게임분쟁사례집을발간하며 국내게임산업은고도성장을지속하고있습니다. 문화콘텐츠산업중에서도가장 높은성장률을기록하며선도적인역할을하고있습니다. 이러한성장뒤에는게임 에대한많은분쟁들이있었습니다. 게임의산업적연륜이짧아미처법에새롭게 적용되지못한측면도있지만, 또한다양한법적분쟁거리에대한낮은

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1 게임분쟁사례집 문화관광부 한국게임산업개발원

2 게임분쟁사례집을발간하며 국내게임산업은고도성장을지속하고있습니다. 문화콘텐츠산업중에서도가장 높은성장률을기록하며선도적인역할을하고있습니다. 이러한성장뒤에는게임 에대한많은분쟁들이있었습니다. 게임의산업적연륜이짧아미처법에새롭게 적용되지못한측면도있지만, 또한다양한법적분쟁거리에대한낮은이해가어 쩌면더컸기때문이라고하겠습니다. 이에본원에서는게임업체의실무활용및권익보호에도움이되고자국내게임 업체사이에발생했던분쟁을유형별로분류하여, 관련분쟁사례에대한분석과 법률적해설을담은 게임분쟁사례집 을발간하였습니다. 내부분쟁은국내게임업계의성숙을가져올수있는계기가될수도있지만, 국 내외시장경쟁이치열해지고있는상황에서오히려내적역량과외적경쟁력을 약화시키는요인으로작용하고있습니다. 본 게임분쟁사례집 은불필요한내부소 모전을사전에예방하고, 업계의성숙한성장에도움이되었으면합니다. 특히본 게임분쟁사례집 에서다루고있는이슈들은단지국내만이아니라해외 시장진출시에도발생할수있는것들입니다. 우리가좋은콘텐츠를개발하여새 로운시장을개척하더라도그에따른법적인준비를소홀히한다면그동안의노력 이허사가됩니다. 게임분쟁사례집 은앞으로주기적으로보완해나갈것입니다. 그리고향후에는 해외의분쟁사례들도모아발간할예정입니다. 모쪼록본 게임분쟁사례집 이관련 실무에도움이되어업계가지속적인성장을이루어나가는데보탬이되었으면합 니다. ( 재) 한국게임산업개발원원장우종식

3 감수를마치며 오락실을다니며오락을해본지가얼마되지않은것같은데, 이제는컴퓨터에서는물론이고, 휴대폰등의휴대장치를이용해서게임을하는것이일상적인생활이될만큼게임은짧은시간에많은변화와발전을하여왔다. 특히우리나라의경우다른나라보다게임에대한일반인의지대한관심에의하여발달된인프라구축에의해서게임산업의발전속도가더욱빨랐다고할수있다. 이렇게빠른시간에발전하였기에순기능도있었지만그와아울러분쟁도다발되는역기능도발생하게되었다. 이러한분쟁이많아지는데도분쟁에대한적절한기준이없이분쟁을해결하는것이쉽지만은않았다. 설상가상으로우리나라가다른나라에비해게임산업에있어서고도의성장을해왔기때문에외국의사례를통해서우리의분쟁을해결하는것도불가능한부분이생기도하였다. 이러한문제점을인식하고한국게임산업개발원에서는게임과관련된분쟁사례를조사 연구하기시작하였다. 이에작년부터젊은연구자와법조인과게임전문가들이모여분쟁사례를조사하고, 이에대한각자의의견을교환하여많은결과물들이축적되었다. 이러한축적물을체계적으로정리하여이번사례집을편찬하게되었다. 편찬작업을하는데있어서가장중점을둔부분이라면, 법률가가아닌일반게 임전문가나일반인들이쉽게이해하고, 이를활용하여게임산업이발전하는데역 점을두었다. 그랬기때문에용어의선택이라던지, 내용의구성에각별히주의하였 다. 하지만판례를소개한다던지, 이에대한해설을하는데있어서는부득이전문 용어를쉬운용어로전부대체하지못한아쉬운점도없지않다. 이분쟁사례집은총 6 장으로구성되어있다. 먼저제1 장의 게임 에서는게임과 관련한기본적인정의및이와관련한분쟁사례를다루었다. 여기서의사례는단순 한형태가대부분으로서 1990 년대초중반에많이나타난사례들을소개하였고, 제 2 장에서는게임물제공업과관련된분쟁사례를다루었다. 이러한 게임물제공업 은 1990 년대중후반에많은분쟁사례가나타났고, 최근까지도분쟁이많은오락실과 관련한내용이주종을이루고있다. 제1장과제2장은전통적인게임과관련한분쟁

4 이라면, 제3장이후는최근의게임산업발전에따른새로운유형의분쟁이라고볼수있다. 제3 장의 저작권 과제4 장의 산업재산권 은지적재산권과관련한게임의분쟁사 례들을분석소개하였다. 게임에서자주발생할수있는문제로서는저작권문제가 이고상표, 디자인, 특허등의문제가발생할수있다. 특히최근의게임산업에서 는매우중요한문제로대두되고있어, 앞으로도다양한사례들이나타날것으로 예상된다. 가능한많은사례에대한분석을통해서향후의분쟁에대비를할수있 도록노력하였다. 제5 장의 온라인게임사업자의책임문제 는최근부각되고있는소비자( 이용자) 권 익보호와깊은관련이있다. 제조물책임법 ( 일명PL 법) 에서유추할수있는것처럼, 이제게임산업은단순히제품만잘만들어서발전할수있는상황이아니며제품 의이용자에대한최대한의권익보호가수반되어야한다. 때문에제5장은이러한 추세에맞추어이용자보호와관련한여러분쟁을분석하고예측하고자하였다. 제6 장은최근가장화두가되고있는 아이템및사이버머니 와관련된분쟁사례 를다루었다. 아이템과사이버머니는가장많은논란을야기하고있으면서도아직 이론적인접근이진지하게이루어지지못하고있는분야여서이에대한연구의어 려움이있었던부분이다. 여러사례를통해서추후의이론적접근에도움이되고자 하였으나추후더많은연구가있었으면한다. 처음출판되는게임분쟁사례집이기에체계적이지못하고, 조금은허술한부분이 있다. 하지만이번게임분쟁사례집을기초로더많은게임전문가들이연구하여, 게 임산업발전에도움이되었으면하는바람이다. 부족한사람으로서, 세미나를진행하고감수까지맡게되어큰영광이라고생각하며, 이책이향후게임산업과게임문화의발달에다소나마이바지할수있기를바라며이만감수의글을마치고자한다. 2005년 1 월吉日에한양대학교법과대학교수윤선희

5 Contents 게임분쟁사례집 제1장게임 1. 게임및게임물의정의 1 (1) 게임의정의 1 (2) 게임의분류 5 2. 음반 비디오물및게임물에관한법률연혁 8 3. 게임물의범위에관한사례 10 (1) 쵸코볼자동판매기 사건 10 (2) 에잇라인 사건 31 (3) 유기기구사행성판단사건 19 제2장게임물제공업 제1절게임제공업 1. 게임제공업의법적정의및분류 게임제공업에서제외하는일반영업소에서의게임물제공: 싱글로케이션 일반게임장업의등록및일반게임장의게임물설치비율 게임제공업자의준수사항 복합유통제공업 학교보건법위반사례 30 (1) 학교환경위생정화구역사건 30 (2) 학교보건법부칙위반사건 등록강제사례 43 (1) 게임물제공업등록제도의위헌여부판단사건 43 (2) 멀티게임장등록강제사건 50

6 게임분쟁사례집 제2절사행성게임 1. 사행성게임의개념 전자게임의베팅속성을통한사행성분석 62 (1) 베팅액의크기 63 (2) 베팅의단위속도 64 (3) 베팅의확장성 사행성게임에관한사례 67 (1) 사행행위와영업정지: 아케이드이큅먼트사건 67 (2) 게임물사행성판단및싱글로케이션: 인형물뽑기사건 71 제3절등급분류 1. 게임물의등급분류제도 75 (1) 영상물등급위원회개요 76 (2) 게임물의등급분류규정 77 (3) 온라인게임물에대한정보통신윤리위원회의사후심의 온라인게임의중복심의문제: 리니지2 청소년유해매체물지정사건 저작권과등급분류에관한사례: 위닝일레븐 사건 청소년유해매체물관련사업자의책임에관한사례: 스타크래프트청소년 이용에대한 PC방업주의책임 불법게임물수거, 폐기에관한사례 검사필증교부에관한사례: 뉴동물동물2 사건 게임심의: 정읍시사건 101 제3장저작권 제1절표절 1. 표절 109 (1) 표절의개념 109 (2) 2차적저작물등의작성 109 (3) 컴퓨터프로그램의개작 표절분쟁에관한사례 115 (1) 알까기게임사건 115 (2) 봄버맨표절사건 120

7 목차 (3) 건바운드사건 124 (4) 미르의전설-전기세계사건 128 제2절불법복제 1. 불법복제 132 (1) 저작권법상의복제 132 (2) 컴퓨터프로그램보호법상의복제 133 (3) 온라인디지털콘텐츠산업발전법상의복제 게임프로그램불법복제 배포등 137 (1) 백화점에서의불법복제 배포사건 137 (2) 전화주문에의한불법복제 배포사건 139 (3) PC통신벼룩시장을이용한불법복제 배포사건 143 (4) 대학가에서의불법복제 배포사건 147 (5) 음화판매: 큰날개 사건 불법서버에관한사례 159 (1) ' 라그나로크 불법서버사건 159 (2) 뮤 불법서버사건 기술적보호조치: 시리얼넘버무단게재사건 롬(ROM) 등의저장: 닌텐도소프트웨어복제사건 167 제3절라이센스 1. 라이센스의개념과중요성 170 (1) 라이센스의개념 170 (2) 문화콘텐츠라이센싱의특성 170 (3) 라이센싱의발생과관련법률 171 (4) 관련법률개요 171 (5) 게임및기타문화콘텐츠라이센싱과관계권리 라이센싱의구성요소 173 (1) 라이센싱구성인의사업과정 174 (2) 라이센싱의장 단점 175 (3) 게임산업에서의라이센스 라이센스계약의한계 177 (1) 독점라이센스계약의한계: 바둑게임 천하수담 사건 177

8 게임분쟁사례집 (2) 원작라이센싱의한계: 리니지 사건 차적저작물과라이센싱: 디아블로 2 공략지사건 초상권과라이센싱: 젝스키스 사건 198 제4절캐릭터등 1. 캐릭터 205 (1) 서 205 (2) 캐릭터의정의와종류 205 (3) 캐릭터의상품화와보호 207 (4) 캐릭터의독자적인저작물성 게임캐릭터의무단이용: 스타크래프트 메딕 사건 211 제4장산업재산권 제1절특허 1. 특허제도의개요 특허출원관련 특허심사관련 220 (1) 심사절차관련용어 220 (2) 특허심사절차 실용신안선등록제도 게임관련특허권분쟁사례 225 (1) 선불카드방식특허관련분쟁 225 (2) 700번 ARS 기반과금시스템특허분쟁 225 (3) 아케이드용 PS2 케이스관련특허분쟁 226 (4) 모바일게임특허분쟁 228 (5) PC방퍼블리싱모델특허분쟁 특허침해관련권리범위확인: 인터넷내기게임방사건 232 제2절의장 1. 의장의정의 의장의개념, 기능및특징 특유제도 234

9 목차 4. 의장출원, 심사, 등록의절차 특허법과의차이점 의장권침해에관한사례: DDR 의장사건 236 제3절상표 1. 상표의정의 주지저명성의판단: 리니지 사건 유사상표출원: IMPRESSION 사건 병행수입: 스타크래프트병행수입사건 260 제4절부정경쟁행위 1. 부정경쟁행위의개요 상표등록을통한부정경쟁에관한사례 269 (1) 상표등록과부정경쟁: 풀스방 사건 269 제5장온라인게임사업자의책임문제 제1절온라인게임사업자와개인정보보호 1. 개인정보의의의 온라인게임사업자에의한미성년자의개인정보수집 타인의개인정보를이용한회원가입 게임사이트회원탈퇴와개인정보보호 개인정보에관한분쟁사례 280 (1) 미성년자의개인정보에관한분쟁사례: 온라인게임사업자가법정대리인의 동의를구하지않고만14세미만아동의개인정보를수집한사건 280 (2) 타인의개인정보를이용한분쟁사례-1: 미성년자가부모의성명및 주민등록번호로게임사이트에가입하여결제한요금의환불을요구한사건 283 (3) 타인의개인정보를이용한분쟁사례-2: 만14세미만의아동이아버지의성명 등을이용한온라인게임사이트에가입한사건 284 (4) 게임사이트회원탈퇴에관한분쟁사례-1: 온라인게임사업자가회원탈퇴시 주민등록등본의제출을강요한사건 285 (5) 게임사이트회원탈퇴에관한분쟁사례-2: 온라인게임사업자가회원탈퇴한 이용자의사진을파기하지않아사진이누출된사건 287

10 게임분쟁사례집 제2절미성년자의게임사용료의결제문제 1. 미성년자의의의 미성년자의법률행위 290 (1) 미성년자의법률행위능력 290 (2) 예외적적용 미성년자의결제문제 미성년자의게임사용으로인한분쟁사례 294 (1) 유료게임관련이용자이익저해행위 294 (2) 유료게임이용결제관련이용자이익저해행위 296 (3) 부모의동의없이만14 세미만아동이게임사이트에가입, 수십만원의요금을 결제한사건 299 제3절온라인게임사업자의 ISP 책임문제 1. ISP의의의 301 (1) ISP 정의 301 (2) ISP의법적책임 온라인게임사업자로서 ISP 책임문제 ISP와관련된분쟁사례 303 (1) 전자우편유실사건 303 제4절온라인게임이용계정삭제와약관 1. 약관의의의 약관의계약에의편입 게임계정삭제의법률문제 온라인게임이용계정과관련된분쟁사례 308 (1) 게임캐릭터영구압류사건 308 (2) 게임시스템오류로인해상실된행운치복구청구사건 309 (3) 인터넷게임사이버몰에서자신의계정을해킹당한이용자가계정의복구를신청한사건 311 제5절인터넷도박과사행행위 1. 인터넷도박의의의 도박장개설죄 인터넷상의도박장개설 314

11 목차 4. 인터넷도박장개설에관련된분쟁사례 315 (1) 고스톱고별대회사건 315 (2) 게임머니환전사건 318 제6장아이템및사이버머니 제1절아이템과관련된사기문제 1. 아이템의개념 아이템의귀속여부 325 (1) 게이머의권리 326 (2) 게임사의권리 아이템의재산적가치 아이템사기사례 330 제2절아이템거래의법률문제 1. 아이템거래의의의 아이템현금거래의문제점 약관에의한가처분 아이템거래사이트 공정거래위원회의약관심사결과 아이템거래에관한분쟁사례: 아이템거래가처분사건 335 제3절사이버머니의매매와업무방해죄 1. 사이버머니의의의 사이버머니의거래 업무방해여부 사이버머니거래에관한분쟁사례: 사이버머니거래사건 341 제4절아바타아이템의법적보호 1. 아바타아이템의의의 아바타아이템의유형 아바타의법적성질 아바타아이템에관한분쟁사례: 아바타아이템복제사건 343

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13 제1 장. 게임 1 제 1장게임 1. 게임및게임물의정의 (1) 게임의정의 어원학적으로게임(game) 은유러피언계통의 ghem 에서나왔으며 흥겹다, 놀 다 의뜻을가진것으로알려져있다1). 최근들어게임은여러뜻으로쓰여지고있 는데, 우선게임과관련한기존논의들을살펴보겠다. 프로이드(Freud)(1961) 는직접게임을언급하지는않았지만, 게임과유사한개념 인놀이(play) 에대해언급하면서게임의한특성을이야기해준다 2). 그에의하면 게임이란현실을미루어둔채, 그속에서활동력을실험할수있는에고의기능이 1) 김창배, 1999, 21C 게임패러다임, 서울: 지원미디어, 26 면. 2) 우리말로는 Game이나 Play 모두게임이나놀이로번역되어쓰이고있지만, 원어의뜻은다음의표와같은차이점이있다고한다. 놀이 (Play) 특별한목적이나도달지점없는자발적인활동재미에대한욕구에의해동기화된다. 초기유년기에서놀이는종종 체하기 (pretense) - 내적욕구를조절하고통제할수있게해주는현실에대한상징화 -를포함한다. 이드 게임 (Game) 목표지향적이고진지함을내포한다. : 상상력에고 : 주의력, 인내심 게임은플레이어의역할을규정하는규칙이있고이것은행동에대한제한과기대를가능하게한다. 열린구조의결말 경쟁을내포하여결과를중시사회적으로인정되는공격성및경쟁의맥락을제공해주는 권력의모델 별로상호의존적이지않다 상호의존적상호작용의결과 Charles Schaefer & Steven Reid, 2001, Game Play : Therapeutic Use of Childhood Games, John Wiley & Sons, Inc: N.Y 따라서엄밀한의미에서 Game과 Play 는구분되어번역되어야하고, 구분되어이용되어야할것이다. 하지만이들의구분은명확하지않으며, 현실적으로큰차이없이이용되고있다. 후술하는까이와의 놀이와인간 이라는책의원제목은 Man, Play and Games 이다. Play와 Games를묶어서놀이라고만번역을하여제목을달았다. 이들이명확한구분을할만큼분리되지않고있다는현실을반영한것으로여겨진다. 실제로최근 Game 의개발, 이용이활발해지며 Game의개념적영역이확대되고있는추세에서 Play와의명확한구분은거의불가능한지경이다. 프로이드는 Game이아니라 Play 에대해이야기를한것이지만, 현재의 Game의의미와큰차이를둔것은아니라여겨지며, 따라서프로이드의언급을 Game 에소급하여적용하는것도무리가없다판단된다.

14 2 게임분쟁사례집 다. 현실을미루어둔즉, 가상의상황에서활발히활동하는사람처럼행동하려고 노력하는것은심적인근심과현실의고뇌를풀어준다는것이다. 현실원칙(reality principle) 보단쾌락원칙(pleasure principle) 에주로지배되는것으로서인간의무 의식적정신활동이발현되는과정이라할수있겠다. 무의식은본질적으로쾌락을 추구하고현실에대해고려할필요가없기때문에소망과환상을통해자신을쉽 게표현하려한다. 이러한무의식의발현기제로서게임은효과적인자리를점하고 있다. 게임에대한본격적인학술적접근은호모루덴스(Homo Ludens) 라는용어를만든 호이징거에의해시작된다. 호이징거(Huizinga) 는게임의특징에대해다음과같 은것들을이야기한다 3). 명령에의한게임은이미게임이아니다. 자유라는본질에의해서만게임은자 연의진행과정과구분된다. 게임은결코임무가아니며여유가있을때, 곧자 유시간에행해지는것이다. 게임은일상적인혹은실제의생활이아니다. 실제의삶을벗어나서아주자유 스러운일시적인활동의영역으로들어가는것이다. 게임은장소와지속성에서일상적인삶과는구분된다. 즉, 장소의격리성과시 간의한계성이다. 게임은어느순간에이르면끝나게되고, 게임은놀이터안에 서이루어진다. 게임에는규칙, 질서가있다. 게임은질서를창조하며질서그자체이다. 질서 에서어긋나게되면게임을망치게된다. 게임에는이해관계가없다. 왜냐하면게임의즐거움자체를위해서경기하기때 문이다. 게임이란물질적인이익과연관되지않는활동이다. 게임은사회적교제다. 이것은게이머들간의지속적인관계를창출한다. 까이와(Caillois) 는호이징가의게임에대한정의를기본적으로수용하고있지만 그의정의가너무단순화되어있음을지적한다. 호이징가에의하면게임은모두똑 같은요구에대응하며한결같이똑같은심리적태도를표현한것처럼취급된다는 것이다. 따라서그는게임의특징에대해호이징가와비슷하면서도차별화되는다 음과같은점들을언급하고있다 4). 3) Huizinga. J, 김윤수역, 1993, 호모루덴스 : 놀이와문화에관한한연구, 서울: 까치. 4) Roger Caillois, 이상율역, 1994, 놀이와인간, 서울: 문예출판사.

15 제1 장. 게임 3 자유로운활동 분리된활동 확정되어있지않은활동 비생산적인활동 규칙이있는활동 허구적인활동 위니콧(Winnicott) 은게임을자아와비자아사이의잠재적이며과도기적인경험영 역으로본다. 어떠한사람도내부와외부현실사이에서오는긴장으로부터자유스 러울수없다는것을전제로하여그는제 3 분야(the third area) 즉, 게임이라는 영역의중요성을강조하고있다. 게임은창조적삶과인간의총체적문화생활속에 서발달하는데이것은개인이객관적으로인지되는실제세계와대비되는내적 (Internal) 혹은개인적(Personal) 심리적(Pshchic) 실재인것이다. 개인과환경사 이의잠재적공간속에이경험영역이존재하게된다. 이잠재적공간은개인과개 인사이에서는극단적으로다양해진다. 하지만심리적실재와실제세계라는두지 역은상대적으로안정적인데심리적실재는생물학적으로, 실제세계는관습에의 해결정되기때문이다. 게임을한다는것은자신내부나외부에서하는것이아니 다. 그것은환상이아니라의식적인착각이다. 이것은현실에서자아를개발하고 인식하게끔해준다. 이러한관점에서볼때게임은사람의일생에서끊임없이교육 적경험을제공한다 5). 이러한게임과관련한논의들을토대로최근컴퓨터게임과관련하여여러가지 구체적인정의들이언급되고있다. 김창배는 게임은컴퓨터라는하드웨어상에서 흥미를유발하는내용물이어떤규칙에의거한선택결정과정을통해진행되어나 가도록컴퓨터프로그램에의하여제작된것 이라고하고있으며6), 최유찬은일본의 아카오고우이치의말을인용하며 놀이를목적으로한프로그램 이라는정의를지 지하고있다 7). 커뮤니케이션적인측면에서게임에대한일단의정의를구해볼수도있다. 커뮤니 케이션모델 8) 과게임의특성들을고려한다면 5) Winnicott, D, W Playing & Reality. Routledge: N..Y 6) 김창배, 앞의책 7) 최유찬, 2002, 컴퓨터게임의이해, 서울: 문학과학사 8) 게임커뮤니케이션모델로는다음과같은것을찾을수있다. 컴퓨터를매개체로하여현실을벗

16 4 게임분쟁사례집 어난자유로운상황 9) 에서일정한규칙을가지고상호작용을하는것 이라는정의 가가능하다. 산업적, 사회문화적영역들을두루고려하고있다는측면에서이러한 정의도상당한유용성이있다. 게임에대한정의는법률에서도찾을수있다. 음반 비디오물및게임물에관한법률 에서는게임물을다음과같이정의하고있다. 음반 비디오물및게임물에관한법률제2조제3호 3. 게임물 이라함은컴퓨터프로그램등정보처리기술이나기계장치를이용하 여오락을할수있게하거나이에부수하여여가선용, 학습및운동효과등 을높일수있도록제작된영상물및기기를말한다. 다만, 다음각호의것 을제외한다. 가. 다른법령의규정에의한규율대상이되는것 나. 게임물과게임물이아닌것이혼재되어있는것으로문화관광부장관이 게임물로규율할필요가없는것으로인정하여고시하는것 하지만여기서의정의는게임의특성을두루고려하여내려진것이라기보다는, 법 률의적용범위를정하기위하여사용된것이다 10). 또한게임 물 이라하여용어상 물적실체를전제하고있기때문에최근의게임의특성과는다소맞지않는다. 외국 사회, 문화, 정치적법제도적환경 환경 비평, 소문 매체 이용자 기획 제작 유통운영 게임 P C 콘솔휴대폰 P D A 기타 이용자 박태순, 2004, 커뮤니케이션정책이론으로본게임심의, 2003 미래게임포럼보고서, 한국게임산업개발원 9) 게임과현실이분리된것인지, 혹은명백히분리하기어려운것인지에대해서는논란의여지가있다. 최근게임과현실은그리명확히구분되는것이아니라는주장들이많이나오고있기때문이다. ( 최혜실, 2003, 디지털시대의영상문화, 서울: 소명) 이러한논의는어떠한철학이론을지지하는가, 현대사회를어떻게바라보는가등의문제와연결되는것으로서, 여기서깊이다룰성격은아닐것이다. 다만이정의는게임과현실은분리된다는전통적인논의들을바탕으로한다. 10) 김창배, 앞의책, 29면

17 제1 장. 게임 5 이에반하여최근에제정안이발표되었던게임산업의진흥에관한법률에서는게임 과게임물을나누어다음과같이정의하였다. 게임산업의진흥에관한법률제정안제2조 1. 게임 이라함은일정한규칙을통해오락적만족을느낄수있도록하는행 위또는놀이를말한다. 2. 게임물 이라함은게임을할수있도록제작된영상물또는기기 장치 도 구등을말한다. 또한문화관광부장관이게임물로인정하여고시하는것을 포함한다. 게임의본질적인특성을고려하여 게임 에대한정의를먼저규정한후, 법률적 적용범위를정하기위해다시 게임물 을정의하고있다는점에서앞서의음반 비 디오물및게임물에관한법률에비하여진일보했다고볼수있다. 지금까지게임과관련한여러정의들을살펴보았는데, 아직까지통설로자리잡은 명확한정의는찾아볼수없었다. 이것은게임이본격적인학술적논의의영역으로 들어온지얼마되지않았기때문이며, 또한게임이계속발전하면서그변화 확장 하고있기때문일것이다. (2) 게임의분류 게임은크게플랫폼별분류와내용별( 장르별) 로분류된다. 플랫폼별분류는산업 동향과관련한분류체계로많이활용되고있는데, 한국게임산업개발원의 < 대한민국 게임백서> 에서는아래의표와같이 5 가지로분류를하고있다.

18 6 게임분쟁사례집 플랫폼별분류체계와정의 구분아케이드게임온라인게임비디오게임모바일게임 PC게임 정의 - 흔히오락실이라고불리는컴퓨터게임장에설치된게임물을의미하며, 전자게임과기타게임으로구분. 전자게임 : 영상출력장치가있는게임기구에롬에기억된게임만할수있는게임기구. 기타게임 : 전자게임에속하지않는게임기구로체련용게임기, 경품게임기등이포함. - 원격지에떨어져있는서버급컴퓨터에통신망을통해접속하고서버에접속되어있는타인과게임을진행하는유형의게임을의미. - 서버에접속하지않은상태에서사용자개인이자신의 PC에서단독으로게임실행이불가능. - 가정의텔레비전혹은모니터에게임기를연결하고조이스틱 조이패드등을이용하여게임을진행하는것을의미. - 플레이스테이션, Xbox, 드림캐스트등의게임기에서작동. - 휴대하고다니면서즐길수있는게임을의미. - 휴대폰, PDA 등을이용하여조작되는게임. - 개인용컴퓨터를기반으로작동하는게임물로서게임프로그램이 - CD 등의저장장치에수록되어유통되는게임을의미. 멀티플레이및네트워크플레이가지원되는게임의경우, 사용자개 인이단독으로 PC를대상으로게임을진행할수있다면 PC게임으로 분류. 게임에대한내용별( 장르별) 구분은쓰는사람의입장에따라매우다양하다. 이 는장르라는개념자체가역사적이며유동적인성격을가지고있기때문이며, 또한 게임자체가계속진화, 발전하고있기때문이다. < 대한민국게임백서 > 에서이용하 고있는장르구분은다음과같다.

19 제1 장. 게임 7 게임의장르와내용 장르명내용 커뮤니티게임성인용베팅게임경품게임아동용게임교육용에듀게임 간단한게임이나퍼즐을즐길수있으며, 사람들간의커뮤니티구성및활성화에중점을둔게임으로온라인게임에서나타난다. 성인전용으로만들어진아케이드베팅게임으로상품권이나경품을취득할수있도록되어있다. 릴게임이나스크린경마등이있다. 인형이나생필품같은경품을취득할수있도록한아케이드게임으로길거리에서흔히볼수있는인형뽑기가대표적이다. 유아, 아동용의교육적효과를가진게임으로그림그리기, 그림찾기, 음악듣기등의비교적단순한기능을갖는다. 특정한교육목표를위해서만들어진게임으로비행조종시뮬레이션, 은행직무교육게임등이있다. 체감/ 체험시뮬레이션게임 신체를폭넓게이용하여즐기는게임으로, 라이딩게임들이포함된다. 음악시뮬레이션게임이나 건설/ 경영/ 육성시뮬레이션게임 슈팅게임 스포츠게임 어드벤처 액션대전게임 타이쿤시리즈와같이건설, 경영을하거나프린세스메이커와같이사람을키우는육성게임등이있다. 비행기등을이용하여나오는적들을쏘아없애는방식의게임으로최근에는사람끼리슈팅을하는게임도많이등장하고있다 (FPS). 야구, 농구, 아이스하키, 축구등을할수있는게임으로 FIFA 축구, NBA 농구, 레이싱게임등이있다 곳곳을돌아다니며힌트를구해서일정한목적을달성하는방식의게임. 그림판당고, 원숭이섬의비밀등이해당된다. 스트리트파이터, 철권등의게임으로, 격투 대전을벌이는것을주 로한다. 웹보드게임웹상에서즐기는보드게임으로고스톱, 포커등을말한다. 전략시뮬레이션게임 전략적요소가삽입된시뮬레이션게임으로삼국지, 등이해당된다. 스타크래프트 롤플레잉게임 사용자가특정한인물의역할을하는게임으로창세기전, 등의게임이있다. 리니지

20 8 게임분쟁사례집 2. 음반 비디오물및게임물에관한법률연혁 유기장업은구유기장법( 법률제810호로제정되어 법 률제3441호로유기장업법으로개명되었으며 법률제3729호로전문 개정되었다가 법률제3822호공중위생법부칙제2조의규정에의하 여폐지됨) 제2조제1 항, 제3조제1 항, 같은법시행령( 각령제972호 로개정된것) 제1조및제2조의규정에의하여 부터허가를받을수 있는공중유기시설에포함되었다. 그러나 대통령령제5916호로유기 장법시행령이개정되면서아케이드이큅프멘트의유기장업은유기장법시행령제1조 의 이와유사한공중유기시설 의정의규정과제2 조의 제2 종유기장영업 에서제 외되어, 결과적으로유기장영업의허가대상에서배제됨으로써기존의허가업소만이 영업을계속해오다서서히쇠퇴일로를거쳐현재는사실상전무한상태이다. 아케이드이큅프멘트의유기장업영업은 대통령령 5916호로개정된 유기장법시행령제1조및제2 조에의해서비록그허가대상에서는제외되었지만, 같은시행령부칙제2항에서아케이드이큅프멘트의유기장영업을계속할수있도 록하는경과규정을둔이래, 유기장업법시행령 ( 대통령령제11473호 로전문개정된것) 부칙제2 항, 공중위생법( 법률제3822호로제정된 것) 부칙제3조제1 항, 같은법시행령( 대통령령 11999호로제정된 것) 부칙제6조의규정에의하여 30여년간허가당시의구유기장법을적용받아 적법하게영업을하여왔다. 즉 이후에는아케이드이큅프멘트유기 장영업에대하여법령이개정될때마다부칙에서당시의유기장법에의하여적법 하게허가를받아온것으로간주하여영업을계속할수있도록하는규정을법의 제정전까지는두어왔던것이다. 그런데 법이제정되면서종전에공중위생법( 법률제 5839 호공중위생관리법제정으로폐지) 에서규율하고있던유기장업이폐지되고 새로이 게임제공업 으로서( 법제2조제3호및제5 호다목) 법에의한규율을받게 되었다. 게임물을규율하는법률은주무부서의업무이관등으로인해기존의공중위생법에서현재음반 비디오물및게임물에관한법률로관장되고있다. 이와관련하여게임물내용의심의역시한국컴퓨터게임산업중앙회로부터한국공연예술진흥협의회

21 제1 장. 게임 9 그리고지금의영상물등급위원회로권한이이양되어왔다. 와같다. 세부적인사항은아래 기존의법률 - 문화관광부 : 음반및비디오물에관한법률 ( 음반, 비디오물, 게임물(CD 형태) 규율) - 보건복지부 : 공중위생법 ( 컴퓨터게임장업, 종합유원시설업, 기타유기장업규율, 아케이드게임규율 ) - 경찰청 : 풍속영업에관한법률 ( 노래연습장업규율) 업무이관( 시행) - 컴퓨터게임장업 음반 비디오물및게임물에관한법률로관장( 게임음반과) - 노래연습장업 음반 비디오물및게임물에관한법률로관장( 전통지역문화과 ) - 종합유원시설업, 기타유기장업 관광진흥법으로관장( 국민관광과) 게임물검사기관 : 한국컴퓨터게임산업중앙회 한국공연예술진흥협의회 ( 문 화관광부고시제 호) 음반 비디오물및게임물에관한법령제정 - 음반 비디오물및게임물에관한법률 ( / 법률제5925 호/ 시행) - 동법시행령( / 대통령령제16312 호/ 시행) - 동법시행규칙( / 문화관광부령제212 호/ 시행) 게임물등급분류기관 : 한국공연예술진흥협의회 영상물등급위원회 ( 99.6/ 공연법 ) 음반 비디오물및게임물에관한법령 1차전문개정 - 음반 비디오물및게임물에관한법률 ( / 법률제6473 호/ 시행) - 동법시행령( 대통령령제17395 호/ 시행) - 동법시행규칙( 문화관광부령제57 호/ 시행) 음반 비디오물및게임물에관한법령 2차부분개정 - 음반 비디오물및게임물에관한법률 ( / 법률제6552 호/ 시행) 주요내용 : 법제38 조( 광고 선전의제한등) 제3항 제4 항, 제47 조( 권한의위임 위

22 10 게임분쟁사례집 탁) 제2항제1 호, 제51 조( 벌칙) 제4항 음반 비디오물및게임물에관한법령 3차부분개정 - 음반 비디오물및게임물에관한법률 ( / 법률제7131 호/ 시행) 주요내용 : 법제20 조( 등급분류 ) 제2 항, 제33 조( 행정제재처분의승계등) 제4항 3. 게임물의범위에관한사례 (1) 쵸코볼자동판매기 사건 - 창원지방법원 선고 98노2659 결정 사건개요 사건은 경부터같은해 경까지창원시반림동모아파트상가 내정모씨가경영하는문구점에주모씨가공급한전자유기기구인쵸코볼자동판매 기 2대를설치하고성명불상의초등학생들로하여금 100원권주화 1개를투입하면 쵸코볼과자가몇개가나온후약 2 3분간농구게임등오락을하도록하고수입 금의 70% 를설치업자주모씨가 30% 를문구점주인이분배하여유기장업을한것 이다. 이러한내용으로고발되어 사의항소에의하여상급심에서 기계설치업자가각각 창원지방법원에서무죄를선고받았으나검 공중위생법위반혐의로문구점주인및 50만원씩벌금을부과받게되었고정씨와주씨는대법원에 상고했으나대법원에서는 상고( 대법원 99도2630 결정, 상고기각판결 - 무변론) 를모두기각하므로해서벌금형이확정되었다. 본사건은구공중위생법위반이문제가되었으며, 1 심판결( 창원지방법원 선고 98고단1723 결정) 에서는구공중위생법시행규칙 [ 별표1] 5. 유기 장업나. 개별기준컴퓨터게임장업에의하면전자비디오오락기구는 ROM 기억소 자만장치되어있어새로운입력을할수없고기억된게임만할수있는것이어

23 제1 장. 게임 11 야한다고규정하고있는점을들어그외의다른기억소자를사용하는전자비디오오락기구를설치하는경우까지구공중위생법으로규율하는경우이는죄형법정주의에반한다고하여이사건쵸코볼자동판매기는가정용홈팩을그구성부분으로하고있으므로구공중위생법의규율대상에서제외된다고한바있다. 판결요약 본사건의확정판결인 2 심판결내용은아래와같다. 이사건쵸코볼자동판매기는모니터, 차광막, 이동용손잡이, 쵸코볼보관상자, 쵸 코볼배출구, 동전투입구, 오락을할수있는작동레버및버튼등으로구성되어있 고, 100원짜리동전을투입하면쵸코볼이배출구로나온후 2~3분가량오락을 할수있도록되어있으며, 오락을할수있는구성체부분의핵심인기억소자부분 은 ROM(read-only-memory) 기억소자로구성되어있는것이아니라가정용홈팩 으로구성되어있는사실을인정할수있는바, 비록이사건쵸코볼자동판매기가 쵸코볼을자동판매하기도하나위인정과같이모니터가설치되어오락을할수도 있으므로전자비디오오락기구에도해당된다. 구공중위생법시행령제4조에의하 면 전자유기기구등을설치, 운영하는모든컴퓨터게임장업은시장등의허가를 받아야하고, 같은법시행규칙에는그러한허가를받기위해서는위에서본바와 같이 ROM 기억소자를사용하는전자비디오오락기구만을설치하는외에그시설 및설비기준을갖추어야한다. 고규정하고있는바 ( 한편컴퓨터게임장업소에설치 하는전자유기기구등은그유기시설, 유기기구또는유기기구의부분품의제조, 수입시에보건복지부장과의검사를받아야한다. 구공중위생법제12조의2, 같은 법시행령제7조의 6 참조), 이는원칙적으로전자유기기구를설치, 운영하는모든 컴퓨터게임장업은허가를받아야하고, 허가를받기위해서는전자비디오오락기구 의경우 ROM 기억소자만을사용하여야하며, 그이외의기억소자를사용하는전 자비디오오락기구는구공중위생법의규율대상에서제외되는것이아니라그사 용마저도금지되는것이고, 가정용홈팩을내장한전자유기기구라고하더라도영업 의목적으로사용되는경우에는구공중위생법의규율대상에포함되는것이다.

24 12 게임분쟁사례집 연구 게임물에대해서는 유기시설또는유기기구를갖추고손님으로하여금대중오 락을하게하는영업은다른영업을경영하면서손님의유치또는광고등을목적 으로유기시설또는유기기구를설치하여대중오락을하게하는경우를포함한다. 다만, 사행행위등규제및처벌특례법에의한사행기구를갖추어사행행위영업을하는 경우와관광진흥법에의한카지노업을하는경우를제외한다 라고정의된유기장 업의유기기구로서종래공중위생법의규율을받아오다음반 비디오및게임물에관한 법률( 이하 음비게법 이라한다) 이 법률제5925호로제정되면서종전 공중위생법에서유기장업관련규정은삭제되고, 음비게법상 게임제공업 으로새로 이적용받게되었다. 한편음비게법상게임물에대해서는 컴퓨터프로그램에의하여오락을할수있도 록제작된영상물( 유형물에고정여부를가리지아니한다) 과오락을위하여게임제 공업소내에설치, 운영하는기타게임기구 로정의하였으나위사례에서살펴볼 수있는것처럼자동판매기와게임기기능을부가하여게임제공업소내에설치하 지않는기기의경우유기기구( 게임물) 로서규율받는것인지여부가문제되었다. 즉게임물정의규정의전단부는매체의성격이설명되다가, 후단부에는장소개념 이결합된개념으로모호성을가지고있어인형뽑기게임기, 게임기능이부가된자 동판매기등이게임물이아닌것으로문리적해석이가능하다는문제가있었다. 이에대해본판결이전에문화관광부내에서는자동판매기능 ( 주기능) 에부수적으 로게임물이결합된경우는넓은의미로게임물이며, 자동판매기형게임물에대해 서는 오락제공만으로작동할수없는구조로되어있고물품자동판매 ( 투입금액 에상응하는물품이제공되어야함) 라는주기능에부수적으로오락기능을제공하도 록되어있을경우 어느경우에는투입금액이상의물품이나오고또어느경우 에는투입금액미만의물품이나오지아니할것내장물품, 게임내용이청소년에 게유해하지아니할것게임의결과에따라경품이제공되지아니할것 이라는 4 가지요건을만족하는경우에사용할수있는것으로유권해석하고있었다. 한편본판결에서는자동판매기기능과게임기기능이결합한경우( 특히게임기에 ROM 이아니라가정용홈팩을내장한경우) 라하더라도영업의목적으로사용되는

25 제1 장. 게임 13 경우에는게임물로서규율받는것으로해석하고있다. 본판례를존중하여동기기류를게임물에포함시킬수있도록 게임물정의 규 정을보다포괄적으로정의하고자 법률제6473호로음비게법이개정되 었으며, 게임물을 컴퓨터프로그램등정보처리기술이나기계장치를이용하여오 락을할수있게하거나이에부수하여여가선용, 학습및운동효과등을높일수 있도록제작된영상물및기기 로정의하여종래장소적의미에서의게임물의개념 을보다확장하였다고볼수있다. 따라서본사례등에서문제가된인형뽑기게 임기, 게임기능이부가된자동판매기등이모두게임물로서음비게법에의하여규 율받을수있도록한것이다. 그러나현재음비게법상의게임물의개념은상당히포괄적이어서오락성이있는 노래방반주기등이게임물에해당하는지의여부가문제되고있다. 관련판례및참고문헌 문화관광부, 2003, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람. 정경석, 2004, 엔터테인먼트비즈니스분쟁사례집, 청림출판. (2) 에잇라인 사건 - 대법원 선고 91도1182 결정 사건개요 본사건은일련의게임물에대하여구공중위생법의적용을받는유기기구( 게임 물) 인지여부가문제가된사례로서사건 2 심판결( 서울지방법원 노 7724) 의주요판결이유를살펴보면, (1) 이사건에잇라인은손님이오락기투입구에 100원권주화를넣으면화면에기 본점수 5점이나오고이상태에서스타트버튼을누르면화면에 9 개의그림(7, 스리 바, 투바, 바, 수박, 종, 체리등) 이나오는데손님이 1베팅부터 32 베팅( 베팅은점 수와같음) 까지사이에마음대로베팅을하고그에따라화면이구르다가멈출때

26 14 게임분쟁사례집 가로, 세로, 대각선중하나라도그림이통일되면그림의종류에따라점수가나와 5점을 100원으로하여투입금액의 2배내지 1,200배를따게되고점수가 0이면돈 을잃게되는기구이고, (2) 고스톱은손님이오락기를상대로화투의경우처럼고 스톱을하는것으로 100원에 1점이고 1베팅부터 10베팅까지마음대로베팅을하여 고스톱기가게임에이기면손님이돈을잃고손님이이기면돈을따는기구이며, (3) 미식축구는 100원주화를넣으면공 5개가나오고스타버튼을눌러서공을 튕겨구멍에넣되 5개중 3 개이상이가로, 세로, 대각선중한줄이라도나란히되 면그한줄로된공의수효에따라 3개이면 400 원, 4개이면 2,000 원, 5개이면 10,000원을따게되고공의수효가 2개이하이면돈을잃게되는기구임을알수 있는바위인정사실에의하면위와같은에잇라인, 고스톱기, 미식축구의게임에 의하여손님이오락을즐기고다수고객의출입으로대중성을띄우게되어서, 대중 오락성의일면이전혀없는것이아님은검사의논지가지적하는바와같다할것 이다. 그러나더나아가공중위생법과복표발행현상기타사행행위단속법의각입법취지 와관계규정을자세히보건대, (1) 공중위생법은, 공중이용시설의위생관리등에 관한사항을규정함으로써국민보건을위한위생수준을향상시켜공공복리의증진 에기여함을목적으로하고( 제1 조), 그규제대상중유기장업이라함은유기시설을 갖추고손님으로하여금대중오락을하게하는영업을말하며 ( 제2조제1항제1호 바목), 유기장영업을하려는자는법정시설및설비( 면적, 채광, 환기, 조명시설, 세면화장시설등 ) 를갖추어시장, 군수에게신고하거나허가를받아야하고( 제3 조, 제4 조), 유기장업자는손님으로하여금유기기구를이용하여도박기타사행행위를 하게하거나위법하게제조된유기기구를설치하여서는아니되고( 제12조제1항제 3 호), 이상을위반한자는처벌을받게되어있으며( 제42조제1항제1 호, 제4 호), (2) 한편복표발행현상기타사행행위단속법은복표발행, 현상기타유사사행행위를 단속함을목적으로하고( 제1 조), 그단속대상중기타사행행위라함은타인으로부 터금품을모아우연의결과에의하여특정인에게재산상의이익을제공하고다른 참가자에게손실을가져오게하는일체의행위를말하고, 유사사행행위라함은회 전판돌리기추첨기타사행심을유발할우려가있는시설또는방법에의하여영 리를도모하는행위를말하는데( 제2 조), 위행위는원칙적으로금지되고예외적으 로, 주로외국인을상대로하는오락시설로서외화획득에특히필요하다고인정될

27 제1 장. 게임 15 때, 공공복리향상을위하여특히필요하다고인정될때, 상품의판매선전을위하여 필요하다고인정될때에한하여서울특별시장, 도지사의허가를받아위각행위 를할수있으며( 제3 조, 제4 조) 이를위반한자는처벌을받는다( 제8 조). 이상의재구성을바탕으로하여두법률의성격을비교하면, 공중위생법에서말하 는유기시설은대중오락성을개념요소로하는공중이용시설로서공공복리증진의 차원에서파악되고있으며따라서법은이를원칙으로허용하되다만공중이용이 라는특성에비추어공중이용에적합하도록하게하기위하여일정한시설면적, 채 광, 환기, 조명시설, 화장시설등을갖추도록규정하고있음에반하여, 복표발행현 상기타사행행위단속법에서말하는유사사행행위는사행성을요소로하고국민의 근로정신을타락시키는것이므로단속의차원에서파악되고있으며따라서법은 이를원칙으로금지하되다만외화획득, 특정정책실현등특히법정필요성이있는 경우에한하여도지사들의허가아래이를허용하고있는점이선명하게대비된다. 이제이사건에잇라인, 고스톱기, 미식축구기를두법률의규제제도에비추어보 건데, 위오락기구는앞서와같이손님이 100원권주화를투입하고스타트버튼을 눌러화면에나오는그림이나공을작동하여서우연한확률에따라때로는이를 베팅으로확대시켜서점수를따고그점수에따라투입금의 1,200배까지의금액을 따거나투입금액을잃게되는것임을알수있으므로, 손님이위기구에의한게임 의전과정을통하여스릴과즐거움을느끼게된다하더라도위기구는대중에게 건전한오락을제공하는, 따라서공공복리증진의차원에서법의권장을받을수있 는놀이기구라고보기는어렵다할것이고, 도리어우연한승패에의하여금전을 따고잃는것을주목적으로고안된것으로사행심의자극 조장을본질로하는것이 라고보기에충분하다. 라고하여공중위생법상소정의유기기구에해당하지않는것으로판단하였다. 사건대법원판결내용은다음과같다. 본

28 16 게임분쟁사례집 판결요약 원심이확정한사실에의하면, 이사건에서문제가된 " 에잇라인" 은손님이오락 기투입구에 100원권주화를넣으면화면에기본점수 5점이나오고이상태에서 스타트버튼을누르면화면에 9개의그림이나오는데손님이 1베팅부터 32베팅까지 사이에마음대로베팅을하고그에따라화면이구르다가멈출때가로, 세로, 대 각선중하나라도그림이통일되면그림의종류에따라점수가나와 5점을 100원 으로하여투입금액의 2배내지 1,200배를따게되고점수가 0이면돈을잃게되 는기구이고, " 고스톱" 은손님이오락기를상대로화투의경우처럼고스톱을하는 것으로 100원에 1점이고 1베팅부터 10베팅까지마음대로베팅을하여고스톱기가 게임에이기면손님이돈을잃고손님이이기면돈을따는기구이며, " 미식축구" 는 100원주화를넣으면공 5개가나오고스타트버튼을눌러서공을튕겨구멍에넣 되 5개중 3 개이상이가로, 세로, 대각선중한줄이라도나란히되면그한줄로 된공의수효에따라 3개이면 400 원, 4개이면 2,000 원, 5개이면 10,000원을따게 되고공의수효가 2 개이하이면돈을잃게되는기구라는것인바, 그렇다면위와 같은기구는 " 에잇라인", " 고스톱", " 미식축구" 의게임에의하여손님이오락을즐 기고다수고객의출입으로대중성을띄우게되어서대중오락성의일면이없는것 은아니나이는대중에게건전한오락을제공하는, 따라서공공복리증진의차원에 서법의권장을받을수있는놀이기구라고보기는어렵고, 오히려우연한승패에 의하여금전을따고잃는것을목적으로고안된것으로사행심의자극, 조장을본 질로하는것이라고보아야할것이라는원심의판단은정당하다. 따라서이사건오락기구는공중위생법제2조제1항제1 호바목, 제12조제2항 제3호가목소정의유기시설또는유기기구에해당하지아니한다고판단한원심의 조처는옳고이를다투는논지는이유가없다. 연구 음비게법제2조제3호가목 11) 에서는타법령에의해규율되는기구의경우는음비게 11) 제2 조 ( 정의) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. < 개정 > 3. " 게임물" 이라함은컴퓨터프로그램등정보처리기술이나기계장치를이용하여오락을할수있게하거나이에부수하여여가선용, 학습및운동효과등을높일수있도록제작된영상물및기기를말한다. 다만, 다음각목의 1 에해당하는것을제외한다. 가. 다른법령의규정에의한규율대상이되는것

29 제1 장. 게임 17 법상게임물로정의되지않는다고규정하고있으며, 타법령에의해규율되는기구 라함은관광진흥법상의카지노업에서제공되는기기 유원시설업의유기기구, 사 행행위등규제및처벌특례법상사행기구등을의미한다고볼수있다. 12) 그러나상기기구들은매체별성격으로명확히구별되는것은아니다. 오락성, 유 희성을가진다는점에서는공통되며카지노기기류나사행기구에비해사행성의정 도가낮아야게임물로서규정될수있다고볼수있을것이다. 본사례에서법원은다소의대중오락성이있다하더라도우연한승패에의하여금전을따고잃는것을목적으로고안된것에대해사행심을자극, 조장하는것은공중위생법이적용되는유기기구에해당하지않는것으로보았다. 참고로관광진흥법상안전성검사대상이아닌유기기구와게임물의중복성의문 제도존재하는데종전공중위생법에서유기기구로같이규율된관계로명확히정 의되지못한상태에서양법으로수용됨으로써발생한문제라하겠다. 현행관광진흥법상유원시설업자에대한법적취급을살펴보면다음과같다. 관광진흥법상유원시설업의종류( 시행령제2조제5 호) 가. 종합유원시설업 : 유기시설또는유기기구를갖추어이를관광객에게이 용하게하는업으로대규모의대지또는실내에서법제31조의규정에 의한안전성검사대상유기기구 6종류이상을설치 운영하는업 나. 일반유원시설업 : 유기시설또는유기기구를갖추어이를관광객에게이 용하게하는업으로서법제31조의규정에의한안전성검사대상유기기 구 1종류이상을설치 운영하는업 다. 기타유원시설업 : 유기시설또는유기기구를갖추어이를관광객에게이 용하게하는업으로서법제31조의규정에의한안전성검사의대상이아 닌유기기구를설치 운영하는업 종합및일반유원시설업의경우허가를받아야하고기타유원시설업의경우신고 만하면되도록되어있음을알수있다. 12) 심의기관 : 게임물 영상물등급위원회 / 안전성대상이아닌유기기구 종합유원시설협회 / 카지노 사행성기구 한국전기 전자통신연구원

30 18 게임분쟁사례집 현재관광진흥법상기타유원시설업이제공하는안전성검사대상이아닌기구( 예: 놀이형유기기구- 미니농구, 축구, 두더지, 해머, 승마시물레이션, 메달밀어내기, 빙고등) 는음비게법상게임물과사실상구별되지않아동일기구에대해안전성검 사비대상유기기구확인및게임물등급분류심의를병행하여받고있는실정이다. 기타유원시설업에설치, 운영되는유기기구역시게임물의성격을가진것이다수 있는바육체적안전성검사만이문제되는것이아니라사행성, 선정성, 폭력성등 청소년에대한정신적유해여부를심사할방안이요구된다할것이고, 두업종을음 비게법으로일원화하고안전성검사와등급분류를 이바람직할것이다. 1개의기관에서일괄관리하는것 관련판례및참고문헌 도박기구시설을갖추고손님으로하여금도박기타사행행위를하게하는행위가 공중위생법의규제대상인지여부에대해소극적으로판단한관련판례에는다음과 같은것들이있다. 대법원 선고 88도1685 판결 대법원 선고 89도1310 판결 대법원 선고 89도11 판결 대법원 선고 89도1277 판결 대법원 선고 89도1977 판결 대법원 선고 90도79 판결 대법원 선고 90도691 판결 대법원 선고 90도604 판결 대법원 선고 90도1313 판결 대법원 선고 90도1650 판결

31 제1 장. 게임 19 (3) 유기기구사행성판단사건 - 대법원 선고 90도174 결정 사건개요 본사건은일련의게임물에대하여구공중위생법의적용을받는유기기구( 게임 물) 인지여부가문제가된사례로서특히게임물( 유기기구) 형식, 내용의심의기관 에의해심의필한게임물이라하더라도사법부에서사행성을달리판단할수있다 는내용에대한것이다. 원심( 대구지방법원 선고 89노1007 판결) 의 주요판결이유를살펴보면, 범죄사실 피고인은당국의허가없이 :00경부터같은달 7. 04:00경까지사 이와같은달 :00경부터그날 13:00경까지사이에대구중구화전동 14의 5 소재약 10평의점포에보세오락실이라는상호로사행성유기기구인속칭에이트라 인 11 대, 고스톱기 4대등합계 15대의기계를설치해놓고불특정다수의손님들을 상대로 100원짜리동전을위기계에투입하여각기계에서정해진방법대로돈을 따거나잃게되는사행행위를하게하여사행심을유발할우려가있는시설또는 방법에의하여영리를도모하는행위를한것이다. 무죄부분에대한판단 이사건주위적공소사실의요지는 " 피고인은당국의허가없이 :00경부터같은달 7. 04:00경까지와같은달 :00경부터그날 13:00경까 지사이에대구중구화전동 14의 5 소재약 10평가량의점포에보세오락실이라 는상호로사행성전자유기기구인에이트라인 11 대, 고스톱기 4대등합계 15대의 기계를설치해두고그곳에찾아오는불특정다수의손님들을상대로 100원짜리 동전을위기계에투입하여각기계에서정해진방법대로유기행위를하게하여 유기장영업을한것이다" 이고, 죄명은 " 공중위생법위반 ", 적용법조는 " 공중위생법 제42조제1항제1 호, 제4조제1 항" 으로되어있으므로직권으로살피건대공중위생 법의규제대상이되는유기장업은유기시설을갖추고손님으로하여금대중오락을 하게하는영업을말하는것인바, 위에서유기시설이라함은같은법제3조제1 항,

32 20 게임분쟁사례집 같은법시행규칙제2조별표1의 6에규정된시설또는이와유사한시설을뜻하는것이므로위유기시설에해당하지아니하는도박기구시설을갖추고손님으로하여금도박기타사행행위를하게하는행위는도박등행위를규제하는법률의적용대상이됨은별론으로하고공중위생법의규제대상이될수없다고할것인바, 위공소사실에의하면피고인이설치하였다는에이트라인및고스톱기는공중위생법소정의유기시설에해당한다고볼수없어그공소사실이죄가되지아니한다할것이어서이사건주위적공소사실에대하여는형사소송법제328조제1항제4호에의하여공소기각을선고하여야할것이나위에서본바와같이예비적공소사실에관하여피고인을유죄로인정한이상주문에서따로공소기각의선고를하지아니한다. 판결 [ 사건번호] 대법원 선고 90도174 판결 [ 전문] [ 피고인] 정 [ 상고인] 검사 [ 원심판결] 대구지방법원 선고 89노1007 판결 [ 주문] 상고를기각한다. [ 이유] 1. 검사의상고이유제1 점을본다. 공중위생법제2조제1항제1 호 ( 바) 목의규정에의하면같은법의규제대상인유기장업 은유기시설은갖추고손님으로하여금대중오락을하게하는영업을말하므로, 같은법 제42조제1항제1호의벌칙적용대상인무허가영업행위는당국의허가를받음이없이위 법제2 조에규정된대중오락성의영업을하는행위를가리키는것임이명백하다. 한편 위유기장업의유기시설은같은법제3조제1 항, 같은법시행규칙제2조별표 1의

33 제1 장. 게임 21 6( 개정전의것) 에규정된시설또는이와유사한시설을뜻하는것이므로, 이 러한유기시설에해당하지않는도박또는사행기구시설을갖추고손님으로하여금대중 오락이아닌도박기타사행행위를하게하는행위는도박등행위를규제하는법률의 적용대상이됨은별론으로하고공중위생법의규제대상이될수없다고할것이다( 당원 선고 88도1685 판결; 선고 89도11 판결; 선고 89도1277 판결; 선고 89도1310 판결; 선고 89도1977 판결; 선고 90도276 판결각참조). 다시말하면, 공중위생법제3조제1 항, 같은법시행규칙제2조별표 1의 6의규정에의 한전자유기시설은전기용품안전관리법에의한형식승인을받은전자비디오오락기구( 하 드웨어) 와보건사회부장관이도박성또는사행성이없다고인정한프로그램( 소프트웨어) 으로구성되는바, 위와같은형식승인을받은기구와공인된프로그램을사용하여영업 행위를하는경우는물론, 위와같은형식승인을받지않은기구와공인되지않은프로 그램을사용하여영업행위를하는경우라도그것이허가받은기구및공인된프로그램과 유사한대중오락성을가진것이라면위공중위생법의규재대상이될것이나, 유사성이 전혀없고대중오락이아닌도박또는사행행위만을목적으로제작된기구또는프로그 램을사용하여영업을하는행위는복표발행, 현상기타사행행위단속법의규제대상이될 지언정공중위생법의규제대상이될수없는것이다. 또이와같은전자유기시설에있어서는그것이대중오락성의유기기구인가또는도박성 의유기기구인가는입력되는프로그램( 소프트웨어) 에의하여좌우되는것이므로, 동일한 전자비디오오락기구( 하드웨어) 라도여기에입력되는프로그램 ( 소프트웨어) 이전혀다른 것이면마치기계식대중오락기구와기계식도박기구를같은오락기구로볼수없는것 처럼전혀별개의유기기구로볼수밖에없는것이며, 동일한비디오오락기구를사용한 다는사실만으로입력되는프로그램의내용여하에관계없이공중위생법소정의오락기 구로본다는것은공중위생법의규제대상에관한법리와그규제대상인유기시설의기본 적인개념을오해한데에서비롯된것이다. 다만공중위생법제42조제1항제4호의규정에의하면위와같이유기기구를이용하여 도박기타사행행위를하게한경우에는 3년이하의징역또는 1,000만원이하의벌금에 처하도록되어있는한편, 복표발행, 현상기타사행위단속법제8조제1항및제2항의규 정에의하면복표발행, 현상외의기타사행행위에대하여 3년이하의징역또는 5만원 이하의벌금등과유사사행행위에대하여 6월이하의징역또는 1만원이하의벌금등에 처하도록되어있어서대중오락기구에의한도박기타사행행위가도박기구에의한행위

34 22 게임분쟁사례집 보다더무겁게처벌되는불균형이있으나, 이는입법의불비라고볼수밖에없으며( 복 표발행, 현상기타사행행위단속법은 이래한번도개정된일이없다), 이러한 입법의불비를정당화하기위하여공중위생법의규제대상과유기시설의개념에관한해 석을달리하는것은옳지않다. 원심이위와같은취지에서피고인의판시소위에대하여공중위생법을적용하지아니 하고검사의예비적공소에따라복표발행, 현상기타사행행위단속법을적용한조치는정 당하고소론과같이공중위생법의유기기구에관한법리를오해한위법이없으므로이점 논지는이유없다. 2. 같은상고이유제2 점을본다. 형사소송법제328조제1항제4호에규정된공소장에기재된사실이진실하다하더라도 범죄가될만한사실이포함되지아니한때라함은공소장기재사실자체에대한판단으 로그사실자체가죄가되지아니함이명백한경우를가리키는것인바, 공중위생법위반 의이사건주위적공소사실에기재된유기기구인에이트라인및고스톱기가공중위생법 소정의유기기구에해당하는지의여부는위공소사실기재자체에의하여명백하다고할 수없음에도불구하고원심이위주위적공소사실에대하여형사소송법제328조제1항 제4 호에의하여공소기각의결정을할경우에해당한다고판시한것은적절하지못하나, 원심은복표발행, 현상기타사행행위단속법위반의예비적공소사실을유죄로인정함으로 써주위적공소사실에대하여따로이주문에서공소기각의선고를하지아니하였으므로 위와같은원심판단의위법은판결에영향을미치지않은것이어서파기할사유가되지 못하므로이점논지도이유없다. 3. 그러므로상고를기각하기로하여관여법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 코멘트 본사례에서도박또는사행행위만을목적으로제작된기구또는프로그램을사 용하여영업하는행위가공중위생법의규제대상인지여부에대해판례는소극적으 로판단하고있다. 특히 설령 전기용품안전관리법에의한형식승인을받았거나사단법인한국전자 유기장업협회 13) 가도박성이나사행성이없는것으로인정하여점검필증을부착한

35 제1 장. 게임 23 유기기구라고하더라도도박성이나사행성이있는유기기구인이상이는공중위생 법상소정의유기기구에해당한다고볼수없다 고하여( 대법원 선고 91도621 판결등참조) 게임물에대한사행성판단은사법부가판단하는것임을 명확히하였다. 최근에도한지방법원이영상물등급위원회 ( 이하 영등위 라한다) 심의를통과한 A게임을제공한 B업소에대해음반 비디오물및게임물에관한법률과사행행위등규 제및처벌에관한특례법위반으로벌금형을내린바있다. 법원은이판결문에서 영 등위에서 18세등급판정을받았다하더라도영등위가게임물의사행성여부를판 단하는최종기구도아니고위원회의결정이법원의판단을구속하지않는다 면서 영등위와사법부의판단은별개임을밝혔다. 14) 영등위심의기준에의하면사행행위등규제및처벌에관한특례법상의사행기구의경 우 이용불가 결정을내리도록하고있으나, 설령영등위로부터 이용불가 가아닌 18 세이용가 등급분류를받아성인들을대상으로이용하는경우라하더라도법원 은사행성에대해달리판단하여사행행위등규제및처벌에관한특례법상으로규율할 수있다고한것이다. 또한본판례에서는입력되는프로그램의내용에관계없이전자오락기구자체만을가지고공중위생법상의유기시설로볼수있는지여부에대해서소극적으로판단하였으며, 입력되는게임소프트웨어내용을중점적으로판단하고있음을알수있다. 13) 1998 년한국공연예술진흥협회가유기기구심의업무를담당하기전에유기기구심의를담당하였던단체( 한국컴퓨터게임산업중앙회 ) 14) 전자신문 2004년 8월 3일자기사등참조

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37 제2 장. 게임물제공업 25 제 2장게임물제공업 제1절게임제공업 1. 게임제공업의법적정의및분류 게임제공업 이라함은공중이게임물을이용할수있도록이를제공하는다음 각목의 1 에해당하는영업을말한다. 다만, 사행행위등규제및처벌특례법에의한사 행기구를갖추어사행행위를하는경우와관광진흥법에의한카지노업을하는경 우를제외하며, 게임물과관계없는다른영업을경영하면서고객의유치또는광 고등을목적으로당해영업소의고객이게임물을이용할수있도록하는경우에 있어서대통령령이정하는게임물의종류및방법등에해당하는경우를제외한다. ( 음비게법제2조제9 호) 가. 청소년게임장 : 전체이용가게임물만을설치하여공중의이용에제공하는영업 나. 일반게임장 : 전체이용가게임물과 18세이용가게임물을구분 설치하여공중 의이용에제공하는영업 2. 게임제공업에서제외하는일반영업소에서의게임물제공: 싱글로케이션 음반 비디오및게임물에관한법률시행령제4 조( 게임제공업의예외) [ 별표 1] 1. 종류 : 전체이용가게임물. 다만, 베팅기능또는경품제공기능을포함하는게 임물은제외한다. 2. 방법등 : 1개의영업소당 2대이하의게임물을당해영업소에설치하는방법 에의하되, 그영업소15) 의구체적인범위에관하여는문화관광부장관이교육인 적자원부장관 행정자치부장관및산업자원부장관과의협의를거쳐이를정하여 15) 게임물과관계없는다른영업을경영하는업소의내부를의미따라서이용자가실내에서게임물을이용하는, 형태가되어야함.

38 26 게임분쟁사례집 고시한다. 16) 이경우 3인이상이동시에이용할수있는방법에의한게임물은 그이용자의수와동일한대수의게임물로보되, 2인이동시에이용할수있는 게임물은이를 1대로본다 3. 위반시취급 : [ 별표 1] 을위반한경우에는게임제공업무등록( 신고) 업소로단 속. 다만, 게임물을개 변조한경우, 경품을제공한경우등그위반사안에따 라다를수있다. 게임제공업에서제외하는영업소의범위등고시( 문화관광부고시제 호/ ) 가운데싱글로케이션에대한규율은다음과같다. 운영지침 ( 이른바싱글로케이션에대한규율) 1. 게임물의종류 영상물등급위원회에서 전체이용가 로등급분류를받은게임물만설치가능함. 다만, 베팅기능또는경품제공기능을포함하는게임물은제외함. 인형뽑기등의크레인게임물은경품제공기능이있는게임물로보지아니함. 다만, 크레인게임물에서배출되는물품은영상물등급위원회에서등급분류시에정한물품의 종류로제한하며, 물품의가격은 1 만원이내로함. 2. 게임물의설치수량 1개의영업소당 2대의게임물을설치할수있음 2인이동시에이용할수있는게임물은이를 1 대로보며, 3인이상이동시에이용할 수있는방법에의한게임물은이를그이용자의수와동일한대수의게임물로봄 3. 영업을영위하는영업장소 ( 게임물의설치장소) 의범위 게임물을설치할수있는영업장소는당해영업소의영업행위가이루어지는시설의 내부에한함 다만, 다음과같이 별도의공간으로명확히구획된장소 의경우게임물을설치할 수있음. - 주된영업시설에부속하는장소에서게임제공영업행위가이루어지는경우( 예 : 문 방구등) 일반통행인에게보이지않도록차단시설물을설치한장소 - 영업행위가전적으로실외에서이루어지는경우( 예 : 실외스포츠장등) 당해영업 소의이용고객에한하여게임물이제공될수있도록구획된장소. 다만, 노점, 유사이 동판매업및통신판매업등무점포도 소매업소는제외함 16) 이하게임제공업소에서제외하는영업소의범위등고시사항참조

39 제2 장. 게임물제공업 27 - 울타리등경계물이설치된장소에서영업행위가실내 외부에서동시에이루어지는 경우( 예 : 가든형음식점등) 당해영업소의이용고객에한하여게임물이제공될수 있도록구획된장소 백화점등종합도 소매점내부에다수의영업장이포함된경우에는각영업장을별 개의영업소로봄 4. 게임물의제공방법등기타사항 게임물은영상물등급위원회에서등급분류받은대로제공하여야하며, 게임물을개 변조하여제공하여서는아니됨. 게임물을제공하는영업주가임의대로문구류등경품을제공하는등이용자들이게임을하도록유도하는일체의행위를하여서는아니됨. 게임물은당해영업소의영업행위가이루어지는시간에만제공될수있으며, 영업소의영업행위가종료되면당해게임물을이용할수없도록전원을끄거나, 잠금장치를하는등필요한조치를하여야함. - 영업행위종료이후게임물을이용하도록하는경우에는무등록게임제공업으로간주됨. 3. 일반게임장업의등록및일반게임장의게임물설치비율 일반게임장업을영위하고자하는자는문화관광부령이정하는시설을갖추어시 장, 군수또는구청장에게등록하여야한다. 17)18) ( 음비게법제27조제1 항) 일반게임장을영위하는자가설치 운영할수있는 18세이용가게임물의설치비율은 총게임물수 19) 의 100분의 60 이내로한다. 다만, 관광진흥법상제3조제1항의규 정에의한호텔업시설및유원시설업시설안에서일반게임장을영위하고자하는 경우에는그설치비율을 100분의 80 이내로한다 ( 동조제2항및시행령제11조 ) 17) PS2 게임, X-Box 게임, 게임큐브게임등비디오콘솔게임기를공중에게제공하는경우에는게임제공업으로분류함. 따라서설치비율및시설기준등등록요건과등록절차는현게임제공업등록과동일하게처리함. 18) 청소년게임장업을영위하고자하는자는문화관광부령이정하는시설을갖추어시장, 군수, 구청장에게신고하여야한다. ( 음비게법제26조제2 항) 19) 3 인이상의이용자가동시에이용할수있는게임물의경우에는그이용자수를게임물수로본다. 예; 경마게임, 메달게임이 6 인용, 12인용인경우게임물수를 6 대, 12 대로봄.

40 28 게임분쟁사례집 4. 게임제공업자의준수사항 ( 음비게법제32 조) 게임물제공업자는다음각호의사항을지켜야한다 영업소안에화재또는안전사고예방을위한조치를할것 게임제공업자는게임물을이용하여도박그밖의사행행위를하게하거나이를 하도록내버려두지아니할것 게임제공업자는사행성을조장하거나청소년에게해로운영향을미칠수있는 다음각목에해당하는경품제공행위를하지아니할것 가. 문화관광부장관이정하여고시하는종류외의경품을제공하는행위 나. 문화관광부장관이정하여고시하는방법에의하지아니하고경품을제공하는 행위 4. 일반게임장업자는전체이용가게임물과 18세이용가게임물을구분하여비치 관 5. 리하여야하며, 18세이용가게임물의비치장소에는청소년의출입금지표시를할 것 게임제공업자또는멀티미디어문화콘텐츠설비제공업자는청소년이이용할수 있는게임물및컴퓨터설비등에음란물을차단할수있는프로그램또는장치 를설치하여야하며청소년에게 18세이용가게임물을이용할수있도록제공하지 아니할것. 다만, 음란물차단프로그램또는장치의설치에있어서는이를설치 할필요가없는경우에는그러하지아니하다. ( 이하생략) 일반게임장의시설기준 일반게임장은게임물의설치비율에맞게영업장바닥면적도같은비율로확보 전체이용가게임물은주출입구에서가까운쪽에설치토록함. 1.5 미터이상의불투명한칸막이등설치하되천장까지구획이가능하나, 18 세이용가게임물구역의밀실화를방지하기위하여 1.5미터이상인경우에는시 야가확보될수있게하거나, 그렇지않는경우출입문을달지않은것이바람 직( 출입문이투명유리창인경우는가능) 시행령 [ 별표4] 의 유통관련업자준수사항 안내문등을게시토록함

41 제2 장. 게임물제공업 29 게임제공업소에서의경품취급관련고시 20) 1. 경품의종류 ( 문화관광부고시제 호/ ) 가. 경품으로다음과같은종류를제공할수있다. 다만, 경품제공을통해사행행위를 조장할수있는유가증권( 도서상품권 문화상품권및국민관광상품권제외) 이나보석 귀 금속류( 금 14k 이상포함), 생명체, 청소년유해매체물, 기타미풍양속을해치게할 수있는물품등을진열하거나제공하여서는아니된다. (1) 완구류 문구류 캐릭터상품류 문화상품류 관광기념품류 액세서리류 (2) 도서상품권 문화상품권 국민관광상품권 관광진흥법에의한호텔업시설의당해호텔 시설이용권 (3) 의류 생활필수품등일상생활에서일반적으로유통되는물품 나. 경품 1 개의가격은시중판매가격기준 전체이용가 게임물의경우 1 만원, 18세이용 가 게임물의경우 2 만원을초과하여서는아니된다. 다만, 관광진흥법에의한호텔업 시설내의일반게임장에서는 18세이용가게임물의경우 5만원이내의당해호텔시설이 용권을제공할수있다. 이경우시중판매가격이라함은매입방법등의여하를묻지않고일반소매상점에서 판매되고있는동일상품또는유사상품과비교해서인정되는가격을말한다. 2. 경품제공방법 가. 당초등급분류시에경품지급기능이있는상태로등급분류받은게임물에한하여게 임의그결과에따라경품을고객에게제공할수있다. 나. 경품은환전할수없으며환전행위를알선하여서도아니된다. 다. 경품은경품의수를누적하여경품의종류를벗어나는경품으로교환 제공할수없다. 라. 경품취급기준에의해제공되는경품의종류및가격이외의경품과다른경품을전 시또는보관하여서는아니된다. 20) 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법령실무편람, p.33 내용참조, , 문화관광부 종전법률에서는경품취급기준을지침으로운영되었다가현행법률에서는고시로운영토록규정되어있음 따라서, 법제32조제 3 호의규정에의거게임제공업 ( 게임제공업을구성하는복합유통제공업포함) 의경품취급기준고시시행 - 제정고시 : 문화관광부고시제 호( ) 로시행 주요내용 도서상품권및문화상품권을경품의종류에처음으로포함 경품지급기능이있는상태로등급분류를받은게임물에한해경품제공가능. 즉, 모든경품은게임물의지급장치를통하여제공하여야함. 다만, 이전등급분류를받은게임물은종전경품취급기준의지침에따라경품제공은가능하나제정고시에새로이반영된상품권류는제공할수없음을유의바람. - 2 차고시 : 문화관광부고시제 호( ) 로개정시행 개정주요내용 경품의종류에국민관광상품권을포함( 이유 : 국내관광산업의육성지원책일환)

42 30 게임분쟁사례집 5. 복합유통ㆍ제공업 게임제공업외에음반등판매업, 비디오물대여업, 비디오물시청제공업, PC 방, 노래연습장업가운데 2종류이상의영업을동일한장소에서영위하는영업을말한 다.( 음비게법제2조제12 호) 이는음비게법에서규정하는개별유통관련업을결합하 여운영하는새로운형태의영업형태를수용하기위하여규정된것이다. 시설기준시행규칙별표4 에서복합유통제공업은구성업종별시설기준을충족해야하며, 청소년의출입이제한되는업종의경우에는청소년의출입을제한할수있는구조를갖추어야하므로복합유통제공업의영업장은공유통로를확보하여각구성업종별로출입할수있도록하여야한다. 행정처분기준 복합유통제공업 ( 청소년게임장 + 노래연습장) 을구성하는업종중한업종 ( 예 : 노래연습장업 ) 이법률위반행위를한경우개별적인구성업종에한하여행정 처분이적용되는것이아니라복합유통제공업그자체에행정처분이적용된다. 6. 학교보건법위반사례 (1) 학교환경위생정화구역사건 - 서울고등법원 선고 97구27963 결정, 학교환경위생정화구역내금지 행위시설해제 ( 시설증설) 불허가처분취소 사건개요 원고가 1988년부터학교근처에서경영하던오락실에대하여관할구청이서울북 부교육청정화위원회에의뢰한결과상대정화구역에위치하므로 1995년 12월까지 이전또는폐쇄하여야한다고결정하자, 원고가학교환경위생정화구역내금지행

43 제2 장. 게임물제공업 31 위시설증설불허가처분을취소한다는판결을법원에구하였으나, 원고의시설은학교보건법에의한상대정화구역에해당된다고하여원고의청구를기각하였다. 판결 [ 이유] 1. 이사건처분의적법여부 가. 당사자의주장 (1) 피고의주장 : 피고는위처분사유와관계법령의규정을들어이사건처분이적법 하다고주장한다. (2) 원고의주장 : 이에대하여원고는첫째위오락실은강북중학교로부터직선거리로 는 105m 거리에위치하여있지만, 도로를따라거리를측정할경우 200m 이상떨어 져있어강북중학교의학습과학교보건위생에나쁜영향을주지아니하며, 둘째위오 락실과시설및규모, 학교와의거리가유사한 뉴킹오락실 에대하여는학교학습과 학교보건위생에나쁜영향을주지아니한다고인정하고서도위오락실에대하여는학 교의학습과학교보건위생에나쁜영향을준다고인정한것은형평성이결여된것이므 로, 이사건처분은위법하다고주장한다. 나. 인정사실 앞서채용한증거들과갑제5, 6 호증, 갑제7호증의 1, 2, 을제1 내지 9 호증, 을제10 호증의 1, 2의각기재에변론의전취지를종합하면다음과같은사실을인정할수있 고, 갑제8호증의 1, 2, 갑제9호증의 1, 2, 3, 갑제10 호증, 갑제11호증의 1 내지 8의 각기재는위인정에방해가되지아니하며, 원고의위주장사실중위 뉴킹오락실 의 시설및규모, 학교와의거리가위우리오락실과유사하다는점은이를인정할아무런 증거가없고, 달리반증이없다. (1) 이사건건물은위강북중학교의경계선으로부터직선거리로 105m, 도로를따라서는 200m 이상떨어진곳으로, 법소정의상대정화구역내에위치하고있으며, 강북중학 교학생들의주통학로는아니지만일반통학로변에소재하고있다. (2) 원고는 경관할구청장으로부터 우리오락실 이라는상호로유기장업허가를받 (3) 아도봉세무서장에게사업자등록을한후이사건건물에전자오락기 20대를설치하 여전자유기장영업을해왔다. 그런데위에서본바와같이위구시행령이개정되어시행되면서전자유기장이정

44 32 게임분쟁사례집 화구역내에서설치가금지되는시설에포함되게됨에따라, 서울북부교육청정화위 원회는법제6조제1항단서의규정에의한관할구청으로부터의심의요청을받고해 당학교장으로부터정화구역내금지행위및시설에대한교육환경저해여부조사서 를받아당해시설이학습과학교보건위생에나쁜영향을주는시설인지의여부를심 의한결과 위우리오락실은학습과학교보건위생에나쁜영향을주는 시설로심의되어, 위우리오락실은 까지이전또는폐쇄하여야하는시 설로되었다. (4) 원고로부터위신청을받은피고는 학교환경위생정화위원회를개최하여 위오락실이학습과학교보건위생에나쁜영향을주는시설인지의여부에대하여심의 한결과, 이사건건물이상대정화구역내로서주택가지역이지만상가가형성된곳에 위치하며강북중학교학생들의일반통학로변에위치하고있어학습과학교보건위생 에나쁜영향을주는시설로인정하여이사건처분을하였다. 다. 판단 위인정사실에의하면, 위우리오락실은위구시행령에따라 까지이전 또는폐쇄되어야할시설로서강북중학교의학습과학교보건위생에나쁜영향을주는시 설이라할것이고, 위 뉴킹오락실 의시설및규모, 학교와의거리가위우리오락실과 유사하다는점은이를인정할아무런증거가없으므로, 이사건처분은적법하고, 원고 의위주장은이유없다할것이다. 2. 결론 그렇다면, 원고의이사건청구는이유없어이를기각하기로하여, 주문과같이판결한다. 연구 본사안에서원고는오락실을 1988년부터영업해오고있다가법개정으로인하여 학교보건법상 1995년 12년 31 일까지이전또는폐쇄하여야하는사업장이되었다. 원고의사업장은학교로부터직선거리로 105m 떨어져있지만, 도로를따라서는 200m 이상떨어져있기때문에사업장의위치가주택가지역이라는주장을하였 다. 그러나직선거리 105m는학교보건법상학교경계선으로부터직선거리로 200미 터까지의지역인상대정화구역에해당되며, 서울북부교육청정화위원회의심의에서 도학교보건위생에나쁜영향을주는시설로심의되어제6조단서에해당되지못 하게되어학교보건법시행령부칙에의하여 1995년 12월 31일까지이전또는폐

45 제2 장. 게임물제공업 33 쇄의대상이된것이다. 학교보건법상학교환경위생정화구역의구분및금지행위등 구분 학교환경위생정화구역의설정 ( 제5 조) 학교환경위생정화구역( 시행령제3 조) 정화구역안에서의금지행위등( 제6 조) 정화구역안에서의금지행위의예외( 제6 조단서) 구시행령부칙 ( 대통령령제13214 호) 내용 학교의보건위생및학습환경을보호하기위하여교육감은대통령령이정하는바에따라학교환경위생정화구역을설정학교환경위생정화구역은학교경계선으로부터 200미터를초과할수없음교육감의권한은대통령령이정하는바에따라교육장에게위임할수있음 교육감이학교환경위생정화구역 ( 이하 " 정화구역") 을설정할때에는 절대정화구역과상대정화구역으로구분하여설정 - 절대정화구역은학교출입문으로부터직선거리로 50미터까지의지역 - 상대정화구역은학교경계선으로부터직선거리로 200미터까지의지 역중절대정화구역을제외한지역 학교환경위생정화구역안에서는다음에해당하는행위및시설을하여서는아니됨 1.~11.( 생략) 12. 당구장( 유아교육법제2조제2호의규정에의한유치원및고등교육법제2조각호의규정에의한학교의학교환경위생정화구역의경우를제외한다 ) 13. 사행행위장및경마장 14. 기타제1호내지제13호와유사한행위및시설과미풍양속을해하는행위및시설로서대통령령으로정하는행위및시설 음반비디오물및게임물에관한법률제2조제9 호의규정에의한게임제공업시설및동조제10 호의규정에의한멀티미디어문화컨텐츠설비제공업시설( 시행령제4조의2 제1 호) 교육감또는교육감이위임한자가학교환경위생정화위원회의심의를거쳐학습과학교보건위생에나쁜영향을주지않는다고인정하는행위및시설은제외 시행령시행전에정화구역안에설치한시설로서법제6조제1항제 1호내지제14호에해당하는시설은 1995년 12월 31일까지이전또는폐쇄하여야힘단, 1991년 12월 31일까지법제6조제1항단서의규정에의한교육장의인정을받은때에는그러하지아니함

46 34 게임분쟁사례집 코멘트 학교앞문방구에 1~2대설치하고있는오락기인싱글로케이션의경우음반 비디 오물및게임물에관한법률제2조제9호의규정에의한게임제공업시설에서제외되어 학교보건법상의규율도받지않고있다. 학교보건법이제역할을하기위해서는적 어도절대정화구역내에서의싱글로케이션이문방구등에서이용되지않도록철저 한관리가요구된다. 게임제공업제외게임의법적근거 구분법시행령별표 내용 제2 조 ( 정의) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 9. " 게임제공업 " 이라함은공중이게임물을이용할수있도록이를제공하는다음각목의 1 에해당하는영업을말한다. 다만, 사행행위등규제및처벌특례법에의한사행기구를갖추어사행행위를하는경우와관광진흥법에의한카지노업을하는경우를제외하며, 게임물과관계없는다른영업을경영하면서고객의유치또는광고등을목적으로당해영업소의고객이게임물을이용할수있도록하는경우에있어서대통령령이정하는게임물의종류및방법등에해당하는경우를제외한다. 가. 청소년게임장업 : 전체이용가게임물만을설치하여공중의이용에제공하는영업나. 일반게임장업 : 전체이용가게임물과 18세이용가게임물을구분설치하여공중의이용에제공하는영업 제 4 조 ( 게임제공업의제외 ) 법제 2 조제 9 호각목외의부분단서에서 " 대통령령이정하는게임물의종류및방법등" 이라함은별표 1 과같다. [ 별표1] 게임제공업에서제외하는게임물의종류방법등( 제4 조관련) 1. 종류 : 전체이용가게임물. 다만, 베팅기능또는경품제공기능을포함하는게임물은제외한다. 2. 방법등 : 1개의영업소당 2대이하의게임물을당해영업소에설치하는방법에의하되, 그영업소의구체적범위에관하여는문화관광부장관이교육인적자원부장관행정자치부장관및산업자원부장관과의협의를거쳐이를정하여고시한다. 이경우 3인이상이동시에이용할수있는방법에의한게임물은이를그이용자의수와동일한대수의게임물로보되, 2인이동시에이용할수있는게임물은이를 1 대로본다. 관련판례및참고문헌 대법원 선고 97도2231 전원합의체판결( 공1998 하, 1936) 대법원 선고 99도2309 판결( 공1999 하, 2379)

47 제2 장. 게임물제공업 35 (2) 학교보건법부칙위반사건 - 대법원 선고 98도3665 전원합의체판결, 학교보건법위반 사건개요 피고인은 1988년부터학교환경위생정화구역안에서 컴퓨터게임장 시설을하고 영업을계속하여왔다. 그러다가 1990년 12월 31일학교보건법시행령이개정되어 컴퓨터게임장 도금지행위로추가되었다( 학교보건법시행령제4조의 2 제1 호). 그리고시행령부칙에서이미설치한시설은 1995년 12월 31일까지이전또는폐 쇄하여야한다고규정하였다. 피고인은위유예기간이경과한이후에도계속 컴퓨 터게임장 을운영했다는이유로기소된사건으로 원심 21) 과상고심모두기각되어 1심에서유죄가선고되었으며 1 심판결과같이유죄가선고되었다. 판결요약 구학교보건법( 법률제5618 호로개정되기전의것) 제19조는그법 제6조제1 항의규정에위반한자를처벌하도록규정한다. 그법제6조제1항에의 하여금지되는것은시설명칭만을표시한제2호내지제14 호의경우를포함하여 ' 제1호내지제14 호에열거규정된각시설에서의각영업행위를하는것' 이다. 제1 호내지제14 호에의하여 ' 그각시설을직접건립하여그시설에서의각영업을 하는행위' 는물론 ' 이미타인에의하여건립되어있는각시설을매수, 임차하는 등의방법으로그시설용도에따른영업을하는행위' 가금지되는것이다. 그법령이시행되기전부터그시설에서영업해오던사람이그유예기간을넘기 고도그대로계속영업을한이사건과같은경우에는그시행령부칙제2항의이 전또는폐쇄명령에위반한부작위때문에처벌되는것이아니라그법령이시행 되고그유예기간이지난후에그시설에서금지된영업행위를한작위( 作爲 ) 때문 에처벌되는것이다. 한편, 이사건범행을처벌하는것이소급입법에의한영업권등재산권의박탈과 처벌을금지하는헌법제13조제2 항, 제23조제1 항규정에위배된다할수없으며, 또한, 이사건공소사실에적용되는처벌근거규정이아닌그시행령부칙조항이 21) 제주지법 선고 98노264 판결

48 36 게임분쟁사례집 헌법제75 조의포괄위임금지원칙에위배되는조항이라고볼수도없다. 이사건 공소사실에적용될법규인그법제19 조, 제6조제1 항, 그시행령제4조의2, 제1호 의규정은위에서본바와같이그금지의대상인 ' 행위및시설' 의유형을한정할 합리적해석기준이분명하여처벌규정으로서의명확성을지니는것이어서헌법제 12 조의죄형법정주의에위반되지않는다. 판결 [ 주문] 상고를기각한다. [ 이유] 1. 범죄구성요건에관하여 가. 학교의보건관리와학교환경위생정화에필요한사항을규정하여학생등의건강을보 호증진하게함으로써학교교육의능률화를목적으로하는구학교보건법 ( 법률제5618 호로개정되기전의것) 제19조는그법제6조제1항의규정에위반한자를 처벌하도록규정한다. 그리고그법제6조제1 항은 " 누구든지학교환경위생정화구역안에서는다음각호의 1 에해당하는행위및시설을하여서는아니된다." 고규정하면서,...( 중략)... 제14호의위 임에따른그법시행령( 대통령령제15607 호로서개정되기직전의것) 제4 조의2 는 " 그법제6조제1 항의정화구역안에서금지되는시설은다음과같다." 고규정 하고제1 호 ' 컴퓨터게임장' 등제6호까지의시설이름만을열거규정하여금지되는행위 를열거하지는아니하였다. 나. 그러한법령규정체계에서, 그법제6조제1항에의하여금지되는것은시설명칭만을 표시한제2호내지제14 호의경우를포함하여 ' 제1호내지제14호에열거규정된각시 설에서의각영업행위를하는것' 이라고풀이해야할것이다. 그까닭은, 그법제6조제1 항전단( 前段 ) 이 ' 행위또는시설' 이라고표현하지아니하고 ' 행위및시설' 이라고하여 ' 행위' 를먼저내세우면서 ' 시설' 과묶어서일체로표현하고있 으며, 그법의목적이학교환경위생정화에필요한사항을규정하여학습을소홀히하는 것을막아학교교육의능률화를기하려는데있는것인데그각영업행위가없으면그

49 제2 장. 게임물제공업 37 각시설의존재사실자체만으로는학생들의학습소홀등의교육유해환경원인이되지 않을것이기때문이다. ( 중략) 그리고그법시행령제4조의2가그법제6조제1항제14 호에서위임된 ' 행위및시설' 을규정하면서 " 법제6조제1항제14 호의규정에의하여대통령령으로정하는 ' 시설' 은 다음과같다." 고하여 ' 행위및시설' 이란문언대신 ' 시설' 이란문언만을사용하여그시 행령이의도적으로그법조항의적용범위를좁히려는취지를나타낸것은아닌가하는 의문이들수도있으나, 위임규정인그법제6조제1항전단과제14 호가금지되는 ' 행위 및시설' 의범위를그시행령에위임한다고미리밝혀둠으로써행위또는시설중의한 가지선택을위임한것이아니라시설명칭의범위를한정하는일만을위임한취지임이 분명하며, 그시행령제4조의2 는 ' 행위및시설' 을규정한것으로풀이되는그법제6조 제1항제2호내지제13호와마찬가지로시설이름만을열거하는규정형식을취하고있는 터이므로그시행령제4조의2 각호의경우도그법제6조제1항제2호내지제13호의 해석과마찬가지로그시설에서의영업행위를금지한다는뜻으로풀이되어야하는것이다. 따라서, 그법제6조제1항제2호내지제13호와제14호의수임규정인대통령령제4조의 2 각호에는시설이름만이열거되어있지만, 그조항과그법령의전체적내용이나구조 등을종합해볼때그제1호내지제14 호에의하여 ' 그각시설을직접건립하여그시 설에서의각영업을하는행위' 는물론 ' 이미타인에의하여건립되어있는각시설을매 수, 임차하는등의방법으로그시설용도에따른영업을하는행위' 가금지되는것이다. 다. 나아가밝혀두건대, 그법령시행이전부터그러한시설에서영업해온사람은그법 제20 조, 그시행령부칙제2항에의하여그벌칙조항적용의유예기간을부여받게되며 그결과그사람은이전, 폐쇄의유예기간인 후부터각영업행위를금지당 하는것이므로, 그법령이시행되기전부터그시설에서영업해오던사람이그유예기 간을넘기고도그대로계속영업을한이사건과같은경우에는그시행령부칙제2항 의이전또는폐쇄명령에위반한부작위때문에처벌되는것이아니라그법령이시행되 고그유예기간이지난후에그시설에서금지된영업행위를한작위때문에처벌되는 것이다. 라. 한편, 그법제19조위반죄의구성요건에관한이판결의해석과다른견해가표명되 었던대법원 선고 98도2962 판결등은이판결의견해와서로저촉되는 범위안에서변경하기로한다. ( 유의참조) 2. 헌법위반여부에관하여

50 38 게임분쟁사례집 가 제13214호로대통령령이개정되면서신설된제4조의2 제1호와부칙제2 항에의하여그시행일이후그정화구역안에서컴퓨터게임장을설치하여영업하는것 이금지되는한편, 그시행당시의기존시설은관할교육장의인정을받지못하면규정 된유예기간내에이를이전또는폐쇄하도록하여이미컴퓨터게임장영업허가를받아 영업하고있던자도그유예기간이경과한이후에는그시설을이용한영업이금지된때 문에그법령시행당시의기존시설영업자에있어서는그들의법적안정성과신뢰보호를 위하여마련된그유예기간후의컴퓨터게임장시설에서의영업행위가처벌되는것이지 그유예기한까지의컴퓨터게임장의시설영업이나이전, 폐쇄명령위반때문에처벌되는 것은아님이이미본바와같으므로, 이사건범행을처벌하는것이소급입법에의한영 업권등재산권의박탈과처벌을금지하는헌법제13조제2 항, 제23조제1항규정에위 배된다할수없으며, 또한, 이사건공소사실에적용되는처벌근거규정이아닌그시 행령부칙조항이헌법제75조의포괄위임금지원칙에위배되는조항이라고볼수도없 다( 헌법재판소 선고 98헌마480, 486 결정참조). 나. 그리고처벌법규의입법목적이나그전체적내용, 구조등을살펴보아사물의변별능 력을제대로갖춘일반인의이해와판단으로서그의구성요건요소에해당하는행위유형 을정형화하거나한정할합리적해석기준을찾을수있다면죄형법정주의가요구하는형 벌법규의명확성의원칙에반하는것이아닌바( 대법원 선고 97도2231 판 결, 선고 99도2309 판결등참조), 이사건공소사실에적용될법규인그 법제19 조, 제6조제1 항, 그시행령제4조의2, 제1호의규정은위에서본바와같이그 금지의대상인 ' 행위및시설' 의유형을한정할합리적해석기준이분명하여처벌규정으 로서의명확성을지니는것이어서헌법제12 조의죄형법정주의에위반되지않는것이다. 연구 1. 서설 학교보건법은앞에서살펴본바와같이학교의보건관리와환경위생정화에필요 한사항을규정하여학생및교직원의건강을보호 증진함으로써학교교육의능률 화에기함을목적으로제정된법률이다. 이목적을달성하기위하여 학교환경위생 정화구역 이설정되며( 제5 조), 그정화구역안에서는법에정한일정한행위가금 지되고금지행위에제공되는시설의설치도금지된다( 제6 조). 제14호에서 기타제 1호내지제13호와유사한행위및시설과미풍양속을해하는행위및시설로서 대통령령으로정하는행위및시설 이규정되어있으며, 시행령에게임제공업시설 이나열되어있다.

51 제2 장. 게임물제공업 39 학교보건법관련사항 구분 정화구역안에서의금지행위등( 제6 조) 정화구역안에서의금지행위의예외( 제6 조단서) 벌칙( 제19 조) 구시행령부칙 ( 대통령령제13214 호) 내용 학교환경위생정화구역안에서는다음에해당하는행위및시설을하여서는아니됨 1.~11.( 생략) 12. 당구장( 유아교육법제2조제2호의규정에의한유치원및고등교육법제2조각호의규정에의한학교의학교환경위생정화구역의경우를제외한다 ) 13. 사행행위장및경마장 14. 기타제1호내지제13호와유사한행위및시설과미풍양속을해하는행위및시설로서대통령령으로정하는행위및시설 음반비디오물및게임물에관한법률제2조제9호의규정에의한게임제공업시설및동조제10 호의규정에의한멀티미디어문화컨텐츠설비제공업시설( 시행령제4조의2 제1 호) 교육감또는교육감이위임한자가학교환경위생정화위원회의심의를거쳐학습과학교보건위생에나쁜영향을주지않는다고인정하는행위및시설은제외 제6조제1항의규정에위반한자는 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금 시행령시행전에정화구역안에설치한시설로서법제6조제1 항제1 호내지제14호에해당하는시설은 1995년 12월 31일까지이전또는폐쇄하여야함단, 1991년 12월 31일까지법제6조제1항단서의규정에의한교육장의인정을받은때에는그러하지아니함 2. 대법원의판단 (1) 법해석의문제 이사건과관련하여 98도2962 판결의경우에는무죄로된바가있다. 98도2962 판결의사건은피고인이 부터정화구역내에서전자오락기 55대를설치 하고청소년을대상으로한유기장업의시설을하였다는공소사실을인정한다음 피고인의행위는 컴퓨터게임장 에관한금지규정이대통령령의개정으로새로 추가된이후신규로시설을설치하는행위 만 을금지하는것으로해석하고, 그 이전에설치한시설을계속운영하는행위는금지된것으로볼수없다고하였다.

52 40 게임분쟁사례집 그리고부칙규정즉 컴퓨터게임장 을정화구역안에서의새로운금지행위로규정 하면서 5년간의유예기간을정한규정은 기존시설을계속운영하는행위를한정 적으로제한 한것에불과하며이전 폐쇄의무위반에대한벌칙규정은없다고하 였다. 그러면서원심은법제6조제1 항, 제19조및시행령부칙제2항의적용범위를 오해하고피고인에대하여유죄를선고했다며원심판결을파기하였다. 이판결에대하여학교보건법에 5년간의유예기간을둔취지는유예기간경과후 에는기존에설치하고운영하던행위도전면금지되는것으로하여, 학교주변의정 화구역내에서의허용된게임장외에는설치및영업시설을할수없도록하여 학교보건환경을개선하려는것이법의취지이다. 대법원과같이 5년간의유예기간 을정한부칙에관하여 기존시설을계속운영하는행위는금지된것으로볼수 없고다만시설을이전 폐쇄할의무를부과한것에불과 하다고판단하는경우법 의목적은상실된다는비판이있었다. 22) 그러나 98도 3365 전원합의체판결은학교보건법제6조제1항에의하여금지되는 것은시설명칭만을표시한제2호내지제14 호의경우를포함하여 ' 제1호내지제14 호에열거규정된각시설에서의각영업행위를하는것' 이라고풀이하고있다. 그 이유로는, 법제6조제1 항전단( 前段 ) 이 ' 행위또는시설' 이라고표현하지아니하 고 ' 행위및시설' 이라고하여 ' 행위' 를먼저내세우면서 ' 시설' 과묶어서일체로표 현하고있으며, 그법의목적이학교환경위생정화에필요한사항을규정하여학습 을소홀히하는것을막아학교교육의능률화를기하려는데있는것인데그각 영업행위가없으면그각시설의존재사실자체만으로는학생들의학습소홀등의 교육유해환경원인이되지않을것이기때문이다. 라고하여그간의비판을해소 하고학교보건법의제정취지에맞게판단하고있다. (2) 헌법위반여부( 죄형법정주의 ) 한편학교보건법에의하여시행일이후그정화구역안에서컴퓨터게임장을설치 하여영업하는것이금지되는한편, 그시행당시의기존시설은관할교육장의인 정을받지못하면규정된 5년의유예기간내에이를이전또는폐쇄하도록하여 이미컴퓨터게임장영업허가를받아영업하고있던자도그유예기간이경과한이 후에는그시설을이용한영업이금지된다. 22) 강해룡, 학교환경정화구역안에서금지된행위, 법률신문

53 제2 장. 게임물제공업 41 이러한규정에대하여이는헌법상소급입법금지 ( 헌법제13조제2 항) 23) 및사유 재산의보장( 헌법제23조제1 항) 24) 의위반이된다고생각할수있다. 그러나학교 보건법의취지는그법령시행당시의기존시설영업자에있어서는그들의법적안 정성과신뢰보호를위하여마련된그 유예기간후의컴퓨터게임장시설에서의영 업행위가처벌 되는것이고, 유예기간후에의영업으로처벌을받으므로, 이사건 범행을처벌하는것이소급입법에의한영업권등재산권의박탈과처벌을금지하 는헌법제13조제2 항, 제23조제1 항규정에위배된다할수없으며, 또한, 이사 건공소사실에적용되는처벌근거규정이아닌그시행령부칙조항이헌법제 75 조 25) 의포괄위임금지원칙에위배되는조항이라고볼수도없다고할것이다. 26) 그리고학교보건법이 ' 행위및시설' 의유형이제대로갖추어지지않는등죄형법 정주의를위반하고있다고하나, 처벌법규의입법목적이나그전체적내용, 구조 등을살펴보아사물의변별능력을제대로갖춘일반인의이해와판단으로서그의 구성요건요소에해당하는행위유형을정형화하거나한정할합리적해석기준을찾 을수있다면죄형법정주의가요구하는형벌법규의명확성의원칙에반하는것이 아니다. 27) 참고로죄형법정주의란 ' 죄와형의내용은미리법에정해져있어야한다' 는원칙 이다. 죄형법정주의는다음 4 가지의파생적원칙이있다. 죄형법정주의의파생원칙 구분 관습형법배제의원칙 ( 법률주의) 내용 죄와형의내용이담겨질법은법률의형식을띠어야함. 즉, 국회를통과한법형식인법률에의해서만죄와형의내용을정할수있음불문법인관습법에의해죄와형의내용을정하는것은금지 명확성의원칙 죄와형을규정하는법률은그내용이명확해야함 - 법률에의해죄와형을규정한다하더라도그러한법률의내용이불명확하고애매모호하면죄형법정주의정신의실현은불가능 23) 헌법제13 조 2모든국민은소급입법에의하여참정권의제한을받거나재산권을박탈당하지아니한다. 24) 헌법제23 조 1모든국민의재산권은보장된다. 그내용과한계는법률로정한다. 25) 헌법제75조대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다. 26) 헌법재판소 선고 98헌마480, 486 결정참조 27) 대법원 선고 97도2231 결정, 선고 99도2309 결정등참조

54 42 게임분쟁사례집 유추해석금지의원칙 소급형법금지의원칙 죄와형을규정한법률을해석함에있어서유추해석은허용되지않음 죄와형을규정한법률은그법률의시행이전에행해진행위에대해소급적용되어서는아니됨 이사건에서는피고에게적용된학교보건법이공소사실에적용되는학교보건법 제19 조, 제6조제1 항, 그시행령제4조의2, 제1 호의규정은그금지의대상인 ' 행 위및시설' 의유형을한정할합리적해석기준이분명하여처벌규정으로서의명확 성을지니는것이어서헌법제12 조의죄형법정주의에위반되지않는다. 코멘트 학교보건법에 5년간의유예기간을둔취지는유예기간경과후에는기존에설치 하고운영하던행위도전면금지되는것으로하여, 학교주변의정화구역내에서의 허용된게임장외에는설치및영업시설을할수없도록하여학교보건환경을개 선하려는것이다. 그러나 98도2962 판결에서는이를신규로시설을설치하는행위 만 을금지한다고해석하여그간비판을받아왔다. 그러나동판결에서는 각시 설에서의각영업행위 라고해석하여영업행위까지포섭하여학교보건법의제정취 지와부합하게해석하고있다. 관련판례및참고문헌 헌법재판소 선고 98헌마480, 486 결정 대법원 선고 99도2309 결정 대법원 선고 97도2231 결정 서울고등법원 구27963, 학교환경위생정화구역내금지행위시설해제 ( 시설증설) 불허가처분취소 강해룡, 학교환경정화구역안에서금지된행위, 법률신문

55 제2 장. 게임물제공업 등록강제사례 (1) 게임물제공업등록제도의위헌여부판단사건 - 헌법재판소 선고 99헌바117 전원재판부 사건개요 본사건은게임물의제작및판매 배포가표현의자유를보장하는헌법제21조제 1 항에의하여보장을받는지여부에대해서적극적으로, 게임물판매업자가되고자 하는자로하여금대통령령이정하는바에의하여문화관광부장관또는시장 군수 자치구의구청장에게등록하도록요구하는것이사전검열에해당하는지여부는소 극적으로판단하였다. 또한위와같은등록의무를부과하고이를위반하는자를형 사처벌하는이사건법률조항이과잉금지원칙에위반되는지여부에대해서도소극 적으로, 이사건법률조항이평등원칙에위반되는지여부및행복추구권, 신체의 자유및재산권을침해하는지여부역시소극적으로판단한사건이다. 자세한사건개요는이하판결문의 [ 이유] 의 1. 사건의개요및시판의대상 부 분을참조하면된다. 판결요지 가. 의사표현의자유는언론 출판의자유에속하고, 여기서의사표현의매개체는 어떠한형태이건그제한이없는바, 게임물은예술표현의수단이될수도있으므 로그제작및판매배포는표현의자유를보장하는헌법제21조제1항에의하여 보장을받는다. 나. 헌법제21조제2항에서정하는허가나검열은행정권이주체가되어사상이나 의견등이발표되기이전에예방적조치로서그내용을심사 선별하여발표를사 전에억제하는제도를뜻하는바, 이사건법률조항에따른등록사항을살펴보면, 유통관련업자의성명 주민등록번호 주소 본적, 상호( 법인명), 영업소소재지, 업종 을기재내지표시하도록되어있어유통관련업자의외형적이고객관적인사항에 한정되어이사건등록제가게임물의내용을심사 선별하여게임물을사전에통

56 44 게임분쟁사례집 제하기위한규정이아님이명백하다. 다. 이사건법률조항중등록규정은통계를통한정책자료의활용, 행정대상의실 태파악을통한효율적인법집행을위한것으로그입법목적의정당성이수긍되 고, 처벌규정은등록의실효성을확보하기위한것이므로방법의적정성도부인 할수없다. 그리고허가제가아니라등록제로규정하여게임물의판매에관하여 단지형식적심사에그치도록함으로써그규제수단도최소한에그치고있고, 또 한게임물판매업자의위와같은등록의무는이법이추구하고자하는입법목적 과비교하여볼때법익의균형을상실하고있지도아니하다. 라. 영화진흥법상영화업자에대하여는등록이아닌신고만으로족하고이를위반 하는경우에도과태료만을부과하고있으나, 영화영상물과게임물과는그영업장 소, 영업형태, 유통경로, 지적소유권의침해태양, 청소년보호를위한대책필요 성의정도가서로다른만큼, 서로다른법률에서서로다른형태로규율하고있 다고하여그것자체만으로평등원칙에위배된다고단정할수없다. 마. 이사건법률조항은게임물의유통을영업으로하는전문업자즉, 게임물판매 업자에게단지그등록의무만을규정하고있고이에위반하는경우의처벌규정일 뿐이어서, 국민개개인은각자개인의기호와취향에따라다른사람과영업적 차원이아닌개별적, 사적차원에서게임물의교환기타처분이가능하고, 그범 위내에서는수익도가능하므로이사건법률조항이행복추구권이나신체의자유 및재산권을침해하는규정이라는청구인의주장도받아들일수없다. 판결 [ 전문] [ 당사자] 청구인황 대리인대한법률구조공단소속공익법무관이 [ 당해사건] 청주지방법원충주지원 99고단670 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률위반 [ 주문]

57 제2 장. 게임물제공업 45 음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률( 법률제5925 호로제정되고, 법률제6473 호로전문개정되기전의것) 제7조제1 항, 제30조제1호중게임물판매업자 의등록의무부분은헌법에위반되지아니한다. [ 이유] 1. 사건의개요및심판의대상 가. 사건의개요 (1) 청구인은 경부터같은해 경까지사이에충주시연수동 아파 트청구인의집에서, 정당한권리를가지지아니하고컴퓨터를이용하여서울이하불 상지에서구입한' 다크스톤' 등 5종류의컴퓨터 CD게임물약 50개정도를복제ㆍ제작 하고, 2 당국에게임물판매업등록을하지아니하고, 위 1항과같은일시ㆍ장소에서 컴퓨터통신나우누리판매망장터란에 " 중고게임을처분합니다. 제가소장하고있는 CD 와하드를백업해드립니다. 연락처 - -." 라고게시한다음위 와같이불법으로복제ㆍ제작한컴퓨터 CD 게임물 ' 다크스톤' 등 5종류를성명불상의 구매자들로부터 1개당 6,000 원씩을청구인의예금통장으로입금받고, 복제한 CD게임 물을우편으로보내는방법으로약 50회에걸쳐위 CD 게임물을판매하였다. 는공소 사실로청주지방법원충주지원(99고단670) 에공소제기되었다. (2) 청구인은청주지방법원충주지원에소송계속중, 게임물의유통관련업자가되고자 하는자는소관청에등록을하여야하고이를위반하면형사처벌하는음반ㆍ비디오물 및게임물에관한법률제7조제1 항, 제30조제1호가헌법에위반된다고주장하면서위헌 여부심판의제청신청(99초190) 을하였으나 위제청신청이기각되자, 이사건헌법소원심판을청구하였다. 나. 심판의대상 이사건심판의대상은음반ㆍ비디오물및게임물에관한법률( 법률제5925호 로제정되고, 법률제6473 호로전문개정되기전의것, 이하 " 법" 이라한다) 제7조제1 항, 제30조제1 호중게임물판매업자의등록의무부분( 이하 " 이사건법률조항" 이라한다) 의위헌여부로서그규정및관련규정의내용은별지와같다. 2. 청구인의주장및관계기관의의견 가. 청구인의주장 이사건법률조항은형사처벌을배경으로하여등록을강제함으로써헌법상보장된신 체의자유를침해하고, 자유롭게게임물을유통시키는것을막는것이므로행복추구권을 침해하며, 게임물의표현자체를제약할위험이있어표현의자유를침해하고, 게임물의

58 46 게임분쟁사례집 자유로운수시처분을제약하므로재산권보장조항에위배된다. 아울러영화진흥법에의하면영화업자의경우신고로서족하고, 신고하지아니하고영 화를제작ㆍ수입ㆍ배급또는상영한자는과태료에처하도록하고있는바, 게임물이이 와다르게취급되는것은평등원칙에위배되며나아가게임물유통관련업자의미등록과 음란ㆍ폭력물의범람과는직접적인관련이없고단지간접적으로행정상의질서에장해 를줄위험성이있는정도에그치므로이를형사처벌까지하는것은과잉금지원칙에위 배된다. 나. 청주지방법원충주지원의위헌제청신청기각이유 법제30조제1호에서는게임물의유통을영업으로하는자만을처벌대상으로하고있 으므로, 개인이자신의기호에따라다른사람과게임물을교환하는등영업이아닌형 태로의유통을금지시키는것이아닌이상이를행복추구권의침해라고할수없고, 영 화와게임물은그유통규모나경로가서로같지아니하고지적소유권의침해태양도같지 아니한만큼영화와게임물을서로다른법률에서서로다른형태로규율하고있다고하 여평등원칙에위반된다고단정할수없다. 또한등록하지아니한게임물유통관련업자에 대하여형사처벌을하도록한법률이실질적으로적법하지아니하다거나게임물의표현 자체를제약한다고볼아무런근거가없고, 법제30조제1호에서는게임물의유통을영 업으로하는자만을처벌대상으로하고있으므로개인적으로게임물을즐기는자가자유 로이처분할수없도록하거나그처분시에이윤을남기는것을금하고있지아니한이 상이사건법률조항이재산권보장조항을침해한다고할수없다. 나아가법제30조제1 호는법제7조제1항에의한등록의실효성을확보하기위한처벌규정으로서위등록규 정과함께통계를통한정책자료로의활용이나효율적인법집행에기여한다고하겠으므 로그입법목적의정당성을인정할수있고, 위등록규정을위반한자들은비디오물이나 게임물의유통질서를교란하고국가의정책수립을방해하는자로서사회질서를훼손하였 다는사회적비난을면하기어려운자들이라고할것이어서이들에대하여형사처벌을 하는것은과잉금지의원칙에위반되는것이아니다. 다. 청주지방검찰청충주지청장및문화관광부장관의의견대체로위충주지원의위헌제청신청기각이유와같다. 3. 판단 가. 이사건법률조항의입법목적 이사건법률조항중법제7조제1 항( 등록규정) 은게임물판매업자가되고자하는자는 대통령령이정하는바에의하여문화관광부장관또는시장 군수 자치구의구청장에게등 록하여야한다고규정하고있고, 제30조제1 호( 처벌규정) 는그와같은등록을하지아니 하고게임물의판매업을하는자를 2년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처하 도록규정하고있다. 이러한규정은통계를통한정책자료의활용, 행정대상의실태파악

59 제2 장. 게임물제공업 47 을통한효율적인법집행을위한것이다( 문화관광부장관의 자, 의견서, 5 면). 한편이법은 법률제6473 호로전문개정되었는데, 행정규제의완화를위 하여종전의음반ㆍ비디오물ㆍ게임물의제작업및배급업을등록영업에서신고영업으로 전환하고, 그 " 판매업" 및대여업의등록제를폐지하여자유업으로전환하였다( 대한민국 관보, 자, 29 면). 다만비디오물시청제공업, 일반게임장업또는노래연습장 업을영위하고자하는자와그영업을포함하는복합유통ㆍ제공업을영위하고자하는자 는여전히등록을해야한다( 동법제27조ㆍ제28 조). 나. 게임물의제작및판매와표현의자유 의사표현의자유는언론ㆍ출판의자유에속하고, 여기서의사표현의매개체는어떠한 형태이건그제한이없다. 게임물은예술표현의수단이될수도있으므로그제작및판 매 $ 배포는표현의자유를보장하는헌법제21조제1 항에의하여보장을받는다( 헌재 헌가6, 판례집 8-2, 395, 참조). 그러나표현의자유가기본권으로보장된다고하여무제한적으로보장되는것은아니다. 우리헌법이제21조제2 항에서 " 언론ㆍ출판에대한허가나검열 는인정되지아니한 다" 라고특별히규정하여, 언론ㆍ출판의자유( 표현의자유) 에대하여허가나검열을수 단으로한제한만은헌법제37조제2항의규정에도불구하고어떠한경우라도법률로써 도허용되지아니하지만, 허가나검열에해당되지아니하는한표현의자유는헌법제37 조제2항에따라국가안전보장ㆍ질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에법률 로써본질적내용을침해하지않는범위내에서일정한제한을받을수있다( 헌재 헌바2, 판례집 10-1, 118, ). 다. 이사건등록제가사전검열에해당하는지여부 헌법제21조제2항에서정하는허가나검열은행정권이주체가되어사상이나의견등 이발표되기이전에예방적조치로서그내용을심사ㆍ선별하여발표를사전에억제하는 즉, 허가받지아니한것의발표를금지하는제도를뜻하는바, 사전허가금지의보장은 어디까지나언론ㆍ출판자유의내재적본질인표현의내용을보장하는것을말한다( 헌재 헌바51, 판례집 9-2, 177, 189). 그런데이사건등록규정이정한등록사항을살펴보면, 그사항이 " 유통관련업자의성 명ㆍ주민등록번호ㆍ주소ㆍ본적, 상호( 법인명), 영업소소재지, 업종"( 법시행규칙제4조제2 항, 별지제3 호서식) 을기재내지표시하도록되어있어유통관련업자의외형적이고객 관적인사항에한정되어이사건등록제가게임물의내용을심사ㆍ선별하여게임물을사 전에통제하기위한규정이아님이명백하다. 따라서이사건등록제가허가나검열에 해당되어헌법제21조제2 항에위반된다는취지의청구인의주장은이유없다. 라. 과잉입법금지의원칙위반여부 이법은음반ㆍ비디오물ㆍ게임물의질적향상을도모하고관련산업의진흥을촉진함으 로써국민의문화적삶의질을높이고국민경제의발전에이바지함을목적으로한다( 제1

60 48 게임분쟁사례집 조). 그리하여이사건등록규정은이러한법의목적에이바지하고자통계를통한정책 자료의활용, 행정대상의실태파악을통한효율적인법집행을위한것으로그입법목적 의정당성이수긍되고, 나아가이사건처벌규정은등록의실효성을확보하기위한것이 므로방법의적정성도부인할수없다. 그리고허가제가아니라등록제로규정하여게임물의판매에관하여단지형식적심사 에그치도록함으로써그규제수단도최소한에그치고있다. 또등록사항도게임물판매업을하는자로서당연히준비하고예상할수있는게임물의 외형및판매업자의신상에관한객관적정보에한정되어게임물판매업을하고자하는 자가이사건등록규정에의한의무를이행하기위하여달리번잡한준비나설비를하여 야할의무를부담하는것도아니다. 따라서게임물판매업자의위와같은등록의무는 이법이추구하고자하는입법목적과비교하여볼때법익의균형을상실하고있지도아 니하다. 한편어떤범죄를어떻게처벌할것인가하는문제즉, 법정형의종류와범위의결정은 국가의입법정책에관한사항으로서광범위한입법재량내지형성의자유가인정되는분 야이므로헌법상의평등의원리및비례의원칙등에명백히위배되는경우가아닌한 쉽사리헌법에위반된다고단정하여서는아니되는바( 헌재 헌바60, 판례 집 9-2, 200, 207), 등록을하지아니하고게임물의판매업을하는자를 2년이하의징 역또는 2천만원이하의벌금에처하도록규정하고있는이사건처벌조항이위와같은 입법자의입법형성권의범위를명백히벗어난것으로보이지도않는다. 마. 평등의원칙위반여부 청구인의주장과같이영화진흥법상영화업자에대하여는등록이아닌신고만으로족하 고이를위반하는경우에도 5 천만원이하의과태료만을부과하고있다( 동법제4조제1 항, 제41조제1 호). 그러나영화영상물과게임물과는그매체적특성, 영업및유통방법이다르다는점이 고려되어야한다. 즉, 영화의경우에는그영업장소와영업방법및영상테이프의유통방 법이대중에게노출되는공개적인형태로수행되기때문에사회적여론에의한통제가 가능하고따라서관할행정당국이영화업의현황을파악함에있어상대적으로큰어려움 이없다. 예컨대영화필름의경우, 그무단복제나대량복제유통이쉽지않다. 반면에게 임물의경우에는영화에비하여그유통경로, 영업장소및영업방법이소규모인데다개 별적, 분산적, 폐쇄적이어서공중에쉽게노출되지않는특성이있다. 그결과, 공중( 여 론) 에의한사회적통제가어려워대량복제의가능성이나은밀하게불법유통되기쉽고 이에대한청소년들의매체접근도훨씬용이하다. 이와같이영업장소, 영업형태, 유통경로, 지적소유권의침해태양, 청소년보호를위한 대책필요성의정도가서로다른만큼, 서로다른법률에서서로다른형태로규율하고 있다고하여그것자체만으로평등원칙에위배된다고단정할수없다. 바. 행복추구권, 신체의자유및재산권침해여부

61 제2 장. 게임물제공업 49 이사건법률조항은게임물의유통을영업으로하는전문업자즉, 게임물판매업자에게 단지그등록의무만을규정하고있고이에위반하는경우의처벌규정일뿐이다. 그리고 그것이헌법제21조제2 항이금지하는사전검열이아니며, 헌법제37조제2항소정의 과잉입법금지원칙에도위반되지아니함은위에서본바와같다. 결국국민개개인은각자개인의기호와취향에따라사람과영업적차원이아닌개별 적, 사적차원에서게임물의교환기타처분이가능하고, 그범위내에서는수익도가능 하므로이사건법률조항이행복추구권이나신체의자유및재산권을침해하는규정이라 는청구인의주장도받아들일수없다. 4. 결론 이사건법률조항은헌법에위반되지아니하므로관여재판관전원의일치된의견으로 주문과같이결정한다. 연구 본심판은음비게법제7 조( 유통관련업자의등록) 제1항 음반 비디오물 게임물유 통관련업자( 이하 유통관리업자 라한다) 가되고자하는자는대통령령이정하는 바에의하여문화관광부장관또는시장 군수 자치구의구청장에게등록하여야한다. ( 단서생략) 에대하여게임물판매업자의등록의무부분이헌법에위반되는지에 대한것이다. 헌법재판소는게임물의제작및판매 배포가표현의자유를보장하는헌법제21조 제1항에의하여보장을받는지여부에대하여는의사표현의자유는언론 출판의자 유에속하고, 여기서의사표현의매개체는어떠한형태이건그제한이없는바, 게 임물은예술표현의수단이될수도있으므로그제작및판매 배포는표현의자유 를보장하는헌법제21조제1 항에의하여보장을받는다고하였으며, 게임물판매업자가되고자하는자로하여금대통령령이정하는바에의하여문화 관광부장관또는시장 군수 자치구의구청장에게등록하도록요구하는것이사전검 열에해당하는지여부에대하여는헌법제 21조제 2항에서정하는허가나검열은 행정권이주체가되어사상이나의견등이발표되기이전에예방적조치로서그 내용을심사 선별하여발표를사전에억제하는제도를뜻하는바, 이사건법률조 항에따른등록사항을살펴보면, 유통관련업자의성명 주민등록번호 주소 본적, 상

62 50 게임분쟁사례집 호( 법인명), 영업소소재지, 업종 을기재내지표시하도록되어있어유통관련업자 의외형적이고객관적인사항에한정되어이사건등록제가게임물의내용을심사 선별하여게임물을사전에통제하기위한규정이아님이명백하다고판단하였다. 또한위와같은등록의무를부과하고이를위반하는자를형사처벌하는이사건법률조항이과잉금지원칙에위반되는지여부에대해서는이사건법률조항중등록규정은통계를통한정책자료의활용, 행정대상의실태파악을통한효율적인법집행을위한것으로그입법목적의정당성이수긍되고, 처벌규정은등록의실효성을확보하기위한것이므로방법의적정성도부인할수없다. 그리고허가제가아니라등록제로규정하여게임물의판매에관하여단지형식적심사에그치도록함으로써그규제수단도최소한에그치고있고, 또한게임물판매업자의위와같은등록의무는이법이추구하고자하는입법목적과비교하여볼때법익의균형을상실하고있지도아니하다고판단하였다. 코멘트 본사건은게임물제공업의등록에관한사전검열해당여부를판단한것이며, 게임물내용의심의에관한음비게법상의등급분류제도와이용불가결정처분에대 한사전검열해당여부를판단한것은아니다. (2) 멀티게임장등록강제사건 - 행정심판위원회의결사건 등록강제처분취소청구 사건개요 음반 비디오물및게임물에관한법률제7조에의하여멀티게임장을운영하는자는 까지관할등록청에등록하도록되어있는바, PC게임방을운영하는 청구인이 문화관광부장관인피청구인에게등록강제를취소해줄것을 요구하는이의신청서를제출하자, 피청구인은 멀티게임장을포함한 게임제공업소는음반 비디오물및게임물에관한법률에의한등록대상임을알리는민

63 제2 장. 게임물제공업 51 원회신을하였다. 그러나국무총리행정심판위원회는피청구인인문화관광부장관이게임제공업소는 음반 비디오물및게임물에관한법률에의하여등록대상임을청구인에게알려주는 민 원회신 은공권력의행사로서 처분 이라고할수없어본심판청구는행정심판의 대상이아닌사항에대하여제기된부적법한청구라하여각하하였다. 판결 [ 청구인] 박 ( 서울특별시서대문구 동 - ) [ 피청구인] 문화관광부장관 청구인이 제기한심판청구에대하여 2000년도제3회국무총리행정심판위원 회는주문과같이의결한다. [ 주문] 청구인의청구를각하한다. [ 청구취지] 피청구인이청구인에대하여한등록강제처분은이를취소한다. [ 이유] 1. 사건개요 제정되고 부터시행된음반 비디오물및게임물에관한법률제7 조, 동법부칙제3조제9항및동법시행령제11 조의규정에의하면, 멀티게임장을운영하는자 는 까지관할등록청에등록하도록되어있는바, PC게임방을운영하는청구 인이 피청구인에게등록강제를취소해줄것을요구하는이의신청서를제출하 자, 피청구인은 멀티게임장을포함한게임제공업소는음반 비디오물및게임물 에관한법률에의한등록대상임을알리는민원회신을하였다. 2. 청구인주장 이에대하여청구인은다음과같이주장한다. 가. 피청구인은전체이용가등급의게임물을판매하는것만을전체이용가등급의분리형게 임물만을유통하는경우라고주장하나, 게임물판매업소중에서 18세이상이용가게임물 은판매하지않고전체이용가게임물만판매하는업소는존재하지아니하므로피청구인

64 52 게임분쟁사례집 의주장은억지주장에불과하다. 나. 음반 비디오물및게임물에관한법률제21조및동법시행령제5 조의규정에의하면, 게임 장의종류는전용게임장, 종합게임장및일반PC 게임장으로구분되고, 전용게임장은전자 오락실을말하고, 종합게임장은전용바닥면적이 500m2이상인시설을갖추고전체이용 가등급및 18세이상이용가등급의게임을할수있게되어있는규모가큰게임장을말 하며, 일반PC게임장은전용바닥면적이 500m2이하로서전체이용가등급의게임만할수 있게된게임장을말하는바, 동법시행령제12조제1 호의규정에의하면, 전체이용가등 급의비디오물만을유통또는시청제공하거나전체이용가등급의분리형게임물만을유 통하는경우에는등록의무가없고, 청구인이운영하는게임장의전용바닥면적은 m2로서일반PC 게임장에해당하고따라서등록의무가없다. 다. 피청구인은멀티게임장에서이용자에게게임물을제공하는행위는오락을제공하는행 위이기때문에유통으로볼수없다고주장하나, 청소년보호법이정의하는바와같이유 통이란판매, 배포및대여를포함하여말하는것이고, 인터넷PC방에서 PC게임을하게 하는것은일정한요금을받고일정한시간인터넷 PC와게임PC를사용하도록빌려주 었다가반환받는것으로서대여행위임이분명하고, 인터넷PC방에서 PC게임을하게하 는것이대여가분명한이상음반 비디오물및게임물에관한법률시행령제12조제1호의규 정에의하여등록대상이되지아니한다. 라. 청구인이운영하는사업장은음반 비디오물및게임물에관한법시행령제12조제1호의규 정에의한등록예외업종으로서등록의무가없음에도불구하고청구인은부당한공권력 을행사하여청구인으로하여금 까지관할구청에사업을등록하도록강제하 였고, 이를취소하여줄것은요구하는청구인의이의신청을부당하게기각하였다. 마. 청소년보호법상인터넷PC 방은청소년유해업소로규정되어있지도않고, 또인터넷PC 방이비디오감상실보다유해하지도않음에도불구하고, 전체이용가등급의비디오물만 시청하게하는비디오감상실에대하여는등록예외를인정하면서, 전체이용가등급의게 임물만사용하는인터넷PC게임장에대하여등록예외를인정하지아니하는것은인터넷 PC 게임장에대하여부당한불이익을주는차별행정이다. 2. 청구인주장 피청구인은다음과같이주장한다. 가. 피청구인은청구인에대하여게임장의등록을강제한사실이없을뿐만아니라, 음반 비디오물및게임물에관한법률제7조및동법시행령제11 조의규정상멀티게임장( 일명 PC 게임방) 을운영하는자는관할등록청( 시 군 구청) 에등록하도록규정되어있지만, 이는

65 제2 장. 게임물제공업 53 법령에서직접규정한사항으로서행정심판의대상이아니다. 따라서이건심판청구는 행정심판의대상이없고행정심판의대상이아닌것을대상으로제기된부적법한청구이 므로각하되어야한다. 나. 음반 비디오물및게임물에관한법률제7 조의규정에의하면, 유통관련업자( 게임제공업소) 가되고자하는자는문화관광부장관이정하는시설을갖추고시장 군수 구청장에게등 록하도록규정되어있고, 동법부칙제3조제9 항의규정에의하면, 이법에의한등록은 까지하도록되어있으며, 동법시행령제12조제5 호의규정에의하면, ' 기타 게임에제공되는기구가게임의제공을주된기능으로하지아니하는것으로문화관광부 장관이정보통신부장관과협의를거쳐고시하는' 게임제공을주된영업으로하지아니하 는영업형태를문화관광부장관이고시로정하도록되어있는바, 이고시에의한멀티게 임장등록예외업소를제외하고는음반 비디오물및게임물에관한법률에의한등록의무가 부과되어있다. 다. 음반 비디오물및게임물에관한법률시행령제12조제1호의규정에의해전체이용가등급 의비디오물만을유통또는시청제공하거나전체이용가등급의분리형게임물만을유통하 는경우등록의무를면제한것은게임물판매업소, 서점, 음반판매점등에서전체이용가 등급의분리형게임물을판매하는경우에등록의무가없다는것이고, 게임제공업소에서 전체이용가등급의게임물을이용하는것에대하여등록예외로인정한것이아니다. 라. 법령에서게임장을전용게임장과종합게임장으로구분하는것은충분한등록준비기간 을보장하고, 학교보건법, 학원의설립 운영에관한법률등관계법령의적용을달리할필요 성( 멀티게임장의경우관계법령에저촉되더라도 까지이전 폐쇄유예) 에의 한것이지등록대상여부와관련이없다. 마. 전체이용가등급의게임물을오락제공하는업소를등록대상으로할것인지의여부는 정책적판단의대상으로서이를등록대상으로한것이청구인의평등권을침해한것이 아니다. 4. 이건청구의행정심판적격여부 가. 관계법령행정심판법제2조제1 항, 제3조제1항 나. 판단 살피건대, 처분이라함은행정청이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력 의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용이라고할것인바, 청구인의요구 는법령의규정내용의개정또는적용제외를구하는단순한민원에불과하고, 이에대

66 54 게임분쟁사례집 하여피청구인이게임제공업소는음반 비디오물및게임물에관한법률에의하여등록대상임 을알려주는민원회신은공권력의행사로서처분이라고할수없다할것이므로이건 심판청구는행정심판의대상이아닌사항에대하여제기된부적법한청구라할것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의청구는심판제기요건을결한부적법한심판청구라할것이므로이를 각하하기로하여주문과같이의결한다. 연구 1. 행정심판의개요 행정심판은위법 부당한행정행위로권익을침해당한사람이행정기관에시정을 구하는행정쟁송절차이다. 이는행정소송제도와함께행정구제제도의근간을이룬 다. 행정소송은법원에서관장하고사실문제를포함한법률문제판단을대상으로 정식소송절차에의해( 구술심리주의 ) 국민의권리를구제함이그목적이다. 하지만 행정심판은행정기관에의하고공익문제또는재량문제를대상으로약식쟁송절차 ( 서면심리주의 ) 에의하며자율적행정통제와사법기능보충에중심을두고있다. 행정심판법은행정청의위법이나부당한처분, 그밖에공권력의행사 불행사등으 로인한국민의권리또는이익의침해를행정심판절차를통해구제하고동시에 행정의적정한운영을목적으로 1984 년제정되었다. 행정심판의대상은행정청의처분또는부작위이다. 다만, 대통령의처분또는부 작위에대하여는다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는행정심판을 제기할수없다( 법제3 조). 행정심판법에서 " 처분" 이라함은행정청이행하는구체 적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하 는행정작용을말하며, " 부작위" 라함은행정청이당사자의신청에대하여상당한 기간내에일정한처분을하여야할법률상의무가있음에도불구하고이를하지 아니하는것을말한다( 법제2조제1 항). 그리고이법을적용함에있어서행정청에는법령에의하여행정권한의위임또 는위탁을받은행정기관, 공공단체및그기관또는사인이포함된다( 법제2조제 2 항).

67 제2 장. 게임물제공업 사안의경우 사안의경우청구인의요구는법령의규정내용의개정또는적용제외를구하는 민원에대하여피청구인인문화관광부장관이게임제공업소는음반 비디오물및게임 물에관한법률에의하여등록대상임을알려주는 민원회신 은공권력의행사로서처 분이라고할수없어본심판청구는행정심판의대상이아닌사항에대하여제기 된부적법한청구가되어각하되었다. 그리고구법상의등록사항은법령에서직접 규정한사항으로행정심판의대상이아니다. 따라서이건심판청구는행정심판의대상이없고행정심판의대상이아닌것을 대상으로하고있어각하된것이다. 3. 구음비게법의해석상의다툼 음비게법상의등록과관련하여청구인과피청구인은이의해석상다툼이있었다. 일반 PC 게임장의등록대상해당여부, 유통의의미의해석, 부당한공권력행사, 차별행정의 4 가지사항이었다. 논점에따른청구인과피청구인의주장을살펴보면다음의표와같다. 청구인과피청구인의주장 논점청구인피청구인( 문화관광부) 일반 PC 게임장의등록대상해당여부 유통의의미의해석 부당한공권력행사 전체이용가등급의분리형게임물만을유통하는경우에는등록의무가없음( 시행령제12조제1 호의규정) 청소년보호법상유통이란판매, 배포및대여를포함, 인터넷PC방에서게임을하게하는것은일정한요금을받고인터넷 PC와게임PC를사용하도록빌려주었다가반환받는것으로서대여행위 ( 시행령제12조제 1호 ) 청구인이운영하는사업장은시행령제12조제1호의규정에의한등록 1999년 11월 8일까지유통관련업자 ( 게임제공업소 ) 는등록( 법제7조및부칙제3조제9 항) 고시에의한멀티게임장등록예외업소를제외하고는음비게법상등록의무가부과( 시행령제12조제5 호) 전체이용가등급의분리형게임물만을유통하는경우등록의무를면제한것은게임물판매업소, 서점, 음반판매점등에서전체이용가등급의분리형게임물을판매하는경우에등록의무가없다는것( 시행령제12조제1 호) 게임장을전용게임장과종합게임장으로구분하는것은충분한등록준

68 56 게임분쟁사례집 예외업종인데, 청구인은부당한공권력을행사하여등록강제 비기간을보장하기위함, 여부와관련없음 등록대상 차별행정여부 청소년보호법상인터넷PC방은청소년유해업소로규정되어있지도않음, 비디오감상실보다유해하지도않음, 전체이용가등급의비디오물만시청하게하는비디오감상실에대하여는등록예외를인정하는데비하여인터넷PC 방은등록하게하므로차별행정 전체이용가등급의게임물을오락제공하는업소를등록대상으로할것인지의여부는정책적판단의대상으로서이를등록대상으로한것이청구인의평등권을침해한것이아님 PC게임장의등록대상해당여부와관련하여서는 1999년당시문화관광부의고시에의한멀티게임장등록예외업소를제외하고는음비게법상등록하도록되어있으므로등록하여야했을것이다. 유통의의미와관련하여서는청구인은청소년보호법상의유통의의미를차용하여대여행위로유통에해당되어등록면제대상으로주장하고있는데반하여, 당시문화관광부는판매행위를유통으로파악하고있었음을알수있다. 그리고게임장의구분과관련한부당한공권력행사와관련하여서는종합게임장의경우학교보건법등에의하여이전또는폐쇄대상이되므로이를구분하기위함이라는문화관광부의의견이타당성이있다. 28) 차별행정과관련하여서는비디오감상실보다유해한지의비교여부는정책적판단대상으로청구인의평등권을침해한것으로보기에는다소무리가있으리라본다. ( 구) 음반 비디오물및게임물에관한법률(1999) 상의유통관련업자등록관련규정 구분내용 법 제7 조 ( 유통관련업자의등록) 음반 비디오물 게임물유통관련업자 ( 이하 " 유통관련업자" 라한다) 가되고자하는자는대통령령이정하는바에의하여문화관광부장관또는시장 군수 자치구의구청장에게등록하여야한다. 다만, 음반판매업만영위하는경우와대통령령이정하는경우에는그러하지아니하다. 28) 1999년음비게법부칙제6 조 ( 학교보건법시행령개정에따른경과조치) 1 이영시행당시학교보건법에의한학교환경위생정화구역안에설치되어있는학교보건법시행령제4조의2 제1호의게임제공업시설중멀티게임장에해당하는시설은학교보건법시행령제4조의2 제1호의규정에불구하고 2004년 12월 31 일까지이전또는폐쇄하여야한다. 다만, 1999년 12월 31일까지학교보건법제6조제1항단서의규정에의하여교육감또는교육감이위임한자의인정을받은경우에는그러하지아니하다. 2 이영시행당시학교보건법시행령제4조의2 제1호의게임제공업시설중멀티게임장에해당하는시설로서미성년자를주된학습자로하는학원과인접한장소에설치되어있는시설은법률제5925 호음반 비디오물및게임물에관한법률부칙제3조제9 항의규정에의하여동시설을게임제공업으로등록함에있어서학원의설립 운영에관한법률시행령제4조제2 항의규정에의한유해업소로보지아니한다.

69 제2 장. 게임물제공업 57 비디오물감상실업 게임제공업또는노래연습장업을하고자하는자는문화관광부령이정하는시설을갖추고제1 항의등록을하여야한다. 제5 조의규정은유통관련업자의등록에대하여이를준용한다. 법 시행령 부칙제3조이법의시행으로제작업자또는유통관련업자의등록을한것으로보는자는이법시행후 2월이내에제11조의규정에의한등록증을교부받아야하며, 이법의시행으로제작업자또는유통관련업자로등록하여야할자는이법시행후 6 월이내에이법에의한등록을하여야한다. 제12 조 ( 유통관련업자의등록예외) 법제7조제1 항단서에서 " 대통령령이정하는경우" 라함은다음각호의 1 에해당하는경우를말한다. 1. 전체이용가등급의비디오물만을유통또는시청제공하거나전체이용가등급의분리형게임물만을유통하는경우 2. 연소자(18 세미만의자를말한다. 이하같다) 의출입이금지된영업소안에서비디오물또는분리형게임물을판매하는경우 3. 공항등보세구역안에서비디오물또는분리형게임물을판매하는경우 4. 비디오물대여업의등록을한자가비디오물을판매하는경우 5. 기타게임에제공되는기구가게임의제공을주된기능으로하지아니하는것으로문화관광부장관이정보통신부장관과의협의를거쳐고시하는경우 코멘트 최초에 PC 방영업과관련한등록에관하여는반발이있었으나, 현재멀티미디어 문화콘텐츠설비제공업 (PC 방) 의경우는 2002년 1월 1 일부터자유업종화되었다. 유 통관련업의신고 등록 자유업종화구분은다음과같다. 유통관련업의신고 등록 자유업종화구분 자유업종신고업종등록업종 음반 비디오물 게임물판매업 ( 등록제 자유업종화, 음반판매업은당초자유업임 ) 비디오물대여업 ( 등록제 자유업종화 ) 제작업/ 배급업 ( 등록제 신고제 ) 청소년게임장멀티미디어문화콘텐츠설비제공업복합유통 제공업 신고대상영업을결합한경우 신고대상영업+ 신고 등록대상아닌영업 * 출처: 문화관광부, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람, 2003, 22 면. 비디오물시청제공업 비디오물감상실업 비디오물소극장업 기타비디오물시청제공업일반게임장업노래연습장업등록대상영업포함하는복합유통 제공업

70 58 게임분쟁사례집 이와유사한사례로는행정심판위원회의결사건 등록강제처분취소청구사례가있다. 이사건에서는행정심판청구의요건자체를흠결하여각하되었으나, 주된내용을살펴보자면게임물제공업중일반게임장(18 세이용가게임물도설치하는경우) 에해당하는이상음비게법상의등록의무를준수하여야하고, 문제된장소가이른바싱글로케이션이아니라면관련고시의적용을받을수없다고하였다. 관련판례및참고문헌 행정심판위원회의결사건 등록강제처분취소청구문화관광부, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람, 2003.

71 제2 장. 게임물제공업 59 제2절사행성게임 1. 사행성게임의개념 게임의역사에서사행성의요소는필수불가결하다. 대부분의게임에는결과가있 으며, 그결과가게임에대한동기및몰입감을더해준다. 친구나가족들간의게 임인경우간단한벌칙혹은보상이결과로주어지지만, 산업화된게임의경우에는 점수, 랭킹, 경품과같은사회적인결과가주어지며, 그결과의정도에따라게임 을하는행위의동기수준이결정된다. 즉행동주의심리학에서밝혀진다른인간의 행위와마찬가지로게임행위도 결과의크기가행위의정도를결정한다. 고추론해 볼수있다 29). 이는복권의경우에도적용된다. 복권의당청금이커질수록복권을 사는행위는증가된다. 다시말하면, 사행성게임의경우에도보상의크기가커질 수록게임의행위는증가되므로, 보상의크기가클수록게임의판매는증가될것이 라논리적으로추측할수있다. 사행( 射倖 ) 이라는개념은국어사전에서 요행을바람 으로정의되어있다( 한컴국어 사전, 2002). 사행행위( 射倖行爲 ) 는 요행을바라는행위 라고정의될수있으며, 사행성( 射倖性 ) 이란 요행을바라는성향( 性向 ) 이있음 으로정의될수있다. 그러 므로사행성게임이란 요행을바라는성향이있는게임 으로정의내릴수있 다 30). 법률적으로는사행행위등규제및처벌특례법에서 (1991 년전문개정) 다음과같 이언급하고있다. 제2 조 ( 정의) 1이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. < 개정 , > 1. " 사행행위영업" 이라함은다음각목의영업을말한다. 가. 복표발행업 : 특정한표찰을발매하여다수인으로부터금품을모아추첨 등의방법에의하여당첨자에게재산상의이익을주고다른참가자에게손실 을주는행위를하는영업 나. 현상업 : 특정한설문에대하여그해답의제시또는적중을조건으로응모 자로부터금품을모아그설문에대한정답자나적중자의전부또는일부에 대하여재산상의이익을주고다른참가자에게 손실을주는행위를하는영업 29) 권준모, 2001, 심리학과교육, 서울: 학지사. 30) 권준모, 2000, 업소용게임과사행성, 영상물등급위원회세미나자료

72 60 게임분쟁사례집 다. 삭제 <94.8.3> 라. 기타사행행위업 : 가목및나목외에영리를목적으로회전판돌리기 추첨 경품등사행심을유발할우려가있는기구또는방법등에의한영업으로서 대통령령이정하는영업 2. 사행기구제조업 이라함은사행행위영업에이용되는기계 기판및용구( 이하 사행기구 라한다) 를제작 개조또는수리하는영업을말한다. 3. 사행기구판매업 이라함은사행기구를판매또는수입하는영업을말한다. 2제1 항각호의영업은대통령령이정하는바에의하여이를세분할수있다. ( 사행행위등규제및처벌특례법, 1991 년전문개정) 그러나, 이정의에서도사행성게임및기구에대한개념적정의보다는예시를통 해서정의하고있다. 여기서 회전판돌리기, 추첨, 경품등사행심을유발할우려 가있는기구 라는점은주목할만하다. 즉 사행심을유발할우려가있다 는것은 기계의속성을말하는것이다. 다시말하면, 기계의특정한자극속성이사람들로 하여금 요행을바라는심리 라는반응을일으키게할기구라고정의하고있는셈 이다. 이는사행성게임이특정한자체적속성을가지고있다는것을말해준다. 게임에관한법률인음반 비디오물및게임물에관한법률에서는 (2001 년전문개정) 사 행기구, 사행행위및사행성에대한언급은있지만, 정의는없다. 제2 조( 정의) 9. 게임제공업 이라함은공중이게임물을이용할수있도록이를제공하는다 음각목의 1 에해당하는영업을말한다. 다만, 사행행위등규제및처벌특례법에 의한사행기구를갖추어사행행위를하는경우와관광진흥법에의한카지노업 을하는경우를제외하며, 게임물과관계없는다른영업을경영하면서고객의 유치또는광고등을목적으로당해영업소의고객이게임물을이용할수있도 록하는경우에있어서대통령령이정하는게임물의종류및방법등에해당하 는경우를제외한다. 제20 조 ( 등급분류) 2비디오물및게임물의등급은다음각호와같다. 다만, 게임물의경우에는제2호 의등급분류기준에불구하고신청인의요청에의하여전체이용가 12 세이용가 15 세이용가및 18세이용가등급으로분류할수있으며이경우등급분류의기준은 제1 호의비디오물의기준을준용한다. 2. 게임물의등급

73 제2 장. 게임물제공업 61 가. 전체이용가 : 누구나이용할수있는것 나. 18 세이용가 : 청소년은이용할수없는것 3위원회는사행성이지나친것으로서제2항의규정에의한등급을부여할수없 다고인정하는게임물에대하여는이용불가의결정을할수있다. 4위원회는등급분류를함에있어서비디오물또는게임물의내용이제35조제2항 각호의 1에해당된다고인정하는경우또는게임물의사행성여부를판단하기위 하여필요하다고인정하는경우에는충분한내용검토를위하여 3월이내의기간 을정하여등급분류를보류할수있다. 제32 조 ( 유통관련업자의준수사항) 3. 게임제공업자는사행성을조장하거나청소년에게해로운영향을미칠수있는 다음각목에해당하는경품제공행위를하지아니할것 가. 문화관광부장관이정하여고시하는종류외의경품을제공하는행위 나. 문화관광부장관이정하여고시하는방법에의하지아니하고경품을제공하 는행위 ( 음반 비디오및게임에관한법률, 2001 년개정) 음반 비디오물및게임물에관한법률에서사행성여부의판단을맡기고있는영상물등급위원회의규정에도사행성에대한정확한정의는찾아볼수없고, 단지사행성게임의예시및현금화할수있는결과에대한제한만을규정하고있다. 제15 조( 이용불가결정) 1지나친사행심을유발하는화투, 포카, 로얄카지노, 슬롯머신, 빠징코, 경마등의 게임을이용하여다자간에사용할수있도록한경우에는이용불가결정을할수 있다. 2다자간에네트워크( 온라인게임포함) 를구축하여온라인상에서얻은점수를현금 화( 계좌이체, 온라인송금, 사이버머니등) 할수있는경우이용불가결정을할수 있다. ( 영상물등급위원회게임물등급분류기준, 2001 년개정) 이와같이사행성게임을직접적으로규제하고있는관련법률및규정에서도사 행성게임에대한구체적이며명확한정의는찾아볼수없다. 2002년초반까지영 상물등급위원회업소용게임소위원회에서는화투, 경마및포카게임의경우제한적 으로 18 세이용가등급분류를하고있으나, 슬롯머신, 빠징코게임의경우사용불

74 62 게임분쟁사례집 가판정을내렸다. 그렇다면법률적으로게임의사행성여부판정의권한을부여받 은영상물등급위원회의판정대로화투, 경마및포카게임은사행성게임이아니며, 슬롯머신및빠징코게임은사행성게임인가? 사행성게임을구분하는것이애매해지는것은사행성이라는개념이이분법적이 아니라연속적이기때문이다. 즉사행성게임에대한판단은 이다/ 아니다 의차원 이아니라한게임이 요행을바라는성향이얼마정도인가 의연속적차원인것이다. 학문적으로도도박, 혹은사행성게임과관련된연구들은논문의절대량자체도 적은편이지만대개의경우도박하는사람과관련된심리학적관점이나정신의학 적관점에서조명되었다. 또한약간의연구가경제학적인관점이나사회학적관점 에서조명하고자하였다. 사행성게임과관련하여유사한용어로도박, 투기등이쓰여지고있다. 도박에 대해사회심리학자인차재호는 오락적인요소를갖추었으면서금전추구가목적이 되고있는금전적인모험의게임 이라고정의하고있다31). 사행성게임을위에서 정의한바와같이 요행을바라는성향이있는게임 으로풀어본다면, 이러한도박 의정의와별반다르지않다. 다시말하면, 사행성의정도에서대단히심한극단에 있는게임의경우 도박 이라는명명(labeling) 이가능할것이다. 그러나산업계에 서도박이라는용어대신게임이란용어를더선호하는이유는도박이지니는부 정적인어감대신에다소간가치중립적인게임이라는용어사용이더적절하고, 무 엇보다도현대에이르러게임이지니는매체적중요성때문일것이다 32) 2. 전자게임의베팅속성을통한사행성분석 사행성게임에관련된이론으로서심리학의각성이론와행동주의심리학의강화 이론그리고사회학적인접근인까이와의이론등이참조가된다. 각성이론은사행 성게임의보상과동기의문제를분석하는데적합하며, 스키너의이론은사행성게 임에대한개인적, 심리학적분석에유용하다. 까이와의이론은사회적맥락에서의 31) 차재호, 1988, 도박의심리학적이해, 정신건강연구 7, 한양대학교정신건강연구소, 32) 맥루한은게임은 우리의사적인자아가아니라사회적자아의확장이며, 그것은또한커뮤니케이션미디어이기도하다 고하며게임이매스미디어임을강조하고있다. Mcluhan, M., 1964, Understanding Media: The Extentsion of Man

75 제2 장. 게임물제공업 63 사행성게임을검토하는데도움을준다 33). 한일단의분석틀을제시할수있다. 이들이론을통하여사행성게임에대 동전을던져앞/ 뒷면을점쳐보는행위를사행성이있다고할수는없다. 사행성 게임이라고할때는그러한우연적확률에대한보상이전제되어야한다. 그러한 보상은그냥주어지는것이아니고먼저게이머의베팅에대한반대급부로이루어 진다. 따라서베팅은사행성게임의성격을규정하는한중요한요인이된다. 이에 베팅을중심틀로하여사행성게임에대해다음의 3가지방식으로분류하여그성 격들을살펴보는것이가능해진다. 이것은베팅의크기, 시간, 공간적인측면에서 사행성을검토해보고자하는것이다. (1) 베팅액의크기 베팅액이커지면당연히전체게임의판돈이커지므로이것은판돈의크기와도 비슷한면이있다. 보통가위바위보는사행성게임으로인식되지않는다. 가위바위 보를하면서손목때리기를한다면사행성게임이라규정할이유는없을것이다. 하지만만원이나십만원정도의큰판돈을걸고가위바위보를한다면사정이달라 진다. 명절때친척들이모여서저렴한판돈의고스톱을하는것은암묵적으로인 정하면서도도박장에서의큰판돈의고스톱은완전한도박이되는것도마찬가지 로이해할수있을것이다. 또한베팅액은결정적으로배당의크기를결정한다. 그 러므로베팅액, 판돈의액수가사행성에있어서는가장본질적인요소일지모르겠 다. 비둘기가아무리스키너상자의막대에반응해도먹이가나오지않는다면비둘 기가계속해서반응할리없다. 놀이의타락은현실과연결될때이루어지는데놀 이와현실을가장강력하게매개해주는것이바로경제적보상인것이다. 일반적으로베팅액이커질수록그사행성역시증대한다고볼수있다. 앞서고스 톱의예처럼명절때의소액의고스톱과도박장에서의거액의고스톱을동질적으 로볼수없다. 베팅액, 따라서판돈까지도커질때그사행성이커진다고인식되 는것이다. 대부분의사행성게임이그러한원리에따르기는하지만그것을완전히 비례적인관계로만볼수는없다. 가령복권의가격이오백원인경우와십만원인 33) 각이론의상세내용에대해서는권준모, 박태순, 2001, 게임의사행성, 게임산업저널 창간호, 참조

76 64 게임분쟁사례집 경우, 십만원짜리복권이오백원의그것보다더사행성이높다고보기어렵다. 무 엇보다도십만원짜리복권을살수있는사람이그다지많지않을것이며지속적 으로사기는더더욱어려울것이다. 고스톱의경우도지나치게높은베팅액으로는 게임자체가이루어지지도않을뿐더러지속적으로판이진행되기도여러울것이다. 비둘기는먹이가나오지않을때반응을멈출뿐더러먹이가지나치게많이나와서 소화하기어려울정도로쌓여도굳이반응하지않을것이다. 중요한점은놀이와 현실을가장강력하게매개시켜주는베팅액에서가장사행성이높다고할수있을 것이다. 물론그액수는게임의성격에따라, 그리고게임을하는사람의경제적 위치에따라달라질것이다. 지방의카지노까지가서슬롯머신을즐길수있는사 람과동네의조그만오락실에서전자슬롯머신을즐기는사람과는슬롯머신에투입 하는베팅액이달라질것이다. 그러한점에서본다면현재의오백원의복권값은 그구매자가대부분서민인점을감안할때가장적절하게사행성을높이는수준 일것이다. 그러므로, 사행성게임류에서배팅의크기를제한하는것은사행성의정도를제한 하는중요한규제방법이라할수있다. 일본의사행성유기기구에대한기준에서도 베팅의크기를제한하고있다. 예컨대, 파친코유기기구에서 1분간 400엔의유기 요금에상당하는개수를넘는개수의유기구( 구슬) 을발사시킬수있는성능을가 진유기기구 라고규정하고있는것도이때문일것이다( 일본풍영적정화법령, 1998, 36 면). (2) 베팅의단위속도 한번베팅을한후다음베팅까지걸리는시간, 속도에관한문제이다. 그속도가 빠르면빠를수록그만큼사행성이크다고볼수있을것이다. 우연에의한보상을 기대하는시간이짧아지기때문이다. 또한베팅의단위속도가빠르다는것은정해 진시간에더많은베팅이가능하다는것도의미한다. 몇가지게임의예를들어보자. 슬롯머신은베팅을한후한번릴을회전시키는 것이한판의게임이다. 이후다시베팅을하고릴을회전시키는것이반복되는데 한번베팅후다음베팅까지넘어가는시간즉, 게임한판의시간이매우짧다. 전 자식슬롯머신의경우는더빨리질수가있는데이들기계의경우판마다베팅액

77 제2 장. 게임물제공업 65 을새로투입해야하는것이아니라 시작 버튼만누르면전회의베팅액과동일한 베팅액으로게임이진행된다. 심지어 자동 버튼이있는경우는 시작 버튼을누 를필요도없이자동적으로릴이회전한다. 파친코는단위속도라는면에서슬롯머신보다도사행성이높다고볼수있다. 파친 코는지름 5mm의쇠구슬을계속해서튕겨내는게임으로튕겨진구슬이일정한홈 에들어가면배당금을받게된다. 만일 1,000원에구슬 10개를받아게임을한다 면구슬하나당 100 원을베팅하는셈이된다. 그런데구슬하나하나모두개별적 으로배당을받을가능성이있으므로구슬하나를튕기는것을넓게보아한판의 게임으로볼수도있다. 이런측면에서본다면그단위속도는슬롯머신에비해매 우빠른것이된다. 이와같은이유때문에일본의사행성유기기구에대한기준에 서도 보조물을연속해서작동시킬수있는장치가설치되어있는유기기구의경우 보조물이연속해서작동하는횟수가 16 회를넘는성능을가진것 이라고베팅의단 위속도를통해사행성유기기구를규정하고있다( 일본풍영적정화법령, 1998, p36). 파친코와더불어비교할수있는것이구슬식빙고게임이다. 구슬식빙고는파친 코와유사하게구슬을튕겨홈에집어넣는게임이다. 하지만보통은 16개의구슬을 모두튕기는것이한판의게임이된다. 모든구슬이 1에서 16까지의숫자가새겨진 홈에들어간후, 구슬이들어간홈의숫자의조합으로배당을결정하지, 구슬하나 가개별적으로배당을받을가능성은없는것이다. 따라서다음베팅으로넘어가는 데 16개의구슬모두를튕겨야하며그베팅의단위속도는연속적으로발사되는 파친코에비해현저히떨어진다. 트럼프카드 7 장을가지고게임을하는 포커 의경우도폭넓게해석할때베팅의 속도가문제가된다. 포커는 3장부터시작해서점차 1 장씩카드를받고, 총 7장이 되었을때의카드의조합으로승부를가린다. 따라서한판의진행시간은슬롯머신 과파친코에비하면상대적으로떨어지는편이다. 하지만포커게임에서문제가되 는것은카드 1 장씩을추가로받으면서계속베팅을할수있다는점이다. 일반적 으로 Bet, Call, Raise, Fold 등으로불리는여러베팅의기능들이있는데이 러한게임중간중간의베팅은게임에서의베팅사이의간격( 비록그것이동일한한 판의게임내에서라고하더라도) 즉, 베팅의단위속도를현저하게줄이는역할을 하게된다. 그러한점에서고스톱은포커에비해사행성이떨어진다고생각할수 있다. 게임한판에걸리는시간이포커와비슷하다고볼수있는데, 한판전체가 끝나기까지중간베팅, 추가베팅의기능이없기때문이다.

78 66 게임분쟁사례집 카드게임은포커이외에도많은유형이있고, 따라서각유형별로그특성을살펴 보아야한다. 전자식카드게임중에서 7장이아닌 5 장의카드로게임을하는 Five Card 게임이있다. 이것은카드 5장을받은후임의로계속쥐는카드와교체하는 카드를선택할수있으며카드를교체한후의 5장의카드의조합으로배당을결정 한다. 중간에베팅을하는기능은없지만게임한판한판의진행속도가상당히빠 른게임이다. 반면에, 훌라는처음 7 장을갖고시작해서자기차례에서카드한장을집어오고, 한장을버리는방식으로진행되는데먼저손에들고있는모든카드를버리는사 람이이기게된다. 이것이포커와대별되는가장큰요인을단위속도라는측면에서 찾을수있다. 훌라는게임한판의진행자체가포커에비해길며중간중간새로이 베팅을하는기능이없다는점에서고스톱과비슷한측면이있다. 복권은예전에일반적으로 1주일단위로추첨을하여당첨여부를알수있게한 정기식복권과근래에많은종류가나오고있는즉석식복권이있다. 바로당첨여 부를알수있는즉석식복권이정기식에비해상당히사행성이높다는것을알 수있다. 이와같이베팅의단위속도측면에서게임의사행성정도를본다면슬롯머신과파 친코게임이가장사행성이높다고볼수있으며, 다음으로포커게임이며, 고스톱, 훌라나복권은상대적은낮다고볼수있다. (3) 베팅의확장성 베팅의단위속도가시간적인측면에서고려한것이라면이것은공간적인측면이 라고볼수있는것으로게임한판에서의베팅범위가얼마나확대될수있는가에 대한관점이다. 쉽게예를들면경마를볼수있다. 보통 10여마리의말이달리고 각말에대해단승식, 복승식으로베팅을할수있게되어있다. 가령 10마리의말 이라면단승식 1,2,3...9,10 의 10 개, 복승식 1-2,1-3,1-4,1-5, 의 45 개의베팅구역에베팅이가능하다. 비록경마자체는게임의진행속도가앞서예를 들었던게임들에비하면다소떨어지는편이기는하지만이러한베팅의공간적확 대는그러한시간적제한을보완해준다. 경마외에예를들수있는것이이른바 띠식게임 으로대만에서유행하는게임

79 제2 장. 게임물제공업 67 이다. 이게임은보통수종의그림이있고미리각그림에베팅을해둔다. 그림하 나에하든, 모든그림에베팅을하든, 그것은임의로할수있다. 베팅한후게임 을시작하면수종의그림중한그림에불이들어오고그그림에베팅을해놓았다 면일정배당액을받게된다. 경마와마찬가지로베팅의공간적범위가크다. 띠식게임과비슷한원리의게임으로 도리짓고땡 을들수있다. 전자식도리짓고 땡의경우컴퓨터가조종하는카드패가있고, 게이머가베팅할수있는카드패가 보통 4-5 개정도있다. 게이머가베팅한카드패가컴퓨터의그것을이기는것들은 배당을받게되는것으로역시베팅이공간적으로확대되고있다. 베팅의확장성을대표적으로보여주는게임으로는룰렛게임을들수있을것이다. 게임자체는원형판을돌려한숫자(00-36 사이) 에멈추게하는단순한것이지만 그베팅방식은폭넓은확장성을지니고있다. 즉, 각숫자에의베팅, 짝수홀수에 의베팅, 흑색적색에의베팅등다양한베팅방법을지니고있다. 앞서언급한구슬식빙고가아닌, 본래의빙고게임은룰렛과비슷한원리로이해 할수있을것이다. 이것은여러개의빙고판을구매혹은베팅한다. 따라서실질 적으로한개의빙고판을구매하는형식인앞서의구슬식빙고게임에비해서는그 베팅의확장성이커져사행성도높다고이해된다. 슬롯머신게임의경우도사행성을증가시키기위해베팅의확장성을크게하고 있는추세이다. 과거에는 3 X 3 라인의가운데들어가거나혹은최대한 9개라인 에대한베팅이가능하도록하였으나, 최근에는라인을더늘려서베팅의확장성을 담보하고있다. 3. 사행성게임에관한사례 (1) 사행행위와영업정지: 아케이드이큅먼트사건 - 서울행정법원 선고 99구14309 결정, 영업정지처분취소 사건개요 원고는 1998년 12월 9일종로구청장으로부터컴퓨터게임장업허가를받아컴퓨터

80 68 게임분쟁사례집 게임장업을운영하여왔다. 그러다가아케이드이큅먼트를설치하여손님들로하여 금사행행위를하게하자종로구청장은구공중위생법제12조제2항제3 호가목, 제23 조, 같은법시행규칙제41 조의 [ 별표7] 의 2. 업종별기준, (5) 유기장업중 ( 사) 항 을적용하여원고에대하여 1999년 4월 7일부터 1999년 7월 6일까지 3개월간위 오락실의영업정지를명하는내용의처분을하였다. 이에원고는종로구청장을피 고로영업정지처분을취소한다는취지의소를서울행정법원에제기하였으나기각 되었다. 판결 [ 원고] 권 서울종로구장사동 2** 의 * 소송대리인변호사심 [ 피고] 종로구청장 소송수행자임 [ 주문] 1. 원고의청구를기각한다. 2. 소송비용은원고의부담으로한다. [ 청구취지] 피고가 원고에대하여한영업정지처분을취소한다( 소장기재청구취지중 처분일자 은 의오기로보인다). [ 이유] 1. 처분의경위 < 인정근거> 가. 원고는 피고로부터컴퓨터게임장업허가를받아서울종로구장사동 227 의 1 에서토토오락실이라는상호로컴퓨터게임장업을운영하여왔다. 나. 피고는, 원고가 위오락실에아케이드이큅먼트를설치하여손님들로하 여금사행행위를하게하였다는이유로구공중위생법( 법률제5654호로개 정되기전의것) 제12조제2항제3 호가목, 제23 조, 같은법시행규칙제41 조 [ 별표 7] 의

81 제2 장. 게임물제공업 업종별기준, (5) 유기장업중 ( 사) 항을각적용하여, 원고에대하여 부터 까지 3개월간위오락실의영업정지를명하는내용의이사 건처분을하였다. 2. 이사건처분의적법여부 가. 원고의주장 원고는생계를유지하는데적합한사업체를물색하던중여러사람으로부터돈을빌려 이사건오락실영업을하게되었다. 원고는이사건으로적발되기이전까지법규를위 반하여처벌받은전력이전혀없다. 위와같이원고가이사건오락실영업을하게된 경위, 법규위반의전력등을고려하여보면, 이사건처분은재량권을일탈하였거나남 용한위법한처분이다. 나. 판단 공중위생법이유기장업을경영하는영업자로하여금사행행위를하지못하도록규정한 것은일반국민들의사행심을조장함으로써건전한근로의욕을상실시키는것을방지하 고자하는데에그취지가있다고할것인데, 원고는이러한공익목적에위배하여손님 들로하여금사행행위를하게하였다. 그리고, 행정처분의기준을정한공중위생법시행 규칙제41조가행정규칙의성질을가지는것으로서직접국민을기속하는효력이있는 것은아니라할것이지만, 처분의당부를가리는데중요한참작요소는된다고할것인 데, 이사건처분은위처분기준에적합한것으로보인다. 이러한점들이외에이사건 처분의근거가된위반행위의내용및정도등을모두고려하여보면, 원고가주장하는 바와같은사정을감안한다하더라도이사건처분이재량권을일탈하였거나남용한위 법한처분이라고볼수는없다. 4. 결론 원고의이사건청구는이유없으므로, 이를기각한다. 연구 행정소송은법원에서관장하고사실문제를포함한법률문제판단을대상으로정 식소송절차에의해( 구술심리주의 ) 국민의권리를구제함이그목적이다. 이에대하 여행정심판은위법 부당한행정행위로권익을침해당한사람이행정기관에시정을 구하는행정쟁송절차이다. 본사안에서원고는본사건이전에는법규를위반하여처벌받은전력이전혀없

82 70 게임분쟁사례집 음에도불구하고, 1회의위반으로 3개월의영업정지라는행정처분을당한것은오 락실영업경위, 법규위반의전력등을고려할때재량권을일탈하였거나남용하였 다고주장한다. 그러나공중위생법이유기장업을경영하는영업자로하여금사행행위를하지못 하도록규정한것은 일반국민들의사행심을조장함으로써건전한근로의욕을상 실시키는것을방지하고자하는데에그취지 가있다. 그리고법의위반에대한 행정처분에대한사항이법에규정되어있으므로이사건처분이적합하다고한 법원의판단이옳다고할것이다. 구공중위생법상의관련법규제12 조( 영업소의위생관리및영업자준수사항) 2 위생접객업자 ( 대통령령이정하는종사자를포함한다) 는다음각호의사항과영업질서의유지를위하여보건복지부령이정하는사항을지켜야한다. 3. 유기장업자가. 손님에게유기시설또는유기기구를이용하여도박기타사행행위를하게하거나이를하도록내버려두어서는아니된다. 제23 조( 행정처분) 1 시장 군수 구청장은영업자등이이법또는이법에의한명령에위반한때에는그영 업허가의취소또는폐쇄명령을하거나 정지를명할수있다. 6월이내의기간을정하여영업또는제조업의 코멘트 현재음반 비디오및게임물에관한법률에의한행정처분은다음과같으므로참고하 기바란다.

83 제2 장. 게임물제공업 71 음반 비디오및게임물에관한법률시행규칙 ( 별표 3. 일반규정) 가. 위반행위의횟수에따른행정처분의기준은위반행위를적발한날이전의최근 1년 동안동일위반행위로행정처분을받은경우에적용 나. 2 이상의동일위반행위를한때( 위반행위에대한행정처분절차가진행중인때에추 가로행한동일위반행위를포함) 에는병합하여처분하되, 이경우그처분기준이영업 정지인때에는 6월의범위내에서그처분기준의 2분의 1까지가중 다. 동일위반행위에해당되지아니하는 2이상의위반행위또는동일위반행위에해당하 는 2 이상의위반행위를포함하는다수의위반행위를한때( 위반행위에대한행정처분 절차가진행중일때에추가로행한위반행위를포함한다) 에는그중무거운처분기준 에의하며, 처분기준이모두영업정지인경우에는 6월의범위내에서그중무거운처 분기준( 동일위반행위에대하여나목의규정에의하여가중처분할수있는경우에는 그가중처분기간을말한다) 의 3분의 2 까지가중할수있으되, 각위반행위별처분기 준을합산한기간을초과할수없음, 이경우그행정처분은각각의위반행위(2 이상 의동일위반행위의경우에는 1 회의의위반행위로봄) 에대한행정처분 라. 동일위반행위로 4차의행정처분까지받은후다시 5차이상위반할때는해당위반 행위에대한 4차위반시의처분기준이영업정지 1월인경우에는영업정지 3 월, 영업 정지 2월인경우에는영업정지 4 월, 영업정지 3월인경우에는영업정지 6월로처분 마. 위반사항의내용으로보아그위반의정도가경미하거나법제45조및영제20조제 1항제2호의규정에의하여모범유통관련업자로지정된경우그밖의특별한사유가 있다고인정되는경우에는시설기준에의한영업정지처분에해당하는경우에한하여 그처분기준의 2분의 1 의범위안에서감경하여처분, 이경우그구체적인감경기준 은시 군 구의규칙으로정할수있음 바. 영업정지처분기간 1월은이를 30 일로보며, 나목 다목및마목의규정에의하여가 중또는감경처분하고자하는경우그영업정지기간을산정함에있어 를처분기간에서제외 1일미만은이 * 출처: 문화관광부, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람, 2003, 34 면. (2) 게임물사행성판단및싱글로케이션 : 인형물뽑기사건 - 서울행정법원 선고 2001구43935 결정, 영업정지처분취소 사건개요 본사건은게임제공업이아닌일반영업소에서게임물을설치, 운영하는이른바싱

84 72 게임분쟁사례집 글로케이션에대한것이다. 특히설치, 운영하였던인형뽑기게임물에대해사행성 을조장하여영업자준수사항을위반하였다는이유로영업정지처분을받은것에 대해취소여부를다툰사건이다. 판결 [ 사건번호] 서울행정법원 구43935, 영업정지처분취소 [ 당사자] 원고서 피고서울특별시영등포구청장 [ 변론종결] 주문 1. 피고가 원고에대하여한서울영등포구양평동소재휴게음식점 다방 에대한영업정지 2 월의처분을취소한다. 2. 소송비용은피고의부담으로한다. [ 청구취지] 주문과같다. 이유 1. 처분의경위 피고는 원고가같은해 서울영등포구양평동소재휴게음식점인 다 방에서불특정다수인으로하여금사행성오락기인인형뽑기기계( 이하 이사건기계 라고 한다) 를이용하여사행행위인인형뽑기를하게하는등의영업자준수사항을위반하였다는 이유로영업정지 2 월의이사건처분을하였다. [ 인정증거] 갑1,2 호증, 을1 내지 4호증의각기재 2. 처분의적법여부 가. 관계법령 -생략 - 나. 판단

85 제2 장. 게임물제공업 73 (1) 이사건기계를이용한인형뽑기가사행행위인지의여부에관한판단 건전한국민생활을저해하는과도한사행심의유발을방지하고선량한풍속을유지하 기위하여사행행위관련영업의지도와규제및사행행위관련영업외의사행성기계 기 구등으로사행행위를하게하는자등에대한처벌특례에관한사항을규정함을목적 으로하는사행행위등규제및처벌특례법은 사행행위영업 이라함은복표발행업( 특정한 표찰을발매하여다수인으로부터금품을모아추첨등의방법에의하여당첨자에게재 산상의이익을주고다른참가자에게손실을주는행위를하는영업) 현상업( 특정한 설문에대하여그해답의제시또는적중을조건으로응모자로부터금품을모아그설 문에대한정답자나적중자의전부또는일부에대하여재산상의이익을주고다른참 가자에게손실을주는행위를하는영업) 기타사행행위업( 가목및나목외에영리를 목적으로회전판돌리기 추첨 경품등사행심을유발할우려가있는기구또는방법 등에의한영업으로서대통령령이정하는영업) 이라고정의하고( 제2조제1 호), 사행행위등규제및처벌특례법시행령은법제2조제1항제1 호라목에서 대통령령이정 하는영업 이라함은회전판돌리기업( 참가자에게금품을걸게한후그림이나숫자등 의기호가표시된회전판이돌고있는상태에서화살등을쏘거나던지게하여회전판 이정지되었을때그화살등이명중시킨기호에따라당첨금을교부하는행위를하는 영업) 추첨업( 참가자에게번호를기입한증표를제공하고지정일시에추첨등으로당 첨자를선정하여일정한지급기준에따라당첨금을교부하는행위를하는영업) 경품 업 ( 참가자에게등수를기입한증표를제공하여당해증표에표시된등수및당첨금의 지급기준에따라당첨금을교부하는행위를하는영업) 등을말한다고정의하고있다 ( 제1조의2). 그러므로식품접객업자의준수사항의하나인 기타사행행위 라함은사행심을유발 할우려가있는기구또는방법등에의한행위로서사행행위등규제및처벌특례법소정 의적법한허가를받아할수있는사행행위뿐만아니라같은법에서처벌대상으로규 정하고있는위법한사행행위를포함하여같은법이규정하는모든사행행위는물론같은 법이규정하지아니하는도박기타사행행위까지도포함하는넓은개념이라고할것이다. (2) 위에서인용한증거에변론의전취지를종합하면, 원고는위 다방에이사건기 계를설치하여손님으로하여금 :05경인형뽑기를할수있도록하였는 데, 이사건기계는동전을동전투입구에투입하여레바와보턴을조정하여인형집게 로인형을집어내는것을내용으로하는기계인사실을인정할수있고반증이없는 바, 위에서인정한사실에의하면이사건기계도일단사행심을유발할우려가있는 기구또는방법등에의한행위로볼수있으나, 한편위에서인용한증거에의하면, 이사건기계는 1회의인형뽑기를하는데 100원이고 500원이면 6회까지할수있는 등으로작동에많은돈이들지않은점, 이사건에서뽑을수있는인형은 50 원~300 원정도에불과하여처음투입하는돈 100 원과큰차이가나지않은점, 이사건기계 조작에대한숙련도에의하여인형을뽑을확률이객관적으로높아지는점, 이사건 기계는다방이나문방구등에많이설치되어있어무료함을달래거나호기심에서작동

86 74 게임분쟁사례집 해보는정도인점등이사건기계의작동목적, 이사건기계에 1회사용할수있는 돈의액수및상품의가액, 이사건기계의작동방법및설치장소등제반사정을고려 하여보면, 이사건기계에의한인형뽑기가사행행위라고보기어렵다고판단된다. 따라서이사건처분은처분요건을흠결한것으로서위법하다. 3. 결론 그렇다면, 이사건처분의취소를구하는원고의이사건청구는이유있으므로이를 인용하기로하여주문과같이판결한다. 연구 본판결은사건기계의작동목적, 이사건기계에 1회사용할수있는돈의액수 및상품의가액, 사건기계의작동방법및설치장소등제반사정을고려하여사행 성을판단하고있음을알수있으며게임물의사행성을판단하는요소의기준을 나름대로제시하였다는점에서의의가있다고본다. 위의제반판단요소를고려해볼때본사건게임물의 1회투입금액과산출상품 가액이비교적소액이고, 서로간에큰차이가나지않는다는점등의이유로사행 행위등규제및처벌특례법상의사행기구로보기에어렵다고판단하였다. 따라서이러 한인형뽑기등의크레인게임물을음비게법상의일반적인게임물로해석하였다고 볼수있다. 이와관련해서게임제공업으로등록하지않은일반영업소에서게임물을설치, 운 영, 제공하는이른바싱글로케이션의경우문화관광부고시등에의해규율받고있 는데특히이사건인형뽑기류의크레인게임물에대해서문화관광부고시에서는 경품제공기능이있는게임물로보지않아경품취급기준을만족하는 1만원이내의 경품으로서정하여진종류에한해배출될수있도록하고있으며, 실내혹은별도 의공간으로명확히구획된실외에서 1개영업소당 2대의게임물까지영업시간동 안설치, 운영할수있도록하고있다. 한편싱글로케이션의경우청소년게임장업과달리학교반경 200미터이내정화 구역에서도영업제한을받지않는다는점, 단속이어려워게임물등급, 설치대수 등의제한을따르지않는다는점등이문제되고있어당초아케이드게임산업의 활성화라는취지에반한다는지적이많은실정이다.

87 제2 장. 게임물제공업 75 제3절등급분류 1. 게임물의등급분류제도34) 게임물에대하여는헌법상의표현의자유뿐만아니라형법상의음란, 도박죄관련 규정역시적용된다. 이러한취지에의하여게임물의사회적영향을고려하여문제 소지에대한사전검토하고, 이용자에대해게임내용, 적절이용연령에대한정 보를제공하고자게임물의내용을심의하는게임물등급분류제도가운영되고있다. 각게임물심의기관비교 영상물등급위원회정보통신윤리위원회한국콘텐츠산업연합회 근거법률 심의대상 음비게법 ' 게임물' (PC/ 온라인/ 비디오/ 모바일 / 아케이드게임 ) 정보통신사업법 / 청소년보호법 Gateway 접속이용관련콘텐츠검증에관한협정서 온라인정보 무선인터넷콘텐츠 심의시점 사전+ 사후사후사전+ 사후 심의결과 전체/12 세/15 세/18 세/ 이용불가 내용삭제/ 경고/ 이용정지 / 해지 적합/ 부적합/ 보완, 시정요구 심의기준 폭력/ 음란/ 사행 * 게임플랫폼별로세부기준적용 음란/ 폭력 음란/ 폭력/ 사행/ 기타유해성 심의방법신청접수모니터링, 신고신청접수, 모니터링, 신고 현재게임물은음반 비디오물및게임물에관한법률 ( 이하 음비게법 이라한다) 에근 거하여영상물등급위원회 ( 이하 영등위 라한다) 의사전심의가이루어지고있으며, 특히온라인게임물의경우전기통신사업법, 청소년보호법등에근거한정보통신윤 리위원회( 이하 정통윤 이라한다) 의사후심의도이루어지고있다. 영등위의심의는 유통전이용가능연령등급을구분하여사업자에게강제하는형태이며, 정통윤의심 의는신고접수, 모니터링, 사업자의요청에의해심의를하는형태이다. 모바일게 임의경우영등위와정통윤와같은정부기관이아닌민간단체를통한자율규제도 34) 한국게임산업개발원, 2004, 국내게임물심의제도현황및개선방안 참조

88 76 게임분쟁사례집 이루어지고있는데, 지난해(2003 년) 11월부터시행되고있는 KIBA의무선인터넷콘 텐츠자율심의가그것이다. (1) 영상물등급위원회개요 영등위는영화, 음반, 비디오물, 게임물및공연물과그광고 선전물에대한등급 분류업무와추천업무등을통해, 영상물에적절한연령별등급을부여함으로써영 상물의공공성과윤리성을확보하고국민의문화생활의질적향상을도모하는한 편, 선정성 폭력성등의유해영상물로부터청소년을보호하기위하여음비게법제5 조에의하여설립되었다. 영등위는음비게법제6조에의거하여영상물등에대한등급분류및청소년유해 성확인을위한심의 의결업무를수행할뿐만아니라등급분류의객관성확보를 위한조사 연구업무를수행한다. 음비게법제5 조( 영상물등급위원회 ) 영화 음반 비디오물 게임물및공연물과그광 고 선전물 ( 이하 영상물등 이라한다) 의윤리성및공공성을확보하고청소년을 보호하기위하여영상물등급위원회 ( 이하 위원회 라한다) 를둔다. 음비게법제6 조( 직무) 위원회는다음각호의사항을심의ㆍ의결한다. 1. 영상물등의등급분류및청소년유해성확인에관한사항 2. 영상물등의등급분류에따른제작ㆍ유통ㆍ시청또는이용제공여부의확인 등등급분류의사후관리에관한사항 3. 위원회규정의제정ㆍ개정에관한사항 4. 영상물등의등급분류의객관성확보를위한조사ㆍ연구 5. 그밖에이법또는다른법령에의하여위원회의직무또는권한으로규정 되거나위탁받은사항 영등위는영상물등급분류및청소년유해성확인에관하여작품의창의성과자 율성을최대한존중하는범위에서공익성과공정성을원칙으로합리적인심의업무 를수행한다.

89 제2 장. 게임물제공업 77 영상물등급위원회의심의매체물 영화 비디오물 국내외영화의등급분류및외국영화수입추천 국내외비디오물의등급분류 게임물국내외PC 온라인 모바일게임물및게임제공업용게임물의등급분류 가요음반 공연물 외국음반의수입추천및청소년유해여부음반결정 외국인의국내공연추천및청소년유해여부결정 광고선전물영화, 비디오, 게임물등의광고 선전물연소자유해여부결정 (2) 게임물의등급분류규정 음반 비디오물및게임물에관한법률 제20조제1항에의하여게임물을유통하거나시청또는이용제공의목적으로제작또는수입하고자하는자는미리당해게임물의내용에관하여영등위에등급분류를받아야한다. 등급분류대상및심의시기 PC, 아케이드, 온라인, 모바일게임이등급분류대상이된다. 음비게법상의게임 물이라함은정보처리기술이나기계장치를이용하여오락을할수있게하거나이 에부수하여여가선용, 학습및운동효과등을높일수있도록제작된영상물및 기기를의미한다. 35) 등급분류의예외로는온라인게임물 ( 모바일게임포함) 중사행 성, 선정성, 폭력성이없는바둑, 장기, 오목, 체스게임이나모바일게임물중사 행성, 선정성, 폭력성이없는축구, 배구, 농구등스포츠게임이있다. 온라인게임물은오픈베타서비스시점부터영등위의사전심의를거쳐등급분류 를받아야한다. 단, 클로즈베타테스트중테스트대상인원이 1,000명이상이거 나테스트기간이 받아야한다. 2개월이상인경우에는클로즈베타테스트라도사전등급분류를 등급분류심의내용 게임자체의특성에서발생하는내적요소와이용자간상호작용성에서발생하는 35) 상세한내용은제1 장 게임물의정의 참조

90 78 게임분쟁사례집 게임의외적요소를구분하여게임내용의선정성 사행성 폭력성등게임의내적요 소를등급분류기준으로삼고있다. 폭력성은무기와폭력의리얼리티를포함한캐릭터의모양, 무기의형태및폭력 의정도, 선혈및신체손괴묘사유무, PvP(Player vs Player) 와 PK (Player Killing) 유무및그로인한대가의정도, 기타사회윤리등을기준으로판단된다. 선정성은신체노출및표현정도, 성행위묘사유무, 청소년성상품화유무, 기 타사회윤리등이그판단기준으로작용한다. 사행성은아이템및아바타의현금 판매유무, 게임머니의이용및이체형태, 무료충전유무등이등급판단의기준 이된다. 심의결과 음비게법제37조제2항에의거영등위로부터등급분류받은게임물은그분류된 등급( 전체/12 세/15 세/18 세이용가) 등을표시하여야하며, 유형물에고정되어있지 아니한게임물( 온라인게임물 ) 에있어서는그이용자가접할수있는영상자료의앞 부분에당해게임물의등급을표시하되, 18세이용가게임물의경우에는청소년보 호를위한경고문을게재하여야한다. 또한사행성이지나친경우이용불가결정을 폭력성, 음란성이지나치거나사행성에대해추가판단필요시에는등급보류결정을 영등위는내릴수있다. 36) 온라인게임물의패치심의 온라인게임물의경우 zone/ 캐릭터/ 아이템/PK/ 그래픽/ 내용/ 사이버머니/ 아이템몰 등의변경내용중심의당시에비해상당부분이게임에영향을줄정도로변경된 경우에는이른바패치심의대상이되며, 패치시점부터 30일이내영등위에신고함을 원칙으로한다. 심의결과에따라기존의등급을유지하거나재심을거치게된다. 등급분류관련법적의무 등급미분류게임물이나등급분류받은내용을개변조한게임물은제공이금지되 며, 등급구분에위반하여 ( 즉, 해당등급이하사용자를대상으로 ) 제공하는것도금지 된다. 36) 등급보류처분에대해비디오물의경우위헌소송중이며, 이러한처분은심의제도의검열적성격을의미하므로이른시일내에철폐될것으로예상된다. 게임산업진흥법안참조

91 제2 장. 게임물제공업 79 또한등급분류받은게임물에대해서등급표기의무가부여되며, 등급표기방식은 ) 게임초기화면구동시우측상단에이용가능연령표기, )18세이용가게임의경 우청소년보호위한경고문초기화면중간부분에게재( 이게임물은 18세이용가게 임물로청소년은이용할수없습니다.) 가필요하다. (3) 온라인게임물에대한정보통신윤리위원회의사후심의 심의결과 정통윤은전기통신사업법에따라불법 청소년유해정보에대한모니터링및심의 의결, 불법 청소년유해정보신고센터 ( 인터넷119) 운영, 인터넷민간자율규제활동지 원, 인터넷내용등급서비스제공, INHOPE 회원활동및국제협력체계구축, 정보통 신윤리교육 홍보프로그램운영, 청소년권장사이트선정 보급, 정보통신윤리관련 정책연구및논의활성화, 사이버명예훼손 성폭력분쟁조정센터운영등 ' 건전한정 보문화의창달및전기통신의올바른이용환경조성' 을위한각종활동을전개하고 있다. 심의절차 정통윤의심의과정은불법 청소년유해정보신고센터운영을통한신고접수와자체 모니터링을통한불건전정보검색등의방법으로심의대상을인지하고, 심의안건의 유형에따라 3개의전문위원회에의한심의와상임위원에의한약식심의절차를두 고있다. 각전문위원회와상임전문위원의심의를지원하기위하여심의조정단내에 심의조정1 팀, 심의조정2 팀, 심의조정3팀등 3 개부서를두고있다. 심의내용 정통윤은통신게임, 실시간전화정보서비스, PC 통신, 이동통신, 위성통신등을통 해서제공되는음란성 폭력성 사행성관련각종불법 청소년유행정보를심의하고있 다. 정보통신윤리심의규정 ( 이하심의규정) 제3조에의하여인터넷정보에관한심의 는그러한정보에대하여이해득실등을상세하고치밀하게토의하는것으로, 그 기본원칙은 ' 최소규제의원칙', ' 공정성및객관성의원칙', ' 신속성의원칙', ' 비밀 보호의원칙' 을준수하도록명문화하고있다.

92 80 게임분쟁사례집 심의결과 정통윤은전기통신사업법제53조의2제4 항제2호의규정에따라정보를심의하여 전기통신사업자에게시정요구를할수있다. 시정요구는불법정보의판단의권고적 성격이며, ' 이용자에대한경고', ' 해당정보의삭제', ' 이용자에대한이용정지및 이용해지' 등의유형으로나눈다( 전기통신사업법시행령제16조의4). 정통윤는심의 결과심의규정제4조에의하여당해정보가청소년의건전한정서함양과인격형성 에저해가된다고판단하는때에는청소년유해정보로결정할수있고, 또시행령 제16조의4제1항에따라심의규정 21조는선량한풍속을저해하는정보로유통이 적합하지아니한불법정보에해당하는경우에는전기통신사업자에게이용자에대 한경고, 해당정보의삭제, 이용자에대한이용정지및이용해지시정요구를할수 있도록규정하고있다. 청소년유해매체물결정 청소년유해매체물제도는청소년보호법에근거하여각종청소년유해환경으로부터 청소년을보호 구제하여청소년이건전한인격체로성장할수있도록하기위한법 적장치로서, 정통윤은전기통신회선을통해공개되어유통되는정보중청소년에 게유해하다고판단되는정보에대해서는청소년유해매체물로결정( 이하 청소년유 해정보 ) 하여이를청소년보호위원회를통해고시하고있다. 고시이후정보통신망 을통해청소년유해매체물정보를유통시키는때에는 [ 정보통신망이용촉진및정보보 호등에관한법률 ] 에의거 청소년유해매체물표시의무 ( 제42 조), 청소년유해매체물 광고금지의무 ( 제42조의2) 등을준수하여야한다. 청소년유해매체물로결정시각종규제사항 1 청소년유해정보표시의무 2 청소년유해매체물광고심의및광고금지의무 청소년유해매체물에관한광고는영등위심의필요 상기광고는청소년접근제한된장소, 매체를통해서만광고가능, 오후10시이 후광고방송가능 3 상대방연령확인등청소년제공금지의무 청소년유해매체물이용제공시사용자의연령을확인하여야하고, 청소년(19세 미만) 에게서비스제공하여서는안됨

93 제2 장. 게임물제공업 온라인게임의중복심의문제: 리니지2 청소년유해매체물지정사건 - 서울행정법원 선고 2004구합15840 결정 사건개요 유명온라인 MMORPG 리니지2 는영상물등급위원회로부터 18세이용가등급분류 를받은바있는데 2004년 5 월에정보통신윤리위원회로부터청소년유해매체물 ( 19 세이용가 ) 로지정받은것에대해행정소송을제기하고, 2004년 7월판결선고시 까지매체물지정효력집행신청은인정되어왔으나, 2004년 10월결국유해매체 물지정결정취소에관한본안에서패소한사건이다. 판결요지 법원은 청소년들이게임을하면서재물을얻기위해상대방캐릭터를죽이는상 황에반복노출되어인간의존엄성과생명의소중함을경시하는사고에빠질위험 이있다며좋은아이템을얻기위해아이템현금거래의유혹을뿌리칠수없는사 행성, 여성캐릭터의특정부위를세밀하게묘사하는등의선정성이인정된다고하였 으며청소년보호의필요성이큰현실에서는게임물의오락성이라는면을감안하더 라도이런유해성이용인될수없다 고판단하였다. 특히 장면이게임운영에필수적인것인지, 게임의진행과직접적인관련이없어 단순화, 생략할수있음에도불구하고의도적으로강조한것인지등을선정성등의 판단기준으로보고, 원고의특정비디오게임을들어선정성등의판단의형평성에 대한주장도청소년측에서의접근성등의면을이유로온라인게임물과비디오게임 물을같이볼수없다 고판단하였다. 영상물등급위원회 ( 영등위) 로부터 18세이용가결정을받았다는점을고려하더라도 청소년보호의필요성이더욱커지는상황에서청소년유해매체물에대한단속의 필요성이보다절실한점에비추어볼때정보통신윤리위원회가재량권을일탈, 남 용했다고할수도없다 고중복심의문제대해서간단히판단하였다.

94 82 게임분쟁사례집 연구 앞서살펴본것과같이온라인게임물에대해서는영등위에의한사전심의와정 통윤에의한사후심의가병행되어왔다. 특히이러한온라인게임물중복심의와관 련해서는영등위와정통윤의상이한심의기준, 관련법령에따른상이한청소년연 령기준의적용, 중복적인규제( 등급표기문제등) 가문제가되어왔다. 이러한문 제를감안하여 2004년 9월경온라인게임물의심의에대하여영등위로단일화하는 내용의국무조정실의조정도이루어진바있다. 본사건은영등위로부터 18세이용가등급분류를받은리니지2 게임물이다시정 통윤으로부터청소년유해매체물로지정받아이중규제에놓이게됨으로써문제가 된사건이지만본사례에서는아직이중규제에대해충분한변론이이루어지지않 음으로써향후이중심의와관련된사법부의판단이주목된다. 주목할만한것은법원이온라인게임물의선정성, 폭력성등표현의정도에대해 인터넷이라는매체의접근용이성을근거로기타아케이드, PC 게임물등에비해 엄격하게판단한다는점이며이는온라인게임물의표현의정도와등급분류판단 의주요기준을판시한것으로생각된다. 향후온라인게임물에대한중복심의문제에대해서는입법적으로통일된기준, 절 차에따라이루어지는것이게임사용자와공급자모두에게바람직하다할것이다. 3. 저작권과등급분류에관한사례: 위닝일레븐 사건 - 서울행정법원 2004구합14342 등급분류결정취소 사건개요 국내 G사는일본 K사가 2003년 8 월제작한 ' 월드사커위닝일레븐 7 인터내셔널' DVD 게임물을수입해 2004년 1월이를바탕으로오락실용게임기 7 개를제작, 영 상물등급위원회 ( 이하 영등위 라한다) 에외국게임물등급분류신청을했다. 당시 K 사는영등위에 G사가등급분류신청한게임기가저작권을침해했기때문에등급분

95 제2 장. 게임물제공업 83 류신청을반려하거나유보할것을요구했으나영상물등급위원회는 ' 등급분류를하 는기관' 이라는이유로 K 사의요구를받아들이지않고모두 ' 전체이용가' 등급분 류결정을내렸다. 이에일본 K사는 행정법원에영등위를상대로 무권리자의영등위등급 분류취소소송 을제기하였으며법원은 K사의주장을받아들여위닝일레븐게임의 등급분류를취소하라고판결하였다. 본사례는게임물에관하여무권리자가부당한방법으로등급분류결정을받은경우 에이를취소하여야한다는내용으로, 향후, 퍼블리셔의권리를무단으로침해하는 업체에대한강력한제재를취할수있는계기가된점에서의미를가지는사건이다. 판결요지 원고(K 사) 의주장 G 사는원고의사전허락없이 위닝일레븐 게임물을오락실용게임기에결합하여정 당한권리없는상태에서등급분류결정을받았으며, 이는원고의저작권, 공연권및 배포권을침해하는위법한처분이므로취소되어야하고, K사가제기한등급분류취소 신청에대한거부처분도위법하므로취소되어야한다. 피고 ( 영등위) 의주장 원고는등급분류결정의이해관계자에불과하므로등급분류결정의취소를구할법률 상이익이없다. 피고는게임물의내용에대한심사후등급을부여하는기관이며, 저작권침해여부를심사할권한이나의무가없다. 음비게법제20조의 3은비디오물의 부당한등급분류에대한직권취소규정이므로 G 사의건에적용할수없다. 법원의판단음비게법제20조의 3 37) 및영등위심의절차규정의내용과입법취지를비추어볼때, 영등위는등급분류신청단계에서정당한권리자임을증명하는서면의제출여부등형식적심사를통하여등급분류신청자가정당한권리자인지여부를심사할권한과의무가있고, 등급분류후에라도등급분류물이저작권등정당한권리를침해 37) 비디오물의등급분류를신청하는자는그비디오물의제작또는배급에관한정당한 권리를가진자임을증명하는서류를갖추어등급분류를신청하여야한다.

96 84 게임분쟁사례집 한것으로인정된때에는등급분류를취소할권한과의무가있다. 비록영등위가 동조항을비디오물에한정하여적용하여야한다고주장하나, 게임산업규모와영역 의확대등에비추어볼때비디오물과마찬가지로저작권의권리를보호할필요 성이크므로비디오물의등급분류에한정된규정이라고볼수없고, 게임물도비디 오물과마찬가지로적용돼야할것이다. 따라서, G사가원작자표시란에 K사라고표시하지않고정당한권한이있는것처럼 표시하여정당한권리에대한형식적심사를할수없도록한것은정당한권리자가 아니면서부당한방법으로등급분류결정을받았으므로그등급분류결정을취소하여 야한다. 그럼에도, 그취소를구하는원고의신청을거부한것은위법하므로거부처 분을취소하여야한다. 코멘트 2001년 1월말게임물의저작권자가저작권침해를이유로법원에등급분류신청된 게임물에대하여영등위는수입추천및필증발급을하여서는아니된다는내용의 가처분신청을한적이있다. 이에대해법원은 영등위가게임물등의저작권내지 저작인접권등을심사하여야한다거나그추천행위가저작권등에대하여침해행 위가된다는점에대한소명이부족하고달리이를소명할만한자료가없다. 고기 각한바있다. ( 서울지방법원 자 2001카합250 결정) 즉, 영등위의등급분류와관련하여저작권의판단은직무범위에포함되지않는다 고해석한사례라할수있는데본사례는무권리자에의한등급분류신청은비록 등급분류가내려졌다고하더라도사후에취소될수있고, 무권리자의범위에는게 임물저작권을침해하는자를포함한다고하여반대의입장을취하고있다. 사견으로는영등위는사법기관의성격을가진다고할수없으므로, 저작권의귀 속, 침해의문제등에대하여판단한후등급분류신청인이신청에대한정당한권 원을갖고있는지까지판단하는것은적절하지아니하다고생각된다.

97 제2 장. 게임물제공업 청소년유해매체물관련사업자의책임에관한사례: 소년이용에대한 PC방업주의책임 - 헌법재판소 선고 99헌가16 전원재판부판결 스타크래프트청 사건개요 청소년보호법은청소년유해매체물을청소년을대상으로판매, 대여, 배포하거나 시청 관람 이용에제공하는행위를금지하고, 영리를목적으로그러한행위를하는 자에대하여형벌을가하는규정을두고있다. 그런데무엇이금지의대상이되는 청소년유해매체물인지를결정하는것과관련하여위법은청소년보호위원회또는 법령에의하여당해매체물의윤리성 건전성의심의를할수있는기관이매체물의 청소년에대한유해여부를심의하여청소년에게유해하다고인정되는매체물에대 하여는청소년유해매체물로결정하여야한다고정하고있다. 이에따라한국공연예술진흥협의회는 CD-ROM 인 ' 스타크래프트 (STARCRAFT)' 를 폭력성이높다는이유로청소년유해매체물로결정하였는데, 당해사건의피고인은 자신이경영하는 PC 게임방에서청소년으로하여금 ' 스타크래프트 ' PC게임을하게 하는등영리를목적으로청소년유해매체물을청소년의이용에제공한혐의로법 원에기소되었고, 법원은직권으로헌법재판소에위청소년보호법규정들에대한 위헌법률심판을제청하였다. 판결요지 헌법재판소는재판관전원의일치된의견으로청소년유해매체물여부의결정권한 을청소년보호위원회등에게부여한것이헌법에위반되지아니한다고결정하였다. 주요요지는형벌법규는원칙적으로형식적인의미의법률의형태로제정되어야하고예외적으로법규명령등에위임을허용한다하더라도그위임은특히긴급할필요가있거나미리법률로써자세히정할수없는부득이한사정이있는경우에한정되어야하며, 그경우에도법률에서범죄의구성요건은처벌대상인행위가어떠한행위일것이라고이를예측할수있을정도로구체적으로정하고형벌의종류및그상한과폭을명백히규정하여야한다. 또한형벌법규는법률이처벌하고

98 86 게임분쟁사례집 자하는행위가무엇이며그에대한형벌이어떠한것인지를누구나예견할수있 고그에따라행위를결정할수있도록구성요건을명확하게규정하여야한다. 청소년에게유해한매체물을지정하여청소년에대한판매 대여등을제한하고자 하는경우에는각매체물의내용을실제로확인하여유해성여부를판단할수밖에 없는데, 그때마다법또는하위법령을개정하여직접개별매체물을규정하는것은 현실적으로거의불가능하고, 규제의실효성도기할수없게될것이므로청소년유 해매체물이결과적으로범죄구성요건의일부를이루게되더라도처벌조항에서직 접청소년유해매체물의범위를확정하지아니하고행정기관인청소년보호위원회 등에위임하여그로하여금청소년유해매체물을확정하도록하는것은부득이하다 고할것이다. 또한청소년보호법과이에근거한시행규칙은어떠한매체물이청소 년유해매체물로결정 확인될지그대강을예측할수있도록하고있으며, 청소년유 해매체물의결정을관보에고시하고주기적으로청소년유해매체물목록표를작성하 도록하고있으므로처벌의대상행위가무엇인지는이러한절차를통하여보다명 확해지게된다. 그러므로청소년보호법규정은형벌법규의위임의한계를벗어나거나불명확하여 죄형법정주의에위반된다고할수없다. 나아가청소년보호위원회등에의한청소년유해매체물의결정이청소년보호법이 정하는위임의범위내에서행하여지는이상법률상구성요건의내용을보충하는 것에불과하므로이를토대로재판이행하여진다하더라도사실확정과법률의해 석 적용에관한법관의고유권한이박탈된것이라할수없다. 더욱이법관은청소 년보호위원회등의결정이적법하게이루어진것인지에관하여독자적으로판단하 여이를기초로재판할수도있으므로청소년유해매체물의결정권한을청소년보호 위원회등에부여하고있다고하여법관에의한재판을받을권리를침해하는것 이라고는볼수없다. 판결 [ 판시사항] 1. 행정기관인청소년보호위원회등으로하여금청소년유해매체물을결정하도록하고, 그 결정된매체물을청소년에게판매등을하는경우형사처벌하도록하는것이죄형법정주 의에위반되는지여부( 소극)

99 제2 장. 게임물제공업 구성요건의일부를행정기관이결정하도록한위의규정이법관이사실을확정하고법률을해석 적용하는재판( 법관에의한재판) 을받을권리를침해하는것인지여부( 소극) [ 결정요지] ( 전문생략) 1. 청소년에게유해한매체물을적시하여청소년에대한판매 대여등을제한하고자하는 경우에는각매체물의내용을실제로확인하여유해성여부를판단할수밖에없는데, 그 때마다법또는하위법령을개정하여직접개별매체물을규정하는것은현실적으로거 의불가능하고법령의개정에소요되는시일로인하여규제의실효성도기할수없게될 것이므로청소년유해매체물이결과적으로범죄의구성요건의일부를이루게되더라도이 사건법률조항에서직접청소년유해매체물의범위를확정하지아니하고행정기관( 청소년 보호위원회등) 에위임하여그행정기관으로하여금청소년유해매체물을확정하도록하 는것은부득이하다고할것이다. 또법제10조제1항은청소년유해매체물의결정기준으 로서청소년에게성적인욕구를자극하는선정적이거나음란한것, 포악성이나범죄의 충동을일으킬수있는것등을규정하여어떤매체물이청소년보호위원회등에의하여 청소년유해매체물로결정 확인될지그대강을예측할수있도록하고있으며, 법제21조 등과법시행규칙은청소년유해매체물의결정을관보에고시하고주기적으로청소년유해 매체물목록표를작성하도록하고있으므로처벌의대상행위가무엇인지는이러한절차를 통하여보다명확해지게된다. 따라서이사건법률조항이형벌법규의위임의한계를벗 어나거나불명확하여죄형법정주의에위반된다고할수없다. 2. 청소년보호위원회등에의한청소년유해매체물의결정은그것이이사건법률조항에따 라그위임의범위내에서행하여지는이상법률상구성요건의내용을보충하는것에불 과하므로이를토대로재판이행하여진다하더라도그로인하여사실확정과법률의해 석 적용에관한법관의고유권한이박탈된것이라할수없으며, 더욱이법관은청소년 보호위원회등의결정이적법하게이루어진것인지에관하여독자적으로판단하여이를 기초로재판할수도있으므로청소년유해매체물의결정권한을청소년보호위원회등에부 여하고있다고하여법관에의한재판을받을권리를침해하는것이라고는볼수없다. [ 심판대상조문] 청소년보호법( 법률제5817 호로개정되기전의것) 제8 조( 청소년유해매체물 의심의 결정) 1제27 조의규정에의한청소년보호위원회( 이하 " 청소년보호위원회" 라한 다) 는제7조의규정에의한매체물의청소년에대한유해여부를심의하여청소년에게유 해하다고인정되는매체물에대하여는청소년유해매체물로결정하여야한다. 다만, 이 법또는다른법령의규정에의하여당해매체물의윤리성 건전성의심의를할수있는 기관( 이하 " 각심의기관" 이라한다) 이있는경우에는그러하지아니하다. 2 6 생략

100 88 게임분쟁사례집 [ 참조조문] 청소년보호법제2 조( 정의) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1." 청소년" 이라함은 18 세미만의자를말한다. 2." 매체물" 이라함은제7조각호의 1 에해당하는것을말한다. 3." 청소년유해매체물" 이라함은다음각목의 1 에해당하는것을말한다. 가. 제8조및제12조의규정에의하여청소년보호위원회가청소년에게유해한것으로결 정하거나확인한매체물 나. 제8조제1항단서의규정에의한각심의기관이청소년에게유해한것으로의결또 는결정( 이하 " 결정" 이라한다) 한매체물 생략 청소년보호법제10 조( 청소년유해매체물의심의기준) 1청소년보호위원회와각심의기관은 제8조의규정에의한심의를함에있어서당해매체물이다음각호의 1에해당하는경우 에는청소년유해매체물로결정하여야한다. 1. 청소년에게성적인욕구를자극하는선정적인것이거나음란한것 2. 청소년에게포악성이나범죄의충동을일으킬수있는것 3. 성폭력을포함한각종형태의폭력행사와약물의남용을자극하거나미화하는것 4. 청소년의건전한인격과시민의식의형성을저해하는반사회적 비윤리적인것 5. 기타청소년의정신적 신체적건강에명백히해를끼칠우려가있는것 2 제1항의규정에의한기준을구체적으로적용함에있어서는현재국내사회에서의일 반적인통념에따르며그매체물이가지고있는문학적 예술적 교육적 의학적 과학적측 면과그매체물의특성을동시에고려하여야한다. 3 생략 청소년보호법제12 조( 유해매체물의자율규제) 1매체물과관련된단체는자율적으로청소 년유해여부를결정하고청소년보호위원회에그결정한내용의확인을요청할수있다. 2제1항의규정에의한확인요청을받은청소년보호위원회는그결정내용이적합한경우 에는확인을하여야하며, 필요한경우이를각심의기관에위탁하여처리할수있다. 3 7 생략 청소년보호법제17 조( 판매금지등) 1청소년유해매체물은이를청소년을대상으로판매, 대 여, 배포하거나시청 관람 이용에제공하여서는아니된다. 2 4 생략 청소년보호법제50 조( 벌칙) 다음각호의 1에해당하는자는 3년이하의징역또는 2천만원 이하의벌금에처한다. 1. 영리를목적으로제17조제1항의규정을위반한자

101 제2 장. 게임물제공업 생략 참조판례 1. 헌재 헌가4, 판례집 3, 336, 341, 헌재 헌가20, 판례집 10-1, 213, 220 코멘트 위사건은청소년유해매체물을청소년에게제공하는경우처벌에관한청소년보 호법규정이죄형법정주의에반하는지, 행정기관으로부터청소년유해매체물여부를 판단받도록하는심의제도가법관에의해사실의확정및법률의해석, 적용을받 을권리즉, 재판청구권을침해하는것이아닌지여부에대하여 ' 유해매체물지정 기준등을명확히하여공시하고있으므로법률조항이형벌법규의위임의한계를 벗어나거나불명확하여죄형법정주의에위반된다고할수없다' 하였고, 청소년보호 위원회등에의한청소년유해매체물의결정은그것이이사건법률조항에따라그 위임의범위내에서행하여지는이상법률상구성요건의내용을보충하는것에불 과하므로재판청구권을침해하는것은아니라하였다. 이러한헌법재판소의판단은영등위의심의제도에대해서도동일하게적용될수 있는심의제도및관련의무규정의적법성을보장하는내용이라하겠다. 5. 불법게임물수거, 폐기에관한사례 - 헌법재판소 선고 2000헌가12 판결 사건개요 (1) 제청신청인은울산중구성남동 255의 3 에서 ' 코리아나컴퓨터게임장' 을운영 하면서, ' 트로피' 라는게임물을설치하여영업하고있는자이다. (2) 문화관광부장관은서울지방검찰청동부지청으로부터게임물제작업자가 위게임물을 ' 램프식' 으로검사받은다음이와는전혀다른형태의 ' 릴식' 게 임기로불법제조하여유통하고있다는통보를받고, 각시 도에

102 90 게임분쟁사례집 게임제공업주책임하에 ' 릴식트로피' 게임물을 까지자진하여폐기 하도록조치하고, 위기한이후부터는구음반 비디오물및게임물에관한법률 ( 법률제6473 호로개정되기전의것) 제24조제3항제4호의규정 에의하여위게임기의기판을수거 폐기하도록조치하라는내용의공문을보냈 다( 이하문화관광부장관의위행위를 " 이사건지시" 라한다). (3) 이에울산광역시중구청장은 그소속공무원으로하여금제청신청 인경영의위게임장을단속하게하여, 그곳에있던제청신청인소유의 ' 릴식트 로피' 기판 7 대를 ' 등급분류를받지아니하거나등급분류를받은게임물과다른 내용의게임물' 이라는이유로, 위법률조항에의하여수거하게하였다( 이하울산 광역시중구청장의위행위를 " 이사건수거처분" 이라한다). (4) 이에제청신청인은 서울행정법원 2000구14510호로문화관광부장 관과울산광역시중구청장을피고로하여, 우선문화관광부장관과울산광역시중 구청장이함께이사건수거처분을하였음을전제로, 주위적으로는문화관광부장 관의이사건지시, 문화관광부장관과울산광역시중구청장의이사건수거처분 의각무효확인을구하고, 예비적으로는울산광역시중구청장의이사건수거처 분의취소를구하는본안소송을제기하는한편, 위법률조항중게임물에관한 규정부분에대하여위헌제청신청을하였고( 같은법원 2000아1105), 같은법원은 이를받아들여이사건위헌법률심판제청을하였다. 판결 [ 판시사항] 가. 관계행정청이등급분류를받지아니하거나등급분류를받은게임물과다른내용의게 임물을발견한경우관계공무원으로하여금이를수거 폐기하게할수있도록한구음 반 비디오물및게임물에관한법률( 법률제6473 호로개정되기전의것) 제24 조제3항 4 호중게임물에관한규정부분( 이하 " 이사건법률조항" 이라한다) 이재산권 을침해하는지여부( 소극) 나. 이사건법률조항이재판청구권을침해하는지여부( 소극) 다. 이사건법률조항이영장주의와적법절차의원칙에위배되는지여부( 소극) [ 재판요지] ( 전문생략) 가. (1) 이사건법률조항의입법목적은등급분류를받지아니하거나등급분류를받은게임

103 제2 장. 게임물제공업 91 물과다른내용의게임물( 이하 " 불법게임물" 이라한다) 의유통을방지함으로써게임물의 등급분류제를정착시키고, 나아가불법게임물로인한사행성의조장을억제하여건전한 사회기풍을조성하기위한것으로서그입법목적의정당성이인정되고, 이사건법률조 항에서불법게임물을즉시수거 폐기할수있도록하는행정상즉시강제의근거를규정 한것은위와같은입법목적을달성하기위한적절한수단의하나가될수있다. (2) 불법게임물은불법현장에서이를즉시수거하지않으면증거인멸의가능성이있고, 그사행성으로인한폐해를막기어려우며, 대량으로복제되어유통될가능성이있어, 불법게임물에대하여관계당사자에게수거 폐기를명하고그불이행을기다려직접강제 등행정상의강제집행으로나아가는원칙적인방법으로는목적달성이곤란하다고할수 있으므로, 이사건법률조항의설정은위와같은급박한상황에대처하기위한것으로서 그불가피성과정당성이인정된다. 또한이사건법률조항은수거에그치지아니하고폐 기까지가능하도록규정하고있으나, 이는수거한불법게임물의사후처리와관련하여폐 기의필요성이인정되는경우에대비하여근거규정을둔것으로서실제로폐기에나아감 에있어서는비례의원칙에의한엄격한제한을받는다고할것이므로, 이를두고과도 한입법이라고보기는어렵다. 따라서이사건법률조항은피해의최소성의요건을위반 한것으로는볼수없고, 또한이사건법률조항이불법게임물의수거 폐기에관한행정 상즉시강제를허용함으로써게임제공업주등이입게되는불이익보다는이를허용함으 로써보호되는공익이더크다고볼수있으므로, 법익의균형성의원칙에위배되는것 도아니다. (3) 결국이사건법률조항에의한행정상즉시강제의허용은과잉금지의원칙의위배 여부를판단함에있어고려되어야할목적의정당성, 방법의적정성, 피해의최소성및 법익의균형성등모든요건을충족하였다고보여지므로, 위법률조항이과잉금지의원 칙에위배하여청구인의재산권을침해하였다고볼수없다. 나. 재판청구권은권리보호절차의개설과개설된절차에의접근의효율성에관한절차법적 요청으로서, 권리구제절차내지소송절차를규정하는절차법에의하여구체적으로형성 실현되며, 또한이에의하여제한되는것인바, 이사건법률조항은행정상즉시강제에 관한근거규정으로서권리구제절차내지소송절차를규정하는절차법적성격을전혀갖 고있지아니하기때문에, 이사건법률조항에의하여는재판청구권이침해될여지가없다. 다. 이사건법률조항은앞에서본바와같이급박한상황에대처하기위한것으로서그불 가피성과정당성이충분히인정되는경우이므로, 이사건법률조항이영장없는수거를 인정한다고하더라도이를두고헌법상영장주의에위배되는것으로는볼수없고, 위 구음반 비디오물및게임물에관한법률제24조제4항에서관계공무원이당해게임물등을 수거한때에는그소유자또는점유자에게수거증을교부하도록하고있고, 동조제6항 에서수거등처분을하는관계공무원이나협회또는단체의임 직원은그권한을표시

104 92 게임분쟁사례집 하는증표를지니고관계인에게이를제시하도록하는등의절차적요건을규정하고있으므로, 이사건법률조항이적법절차의원칙에위배되는것으로보기도어렵다. [ 재판관권성, 재판관주선회의반대의견] 행정상즉시강제에관한실정법상의근거를둠에있어서는가능하면그허용범위를최소 한도로하여규정하여야하므로, 행정상즉시강제중대물적강제의근거조항을설정함 에있어서그범위를수거만이아니라폐기까지확장하는것이정당화되려면그대상물 을즉시폐기해야할필요성, 즉폐기자체의독자적인긴급성이인정되어야만한다. 이 사건의경우행정상즉시강제의발동을요구하는행정목적의실현은불법게임물의수거 만으로도충분히가능함에도불구하고, 행정상즉시강제의근거조항에서폐기까지가능 하도록규정하고있는부분은피해의최소성의요건에위배되는과도한입법으로서헌법 에위반된다. 참조법령 구음반 비디오물및게임물에관한법률( 법률제6473 호로개정되기전의것) 제18조제1 항 제2 항 제3 항 제5 항, 제24조제4 항 제6 항 심판대상조문 구음반 비디오 물및게임물에관한법률( 법률제6473 호로개정되기전의것) 제24조제3항 제4호중게임물에관한규정부분 코멘트 등급분류받지않거나, 개변조된게임물에대하여음비게법에서수거, 폐기할수 있도록한규정의경우 ' 폐기' 라는행정법상강제규정이사업자들의재산권을침 해하는지여부에대하여소수의반대의견에도불구하고헌법재판소는폐기규정의 목적의정당성, 방법의적정성, 피해의최소성및법익의균형성등모든요건을 충족하였다고보여지므로, 위법률조항이과잉금지의원칙에위배하여청구인의재 산권을침해하였다고볼수없다고한것이다.

105 제2 장. 게임물제공업 검사필증교부에관한사례: 뉴동물동물2 사건 - 행정심판의결사건 검사필증교부신청거부처분취소청구 사건개요 전자산업이 영상물등급위원회에게 " 뉴동물동물2 검사필증교부 " 와관련된탄원서를제출하였으나, 영상물등급위원회은위뉴동물동물2 는공중위 생법에의한한국공연예술진흥협의회 ( 이하 " 공진협" 이라한다) 에서검사합격을받 은게임물로서종전의공중위생법에의한합격기준과현재의음반 비디오물및게임 물에관한법률 ( 이하 " 음비게법" 이라한다) 에의한등급분류기준이다르고, 문화관광 부고시에의한제1차등급분류대상게임물에해당하므로등급분류를받아야한다는 이유로 검사필증을교부할수없다고통보( 이하 " 이건처분" 이라한 다) 하였다. 이에 전자산업이이사건게임이음반 비디오물및게임물에관한법률시행일인 이후인 등급분류를받았으므로다시등급분류를받을필 요가없다는이유로영상물등급위원회를상대로행정심판을제기하였고, 행정심판 원은이를받아들였다. 판결 [ 당사자] 청구인 000(00 전자산업대표) 대구광역시중구 00동 0-0번지 00전자산업 대리인변호사 000 피청구인영상물등급위원회 청구인이 제기한심판청구에대하여 2001년도제11회국무총리행정심판위원 회는주문과같이의결한다. 주문 피청구인은 청구인에대하여한검사필증교부신청거부처분은이를취소한다.

106 94 게임분쟁사례집 청구취지주문과같다. [ 이유] 1. 사건개요 청구인이 피청구인에게 " 뉴동물동물2 검사필증교부" 와관련된탄원서를제 출하였으나, 피청구인은위뉴동물동물2는공중위생법에의한한국공연예술진흥협의회 ( 이하 " 공진협" 이라한다) 에서검사합격을받은게임물로서종전의공중위생법에의한합 격기준과현재의음반 비디오물및게임물에관한법률( 이하 " 음비게법" 이라한다) 에의한등 급분류기준이다르고, 문화관광부고시에의한제1차등급분류대상게임물에해당하므로등 급분류를받아야한다는이유로 검사필증을교부할수없다고통보( 이하 " 이건처분" 이라한다) 하였다. 2. 청구인주장 이에대하여청구인은다음과같이주장한다. 가. 청구외 000은뉴동물동물2 게임물에대하여음비게법이시행된후인 공진 협으로부터검사합격을받고그당시뉴동물동물2의검사필증 1,000 매를교부받았다. 나. 뉴동물동물2 게임물에대한권리를위 000(00 시스템대표) 은청구외 000(00전자대 표) 에게, 위 000은청구외 000(00 게임기대표) 에게, 위 000은 청구인에 게양도하였다. 다. 그후청구인은 피청구인에게검사필증재교부신청을하였으나피청구인은 이를거부하였는바, 음비게법부칙제5 조( 검사등에관한경과조치) 에 " 이법시행당시종 전의공중위생법의규정에의하여검사를받은게임물은이법시행후 2년이내에이 법에의한등급분류를받아야한다" 고규정하고있으나이는이법시행일인 이전에검사를받은게임물을대상으로하고있다고할수있으므로그이후에검사합 격을받은이건게임물은 2 년이내에등급분류를받아야하는대상게임물이아니며, 또한위게임물을검사받을때에공연법부칙제2조제2항에규정에의하여공진협이피 청구인의업무를대행하였으므로피청구인으로부터검사합격을받은것으로보아야하는 점, 설사, 위부칙에따라음비게법시행후 2년이내에등급분류를받아야한다고하더 라도위 2년의유보기간내에는기존의권리가그대로인정된다할것임에도불구하고 이건게임물의검사필증교부자체를거부하는것은재량권의범위를일탈 남용한것이 므로이건처분은위법 부당하다. 3. 피청구인주장 피청구인은다음과같이주장한다.

107 제2 장. 게임물제공업 95 가. 피청구인이청구인의 뉴동물동물2 검사필증과관련한탄원서 에대하여 뉴동물동물2 의검사필증재교부관련민원회신 에서밝힌바와같이이건게임물은음 비게법부칙제5 조( 검사등에관한경과조치) 및동법시행령제3 조( 유기장업에관한경과 조치) 에의거하여제정된문화관광부고시 호( ) 에의한제1차등급분 류대상게임물에해당되는게임물로서검사필증을교부받기위해서는먼저등급분류신청 을하여등급분류를받아야한다. 나. 음비게법부칙제3조제3 항에서 이법시행당시종전의음비게법의규정에의하여한 국공연예술진흥협의회가행한각종행위는그에해당하는이법에의한행위로본다 고 되어있으나, 종전의공진협이행한행위가신법인음비게법령에배치되지않는한도내 에서연속성이유지된다고해석할수있으며, 종전의공중위생법에의한합격기준과현 재의음비게법령에의한등급분류기준이다른점, 음비게법령개정취지등에비추어볼 때이건처분은적법 타당하다. 4. 이건처분의위법 부당여부 가. 관계법령 공중위생법( 법률제5839 호로폐지되기이전의것) 제12조의2 동법시행령( 대통령령제16619 호로폐지되기이전의것) 제7조의6, 제27조 행정권한의위임및위탁에관한규정( 대통령령제15884호로개정되기이전의 것) 제34조 음반 비디오물및게임물에관한법률( 법률제5925 호로제정) 제18 조, 제27 조, 부칙제5조 동법시행령부칙( 대통령령제16312 호로제정 ) 제3조제2항 공연법( 되기이전의것법률제5924 호로) 부칙제2조제2 항, 제3조 나. 판단 (1) 청구인및피청구인이제출한탄원서, 게임물검사필증요청에대한회신, 검사결과확 인서, 관련민원회신, 인증서등각사본기록에의하면, 다음과같은사실을인정할 수있다. ( 가) 행정권한의위임위및위탁에관한규정( 개정공포, 시행) 의개 정에따라당시의공중위생법제12조의2의규정에의한유기기구등의검사업무가보 건복지부에서문화관광부로위탁되었다. ( 나) 문화관광부장관은 유기기구의검사기준과방법을정하여이를고시 ( 호) 하였다.

108 96 게임분쟁사례집 ( 다) 자공연법개정법률( 법률제5924 호, 시행) 부칙제2조제2항 에의하면, 위원회가구성될때까지는종전의공연법제25조의3의규정에의한한국 공연예술진흥협의회가위원회의업무를대행한다 고되어있고, 같은날자음비게법 ( 법률제5925 호, 시행) 부칙제5 조에의하면, " 이법시행당시종전의공 중위생법의규정에의하여검사를받은게임물은이법시행후 2년이내에이법에의 하여등급분류를받아야한다" 고되어있다. ( 라) 청구외 000(00 시스템대표) 은 뉴동물동물2 에대하여유기기구검사신 청을하였으며, 공진협은 위게임물에대하여문화관광부고시 호 ( ) 에의거하여 검사결과확인서를교부하였다. ( 마) 인증서에의하면, 위검사를받은뉴동물동물2 게임물에대한권리를위 000은청 구외 000(00 전자대표) 에게, 위 000은청구외 000(00 게임기대표) 에게, 위 000은 청구인에게양도하였다. ( 바) 청구인은 문화관광부장관에게 경전자게임기프로그램( 뉴 동물동물2) 저작권자로부터자금난과영업이어렵다고해동업을제의받고정부에서 검사합격한게임물임을명확히확인한다음흔쾌히제의를받아들여 -- 프로그램완 성품 2천장과반제품 3 천장을생산하게되었다. -- 검사필증재교부불허를철회해주 시고재교부를조속히해주시기바란다 라는내용의탄원서를제출하였으며, 문화관광 부장관은 피청구인에게이를이첩하였다. ( 사) 피청구인은 게임물검사필증요청에대한회신에서 업소용게임물 뉴동 물동물2 는문화관광부고시 에의거종전의공중위생법에의해구한국공연예 술진흥협의회에서 검사결과합격된작품이나, 영상물등급위원회에서이미 회신한바와같이공중위생법에의한한국공연예술진흥협의회의검사작품에대하여등 급필증을교부할수없다. 또한, 음비게법부칙제5조및동법시행령부칙제3조제2항 의규정에따라뉴동물동물2는문화관광부고시 호에따라제1차등급분류대상 게임물로고시된게임물인바, 등급필증을신청하기위해서는영상물등급위원회의재 등급분류를필한후그결과에따라새로이발급절차를밟아야함을알려드린다 고회 신하였다 ( 아) 문화관광부장관은 제1차등급분류대상게임물을정하여이를고시 ( 호) 하였으며, 이건뉴동물동물2 게임물은제1차등급분류대상게임물로되어 있다. (2) 살피건대, 종전에는이건게임물은공중위생법의규정에의하여검사를받도록하 였으나 새로운등급분류기준을규정한음비게법이제정 시행되었고, 음비

109 제2 장. 게임물제공업 97 게법부칙제5 조에의하면, 이법시행당시종전의공중위생법의규정에의하여검 사를받은게임물은이법시행후 2 년이내에이법에의한등급분류를받아야한다 고 되어있는바, 먼저, 청구인은음비게법시행일이후인 이건게임물에대 하여검사합격을받았으므로이건게임물은동법에의하여검사를받은것으로보아 야하고따라서동법부칙제5 조의적용대상이아니라고주장하나, 위인정사실에의 하면, 청구외송봉일은이건게임물에대하여 공진협에검사신청을하여 공중위생법령에의한문화관광부고시 호에의거하여검사합격을 받은후검사필증을수령한사실에비추어볼때, 이건게임물은종전의공중위생법 의규정에의하여검사를받은게임물로서음비게법부칙제5조의적용을받는게임 물로보아야할것이므로위송봉일의권리를승계한청구인의위주장은이유없다고 할것이다. 다음으로, 피청구인은이건게임물은음비게법부칙제5조및동법시행령제3조에의 거하여제정된문화관광부고시 호( ) 에의한제1차등급분류대상게 임물에해당되는게임물로서먼저등급분류를받아야한다고주장하나, 음비게법부칙 제5조에종전의공중위생법의규정에의하여검사를받은게임물은이법시행후 2년 이내에이법에의한등급분류를받아야한다고되어있는것으로보아종전의공중위 생법에의거하여검사합격을받은게임물은위기간내에는그권리가그대로인정된다 할것이므로이에대한피청구인의주장은이유없다고할것이다. 그렇다면, 음비게법령에의한등급분류를받지않았다는이유로한피청구인의이건 처분은위법 부당하다고할것이다. 5. 결론 그렇다면, 청구인의청구는이유있다고인정되므로이를인용하기로하여주문과같이 의결한다. 연구 본사안은유기기구등에관한검사업무가보건복지부에서문화관광부로위탁되 고, 그뒤음비게법이제정되어, 영상물등급위원회가구성되기이전에는한국공연 예술진흥협의회가영등위의업무를대신하도록하고있었던시기에본사건게임 이등급분류를받았고이의효력이문제된사안이다. 사안이다소복잡하게보일수있어서날짜별사건을나열하면다음과같다.

110 98 게임분쟁사례집 사건진행개요 날짜 1998년 8월 11일 사건행정권한의위임위탁에관한규정개정 - 유기기구등의검사업무가보건복지부에서문화관광부로위탁 1998년 8월 18일문화관광부장관유기기구의검사기준과방법고시( 호) 1999년 2월 8일 공연법개정 부칙제2 조 ( 영상물등급위원회의구성) 위원회는이법시행일 부터 1 월이내에구성하여야한다. 위원회가구성될때까지는종전의공연법제25조의3의규정에 의한한국공연예술진흥협의회가위원회의업무를대행한다. 음반 비디오물및게임물에관한법률제정 부칙제5 조 ( 검사등에관한경과조치) 이법시행당시종전의공 중위생법의규정에의하여검사를받은게임물은이법시행후 2 년이내에이법에의하여등급분류를받아야한다. 1999년 5월 7일청구외 뉴동물동물 2 유기기구검사신청 1999년 6월 1일 문화관광부고시( 호) 에의거하여한국공연예술진흥협의 회청구외 에게검사확인서교부 1999년 6월 9일영상물등급위원회발족 2000년 9월 15일청구외 이게임에대한권리를청구인에게양도 2001년 1월 13일게임생산에따라문화관광부에검사필증재교부탄원서제출 2001년 1월 16일문화관광부영상물등급위원회에이첩 2001년 1월 29일영상물등급위원회검사필증재교부불가통보 1999년 2월 8 일음비게법이제정되었고, 1999년 5월 9 일시행되게되었다. 이 사건게임은영등위가발족하기이전에공연법부칙에의하여한국공연예술진흥협 의회에의하여정당하게등급판정을받았으며, 그시기도음비게법시행이후인 6 월 1 일이다. 따라서종전의공중위생법에의거하여검사합격을받은게임물인본 사건게임은그권리가그대로인정될것이며, 1999년 6월 9일발족된영등위가 이후에음비게법에의하여등급분류를받은본사건게임을음비게법령에의한등 급분류를받지않았다는이유로한피청구인의이건처분은위법 부당하다고할

111 제2 장. 게임물제공업 99 것이다. 코멘트 게임기는반드시게임내용물에대하여등급분류를받아야한다. 따라서등급분류 를받은게임기에대해서는반드시등급분류필증을부착하여유통하여야하며, 영 업의승계를제외하고는매매나증여의대상이되지아니한다. 38) 현재유통되고있는게임기는 ( 사) 한국컴퓨터게임산업중앙회의점검을받은게 임물, 1998년 9월 11 일부터한국공연예술진흥협의회의심의를받은게임물, 1999년 6월 28 일부터영상물등급위원회의등급분류를받은게임물로구분할수있다. 협회에따른필증의구분 구분한국컴퓨터게임산업중앙회한국공연예술진흥협의회 내용 1989년 2 월부터제작부착하였으며, PCB 기판에는 프로그램점검 필증 을부착하였으며, 체련용게임물에는 체련용기구점검표찰 을 부착하였음. 한컴산의경우비디오게임기에는그게임기가특수한게임기케이 스를필요로하더라도 프로그램점검필증 을기판에부착토록하였 으며, 비디오게임기가아닌체련용게임기나, 경품게임기에도체련용 점검표찰을게임기외부에부착되어있는것이원칙. 1998년 8월 27일부터보건복지부의업무를이관받아심의를실시한 공진협은업소용게임물을 PCB 게임은 전자 로분류하고체련용유 기기구나기판과케이스를일체형으로심의신청을할경우기타게임 물로구분하여심의번호를부여하고심의필증을교부함. 38) 제20 조 ( 등급분류 )1비디오물및게임물을유통하거나시청또는이용제공의목적으로제작또는배급하고자하는자는미리당해비디오물또는게임물의내용에관하여위원회에등급분류를신청하여등급분류를받아야한다. 6 위원회는등급분류의결정을한경우에는해당등급을기재한등급분류필증을신청인에게교부하여야한다. 제21 조 ( 위법한비디오물ㆍ게임물의판매금지등) 4누구든지제20조제 6항의규정에의한등급분류필증을위원회규정이정하는바에의하여당해게임물에부착하지아니한상태에서이를유통또는이용에제공하여서는아니된다. < 개정 > 5제20조제 6항의규정에의하여교부되는등급분류필증은제33조의규정에의한영업의승계의경우를제외하고는이를매매또는증여하여서는아니된다.

112 100 게임분쟁사례집 영상물 등급위원회 영상물등급위원회는게임물에대한이용등급을부여함으로써게임 물에대한이용을제한하는등급분류심의를실시함. 제작( 수입 복제) 한자의상호 등록번호 제조( 수입) 연월일 등급 ( 등급분 류번호) 를표시함. 업소용게임물은전체이용가와 18세이용가등급 으로분류됨으로써게임물을 일체형 : 전자 와 일체형 으로구분 등급분류번호는일체형: 전자는 P(program 약자) 로표시하며, 일체 형은 A(all 약자) 로표시하여구분 공중위생법상프로그램, 체련용으로구분하여경품 비경품게임에 대한명확한구분규정이없으나음비게법상경품 비경품게임의구 분기준은명확함( 등록분류필증에 A로표기된게임물에한해경품 게임물로오락제공할수있음 ) - 전자(P) 로등급분류를받은것을경품게임기구로사용할수없음. 따라서, 이경우지도 단속가능 ) 등급분류필증부착위치 : 일체형: 전자 P 기판, 일체형 A 케이스외부 * 출처: 문화관광부, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람, 2003, 70~71 면재구성. 따라서업소용게임물은각검사( 심의) 기관에서등급분류필증을확인함으로써그 적법성여부를확인할수있다. 따라서등급분류필증이부착되어있지않으면일단 단속의대상이된다. 또한필증이부착되어있다하더라도제작업자또는유통업자 가불법으로필증을위조제작하여부착하는경우도상당수있으며, 게임내용물을 심의받은제품과다르게변 개조한후필증을부착하여유통시키는경우도매우 많으므로주의하여야할것이다. 관련판례및참고문헌 문화관광부, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람, 2003.

113 제2 장. 게임물제공업 게임심의: 정읍시사건 - 행정심판의결사건 게임기사용불가통보취소청구 사건개요 1999년 2월 8 일음반 비디오물및게임물에관한법률이제정되면서종전공중위생법 에의거해 " 합격" 또는 " 불합격" 의심의를받았던게임물에대해서 1999년 5월 8일 부터음반 비디오물및게임물에관한법률에의거하여 2년내에다시등급분류를받도 록되어있었다. 이에대하여청구인은음반 비디오물및게임물에관한법률이재등급분류를받지아 니한게임물로오락제공을한게임제공업자에게행정처분및형사처벌을하도록 규정하고있기때문에소급입법에기하여재산권박탈및형사처벌을할수없다 는헌법제13 조를위반한것으로헌법에위반된법령이며, 영상물등급위원회의처 분이부당하다등의이유로문화관광부장관을피청구인으로하여행정심판을청구 하였다. 그러나행정심판원은문화관광부의행정처분에대한안내는청구인들의구 체적인권리의무에직접적변동을초래하는 처분 이라고볼수없어, 청구인들의 청구는행정심판의대상이되지아니한사항에대하여제기된부적법한심판청구 라하여각하되었다. 판결 [ 청구인] 별지와같다 전라북도 00시 00동 000의0 00빌딩 0층 청구인들대리인변호사 [ 피청구인] 문화관광부장관 청구인들이 제기한심판청구에대하여 2002년도제17회국무총리행정심판 위원회는주문과같이의결한다. [ 주문] 청구인들의청구를각하한다.

114 102 게임분쟁사례집 [ 청구취지] 피청구인이 청구인들에대하여한게임기사용불가통보는이를취소한다. [ 이유] 1. 사건개요 음반 비디오물및게임물에관한법률이제정( ) 되면서종전공중위생법에의거해 " 합격" 또는 " 불합격" 의심의를받았던게임물에대해서 부터음반 비디오물및 게임물에관한법률에의거하여 2 년내에다시등급분류를받도록되어있는바, 전라북도 정읍시공무원이 음반 비디오물및게임물에관한법령개정과관련하여 청구인들에대하여교육을실시하던중문화관광부고시에따라영상물등급위원회가제 작하여배포한재등급분류결과목록을참고로하여청구인들이작성한업소별게임물내 역서의비고란에등급분류내용( 전체이용가, 18 세이용가, 등급분류미필) 을고무인으로날 인하여배포하면서등급분류가미필된게임물을사용할경우행정처분및형사처벌을받 을수있으므로 부터등급분류미필로구분된게임물을사용하지말라고 구두로고지하였다. 2. 청구인주장 이에대하여청구인들은다음과같이주장한다. 가. 청구인들은공중위생법에의거해적법한절차에따라서등급분류를받아서사용하고 있음에도불구하고음반 비디오물및게임물에관한법률이제정및개정됨에따라동법부 칙제5조의규정에서종전의공중위생법에의하여검사를받은게임물에대해재등급분 류를받아야한다고되어있는바, 게임제공업자들이게임물에대해서재등급분류를신 청할수있는절차나방법을규정해놓지않아서게임제공업자인청구인들이문제의게 임물들에대하여등급분류를받지못하여결국이를사용하지못하게된것이므로, 재등 급분류를받지아니한게임물로오락제공을한게임제공업자에게행정처분및형사처벌 을하도록규정하고있는동법은소급입법에기하여재산권박탈및형사처벌을할수 없다는헌법제13 조를위반한것으로헌법에위반된법령이고, 위험의법령에기하여재 등급분류미필을이유로한이건처분은취소되어야한다. 나. 음반 비디오물및게임물에관한법률제18 조의규정에의하면, 영상물등급위원회는공중위 생법에의거해심의를받은게임물들에대해전체이용가, 18 세이용가등의등급분류, 사 용불가결정, 등급분류보류등으로등급을결정할수있다고되어있는바, 영상물등급위 원회가게임물들에대해직권으로자체심사를하여자료부족으로자체심사를할수없거 나가지고있는자료만으로어느등급으로도판단하기어려운게임물에대해서집중심의 대상으로분류하고이같은사실을재등록신청권자나해당게임물의소지자인청구인들

115 제2 장. 게임물제공업 103 에게통보함이없이재등급분류미필로처리하였고, 정읍시장을통하여이를일방적으로 사용불가로처리하여폐기하도록시달한점, 집중심의대상으로분류된게임물에대해서 등급을부여하든지아니면사용불가로결정해야함에도불구하고청구인들이재등급분류 신청을하지않았다는이유로청구인들이동종의게임물을사용하지못하도록한것은 위법 부당하다. 3. 피청구인주장 피청구인은이에대하여다음과같이주장한다. 가. 재등급분류란종전공중위생법에의거심의( 합격 또는 불합격 만을심의) 를받아사 용중인게임물을음반 비디오물및게임물에관한법률( 법률제5925로제정된 것) 에의거해경과규정을두고 2년내에영상물등급위원회로부터다시등급분류를받도 록한것이고, 개정된음반 비디오물및게임물에관한법률( 법률제6473호로 개정된것) 에서 까지재등급분류를받도록되어있으며종전의전용게임장및 일반게임장이일반게임장및청소년게임장으로각각업종이변경됨에따라종전전용게 임장또는일반게임장에서사용해온게임물중재등급분류를받지아니한즉등급분류 미필의게임물의경우동업종의갱신기한인 이후에는사용할수없게 되었는바, 관계법령에의거하여고시및영상물등급위원회의심의절차에따라재등급분 류를실시하였다. 나. 피청구인이영상물등급위원회에서제작하여배포한재등급분류결과목록을참고로하 여 영업장별보유게임물전수조사서 상의비고란에 미필 뿐만아니라 전체이용가 및 18 세이용가 등등급분류내용을표시하여등급분류를받지아니한등급분류미필의 게임물을사용해서는안된다는법적준수사항을공지하였는바, 이는개정된음반 비디오 물및게임물에관한법률의규정에의거해등급분류를받지아니한게임물을사용함으로써 발생할수있는형사처벌및행정처분으로부터청구인들을보호하기위해취한단순한 안내에불과하여행정심판법제2 조의처분이라고볼수없으므로, 청구인들의이건청 구는각하되어야한다. 4. 이건청구의행정심판적격여부 가. 관계법령행정심판법제2 조, 제3조 나. 판단 (1) 청구인들및피청구인이제출한심판청구서, 영업장별보유게임물전수조사서, 재등 급분류대상게임물에대한재등급분류결과목록, 정읍시의법령개정관련교육자료, 재등급분류미필게임물사용불가안내에대한영등물등급심사위원장의의견서등각사

116 104 게임분쟁사례집 본의기재를종합해보면, 다음과같은사실을인정할수있다. ( 가) 재등급분류대상게임물에대한재등급분류결과목록에의하면, 음반 비디오물및게 임물에관한법률이제정됨에따라게임물의등급분류기준이달라져피청구인이 종의게임물을제1 차재등급분류대상으로지정 고시하였고, 종의게임물을제2 차재등급분류대상으로지정 고시하였으며, 그후영상물등급위 원회는위와같이재등급분류대상으로지정된총 1,098종의게임물중 44 종을 전체 이용가 로, 3 종을 18 세이용가 로등급분류하고나머지 1,051종의게임물에대하여는 게임물설명서가없거나사행행위 선정성 폭력성등의우려가있다는이유로 집중심의 대상 으로분류하여등급분류를보류하였다. ( 나) 피청구인이 재등급분류결과게임물에대한처리계획 에따라 음반 비 디오물및게임물에관한법률의제정및개정내용에대해게임물제공업자들에게교육을 실시하던중영상물등급위원회에서제작하여관계기관에배포한재등급분류결과목록 을참고로하여실제유통되고있는재등급분류대상게임물을파악하고자청구인들에게 작성하게한업소별게임물내역서의비고란에등릅분류내용( 전체이용가, 18 세이용가, 등급분류미필) 을고무인으로날인하여배포하면서등급분류가미필된게임물을사용할 경우행정처분및형사처벌을받을수있으므로 부터등급분류미필로 구분된게임물을사용하지말라고구두로고지하였다. ( 다) 청구인들은피청구인이 청구인들이작성한영업장별보유게임별전 수조사서의비고란에 미필 로날인하여청구인들에게교부하고, 등급분류미필로표 시된게임물들은 이후부터사용할수없다고구두로통지한것이부당 하다는이유로 이건행정심판을청구하였다. (2) 살피건대, 행정심판법제2 조에 처분 이라함은행정청이행하는구체적사실에관한 법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그밖에이에준하는행정작용을말한다 고규정되어있고, 동법제3조에행정청의처분또는부작위에대하여행정심판을제 기할수있도록규정되어있는바, 피청구인이청구인들에대하여게임기에관련한법 령개정내용을교육하면서영상물등급위원회에서제작하여배포한재등급분류결과목록 을참고로하여 영업장별보유게임물전수조사서 상의비고란에 미필, 전체이용가 및 18 세이용가 등등급분류내용을표시하여등급분류를받지아니한등급분류미필 의게임물을사용할경우개정된음반 비디오물및게임물에관한법률의규정에의거해 형사처벌및행정처분을받을수있으므로사용을하지말라고구두로고지한것은단 순한안내및지도에불과하여청구인들의구체적인권리의무에직접적변동을초래하 는행정심판법제2 조의처분이라고볼수없으므로, 청구인들의이건청구는행정심 판의대상이되지아니한사항에대하여제기된부적법한심판청구라할것이다.

117 제2 장. 게임물제공업 결론 그렇다면, 청구인들의청구는심판제기요건을결한부적법한심판청구라할것이므로 이를각하하기로하여주문과같이의결한다. 연구 본사안은공중위생법에의하여등급분류를받고영업하고있었던청구인들이음 비게법의제정및개정에따라재등급분류가필요한게임들에대하여영등위가자 료등을통하여자체적으로등급분류를할수없는것을 집중심의대상 으로분류 하여등급분류를보류한것에대하여논란이된사안이다. 음반 비디오물및게임물에관한법률이제정됨에따라게임물의등급분류기준이달라 져문화관광부가 1999년 12월 7일 474종의게임물을제1차재등급분류대상으로 지정 고시하였고, 2001년 4월 27일 624종의게임물을제2차재등급분류대상으로 지정 고시하였으며, 그후영상물등급위원회는위와같이재등급분류대상으로지 정된총 1,098종의게임물중 44 종을 전체이용가 로, 3 종을 18 세이용가 로등급 분류하고나머지 1,051 종의게임물에대하여는게임물설명서가없거나사행행위 선정성 폭력성등의우려가있다는이유로 집중심의대상 으로분류하여등급분류 를보류하였다. 그리고문화관광부가 재등급분류결과게임물에대한처리계획 에따라 2001년 11 월 29 일음반 비디오물및게임물에관한법률의제정및개정내용에대해게임물제공 업자들에게교육을실시하던중영상물등급위원회에서제작하여관계기관에배포 한재등급분류결과목록을참고로하여실제유통되고있는재등급분류대상게임 물을파악하고자청구인들에게작성하게한업소별게임물내역서의비고란에등 분류내용을고무인으로날인하여배포하면서등급분류가미필된게임물을사용할 경우행정처분및형사처벌을받을수있으므로 로구분된게임물을사용하지말라고구두로고지하였다 부터등급분류미필 이에대하여청구인에의하여행정심판이제기되었으며, 청구인과피청구인이주 장한내용은다음과같다.

118 106 게임분쟁사례집 청구인과피청구인의주장 논점청구인피청구인( 문화관광부) 음비게법의부당성 문화관광부및영상물등급위원회행위의부당성 공중위생법에의거해적법한절차에따라서등급분류를받아서사용하고있음에도불구하고음비게법의제 개정으로이미검사받은게임물에대해재등급분류를받아야함 - 게임물에한재등급분류를신청절차와방법미규정으로게임물들에대한등급분류받지못함재등급분류를받지아니한게임물로오락제공을한게임제공업자에게행정처분및형사처벌을하도록규정하고있는동법은소급입법에기하여재산권박탈및형사처벌을할수없다는헌법제13조를위반한것 영상물등급위원회가게임물들에대해직권으로등급판단이어려운게임물에대해서집중심의대상으로분류이같은사실을재등록신청권자나해당게임물의소지자인청구인들에게통보함이없이재등급분류미필로처리정읍시장을통하여이를일방적으로사용불가로처리하여폐기하도록시달청구인들이재등급분류신청을하지않았다는이유로청구인들이동종의게임물을사용하지못하도록한것은위법 부당 - 집중심의대상으로분류된게임물에대해서등급을부여하든지아니면사용불가로결정하였어야할것임 재등급분류란종전공중위생법에의거심의를받아사용중인게임물을음비게법에의해 2년의경과규정을두고영상물등급위원회로부터다시등급분류를받도록한것 2001 년개정된음반 비디오물및게임물에관한법률에서 까지재등급분류를받도록되어있음이러한음비게법에의거하여고시및영상물등급위원회의심의절차에따라재등급분류를실시한것임 문화관광부가영상물등급위원회에서제작하여배포한재등급분류결과목록을참고로하여 " 영업장별보유게임물전수조사서 " 상의비고란에 " 미필" 뿐만아니라 " 전체이용가 " 및 "18 세이용가" 등등급분류내용을표시하여등급분류를받지아니한등급분류미필의게임물을사용해서는안된다는법적준수사항을공지이는개정된음반 비디오물및게임물에관한법률의규정에의거해등급분류를받지아니한게임물을사용함으로써발생할수있는형사처벌및행정처분으로부터청구인들을보호하기위해취한단순한안내이는행정심판법제2조의처분이라고볼수없으므로, 청구인들의이건청구는각하되어야할것임 이는공중위생법에의하면 합격, 불합격 의두가지등급분류에대하여, 음비게 법이제정되면서 4 가지의등급분류로세분화에됨에따라, 청구인의법률의이해 부족및재등급분류절차의불편함이그원인으로작용한것으로판단된다.

119 제2 장. 게임물제공업 107 게임물심의관련제도변화과정 구분 소관부처 보건복지부 (8.27) 문화관광부 심의기관 한컴산 - 합격/ 불합격 (8.27) 공진협 -합격/ 불합격 (6.7) 영상물등급위원회전체이용가/18세이용가 적용법률공중위생법 (5.9) 음 비게임물에관한법률 (5.9) (9.25) 개정법률 (10.20) 시행령 (11. ) 시행규칙 유통중인게임물 ( 합격게임물) (6.7) ( 합격, 등급분류된게임물혼용) 종전 법에 의해 5.9까지 등급분류 개정법률에 의거 등급분 류신청기간을 8.7까지 연장 재등급분류 (5.9) 재등급분류기한 ( 법시행후 2 년이내) (5.9) (9.29) 재등급분류공지 : 공중위생법에의거한국컴퓨터게임산업중앙회, 심의한 합격게임물 공연예술진흥협의회에서 : 음비게법에따라영상물등급위원회에서 등급분류 한게임물 재등급분류결과( / 영등위) 등급분류미필된게임물은 까 지기존게임제공업에서사용가능토록허용하였으나, 이후부터는 등급분류미필게임물은등급분류를받지아니한게임물로간주하여이를유 통 제공하는경우에는법제21조제1 항의규정을적용함. * 출처: 문화관광부, 음반 비디오물및게임물에관한법령실무편람, 2003, 18 면. 코멘트 새로운법률이제정되고, 이에따라업체의불편함이가중되는경우가있다. 이번 사안의경우도기존의등급분류에의하여영업을영위하였는데, 음비게법의제정에 따라재등급분류라는업체의불편함이가중되었다. 그러나이는청소년보호등사

120 108 게임분쟁사례집 회적필요성에따라법이제정되었으며, 등급분류사항도법으로규정된사항이었다. 한편, 행정심판의심사대상은부작위와처분등에한정된다. 처분 이란 행정청 이행하는구체적사실에관한법집행으로서의공권력의행사또는그거부와그 밖에이에준하는행정작용 이므로본사안의경우는이에해당되지않았다. 행정심판제기전행정청의행위가행정심판의대상행위인지면밀한검토가필요 하다고하겠다.

121 제3 장. 저작권 109 제3장저작권 제1절표절 1. 표절 (1) 표절의개념 표절(plagiarism) 은일반적으로남의작품등을무단으로베껴쓰는행위로이해 되고있으며, 모방, 모작, 도용, 도작, 변작 등의용어와혼용하여쓰고있 다. 저작권과밀접한개념이기는하나현행저작권법이나컴퓨터프로그램보호법상 의용어는아니며, 허락을받지아니하는등정당한권원없이복제또는개변( 이 하 2 차적저작물등의작성또는프로그램저작물의개작) 하는것이이에해당한다고 볼수있다. 즉, 타인의저작물의전부나일부를그대로또는변경을가하여자신 의저작물인것으로공표 이용하는행위를말한다. 39) 따라서표절과관련하여법적 인검토가필요한부분은복제와개변이다. 그러나광의로는타인의아이디어를차 용하거나모방 도용하는경우까지도포함하여표절로이해하는것이일반사회의통 념으로보인다. 다만, 이경우에아이디어가저작권의보호대상이아니라는점에서 복제 개변과는다른접근이필요하다고하겠다. 이하에서는협의의표절이라고할수있는 복제에관해서는후술한다. ( 무단) 개변을중심으로다루기로한다. (2) 2 차적저작물등의작성 먼저저작권법상의 2 차적저작물등의작성에의한개변을살핀다. 39) 도작이나표절은타인의저작물을무단히이용한다는점에서무단이용의한유형이지만, 일반적인무단이용과구별되는특징으로서 타인의저작물을마치자신의저작물인양발표한다 는요소가첨가되어있어윤리적비난가능성이더욱높은경우이다. 저작권침해가되기위해서는무단이용을함으로써족하고위와같은의미의도작이나표절일것을요하는것은아니며, 다만그러한의미의도작또는표절인경우에는지적재산권의침해와동시에저작권자의저작인격권중성명표시권을침해하는것이된다( 오승종 이해완, 저작권법( 제3 판), 박영사, 2004, 468 면).

122 110 게임분쟁사례집 ( 가) 2차적저작물의성립요건 2 차적저작물 은원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로작성한 창작물을말한다. 따라서 2 차적저작물로성립하기위해서는첫째, 기존의저작물에 기초( 또는의거) 하여작성한것이어야한다. 단순히사상(idea), 주제(theme) 나소 재가같거나비슷한것만으로는부족하고두저작물간에실질적유사성, 즉사건의 구성(plot) 및전개과정과등장인물의교차등에공통점이있어야한다. 40) 또는당 해공통점을통해새로운저작물로부터원저작물의본질적인특징자체를직접감 득 41) 할수있어야 2 차적저작물이된다고할것이다. 그러나원저작물을이용하여 이에의거하였다하더라도일반사회통념상전혀별개의독립적인새로운저작물 이라고인정될정도의것을창출하였다면이는 운저작물 42) 이라할것이다. 있어서양자사이에원저작물과 2차적저작물이아니라독립의새로 구체적으로줄거리나전개과정등에현저한차이가 2차적저작물의관계를인정할만한본질적인특징 자체를함께하고있다고볼수없는경우에는실질적유사성이없는별개의저작 물이라고할것이며, 43) 그등장인물이라든지사건전개등실질적구성면에있어 현저한차이가있어양자사이에내재하는예술의존재양식및표현기법의차이를 감안하더라도양자사이에원작과 성이있다고볼수없다 44) 고한사례등이있다. 2차적저작물의관계를인정할만한실질적유사 둘째, 창작물이어야한다. 이때작성방법은번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의 방법을포함한다. 창작물이란독창적으로표현한것을말하며, 창작성 과 객관성 을그요건으로한다. 창작성 은상대적개념으로서타인의것을베끼지아니하고자신의노력에의해 독창적으로작성하는것을의미한다. 즉, 완전한의미의독창성을말하는것은아 니며, 단지어떠한작품이남의것을단순히모방한것이아니고, 작자자신의독 자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미할뿐이어서, 이러한요건을충 족하기위해서는단지저작물에그저작자나름대로의정신적노력의소산으로서 40) 서울민사지법 선고, 89가합62247 결정. 41) 서울고법 선고, 91라79 결정. 42) 서울민사지법남부지원 선고, 88가합2442 결정. 43) 서울고등법원 선고, 91라79 결정. 44) 서울민사지방법원 선고, 89가합62247 결정.

123 제3 장. 저작권 111 의특성이부여되어있고다른저작자의기존의작품과구별할수있는정도이면 충분하다 45) 고하겠다. 그학문적 예술적가치의고저는문제되지아니한다. 따라서 특허법상의신규성이나진보성과도다르다고하겠다. 객관성 은나타내고자하는사상 감정등이외부로표현되어객관적으로파악가 능한상태로존재하는것을의미한다. 즉, 제3자가자신의아이디어등을이해할수 있도록원고 악보등의구체적형태로표현되어야한다. 다만, 유체물에반드시고 정될것을요하지는아니한다. 이는우리저작권법이저작물의성립에있어고정성 을그요건으로하고있지아니하기때문이다. 그러나예외적으로영상저작물의경 우에 연속적인영상이수록된창작물로서그영상을기계또는전자장치에의한 재생하여볼수있거나보고들을수있는것 이라정의하고있어일견유형물에의 고정을요건으로하고있다고보여진다. 참고로베른협약은일반적인또는특정한 범주의저작물이유형적인형태로고정되어있지아니하는한보호되지아니한다 고규정하는것에대해동맹국의입법에맡기고있다. 46) 따라서기존원저작물에단순히구두점이나용어를변경하는등의다소의수정 증 감을하는것은원저작물의복제물작성에불과한것이며, 2차적저작물로서보호 받기위해서는원저작물과구분되는새로운창작성이추가되어야한다. ( 나) 2차적저작물의보호 2 차적저저작물은독자적인저작물로서보호되며, 그원저작물의저작자의권리에영향을미치지아니한다. 이를분설하여살피면다음과같다. 첫째, 2 차적저작물은독자적인저작물로서보호된다. 따라서그저작자는원저작 물의저작자와마찬가지로저작인격권은물론그저작물을원저작물로하는 2차적 저작물또는그저작물을구성부분으로하는편집저작물을작성하여이용할권리 인 2 차적저작물등의작성권 등의저작재산권을갖는다. 그리고원저작자의허락 이나동의없이작성된 2차적저작물이라고하더라도현행저작권법이원저작자의 허락을성립요건으로하고있지아니하므로당해 2차적저작물자체의저작권발생 과그보호를받는것에는변함이없다. 47) 다만, 이경우원저작자의권리를침해 45) 대법원 선고, 94도2238 결정. 46) 베른협약 article2 (2).

124 112 게임분쟁사례집 하는것이되어그에따른책임을지거나처벌을받을수는있을것이다. 2 차적저작물의저작권은원저작물의저작권과독립하여존재하므로, 저작권이보호기간만료등에의해소멸된경우라하더라도 원저작물의 2차적저작물의저작권 행사에는아무런영향이없다. 이경우에당해 2차적저작물을이용하고자한다면 이미원저작물의저작권은소멸되었으므로 2차적저작물의저작자에게만그허락을 얻으면된다. 저작권이소멸된원저작물을이용하는데는아무런허락을요하지아 니한다. 그리고 2차적저작물이독자적인저작물로서보호받는범위는당해 2차적저작물의 저작자에의해창작성이가미된부분에한하므로, 2차적저작물중그원저작물로 부터가져온부분은그보호가미치지아니한다. 따라서제3자가당해원저작물 을구성하는부분만을복제하였다면이는원저작물의저작권을침해한것이고 적저작물의저작권을침해한것은아니다. 2차 둘째, 2차적저작물의보호는그원저작물의저작자의권리에영향을미치지아니 한다. 따라서 2 차적저작물을작성하여이용하는것은원저작자의허락을요하며, 제3자가당해 2차적저작물을다시이용하여작성하는경우에는 2차적저작물의저 작자뿐만아니라원저작자의허락도얻어야한다. 그리고이는 2차적저작물의 2 차적저작물 의경우에도마찬가지이다. ( 다) 편집저작물 편집저작물 은편집물로서그소재의선택 배열또는구성에창작성이있는것을 말한다. 여기서 편집물 이라함은소재( 저작물이나부호 문자 음성 음향 영상그밖 의자료) 의집합물을말하며, 데이터베이스를포함한다. 편집저작물역시독자적인 저작물서보호되며, 그편집저작물의구성부분이되는소재의저작권그밖에이 법에의하여보호되는권리에영향을미치지아니한다. 2 차적저작물등의작성권 의대상이되는것도마찬가지이다. 따라서편집저작물은소재의저작물성여부를묻지아니하고, 그전체가독립된 저작물로서보호된다. 단순한요약 수집등에그치지아니하고그작성 종합 배열그 47) 구법( 제5 조) 에서는 타인의저작물을그창작자의동의를얻어번역, 개작또는편집한자는원저작자의권리를해하지않는범위내에있어서이를본법에의한저작자로본다 고규정하였다. 따라서동법에의하면창작자의동의없이번역, 개작또는편집한자는당해법에의한저작자로서의보호를받을수없을것이다.

125 제3 장. 저작권 113 리고전체적인체제에있어서독창성이있는경우에편집저작물로서보호된다고하겠다. 48) 주의할것은편집저작물에대한독자적인저작물로서의보호는편집저작물저작자의창작성이나타나있는부분에한하고, 각소재의저작권에는영향을미치지아니하므로, 제3자가편집저작물을구성하는소재또는그소재의일부를복제하는것은당해편집저작물에대한저작권침해가아니다. 따라서해당소재가저작물일경우에개별소재저작자의허락을얻는것으로족하며, 편집저작물의저작자의허락까지는필요없다. 그러나편집저작물전체를복제하는경우에는편집저작물의저작자와개별소재저작물의저작자의허락을모두얻어야한다. (3) 컴퓨터프로그램의개작 다음으로컴퓨터프로그램보호법상의프로그램개작에의한개변에대해살핀다. 개작 이라함은원프로그램의일련의지시 명령의전부또는상당부분을이용하여 새로운프로그램을창작하는행위를말한다. 49) 대체적으로버전업, 업그레이드, 컨 버전등이이러한개념에속한다고할수있을것이다. 개작된프로그램은독자적인프로그램으로서보호된다. 50) 따라서 2차적저작물등 의작성의경우와마찬가지로개작된프로그램에대해서도원프로그램과동일한 프로그램저작권이발생한다. 다만, 원프로그램저작자의동의없이무단으로개작 한프로그램에대해서도당해개작자에게저작권이발생하는가에대해선긍정설과 부정설의대립이있다. 그러나이경우에도 2차적저작물등의작성과마찬가지로 프로그램저작권은발생하되그로인한책임은부담하게된다고보는것이일반적 이다. 컴퓨터프로그램보호법과저작권법의취지를살피건대동의없는개작프로그 램이라고하더라도당해프로그램에대한저작권은발생하고그개작한자에게귀 속한다고보는것이타당하다. 48) 서울민사지법 선고, 94가합63879 결정참조. 49) 컴퓨터프로그램보호법제2조제4 호. 50) 컴퓨터프로그램보호법제3조제2 항.

126 114 게임분쟁사례집 프로그램저작자는공표권 성명표시권 동일성유지권 ( 프로그램저작인격권 ) 과프로그 램을복제 개작 번역 배포 발행및전송할권리( 프로그램저작재산권 ) 를가진다. 51) 따 라서프로그램저작자는프로그램의개작을허락할권리를가진다. 이는저작권법상 의 2 차적저작물등의작성권에유사한권리라고할수있다. 문제는개작할권리( 이 하 개작권 ) 와번역할권리( 이하 번역권 ) 간의관계가모호하다는점이다. 컴퓨터 프로그램보호법은번역권을인정하고있음에도 번역 이무엇인가에대한명시적인 정의를하고있지않으며, 저작권법은 번역 을 2차적저작물작성방법중의하나 로예시하고있어그명확한해석에혼란이있다. 우선번역과관련하여, 저작권법상의번역이란서로다른언어체계( 문자, 문법 등) 를가지고있는외국어간에의미상의동일성을유지하면서그표현을변환하는 것이라고할수있다. 따라서국어를영어또는일어로바꾸거나그반대의경우가 이에속한다고하겠다. 그러나점자문 암호문 속기문등을해독가능한형태의문자 로변환하는경우와고어를현대어로바꾸는것이이에해당하는지에대해서는의 문이다. 이에대해전자는번역이아니고후자는번역이라고하는견해52) 가있다. 컴퓨터프로그램보호법상의번역은서로다른프로그램언어 ( 프로그램을표현하는 수단으로서의문자 기호및그체계) 간의변환으로이해되며, 창작성없는기계적 자동적인형태의변환은제외된다고보는것이타당할것이다. 통상베이직, 포트 란, 코볼, 파스칼, C 등의언어간에상호변환하는경우가이에해당한다고할수 있다. 이에대해 번역은 UNIX용프로그램을 MS-DOS용프로그램으로번역하는 경우와같이 OS프로그램을달리하는경우나호환성없는정보처리장치사이의경 우에만발생한다 는견해53) 가있다. 한편, 번역과개작의관계에대해서는 프로그램보호법상의번역권역시넓은의 미의개작권에포함되는것으로서원프로그램에새로운창작성을부가하여다른 언어로변환하는행위를말하는것으로보는것이타당하다 는견해54) 가있다. 동 견해에따른다면, 원프로그램을번역한프로그램이완전히별개의새로운프로그램 을창작한정도에이른것이아니라면개작된프로그램에해당한다고하겠다. 51) 컴퓨터프로그램보호법제7조제1 항. 52) 허희성, 2000 신저작권법축조개설 ( 상), 저작권아카데미, 2000, 124 면. 53) 윤선희, 지적재산권법 (6 정판), 세창출판사, 2004, 354 면. 54) 오승종 이해완, 전게서, 683 면.

127 제3 장. 저작권 표절분쟁에관한사례 (1) 알까기게임사건 사건개요 신청인 ( 주) 는자사게임사이트의대표적인인기게임 알까기 게임과그서비스내용이나인터페이스등이유사한알까기게임을동종경쟁사인 ( 주) 가자신의사이트에서운영하자저작권침해사실의통보와함께시정조치를요구하였으나피신청인의특별한조치가없자프로그램심의조정위원회에조정을신청하였다. 이후분쟁의조속한해결을위해지속적인비공식만남을가졌고조정전에양사의화해가이루어진사건이다. 조정합의 1. 사건의개요 가. 신청인 ( 주) 는 2000년 9월부터자사가운영하는모게임사이트에 알까기게 임을등재하는한편프로그램을프로그램심의조정위원회에등록한저작권자이다. 나. 이알까기게임이상기사이트의대표게임으로인기를끌었고, 동종경쟁사인 ( 주) 가운영하는사이트에서게임서비스의내용이나인터페이스등이유사한알까기게임을 운영하자신청인은저작권침해사실을통보하고시정조치않으면법적조치를밟겠다고 하였다. 다. 피신청인이특별한조치가없자신청인은 본위원회에다음과같은내용 의조정을신청하였다. [ 신청취지] o 피신청인이제작 보유하고있는본건침해 S/W프로그램을조정성립일로부터 3일 이내에삭제처분하고신청인의확인을받을것. o 3 대중앙일간지, 경제지, 스포츠지각 1 개의매체를선택하여사과광고(5 단 절반Size) 게재및피신청인의사이트에사과문을게재할것 [ 신청원인] 가. 신청인은 2000년 9월부터자사의사이트에 알까기등재와더불어프로그램등

128 116 게임분쟁사례집 록( 프로그램등록증서 723 호) 을완료하여서비스를시행하는저작권자임. 나. 알까기가이사이트의대표게임으로인기를끌자동종경쟁사인피신청인이자 사가운영하는사이트에서게임서비스내용이나인터페이스가동일한알까기를무단으 로시행하여프로그램의저작권을침해한사실이있음. 다. 이에신청인은심히재산적 정신적손해를보고있기에위와같은저작권침해사실을 피신청인에게통보하고( 전화통화, 별첨내용증명우편물참조), 신청취지상의내용을이 행할것을요구하였으나, 이에불응하므로본조정을신청하기에이른것임. 첨부 1. 내용증명우편사본 1 부, 2. 프로그램등록증사본 1부 프로그램등록증상나타난주요내용을보면다음과같다. - 적용분야 : 온라인게임 - 특징 : 물리적계산공식을이용한로직으로 TCP/IP를기반으로온라인으로즐길수 있는게임. 전통가족놀이인 알까기를온라인상에서서비스함 - 사용방법 : turn방식으로마우스를이용하여 알을선택하고파워와각도를조절하 여상대방의알을판에서떨어뜨림 2. 조정의진행 (1) 조정회의 개시전조정신청서를접수한위원회에서는피신청인인 ( 주) 에조정신청사실을통보하 자, 피신청인은신청인의주장에대한다음과같은요지의준비서면을제출하였다. 준비서면 ( 피신청인작성) 가. 신청인이 알까기게임의프로그램등록을이유로저작권자임을주장하고있는 것에대하여 당사는신청인의해당콘텐츠를무단불법복제한사실이없으며, 자체순수게임기술 과창작표현을곁들여만들었다. 또한 알까기자체는전통놀이를온라인상에구현 한것에불과하므로이에대한저작권은인정할수없다. 나. 신청인의 알까기와당사의알까기가게임서비스내용및인터페이스등이동일 하다고주장하는것에대하여 게임서비스내용상 알까기의경첩달린판, 알의크기및배열의형태, 게임진행 방식은오프라인의 알까기내용을그대로따른것이므로창작적인요소가아니다. 인터페이스또한이미수많은웹보드게임에서동일또는비슷한형태로이미사용하 고있다. 배경, 디자인, 힘의세기및드래그모양이다를뿐아니라당사의알까기가 위치이동, 파워기능, 알크기전환기능및순간제거기능면에서확실히차별된것이다. 오히려신청인이자사의 알까기의업그레이드버전을출시하면서당사의게임디자

129 제3 장. 저작권 117 인색감, 귀속말기능, 소리끄리기능, 신고기능및풀스크린기능등각종게임아이 템을모방하였다. 다. 보충의견 국내다수의웹보드게임업체는오프라인의각종놀이및게임을온라인상의네트워크 게임으로개발, 선의의경쟁을하면서서비스운영등에대한노하우를축적하고있 다. 웹보드게임업계가형성된지 3년여가지났지만단한번도저작권침해문제가발생 되지않았다. 그것은웹보드게임이오프라인에서즐기던각종놀이및게임을온라인 상에서구현한것에불과하므로고유한창작물로볼수없기때문이며, 게임방법및 인터페이스역시대부분의게임에서구현할수있는방법이제한적이기때문에이또 한저작권침해로보지않기때문이다. 신청인의주장대로라면현재온라인상에서비 스하고있는화투, 포커, 바둑, 장기, 오목, 윷놀이, 자치기, 당구, 낚시등거의모든 게임이처음개발한회사만제외하고나머지회사는게임서비스를할수없다는것인 데, 이는곧미시적안목에서게임산업의정체성과획일성을의미함과동시에게임산 업의다양성을가로막는일이며, 국내게임산업의성장을가로막는것이될것이다. (2) 제1 차조정회의( ) 첫조정회의에서는양사모두대표이사가직접참석하였다. 조정회의개최전에는이상 의논의에서와같이저작권귀속및침해논란이쉽게이루어지지않을것으로보였다. 그 러나양사는분쟁에대한조속한해결을위한타협을위하여계속적으로비공식적만남을 가졌고, 수차례에걸친회의의결과어느정도합의점에도달한상태에서첫조정회의가 개최되었다. 조정부에서는일단양사의의견이반영된합의서를제출받아각합의조문에 대하여검토하고양사의의견을확인한후다음과같은내용의최종합의문을작성하였다. [ 합의내용] 가. 피신청인은신청인의 알까기프로그램의저작권자임을인정한다. 나. 피신청인은신청인의 알까기프로그램에대한영구적인사용권을가지며그대 가로 2001년 8 월 일까지금 2,000 만원( 부가세별도) 을피신청인에게지급한다. 다. 피신청인은신청인이운영하는웹사이트에 알까기 ( 계약일이후게임명칭이변 경될경우에도통상상기명칭을말한다) 에대하여신청인이원저작권자라는표시 Copyright by 를하여야한다. 라. 피신청인은알까기 S/W 저작권사용계약에의하여개발서비스하게되는알까기를 피신청인이운영하는사이트에서만서비스할수있으며제3자에게해당게임콘텐츠 를임대 판매영업행위및이를위한광고홍보를할수없다. 마. 다만피신청인의전체웹사이트의해외판매시에한하여신청인과사전협의하에 알까기의인터페이스, 내용등을달리하여판매할수있다. 바. 신청인과피신청인은호혜적( 互惠的 ) 상호사업성공을위해서로협의를통해중복 되지않는게임개발과교류비즈니스모델의개발, 서비스운영, 마케팅등을지속적

130 118 게임분쟁사례집 으로추진하기로한다. 사. 기타쌍방이지켜야할부수적인사항은 2001년 7 월 일작성의 알까기 S/W 저작권사용계약서에따른다. 아. 조정성립금일금 20만원은양당사자가각각 1/2 씩부담한다. 3. 조정후기 본건과같은경우오프라인상의전통놀이를온라인상으로옮겨놓은것에불과하여결국 그것을구현하는방법및아이템등에대한복제여부가중요쟁점이된다. 알까기라는아 이템에대하여창작성이부여될수는없을것이다. 또한게임으로구현하는과정에서독자 적기술로달리구현되었다면아이디어만을차용한것이되어서저작권을침해하였다고는 보기어려웠던것으로보인다. 다만본건의경우양사가조정전에이미화해하고조정 회의시에는합의문작성만이루어짐에따라주요쟁점및당사자의주장에대한조정부의 판단이이뤄지지못하였다. 최근온라인게임에관한질의및관련분쟁이빈번하고있어 심도있는논의가없었다는면에서아쉬운점도있지만, 당사자가원만히합의한것은다 행스런일이다. 연구 저작권법에의하여보호되는저작물은학문과예술에관하여사람의정신적노력 에의하여얻어진사상또는감정의창작적표현물이어야하므로저작권법이있는 것은사상 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적 표현형식이고, 표현되어있는내용, 즉아이디어나이론등의사상및감정그자 체는설사그것이독창성 신규성이있다하더라도소설의스토리등의경우를제외 하고는원칙적으로저작물이될수없으며, 저작권법에서정하고있는저작인격권, 저작재산권의보호대상이되지아니하고, 특히학술의범위에속하는저작물의경 우학술적인내용은만인에게공통되는것이고누구에대하여도자유로운이용이 허용되어야하는것이므로그저작권의보호는창작적인표현형식에있지학술적 인내용에있는것은아니다. 55) 따라서저작권의보호대상은아이디어가아닌표 현에해당하고, 저작자의독창성이나타난개인적인부분에한하므로저작권의침 해여부를가리기위하여두저작물사이에나타난실질적인유사성이있는가의여 부를판단함에있어서도표현에해당하고독창적인부분만을가지고대비하여야 한다. 56) 즉, 어떤이론이아무리독창적이라하더라도그것은아이디어영역에속 55) 대법원 선고, 93다3073, 3080( 반소) 결정.

131 제3 장. 저작권 119 하는것이므로저작권의보호대상이될수없고, 그이론을이용하는경우에도구 체적인표현까지베끼지않았다면저작권의침해가되지아니한다고하겠다. 그러 므로작풍이나스타일의모방, 아이디어의이용은저작권을침해하는것이아니며, 표현형식의도용만이침해를구성한다. 단순히매체나표현형식을변환하는것은 저작권침해이다. 이와같이 이라고하는이론이 저작권으로보호되는것은아이디어( 사상또는감정) 가아닌그표현 아이디어 표현이분법(Idea-Expression Dichotomy) 이다. 코멘트 이사건은조정전화해가된사건이다. 따라서합의문작성의배경이나사건의 실체에대해파악하기는어렵다. 그러나보여지는사실관계따르면이사건은양사 가서비스하는게임의표절시비로부터시작된것으로당해 알까기 게임류가저작 권의보호대상이되는가와그럴경우에침해여부가문제된다. 알까기게임이저작권법상의보호를받는다고하더라도게임의규칙, 진행방식등 게임에관한아이디어까지저작권으로서보호되는것은아니고, 저작물에나타난 구체적인표현을도용한경우에한하여저작권침해에대한구제가인정될것이다. 그리고게임의상당부분이이전게임에사용된요소들( 조작방법, 진행방식등) 을 반영하여제작되었다고볼여지가충분하다면그독창성을인정하기는곤란할것 이며, 게임에적용된아이디어가컴퓨터라는표현매체의한계성때문에특정형태 로표현되는것이불가피하다면그러한경우에까지저작권법의보호가미치기는 어려울것이다. 나아가양게임의표현중상당부분이실질적유사성을인정하기어렵고, 분쟁대 상게임을포함하여이전의다른게임과비교하여볼때독창적이거나훨씬개선 된요소들을많이담고있다면, 이경우에가처분발령으로신청인이얻게되는이 득은별무( 別無 ) 하다고보이는반면피신청인들이입게될손실의정도가훨씬크 다고할것이어서, 현단계에서급박하게가처분을발령할보전의필요성도인정된 다고보기어렵다 57) 고할것이다. 56) 대법원 선고, 91다1642 결정. 57) 서울지방법원 선고, 2002카합 1989 결정.

132 120 게임분쟁사례집 이사건에서게임진행방식, 알까기의경첩달린판, 알의크기및배열의형태 등이오프라인의알까기게임과동일하고, 인터페이스역시이미다른웹보드게임 에서동일 유사한형태로사용하고있던것이라면, 이는아이디어에해당하거나그 독창성을인정하기곤란하므로저작권법의보호가미치기어려울것이다. 또한게 임의여러구성요소와기능이차별화되어있고, 오히려신청인의게임이피신청인 게임의디자인, 기능등각종구성요소들을모방하였거나뒤떨어져있다면, 이경 우역시표절의근거가되기에는부족하다고할것이다. 현재각종웹보드게임이개발되고있다. 그대부분은누구나가알고있고즐기고 있는기존오프라인상의각종놀이나게임( 화투, 포커, 바둑, 장기, 오목, 윷놀이, 자치기, 당구, 낚시등) 을온라인상에구현한것이다. 따라서아이디어에불과한 게임방식에창작성을인정하여독점배타적인권리를부여하는것은적절해보이지 않으며, 인터페이스등을구현함에있어그표현방법이제한적인경우에는저작권 의보호역시제한적이어야할것이다. 그러므로같은방식의게임이라하더라도 그구현방법과표현이다르다면창작성이있다고보아야할것이다. 관련판례및참고문헌 프로그램심의조정위원회 ( 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (2) 봄버맨표절사건 사건개요 국내게임업체 A사는국내동시접속자 33만명을기록한자사의인기온라인게임 OOO ( 이하 B 게임 이라한다) 가일본게임업체허드슨의 봄버맨 을표절했다는의

133 제3 장. 저작권 121 혹을받자 1년간의저작권침해여부논란끝에 2003년 4월허드슨의저작권을인 정하고, 봄버맨 의일부를이용하는라이센스계약을체결하기로합의한사건이다. B 게임은서비스가시작될때부터일본허드슨사의아케이드게임 봄버맨 과게임 진행방식등이매우유사하다는지적을받아왔으며, 이후가입자수가급증하자허 드슨과봄버맨의온라인게임개발계약을체결한국내게임개발사 C 사( 현재는엠게 임이봄버맨의국내온라인게임관련저작권을가지고있음) 가 A사측에이의를제 기하게되었고, 이에 A사는허드슨 C사와저작권문제에대한협상을시작하게되 었다. 처음 A사는자사의 B게임과봄버맨은장르만같고서로다른게임으로서모 방한것이아니라고주장하였다. 당시 C사는이미허드슨과봄버맨의온라인서비 스에관한라이선스계약을맺고 온라인봄버맨 제작에나선상태였다. 이후 A사 가모방사실을인정하고협상안을제시하였으나금액등의차이가커허드슨과의 협상이결렬되었다. 그리고협상중에 A사가중국으로먼저수출함으로써허드슨 과 C 사의중국수출이어려움을겪게되기도하였다. 그러나 2003년 B게임을통 한세계게임시장진출을위해협력하는것이전략적으로바람직하다는점에양 사가동의함에따라급속히합의점을찾게되었고, A 사가허드슨의 봄버맨 에대 한저작권의일부분을인정하고 봄버맨 의일부이용에대한라이선스료를러닝 로열티개념이아닌일정금액형태로허드슨측에지급함과더불어, PC 기반의 온라인게임인 B 게임을모바일, 콘솔등다양한플랫폼으로공동개발( 멀티플랫폼 화) 하기로합의함으로써, 1 년간끌어온저작권분쟁이일단락되었다. 연구 1. 아이디어 표현이분법 (idea-expression dichotomy) 어떤작품이저작물로성립하였다고하더라도그저작물을이루는구성요소모두 가저작권의보호대상이되는것은아니다. 따라서저작물의구성요소중어느범 위까지를저작권으로보호할것인지가문제된다. 저작물의구성요소를보호받는요 소와보호받지못하는요소로구분하는문제에대하여미국의판례법은이른바 아 이디어 표현이분법 이라는방식을개발하였다. 58) 이에따르면저작물전체가저작 58) 아이디어 표현이분법의기원은문예작품이관련된 Nichols 사건에서 Learned Hand 판사에의하여시도되었다. Hand 판사는문예물은등장인물 (characters) 과시퀀스(sequence) 로나누어볼수있는데, 그중시퀀스를예로

134 122 게임분쟁사례집 권의보호를받는것은아니며, 보호를받지못하는부분도포함하는데, 이를비록 다른사람들이허락없이복제를하더라도저작권침해가되지않는다. 즉, 아이디 어는보호를하지아니하며표현, 그중에서도창작성을가진표현만이저작권의 보호를받는것이다. 현재저작권실무에있어서전세계적으로주류의지위를차 지하고있고, 우리나라판례도이를받아들이고있다. 2. 아이디어 표현의합체 (merge) 아이디어 표현이분법의기본개념은아이디어가아닌표현을보호한다는것이다. 그러나아이디어와표현이너무밀접하게연결되어이를따로구분하는것이어려운경우에는비록표현이라고하더라도저작권에의한보호를줄수가없게되는데, 그것은이러한표현에보호를해주게되면부득이그와밀접하게연관되어있는아이디어에까지보호를해주는결과를초래하게되고, 그렇게되면아이디어는만인공유의영역에두어다른창작자에대한창작의자유를확보해주려는저작권법의기본취지가몰각될수있기때문이다. 아이디어와표현의합체에는일반적으로다음과같은세가지경우가있다. 59) 합체의원칙(merger doctrine) - 비록창작적인표현이라고하더라도해당저작물의사상이나감정, 즉아이디어가오직그표현방법외에는달리효과적으로표현할방법이없는경우에는그표현에대하여는저작권의보호가주어져서는아니된다는원칙이다. 사실상의표준(de facto standards) 원칙 - 저작자가창작을할당시에는그 작품에내재된아이디어를표현하는방법이많이있었는데, 나중에가서그방법이 여러가지현실적인여건상제한되는경우, 즉창작당시에는합체가일어나지않 았으나시간이흐른후그표현방식이업계의사실상의표준이되어버림으로써 들면보호받을수없는사상(idea) 으로부터비교적보호받기힘든주제(theme), 보호받을수있는지여부가다투 어질수있는구성(plot), 비교적보호받기쉬운사건(incident), 보호받을것이거의확실시되는대화나어투 (dialogue and language) 등으로구성되어있다고하였다. 그리고이와같이구성요소들을보다근본적인것으로 부터세부적인것으로차례로배열하였을때그중어느경계선에서보호받을수있는부분과보호받을수없는부 분이나누어진다는것이다( 오승종, 게임저작물에있어서의표절판단, 2004 미래게임포럼공개세미나, 한국 게임산업개발원, , 3 면). 59) 이하오승종, 전게논문, 5 면.

135 제3 장. 저작권 123 후발적인합체가일어나는경우에도역시그표현에대하여는저작권의보호가주 어져서는아니된다는원칙이다. 필수장면의원칙 - 소설이나희곡과같은문예적저작물에있어서그작품에 내재되어있는보호받지못하는아이디어( 예컨대소설의주제나기본적인플롯) 가 전형적으로예정하고있는사건들이라든가, 등장인물의성격타입등과같은요소들 에대하여는설사그러한요소들이표현에해당한다고하더라도저작권의보호를 주어서는아니된다는원칙이다. 코멘트 이사건역시가장먼저문제되는것은동일 유사한게임진행방식등이저작권의 보호대상이되는가이다. 게임의장르가같다보면진행방식이유사해질수밖에없는 측면이있는데, 이경우그표현역시유사해지기마련이다. 따라서어느범위까지 저작권의보호가미치는창작성있는표현에해당하는가가문제이다. 아이디어 표 현이분법과아이디어 표현합체이론에따라저작권의보호가인정되는부분이결 정되면이를중심으로저작권침해여부를따져보아야할것이다. 그러나이사건에서 A 사는 봄버맨 모방사실과이에대한허드슨의저작권일부 를인정하고라이센스계약을체결하기로합의해버렸다. 어떠한이유로모방사실 을인정했는지, 어느부분을어느범위까지모방했는지, 저작권을인정한부분이 어디까지인지는불분명하다. 다만, 더이상의분쟁을막고상호협력 발전을위한 합의를이끌어낸점은다행스러운일이라고할수있을것이다. 관련판례및참고문헌 넥슨홈페이지 : 허드슨홈페이지 : 매일경제 머니투데이 전자신문 스포츠투데이

136 124 게임분쟁사례집 내외경제 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (3) 건바운드사건 - 서울지방법원 선고, 2002카합1989 결정 사건개요 턴제방식의온라인슈팅게임인 포트리스 서비스를제공해온 C 사는 건바운드 게임이자사의포트리스게임과캐릭터, 포탄, 게임화면, 계기판, 맵, 게임방식등 6 개부문에서유사하다고지적하고, 이에따른저작권침해와피해발생을이유로 건바운드서비스금지가처분 을서울지방법원에신청하였다. 이에대하여 건바운 드 게임을서비스하는 A사와 B사는 C사가제기한 6개부문의유사성에대해반박 하면서 건바운드 가기존포트리스와는다른독자적인게임이라고주장하였지만 법원은이를기각하였다. 서울지방법원은결정문에서포트리스의일부독창성은인정되나피보전권리및 보전의필요성에대한소명이부족해이유가없으므로기각했다고밝혔다. 즉, 독 창성을인정해가처분명령을내릴지라도신청자가얻는이익은크지않은반면, 피신청인이입게될손실이더크다고판단하였다. 판결요지 이사건게임이저작권법상의보호를받는다고하더라도그내용이게임의규칙, 진행방식등게임에관한아이디어까지저작권으로서보호되는것은아니고, 저작 물에나타난구체적인표현을도용한경우에한하여저작권침해에대한구제가 인정된다. 기록상이사건게임과피신청인들의건바운드게임은포탄폭발의모 양, 폭발에의하여지형이파괴되는모양, 캐릭터손상의모양, 채팅창 시간제한 파 워게이지 랜덤 캐릭터능력치에관한표현등상당부분에있어동일하거나유사하다

137 제3 장. 저작권 125 고보기어렵고, 한편이사건게임에사용된 턴제슈팅방식 은이사건게임이 최초로제작된 1997 년이전에이미스코치, 웜즈, 웜즈II 등의게임에도임된방식 으로서, 이사건게임의목적, 게임조작방법, 진행방식, 승리조건등이위스코치 나웜즈게임과동일하거나유사할뿐만아니라, 이사건게임에나타난바람게이 지 지형 시간제한 포탄 캐릭터 아이템생성 무기 캐릭터의턴애니메이션 턴넘김버튼 등게임의중요요소들도이전게임에서동일하거나유사하게표현되었던점등 기록상의제반사정에비추어보면이사건게임의상당부분은그이전에제작된 게임에사용된요소들을반영하여제작되었다고볼여지가충분하다할것이어서 선뜻그독창성을인정하기곤란하며, 이사건게임에사용된일부아이디어는컴 퓨터라는표현매체의한계성때문에특정형태로표현되는것이불가피하다고보 이는바, 이러한경우에있어서까지저작권법에의하여보호해야할가치가있는것 인지도의문이라할것이다 건바운드게임에나타나는표현중상당부분은이 사건게임과비교할때실질적유사성을인정하기어려운점, 건바운드게임은길 드생성및지원기능, 게임버디기능, 아바타시스템, 게임모드의다양성( 쥬얼모 드, 싱글모드, 태그모드, 스코어모드등), 문디스크에의하여결정되는게임환경, 게임마스터가사용자들이사용할수있는아이템의종류를제한하거나게임참여 자들의게임시작위치를정하는방법을선택할수있는기능, 대화풍선, 새로운무 기들의사용등이사건게임을비롯한이전의턴제슈팅방식의게임과비교하여 볼때독창적이거나훨씬개선된요소들을많이담고있는점등을고려하여보면 이사건가처분발령으로신청인이얻게되는이득은별무( 別無 ) 하다고보이는반 면피신청인들이입게될손실의정도가훨씬크다고할것이어서, 현단계에서급 박하게가처분을발령할보전의필요성도인정된다고보기어렵다. 60) 연구 저작권의보호대상과그범위를정함에있어아이디어 표현이분법은매우중요한이론이다. 그러나구성요소의상대적특성으로인해언제나아이디어와표현이명확히구분될수있는것은아니다. 보호대상이되는표현은일반적으로문자적 외적표현(literal expression) 과비문자적 내적표현 (non-literal expression) 으로나뉘어지는데, 이때저작권의보호가문자적 외적표현에만미치는지와비문자적 60) 서울지방법원 선고, 2002카합1989 결정; 오승종, 전게논문 면에서재인용.

138 126 게임분쟁사례집 내적표현과아이디어간의구별이문제된다. 그러나적어도문자적 외적표현의보 호만으로는적절한저작권의보호가이루어지기어렵다는점은분명해보인다. 이 는사소한개변에불과한표현에대해서도저작권의보호가주어질수있다는점 에서부당한측면이있다. 따라서표현의보호는문자적 외적표현의보호만으로 달성되기어렵다고하겠다. 그렇다면비문자적 내적표현까지보호하여야할것인 데, 문제는어디까지를비문자적 내적표현으로보아야할것인가이다. 즉, 아이디 어와표현을구별하기위한판단기준이필요하다고하겠다. 이는결국실질적유사 성판단에관한문제가될것이다. 특히컴퓨터프로그램저작물은그성질상어문저 작물등의일반저작물과차이가있음에도불구하고과연이와동일한기준을가지고 일률적인적용을하는것이타당한가에대한고찰을요한다고하겠다. 컴퓨터프로그램의보호범위와관련해제1세대의논의가컴퓨터프로그램을저작권 으로보호할것인가또는컴퓨터프로그램의문자적요소가저작물성을가지는가에 대한것이었다면, 제2세대의논의는컴퓨터프로그램의비문자적요소가보호대상 이되는가또는그보호범위는어디까지인가라고할수있는데, 이른바 SSO(Structure, Sequence, Organization) 이론이그것이다. 즉, 컴퓨터프로그램의 비문자적표현인 미국의경우 구조 순서 조직 이프로그램저작권의보호대상이되는가이다. Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory, Inc. 사건 (Whelan 사건) 61) 에서컴퓨터프로그램에대한저작권의보호는프로그램의문자코 드를넘어그구조, 순서, 조직(SSO) 에까지미친다고한바있다. 그러나이에대 해저작권의보호가과도하다면서어문저작물과혼동한결과라는비판이제기되기 도하였다. 이후에도계속하여찬성또는반대하는판례가이어졌으며, 대체적으로 저작권의지나친보호범위의확장을제한하는경향을보여왔다. 현재가장일반적 으로채택되고있는실질적유사성판단이론은 1992 년 Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc. 사건(Altai 사건) 62) 에서처음적용된 ' 연속여과 이론 (Successive Filtering Test)' 63) 으로서, 기본적으로는 Whelan사건법원의컴 퓨터프로그램의비문자적표현에대한저작권보호에찬성하면서도, SSO이론에대 한비판과함께, (i) 추상화(abstraction), (ii) 여과(filtering) 64), (iii) 비교(comparison) 61) 797 F.2d 1222(3d Cir. 1986). 62) 982 F. 2d. 693(2d Cir. 1992). 63) Gates Rubber/Altai/Nimmer Method 라고도한다. 64) 여과단계에서는보호받을수없는요소인 (i) 추상적인아이디어에해당하는요소들( 아이디어 표현합체이론적용), (ii) 효율성의고려에의하여지배되는요소들( 아이디어 표현합체이론의수정 보완 ), (iii) 외적인요인에의하여지배되는요소들( 표준삽화의원칙적용), (iv) 공유(public domain) 에해당하는요소들을제외한다( 자세한

139 제3 장. 저작권 127 의 3 단계논리과정을거쳐야한다고한다. 코멘트 이사건판결역시저작물의보호범위와관련하여아이디어 표현이분법을기본적 인원칙으로적용하고있다. 그리하여게임저작물의구성요소중게임의규칙, 진 행방식과같은부분은아이디어에해당하여저작권의보호범위밖에있음을밝히 고있다. 또한이판결은공중의영역(public domain) 에있는요소또는이미다른게임에 존재하고있어신청인의 포트리스2 블루 의창작적인표현이라고보기어려운요 소들도보호대상에서제외하고있다. 그리고아이디어/ 표현이분법과밀접한관련 을가지고있는이른바 합체의원칙 을적용하고있는판시도엿볼수있다. 즉, 신청인의 포트리스2 블루 에사용된일부아이디어는컴퓨터라는표현매체의한 계성때문에특정형태로표현되는것이불가피하다고보고, 그러한경우에는저작 권의보호를줄수없다는취지의판시를하고있는데, 이는특정아이디어를표현 하는방법이한가지뿐이거나극히제한되어있는경우에는그것이표현이라하 더라도저작권의보호가주어져서는아니된다는 합체의원칙 을적용한것이라고 볼수있다. 또한저작권침해여부를판단함에있어서기준이되는것은원고와피고의저작 물이얼마나유사한지, 즉서로유사한부분이얼마나많고그부분이얼마나중요 한지하는점이다. 따라서원고와피고의저작물이서로다른부분이얼마나많으 냐또는피고의저작물이원고의저작물보다얼마나개량또는발전된것이냐하 는점은원칙적으로침해판단에있어서중요한고려요소는아니다. 그러나이사건 판시에서보는바와같이원고와피고의게임저작물중서로다른부분, 또는원고 의저작물보다피고의저작물에서더발전된부분등으로인하여가처분의또다 른요건인보전의필요성이부정될수는있다는점을위판결은보여주고있다. 65) 한편, 이사건의발단이포트리스게임개발자가퇴사후에동일장르의게임인 건바운드를개발하였다는점에서 단체명의저작물또는업무상창작한프로그램의 것은오승종 이해완, 전게서 666면-668 면참조). 65) 오승종, 전게논문, 면.

140 128 게임분쟁사례집 저작자 와 영업비밀 보호문제도거론될수있을것으로보인다. 우선저작권법상 법인등( 법인 단체그밖의사용자) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무 상작성하는저작물로서법인등의명의공표된단체명의저작물의경우에는계약 또는근무규칙등에다른정함이없는경우에는그법인등이저작자가되는것이 원칙이다. 다만, 예외로기명저작물의경우에는그러하지아니하다. 66) 다음으로컴 퓨터프로그램보호법에있어서도법인등( 국가법인단체그밖의사용자) 의기획 하에법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램은계약이나근무규 칙등에달리정함이없는한그법인등을당해프로그램의저작자로한다 67) 고규 정하고있어, 일반적으로게임소프트웨어의저작자는개발자본인이아닌개발사가 된다는점에서개발자가퇴사하여게임소프트웨어등을개발하는경우에주의가요 구된다. 경우에따라서는영업비밀로도보호될여지가있으므로이에대한문제도 고려되어야할것이다. 관련판례및참고문헌 서울지방법원 선고, 2002카합1989 결정 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (4) 미르의전설-전기세계사건 사건개요 게임개발사위메이드엔터테인먼트가자사의온라인게임 미르의전설 을서비스하 는중국게임서비스업체샨다사를상대로샨다사가순수하게개발했다고주장하는 전기세계 가 미르의전설2 와 미르의전설3 를상당부분을표절하고도용한것으 로판단해북경인민법원에샨다사를제소한사건이다. 66) 저작권법제9 조. 67) 컴퓨터프로그램보호법제5 조.

141 제3 장. 저작권 129 미르의전설2 는중국내에서동시접속자 75만명을기록하며세계최고의온라인 게임동시접속자기록을보유한게임으로위메이드엔터테인먼트는샨다가불법서 버등을이유로 미르의전설2 에대한로열티를미지급하자계약을중도해지한바 있다. 공동판권을보유한액토즈소프트도이번소송에합의하였으나위메이드엔터 테인먼트와별도로샨다와로열티문제를합의했으며지분문제로위메이드엔터테인 먼트와맞고소까지가는등의갈등이있어왔다. 이에위메이드엔터테인먼트측은 액토즈소프트가지적재산권침해사실을문제삼지않고샨다와합의했다며이에 반발하였다. 위메이드엔터테인먼트측의주장 ( 전기세계 의표절내용) 계약중도해지이전의침해내용 샨다는 2001년서비스계약을체결하여 2003년 1월 28일계약이해지되기이전에 도 < 미르의전설> 에대한지적재산권침해행위를일삼았다. 샨다는국내의기술 진이중국서버에업데이트하지않은내용을무단으로중국 < 전기>( 미르의전설2의 중국서비스명 ) 에업데이트하였으며, 이는 < 미르의전설2> 에국한되는것이아니라 < 미르의전설3> 까지포함하는수준에이르고있었다. 전기세계의침해내용 현재샨다는자체개발했다고주장하는온라인롤플레잉게임 < 전기세계> 를정식 서비스중이다. 그러나 < 전기세계> 는순수창작게임으로인정할수없는요소를 무수하게갖추고있는게임이다. < 전기세계> 는온라인롤플레잉게임의핵심인캐 릭터레벨상승방법, 캐릭터육성법및캐릭터별무공종류및무공수련법, 아이 템, 인터페이스, 그래픽, 사운드등게임의전반적인부분에있어 < 미르의전설> 고유의시스템을정확하게도용하고있다. 이것은일반적인온라인롤플레잉게임 들이공통으로지니고있는요소들을차치하더라도, 그유사성의범주를크게벗어 나있는것이다. 2003년 7월샨다의천톈초대표이사가기자간담회에서두게임의 프로그램개발언어의차이점을들어지적재산권침해의혹을부인하려한것은게 임개발에관련기본적인지식의부재를대변하는것에불과하다.

142 130 게임분쟁사례집 연구 저작권법상의권리침해는크게 (i) 저작인격권의침해, (ii) 저작재산권의침해, (iii) 출판권의침해, (iv) 저작인접권의침해, (v) 데이터베이스제작자의권리의침해68) 등 의 5 가지로구분할수있다. 컴퓨터프로그램보호법은 (i)(ii) 만을다루고있다. 가장 흔히거론되는것이저작재산권의침해이므로이를중심으로살피면, 저작재산권 침해유형에는무단이용, 부정이용( 또는허락범위외이용), 침해의의제가있다. 저작권침해가인정되기위하여서는두가지요건을충족하여야한다. 첫째, 원고 ( 저작권침해를주장하는자) 에게해당저작물에대한저작권이있어야한다. 둘째 피고에의한무단이용또는부정이용이있어야한다. 이는다시주관적요건으로서 침해자의저작물이원고의저작물에 의거 ( 依據 ) 69) 하여그것을이용하였을것을 요하며, 객관적요건으로서침해자의저작물이원고의저작물과동일성( 복제권침 해의경우) 내지는종속성(2 차적저작물작성권침해의경우) 을가지고있어야한다 ( 실질적유사성). 70) 그러나동일성과종속성도결국은유사성판단에의존하게되 므로, 실질적유사성이있으면동일성또는종속성이인정되고, 저작재산권의침해 가있는것으로본다. 게임소프트웨어는프로그램저작물뿐만아니라영상저작물로서도보호가능하다. 그리고각각에대한보호는별개로서행해질수있다고본다. 즉, 영상등이유사 하다고곧프로그램저작권침해라고하기는어렵다. 별도의침해기준에따라판단 하여야할것이다. 따라서게임소프트웨어는상황에따라유리한쪽으로프로그램 저작물또는영상저작물로서의보호를주장하면될것이다. 68) 이경우는특히창작성없는데이터베이스의보호와관련해구분의실익이있을것이다. 69) 주관적요건으로 접근(access) 이라는용어를사용하기도한다( 정상조). 그러나이에반대하면서양자가동일개념이아니라는견해가있다. 즉, 의거는실제로어떤저작물을보거나접하여그것을인용하였음을의미하는것이고, 접근은어떤저작물을보거나접할상당한기회를가졌다는것이라고한다. 따라서동견해에의하면접근은침해의주관적요건자체가아니라주관적요건의입증의부담을경감하기위한보다실제적인도구개념으로본다( 오승종 이해완 ). 한편, 저작권침해라고하기위해서는 (i) 원고에게저작권이있을것, (ii) 피고에의한도용이있어야할것의두요건을충족하여야하며, 후자의경우에도용을직접적인증거에의하여입증하기곤란하므로이를추정할수있는간접사실로서 i) 피고가원고저작물을도용할수있는상당한기회를가졌다는의미에서 접근 과 ii) 원고의저작물과피고의저작물간에있어서 실질적유사성 이있어야한다는견해도있다( 송영식 이상정, 전게서, 면). 70) 이를세가지요건( 원고의유효한저작권, 주관적요건: 의거, 객관적요건: 실질적유사성) 으로나누는견해 ( 오승종, 전게논문. 5 면) 도있으나결과적으로는마찬가지인것으로보인다.

143 제3 장. 저작권 131 코멘트 우선전기세계의침해가주장되는부분( 캐릭터레벨상승방법, 캐릭터육성법및 캐릭터별무공종류및무공수련법, 아이템, 인터페이스, 그래픽, 사운드등게임 의전반적인부분) 이저작권의보호가미치는대상인지살펴야할것이다. 만약이 러한것들이일반적인온라인롤플레잉게임들이공통으로지니고있는보편적요 소들에불과하다면저작권법의보호를받기가힘들것이다. 다음으로상기의저작 권침해요건을만족하고있는지를검토해야할것이다. 이때저작권침해는영상저 작물또는프로그램저작물로나누어별개로판단할수있을것이다. 71) 관련판례및참고문헌 전자신문, 매일경제, 한국경제( ) 위메이드엔터테인먼트보도자료 ( ) 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, ) 중국저작권법등이정한바에따라야할것이다. 그러나중국역시베른협약, WTO/TRIPS 등의가입국이라는점에서국제조약준수의무를부담하고있으므로, 그기본은크게다르지않을것으로보인다.

144 132 게임분쟁사례집 제2절불법복제 1. 불법복제 (1) 저작권법상의복제 저작자는그저작물을복제할권리를가진다. 72) 그리고복제는 인쇄 사진 복사 녹 음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을 말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공 하는것을, 각본 악보그밖의이와유사한저작물의경우에는그저작물의공연 실연또는방송을녹음하거나녹화하는것을포함 한다. 73) 첫째, 복제는유형물에의 고정 을요건으로한다. 유형물로다시제작하는경우도 고정 할것을전제로한다고보면, 고정여부를묻지아니하는저작물의성립요건 과는다르다고하겠다. 그러므로공연, 방송등유형물에고정되지아니하는형태 로복제또는전파되는이른바 무형복제 또는 무형적전파 는복제에해당한다고 볼수없으며, 이는오히려공연권과방송권의대상이된다고하겠다. 이를분명히 하기위해법은 각본 악보그밖의이와유사한저작물의경우에는그저작물의 공연 실연또는방송을녹음하거나녹화하는것 을복제에포함시키고있다. 둘째, 복제 방법 은가시적인방법( 인쇄 사진 복사등) 뿐만아니라비가시적인방 법( 녹음 녹화등재생을필요로하는형태의방법) 에의한복제도포함한다. 그밖 에필사에의한것이든기계적 전자적 광학적 화학적방법에의한것이든그방법이 나수단을가리지아니한다. 다만, 컴퓨터모니터화면에현시를통해단순히감상 또는열람만하는경우에이를복제로볼것인지가문제이다( 소위 일시적저장/ 복 제 의문제). 이에대해서는복제로보는견해, 전시로보는견해, 공연으로보는 견해, 전송으로보는견해등이있다. 셋째, 고정되거나다시제작되는 유형물 의종류에도제한이없다. 종이, 플라스 틱, 직물등뿐만아니라자기테이프, 하드디스크, CD, DVD 등의전자적기록매체 도포함한다. 따라서아무런창작성도가하지않고단순히매체만을변경하여수록 하는것은복제에불과하다고하겠다. 72) 저작권법제16 조. 73) 저작권법제2조제14 호.

145 제3 장. 저작권 133 넷째, 건축물의경우에그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는 것도복제에해당한다. 완성된건축물을그대로재시공하거나건축설계도서등을 인쇄 복사하는등의행위는당연히복제에해당한다고보여지나, 아직건축물이완 성되지않은경우에당해설계도서등을기초로건물을시공하는것이과연복제에 해당하는가( 건축물의복제도설계도서등의복제도아닐수있으며, 이의적절한보 호방법이문제) 에대한의문이있을수있으므로이를분명히하기위한규정이다. 이와관련해문제가되는것은건축물에만한정하고있는법문의취지로보건대 건축물이아닌기타의모형또는설계도서에따른재현 제작등은복제에해당하지 않는다고볼수있는지이다. 이에대해 건축물이아닌다른도형저작물의실시, 예컨대자동차설계, 기계모형에따른실물의제작과같은실시행위에대해여는법 이복제권의부여대상에서제외하고있는것으로보아야할것 이라는견해74) 가 있다. 그리고 2 차적저작물중변형저작물( 특히미술저작물의소위 이종복제 의경 우), 캐릭터상품화와의관계에있어서도문제가될수있을것이다. 그밖에복제에는원작품을복제하는 직접복제 뿐만아니라그복제물을다시 복제하는 간접복제 도포함된다. 전부복제 일것을요하지아니하며, 일부복제 라 하더라도그복제한부분이질적인측면에서창작성이있고양적으로도일정한정 도에이른것이라면복제에해당한다( 데이터베이스와온라인디지털콘텐츠의복제는 별론으로한다). 문언적인표현( 타인이인식할수있도록문자 언어등을통해객관 화된것) 뿐만아니라비문언적표현( 문언적표현에내재하고있는비문언적요소로 서문언적표현과아이디어의중간에위치함) 에대한복제도실질적유사성이있다 면복제라고할수있을것이다. 한편, 법원은 저작물을복제하는경우라함은기존의저작물에의거한것일뿐 만아니라그저작물의내용및형체를충분히주지할수있도록게재되어그와 동일한것이라고볼수있을때를가리키고, 75) 라고한바있다. (2) 컴퓨터프로그램보호법상의복제 컴퓨터프로그램저작물 ( 특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진 74) 오승종 이해완, 전게서, 277 면. 75) 서울지법 , 97카합2072 결정( 이른바 성격개역판 사건).

146 134 게임분쟁사례집 장치안에서직접또는간접으로사용되는일련이지시 명령으로표현된창작물, 이하 프로그램 이라한다) 76) 을창작한자를프로그램저작자라하며, 프로그램저작 자는프로그램을복제할권리를갖는다. 컴퓨터프로그램보호법은 프로그램을유형 물에고정시켜새로운창작성을더하지아니하고다시제작하는행위 77) 를 로규정하고있다. 복제 복제 가되기위해서는첫째, 프로그램을유형물에고정시켜야한다. 이점에서는 저작권법과동일하다. 또한, 스트리밍등의방식( 즉, 영구적인형태의저장없이램 등에의일시적인저장) 으로프로그램을이용하는경우에복제에해당하는가의문제 도마찬가지이다. 둘째, 새로운창작성을더하지아니하고다시제작하여야한다. 일부수정 증감을 하였더라도전체적으로그동일성을인정함에차이가없다면, 이는새로운창작성 을더하였다고보기어려울것이다. 따라서복제에해당한다. 그러나기존의프로 그램을개변함에있어새로운창작성을더하여수정 증감한것이라면이는 2차적프 로그램의작성으로서 개작 에해당한다고볼수있다. 나아가그창작성의정도가 매우커서개작프로그램이아닌전혀별개의프로그램으로인정할정도에이르렀 다면이는독립의새로운프로그램저작물이라고하겠다. 한편, (i) 특정프로그램언어로작성된프로그램을다른언어로변환하는경우, (ii) 기록매체를바꾸어프로그램을수록하는경우, (iii) 원시프로그램을목적프로그 램으로변환하는경우또는그역변환의경우 (iv) 복제에해당하는지가문제된다. 이를분설하여살펴본다. 프로그램을실행하는경우등이 (i) 에있어서복제에해당하는것은특정언어로작성된프로그램을새로운창작 성을더함이없이 기계적또는자동적 으로다른언어로변환하는경우에한한다. 만약변환에새로운창작성이더해졌다면이는달리보아야할것이다. 따라서일 률적으로프로그램언어의변환을복제라고하는것은무리라고본다. 변환의난이 도와그에수반되어지는창작성의여부등을따져판단하여야할것이다. OS를달 리하거나호환성이없는정보처리장치간이라하더라도새로운창작성을더함이없 이 기계적이거나자동적 으로변환한것에불과하다면이경우역시복제로볼수 있을것이다. (ii) 는특정기록매체( 자기테이프, 플로피디스크, CD, DVD, 하드디스크등) 에저 76) 컴퓨터프로그램보호법제2조제1 호. 77) 컴퓨터프로그램보호법제2조제3 호.

147 제3 장. 저작권 135 장되어있는프로그램을다른기록매체로이전시키는경우로서, 단순한기록매체의 변경은새로운창작성이더해진것이라고할수없으므로복제에불과하다고하겠 다. 이때 CD등에담겨있는프로그램을종이등의인쇄매체물로출력하는행위도 복제에해당한다. (iii) 의경우에문제되는것은원시프로그램에서목적프로그램으로의변환또는그 역변환이단순히복제에불과한것인지, 2 차적프로그램의작성( 프로그램의개작또 는번역) 인지이다. 그러나원시프로그램을목적프로그램으로변환하는과정은일반 적으로인터프리터, 컴파일러, 어셈블러등의변환프로그램에의해기계적 자동적 으로이루어지므로개작된프로그램또는별개의독립된프로그램으로인정할만 한새로운창작성이더해지지않았다는점에서복제에해당한다고보아야할것이 다. 목적프로그램을원시프로그램으로역변환하는경우에도아무런창작성의가미 없이역변환프로그램(decompiler, disassembler 등) 에의하여기계적 자동적으로 이루어졌다면, 이역시복제에해당한다. 다만, 역변환을함에있어인간의노력에 의해창작성이더해진경우라면이는프로그램의개작또는번역으로볼수있을 것이다. (iv) 의주요쟁점은프로그램실행시발생하는램(RAM) 상의일시적저장이복제 에해당하는가와이른바 사용권 의인정여부등이다. 이와관련하여긍정하는견 해와부정하는견해가대립하고있다. (3) 온라인디지털콘텐츠산업발전법상의복제 디지털콘텐츠 라함은부호 문자 음성 음향 이미지또는영상등으로표현된자료 또는정보로서그보존및이용에있어서효용을높일수있도록전자적형태로 제작또는처리된것을말한다. 78) 따라서게임및그캐릭터는일반적으로디지털 콘텐츠의요건을만족한다고보여진다. 그리고 온라인디지털콘텐츠 는정보통신 망 79) 에서사용되는디지털콘텐츠 80) 를말하므로온라인게임과그캐릭터가이에 78) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제2조제1 호. 79) 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제2조제1항제 1 호의규정에의한정보통신망을말한다. 즉, 전기통신설비( 전기통신을하기위한기계 기구 선로기타전기통신에필요한설비) 를이용하거나전기통신설비와컴퓨터및컴퓨터의이용기술을활용하여정보를수집 가공 저장 검색 송신또는수신하는정보통신체제를말한다. 80) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제2조제2 호.

148 136 게임분쟁사례집 해당할것이다. 온라인디지털콘텐츠산업발전법상의 복제 는온라인디지털콘텐츠 ( 이하 온라인콘텐 츠 라한다) 를전자적매체등유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을 말하며, 81) 누구든지정당한권한없이타인이상당한노력으로제작하여표시한온 라인콘텐츠의전부또는상당한부분을복제하는방법으로경쟁사업자의영업에 관한이익을침해하여서는아니된다( 다만, 온라인콘텐츠를최초로제작하여표시한 날부터 5 년이경과한때에는그러하지아니하다). 82) 이를위반하는행위( 이하 위 반행위 라한다) 로자신의영업에관한이익이침해되거나침해될우려가있는자 는그위반행위의중지나예방및그위반행위로인한손해의배상을법원에청구 할수있다. 83) 또한그위반행위로온라인콘텐츠제작자의영업에관한이익을현 저하게침해한자는 1년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처하게된다. 84) 다만, 이경우에손해배상청구등을할수있는자의고소가있어야공소를제기할 수있다. 85) 따라서정당한권한없이타인이상당한노력으로제작하여표시한게임또는그 등장캐릭터의전부또는상당한부분을복제하는방법으로경쟁사업자의영업에 관한이익을침해하여서는아니된다. 이때당해게임또는캐릭터는상당한노력으 로제작한것이면족하므로그저작물성여부는묻지아니한다. 문제는당해게임 또는캐릭터가보호요건인표시를하였는가이다. 즉, 온라인콘텐츠제작자는온라 인콘텐츠의제작및표시연월일, 온라인콘텐츠제작자의성명( 법인인경우에는법 인의명칭), 온라인콘텐츠의이용조건등을온라인콘텐츠또는그포장에표시하여 야하는데, 86) 표시가없는게임또는캐릭터는보호요건을결하였으므로복제등에 의한영업이익의침해를구제받을수없다고할것이다. 따라서온라인콘텐츠제작 자 87) ( 즉, 게임개발사) 가온라인디지털콘텐츠산업발전법의보호를받기위해서는반 81) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제2조제7 호. 82) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제18조제1 항. 83) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제19조제1 항. 84) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제22조제1 항. 85) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제22조제2 항. 86) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제17조제1 항. 그밖에표시사항, 표시방법등표시에관하여필요한사항은대통령령으로정하도록하고있다( 온라인디지털콘텐츠산업발전법제17조제2 항). 87) 온라인디지털콘텐츠제작에있어그전체를기획하고책임을지는자를말하며이들로부터적법하게그지위를양수한자를포함한다 ( 온라인디지털콘텐츠산업발전법제2조제6 호). 여기서 온라인디지털콘텐츠제작 이라함은정보통신망에서사용하기위하여디지털형태의원정보를가공하거나디지털형태외의원정보를디지털방식으로전환또는가공하는것을말한다( 동법제2조제5 호).

149 제3 장. 저작권 137 드시 표시 를하여야한다. 다만, 온라인콘텐츠제작자가저작권법또는컴퓨터프로 그램보호법의보호를받는경우에는저작권법또는컴퓨터프로그램보호법이온라 인디지털콘텐츠산업발전법에우선하여적용되므로, 88) 그표시여부를떠나당해게 임또는캐릭터가해당하는저작물의종류에따라보호받으면될것이다. 2. 게임프로그램불법복제 배포등 (1) 백화점에서의불법복제 배포사건 - 프로그램심의조정위원회 2002 조정, 게임프로그램등의무단복제에따른손해 배상금조정 사건개요 신청인이피신청인의게임프로그램등을 PC 하드디스크에무단복제하거나 CD에 불법복제하여배포하는등의피신청인의프로그램저작권을침해함에따른손해배 상금을지급하는과정에서신청인과피신청인간에적절한손해배상금액을도출하 지못하여이에대한조정을구한사건이다. 조정 게임프로그램등의무단복제에따른손해배상금조정 - 사건번호 : 프로그램심의조정위원회 2002조정 - 조정결과 : 조정취하 - 신청취지 : 적절한손해배상금액에대한도출 신청개요 신청인은국내에서컴퓨터하드웨어등제조, 판매업을하는회사이며, 피신청인은게임 88) 온라인디지털콘텐츠산업발전법제21 조.

150 138 게임분쟁사례집 프로그램등의개발유통업을하는회사들이다. 신청인의 6개백화점직영판매점에서신청 인의사용인이 2002년 월에피신청인회사들이개발 유통하고있는게임프로그램을 PC 하드디스크에무단복제하거나 CD에불법복제하여배포함에따라신청인들의프로그램저 작권을침해한사안이다. 이과정에서피신청인이신청인의프로그램저작권침해행위를하도록집요하게유도한부 분이있어손해배상금지급에있어양사간적절한손해배상금액을제시하지못하였으므로 이에대한조정을구한사안이다. 처리결과 당사자간조정외원만한합의에따른조정취하 연구 컴퓨터프로그램저작물 이라함은특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리 능력을가진장치( 이하 컴퓨터 라한다) 안에서직접또는간접으로사용되는일련 의지시 명령으로표현된창작물을말하며, 89) 고한다. 90) 이를창작한자를프로그램저작자라 프로그램저작작는프로그램저작권을가지며, 크게프로그램저작인격권 으로서의공표권 성명표시권 동일성유지권과프로그램저작재산권으로서의복제 개작 번역 배포 발행및전송할권리로구성된다. 프로그램저작권은프로그램이창작된 때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다. 91) 프로그램 저작권은그프로그램이공표된다음연도부터 다. 92) 50년간존속하는것을원칙으로한 코멘트 게임프로그램은프로그램저작물이라고할수있으며, 프로그램을유형물에고정시 켜새로운창작성을더하지아니하고다시제작하는행위는컴퓨터프로그램보호법 상의복제에해당한다. CD 나하드디스크에서하드디스크, CD 등으로의단순한매 89) 컴퓨터프로그램보호법제2조제1 호. 90) 컴퓨터프로그램보호법제2조제2 호. 91) 컴퓨터프로그램보호법제7조제2 항. 92) 컴퓨터프로그램보호법제7조제3 항.

151 제3 장. 저작권 139 체변경도복제이므로, 게임프로그램을 PC 하드디스크에무단복제하거나 CD에 불법복제하는것은프로그램저작권증복제할권리( 즉, 복제권) 의침해라고할수 있다. 그복제물을정당한권원없이배포하는것역시프로그램저작권 ( 즉, 배포권) 의침해이다. 이경우프로그램저작권자등은권리의침해에대한구제를받을수 있는데, 민사적또는형사적방법이고려될수있다. 민사적구제로는침해의정 지 예방이나손해배상의청구를할수있으며, 침해자가침해행위에의하여얻은 이익액이손해액으로추정된다. 그리고실시료상당액을손해액으로하여그배상 을청구할수있으며, 손해가발생한사실은인정되나손해액을산정하기어려운 때에는변론의취지및증거조사의결과를참작하여법원이상당한손해액을인정 할수있다. 형사적제재로는징역또는벌금에처할수있다. 이경우복제권 배 포권등의침해죄는친고죄로서프로그램저작권자등의고소가있어야공소를제기 할수있다. 그리고법인의대표자또는법인이나개인의대리인 사용인기타종업 원이그법인또는개인의업무에관하여프로그램저작권침해행위등을한때에는 그행위자를벌하는외에그법인또는개인에대하여도해당벌칙의벌금형을과 할수있다. 관련판례및참고문헌 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (2) 전화주문에의한불법복제 배포사건 - 서울지방법원 선고, 99고단6422 결정 사건개요 정당한권리없이스타크래프트등의정품CD를공CD에복제하여전화로주문한 불특정다수인에게판매함으로써프로그램저작권을침해한사건( 동시에등록없이, 영 리를목적으로게임물을복제제작 판매하여음반 비디오물및게임물에관한법률을

152 140 게임분쟁사례집 위반한사건) 이다. 판결 [ 사건] 99고단6422 음반 비디오물및게임물에관한법률위반, 컴퓨터프로그램보호법위반, 음란물건제조, 음란물건판매, 음란필름소지 [ 피고], 상업 [ 검사] [ 주문] 피고인을징역 10 월에처한다. 이판결선고전의구금일수 30 일을위형에산입한다. 다만, 이판결확정일로부터 2 년간위형의집행을유예한다. 압수된증제1호내지증제18 호를몰수한다. [ 이유] 범죄사실 피고인은주거지인서울서초구방배본동 7** 의 ** 소재컨테이너박스에컴퓨터용컴팩 트디스크( 이하 씨디 라고만한다) 복제, 컴퓨터통신및전화판매를위한컴퓨터 2 대, 그 주변기기, 전화등을설치하여놓고컴퓨터관련서비스업에종사하는자인바, 1. 당국에비디오물제작업및유통관련업등록없이, 초순경부터같은해 :00 경까지위주거지에서, 영리를목적으로, 나체의남녀가성교하는장면을담은그 림및동영상파일을컴퓨터통신으로입수하여공씨디에수록한음란물건인속칭포르 노씨디비디오물 127 종을제조한후, 전화로주문한불특정다수인에게위포르노씨디를 다시공씨디에복제제조한포르노씨디를 1장당금 10,000원을받고건네주어위포르 노씨디비디오물약 250 장을판매하고, 2. 정당한권리없이, 전항기재같은일시 장소에서, 저작권자가각주식회사한빛소프트, 주식회사한글과컴퓨터, 미합중국마이크로소프트사(Microsoft Corporation) 인컴퓨터프 로그램스타크래프트, 글 97", "MS오피스의각정품씨디를공씨디에각복제하는방 법으로복제씨디약 650 개를제작한후, 전화로주문한불특정다수인에게위복제씨 디 1장당금 10,000 원을받고건네주어, 복제와배포의방법으로각프로그램저작권을 침해함과동시에당국에게임물유통관련업등록없이, 영리를목적으로, 위와같이게임 물인위스타크래프트프로그램을복제제작 판매하여게임물판매업을영위하고,

153 제3 장. 저작권 판매할목적으로, :00 경위주거지에서, 나체의남녀가성교하는내용을 담은음란필름인속칭포르노비디오테이프 8 장을소지하였다. 증거의요지 1. 피고인의법정진술과적법하게채택되어조사된증거들에의하면판시사실은그증명이있다. 법령의적용 1. 해당법조 : 음반 비디오물및게임물에관한법률제29조제1항제1 호, 제9 호, 제4 조, 제 30조제1 호, 제7조제1 항, 컴퓨터프로그램보호법제34조제1항제1 호, 형법제244 조, 제243조 1. 상상적경합 : 형법제40 조, 제50조 1. 경합범가중 : 형법제37 조전단, 제38조제1항제2 호, 제50조 1. 미결구금일수산입 : 형법제57조 1. 집행유예 : 형법제62조제1항 1. 몰수 : 음반 비디오물및게임물에관한법률제29조제2항제1 호, 제5호 연구 컴퓨터프로그램보호법은일정한경우에정보통신부장관이관계공무원으로하여금 부정복제물등의수거조치등을할수있도록하는규정을두고있다. 93) 즉, 정보통신 부장관은 (i) 정당한권원을가지지아니한자가유통또는사용제공등영리를목적으 로복제한프로그램, (ii) 정당한권원을가지지아니한자가정보통신망을통하여판 매또는사용제공등영리를목적으로전송하는프로그램, (iii) 프로그램저작권을침 해하는방법으로제작된프로그램을그사정을알면서취득한자가업무상사용하는 프로그램, (iv) 정보통신망을통하여전송하는기술적보호조치 94) 를무력하게하는정 보, (v) 기술적보호조치의무력화를행하기위하여제작된기기, 장치, 부품, 프로그램 등에해당하는프로그램, 정보또는기기등을발견한때에는관계공무원으로하여금 이를수거 삭제 폐기하게할수있다. 이경우관계공무원이당해프로그램또는기기등을수거한때에는그소유자또는 점유자에게수거증을교부하여야하여야하며, 수거등의처분을하는관계공무원은 93) 컴퓨터프로그램보호법제34 조. 94) 기술적보호조치 라함은프로그램에관한식별번호 고유번호입력, 암호화기타이법에의한권리를효과적으로보호하는핵심기술또는장치등을통하여프로그램저작권을보호하는조치를말한다( 컴퓨터프로그램보호법제2조제9 호).

154 142 게임분쟁사례집 그권한을표시하는증표를지니고이를관계인에게내보여야한다. 그리고정보통신부장관은관계공무원이수거등을함에있어서기술적자문및이에 준하는지원이필요한때에는프로그램심의조정위원회또는프로그램저작권보호와 관련된협회등의단체에협조를요청할수있으며, 정보통신망을통하여 (i)~(v) 의 프로그램또는정보가전송되거나게시된경우에프로그램심의조정위원회의심의를 거쳐온라인서비스제공자에게대통령령이정하는바에따라이를거부 정지또는제 한등을하도록명할수있다. 따라서, 정보통신부장관은정당한권원을가지지아니한자가판매등의영리를목 적으로복제한게임등의컴퓨터프로그램저작물 ( 이하 프로그램 이라한다) 을발견한 때에는관계공무원으로하여금이를수거 삭제 폐기하게할수있다. 코멘트 정당한권리없이정품CD에수록된스타크래프트등의프로그램을공CD에고정 시켜새로운창작성을더하지아니하고다시제작하는행위는불법복제에해당하 며, 이러한침해행위에의하여만들어진복제물 CD를전화주문에의해불특정다 수인에게판매하는것은배포권의침해라고할수있다. 따라서프로그램저작권을 침해하였다. 그리고정당한권원을가지지아니하고판매등의영리를목적으로복제하였으므 로, 정보통신부장관은당해게임프로그램을발견한때에는관계공무원으로하여금 이를수거 삭제 폐기하게할수있을것이다. 관련판례및참고문헌 서울지방법원 고단6422 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 2004.

155 제3 장. 저작권 143 (3) PC통신벼룩시장을이용한불법복제 배포사건 - 서울지방법원 선고 2000고단1862 결정 사건개요 등록을하지아니하고, 자신의집에서게임물 CD를복사하여제조한후 PC통신 벼룩시장란을통해구입을희망하는가입자들에게게임물목록을보내주고주문을 받는방법으로게임물 CD 를판매한사건이다. 판결 [ 사건] 2000고단1862 음반 비디오물및게임물에관한법률위반, 컴퓨터프로그램보호법위반, 방문판매등에관한법률위반 [ 피고], 무직 [ 검사] [ 주문] 피고인을징역 1 년에처한다. 이판결선고전구금일수 다만이판결확정일로부터 38 일을위형에산입한다. 압수된증제1호부터제6 호를각몰수한다. 2 년간위형의집행을유예한다. [ 이유] 범죄사실 피고인은, 1. 음반및게임물의제작및판매업등록을하지아니하고, 중순경부터 까지서울강남구압구정동 433 현대아파트 *** 동 **** 호소재피고인의집에서 컴퓨터 1대및씨디복제기 1 대를설치하고, 록스, 모터레이서2, 케이크등의게임물 씨디를복사하여제조한후피씨통신유니텔벼룩시장란에구입을희망하는가입자들 에게게임물목록을보내주문을받는방법으로게임물씨디 1,000 여장, 판매시가약 7,000,000 원상당을판매하고, 2. 위일시장소에서미국마이크로소프트사에서프로그램저작권을보유하고있는윈도

156 144 게임분쟁사례집 우 98 등컴퓨터프로그램을마음대로복제하여전항기재와같은방법으로프로그램 씨디 80여장판매시가약 800,000원상당을판매하여위프로그램저작권자의저작 권을침해하고, 3. 통신판매업신고를하지아니하고, 위일시장소에서위각항기재와같이전기통신 을이용하여복제씨디의광고를하고소비자로부터청약을받아복제씨디를판매하여 통신판매업을영위하였다. 증거의요지 피고인의법정진술 강민지에대한경찰압수조서의기재 경찰압수조서의기재 1. 수사보고( 복제프로그램의수량및가격) 의기재 1. 고객명단 ID, 고객주소지, 통장세부거래내역서의각기재 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조 음반 비디오물및게임물에관한법률제29조제1항제1 호, 제4 조, 제30조제1 호, 제7조제 1 항, 제29조제2항제1 호, 컴퓨터프로그램보호법제34조제1항제1 호, 방문판매등에관 한법률제61조제5 호, 제17조제1항 1. 경합범가중 : 형법제37 조전단, 제38조제1항제2 호, 제50조 1. 미결구금일수산입 : 형법제57조 1. 집행유예 : 형법제62조제1항 1. 몰수 : 형법제48조제1항제1 호, 제2호 연구 프로그램저작권의종류와그침해에대해서는이미전술하였으므로이하에서는프 로그램저작권이제한되는경우를중심으로살펴보도록한다. 저작권은지적재산권의일종으로서배타적인권리이다. 95) 그러나다른재산권과마찬가지로저작권도절대적인것은아니며그자체에내재하는한계가있다. 따라서 95) 이와관련하여저작권은모방금지권으로서차단효가있는독점적인권리인산업재산권과는다르다는견해가있다( 송영식 이상정, 전게서 면참조).

157 제3 장. 저작권 145 공익등의목적을위해제한될수있다. 즉, 법은일정한경우( 자유이용, 강제허락, 존 속기간종료등) 에저작권자의허락없이도누구나자유롭게저작물을이용할수있 도록하고있는데, 이는저작권제도가저작자등의권리를보호하는것외에도저작 물의공정한이용을도모함으로써궁극적으로문화의향상발전에이바지하는것을 그목적으로하고있다는점에서그러하다. 컴퓨터프로그램보호법도 컴퓨터프로그램저작물의저작자의권리그밖에컴퓨터프 로그램저작물과관련된권리를보호하고그공정한이용을도모하여당해관련산업 과기술을진흥함으로써국민경제의건전한발전에이바지함을목적 으로하고있다 는점에서그기본적인취지에있어서저작권법과크게다르지아니하다. 다만, 문화 발전이아닌경제발전을그궁극적인목적으로하고있다는점이다를뿐이다. 컴퓨터프로그램보호법상프로그램저작권의제한은크게 (i) 일반적인제한과 (ii) 특수 한제한으로구분해볼수있다. 전자는주로동법제12조각호에해당하는경우로 서, i) 재판또는수사를위하여복제하는경우, ii) 초 중등교육법, 고등교육법에의한 학교및다른법률의규정에의하여설립된교육기관( 상급학교입학을위한학력이 인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다) 에서교육을담당하는자가수업과 정에제공할목적으로복제또는배포하는경우, iii) 초 중등교육법에의한학교및이 에준하는학교의교육목적을위한교과용도서에게재하기위하여복제하는경우, iv) 가정과같은한정된장소에서개인적인목적( 영리를목적으로하는경우를제외한 다) 으로복제하는경우( 이른바 사적복제 ), v) 초 중등교육법, 고등교육법에의한학교 및이에준하는학교의입학시험그밖의학식및기능에관한시험또는검정을목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다) 으로복제또는배포하는경우, vi) 프로그램 의기초를이루는아이디어및원리를확인하기위하여프로그램의기능을조사 연구 시험목적으로복제하는경우( 정당한권원에의하여프로그램을사용하는자가당해 프로그램을사용중인때에한한다)( 이른바 리버스엔지니어링 ) 중의 1에해당하는경 우에는, 그목적상필요한범위안에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의 부수등에비추어프로그램저작권자의이익을부당하게해하는경우에는그러하지 아니하다. 후자는 i) 호환성확보를위한프로그램코드역분석 96) ( 동법제12조의2) 과 ii) 멸실등의 96) " 프로그램코드역분석 " 이라함은독립적으로창작된프로그램과다른프로그램과의호환에필요한정보를얻기위하여프로그램코드를복제또는변환하는것을말한다( 컴퓨터프로그램보호법제2조제10 호).

158 146 게임분쟁사례집 방지를위한프로그램사용자에의한복제등( 동법제14 조) 의경우에해당한다. 이를 분설하여살펴보면다음과같다. 우선 i) 의경우에, 정당한권원에의하여프로그램을 사용하는자또는그의허락을받은자가호환에필요한정보를쉽게얻을수없고그 획득이불가피한경우당해프로그램의호환에필요한부분에한하여프로그램저작 권자의허락을받지아니하고프로그램코드역분석을할수있다. 그리고프로그램코 드역분석을통하여얻은정보는호환목적외의다른목적을위하여이용하거나제3자 에게제공하는경우와프로그램코드역분석의대상이되는프로그램과표현이실질적 으로유사한프로그램을개발 제작 판매하거나기타의프로그램저작권을침해하는행 위에이용하는경우에는이를사용할수없다. ii) 는프로그램의복제물을정당한권 원에의하여소지 사용하는자는그복제물의멸실 훼손또는변질등에대비하기위 하여필요한범위안에서당해복제물을복제할수있는경우로, 프로그램의복제물을 소지 사용하는자는당해프로그램의복제물을소지 사용할권리를상실한때에는그 프로그램저작권자의특별한의사표시가없는한그복제한것을폐기하여야한다. 다 만, 프로그램의복제물을소지 사용할권리가당해복제물이멸실됨으로인하여상실 된경우에는그러하지아니하다. 코멘트 정당한권원없이게임물 CD를복사하여판매하는것은프로그램저작권자등의복 제 배포할권리를침해한것이며이를위해어떤방법( 오프라인또는온라인) 으로 고객유인행위를하였는가는문제되지아니한다. 따라서 PC통신벼룩시장란을통 해구입희망자들에게게임물목록을보내고주문을받는방법으로 CD를복사 판 매하는것은복제권및배포권의침해가된다고하겠다. 온라인전송의방식으로 판매하였다면이는배포권이아닌전송권침해에해당한다. 다만, 이사건에서자 신의집에서복제한것이컴퓨터프로그램보호법제12조상의프로그램저작권의제 한( 프로그램저작권자의허락없이도복제 배포가가능한경우), 특히개인적인사용 을목적으로하는 사적복제 에해당하여자유로운복제또는배포가가능할뿐만 아니라프로그램저작권의침해도성립하지아니한다고주장할수도있으나, 이는 잘못된것이다. 사적복제가허용되는조건은매우제한적이어서 (i) 가정과같은장 소에서 (ii) 개인적인목적으로 (iii) 그러나영리를목적으로하는경우를제외하며, (iv) 그목적상필요한범위안에서 (v) 공표된프로그램을복제할수있다. (vi) 다만,

159 제3 장. 저작권 147 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수 등에비추어프로그램저작권자의이익을부당하게해하는경우는그러하지아니하 다. 따라서이사건에서는, 자신의집에서복제했다는것외에는개인적인목적을 떠나비영리적으로복제하였을뿐만아니라그목적상필요한범위를벗어난복제 를하였고, 복제의부수등도프로그램저작권자의이익을부당하게해하는정도에 이르고있다고보여지므로프로그램저작권이제한되는사적복제에해당한다고보 기어렵다할것이다. 그러므로이사건에서게임CD의무단복제 배포( 혹은전송) 는프로그램저작권침해행위라고할수있다. 또한부정복제물등의수거조치등( 제 34 조) 의대상도될수있을것이다. 관련판례및참고문헌 서울지방법원 고단1862 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (4) 대학가에서의불법복제 배포사건 - 서울지방법원 선고 2000고단1807 결정 사건개요 음반및게임물제작업의등록을하지아니하고, 자신의집에서판매할목적으로스타크래프트등의게임CD를복제하여제작하여대학교부근에서성명불상의대학생및일반인등에게판매한사건이다. 판결 [ 사건] 2000고단1807 가. 음반 비디오물및게임물에관한법률위반

160 148 게임분쟁사례집 나. 컴퓨터프로그램보호법위반 [ 피고], 무직 **** 호 [ 검사] [ 주문] 피고인을징역 1 년에처한다. 이판결선고전구금일수 다만이판결확정일로부터 37 일을위형에산입한다. 2 년간위형의집행을유예한다. 압수된 CD레코더기 1 대, CD 582 장( 증제1호부터증제5 호) 을모두몰수한다. 피고인으로부터 7,800,000 원을추징한다. [ 이유] 범죄사실 피고인은일정한직업이없는자인바, 1. 음반및게임물제작업등록을하지아니하고, 중순경부터 경까 지안성시공도면진사리 36의 1 주은청솔아파트 *** 동 **** 호피고인의집에서판매할 목적으로컴퓨터 1대및씨디복제기 2대등을이용하여스타크래프트등게임씨디 1,400 여점, 국내가요씨디 30 점을복제하여제작하고, 2. 게임물판매업등록을하지아니하고, 전항일시경서울성동구소재 대학교, 안성 시소재 대학교안성캠퍼스및평택시소재 대학교부근에서전항기재와같이 복제한스타크래프트등게임씨디 1,045점시가 780만원상당을성명불상의대학생및 일반인등에게판매하고, 3. 전항일시경위피고인의집에서피해자인미국마이크로소프트회사에서프로그램저 작권을보유한윈도우98 등프로그램 700 여점을복제하고, 위 대학교등지에서위 와같이복제한윈도우98 등프로그램 660점시가 500만원상당을판매하여위피해자 회사의프로그램저작권을침해하였다. 증거의요지 피고인의법정진술 우체국통장사본의기재 판매기록수첩사본의기재 상표등록원부의기재 1. 압수된 CD레코더기 1 대, CD 582 장( 증제1호부터증제5 호) 의각현존

161 제3 장. 저작권 149 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조및형의선택 음반 비디오물및게임물에관한법률제29조제1항제1 호, 제4 조, 제30조제1 호, 제7조제 1 항, 컴퓨터프로그램보호법( 법률제3920 호) 제34조제1항제1 호 ( 각징 역형선택 ) 1. 경합범가중 : 형법제37 조전단, 제38조제1항제2 호, 제50조 1. 미결구금일수산입 : 형법제57조 1. 집행유예 : 형법제62조제1항 1. 몰수, 추징 : 음반 비디오물및게임물에관한법률제29조제2항제1호 연구 누구든지정당한권원없이다른사람의프로그램저작권을복제 개작 번역 배포 발행 및전송의방법으로침해하거나다른사람의프로그램배타적발행권등 97) 을복제 배 포및전송의방법으로침해하여서는아니된다. 98) 이를위반한자는 역또는 3년이하의징 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 99) 즉, 징역또는 벌금중에서선택할수있을뿐만아니라동시에두가지형벌을지우는것도가 능하다( 상습범은 5년이하의징역또는 7천만원이하의벌금에처하거나이를병과 ). 100) 그러나프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등 101) 의고소가있어 야공소를제기할수있다. 102) 코멘트 정당한권원없이판매를목적으로스타크래프트등의게임CD를자신의집에서복 제 제작하여, 대학생및일반인등에게판매하였으므로프로그램저작권 ( 복제권, 배포 97) 프로그램저작권자는다른사람에게그저작물에대하여독점적으로복제하여배포또는전송할수있도록 하는배타적권리인 프로그램배타적발행권등 을설정할수있다. 그설정행위에특약이없는때에는 3년간 존속한다. 98) 컴퓨터프로그램보호법제29조제1 항. 99) 컴퓨터프로그램보호법제46조제1 항. 100) 컴퓨터프로그램보호법제47 조. 101) 프로그램배타적발행권등의설정을받은자를말하며, 그설정행위로인한범위안에서프로그램배타적발행권등을행사할권리를가진다. 프로그램배타적발행권자등은프로그램저작권자의동의없이제3자에게프로그램배타적발행권을양도할수없다. 102) 컴퓨터프로그램보호법제48 조.

162 150 게임분쟁사례집 권) 침해에해당한다. 배포는공중에게대가를받거나받지아니하고양도또는대 여하는행위를말하므로, 어느장소에서판매하였는지와그영리유무는문제되지 아니한다고하겠다. 관련판례및참고문헌 서울지방법원 고단1807 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (5) 음화판매: 큰날개 사건 - 대법원 선고 98도3140 결정, 음화판매 사건개요 피고인들은컴퓨터프로그래머인데, 컴퓨터통신정보제공자 ( 이른바 IP) 로일하고있 는소외의자와공모하여 1997 년주식회사 큰날개 를설립하여그곳에컴퓨터와 컴퓨터정보통신설비등을갖춘후사설게시판을개설하고음란컴퓨터프로그램파 일을판매하다가, 음화판매죄및컴퓨터프로그램보호법위반으로고소당하였고, 음 화판매죄는인정되고, 컴퓨터프로그램보호법은친고죄요건미비로기각되었다. 그 러나대법원에서는음란한영상을담은컴퓨터프로그램이형법제243 조의문서, 도화, 필름기타물건에해당하는지않는다고판시하였다. 판결요지 피고인들에대한이사건공소사실중컴퓨터프로그램보호법위반죄의공소사실의 요지는, 피고인들이컴퓨터통신망을이용하여저작권자인피해자동서게임채널의 DARK EARTH" 등의게임프로그램을판매하여저작권을침해한것이라고함에 있는바, 이는컴퓨터프로그램보호법제34조제1항제1호에해당하는죄로서같은

163 제3 장. 저작권 151 법제36 조에의하여저작권자의고소가있어야논할수있는사건인바, 기록을살 펴보아도고소권자가피고인들에대하여고소한사실을인정할자료가없으므로, 위공소는고소없이공소가제기된것이어서공소제기의절차가법률의규정에위 반하여무효인경우에해당하므로형사소송법제327호제2호에의하여공소를기 각한다. 형법제243 조는음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거 나공연히전시또는상영한자에대한처벌규정으로서피고인들이판매하였다는 컴퓨터프로그램파일은위규정에서규정하고있는문서, 도화, 필름기타물건에 해당한다고할수없으므로피고인들의위와같은행위에대하여전기통신기본법 제48조의2의규정을적용할수있음은별론으로하고원심이형법제243조의규정 을적용하여유죄의판결을한데에는위형법제243조의음화판매죄의법리를오 해한위법이있다고하지않을수없다. 판결 원심판결 98노1970 컴퓨터프로그램보호법위반, 음화판매 [ 이유] 변호인의항소이유의요지는, 첫째컴퓨터프그램보호법위반죄에대하여, 이는친고죄인 바고소권자의고소가없으므로위부분에대한공소를기각하여야할것임에도원심이 친고죄의법리를오해하여피고인들에대하여유죄를선고하여판결에영향을미친위법 을범하였다는것이고, 둘째판시음화판매죄에대하여, 피고인들은공소외김 이통 신망에올린음란자료를적시에모니터링하여경고, 삭제등의조치를취하지못한것일 뿐위김 과공모하여음화를판매한사실이없음에도원심이사실을오인하여피고 인들에대하여유죄를인정함으로써판결에영향을미친위법을범하였다는것이며, 셋 째피고인들에대한원심의형량이너무무거워서부당하다는데있다. 그러므로먼저법리오해에관한항소이유에관하여살피건대, 이사건공소사실중컴 퓨터프로그램보호법위반죄의공소사실의요지는, 피고인들이컴퓨터통신망을이용하여 저작권자인피해자동서게임채널의 DARK EARTH" 등의게임프로그램을판매하여저작 권을침해한것이라고함에있는바, 이는컴퓨터프로그램보호법제34조제1항제1호에 해당하는죄로서같은법제36조에의하여저작권자의고소가있어야논할수있는사 건인바, 수사기록제363 정의기재에의하면, 미국의마이크로소프트코퍼레이션, 로터스 디벨로프먼트코퍼레이션등 10개회사가국내대리인법무법인 담당변호사한

164 152 게임분쟁사례집 를통하여고소를제기한사실은인정되나, 이사건에서기소된내용은동서게임채널등 의 DARK EARTH" 등의게임프로그램에관한것으로서위마이크로소프트코퍼레이션 등의소프트웨어와는하등상관이없으므로위마이크로소프트코퍼레이션등의고소를 적법한고소권자의고소라고볼수없고, 달리기록을살펴보아도위게임프로그램에대 하여적법한권한을가진고소권자가피고인들에대하여고소한사실을인정할자료가 없으므로, 위공소는고소없이공소가제기된것이어서공소제기의절차가법률의규정 에위반하여무효인경우에해당하므로형사소송법제327호제2호에의하여공소를기 각하여야할것임에도원심이이를간과하고피고인들에대하여유죄를선고하여판결에 영향을미친위법을범하였다할것이므로이를지적하는위항소논지는이유있다. 다음으로사실오인의항소이유에관하여살피건대, 원심이적법한증거조사를거쳐채 택한증거를종합하면, 원심이판시한바와같이피고인들이위김 과공모하여음란 영상화면이수록된컴퓨터프로그램파일을판매한사실을인정하기에넉넉하므로위항소 논지는이유없다할것이나, 한편직권으로살피건대, 검사는당심에이르러적법한절 차를거쳐피고인들에대한공소사실을피고인들이음란영상화면이수록된컴퓨터프로 그램파일을판매한방법과회수등을구체적으로특정하는내용의공소장변경신청을하 여본원이이를허가하였으므로, 결국변경전의공소사실및적용법조에터잡은원심판 결은나머지양형부당의항소이유에관하여판단할필요없이유지할수없다할것이다. 이에본원은형사소송법제364조제2 항, 제6 항에의하여원심판결을파기하고, 변론을 거쳐다시다음과같이판결한다. [ 범죄사실] 피고인들은컴퓨터프로그래머로일하는자들인바, 컴퓨터통신정보제공자( 이른바 IP) 로 일하고있는공소외김 과공모하여, 경부터같은해 12. 경까지서울강동구 천호동 151의 2 소재 오피스텔 *** 호에컴퓨터정보통신회사인주식회사큰날개를설 립하여그곳에컴퓨터와 SUN E-300 등시가 3억원상당의컴퓨터정보통신설비를갖춘 후 BIG" 이라는사설게시판, 이른바 BBS를개설하여정회원 1인당월 88,000 원, 비회원 1분당 10 원의정보통신이용료명목의수수료를받고서, 컴퓨터통신망을이용하여별지범 죄일람표기재와같이유작Ⅱ, 아끼꼬, 온니유, 발렌타인키스, 세자매, 시뮬섹스, 임간학 원등남녀의성기장면이나성행위장면을노골적으로촬영하거나또는그린영상화면을 수록한컴퓨터프로그램파일 73 개를판매하였다. [ 공소기각부분] 피고인들에대한이사건공소사실중컴퓨터프로그램보호법위반죄의공소사실의요지 는, 피고인들이컴퓨터통신망을이용하여저작권자인피해자동서게임채널의 DARK

165 제3 장. 저작권 153 EARTH" 등의게임프로그램을판매하여저작권을침해한것이라고함에있는바, 이는컴 퓨터프로그램보호법제34조제1항제1호에해당하는죄로서같은법제36조에의하여 저작권자의고소가있어야논할수있는사건인바, 기록을살펴보아도고소권자가피고 인들에대하여고소한사실을인정할자료가없으므로, 위공소는고소없이공소가제기 된것이어서공소제기의절차가법률의규정에위반하여무효인경우에해당하므로형사 소송법제327호제2 호에의하여공소를기각한다. 대법원판결 98도3140 판결, 음화판매 [ 이유] 원심이적용한법률에관하여직권으로판단한다. 원심판결은, 피고인들이컴퓨터통신정보제공자로일하고있는공소외김 과공모하 여, 경부터같은해 12. 경까지컴퓨터정보통신회사인주식회사큰날개를설립하 여 'BIG' 이라는사설게시판을개설하여수수료를받고서음란한영상화면을수록한컴퓨 터프로그램파일 73개를컴퓨터통신망을통하여전송하는방법으로판매하였다는공소 사실에대하여형법제243 조, 제30 조를적용하여유죄로판결하였다. 그러나형법제243 조는음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하 거나공연히전시또는상영한자에대한처벌규정으로서피고인들이판매하였다는컴 퓨터프로그램파일은위규정에서규정하고있는문서, 도화, 필름기타물건에해당한 다고할수없으므로피고인들의위와같은행위에대하여전기통신기본법제48조의2의 규정을적용할수있음은별론으로하고원심이형법제243조의규정을적용하여유죄 의판결을한데에는위형법제243조의음화판매죄의법리를오해한위법이있다고하 지않을수없다. 그러므로원심판결중유죄부분을파기하고, 이부분사건을원심법원에환송하기로 하여관여법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 연구 이사건은형법상 음화반포죄 와컴퓨터프로그램보호법의친고죄가문제된사건 이다. 이하에서는이에대하여살펴보도록하겠다.

166 154 게임분쟁사례집 1. 형법상의음란물규제 음란성 대표적인음란물규제법규는형법제243 조이다. 103) 이조항에의하면음란물에 관한죄는음란한문서, 도화, 필름기타물건을반포, 판매또는임대하거나공연 히전시또는상영한경우에성립한다. 음란물에관한죄는사회의선량한성풍속 을보호하기위한것으로서추상적위험범 104) 에해당한다. 제243 조의행위객체인음화등은 음란한문서 도화 필름기타물건 이므로음란 성이먼저문제가된다. 음란성에대하여통설은 그내용이성욕을자극또는흥 분시키고보통인의정상적인성적수치심을해하고선량한성적도의관념에반하 는것을말한다 라고하고있다. 105) 그러나이에대하여음란물에대한개념이시 대적, 사회적가치관에따라변하는상대적개념이고, 법관의자의적인판단을허 용할여지가있어사례에따라법해석이나법적용에많은차이를가져올수있다 는비판도제기되고있다. 문서 도화 필름기타물건 피고는유작, 아끼꼬, 온니유, 발렌타인키스, 세자매, 시뮬섹스, 임간학원등남 녀의성기장면이나성행위장면을노골적으로촬영하거나또는그린영상화면인컴 퓨터프로그램을판매하였는데, 이것이형법제243 조의음란한 기타물건 에해당 될수있는것이문제된다. 본사건에서는형법제243 조를적용하였다. 그러나대법원은음란한영상화면을 수록한컴퓨터프로그램화일은동죄의음란한 기타물건 으로볼수없다고판시한 것이다. 결국이판례에의하면형법제243조의음화반포죄는사이버음란물에대 해서는적용될수없다는결과가된다는점에서많은비판을받고있다. 또한음란 물에대한개념이시대적, 사회적가치관에따라변하는상대적개념이고, 법관의 자의적인판단을허용할여지가있어사례에따라법해석이나법적용에많은차이 를가져올수있다는비판도제기되고있다. 103) 형법제243 조 ( 음화반포등 ) 음란한문서 도화 필름기타물건을반포 판매또는임대하거나공연히전시또는상영한자는 1년이하의징역또는 500 만원이하의벌금에처한다. 104) 추상적위험범이란구성요건적행위만으로이미추상적위험이법률적으로인정되어기수에이르는범죄를말한다. 105) 대법원 도2331; 대법원 도2281

167 제3 장. 저작권 컴퓨터프로그램보호법상의친고죄 이사건에서검사측은형법제243조이외에게임프로그램을판매하였으므로컴퓨 터프로그램저작권을침해한것이라고하고있다. 그러나컴퓨터프로그램보호법 은저작권자의고소가있어야죄를논할수있는친고죄가대부분이다. (1) 고소의의의 형사소송법상 고소 란범죄사건의피해자및그와일정한관계에있는자가수사 기관에대하여그 범죄의사실 을신고함으로써범인의처벌을구하는의사표시를 말한다. 범죄사실을신고하는것이므로고소대상인범죄사실이특정되어야한다. 그러나그특정의정도는고소인의의사가구체적으로어떤사실을지정하여범인 의처벌을구하고있는가를확정할수있는정도이면족하며, 고소인의범행일시 장소 방법이나죄명까지상세히지적하는것을요하지는않는다. 106) (2) 친고죄인정이유 친고죄에있어서는고소가적법하게취소된경우를포함하여유효한고소가없는 경우검사는공소제기를할수없으므로고소는소송조건이된다. 어떠한죄가친 고죄인지는저작권법, 컴퓨터프로그램보호법등각실체법에서정하고있다. 친고죄를인정하는이유는크게두가지이다. 첫째, 공소를제기하여피해사실을 널리알릴경우강간죄, 사자( 死者 ) 의명예훼손죄, 업무상비밀누설죄등과같이피 해자의명예 비밀을해할우려가있는경우가있기때문이다. 둘째는사익성이강 하여국가적형벌에대한간섭없이내부적으로해결하면바람직하다는이유에서 피해자의의사를무시하면서까지공소를제기할수없다는이유에서이다. 107) 즉, 친고죄에서문제되는행위의일반적가벌성보다오히려피해자에게불리하고피 해를주는불필요한형사소송을방지하는소송법상의효과를중요시하고있는것 이다. 106) 이재상, 형사소송법, 박영사, 1987, 187 면. 107) 한국소프트웨어자작권협회, SW 저작권과관련한친고죄와단속권에관한연구, 2001, 46 면.

168 156 게임분쟁사례집 컴퓨터프로그램보호법상의죄 구분 친고죄 비친고죄 관계조문 ㅇ제29조제1항의규정을위반 - 정당한권원없이다른사람의프로그램저작권을복제ㆍ개작ㆍ번역ㆍ배포ㆍ발행및전송의방법으로침해하거나다른사람의프로그램배타적발행권등을복제ㆍ배포및전송의방법으로침해ㅇ제29조제4 항제1호및제2호의규정에해당하는행위 - 프로그램저작권의침해가되는프로그램을국내에서배포할목적으로수입하는행위 - 프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물( 제1호의수입프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한자가이를업무상사용하는행위ㅇ제30조기술적보호조치의침해등의금지규정을위반한자ㅇ제29조제2 항의규정을위반한자 - 정당한권원없이프로그램저작자의실명또는이명을변경또는은닉하거나프로그램의명칭또는제호를변경ㅇ제29조제4 항제3호의규정에해당하는행위를한자 - 정당한권한없이고의로권리관리정보를제거또는변경하거나그사실을알면서원프로그램또는그복제물을배포하거나배포할목적으로수입또는전송하는행위 ㅇ제30조제2항의규정을위반 - 기술적보호조치를무력화하는기기ㆍ장치ㆍ부품등을제조ㆍ수입하거나공중에양도ㆍ대여또는유통 - 기술적보호조치를무력화하는프로그램을전송ㆍ배포하거나기술적보호조치를무력화하는기술을제공ㅇ제29조제3 항의규정을위반한자 - 제23조의규정에의한프로그램의등록 - 제24조의규정에의한프로그램의복제물의제출 - 제26조의규정에의한프로그램저작권의이전등록등ㅇ제20조제1 항의규정에의한지정을받지아니하고프로그램저작권위탁관리업무를한자ㅇ제20조제2 항의규정에의한신고를하지아니하고프로그램저작권의대리또는중개업을한자 컴퓨터프로그램의경우사익성이강하여내부적으로해결하면바람직하다는이유 가강하므로저작권자의고소가있어야한다. 108) 본사건의경우동서게임채널등 의 DARK EARTH" 등의게임프로그램이침해되었는데, 마이크로소프트코퍼레이 션등의소프트웨어와는하등상관이없으므로위마이크로소프트코퍼레이션등 의고소를적법한고소권자의고소라고볼수없고, 달리기록을살펴보아도위게 108) 제48 조 ( 고소) 제46조제 1 항( 제3호의경우중제30조제 2 항의규정을위반한경우를제외한다) 및동조제3 항제2호ㆍ제4호의죄는프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등의고소가있어야공소를제기할수있다.

169 제3 장. 저작권 157 임프로그램에대하여적법한권한을가진고소권자가피고인들에대하여고소한사실을인정할자료가없으므로, 고소없이공소가제기된본사건에서는공소기각선고를하여야하는경우에해당되어공소를기각한것이다. (3) 사법경찰법상의단속 소프트웨어의경우이의불법복제가만연하기때문에 단속 이행하여질필요가 있다. 불법유통의방지를강화하기위해서는일반공무원에단속권한을줄수있는 근거법인 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률 에그직무를행 할자와단속범위가명시되어야한다. 형사소송법제197 조에서는 특별사법경찰관 리 라하여 삼림, 해사, 전매, 세무, 군수사기관기타특별한사항에관하여사법 경찰관리의직무를행할자와그직무의범위는법률로써정한다. 라고하고있다. 이의직무를정하고있는법이 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법 률 이다. 사법경찰관리는검사의지휘를받아서수사를할수있다. 컴퓨터프로그 램에대한단속권의부여 109) 는미국과의정치적 외교적결정의결과 110) 이다. 코멘트 본사건은컴퓨터프로그램보호법상의음란성과친고죄에대하여문제된사건이다. 과거에는음란한내용을담은컴퓨터프로그램을판매한자는음화판매죄가성립하 는경우가있으며, 이에해당하지않는다하더라도전기통신사업법상의불온통신이 될수있는가능성이있었다. 그런데 2002년 6월 27일헌법재판소가전기통신사업 109) 사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률제5조제26호및제6조제21호제6 조 ( 직무범위와수사관할 ) 제4조및제5조의규정에의하여사법경찰관리의직무를행할자의직무범위와수사관할은다음에게기한범죄에한한다. 21. 제5조제26 호에규정된자에있어서는그소속관서관할구역안에서발생하는다음각목의범죄가. 전파법중무선설비또는전자파장해기기에관한범죄나. 전기통신기본법중전기통신설비또는전기통신기자재에관한범죄다. 컴퓨터프로그램보호법중프로그램저작권침해에관한범죄라. 통신비밀보호법제10조제 1항또는제4항의규정에위반되는범죄 110) 미국무역대표부 (USTR: office of the United States Trade Representative) 는 1974년통상법제182조 (Special 301 조) 에의거, 매년 4월 30 일까지지적재산권분야우선협상대상국 (PFC : Priority Foreign Country) 을지정하며, PFC 지정시국별지재권보호수준에대해우선감시대상국 (PWL : Priority Watch List), 감시대상국 (WL: Watch List) 지정결과도함께발표하고있다. 그간국내에서미국의소프트웨어의불법복제가만연함에따라미국은우리나라를 PWL 로지정하였고, 법무부가정보통신부의 SW 불법복제단속공무원들에게사법경찰권부여를약속함으로써한국의지적재산권보호등급은 PWL에서 WL로하향조정되었으며, 이후 2003년 7월 18일사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률이개정되어정보통신부의 SW 단속공무원에게사법경찰권을부여하게된것이다.

170 158 게임분쟁사례집 법상의볼온통신 111) 을위헌이라고판단하였으며, 현재이규정은삭제되었다. 112) 그리고컴퓨터프로그램보호법은피해자및그와일정한관계에있는자가수사기 관에대하여 범죄의사실 을신고함으로써범인의처벌을구하는의사표시가있어 야하는친고죄임에주의하여야한다. 이는앞에서살펴본바와같이저작권자, 컴퓨 터프로그램저작자의권리는사익성이강하여내부적으로해결하면바람직하다는 이유가강하기때문일것이다. 이와대조적으로상표는 출처표시의기능 을주된 기능으로하는데, 이는사회질서와관련이있으므로국가의공권력이발동하여처 벌할수있도록되어있는비친고죄이다. 그러나위에서살펴본바와같이사회질서와관련있는등록, 신고, 대리중개, 신 탁, 기술보호조치관련규정의경우비친고죄이므로유념하여야할것이다. 한편사법경찰의직무를행할자와그직무범위등에관한법률에의하여게임의경우정 보통신부관련공무원이이를적발할수있는경우가있으므로친고죄에대한어 느정도의보충적인역할을하고있다. 관련판례및참고문헌 대법원 선고 98도3140 판결 111) 구전기통신사업법제53조제1항에서는전기통신을이용하는자는공공의안녕질서또는미풍양속을해하는내용의통신을하여서는아니된다고규정하고공공의안녕질서또는미풍양속을해하는것으로인정되는통신의대상을대통령령에위임하고있다. 그리고제3항에서정보통신부장관은전기통신사업자로하여금불온통신의취급을거부 정비또는제한하도록명할수있도록하고이를위반할경우제71조에서 2년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다고규정하고있었다. 대통령령제16 조에서는불온통신으로 1범죄행위를목적으로하거나범죄행위를교사하는내용의전기통신, 2반국가적행위의수행을목적으로하는내용의전기통신, 3선량한풍속기타사회질서를해하는내용의전기통신이라고규정하고있었다. 112) 헌법재판소의이번결정은지난 1999년 6월한대학생이 PC통신에게시판에올린자신의글이삭제되고통신이용이중지된데항의해표현의자유침해라며 1999년 8 월헌법소원심판을청구한데대한것이다. 이대학생은당시 PC 통신 ' 나우누리 ' 의한동호회게시판에 서해안총격전, 어설프다김대중 이라는글을올렸다가정통부장관의명령에따라나우누리운영자에의하여게시글이삭제되고 1개월간나우누리이용중지처분을받았다.

171 제3 장. 저작권 불법서버에관한사례 (1) 라그나로크 불법서버사건 사건개요 2004년 5월국내게임개발사 G 사가온라인게임 라그나로크온라인 의프리서버 운영자에대해제기한약식기소재판에서서울중앙지방법원이전원(7 명) 에게벌금 형을선고한사건이다. 판결요지 재판부는프리서버운영자들이 G 사의 라그나로크 게임을정당한권한없이복제 전송하는방법으로다수네티즌에게무료로제공함으로써 을침해했다고판시하였다. G사의프로그램저작권 연구및코멘트 이사건에서 프리서버 또는 불법서버 라함은정당한권원없이타인의게임프 로그램을복제하여다수의네티즌이이용할수있도록온라인을통해무료게임서 비스를제공하는특정서버를말한다고보여진다. 그렇다고한다면, 당해서비스는 공중이수신하거나이용할수있도록하기위하여정보통신의방법에의하여프로 그램을송신하거나이용에제공하는 ' 전송 행위에해당하며, 이를정당한권원없이 하였으므로전송권의침해가될것이다. 그리고당해서버에게임프로그램을무단 복제한것은당연히복제권의침해이다. 이때게임서비스의무료여부는묻지아 니한다. 다만, 프로그램저작권의제한에해당하는지가문제될수있으나, 이역시 해당하지아니한다고판단된다. 따라서프리서버운영자들이게임프로그램 라그 나로크 를정당한권원없이복제 전송하는방법으로다수의네티즌에게무료로서 비스제공하는것은당해게임의개발사인 위이다. G사의프로그램저작권을침해하는행

172 160 게임분쟁사례집 관련판례및참고문헌 전자신문 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, (2) 뮤 불법서버사건 사건개요 게임사 J 사가자사의온라인게임 뮤 의불법사설서버를운영한 PC방업주등을 형사고소한사건으로 PC 방업주등은 뮤 를운영할수있는사설서버구동프로그 램을설치하고특정 IP 주소에접속하면무료로 뮤 를이용할수있다는사실을다 음, 네이버등유명인터넷카페에홍보하다뮤이용자의제보를받은 J사에의해 적발되었다. 연구 불법서버를운영하는것은복제 전송권의침해가될수있다. 이에대한것은이 미다른사건에서살펴보았다. 한편, 소스코드의유출과관련해저작권외에영업비 밀또는계약을통한보호를생각해볼수있다. 즉, 공개되어판매되고있는목적 코드와는달리소스코드는비공개되어비밀로유지되고있는경우가많으므로일 정한경우에부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의한보호도고려해볼수 있을것이다. 113) 그리고공개된프로그램의경우에도컴퓨터프로그램보호법은저작 권법의원리에따라프로그램의 표현 만을보호하는데반하여, 영업비밀보호법은 아이디어 도보호하므로그프로그램의아이디어에해당하는부분이여전히영업 비밀로서보호받을가능성이있다 114) 고한다. 게임프로그램의개발과정에참여한 113) 송영식 이상정, 전게서, 363 면참조. 114) 자세한것은오승종 이해완, 전게서, 면참조.

173 제3 장. 저작권 161 종업원이나프로그램등록업무에종사하는자에게비밀유지의무를부과함으로써도 보호될수있을것이다. 코멘트 현재중국에서운영되던불법서버의소스코드가국내에서음성적으로거래되고있다고한다. 그리고카페등을통해빠르게확산되는등국내에서도불법서버가속속등장하고있다. 따라서모니터링전담직원을두는등의불법서버차단을위한대책마련이시급하다고하겠다. 관련판례및참고문헌 연합뉴스 한국경제 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 기술적보호조치: 시리얼넘버무단게재사건 - 대법원 선고 2001도2900 결정, 컴퓨터프로그램보호법위반 사건개요 이사건의공소사실요지는, ' 피고인은 경부터 경까지경북 울진읍소재피고인의집에서피해자 C사의대표장 이미국 H사로부터 부터 까지기간을정하여한국내저작권을양도받은컴퓨터관 리프로그램인 'H********-**' 의비밀번호( 시리얼번호) 를자신의홈페이지에무 단으로복제, 배포하여프로그램저작권을침해하였다.' 는것인바, 원심은제1심이 그판시채용증거들에의하여이를유죄로인정하고컴퓨터프로그램보호법부칙

174 162 게임분쟁사례집 제2 항, 구컴퓨터프로그램보호법 ( 법률제6233호로전문개정되기전 의것) 제34조제1항제1 호를적용하여처단한것을그대로유지하였다. 판결요지 구컴퓨터프로그램보호법의보호대상인프로그램은특정한결과를얻기위하여 컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접으로사용되는일련의 지시, 명령으로표현된것을말하는데( 동법제2조제1 호), 컴퓨터프로그램시리얼 번호는컴퓨터프로그램을설치또는사용할권한이있는가를확인하는수단인기 술적보호조치로서, 컴퓨터프로그램에특정한포맷으로된시리얼번호가입력되면 인스톨을진행하도록하는등의지시, 명령이표현된프로그램에서받아처리하는 데이터에불과하여시리얼번호의복제또는배포행위자체는컴퓨터프로그램의공 표 복제 개작 번역 배포 발행또는전송에해당하지아니할뿐아니라위와같은행 위만으로는컴퓨터프로그램저작권이침해되었다고단정할수없고, 다만복제또는 배포된시리얼번호를사용하여누군가가프로그램복제를하고그행위가컴퓨터프 로그램저작권을침해하는행위로처벌되는행위라면시리얼번호의복제또는배포 행위는위와같은행위를용이하게하는행위로서경우에따라프로그램저작권침 해행위의방조범이될수있을뿐이다( 방조범으로처벌하기위하여는, 공소사실에 그전제가되는정범의범죄구성을충족하는구체적사실을기재하여야하는바, 이 사건공소사실에는그러한기재가없다 ). 그럼에도불구하고, 원심은피고인이컴퓨터관리프로그램인 'H********-**' 의 시리얼번호를피고인의홈페이지에복제하고이를게재하는방식으로배포한것만 으로도구컴퓨터프로그램보호법제34조제1항제1호소정의컴퓨터프로그램저작 권을침해하는행위에해당한다고판단하여피고인에대한범죄사실을유죄로인 정하였으니, 원심판결에는컴퓨터프로그램보호법상의컴퓨터프로그램저작권의침해 에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다고할것이다. 연구 게임등컴퓨터프로그램의설치또는사용시적법한사용자임을확인하기위하 여사용자에게일정한일련번호를부여하고이번호를입력해야만설치되거나사

175 제3 장. 저작권 163 용할수있도록하는경우가있다. 이경우의일련번호가시리얼번호(serial number) 이다. CD 케이스등에미리번호를부여하여판매하는경우도있고, 사용 자가입력하는특정정보를변환하여시리얼번호를생성하여부여하는경우도있다. 일부기능을제한하거나사용기간을제한하여시험적으로사용하게하는쉐어웨어 (shareware) 인경우일정한사용료를저작권자에게지급하면인터넷을통해시리 얼번호를부여받아제한없이프로그램을사용할수있도록하기도한다. 115) 시리얼번호는컴퓨터프로그램의설치와사용에필수적인역할을하며, 특히정당 한권한없이컴퓨터프로그램을사용하는것을차단하여불법복제를막는역할을 한다. 하지만시리얼번호는지시또는명령이아니며이를생성하는방법에는독창 성이존재할수있어도시리얼번호그자체에창작성이있다고보기어렵다. 따라 서시리얼번호는컴퓨터프로그램저작물이아니다. 116) 그러나대법원은시리얼번호 를 컴퓨터프로그램을설치또는사용할권한이있는가를확인하는수단인기술적 보호조치 라고하고있다. 위사건에서침해행위의시점은 1998년 4월경부터 2000년 3월 3 일경이다. 이후 2000년 1월 28 일개정법은 기술적보호조치의침해등의금지 조항을신설하였 고, 부칙에서그시행일을공포후 6월이경과한날로부터규정하고개정법시행 전의행위에대한벌칙의적용은종전의규정에의한다고하고있다. 따라서이사 건에대하여기술적보호조치의침해등의금지규정은적용되지않는다고할것 이다. 그렇다하더라도이러한게임등컴퓨터프로그램의경우기술적보호조치는중요 한의미를가진다. 그러나기술적보호조치의회피를통한사이버머니해킹등의사 건이실제로벌어지고있다. 117) 현재인터넷상에서는 P2P 프로그램, 와레즈(warez) 사이트등을통해컴퓨터프로그램과시리얼번호등이공공연히복제 배포 전송되고 115) 박덕영, 시리얼번호게시와컴퓨터프로그램저작권침해, 계간저작권, 2004 년봄호, 81 면. 116) 박덕영, 앞의글, 82 면. 117) 대구지검특수부권익환검사는 23일인터넷게임사이트를해킹해고액사이버머니보유자의 ID와비밀번호를알아낸뒤중개상에게건네준혐의( 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법률위반) 로이모(33), 신모(32) 씨등 2 명에대해구속영장을청구했다. 이씨등은지난 19일과 20일부산시모 PC방에서해킹프로그램을이용해인터넷게임사이트에접속해알아낸고액의사이버머니보유자의 ID와비밀번호를중개상에게건네주는방법으로모두 313차례에걸쳐게임사이트를해킹한뒤사이버머니환전금액 2억여원을송금받아나눠가진혐의다. 검찰은이들이이틀간해킹한사이버머니액수가천문학적숫자로송금받은환전금액이 2억원에달하는점을중시해조직적인범죄가능성이큰것으로보고관련자와여죄등을계속수사중이다.( 연합뉴스 )

176 164 게임분쟁사례집 있으며, 제한이걸린쉐어웨어(shareware) 는합법적인사이트에서내려받기 (download) 를하는한편이를완전하게사용하기위해시리얼번호나시리얼번호생 성기등은따로내려받기를하고있는현실을감안할때, 현행법의기술적보호조 치침해금지규정을이사건에적용할경우에그결과는중요한의미가있을것 이다. 기술적보호조치의의의 기술적보호조치란간단히말해게임등콘텐츠의무단복제등의불법이용행 위를방지하기위한기술적보호수단내지는장치를말한다. 이에관해 WIPO저작 권조약(WIPO Copyright Treaty) 에서는근거조항인제11 조( 기술보호조치에관한 의무) 에서 이조약또는베른협약상의권리의행사와관련하여저작자가이용하는 효과적인기술보호조치 (effective technological measures) 로서 자신의저작물에 관하여저작자가허락하지아니하거나법에서허용하지아니하는행위를제한하는 기술보호조치 라고만적고있어정확히기술적보호조치가무엇인가에대해서는밝 히고있지아니하다. 기술적보호조치에대한각국의정의는상이하며직접적인 정의보다는간접적인정의를통해기술보호조치를설명하고있다. 또한구체적인 규정보다는추상적이고포괄적인규정을두고있다. 118) 기술적보호조치무력화금지 컴퓨터프로그램보호법제2조제9 호는기술적보호조치를 프로그램에관한식별 번호 고유번호입력, 암호화기타이법에의한권리를효과적으로보호하는핵심 기술또는장치등을통하여프로그램저작권을보호하는조치 라고정의하고있다. 그리고동법제30 조에서정당한권원없이기술적보호조치를회피, 제거, 손괴 등의방법으로무력화하는것을금지하고, 기술적보호조치를무력화하는기기, 장 치, 부품등을제조 수입하거나양도 대여또는유통을금지한다. 또한기술적보호 조치를무력화하는프로그램을전송 배포하거나기술적보호조치를무력화하는기 술의제공을금지하고있다. 119) 118) 한국소프트웨진흥원, 디지털콘텐츠의기술보호조치보호방안에관한연구, 2001, 5~6 면. 119) 컴퓨터프로그램보호법상기술적보호조치관련규정은 2000년 1월 28 일전문개정시최초로도입되었으며, 2001년 1월 16 일개정시에일부개정이되었다.

177 제3 장. 저작권 165 즉컴퓨터프로그램보호법은기술적보호조치를무력화시키는행위자체와기술적 보호조치를무력화시키는기술이나도구등의거래를함께금지하고있음을알수 있다. 또한정의규정에서알수있는바와같이그보호범위가프로그램저작권을 보호하기위한기술적보호조치에한정되며, 저작물에대한접근을통제하는기술 적보호조치( 접근통제) 를규율하지않고있다. 120) 시리얼번호와기술적보호조치 현행컴퓨터프로그램보호법상기술적보호조치는 프로그램에관한식별번호 고유 번호입력, 암호화기타이법에의한권리를보호하는핵심기술또는장치등을 통하여프로그램저작권을보호하는조치 라고정의되고있다. 이정의규정의해석 과관련하여시리얼번호가기술적보호조치해당하는지여부에대해서는상반된 의견이존재하고있다. 즉일견에서는컴퓨터프로그램보호법이기술적보호조치를정의하면서그예로 프로그램에관한식별번호 고유번호입력을들고있으므로, 현행법상정당한권한 없이프로그램을설치하여사용하는것을막기위한시리얼번호는프로그램에관 한식별번호 고유번호로서기술적보호조치에해당한다고본다. 따라서정당한권 원없이시리얼번호를사용하여프로그램을설치하거나사용하는것은기술적보 호조치의회피, 제거또는손괴에해당하는것으로컴퓨터프로그램보호법제30조 제1항각호가규정하고있는예외에해당하지않는한기술적보호조치의침해가 된다고한다. 또한이견해는시리얼번호를인터넷상의자신의홈페이지게시판에 게시하는행위가컴퓨터프로그램보호법제30 조에해당하는지의여부에대해, 시리 얼번호는 기술적보호조치를무력화하는기술 에해당하는것으로판단하고홈페 이지에게시하는행위는제공하는것이되므로금지된다고한다. 121) 한편이와는달리, 동정의규정에따르면시리얼번호를넣어야만프로그램이인스 톨되도록설계되어있는 시스템 이 기술적보호조치 에해당함에는아무런의문이 없으나, 시리얼번호는 기술적보호조치를무력화하는프로그램 또는 기술적보호 120) 기술적보호조치는이용되는목적에따라 1) 접근통제(access control) 를위한기술적보호조치와 2) 이용통제(use control) 를위한( 저작권을보호하기위한) 기술적보호조치로구분되며, 기술적보호조치의입법이금지하는내용은 1) 기술적보호조치의좌절행위자체의금지와 2) 좌절시키기위한도구등의거래행위( 예비적행위, preparatory activity) 의금지로구분된다 ( 이대희, 디지털환경에서의접근권의인정에관한연구, 창작과권리, 세창출판사, 2004 년봄호, 110 면). 121) 박덕영, 앞의논문. 84 면.

178 166 게임분쟁사례집 조치를무력화하는기기 장치 부품등 에해당한다고보기어려우므로, 현행법의기 술적보호조치에관한규정을적용하더라도본건사안과같은경우를처벌하기는 쉽지않다는견해가있다. 122) 코멘트 시리얼번호는컴퓨터프로그램의설치와사용에필수적인역할을하며, 특히정당 한권한없이컴퓨터프로그램을사용하는것을차단하여불법복제를막는역할을 한다. 그러나, 시리얼번호는컴퓨터내에서사용되지만지시또는명령이아니고, 표현된것이지만시리얼번호그자체에창작성이있다고보기어려우므로시리얼 번호는컴퓨터프로그램저작물이아니다. 그러나대법원은시리얼번호를 컴퓨터프로그램을설치또는사용할권한이있는 가를확인하는수단인기술적보호조치 라고하고있다. 그러나현행컴퓨터프로그 램보호법제2조제9 호를면밀히살펴보면 프로그램에관한식별번호 고유번호입 력을통하여프로그램저작권을보호하는조치 라고기술적보호조치의일례를들고 있는것으로보아, 시리얼번호를입력하여야만프로그램을설치 사용할수있도록 고안되어있는 시스템 이기술적보호조치에해당하는것이지, 단지시리얼번호 그자체는기술적보호조치는아니라고할것이다. 또한시리얼번호그자체는동법제30조제2 항의 기술적보호조치를무력화하 는기기 장치 부품, 기술적보호조치를무력화하는프로그램 또는 기술적보호조 치를무력화하는기술 어디에도해당되지않는다고할것이다. 그러므로정당한 권원없이시리얼번호를사용하여프로그램( 기술적보호조치를장착한) 을설치 사용 하는행위는컴퓨터프로그램보호법제30조제1 항에해당하여처벌할수있으나, 시리얼번호그자체만을홈페이지에게시한행위는동법제30조에의해처벌하기 는곤란하다. 그러나정범과범행이적시된다면저작권침해의방조범으로처벌할 가능하다고할것이다. 관련판례및참고문헌 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 122) 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 2004, 679 면.

179 제3 장. 저작권 167 한국소프트웨진흥원, 디지털콘텐츠의기술보호조치보호방안에관한연구, 2001, 이대희, 디지털환경에서의접근권의인정에관한연구, 창작과권리, 세창출판 사, 2004년봄호 박덕영, 시리얼번호게시와컴퓨터프로그램저작권침해, 계간저작권, 2004년 봄호. 5. 롬(ROM) 등의저장: 닌텐도소프트웨어복제사건 사건개요 1995년 1월닌텐도사가미국의시애틀지방법원에국내 S사의마스크롬일부제품 이자사의비디오게임소프트웨어를침해했다고제소하였고, 이에 S사는같은해 2 월닌텐도미국현지법인을상대로명예훼손및 S사고객과의계약이행방해를이유 로미국시애틀지방법원에맞제소하였다. 이후양사가제소중인닌텐도소프트웨 어불법복제및명예훼손에대한소송을각각취하키로합의한사건이다. 닌텐도는 S사가닌텐도게임소프트웨어를복제하지않았으며문제된소프트웨어 는단순히제3자로부터 S 사에제공된것임을인정했고, 양사는손해배상을포함한 어떠한대가도지불하지않으며닌텐도가제공한스크린시스템을사용하여향후 불법복제의재발을방지키로합의하였다. 연구 복제 라함은프로그램을유형물에고정시켜새로운창작성을더하지아니하고 다시제작하는행위를말하므로, 프로그램이어떤매체에수록되든지유형물에고 정되는것으로족하다. 즉, 프로그램이유형물에고정되어다시제작되기만하면 되므로그고정되는매체의종류를묻지아니한다. 롬 등의기록매체에저장되는 경우도역시복제에해당한다고하겠다. 이때정당한권원없이복제하였다면저작 권침해가될것이다. 다만, 램 등의일시적저장장치에수록되는경우도복제로볼 것인가에대해서는아직논란의여지가있다. 유형물에의 고정 요건을어떻게해

180 168 게임분쟁사례집 석할것인가가주요쟁점이라하겠다. 코멘트 이사건의경우닌텐도의비디오게임소프트웨어가일부의 마스크롬 에복제된것 은사실이나그것이제3 자에의한것이고, 닌텐도가제공한스크린시스템을사용 하여향후의불법복제재발을방지토록함으로써, 더이상문제삼지않기로한것 으로보인다. 자세한사실관계나합의내용의파악이곤란하므로여기서는비디오 게임소프트웨어의 마스크롬 이라는기록매체에수록되는것이복제에해당하는가 를중심으로살핀다. 먼저마스크롬(Mask ROM) 은제작회사가고객등의요구에따라각종정보나자 료를미리기록하여생산한것으로, ROM 의일종이다. 따라서읽기만가능하며사 용자가그내용을변경할수는없다. 비휘발성메모리이므로전원이나가도기억된 정보는지워지지않는다. 123) 따라서비디오게임소프트웨어가유형물인롬( 칩) 에충 분히고정되었다고볼수있으므로복제에해당한다할것이다. 문제는단순히제 3 자가제공한게임소프트웨어가일부복제된경우에직접적인복제권의침해가있 었다고볼수있는가일것이다. 직접침해여부는별론으로한다하더라도간접침해 또는기여책임 대위책임등의적용도고려해볼수있을것이다. 그러나제시된사 건의개요만으로는이에대한구체적인판단은어려워보인다. 한편, 침해의제와관련해우리컴퓨터프로그램보호법 ( 제29조제4 항) 은직접적인프 로그램저작권침해가아니더라도 (i) 프로그램저작권의침해가되는프로그램을국 내에서배포할목적으로수입하는행위, (ii) 프로그램저작권을침해하여만들어진 프로그램의복제물((i) 의수입프로그램포함) 을그사정을알면서취득한자가이 를업무상사용하는행위, (iii) 정당한권한없이고의로권리관리정보 124) 를제거 또는변경하거나그사실을알면서원프로그램또는그복제물을배포하거나배포 할목적으로수입또는전송하는행위를하는경우에는, 해당프로그램저작권을침 123) 주로바이오스나비디오카드 프린터등의폰트정보저장( 이를보통 폰트-ROM 이라고함), 게임기의소프트웨어저장매체, 전자악기나사전등에사용되고있다. 124) " 권리관리정보 " 라함은 (i) 프로그램저작물에관한정보, (ii) 프로그램저작물의저작자및권리자를식별하기위한정보, (iii) 프로그램저작물의사용방법및조건에관한정보의 1에해당하는정보또는그정보를나타내는숫자나부호로서원프로그램또는그복제물에부착되거나그실행또는전송에수반되는것을말한다( 컴퓨터프로그램보호법제2조제8 호).

181 제3 장. 저작권 169 해하는것으로보고있다는점에서직접침해외의사례에대한적용여부를고려해 볼수있을것이다. 관련판례및참고문헌 전자신문 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 2004.

182 170 게임분쟁사례집 제3절라이센스 1. 라이센스125) 의개념과중요성 (1) 라이센스의개념 우리가흔히말하는판권 126) 또는라이센스계약은특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권, 저작권등지적재산권을가지고있는개인또는단체가타인에게대가를 받고, 계약등을통하여제3자에게그지적재산권을사용할수있는권리를부여 하는것을의미한다. 이는특허, 실용신안, 의장, 상표, 저작권, 기업비밀, 노하우 등지적재산권을가지고있는라이센서(licensor) 는지적재산권의일정영역을이 권리를대여받는자인라이센시(licensee) 에게계약기간동안양도하는것이며, 사용권계약이라고할수있다. 라이센시는라이센싱계약을통해서특정제품을생산 사용 양도 판매 전시등을할 수있고그보상으로일정한대가(Royalty) 를지급하게된다. (2) 문화콘텐츠라이센싱의특성 문화콘텐츠라이센싱은법적으로보호받는지적재산권에관한권리에대하여라 이센서와라이센시의이용허락에관한계약과정이다. 게임등의문화콘텐츠는문화예술과관련이있어저작권과상표권, 의장권이주로 문제가되며, 기술적사상의창작과관련된 발명 및 고안 에따른권리인특허권 및실용신안과는직접적인관련보다는문화콘텐츠에부수한기술에대한특허및 실용신안권의사용이있을수있다. 문화콘텐츠는유 무선인터넷을통한유통이용이하고, 다양한형태로가공 재구성 할수있는장점이있으며, 출판, 만화, 캐릭터, 광고, 패션, 방송드라마, 음악, 영 125) 한국문화콘텐츠진흥원, 문화콘텐츠산업라이선싱실태조사, 2004, 3~9면참조 126) 판권은다른한편으로출판권을의미하기도하는데, 이는저작물을원작그대로인쇄하거나이와유사한방법으로문서또는도화로복제 판매할권리를할한다. 출판권에는저작자가당연히가지는저작권의일부권능으로서의출판권( 복제권) 과저작권자로부터출판권을설정받은자가계약에따라가지는설정출판권이있다. 그러나게임산업에서의판권은이러한출판권의의미가아니라, 캐릭터등지적재산물을게임에이용할수있는 라이센스 계약을의미한다.

183 제3 장. 저작권 171 화, 애니메이션, 모바일콘텐츠, 에듀테인먼트, 산업디자인, 상표, 의장, 비즈니스 방법(Business Model), 영업비밀등다양분야로의라이센싱이가능하다. 문화콘텐츠의원소스멀티유즈의특성에다른라이센싱의활성화는라이센스비 즈니스를만들어낸다. (3) 라이센싱의발생과관련법률 라이센서가되기위해서는법률에의하여지적재산권(Intellectual Property) 을 보유하여야한다. 우리나라는현행법에서 발명 에관한 특허권 을특허법에서, 고안 에대한 실용 신안권 을실용신안법에서, 의장권 을의장법에서, 등록상표 에관한상표권을상 표법에서, 저작권 과 저작인접권 및 데이터베이스 에관한권리를저작권법에서, 컴퓨터프로그램 은 컴퓨터프로그램보호법 에서각각보호하고있으며, 널리알려 진 주지상표 나 상호 등과 영업비밀 은부정경쟁방지법에서보호하고있다. 이를 총칭하여지적재산권법이라고할수있으며, 민법이나상법도보충적으로지적재산 을보호한다( 민법이나상법의특별법이지적재산권법이라고할수있음). 지적재산권의보호의취지는관련법( 法 ) 이지적재산권자에게지적재산권에대한 배타적권리를인정하여타인의모방이나, 모용으로부터보호하기위함이다. 지적재 산권자만이자기의지적창작물을이용할수있으며, 제3자가이를이용하려면지 적재산권자의허락을받아야하며, 이용허락의권리범위, 장소, 대가(Royalty) 등 을라이센서와라이센시사이에약정한것이라이센싱계약인것이다. (4) 관련법률개요 라이센싱관련법률의특징을고찰하면다음과같다.

184 172 게임분쟁사례집 특허 실용신안법의장법상표법부정경쟁방지법저작권법 법의목적 발명 실용적고안의보호, 기술의발전, 국가산업발전기여 의장창작보호를통한사용자의신용보호, 수요자이익보호, 국가산업발전 상표보호를통한상표사용자의신용보호, 수요자이익보호, 국가산업발전 부정한상업상경쟁방지를통한상거래질서유지 저작권자의권리, 저작인접권의보호와저작물의공정이용을통한문화발전 보호대상 자연법칙을이용한기술적사상의창작( 발명, 실용신안 ) 시각을통하여미감을일으키는물품의모양 색체, 또는이들의결합( 산업디자인 ) 상품의생산 제조 가공 판매업자가사용하는특별현저한기 호, 문자, 도형및이들의결합및이들과색체와의결합 국내에서널리인식된상표 상호 기타상품및영업상의표지, 영업비밀 문학, 학술또는예술의범위에속하는창작물( 저작권, 저작인접권, 출판권, 컴퓨터프로그램, 데이터베이스포함 ) 보호요건 산업상이용가능 성, 신규성, 진 보성 공업상이용가능성, 신규성, 창작비용이성 식별가능성 ( 특별현저성 ) 주지성 창작성 권리내용 독점적실시( 생산, 사용, 판매, 수입, 전시) 독점적실시( 생산, 사용, 판매, 수입, 전시) 독점적사용 부정경쟁행위의청구( 반사적으로독점적사용보장 저작재산권및저작인격권 보호기간 발명: 등록 출원일로부터 20년실용신안 : 등록 출원일로부터 10년 등록일로부터 15 년 등록일로부터 10 년, 10년간계속갱신가능 없음( 주지성 비밀성상실시까지영구보호 ) 저작자생존및사후 50 년, 인접권자실연 방송 음반고정시 50 년, D/B 5년 권리발생 침해구제 등록( 특허청) 등록( 특허청) 등록( 특허청) 주지성획득시 창작시 * 등록( 저작권심의조정위원회 ) 은 제3자 대항 요건 금지청구, 손해배상, 부당이득반환청구, 형사처벌( 친고죄) 금지청구, 손해배상, 부당이득반환청구, 형사처벌( 친고죄) 금지청구, 손해배상, 부당이득반환청구, 형사처벌( 비친고죄) 금지청구, 손해배상, 부당이득반환청구, 형사처벌( 비친고죄) 금지청구, 손해배상, 부당이득반환청구, 형사처벌( 비친고죄) 출처: 송영식 이상정, 지적재산법, 2001, 44~45면재구성

185 제3 장. 저작권 173 (5) 게임및기타문화콘텐츠라이센싱과관계권리 분류 게임 애니메이션 캐릭터 만화( 출판) 모바일 음악 관련권리 게임저작자 ( 스토리제작, 기획) 의저작권 프로그램저작자의복제, 개작, 배포, 발행및전송, 대여권 게임에서사용되는캐릭터의저작권 게임상표권 원작자( 시나리오작가등) 의영상화허락권 ( 각색권) 영상화된저작물의다른영상물영상화에대한재허락권 영상저작물의복제권, 배포권, 방송권, 공연권 캐릭터사용시캐릭터작가의이용허락또는애니메이션제작자의상품화권 순수미술저작물로서의저작권 표장( 서비스표) 로서의상표권 물품에사용할경우의의장권 만화저작자의저작권/ 설정된출판권 캐릭터( 미술) 저작권 캐릭터를물품에적용한경우의의장권 모바일캐릭터저작권 음원저작권 / 음반제작자의저작인접권 모바일용게임에관한권리 모바일서비스업체에라이센스, 서비스임대, 콘텐츠제공시서비스계약에관한라이센스 음악저작권 ( 가사, 곡) 저작인접권 ( 음원) 2. 라이센싱의구성요소 라이센싱의구성요소는라이센서, 라이센시, 라이센스에이전트, 프로퍼티( 권리), 로열티/ 개런티라고할수있다.

186 174 게임분쟁사례집 캐릭터 B r a n d E le m e n t 그래픽 / 기술등.. 프로퍼티 라이선서 A g e n t 라이선시 로열티미니멈개런티 라이센싱사업의구성 (1) 라이센싱구성인의사업과정 라이센서 (Licenser) 라이센서란저작재산권자를주로지칭하며, 저작자와는구별되는개념이다. 라이 센서와저작자 상표권자 의장권자는동일할수도있으나저작재산권( 복제권, 공연 권, 방송권, 전송권, 전시권, 배포권, 2 차적저작물작성권) 이양도된경우이를양 도받은자가라이센서가된다. 라이센서는저작권또는상표법하에법적인보호를 받음으로써자산에대한라이센싱사업을안전하게운영한다. 라이센서는사용을허락하는자산의사용에대한가이드북을개발하여그자산이 구축하고있는이미지나연상, 디자인등의아이덴티티(Identity) 를유지하는데이 용하며라이센싱된모든유형/ 무형의상품디자인승인을통해상품의출시전 총체적인품질관리를한다. 라이센시( 자산사용권자/ 상품화권자) 라이센시란지적재산권의사용권자또는상품화권자로서라이센스계약을통해 라이센스를획득하여상품판매및매출의증가를위해이용한다. 라이센시는라이 센서가제공하는가이드북을이용하여상품을디자인하고자산에대한이미지일

187 제3 장. 저작권 175 관성을유지하면서라이센스상품을판매한다. 라이센스에이전트 라이센서는라이센서가직접사업을운영하지않고에이전트를통해라이센스사 업을위탁하며, 이러한업무를주로담당하는곳이라이센스에이전트이다. 라이센 스에이전트는라이센스사업상의계약교섭및제품승인과정등과같은라이센 스사업의업무를위탁받아운영하고그에대한대가로모든로열티수익의일정 비율을통해수익을창출한다. (2) 라이센싱의장 단점 라이센서의측면 새로운유형/ 무형의상품시장에진입하는방법의하나로라이센싱을사용한다. 라이센서는자신이소유한자산에대한사용권리만을라이센싱을통해제공함으로 써별도의투자나자금없이낮은위험으로수익을창출할수있다. 그러나소유권 자가가지는자산이사용권자에의해이미지가손상될경우그자산의가치가하 락하는위험이있다. 라이센시의측면라이센서된지적재산(Property) 은이미소비자들에게인지도를가지고있거나브랜드로서가치를지니고있으므로라이센시의유형또는무형의상품을판매하는데보증적효과를가지게된다.

188 176 게임분쟁사례집 (3) 게임산업에서의라이센스 Source 캐릭터만화애니메이션 라이선스 캐릭터제조상품 타장르 Extension 국내게임업체라이선스캐릭터사용권해외게임사업권 순수제작게임라이선스캐릭터제조상품타장르 Extension 게임산업에서라이센스사업 해외게임의캐릭터사용권을이용한라이센스 해외게임의국내유통및캐릭터사용권을이용하여서는라이센스사업을실행 하고해외게임저작권업체와수익을분배하여수익을창출할수있다. 국내콘텐츠의라이센스를사용한게임 국내만화원작, 애니메이션, 캐릭터등의콘텐츠를라이센스하여게임을개발하는 경우도많다. 이러한경우개발된게임의유통을통해수익을창출하거나캐릭터 상품에대해서도라이센스권을소유하여수익을창출할수있다. 순수자체제작게임 게임업체가순수자체제작한게임을라이센스계약을통해만화, 애니메이션, 캐 릭터제조상품등으로사업영역을확대하여수익을창출할수있다.

189 제3 장. 저작권 라이센스계약의한계 (1) 독점라이센스계약의한계: 바둑게임 천하수담 사건 - 서울지방법원 선고 2000가합20323 결정, 손해배상( 기) 사건개요 컴퓨터바둑게임 핸드톡(Handtalk) 의저작권자인원고인첸지잉( 중국) 씨로부터 한국내독점적제품생산 판매권한을부여받은소외 ( 주) 사위컴손이첸지잉씨의사전 동의없이피고한글과컴퓨터에게독점판매권을넘겼고, 한글과컴퓨터는 " 천하수담 " 이라는이름으로개발원을 ( 주) 사위컴손 으로표기해판매하여왔다. 이에첸씨가 한글과컴퓨터를상대로 " 저작권자인원고의동의없이한글과컴퓨터측이프로그램 을판매해온것은저작권법위반 " 이라며낸손해배상청구소송에서법원이 " 피고인 한글과컴퓨터는원고인첸지잉씨에게금 하라" 는취지의원고일부승소판결을내린사건이다. 40,961,298 원및이에대한이자를지급 판결요지 원고가이사건프로그램의프로그램저작권자인사실, 피고회사가이사건프로 그램을국내판매의목적에적합하게변형시켜제조한뒤 천하수담 및 천하수담 97 이라는명칭을붙여판매한사실, 피고회사가원고로부터이사건프로그램의 제조, 판매에관하여명시적인동의나승낙을얻은바없는사실은위에서인정한 바와같으므로, 특별한사정이없는한피고회사는원고의프로그램저작권을침해 하였다고할것이어서, 피고회사는원고에게위침해행위로인한손해를배상하여 야할것이다. 판결 [ 사 건] 서울지방법원 선고 2000가합20323 손해배상( 기) [ 원 고] 첸지잉 [ 피 고] 주식회사한글과컴퓨터

190 178 게임분쟁사례집 1. 손해배상책임의발생 가. 기초사실 다음의각사실은당사자사이에다툼이없거나갑제1호증내지갑제5 호증, 갑제7호증 의 3, 4, 12, 14 의각기재에변론의전취지를종합하여인정할수있고, 달리반증없다. (1) 당사자의지위 원고는바둑게임용컴퓨터프로그램인 Go software 'Handtalk' for IBM-PC compatible, 1996 버젼(version) 및 1997 버젼 ( 이하 이사건프로그램 이라고한다) 을개발한이사건 프로그램의프로그램저작권자이고, 피고회사는정보시스템컨설팅, 응용패키지개발등을 목적으로하여설립된법인으로서이사건프로그램을기반으로하여국내판매용으로제작 된별지목록기재컴퓨터프로그램을제조, 판매한회사이다. (2) 원고와소외주식회사사위컴손사이의관계 ( 가) 원고는 소외주식회사사위컴손( 이하 소외사위컴손 이라고한다) 과 사이에, 원고가소외사위컴손에게이사건프로그램에관한대한민국내의독점적인제 품생산 판매권한을 부터 까지부여하고, 소외사위컴손은원고 에게계약금으로미화 15,000 달러를, 프로그램저작권사용료로제품총판매가격에 6% 의 비율을곱한금액에서위계약금상당액을공제한금액을각지급하기로하는내용의라 이센스(Licence) 계약( 이하 원계약 이라고한다) 을체결하였고, 또한같은날원고와소 외사위컴손은원계약의기간만료후재계약하는번거로움을덜기위하여그계약기간을 부터같은해 까지로연장하고그이외의사항은원계약과동일한내 용의계약( 이하 추가계약 이라고한다) 을체결하였다. ( 나) 소외사위컴손은원계약에따라원고로부터이사건프로그램 1996 버젼에관한 소프트웨어원본을인도받은후, 계약금으로원고에게미화 15,000 달러를지급하였고, 경위 1996 버젼에관한사용료명목으로원고에게미화 1,034달러를추가지급 하였다. ( 다) 한편소외사위컴손이추가계약에따른계약금미화 15,000달러및프로그램저작 권사용료를지급하지않자, 원고는수차례에걸쳐지급독촉을한끝에 소외사위컴손에게계약금및저작권사용료미지급등을이유로계약을해지한다는통지 를하였다. (3) 소외사위컴손과피고회사의관계 ( 가) 한편소외사위컴손은원고와원계약을체결한이후인 피고회사와의 사이에, 소외사위컴손이이사건프로그램 1996 버젼에관한소프트웨어원본을피고

191 제3 장. 저작권 179 회사에게제공하면, 피고회사가이를이용하여이사건프로그램의국내판매용프로그 램이라고할수있는별지목록기재제1 프로그램 127) 을제작, 판매하기로하는내용의 독점판매권부여계약( 이하 제1 독점판매계약 이라고한다) 을체결하였다. ( 나) 위사위컴손과피고는다시이사건프로그램 1997 버젼이포함되어 있는별지목록기재제2 프로그램 128) 에관하여위와비슷한내용의독점판매권부여계 약( 이하 제2 독점판매계약 이라고한다) 을체결하였다( 계약서상으로는제1, 2 독점판매계 약이피고회사의계열회사인소외주식회사한컴서비스와소외사위컴손사이에체결된 것으로되어있지만, 갑제7호증의 15 내지 23의각기재에의하면소외사위컴손에게 계약금또는사용료를지급한주체가피고회사인사실이인정되고반증없으며, 별지목 록기재각프로그램의판매주체가피고회사인점은아래에서인정하는바이므로, 이러 한점들을종합하여보면피고회사가위각계약의실질적인당사자라고보아야할것 이다 ). ( 다) 위각계약에따라피고회사는이사건프로그램에 천하수담 및 천하수담97 이 라는명칭을부가하여판매자는피고회사, 개발원은소외사위컴손으로표시하여시중 에판매하였다. (4) 원고와피고회사의관계 피고회사가이사건프로그램을제조, 판매함에있어서원고로부터명시적인동의나승 낙을얻은사실은없다. 나. 판단 (1) 원고가이사건프로그램의프로그램저작권자인사실, 피고회사가이사건프로그램 을국내판매의목적에적합하게변형시켜제조한뒤 천하수담 및 천하수담 97 이라는명 칭을붙여판매한사실, 피고회사가원고로부터이사건프로그램의제조, 판매에관하여 명시적인동의나승낙을얻은바없는사실은위에서인정한바와같으므로, 특별한사정 이없는한피고회사는원고의프로그램저작권을침해하였다고할것이어서, 피고회사는 원고에게위침해행위로인한손해를배상하여야할것이다. 127) 제품명 : 천하수담 ( 談 ) 제품에대한설명 : 게임용바둑프로그램으로 96 년도버젼임. 응창기배세계컴퓨터바둑대회우승프로그램개발자 : 원고개발원 : 주식회사사위컴손판매원 : 피고 128) 제품명 : 천하수담 ( 談 ) 97 제품에대한설명 : 게임용바둑프로그램으로 97 년도버젼임. 응창기배세계컴퓨터바둑대회우승프로그램개발자 : 원고개발원 : 주식회사사위컴손판매원 : 피고.

192 180 게임분쟁사례집 (2) 이에대하여피고회사는, 원계약및추가계약에따라소외사위컴손이원고로부터 이사건프로그램에관하여국내에서의독점적인생산 판매권을부여받았고달리위계약 에서그구체적인판매방식에관하여제한을두지않았으므로소외사위컴손이이사건프 로그램의판매를원활하게하기위하여피고회사의유통망을활용하기로하고, 피고회사 로하여금이사건프로그램을판매하게하였다고하더라도이는판매권의이전이라기보다 는위탁판매에불과한것이어서이러한행위가원고의소외사위컴손에대한이용허락의 범위를벗어난것이라고는할수없고, 또한원계약에따르면소외사위컴손은이사건프 로그램의저작권을제3 자에게제공할수있는권리까지허락받았다고보아야할것이므로, 피고회사가원고의프로그램저작권을침해하였다고볼수없다고주장한다. 살피건대, 갑제7호증의 3, 4, 12, 14 의각기재에변론의전취지를더해보면, 원고와소 외사위컴손사이의원계약에는 1 원고는소외사위컴손에게대한민국내이사건프로그 램판매를위하여독점적인제조및배포권을부여한다( 제2 조) 2 원고는소외사위컴손이 원고에게요청하는경우, 제2조에언급된이사건프로그램의저작권을제3자에게제공할 권리를소외사위컴손에게허락하여야한다( 제3 조) 3 소외사위컴손이원고로부터부여받 은판매권을이전하는경우에는사전통지없이계약이종료된다( 제11 조) 라고규정되어있고, 소외사위컴손과피고회사사이의제1, 2 독점판매계약에는 1 피고회사가제품에관하 여국내독점판매권을가지기로한다( 제1 독점판매계약제10 조, 제2 독점판매계약제8 조) 2 제품의홍보내지광고는피고회사가책임지기로한다( 제1 독점판매계약제9 조, 제2 독점판매계약제3조제1 항) 3 피고회사는제품판매가액의일정비율을로얄티로서소외 사위컴손에게지급한다( 제1 독점판매계약제3 조, 제2독점판매계약제4 조) 라고규정되어있 는사실을인정할수있고, 달리반증없다. 위인정사실에의하면, 소외사위컴손이피고회사의유통망을활용하여이사건프로그 램을판매하였다기보다는이사건프로그램의국내판매에관한모든권한을피고회사에 게이전하였다고보아야할것인데, 원계약에서이와같은판매권의이전을계약종료사유 로규정하고있는점에비추어볼때이러한판매권이전행위는원계약의이용허락범위를 벗어난것이고, 또한소외사위컴손이원계약제3조에의하여이사건프로그램저작권을 이용할권리를제3자에게제공하기위하여서는원고에게이를요청하여그로부터허락을 받는절차를거쳐야하는것인데소외사위컴손이그러한절차를거쳤다는점에관하여아 무런주장, 입증이없으므로, 결국피고회사의위주장은이유없다. (3) 피고회사는다시, 원고는소외사위컴손이이사건프로그램을직접판매하지않고, 피고회사를통하여이를판매하는것을알고있었음에도불구하고, 수년간아무런이의를 제기하지않은채소외사위컴손으로부터추가적인사용료를지급받기까지하였으므로, 피 고회사의판매행위를묵시적으로승인하였다고보아야할것이라고주장하므로살피건대, 원고가피고회사의판매행위를알고도아무런이의를제기하지않았다는점에부합하는 듯한을제1호증의 1, 을제2호증의각기재및증인박상현의증언은믿지아니하거나이 를인정하기에부족하고, 달리이를인정할만한증거가없으므로, 피고회사의위주장도 이유없다.

193 제3 장. 저작권 181 (4) 피고회사는마지막으로, 피고회사의행위가프로그램저작권침해에해당한다고하더 라도, 피고회사가손해배상책임을부담하기위하여서는더나아가피고회사에고의또는 과실이있다는점이인정되어야하는데, 피고회사에게어떠한귀책사유도있다고할수 없으므로, 피고회사는손해배상책임을지지않는다고주장하므로살피건대, 피고회사가 소외사위컴손과독점판매권부여계약을체결할당시이사건프로그램의저작권자가원고 임을알았음에도불구하고별도로원고에게이사건프로그램저작물의사용과관련하여문 의를하거나동의를구한바없는사실은당사자사이에다툼이없는바, 이러한사실에의 하면피고회사의프로그램저작권침해행위에과실이있다고인정할수있으므로, 피고회 사의위주장역시이유없다. (5) 무가있다. 따라서피고회사는원고에게프로그램저작권침해로인하여발생한손해를배상할의 3. 손해배상의범위 가. 나아가손해배상의범위에관하여살피건대, 컴퓨터프로그램보호법제32조제4항에의 하면프로그램저작권침해에있어서프로그램저작권자가그권리의행사로통상얻을수 있는금액에상당하는액을손해액으로할수있다고할것이다. 나. 한편, 원계약및추가계약에의하면소외사위컴손은이사건프로그램의사용료로서 원고에게국내판매액의 6% 에해당하는금액을지급하는것으로정하되, 우선원고에게 정액으로계약금미화 15,000 달러를지급하고, 위비율에의하여계산한사용료의총액 이 15,000 달러를초과하는경우에는그초과액을원고에게추가로지급하기로한사실, 이에따라소외사위컴손은원계약에따라이사건프로그램 1996 버젼의사용료로원 고에게 15,000 달러를지급하였고, 그이후추가사용료로 1,034달러를지급하여총 16,034 달러를지급한사실, 그러나소외사위컴손은추가계약에따른계약금이나추가사 용료는더이상지급하지않은사실은위에서인정한바와같고, 갑제7호증의 9, 13의 각기재에의하면피고회사의이사건프로그램 1996 버젼판매가격총액은금 602,000,000 원상당( 실제로는할인하여금 421,400,000 원), 1997 버젼판매가격총액은 금 304,920,000 원상당( 실제로는할인하여금 213,440,000 원) 인사실, 피고회사는소 외사위컴손과의독점판매권부여계약에따라이사건프로그램 1996 버젼의사용료로 소외사위컴손에게금 141,945,455 원을지급한사실을인정할수있고, 반증없다. 다. 위인정사실에의하면, 이사건프로그램에관한프로그램저작권의행사로통상얻을 수있는금액은이사건프로그램의판매가격총액에 6% 의비율을곱하여산출된사용료 상당액과미화 15,000 달러중더많은금액이라고할것인바, 이러한기준에따르면, 1996 버젼에관한통상사용료는금 36,120,000 원(602,000,000 원 0.06) 이고, 1997 버젼에관한통상사용료는금 19,320,000원{ 판매가격총액의 6% 에해당하는금

194 182 게임분쟁사례집 18,295,200원은아래의환율에따라원화로환산한미화 15,000달러에미치지못하므 로, 미화 15,000 달러를통상사용료로하기로한다. 한편 1997 버젼에관한판매는소외 사위컴손과피고회사사이에체결된 자제2 독점판매계약이후부터현재에 이르기까지계속되고있다고보여지므로, 이사건변론종결당시의환율인달러당 1288 원( 원미만은버림) 을적용하여위 15,000달러를원화로환산하면금 19,320,000원 (15, ) 이된다} 이다. 따라서피고회사의프로그램저작권침해행위로인하여원고가입은손해액은금 55,440,000 원(36,120, ,320,000) 이됨은계산상명백하다. 라. 한편앞서인정한바와같이실제국내에서이사건프로그램을판매한것은소외사 위컴손이아니라피고회사인점, 피고회사는소외사위컴손에게제1 독점판매계약의 내용에따라 1996 버젼의판매가격총액에일정한비율을곱하여산정한사용료금 141,945,455 원을지급한점, 소외사위컴손은다시원계약의내용에따라위 1996 버젼 에대한피고회사의판매가격총액을기준으로하여산정한사용료미화 16,034달러를 원고에게지급한점에비추어보면, 원고는이사건프로그램 1996 버젼에관하여피고 회사의프로그램저작권침해행위, 즉국내판매행위로인하여발생한이익을소외사위컴 손으로부터사용료의형태로지급받아취득하였다고할것이므로, 손익상계의법리에따 라원고가소외사위컴손으로부터지급받은미화 16,034달러는위손해액에서공제하는 것이타당하고, 이를원화로환산하면금 14,478,702 원이되므로{ 이사건프로그램 1996 버젼의판매행위는 피고회사가소외사위컴손과제2 독점판매계약 을체결하여이사건프로그램 1997 버젼을판매하기시작한시점에종료되었다고봄이 상당하므로, 당시의환율인달러당 903 원( 원미만버림) 을적용하여원화 로환산하면금 14,478,702 원(16, ) 이된다}, 결국피고회사가원고에게손 해배상으로서지급하여야할금액은금 40,961,298 원(55,440,000-14,478,702) 이다. 마. 원고는, 피고가침해행위에의하여얻은총매출액이금 634,840,000원이므로동액 상당의이익을얻었다고할것이므로컴퓨터프로그램보호법제32조제3 항, 제4항에의 하여위이익액을손해배상액으로서구한다고주장하고있는바, 위조항에의하여손해 액으로추정되는이익은총매출액을뜻하는것이아니라총매출액에서제조원가나월 차임및일반관리비등의비용을공제한이익을뜻하는것이므로원고로서는이와같이 비용을공제한이익이얼마인가에관하여주장, 입증하여야함에도불구하고, 매출액이 얼마인가의점이외에는아무런주장, 입증을하지않고있으므로, 위에서최종적으로 인정한손해액을초과하는원고의주장부분은이유없다. 4. 결론 그렇다면피고회사는원고에게금 40,961,298원및원고가구하는바에따라이에대한 이사건청구취지변경서송달일다음날인 부터이사건판결선고일인

195 제3 장. 저작권 까지는민법소정의연 5 푼의, 그다음날부터완제일까지는소송촉진등에관한특례법소 정의연 2할 5 푼의각비율에의한지연손해금을지급할의무가있다고할것이므로( 원고 는이사건청구취지변경서송달다음날부터이판결선고일까지의기간에대하여서도위 특례법소정비율에의한지연손해금의지급을구하나피고회사가그지급의무의존부및 범위에관하여항쟁함이상당하다고인정되므로위기간에대하여는위특례법을적용하지 아니한다) 원고의이사건청구는위인정범위내에서이유있어이를인용하고, 나머지청 구는이유없어이를기각하기로하여주문과같이판결한다. 연구 < 원고 > 첸지인 < 소외 > 사위컴손 < 피고 > 한글과컴퓨터 프로그램 Hand Talk 저작권자 독점라이센스계약 독점생산판매 독점판매계약 원고가저작자임을알고도원고허락없이 천하수담 제작, 판매 원고는소외사위손컴에게한국내프로그램의독점제조및배포권부여 소외사위손컴이원고로부여받은판매권을이전하는경우사전통지없이계약종료 피고회사가독점판매권을가지도록함 피고회사는제품판매가액의일정비율을로열티로소외사위컴손에게지급 법원의판단 판매권의이전을계약의종료사유로규정하고있음에도불구하고소외회사가피고에게이전한것은이용허락범위를벗어난것 원고가저작자를알고도문의나동의없이프로그램을제작함에과실인정 프로그램저작권침해가인정됨에따라피고는원고에게손해배상인정 천하수담사건개요및법원의판단 본사안에서살펴볼것은원고와소외회사그리고피고간의라이센스계약의해 석및프로그램저작권의침해요건과그손해배상이문제된다. 1. 라이센스계약 피고회사가독점권을가지게되는것으로소외회사와피고가제1 및제2독점계약

196 184 게임분쟁사례집 을체결하였으므로라이센스계약에있어서는소외사위컴손이피고회사의유통망을활용하여프로그램을판매하였다기보다는이사건프로그램의국내판매에관한모든권한을피고회사에게이전한것으로보아야할것이다. 따라서원계약에서이와같은판매권의이전을계약종료사유로규정하고있는점에비추어볼때이러한판매권이전행위는원계약의이용허락범위를벗어난것이다. 원고와소외회사 구분사위컴손첸지잉( 원고) 원계약 대한민국내의독점적인제품생산 판매권한 ( ~ ) 미화 15,000 달러또는총판매액의 6% 중높은금액지급 - 계약금으로미화 15,000 달러를지급, 경사용료명목으로미화 1,034달러를추가지급받음 대한민국내의독점적추가계약인제품생산 판매권한 ( ~ ) 계약금미화 15,000달러및프로그램저작권사용료지급받지못함, 사위컴손에게계약금및저작권사용료미지급등을이유로계약을해지 사위컴손과피고 구분사위컴손피고한글과컴퓨터( 피고) 제1독점판매계약 제2독점판매계약 ㅇ피고회사가이를이용하여이사건프로ㅇ 1996 버젼에관한소프트웨어그램의국내판매용프로그램인 천하수담 원본을피고회사에게제공제작, 판매 ㅇ피고회사가이를이용하여이사건프로ㅇ 1997 버젼에관한소프트웨어그램의국내판매용프로그램인 천하수담원본을피고회사에게제공 97 제작, 판매 2. 프로그램저작권의침해 피고가이사건프로그램의프로그램저작권자인사실, 피고회사가이사건프로 그램을국내판매의목적에적합하게변형시켜제조한뒤 천하수담 및 천하수담 97 이라는명칭을붙여판매한행위는원고의동의없이국내판매목적에맞게변형 시키고판매한것은프로그램저작권중복제및배포권침해와프로그램동일성 유지권을침해한것이며, 성명표시는사건개요에서소외회사로하였으므로피고는 원고의성명표시권까지침해했다고볼수있다.

197 제3 장. 저작권 185 그리고프로그램도저작물로서창작과동시에저작물성이인정되며( 무방식주의), 원고가프로그램에그의이름을표기하여두었다면원고가프로그램저작자로추정 될것이다. 그러나이사건에서는원계약서에원고가저작자임을명시하였고, 소외 화사와피고가계약시이를알았고그가저작자임을인정한데에는다툼이없었다. 한편, 피고회사가원고로부터이사건프로그램의제조, 판매에관하여명시적인 동의나승낙을얻은바없는사실이인정되므로피고회사는원고의프로그램저작 권을침해하였다고할것이며, 피고회사는원고에게위침해행위로인한손해를 배상하여야한다. 그런데, 손해배상의요건으로는침해자의고의또는과실이필요 한데, 피고회사가소외사위컴손과독점판매권부여계약을체결할당시이사건 프로그램의저작권자가원고임을알았음에도불구하고별도로원고에게이사건 프로그램저작물의사용과관련하여문의를하거나동의를구한바없었으므로과 실이있는것으로보아야할것이다. 이는중대한주의의무위반이기때문이다. 3. 손해배상의산정 원고가받을수있는손해배상의범위는피고회사기천하수담 년버전의판매가격총액에서 6%, 또는미화 1500 불중많은금액이다 버전및 1997 (1) 원고의손해액 1996년판매가격총액은 602,000, = 금 36,120,000 원 1997년판매가격총액은 304,920, = 18,295,200 금 19,320,000 원 (= 미화 1,500달러 이사건변론종결당시의환율은 1288 원, 15,000 1,288= 19,320,000) 피고회사의행위로인하여원고가입은손해액= + = 55,440,000 원 (2) 손해배상금중원고의공제액 소외회사가 1996 버전에대하여원고에게지급한금액= 16,034 달러(1500 달러 달러) 903 원( 당시의환율)= 금 14,478,702원 따라서원고에게손해배상으로서지급하여야할금액은금 - 14,478,702) 이된다. 40,961,298 원(55,440,000

198 186 게임분쟁사례집 코멘트 저작권이있는경우에는제3자가저작권자와의계약서등을근거로양도가능함을 주장하는경우일지라도한번더저작자에게문의하는것이바람직할것이다. 저작 자는첫번째계약을맺은당사자가허락없이제3자에게그지분권등을양도하는 것을꺼려하는경우가있기때문이다. 법적으로독점적이용허락권을보유한자는 그지분권을저작자의허락없이도제3 자에게양도할수있지만, 이를계약으로 방지하는경우가있으며, 심지어이경우이러한행위를계약의해지사유로계약서 에명시하는경우가종종있으므로주의하여야할것이다. 특히, 라이센스계약을 체결할시에는상대방에게이용허락을얻은지분의범위( 복제권, 전송권, 배포권 등) 와이용허락의장소의범위, 그리고계약기간을잘확인하여숙지하는것이중 요하다. 관련판례및참고문헌 한국문화콘텐츠진흥원, 문화콘텐츠산업라이선싱실태조사, 2004 (2) 원작라이센싱의한계: 리니지 사건 - 서울지방법원 선고 2001카합537 결정, 계약위반행위등중지가처분 사건개요 본사건에서신청인인만화 리니지 의원작자신 씨가원작사용계약에도불구 하고, 본사건에서피신청인인 A 사가온라인게임 리니지 의인기에힘입어 리니 지 의개발및리니지의등장캐릭터를팬시 의류 사무용품에활용한다는방침아 래캐릭터사업을추진하고, 제3 자의 리니지 게임의제작또는서비스를하고있 었다. 이에신 씨는이러한 A 사의행위가계약위반이고, 이러한계약위반으로 입게되는손해를피하기위해서는시급성이요구되므로 A사측의이러한행위를 중지시키기위한조건으로, A사측의계약위반행위가발생시에는신 씨에게 매일 1 억원을지급하여야한다는취지의가처분신청을법원에제기했다. 그러나법

199 제3 장. 저작권 187 원측은사건의급박한보전필요성이인정되지아니한다고하여가처분신청을기 각하였다. 판결 1. 신청원인 신청인의신청원인요지는다음과같다. 신청인은 1984년부터활동하여온만화가로서 1993년경부터 1996 년경까지사이에 윙크 라는만화잡지에 리니지(Lineage)" 라는만화( 이하이사건만화라고한다) 를연제하였다가 후에이사건만화를총 10 권의단행본만화로출간하였는데, 이사건만화는연재당시부터 오랫동안상당한인기를얻은만화이다. 신청인은, 피신청인과사이에이사건만화를제목, 인물설정, 배경설정, 지 명, 인명, 일러스트등을이용하여온라인게임을제작, 서비스할수있는권한을부여하는 내용의리니지원작사용계약( 이하이사건계약) 을체결하였는데, 위계약에따르면피신청 인은위와같이온라인게임을제작할수있는권한만을부여받았을뿐이고, 그계약상의권 리를제3 자에게양도할수없도록하고있다. 그런데, 피신청인은이사건계약에따라제작한온라인게임이성공을거두자위계약상 부여된권한을넘어온라인게임에서파생된캐릭터를이용한상품을제조, 판매하기시작 하였고, 위 리니지(Lineage)" 에관하여상표의등록및등록출원을하였으며, 대만등외 국의업체와라이센스계약을체결하여위온라인게임의제작및서비스에관한권한을제 3 자에양도하였다. 이러한피신청인의행위는이사건계약을위반한것이고이에신청인이이계약을해지하 여위계약은종료되었으므로, 피신청인은이사건계약에서신청인으로부터부여받은권한 을더이상행사할수없게되었다. 따라서, 피신청인에대하여이러한계약위반행위로인하여신청인이입게되는손해를피 하기위하여시급히신청취지기재와같은행위의금지를구한다는것이다. 2. 판단 그러므로살피건데, 기록에나타난이사건계약의체결경위와그내용, 그사건에서신 청인이계약위반이라고주장하는피신청인의일련의행위들과이사건계약내용과의관계, 피신청인을포함하여이사건만화에관하여신청인으로부터권한을부여받은자들의사이 의이해관계, 이사건분쟁에대한교섭경과및당사자사이에합의가결렬된경위기타 이사건심문에나타난제반사정에비추어보면, 피신청인의계약위반으로이사건계약이 해지됨으로써피신청인이이사건계약상의권리를상실하였다거나현단계에서피신청인에

200 188 게임분쟁사례집 대하여신청취지의기재와같은행위들을즉시중지할것을명할정도로급박한보전의필 요성이있다고는선뜻단정하기어렵고달리이에대한소명도부족하다. 3. 결론 그렇다면, 이사건신청은이유없으므로이를기각하기로한다. 연구 본리니지사건은원소스멀티유즈환경에서의분쟁을다룬신호탄으로사회적으 로많은관심을불러일으켰다. 리니지와관련하여서는이사건뿐만아니라상표와 관련된분쟁도있었다. 129) 위판결문을바탕으로신청인의이용허락범위와피신청인의행위에대한법적문 제점을고찰하여보겠다. 본사건의내용은신청인의 만화를이용하여게임을제작서비스할수있는권 한 을부여하는계약을체결하였는데, 피신청인은 파생된캐릭터를이용한상 품을제조, 판매, 리니지(Lineage) 에관하여상표의등록및등록출원, 대 만등외국의업체와라이센스계약을체결하여위온라인게임의제작및서비스에 관한권한을제3 자에양도 의행위를하였다는것이다. 만화의원작을게임을제작하도록한것은원작의모티브를통하여 2차적저작물 을작성함을허락하는것이다. 2 차적저작물이란 원저작물을번역편곡변형각 색영상제작그밖의방법으로작성한창작물 을말하며 2차적저작물은독자적인 저작물로서보호된다( 저작권법제5조제1 항). 저작권법은무방식주의이므로 2차적 저작물의작성에는원작자의동의가없어도저작물의성립성에는문제가없으나, 원작자는저작재산권중의하나인 2차적저작물작성권을가지므로130) 이를원적으 로침해하고있는상태가잠재되어있으며, 이러한 2차적저작물을제3자에게이용 하도록하면저작권법제43조제3항 131) 에위배된다. 따라서원작자의작품을통하 129) 이는 상표편 에서자세히설명하도록한다. 130) 저작권법제21 조 (2 차적저작물등의작성권) 저작자는그저작물을원저작물로하는 2차적저작물또는그저작물을구성부분으로하는편집저작물을작성하여이용할권리를가진다. 131) 저작권법제42 조 ( 저작물의이용허락 ) 1저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다. 2제1항의규정에의하여허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 3제1항의규정에의한허락에의하여저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의동의없이제3자에게

201 제3 장. 저작권 189 여 2 차적저작물을작성할때에는이를동의하는것을내용으로하는 저작권이용허 락계약 을작성하여분쟁의소지를사전에예방할필요가있다. 그러나게임의등장인물줄거리등의내용이원작과유사할지라도, 2차적저작물 인게임 리니지 를각색하여게임 리니지 II 를개발하거나서비스하게하는데, 원 작자의권리가미친다고보기에는불분명하다. 2 차적저작물( 게임리니지) 을통하여 개작된 3 차적저작물( 게임리니지II) 을제3자가캐릭터와게임의줄거리등에서원 작임을인지하지못한다면이는독립된저작물이될여지가있기때문이다. 특히 아이디어표현이분법에서저작권법은아이디어를보호하지아니하고그표현을보 호하고있기때문에, 132) 그표현이다르다면 2차적저작물에서점점멀어지게되는 것이어서원작자의권리또한점점미치기어려워지게될것이다. 피신청인의행위중 파생된캐릭터를이용한상품을제조, 판매 한행위는만 화와게임의캐릭터표현이달라지게되면게임에서파생된캐릭터상품은 2차적 저작물이라할수없을것이고, 리니지(Lineage)" 에관하여상표의등록및등 록출원 의경우상표편에서설명하겠지만, 만화리니지의제호는저작물성이없으 며, 주지 저명하지도아니하고, 이를금지하는사항이신청인과피신청인사이의 계약내용에도없으므로상표출원을저지할이유로는불충분하다. 그리고 대만 등외국의업체와라이센스계약을체결하여위온라인게임의제작및서비스에관 한권한을제3 자에양도 한행위는게임 리니지 를각색하여게임 리니지 II 를개 발한내용인데, 이는위에서설명한바와같이 2차적저작물의독립성에기하여원 작자의권리가무한히미치기는어려울것이다. 즉, 원작자의권리는게임 리니지 에대하여캐릭터, 줄거리등에대한표현이유사한부분에만미친다고할것이다. 그리고가처분의경우다툼이있는권리관계에대하여현재의위해를피하고다 툼의종결에이르기까지권리관계본래의상태를유지보전함을목적으로하는것 이다. 즉, 특히계속하는권리관계에현저한손해를피하거나급박한강포( 强暴 ) 를 방지하기위하여또는기타필요한이유에의하여야한다. 133) 본사건의경우이러 한이유가인정되지아니하여서기각되었다. 이후신 씨는저작권을양도하고상표등록무효소송을취하하였으며, A사는 이를양도할수없다. 132) 이를 아이디어 표현이분법 이라고하며, 저작권의보호대상은 창작성( 아이디어 ) 이외부적으로표현된것 그것이라고할수있다. 아이디어는공중의역역이므로보호되지않는다는원리이다. 이를인정하면기본권인헌법상 표현의자유 를침해하게된다. 133) 구민사소송법제714조제2 항단서.

202 190 게임분쟁사례집 이에대한금원을지급하는등의합의를하였다. 리니지분쟁합의내용134) 합의 A사원작자신 씨 합의내용 신 씨를게임 리니지 원작자로인정 저작권을양도받는대가로 10억원을신 씨에게지급 1000주의주식배정 만화의출판에대해서는신 씨가사용하는데무리가없도록배려 신 씨를고문으로위촉 만화리니지에대한저작권양도 ( 만화리니지와이를원저작물로하는 2 차적저작물에대한권리포함) A사를상대로제기한모든소송취하 리니지를세계적인문화콘텐츠로발전시키는데노력을같이하기로함 코멘트 이사건은문화콘텐츠의특성인원소스멀티유즈와관련된계약의효력범위가문 제가된사건이었다. 분쟁의발단은계약서의미비와저작권법등관련법률이해의 부족에서비롯된다. 그런데 2차적저작물의경우이권리범위의효력이보는이마 다그관점이달라서문제이다. 원작사용을바탕으로 2차적저작물작성에대한 계약을체결하여 2차적저작물을완성하였다면이에대한권리는 2차적저작물작성 자에게있다고할것이며, 2 차적저작물작성자의창작적노력도인정되어야한다. 그러나저작권이비록아이디어표현이분법을고수하고있지만, 원작에서얻은영감 도무시할수는없는부분으로양측이결국합의하여사건이원만히해결된것 은다행스러운일이다. 가처분은정당한권리가침해될급박한상황에서인정될수있으므로가처분신 청에있어서주의를요한다고할것이다. 관련판례및참고문헌 김형렬 김윤명, 온라인게임콘텐츠와디지털저작권, 진한도서, 2003, 259 면. 134) 김형렬 김윤명, 온라인게임콘텐츠와디지털저작권, 진한도서, 2003, 259 면.

203 제3 장. 저작권 191 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 이시윤, 민사소송법, 박영사, 차적저작물과라이센싱: 디아블로2 공략지사건 가합3658 사건개요 미국의블리자드사가개발한게임 Diablo " 에대하여맥밀란 USA의브레디게 임즈가 Diablo 게임공식가이드북을제작 판매하였고, 원고는 1999년계약을통 하여브레디게임즈에게공식적독점권을부여받아한국어번역판인 디아블로 공식가이드북 을발간하였다. 피고는 2000년 9 월 게임 를창간하면서 디아 블로의완전공략 을특집으로기획하여책을발간하였다. 이에원고는피고와 저작권침해등을다투었는데, 법원은피고가저작권을침해한것이아니라고판결 한사건이다. 판결요지 가. 디아블로에대한독점적지위 원래디아블로는블리자드엔터테인먼트가개발한컴퓨터게임이고, 블리자 드게임즈는블리자드엔터테인먼트로부터공식가이드의독점적출판권만을부여 받았는데, 원고는브레디게임즈와사이에공식가이드의한국어번역판에관한독 점적출판권을부여받는계약한사실은앞서본바와같다. 살피건데가사블리자 드엔터테인먼트가디아블로에관한독점적지위를양도받았는지에관하여, 갑제2 호증( 블리자드엔터테인먼트의서신) 의기재만으로는이를인정하기에부족 하고, 달리이를인정할만한자료가없다. 나. 공식가이드의침해여부원고가브래디게임즈로부터공식가이드에관하여독점적지위를부여받았다하

204 192 게임분쟁사례집 더라도, 공식가이드나게임 와같은게임의해설서의경우그게임의공략방 법을서술하는것이고, 그것이게임을하는방법에관한기본원리나아이디어까 지보호되는것이아니며, 저작물에나타난구체적인표현을도용한경우에한해 서저작권에대한구제가인정된다. 그런데이사건에있어서, 원고가주장하는 공식가이드와게임 의공통점내지는유사성을도용하였다고는볼수없고, 달리게임 가공식가이드의전체적인구성, 서술의순서, 용어의선택, 표현 방법등구체적인표현을도용한것으로저작권을침해하였다는점을인정할증 거가없다. 다. 한국어판침해여부 원고가공식가이드의한국어번역판에대한 2차적저작권을가지고있다하더라 도, 원고는번역판을 경발간하였고, 피고는게임 를 중순 경발간하였으므로, 게임아이가더늦게발간된한국어번역판을침해하였다는 원고의주장은그주장자체에서이유없다. 연구 원고와같이독점출판권을가지는경우저작권의효력범위는한국지역에서의저 작권자의저작재산권부분이다. 따라서만일원고와같은책을복제하여판매한다 면, 원고는미국에있는저작권자를대리하여복제권 배포권침해등을이유로소 송을제기할수있다. 그러나이러한행위가저작권침해가아니라면이러한권리를행사할수없다. 피 고의행위는게임을하는방법에관한기본원리나아이디어의공통점을지적하고 있을뿐이며, 원고의공식가이드의전체적인구성, 서술의순서, 용어의선택, 그 표현방법등구체적인표현을도용한것으로볼수없으므로저작권을침해한것 이아니라고법원은판단하고있다. 이는저작물은문학 학술또는예술의범위에속하는사상과감정을표현한것이 어야하므로그아이디어는보호되지않는다는 이다. 아이디어 표현이분법 이적용된것 그럼과연어떠한경우에저작물성이인정되어저작자가될수있으며이에따라 저작권침해가발생시권리주장을할수있는지살펴보자.

205 제3 장. 저작권 193 저작물의요건 저작권법에의하여보호를받기위해서는먼저저작물에속하여야한다. 저작권법 에서는저작물을 ' 문학, 학술또는예술의범위에속하는창작물' 이라고규정하고 있다( 제2조제1 항). 따라서저작권법에의해보호되는저작물이기위하여는다음 의요건들을충족하여야한다. 1. 문학, 학술또는예술의범위에속할것 저작물로인정되기위한요건의하나로법문은문학, 학술또는예술의범위에속 할것을요구하고있다. 다만, 문학, 학술, 예술의개념에관하여는그각각의의 미를개별적으로확정하려고할것이아니라이것을하나의知的 文化的포괄개념 으로파악하여야할것이다. 135) 따라서, 넓은의미의 ' 지적 문화적창작' 을내포하 고있는것이면저작물로인정될수있다고본다. 그렇지만이요건은지적소유권중산업재산권의영역으로부터저작권의영역을 구별시켜주는의미를띠고있다. 즉, 순수하게산업적, 기술적인고안품( 실용품) 은포괄적개념으로서의 ' 문학 학술또는예술' 의범위에속하지아니하기때문에 저작물이될수없으며, 특허법, 실용신안법등이요구하는일정한요건을충족할 경우에산업재산권의객체로서보호받을수있을뿐이다. 2. 창작물일것 저작물이되려면창작성의요건과객관적표현의요건을갖추어야한다. (1) 창작성 창작성의의의 창작성이란그저작물이기존의다른저작물을베끼지않았다는것또는저작물 의작성이개인적인정신활동의소산이라는것을의미한다. 이는특허법이나실용 신안법에서요구되어지는신규성처럼 기존의것과다른새로운것 이라는의미는 아니다. 135) 加, 權 講, 團 權 センタ,

206 194 게임분쟁사례집 저작권법상의저작물이기위한요건으로서의창작성이란완전한의미의독창성을말하는것은아니며단지어떠한작품이남의것을단순히모방한것이아니고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미한다. 이렇게창작성의개념을넓게잡고있는것은, 저작자가저작물을창작함에있어항상어떤형태로든선인의문화적유산을승계하는것이며, 완전히독창적인작품이란사실상존재하지않기때문이기도하지만, 저작권법의보호범위를가급적넓게잡아저작자들에대한보호를충실히하고자하는노력에서비롯된해석이라할수있다. 따라서창작성의요건을충족하기위해서는질의측면에서반드시학술적또는예술적으로높은평가를받을것이요구되지아니하고양의측면에서도창작성이상당한정도에이르러야하는것이아니다. 창작적이기위해서는단지저작물에그저작자나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있고, 다른저작자의기존의작품과구별할수있을정도이면충분하다. 136) 우리나라에는창작성의개념에대한구체적인명문은없으며판례와이론에맡겨져있다. 관련판례 대법원 선고 92마1081 결정( 미술사연표사건) < 사실관계> 신청인이번역출판한 20세기미술의모험 이라는책에는 1900년부터 1989년까지 의미술분야에서의중요사건및사실을연대순으로선택 배열하여미술분야가아 닌문학 음악및공연예술 영화 과학 기술 정치및기타의항목도함께대비하여각 분야의중요한역사적사실을간략하게수록한연표가들어있었는데, 피신청인이 출판한 20세기미술의시각 이라는책에도 12쪽부터 29쪽에걸쳐있는연표에미 술분야에서의역사적인중요사건및사실을인접분야의역사적사건및사실과 함께수록하고있고, 그항목의일부가신청인이출판한책의연표항목과일치하고 있었던사안이다. < 법원의판단> 법원은 신청인이출판한책에실려있는연표는그원저작물의저작자가자신의 136) 대법원, 선고, 94도2238 판결.

207 제3 장. 저작권 195 축적된학식과경험을바탕으로하여그목적에적합하도록자신의판단에따라 취사선택한사항을수록한것으로서그소재의선택이나배열이독자적인독창성 이있는것이라고볼여지가있다 고판시하였다. 다만, 피신청인이출판한책에 실려있는연표는신청인이출판한책에실려있는연표의항목의선택과배열을 참고하면서도소재를추가하고배열을달리하여전체적으로볼때자신의창작성 을가미한것으로서, 신청인이출판한책에실려있는부분을그대로모방한것이 라고보기는어려우므로피신청인이신청인의편집저작권을침해하였다고볼수 없다 고하였다. 서울지방법원 선고 94가합63879 결정( 자동차운전면허문제집사건) < 사실관계> 원고는 운전면허시험안내 교통법규요점정리 교통법규예상문제 자동차구조요점정리 자동차구조예상문제의골격을지닌 ' 운전면허학과시험 ' 이라는제호의책을집필 발 행하여왔는데, 피고가위저작물과동일한구성과대동소이한내용을담은 운전 면허시험문제집 이라는제호의책을발행하자피고를상대로저작권침해로인한 손해배상을구한사건이다. < 법원의판단> 법원은원고가발행한 이사건저작물은국가의법령이나타인의저작물을평면 적으로요약하고기출문제등을수집한것에그치지않고, 우선운전면허시험안내 편에서는운전면허시험을준비함에있어서필수적인일반적인지식이나자료들을 수집 소개하고있으며, 교통법령요점정리편에서는국가의법령중출제가능성이 높은법률 시행령 시행규칙을선별하여요약 정리 해설하되해당법률과시행령, 시 행규칙을관련항목에따라묶어서정리하였고, 자동차구조요점정리편에서는복잡 한자동차구조에관한이론중출제가능성이높은부분만을발췌하여적절히그림 등을덧붙여정리하는등가급적간단명료하고통일적인정리가될수있도록노 력하였고, 각이론부분설명에따라예상문제를직접작성하기도하고기출문제를 일부수집하기도하여이를적절하게종합 배열하고있으며, 이사건저작물이전 에이사건저작물과동일하거나유사한체제를갖춘저작물이있었다는점을인 정할자료가없으므로이사건저작물의전체적인체제또한일응그독창성을지

208 196 게임분쟁사례집 니고있는것이라고할것이니, 결국이사건저작물은그소재의선택및배열이창작성을지닌저작권법이보호하는편집저작물에해당한다 고판시하고피고가원고의저작권을침해하였음을인정하였다. 東京地裁八王子支部昭和 판결 < 사실관계> 원고鈴木榮治는게이트볼이란경기를창작 고안하였고, 이와함께 1948년 3월경 기방법설명및경기규칙등으로된 레크레이션스포츠, 게이트볼 을저술하였다. 피고는게이트볼관련 社團을운영하면서원고각규칙서의선공 후공의순번결정 방법, 문장의표현방법에약간의이동이있음에불과 게이트볼경기규칙 이라는 제목의규칙서를출판하여저작권침해를다투게된사건이다. < 법원의판단> 원고각규칙서는鈴木榮治가고안한게이트볼경기에관해서, 게이트볼경기의 유래, 레크레이션스포츠로서의의의, 경기방식, 경기규칙등의전부내지일부를 고유의정신작업에의거하여언어로표현한것이고, 그각표현은스포츠라고하는 문화적범주에속하는창작물로서저작물성을가진다고하여야한다. 이점에관해 피고는경기규칙을표현한부분은사상 감정외의기계적으로표현되어있는것이 므로이저작물성에는문제가있다고주장함에도불구하고, 새로이창작된스포츠 경기에관하여그경기하는방식중어느부분을어떠한형식 표현으로경기규칙으 로서추출 규정하는가는저작자의사상을빼고는전혀생각할수없고, 본건원고 각규칙서의규칙자체도 鈴木榮治의독창적인것인점은앞에인정한바대로이고 그것은문화적소산이라고하기에충분한창작성을구비하고있는것이므로, 그저 작물성자체를부정할수는없다고하여야한다. 아이디어와표현의구별 (idea-expression dichotomy) 아이디어 표현이분법 이란저작권의보호는표현에만미치며, 그소재가되는 아 이디어(idea) 에는미치지아니한다. 실제소송에있어서도아이디어와표현을구분 하는것이어려운쟁점의하나이다. 미국저작권법제102 조(b) 에 어떠한경우에

209 제3 장. 저작권 197 있어서도, 저작자의원저작물에대한저작권보호는그형태여하를불문하고당해 저작물에기술, 설명, 예시또는수록된관념, 절차, 체제, 조작방법, 개념, 원칙 또는발명에대하여는적용하지아니한다 라고규정되어있다. 우리나라의경우법문에는없지만대법원판례에서이를인정하고있다. 우리에게 희랍어분석방법사건 이라고잘알려진대법원 선고 93다3073,3080 판결은 저작권법에의하여보호되는저작물은학문과예술에관하여사람의정신 적노력에의하여얻어진사상또는감정의창작적표현물이어야하므로저작권법 이보호하고있는것은사상, 감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외 부에표현한창작적인표현형식이고, 표현되어있는내용, 즉아이디어나이론등 의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도소설의 스토리등의경우를제외하고는원칙적으로저작물이될수없으며, 저작권법에서 정하고있는저작인격권, 저작재산권의보호대상이되지아니하고, 특히학술의범 위에속하는저작물의경우학술적인내용은만민에게공통되는것이고누구에대 하여도자유로운이용이허용되어야하는것이므로그저작권의보호는창작적인 표현형식에있지학술적인내용에있는것은아니다 라고판시하고있다. 이는사상, 관념등을표현한저작물에있어서그저작물의특수한표현형태뿐 만아니라그속에표현된아이디어나이론등의사상, 관념자체에대해서까지저 작자의배타적권리를인정할경우에는저작자에의하여표현된사상, 관념등이 여러가지형태로자유롭게순환하는것을가로막음으로써학문, 문학, 예술등의 발전을저해하여저작권법의본래취지에오히려역행하는결과를가져올수있으 므로그러한사상, 관념등에대하여는비록그것이당해저작자의독창성에기한 것이라하더라도저작권법에의한보호가미치지않는것으로봄이마땅하다는취 지에서나온이론이다. (2) 객관적표현 저작물이저작물로서보호받기위해서는일정한형식으로객관화되어외부에표현되어야한다. 그표현수단에는제한이없으며또한표현의완성도요하지않는다. 그러나표현이유형물에고정되어야할필요는없다. 137) 따라서즉흥적인연설, 강연또는자작곡노래나자작시낭송등도저작물로성립할수있다. 138) 137) 한편, 미국을비롯한영미법계의저작권법에서는저작물의성립요건으로유형물에의고정 (fixation in a tangible medium of expression) 을요건으로하고있다.

210 198 게임분쟁사례집 코멘트 저작권이있거나, 이를독점라이센스계약등을통하여이를복제 배포할권리를 가진다고하더라도, 아이디어의영역에있는경우는보호되지못하므로, 제3자가 라이센스계약과관련된범위의저작물을창작하는경우에있어서그표현이다르 다면이는저작물로서독자적으로보호됨을유의하여야할것이다. 5. 초상권과라이센싱: 젝스키스 사건 - 서울지방법원 선고 97카합2954 결정, 게임기수입및판매금지가처분 사건개요 1997년 6월경황 는국내 6인조음악그룹젝스키스의메니지먼트사인 J기획에 서초상권을 1년간양도받은 K기획과젝스키스의초상권을이용한미니게임기포 켓제키를제작 판매하는계약을체결하였다. 그리고 D사는황 에게게임기를납 품하기로하는계약을체결하였다. 그러나황 가 K기획에게초상권사용료를 지급하지아니하자 1999년 9 월계약을해지하였다. 그후피신청인인 D사는 K기 획과게임기납품에대한협의에이르지못한채중국에서수입한위게임기를수 입하여국내에판매하였다. 이에본래젝스키스의메니지먼트사인 J기획이위게임 기의수입판매금지를청구하였고, 법원에서이를인정하였다. 판결 [ 주문] 1. 신청인이이결정을고지받은날로부터 7일이내에피신청인을위하여보증으로각금 20,000,000 원을공탁하거나위금액을보험금액으로하는지급보증위탁계약체결문서를 제출하는것을조건으로, 138) 다만영상저작물은저작권법상의개념규정이연속적인영상이수록된창작물로되어있으므로유형물, " ' ' ", 에의고정을필요로하는것으로해석될수있다.

211 제3 장. 저작권 199 가. 피신청인은액정미니게임기포켓제키의수입, 판매및배포를하여서는아니된다. 나. 피신청인의위게임기의완성품, 반제품, 시제품, 부분품에대한점유를풀고, 신청 인이위임하는집행관에게그보관을명한다. 다. 집행관은위가. 나. 항의취지를적당한방법으로공시하여야한다. 2. 피신청인은금300,000,000원을공탁하고위명령의집행정지또는그취소를신청할 수있다. 3. 신청인의나머지신청을기각한다. 4. 신청비용은피신청인의부담으로한다. 피보전권리초상권에기한금지청구권 [ 이유] 기록에의하면, 신청인은 국내 6 인조음악그룹인젝스키스(SECHS KIES) 의 매니지먼트사인신청외주식회사 K기획으로부터위음악그룹에관한모든초상권과홍보 관리권을계약일로부터 1 년간일괄이양받은사실, 위주식회사 K기획은 신청 외황 와사이에캐릭터사용계약을체결하여위황 에게위음악그룹의캐릭터를이 용하여미니게임기포켓제키를제작, 판매하는것을허락하였다가그후위황 가사 용료계약금을지급하지아니하였다는이유로 위캐릭터사용계약을해지한 사실, 한편피신청인은 경위황 에게포켓제키게임기를납품하기로하는계 약을체결하였는데위주식회사 K기획에서위황 에대하여캐릭터사용계약을해지한 이후직접초상권사용권자인위주식회사 K기획과위게임기납품에관한협의를하다가 결국합의에이르지못한사실, 그후피신청인은신청인이나위주식회사 K기획으로부터 아무런허락을받지아니하고중국에서제작한위게임기를수입하여국내에판매하고있 는사실이인정된다. 그렇다면, 피신청인은위음악그룹에대한초상권의사용허락없이이사건게임기를수 입판매하고있다고할것이므로, 위음악그룹의초상권사용권자인신청인은피신청인에 대하여위게임기의수입판매등의금지를구할권리가있다고할것이다. 다만, 이사건가처분의피보전권리는신청인이피신청인으로부터신청인이원하는초상 권사용료를지급받음으로써, 즉금전적보상에의하여그종국의목적을달성할수있는 경우에해당한다고할것이고, 기록에나타난제반사정을고려하면, 신청인이이사건게 임기판매와관련하여얻을수있는이익은 3 억원정도로봄이상당하다. 따라서, 이사건신청은일부이유있으므로, 주문과같이결정한다.

212 200 게임분쟁사례집 연구 자신의모습을제3자가함부로그리거나사진촬영등의방법으로자신의초상을 마음대로이용할수없도록하는권리를 초상권 이라한다. 이초상권의내용에는 2 가지측면이있다. 하나는프라이버시라는권리의측면이고, 또다른하나는재산 권으로서의권리의측면이다. 1. 프라이버시권으로서의초상권 프라이버시권은일반인들은자신의사진과성명을무턱대고신문과잡지등에게 재시키거나, 자신의영화가 TV 에방송된경우혐오, 수치, 불쾌등의정신적고통 을느끼는것이지극히통상적이다. 이와같은경우민법의불법행위에근거하여 당사자를소송할수있다. 단, 프라이버시권은어떤조건하에서는그초상권이제 한된다. 그것은표현에함축된공공의이익의가치가초상의공표보다우월한경우 이다. 예를들어, 공중의집합장소에중요사건범인의얼굴사진, 초상화를걸거나 유명인의초상을지폐와수표에사용하고있는경우이다. 139) 그러나연예인과같은유명인의초상권은일정의제한을받는다. 배우, 가수, 스 포츠선수등은일반인과는다르게그직업의특성상초상의이용에대해서는일반 대중에공개될것을희망또는의욕하고있기때문이다. 일반에게지명도가높다면 탤런트로서의가치도높다. 따라서유명인의프라이버시권은일반인의그것과는달 리크게제한을받는다. 2. 재산권으로서의초상권( 퍼블리시티권 ) 재산권으로서의초상권은주로연예인과관련이있다. 유명인은프라이버시권으로 서의초상권을제한받는대신에그사회적평가, 명성, 인상등이상품기타선전 과판매촉진에기대되는효과인고객흡인력(Goodwill) 이부여되는경우에는자기의 초상권을제3 자에게독점적으로이용시킬수있는권리를가지게된다. 140) 139), ( ), Rittor Music, ) 이를미국등에서는퍼블리시티권, 일본에서는이를번역하여초상영리권이라부르기도한다.

213 제3 장. 저작권 201 초상권의구분및내용비교 구분권리의내용침해의양태법적구제 초 상 권 인격적이익 (Privacy 권) 재산적이익 (Publicity 권) 무단으로촬영 공표되지아니할권리 초상의사용을독점할수있는권리( 양도가능) 정신적고통 경제적손실 침해정지, 위자료 명예회복의청구 침해정지, 손해배상, 부당이득반환청구 * 출처: 정상기, PUBLICITY 권( 權 ) 에관한소고( 小考 ), 한국저작권논문선집 [2], 133 면; 정경석, 엔 터테인먼트비즈니스분쟁사례집, 청림출판, 2004, 111면에서재인용 3. 관련판결 (1) 국내판결 서울지법남부지원 선고 97가합8022 판결141) 에서는초상권에대한 법적정의, 인정이유, 파생권리에대하여판시하고있는데, 다음과같이설명하고 있다. 초상권이라함은사람이자신의초상에대하여갖는인격적 재산적이익, 즉사 람이자기의얼굴기타사회통념상특정인임을식별할수있는신체적특징에관 하여함부로촬영되어공표되지아니하며광고등에영리적으로이용되지아니하 는법적보장이다. 이러한초상권에대하여현행법령상명문의규정은없으나, 헌법제10 조가 " 모든 국민은인간으로서의존엄과가치를가지며행복을추구할권리를가진다. 국가는 개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다." 고규 정하고있는바, 여기서국가가보장하여야할인간으로서의존엄과가치는생명권, 명예권, 성명권등을포괄하는일반적인격권을의미한다. 따라서이일반적인격 권에는개별적인인격권으로서의초상권이포함된다고보아야한다. 한편, 민법제750조제1 항이 " 타인의신체, 자유또는명예를해하거나기타정신 상의고통을가한자는재산이외의손해에대하여도배상할책임이있다." 고규정 141) 이는에대학신입생환영회장면을당초의약속과달리부정적인내용으로방송하고본인의동의없이 TV 대화장면을방송한행위가사생활의자유및초상권을침해하였다고본사례이다.

214 202 게임분쟁사례집 하고있으므로이러한규정들이초상권인정의근거가될수있다. 초상권은첫째, 얼굴기타사회통념상특정인임을알수있는신체적특징을함 부로촬영또는작성되지아니할권리( 촬영 작성거절권), 둘째, 촬영된사진또는 작성된초상이함부로공표 복제되지아니할권리( 공표거절권), 셋째, 초상이함부 로영리목적에이용되지아니할권리( 초상영리권) 가포함된다. 초상권의내용인공표거절권과관련하여보면승낙에의하여촬영된사진이라도 이를함부로공표하는행위, 일단공표된사진이라도다른목적에사용하는행위는 모두초상권의침해에해당한다. (2) 일본판결( 마크레스너사건) 일본에서는퍼블리시티권에관한판례로서 다. 142) 마크레스너 사건에대한판결이있 마크레스너는영화 작은사랑의멜로디 의주연배우로세계적인아역스타 로대단한인기를가진영국인이다. 그의주연영화 작은목격자 의하나의씬이롯 데제과의 CM에채용되어그때 마크레스너도좋아한다 라는나레이션이삽입되었 다. 본커머셜기획은해당영화의상연권과선전권( 선전을위한영화의발췌씬을 3분이내로 TV 방영할수있는권리) 를가진동경제일필름이었으며, 이는소위상 품선전과영화선전을조합한필름타이업방식이라고불리우는것이었다. 그러나 마크레스너는동경제일필름과롯데에대하여성명권, 초상권의침해를이유로재산 적침해 1500 만엔, 위자료 500 만엔의배상과함께사죄광고의신문게재를구했다. 재판의판결에서우선프라이버시로서의초상권에대하여동경지방법원은다음과 같이판시하였다. 통상인의감수성에기하여고려하건데, 사람이감히그성명을제3자에게사용하 거나또는그초상을타인의눈에보이게하는것은그사람에게혐오, 수치, 불쾌 등의정신적고통을주는것이라할수있다. 따라서사람에관한정신적고통이 수반되는것은당연히보호받을생활상이익이있다고말하지아니할수없다. 따 라서그이익은지금단순히윤리, 도덕의영역으로보호되는것으로족한성질의 것이아니라, 법영역에서그보호가도모되어야할고도의인격적이익( 이를성명 권, 초상권으로칭할것인지의여부는별론으로한다 ) 이라할수있다. 143) 142) 東京 51年 6 29 決 143)

215 제3 장. 저작권 203 다음으로퍼블리시티권으로서의초상권에대하여아래와같이판시하였다. 배우등의성명과초상권을상품등으로선전에이용함에따라배우등의사회적 평가, 명성, 인상등이그상품등의선전, 판매촉진에기대되는효과를얻는경 우에는, 이를배우등의측면에서살펴보면배우등은스스로가치를얻은명성에 따라서자기의성명과초상을대가를지불한제3자에게전속적으로이용시킬수 있는권리를가지고있다. 분명히사람에게고객흡인력이구비되어있는경우에는퍼블리시티권을가지고 있으며, 제3 자는이성명과초상을이용할수없다. 이와같은판결은마크레스너의초상권을전면적으로인정하여, 피고에게재산적 손해로서 50 만엔, 정신적손해로서 50 만엔의지급을명하였다. 코멘트 연예인의초상을 T 셔츠, 문구류에이용하는경우상품에고객흡인력이구비된다. 연예인의초상을게임캐릭터에이용하는경우도마찬가지이다. 통상초상권을관리 하고있는것은아티스트의프로덕션이며큰수입원의하나이다. 144) 매상이크기때문에그부정이용이횡행하고있는것이현실이다. 그러나이의 본사안의경우에도젝스키스의기획사가이를침해하는피신청인에게초상권침 해에근거하여게임기수입및판매금지가처분을신청하였다. 유명인의초상을이용하 여게임이나, 캐릭터, 기타상품을제조 판매하는경우는연예인의초상권을침해 하는것이며, 이는특히고객흡인력에기인한연예인및기획사의경제적인잠재수 입을침해하는것이므로, 매니지먼트사또는연예인과직접협의하여관련상품을 제작하도록주의하여야할것이다. 관련판례및참고문헌 144) 실제로연예인이기획사에서소속되고, 이를메니지먼트하고수익분배등을목적으로하는 전속계약서 의경우다음과같은조항이포함되어있으며, 예시하면다음과같다. 제 조 ( 연예활동 ) 을 의연예활동에대한구체적사항은아래와같다. 1. 라디오방송및텔레비젼출연 7. 초청출연( 디너쇼및훼스티발 ) 2. 광고출연 (CF) 8. 영화출연( 비디오제작포함) 3. 야간유흥업소 9. 국내. 외가요계행사 4. 각종선전문 10. 국내. 외공연( 콘서트포함) 5. 지방공연및행사 11. 간행물및사진촬영( 정사진) 6. 기타모든방송, 행사출연

216 204 게임분쟁사례집 서울지법남부지원 선고 97가합8022 결정 東京地裁昭和 51年 6月 29日判決 정경석, 엔터테인먼트비즈니스분쟁사례집, 청림출판, 作花文雄, 著作權法 -基礎と應用 -, 發明協會, 安藤和宏, よくわかる音樂著作權ビジネス( 基礎編 ), Rittor Music, 2002.

217 제3 장. 저작권 205 제4절캐릭터등 1. 캐릭터 (1) 서 캐릭터는흔히작품속에등장하거나매체등을통해접하는가공의또는실재의 인물 동물 물건등의명칭 외형 행동 역할 성격 이미지내지는그것들의총체를말한 다. 캐릭터가가지는고객흡인력또는광고효과등을이용하여상품화하는경우에 그에따른경제적가치등을어떻게보호할것인가가문제된다. 즉, 타인이정당한 권원에의하지아니하고자신의캐릭터를상품이나서비스등에이용하는경우에 이를어떤법적근거로보호할수있는가이다. 대략저작권법, 의장법, 상표법, 부 정경쟁방지법등에의한보호방법이고려될수있을것이다. 그러나거래관행은주 로저작권법적보호에의존하며, 이른바 상품화권 계약을통해이루어지는것이 일반적이다. 이때중요한것은바로캐릭터의독자적인저작물성여부이다. (2) 캐릭터의정의와종류 캐릭터는그실재성여부에따라실재캐릭터(real character) 와창작캐릭터 (invented character) 로나눌수있고, 표현형식( 또는시각성여부) 에따라시각적 캐릭터(visual character) 와어문적캐릭터(literary character) 로구분하는것이 보통이다. 이를실재캐릭터, 팬시풀캐릭터(fanciful character: 만화등의캐릭터 로서시각적캐릭터에비견될수있을것임), 가공의캐릭터(fictional character: 소설등의캐릭터로서어문적캐릭터에비견될수있을것임) 로나누기도한다. 그 리고매체등을통해고객흡인력을갖게된후상품화되는캐릭터( 이를 시리즈캐 릭터 라고도함) 와는달리처음부터상품화를목적으로만들어진캐릭터로서오리 지널캐릭터 (original character) 가있다. 헬로키티 나 롯티 가그대표적인예이다. 실무상주로다루어지는것은창작캐릭터이며, 그중에서도시각적캐릭터일것

218 206 게임분쟁사례집 이다. 어문적캐릭터는캐릭터의독자적인저작물성과관련하여특히문제가된다. 연예인등의실재캐릭터에대한보호는오히려 퍼블리시티권 이나 초상권 의문 제로다루어지는것이일반적이다. 실제인물을캐리커쳐등으로표현하는것자체 만으로는타인의저작권침해가발생할여지가없기때문이다. 다만, 그결과물이 창작적표현에속하고, 이를무단이용하였다면저작권침해가될것이다. 그러나 실제인물의극중캐릭터( 즉, 실제자신의모습이아닌가공의이미지) 를무단이 용하는경우에는퍼블리시티권 초상권과함께저작권침해여부도다투어질수있 을것이다. 이와관련해 TV 드라마 임꺽정 의주인공으로분장한원고의모습과유 사한인물화를위장약광고에사용한사건( 이른바 임꺽정 사건) 에서법원은당해 인물화가 위드라마의주인공으로분장한원고의모습중특징적인부분들이대부 분표현되어있을뿐만아니라광대뼈, 콧날, 얼굴윤곽도원고의실제모습과유 사하고,, 위드라마를보았거나원고를알고있는사람이라면누구나이사건인 물화를보고위드라마의임꺽정역과그임꺽정으로분장한원고의모습을떠올 리기충분하다할것이므로, 적어도위드라마가방영되는동안에는이사건인물 화는원고의초상과동일시된다고보는것이상당하다 145) 고판시하였다. 기간의 제한을두기는했으나누구에게나거의동일하게인식되어지는어문적캐릭터의 전형적인이미지나표준적인모습을표현 분장한것에불과한경우에과연그배역 을맡은자에대해개별적인보호가미치는것이적절한가에대한의문이남는다. 그러나당해배우만의특징적인부분들이강하게부각되어그차별성에보호의필 요성이인정된다면, 이경우에는달리볼여지가있을것이다. 다만, 그기준과범 위가어디까지인지가문제될것이다. 오리지널캐릭터는처음부터상품 서비스등에먼저공표 이용될것을목적으로응 용미술저작물 ( 물품에동일한형상으로복제될수있는미술저작물로서그이용된 물품과구분되어독자성을인정할수있는것으로말하며, 디자인등을포함한 다 ) 146) 의형태로만들어진것이라는점에서일단작품이나매체를통해공표되어 그나름의아이텐티티(identity) 를형성하게되는일반적인캐릭터와는다르다고 하겠다. 따라서, 오리지널캐릭터는 스토리성 을전제로하지않았으므로이를캐 릭터라고하는것은부당한확대해석이며, 147) 이른바 저작권의 2 단구조( 캐릭터가 145) 서울고법 선고, 97나43323 결정. 146) 저작권법제2조제11의2. 147) 허희성, 캐릭터의법적보호, 저작권학회보 ( 제30 호), 1990, 3-4 면.

219 제3 장. 저작권 207 표현된저작물의저작권과캐릭터자체의저작권) 문제를논할실익이없으므로 그냥 ( 응용) 미술저작물로취급하면족하다148) 고한다. 캐릭터의종류 구분종류내용비고 실재캐릭터 (real character) 실재의인물 동물등을대상으로한것 영화배우, 탤런트, 가수, 운동선수등 실재성여부 창작캐릭터 (invented character) 실재하지않고창작된것으로서작품속의가상적인존재 제임스본드, 셜록홈즈, 미키마우스, 뽀빠이 표현형식 ( 시각성여부 ) 시각적캐릭터 (visual character) 어문적캐릭터 (literary character) 시각적으로인식이가능한형태로표현된그림, 만화, 영화등에등장하는인물 동물등 어문적인형태로표현된소설등에등장하는인물 동물등 미키마우스, 뽀빠이 셜록홈즈, 임꺽정 창작목적 오리지널캐릭터 (original character) 처음부터상품화를목적으로창작된것 헬로키티, 롯티 (3) 캐릭터의상품화와보호 캐릭터를장난감, 문구, 의류, 장식품등의상품이나그포장 용기, 서비스등에 모양이나디자인등으로이용할때이를캐릭터의 상품화 (character merchandising) 라고한다. 그리고당해캐릭터에대한이용( 상품화) 을허락할수있는권리를 상 품화권 이라한다. 상품화권은실정법상의권리가아니므로그내용과범위등이 명확하지아니하며, 저작권 상표권 의장권등과같은독자적인권리도아니다. 따라 서상품화권은고객흡인력등을통해그경제적가치를갖는캐릭터에대한정당 한권원자를보호할필요성에따라도출된개념이다. 148) 박성호, 캐릭터의저작권법이외의법률에의한권리보호 - 산업재산권관련법률을중심으로, 캐릭터권리보호를위한지적재산권세미나( ), 7-8 면.

220 208 게임분쟁사례집 캐릭터는그특성에따라상표법, 부정경쟁방지법, 의장법, 저작권법등에의한 보호를받을수있다. 예를들어캐릭터( 명칭, 형상등) 를특정상품에대해상표등 록을하여두는경우에는상표법에의한보호를받을수있다. 그러나캐릭터를상 표등록하였더라도제3 자가당해캐릭터를 ' 상표적방법' 으로사용하지아니하고 단순히장식적 의장적으로사용하였다면이를상표권침해로볼수있는지가문제 된다. 긍정하는견해와부정하는견해( 상표적사용을겸비한것이라고함) 가있다. 캐릭터가상품표지또는영업표지로서주지성을획득한경우에는부정경쟁방지법 에의한보호를받을수있다. 즉, 캐릭터는상표처럼상품의출처를표시하는것 을그본질적인기능으로하는것이아니므로캐릭터자체가널리알려져있다고 하더라도그것이상품화된경우에곧바로타인의상품임을표시한표지로되거나 그러한표지로서도널리알려진상태에이르게되는것은아니라고할것이므로, 캐릭터가상품화되어부정경쟁방지법에규정된국내에널리인식된타인의상품임 을표시한표지가되기위해서는캐릭터자체가국내에널리알려져있는것만으 로는부족하고그캐릭터에대한상품화사업이이루어지고, 이에대한지속적인선 전, 광고및품질관리등으로그캐릭터가이를상품화할수있는권리를가진자 의상품표지이거나위상품화권자와그로부터상품화계약에따라캐릭터사용허락 을받은사용권자및재사용권자등그캐릭터에관한상품화사업을영위하는집 단의상품표지로서수요자들에게널리인식되어있을것을요한다. 149) 그러나저명 한캐릭터가여러종류의상품에동시에사용되고있는경우에는어느상품또는 영업주체의표지라고인식되기어려우므로부정경쟁방지법상의혼동야기행위에해 당하지않을수있다는점을유의해야할것이다. 150) 신규성등의요건을갖추어물품별로등록을하였다면의장법으로도보호가가능 하다. 저작권법에의한보호는권리의발생이용이하고보호범위가포괄적이며보호기 간이장기간이라는점에서가장선호하는보호방법이다. 이경우캐릭터의독자적 인저작물성인정여부에따라직접적인보호방법과간접적인보호방법이고려될 수있다. 전자는그등장하는작품등과는별개로캐릭터자체의독자적인저작물성 을인정받아직접저작권법의보호를받는경우이고, 후자는캐릭터자체의독자적 인저작물성은부인되지만그것이등장하는소설 만화 영화등의작품( 매체) 을저작 149) 대법원 선고, 96도139 결정. 150) 서울지방법원 선고, 90가합31607 결정.

221 제3 장. 저작권 209 물로보호함으로써간접적으로보호받는경우이다. 따라서전자의경우에캐릭터의독자적저작물성의기준이중요한문제가된다. 이외에도온라인디지털콘텐츠산업발전법이나컴퓨터프로그램보호법에의한보호도생각해볼수있을것이다. (4) 캐릭터의독자적인저작물성 캐릭터가독자적인저작물로서보호받기위해서는우선저작물로서성립하여야 한다. 따라서캐릭터는문학 학술또는예술의범위에속하는창작물이어야한 다. 151) 또한사상또는감정을표현한것이어야한다. 즉, 인간의정신적노력에 의하여얻어진사상또는감정에관한창작적인표현물이어야한다. 152) 따라서캐 릭터가 표현 에해당하는가가관건이다. 캐릭터의저작물성을긍정하는견해에따르면 표현 은반드시구체적일것을요 하지아니한다. 따라서그등장하는작품이각각의특징에따른저작물로서보호받 는것과는별개로캐릭터자체도독자적인저작물로서보호받는다. 캐릭터( 표현) 는 총체적인아이덴티티로서작품을통해전체적으로감지할수있으면족하므로, 원 래의표현을벗어난경우에도그보호가미친다. 따라서일반저작물보다캐릭터의 보호범위가더포괄적일수있다. 이와같이긍정설에의하는경우캐릭터를용이 하면서도보다강하게보호할수있을뿐만아니라독자적인보호로인해거래의 안전과활성화에도기여하게된다는장점이있다. 그럼에도불구하고특히어문적 캐릭터의경우에는저작권의보호대상이아닌 ' 아이디어' 에해당하기쉽고 표현 이 라하더라도 합체의원칙(merger doctrine), 필수장면 (Scenes a Faire) 이론 등 의적용에따라그보호가매우제한적일수있다. 또한독자적인저작물로성립하 기위해서 specificity test( 개발의정도), story being told test 등의기준153) 을 만족해야하는것으로본다면, 어문적캐릭터자체가독자적인저작물로서저작권 법의보호를받기는쉽지않을것이다. 151) 저작권법제2조제1 호. 152) 대법원 선고, 77누76 결정; 대법원 선고, 79도1482 결정. 153) 이는미국의판례를통하여개발된기준으로서전자는사건후자는사건에서, Nichols, Maltese Falcon 각각제시된것이다.

222 210 게임분쟁사례집 한편, 부정설에의하면캐릭터는작품의구체적인표현으로부터승화 인식되어지 는등장인물등의명칭 외형 행동 역할 성격 이미지등을총칭하거나그총체적인아 이덴티티로서추상적인개념또는사상 감정에불과할뿐이므로그자체가구체적 인표현에해당하지아니한다. 따라서저작물로서의성립요건을결하고있으며, 캐 릭터가등장하는각각의작품을개별저작물로서보호하면되는것이지캐릭터를 독자적인저작물로서보호할필요까지는없다고한다. 즉, 간접적인보호방법을취 하게된다. 이에따르면예를들어캐릭터에변경을가해기존에는없는새로운모 습을작성하였을때그것이저작물의사소한개변에불과한경우에는복제권, 실질 적인개변에해당하는경우에는 2차적저작물작성권의침해를주장할수있을것이 다. 그리고캐릭터의독자적인저작물성을인정하는경우에는단지캐릭터원화를 저작만한자에대한보호가캐릭터의공표와지속적인홍보를통해이를개발해 온자에대한보호보다더클수있다는점에서불합리하다는입장이다. 또한캐릭 터가단체명의저작물이나영상저작물일경우가많을것이므로그보호기간을기산 함에있어공표시점을정하여야하는데계속적인공표 홍보를통해형성되어가는 캐릭터의특성상그시점을특정하기기가어렵다는문제를지적한다. 국가별로보면미국은주로긍정설의입장인반면일본은부정설 154) 이우세한것 으로보인다. 그러나 사자에상 사건등을통해긍정적인견해도제시되고있다. 우리나라는학설의경우긍정설과부정설이대립하고있다. 155) 판례의경우는약간 모호한부분이있기는하나대부분긍정설의입장인것으로보인다. 156) 다만, 주목 되는것은거의시각적캐릭터를그대상으로하고있다는점이다. 154) 일본최고재판소 선고, 평성( オ) 제1443 호판결( 일명 뽀빠이넥타이 사건); 동경지재 선고, 소화49( ワ) 제5415 호결정( 일명 라이더맨 사건) 등. 155) 긍정설이통설이라고보는견해도있음.( 오승종 이해완, 전게서, 146 면.) 156) 서울고법 선고, 92나15668 결정( 일명 닌자거북이 사건); 서울지법 선고, 96노369 결정; 대법원 선고, 96도1727 결정( 이상일명 톰앤제리 사건); 대법원 선고, 99도115 결정( 일명 리틀밥독 사건); 서울지법남부지원 선고, 2002가합 84 결정( 일명 마시마로 사건) 등. 한편, 서울형사지법 선고, 94노3573 결정; 서울지법 선고, 96가합56868( 본소), 96가합80106( 반소)( 이상일명 피구왕통키 사건) 등은모호한입장( 예를들어 저작물로서보호되어야할것 이라면서도 원래의저작물의일부로서보호를받는다할것 이라고함) ; 서울고법 선고, 99나 결정( 일명 헬로키티 사건) 은오리지널캐릭터에관한사건으로서 캐릭터가그자체로서생명력을갖는독립된저작물로인정될경우그내용에따라어문저작물또는미술저작물에해당하여저작권법의보호대상이된다 고함. 이에대해당해사건이캐릭터자체의저작물성을논하기에부적절한면이있다는견해가있음( 박성호, 전게논문, 10 면).

223 제3 장. 저작권 게임캐릭터의무단이용: 스타크래프트 메딕 사건 사건개요 스타크래프트 게임개발사인미국블리자드엔터테인먼트와캐릭터라이선스계 약을체결한 K 사가한국통신프리텔의 N016 기업광고를제작한 J기획이스타크래 프에등장하는 메딕( 위생병) 캐릭터를사전허락없이무단으로사용했다고서울지 방법원에광고금지가처분신청을낸사건이다. 미국의블리자드엔터테인먼트와라이선스계약을체결하여국내및아시아지역에 서의독점적인스타크래프트캐릭터사업권을확보했다고주장하는 K 사는, J기획 과한국통신프리텔이 N016 기업광고중에스타크래프트등장하는캐릭터인 메딕 ( 위생병) 을사용하자, 저작권침해를주장하며무단사용에대한시정조치를취해줄 것을수차례요청하였다. 더불어 J기획에메딕캐릭터사용료로 3억원을요구하였 다. 그러나이에대해 J기획측은 K사가스타크래프트캐릭터라이선스를확보하기 전에스타크래프트게임판매원인 H사를통해캐릭터사용권을획득했기때문에 무단사용했다는주장은부당하며, 50여개에달하는스타크래프트캐릭터에대해 K사가블리자드측에 2년치로열티로총 15 만달러( 약 1억8000 만원) 를지불한만 큼한개의캐릭터에대해 3억원을요구하는것은독점권을남용하는것이라는주 장과함께 2000 만원을제시했다. 그리고스타크래프트캐릭터가들어간광고가문 제시되자가처분신청전각방송사에해당광고를중지해줄것을요청했다. 그러나 K 사는스타크래프트정도의인지도를갖고있는캐릭터가방송광고에사용될경우 1개당 10 억원정도의가치는충분하며, K사의캐릭터사업중 TV광고가가장비중 이큰사업이라고주장하며 J 기획의제안을거절했다. 한편, H사측은 J기획에스 타크래프트캐릭터사용을허락한사실을인정하고 K사와 J기획이원만하게문제 를해결하도록중재에나섰으나실패했다. 결국 K사는양사를상대로서울지방법 원에광고금지가처분신청을냈다.

224 212 게임분쟁사례집 연구 1. 라이센스 계약에대한검토 이사건의핵심은 J 기획이 메딕 캐릭터를무단으로사용했는가이다. 따라서 J 기획이정당한권원자로부터당해캐릭터의이용허락을받았는지가가장문제된다. 그렇다면메딕캐릭터에대한이용허락권원을가지고있다고추정되거나주장하 고있는 H사와 K 사에대한검토가있어야할것이다. 일단분명하다고보여지는것은 J기획이 H사로부터의이용허락을근거로한국통 신프리텔의 N016 기업광고제작을위해당해캐릭터를사용한바있으며, 이에 대해 K 사가양사를상대로서울지방법원에광고금지가처분신청을냈다는사실이다. 그러나스타크래프트게임판매원인 H사가 J기획에당해캐릭터의사용을허락 할수있는정당한권원을가지고있었는지와우리나라와아시아지역에서의독점 적인스타크래프트캐릭터사업권을확보했다고주장하는 K사가실제로블리자드 사와그러한내용의라이선스계약을체결하였는지에대해서는, 제시된사건의개 요만으로는정확한사실관계를파악하기어렵다. 따라서라이센스 계약자체와관 련된문제( 이와더불어독점권남용여부와가처분의필요성등) 에대한검토는별 론으로하고, 이하에서는가정된상황하에서캐릭터의법적보호를중심으로당해 문제를다루기로한다. 2. 저작권법에의한캐릭터의보호 캐릭터에대한저작권법적보호에는캐릭터자체의저작물성을인정하여, 그등장저작물에대한보호와는별개로, 독립적으로직접보호하는방법( 직접적보호) 과그등장하는작품또는매체를영상저작물 미술저작물등으로간접보호하는방법 ( 간접적보호) 이있다. 이를분설하여살핀다.

225 제3 장. 저작권 직접적인보호: 캐릭터자체의독립적보호 캐릭터를직접적으로보호하기위해서는캐릭터의독자적저작물성이인정되어야 한다. 이에대해긍정설과부정설이대립하고있음은이미살펴보았다. 부정설은 결국간접적인보호방법으로족하다는견해이므로이하에서는긍정설의입장에서 캐릭터의독자적인보호에대해서만검토하기로한다. 저작권법에의한캐릭터자체의독립적인보호는당해캐릭터가어떤유형의캐 릭터인가에따라그요건과방법, 범위, 침해판단기준등이다를수있다. 따라서 캐릭터의유형을파악하고그유형별보호요건과방법 범위등을검토해보아야할 것이다. 사례의내용상문제의캐릭터가실재캐릭터와는무관한것으로보이므로 창작적캐릭터의어문적캐릭터와시각적캐릭터로만나누어살핀다. 4. 어문적캐릭터에대한보호 일반적으로어문적캐릭터는시각적캐릭터보다그독자적인저작물성을인정받 기어렵다. 즉, 어문적캐릭터는명칭( 이름, 성명), 시각적요소( 용모, 자태등), 청 각적요소( 목소리, 말투등), 성격적요소( 성질, 행동양식등) 등으로구성되는데, 캐릭터의명칭그자체는저작물의제호와마찬가지로저작권법의보호를받을수 없으며( 그러나강한식별력을갖는다는점에서이것이도용되었다면캐릭터자체에 대한도용의추정도어느정도는가능할것이다), 나머지요소들도다른캐릭터와 확연히구분될수있을정도의개성을가지고있지않다면, 당해캐릭터는단지일 반적또는표준적인캐릭터에불과할가능성이높고, 그경우에는 창작의도구 (building blocks) 로서아이디어에해당하여아이디어 표현이분법에따라저작권 법의보호가미치지못하게될것이다. 표현에해당한다고하더라도 합체의원칙 (merger doctrine) 이나 필수장면(Scenes a Faire) 이론 등의적용을통해저작 권법의보호가제한받을수있다. 어문적캐릭터가독자적인저작물로성립하기위한요건으로, 미국의판례의경우 에 'Specificity test( 개발의정도)', 'Story being told test' 기준을제시하고있다. 전자는 Nichols 사건157) 을통해형성된기준으로서, 캐릭터의개발정도가적으

226 214 게임분쟁사례집 면적을수록저작권의보호도더적고, 세밀하게묘사되면될수록더크게보호될 수있다고한다. 따라서개성화 특성화의정도가크면클수록그보호가능성이높 아진다고하겠다. 후자는 Maltese Falcon 사건158) 에서제시된기준으로, Specificity test( 개발의정도) 보다엄격한요건을적용하고있다. 예를들어캐릭 터자체가스토리를구성하는정도, 즉캐릭터의 specificity가매우커서플롯 (plot: 구체적인표현의변경과무관하게동일성을가지고유지되는내면적구조) 의주요부분을구성하고, 당해캐릭터가없으면스토리의전개( 플롯의진행) 가불 가능한정도에까지이르러야비로소전체적인스토리또는그등장소설과는별개 의저작물로서저작권법의보호가가능하다. 캐릭터가단순히이야기진행을위한 운송수단(vehicle) 또는게임을하기위한 ' 장기말(chessman)' 에불과하다면저작 권법의보호를독자적으로받을수없다고하겠다. 그러나이러한기준에의하면 그보호대상이매우한정적일수밖에없어오히려캐릭터의표절을양산하게될 수있다는지적이있다. 159) 실제로 캐릭터가곧스토리를구성 하여 캐릭터없이 는스토리의전개가불가능한경우 라는것은극히예외적인상황을전제로한것 이아닌가한다. 따라서어문적캐릭터자체또는그각각의구성요소가저작권법 의보호를받기란매우어려운일이라고하겠다. 그리고어문적캐릭터는시각적 캐릭터의경우보다스토리상의다른캐릭터에대한의존도가높다는점에서도더 욱그러하다. 이에대해 개별적인캐릭터로서가아닌다른캐릭터들과밀접하게 관련된 집합적캐릭터(characters as a group)' 로서만보호 를받는것이아닌가 하는의문이있다는견해 160) 가있다. 다만, 미국의경우에영화 로키(Rocky) 사건 161) 에서 로키 라는캐릭터가저작권법의보호를받을수있을정도로충분히 개발된캐릭터이므로, 로키 로부터힌트를얻어속편 로키 의초록을작성한 앤더슨에대해오히려록키캐릭터의저작권침해를인정한사례가있어주목된다. 캐릭터자체의저작권침해가인정되기위해서는캐릭터가독자적인저작물로성립하는것은물론창작적인표현부분에대한무단이용등이있어야한다. 캐릭터 157) Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F.2d 119(2d Cir. 193). 158) Warner Bros., Inc. v. Columbia Broadcasting System., 216 F.2d 945(9th Cir. 1954), cert, 348 U.S. 971(1995). 159) Goodis v. United Artists Television, 425 F.2d 397(2d Cir. 1970). 160) 오승종 이해완, 전게서, 139 면. 161) Anderson v. Stallone., 11 U.S.P.Q. 2d 1161(C.D. Cal. 1989).

227 제3 장. 저작권 215 의개괄적 추상적인부분을복제하는것은오히려저작권법의보호대상이아닌아이디어를이용한것에불과하여저작권침해에해당하기어렵다고하겠다. 그러므로캐릭터의구성요소들을전체적으로살펴총체적인아이덴티티가무단이용되었는지( 즉, 침해물로부터당해캐릭터의아이덴티티를감지할수있는지) 의여부에따라그침해여부를판단하여야할것이다. 5. 시각적캐릭터에대한보호 시각적캐릭터는대체적으로어문적캐릭터보다는그독자적저작물성을인정받 기가쉬운측면이있다. 이는시각적이미지가더해짐으로써창작적표현이라는저 작물의성립요건을보다용이하게만족시킬수있기때문이다. 따라서어문적캐릭 터보다쉽게저작권의보호를받을수있다. 시각적캐릭터의독자적저작물성을 인정한대표적인예로는미국월트디즈니의 미키마우스등패러디 사건(9th Cir, 1978) 162) 과일본 사자에상 사건( 동경지재, 1976) 이그러하다. 미키마우스등패 러디 사건에서법원은캐릭터자체에대한저작권보호를인정하였으며, 사자에 상 사건에서는신문연재만화의등장인물을관광버스에그려넣고운행한것에대 해저작권을침해한것이라고하였다. 한편, 시각적캐릭터역시그구체적인표현으로부터승화되어전체적으로인식되 는하나의관념적실체라고한다면, 반드시시각적인요소만으로구성된다고볼수 없고, 미술저작물 영상저작물또는어문저작물등이혼합된형태의특수한저작물 이라고보는견해도있다. 6. 간접적인보호: 캐릭터의등장작품을보호 캐릭터자체가아닌캐릭터가등장하는작품을그특성에따라어문저작물 미술저 작물 영상저작물등으로보호함으로써캐릭터를간접적으로보호하는경우로, 캐릭 터의저작물성을부인( 캐릭터자체는구체적인표현이아닌그로부터인식되는추 상적인아이디어에불과하므로저작물의성립요건을결하고있다) 하는견해가취할 수있는보호방법이될것이다. 그러나캐릭터자체가저작권법의보호대상이되는 가의여부와는무관한문제이다. 긍정설에기한캐릭터의직접적인보호가곧그 162) Walt Disney Production v. Air Pirates, 581 F. 2d 751(9th Cir. 1978).

228 216 게임분쟁사례집 등장저작물에대한보호까지배제하는것은아니며, 필요한경우에는캐릭터에대한직접적인보호와는별개로당해저작물에대한보호를주장할수도있을것이다. 이견해에따른다면, 캐릭터모습의단순한변화( 예를들어원작에는없는다른 동작의표현) 의경우는사소한개변에해당하므로복제권의침해에해당하고, 실질 적개변이라고하더라도이는 2 차적저작물작성권을침해한것으로볼수있으므로, 캐릭터자체를독립적으로보호할필요는없다고하겠다. 그러나캐릭터의저작물 성을인정하는견해에따른다면, 시리즈물의경우에등장인물의역할 용모 자태등 ( 이를총칭하여표현한것이캐릭터) 은지속성을가지고있고, 언어로표현된화제 나줄거리또는특정장면에서의특정등장인물의표정, 신체의움직임등을초월 한것이므로, 저작권을침해한것163) 으로해석될것이다. TV 영화의주인공 라이더맨 의헬멧과거의유사한모양의헬멧을제조 판매한사 건( 이른바 라이더맨 사건) 164) 에서일본법원은부분적인약간의차이가있으나전 체적으로는 라이더맨 의헬멧으로인식하기에충분하므로, 당해헬멧을제조 판매 하는것은 라이더맨 캐릭터를이용한것으로, 캐릭터자체가아닌 영화저작물 의 저작권침해에해당한다고판시하였다. 165) 그리고만화캐릭터인 뽀빠이 를넥타이 에부착 판매한사건( 이른바 뽀빠이넥타이 사건) 166) 에서는캐릭터가표현이아닌 추상적인개념이며독자적인저작물로볼수없다고하였다. 원작의캐릭터를이용한속편의경우에대체적으로어문적저작물은독립된저작 물로, 시각적캐릭터는 2 차적저작물로보는경우가많을것이다. 저작자의동의없 이원작소설 애마부인 의여주인공캐릭터를이용해영화 애마부인 5 을제작한 163) 동경지재 판결( 일명 사자에상 사건). 164) 동경지재 선고, 소화49( ワ) 제5415 호결정. 165) 그러나이사건의경우에등장인물이착용하는헬멧만의복제로도영화저작물에대한저작권침해를주장할수있는지가문제된다. 일반적으로부분복제라하더라도그것이저작물의실질적인부분이거나본질적특징을감득할수있는정도라면저작권침해라고볼여지가있으나, 본사건이과연그경우에해당하는지는의문이다. 이에대해동법원은당해영화저작물을기술( 記 ) 적저작물인동시에회화적저작물로보고, 그등장인물은회화저작물의한형태이므로헬멧은회화적저작물을구성하는하나의요소를복제한것이라하여, 영화저작물을침해한것으로판단하였다. 이경우누구를기준으로 본질적인특징을감득 한것으로보았느냐가중요할것이다. 166) 일본최고재판소 선고, 평성( オ) 제1443 호결정.

229 제3 장. 저작권 217 사건( 이른바 애마부인 사건) 에서법원은 말을타는여자주인공의모습을등장 시킨다는점에있어서유사점은있어보이나그정도의유사점은본질적인것이라 할수없고,, 그줄거리도차이가있고, 그에따른전개과정도현저한차이가 있어서양자사이에원저작물과 2차적저작물의관계를인정할만한본질적인특징 자체를함께하고있다고볼수없으므로영화 애마부인 5 는소설 애마부인 과는 실질적유사성이없는별개의저작물 167) 이라고한사례가있다. 즉, 원작의어문 적캐릭터를이용하여속편을제작하는경우에, 캐릭터나사상 주재 소재등이동일 유사하다는것만으로는 본질적인특징자체를직접감득할수있다 고할수없고 어문적캐릭터의대부분이 표현 이라기보다는 아이디어 에해당한다고보면, 저작 권침해가발생한다고보기는어려울것이다. 일정한등장인물, 배경등의기본적인구성을중심으로매회새로운스토리가전 개되는연속방송극의시나리오나연작소설에있어서도그기본적인구성과매회의 스토리에대한보호가문제되는바, 기본적구성이나유형(pattern) 은저작권의보 호를받지못하므로매회의각스토리를독립된저작물로보아야할경우가많을 것이다. 즉, 시리즈물에서당해프로그램의일체성을확보하고, 당해프로그램을다른프 로그램과구별할수있는고정되고반복되는요소들은대체로저작권법상보호되 기힘든아이디어영역에속하는경우가많을것이나, 포맷에서더나아가전체적 인줄거리나에피소드등이비슷한경우에는저작권침해로될가능성이높다고하겠 다. 그러나새롭고구체적인포맷은저작권법으로보호해야한다는주장도있다. 168) 한편, 시간의경과에따른캐릭터의모습변화와관련하여, 우리나라대법원은만 화영화의주인공인 톰과제리(Tom&Jerry) 캐릭터를티셔츠에인쇄 판매한사건 ( 톰과제리 사건) 169) 에서 일련의연속된특정만화영상저작물의캐릭터가어느 시점을기준으로하여새로운저작물로인정되기위하여서는종전의캐릭터와는 동일성이인정되지아니할정도의전혀새로운창작물이어야한다 고판시한바있다. 167) 서울고등법원 선고, 91라79 결정. 168) 송영식 이상정, 전게서, 46 면. 169) 대법원 선고, 96도1727 판결.

230 218 게임분쟁사례집 7. 다른지적재산권법에의한캐릭터의보호 캐릭터는저작권법외에상표법, 의장법, 부정경쟁방지법등의다른지적재산권법에 의해서도보호될수있다. 이에관해이미전술하였으므로자세한것은생략한다. 8. 결론 문제가된 메딕( 위생병/ 간호사) 캐릭터는미국의게임개발사인블리자드사의유 명게임인 스타크래프트 에등장하는 50 여개의게임캐릭터중의하나로서, 캐릭 터의종류중창작캐릭터, 그중에서도시각적캐릭터에해당한다. 그리고당해 캐릭터가등장하는게임이아이디어의창작적표현으로서저작물의성립요건을만 족한다고보여지므로저작권법에의한보호가가능하리라본다. 다만, 메딕 캐릭 터자체의독자적인저작물성을긍정하여직접적인보호를할것인가의문제가남 는다. 이때 메딕 캐릭터에대한독자적인보호와그등장게임저작물에대한보호 는별개라할것이다. 긍정설에의한다면 메딕 캐릭터의광고이용에대해그등장게임저작물은별론 으로하더라도우선캐릭터자체에관한정당한권원을가진자의허락을얻어야 할것이다. 부정설에따른다면 메딕 캐릭터가등장하는게임저작물에대해저작권 을가진자의이용허락등을얻어야할것이다. 따라서블리자드와 K사 H사의라이 센스계약의내용이무엇인가가중요하다. 정당한권원의유무는물론그허락받은 권리의범위를명확히파악하는것이이사건의해결을위한관건이될것이다. 코멘트 문제가발생하자 메딕 캐릭터가포함된광고가일시중단되었으나, 이후다른모 양의로봇캐릭터를등장시켜광고를재개하였다. 관련판례및참고문헌 전자신문 , 송영식 이상정, 저작권법개설, 세창출판사, 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 오승종 이해완, 저작권법, 박영사, 2004.

231 제4 장. 산업재산권 219 제4장산업재산권 제1절특허 1. 특허제도의개요170) 특허제도의목적 특허제도는발명을보호 장려함으로써국가산업의발전을도모하기위한제도이며 ( 특허법제1 조), 이를달성하기위하여 기술공개의대가로특허권을부여 하는것 을구체적인수단으로사용하고있다. 즉, 기술을공개하여기술축적, 공개기술활 용을도모하고산업발전에이바지하게되며, 이에대한대가로발명자에게특허권 이라는독점권을부여하여산업화촉진, 발명의욕고취를이끌어내고산업발전에 이바지하게된다. 특허요건특허권을받기위하여출원발명이갖추어야할요건으로는출원발명은산업에이용할수있어야하며( 산업상이용가능성), 출원하기전에이미알려진기술( 선행기술) 이아니어야하고( 신규성), 선행기술과다른것이라하더라도그선행기술로부터쉽게생각해낼수없는것이어야한다는( 진보성) 등이있다. 특허권의효력 특허권의존속기간은특허출원일로부터등록후 20 년 ( 실용신안권 10 년) 까지이며 권리를획득한국가내에만효력이발생한다. ( 속지주의) 권리의대상발명은물건, 물질및방법발명이있으나실용신안권의대상인고안은물건에한정된다. 170) 특허청, 2004, 특허제도개요

232 220 게임분쟁사례집 2. 특허출원관련 선출원주의발명이이루어진시기에관계없이특허청에먼저출원한발명에귄리를부여한다는특허요건이다. 기술의공개에대한대가로권리를부여한다는의미에서합리적이며신속한발명의공개를유도할수있는장점이있다. 발명과고안 특허권은발명에대하여부여하고실용신안권은고안에대하여부여한다. 특허법 상에는발명과고안은구분되고있으며발명은고안에비하여고도한것으로정의 되고있다. - 발명의정의: 자연법칙을이용한기술사상의창작으로서高度한것 - 고안의정의: 자연법칙을이용한기술사상의창작 출원서류의구성 출원서류는출원인, 대리인, 출원일및발명의명칭등을기재한출원서, 발명의 상세한설명( 발명의목적, 구성및효과등을기재), 청구범위( 특허발명의보호범 위) 등을기재한명세서, 도면및요약서로구성되어있다. 3. 특허심사관련 (1) 심사절차관련용어 방식심사 서식의필수사항기재여부, 기간의준수여부, 증명서첨부여부, 수수료납부여 부등절차상의흠결을점검하는심사를말한다. 실체심사 특허요건, 즉산업상이용가능성, 신규성및진보성을판단하는심사를말하며, 이

233 제4 장. 산업재산권 221 와함께공개의대가로특허를부여하게되므로일반인이알아볼수있도록기재 하고있는가를동시에심사하고있다. 국제특허분류 (IPC, International Patent Classification) WIPO가주관하는 IPC협정에따라채택된기술에대한국제적으로통일된분류체 계를말한다. 특허문헌의분류및검색에활용되며, 특허청에서는심사관에게출원 의심사를배당하는기준으로사용하고있다. 75 년시행, 5년마다개정되며현재제7판이사용되고있음 운수노면차량자동차상부구조본넷 심사청구제도 심사업무를경감하기위하여모든출원을심사하는대신출원인이심사를청구한 출원에대해서만심사하는제도이다. 특허출원에대하여출원후 5년간심사청구 를하지않으면출원이없었던것으로간주하는데출원인이특허출원한후심사청 구를하지않는출원의대표적인것으로방어출원을들수있다. 출원공개제도 출원공개제도는출원후 1년 6개월이경과하면그기술내용을특허청이공보의 형태로일반인에게공개하는제도를말한다. 심사가지연될경우출원기술의공개 가늦어지는것을방지하기위하여도입하였으며만약출원공개가없다면, 출원기 술은심사종결후특허공보로서공개된다. 출원공개후, 제3 자가공개된기술내용을실시하는경우, 출원인은그발명이출 원된발명임을서면으로경고할수있으며, 경고일로부터특허권설정등록일까지의 실시에대한보상금을권리획득후청구할수있다. ( 가보호권리)

234 222 게임분쟁사례집 심사착수및 1 차처리(First Action) 심사관이출원에대하여최초로심사에대한의견을통지하는것을심사착수라 하고이때의조치를 1 차처리(First Action) 라한다. 모든요건을충족하였을경우 에는특허결정등본의발송, 요건을충족하지못한경우에는의견제출통지서의발 송이각각 First Action 이되며, 특허요건을충족하지못한사항( 거절이유) 을발 견한때, 심사관은그거절이유를의견제출통지서에기재하여출원인에게통지한다. 심사처리기간 심사청구일로부터심사착수시점까지의소요기간을말한다. 의견서및보정서 심사관이행한의견제출통지에대응하여, 출원인은 2개월이내에심사관의거절이 유에대하여의견을진술하거나( 의견서) 거절이유를해소하기위하여, 명세서또는 도면을수정할수있다( 보정서). 특허결정과거절결정특허결정은해당출원이특허요건을충족하는경우, 심사관이특허를부여하기로결정하는행위이다. 특허결정이되면출원인은등록료를납부하여특허권을설정등록한다. 이때부터권리가발생된다. 반면거절결정은출원인이제출한의견서및보정서에의하여거절이유가해소되지않은경우특허를부여하지않기로결정하는행위를말한다. 거절결정불복심판 거절결정을받은자가특허심판원에거절결정이잘못되었음을주장하면서그거 절결정의취소를요구하는심판절차이다. 이의신청제도일반공중이특허가잘못부여되었음을이유로그특허의취소를요구할수있도록하는제도로서심사관이행한심사에대한일반공중이보완심사역할을하고, 흠결있는특허를신속히취소함으로써부실권리의존속을방지한다.

235 제4 장. 산업재산권 223 무효심판 심사관또는이해관계인이특허권에대하여, 무효사유( 특허요건, 기재불비, 모인 출원등) 가있음을이유로그특허권을무효시켜줄것을요구하는심판절차이다. 무효심결이확정되면그특허권은처음부터없었던것으로간주된다. (2) 특허심사절차 이상에서살펴본심사절차를시간에흐름에따른도표로살펴보면아래와같다. 특허출원 흠결미치유 방식심사 무효또는반려 IPC 흠결없음분류 거절이유없음 출원공개 (18 개월) 심사청구(5 년내) 거절이유있음실체심사 이의신청 (3 월내) 특허결정 권리설정등록 이유없음 이의결정 유지결정 이유있음 거절이유해소 취소결정 재심사 거절이유미해소 출원인불복 (30 일내) 거절이유통지의견서, 보정서거절결정불복심판 무효심판 특허심판원특허법원대법원 제소 상소 특허심사절차흐름도

236 224 게임분쟁사례집 4. 실용신안선등록제도 실용신안제도의개요 실용신안제도는선등록후심사제도로운영되고있는데이는출원에대하여특허 요건에대한판단을하지않고방식심사만을수행한후권리를부여하는방식으로 부실권리의행사로인한제3자의피해를방지하기위하여기술평가제도로도입하 였다. 즉, 권리를부여받은후기술평가( 실체심사에해당) 를청구하여유효한권리 임을확인하는기술평가서를제시하여야만권리행사가능하다. 실용신안제도도입의배경 출원의증가로특허출원의심사처리기간이 96년 37개월에이르게됨에따라심 사처리기간의장기화문제를근본적으로해소하고심사물량을감소시키기위하여 도입하였다. 제도의특징 실용신안출원의출원후심사관은방식심사를수행한후 하고기술평가청구가있는경우에는청구후 3개월내에권리를부여 7개월내에기술평가를종료하도록 심사처리기간이훈령에정해져있어조기에권리획득이가능하다. 특허로출원한후실용신안으로출원할수있고실용신안으로출원한후특허로 출원할수있으며( 이중출원) 따라서조기에부여받은실용신안권을행사하다가나 중에특허권이부여되면실용신안권을포기하고권리행사기간이긴특허권으로바 꾸어권리를계속행사할수있다. 심사절차 선등록후심사제도이므로출원 방식및기초적요건심사 등록 기술평가( 특허요건판단) 권리행사의과정을거친다.

237 제4 장. 산업재산권 게임관련특허권분쟁사례 게임관련특허권분쟁사건은침해금지가처분사건이대부분이어서구체적인판 결문을입수하기곤란하여내용을소개하는기사위주로이하에정리하기로한다. (1) 선불카드방식특허관련분쟁 게임페이 넥슨 상대소송기각 ( 디지털타임스 2004/5/24 인용) " 스크래치방식카드기술영업비밀가치상실" 선불카드제작업체인게임페이가넥슨을상대로서울지방법원에냈던 `게임선불카드판 매및배포등금지가처분신청' 이지난 15 일기각된것으로확인됐다. 게임페이는지난 2월넥슨이자사게임쿠폰발행기술을무단으로도용해게임선불카드 를발행했다며, 사용금지가처분신청을서울지법에제출한바있다. 당시게임페이측은 " 회사가특허출원한스크래치방식의카드를넥슨이발매하고있다" 고주장하며, 넥슨의아이디어도용의혹을제기했다. 게임페이는영업을위해지난해말 선불카드제작에필요한핵심기술을포함한사업제안서를넥슨측에발송했는데, 넥슨이 이를무단으로사용해넥슨선불카드를출시, 판매했다고주장했다. 이에대해법원은기각판결문에서 " 게임페이가주장하는기술은이미널리적용되고있는 기술" 이라며 " 게임페이가보낸사업제안서에기술내용이적시되었다고볼수없고, 만일기 술이적시됐다고해도이미영업비밀로서의가치를상실했다" 며기각판결이유를밝혔다. 넥슨의한관계자는 " 게임페이의근거없는가처분신청으로기업이미지에손상을입은부 분에관해명예훼손소송및손해배상청구도검토하고있다" 고말했다. / 이근형기자 (2) 700번 ARS 기반과금시스템특허분쟁 700번 ARS 기반과금시스템특허논란 ( 전자신문 2001/04/24 인용) 700번 ARS 기반의과금시스템을둘러싸고특허분쟁이발생, 이를이용해과금을징수하 고있는상당수게임업체들이서비스중단등선의의피해가우려된다. 인터넷지불솔루션업체인아이엠피비전( 대표김영길) 은최근네오위즈 소프트가족 코인츠 등 3사에대해자사의과금시스템의특허를침해한시스템으로게임과금을징수하고있 다며이를즉각중단해줄것을최근요청했다.

238 226 게임분쟁사례집 아이엠피비전은또이들 3사의솔루션을이용해과금을징수하고있는게임 10개사에대 해서도이같은내용의사실증명을발송했다. 문제가된과금시스템은 700 ARS를이용해게임콘텐츠등의사용량에따라요금을지불 하는솔루션으로아이엠피비전측은자사가지난해 11 월특허( 제 호전화자동응답 기를이용한전자결제시스템및이를이용한전자결제방법) 를취득했다는것. 아이엠피비전은이달말까지솔루션 3개사및 10개게임업체들이뚜렷한입장을밝히지 않을경우특허권침해혐의로검찰에고소하는한편특허사용중지가처분신청을법원에 제출할계획이다. 아이엠피비전의한관계자는 " 비록게임업체들이선의의피해자일수있지만특허소송 에서패소할경우매출의 5% 를손해배상액으로물릴수밖에없다" 고밝혔다. 이에따라소프트가족등전자결제솔루션업체들을통해과금을징수하고있는엔씨소프 트 넥슨 위즈게이트 액토즈 한빛소프트 제이씨엔터테인먼트 시멘텍 이미르엔터테인먼트 이야 기등 10개게임업체의과금시스템은상황에따라서비스중단위기에처할수도있을것 으로예상된다. 그러나네오위즈 소프트가족 코인츠등솔루션제공업체들은아이엠피비전측의주장에대 해터무니없는논리를펴고있다며이를반박하고있다. 이를테면 700 ARS를이용한과금 방식의경우업체마다다소유사해보일수있지만내용적으로는전혀다르다는설명이다. 소프트가족의한관계자는 " 아이엠피비전은회원들의 ID를이용해사이버통장으로결제하 는방식을채택하고있는반면본사의솔루션은 700 전화를통해인증을받아사용하고 있다" 면서 " 아이엠피비전측이자사가갖고있는특허의범위를지나치게확대해석하고 있는것같다" 고말했다. / 이창희기자(changhlee@etnews.co.kr) (3) 아케이드용 PS2 케이스관련특허분쟁 엑스토, 상업용 PS2 특허권이상무 ( 문화포럼뉴스 2004/1/17 인용) 나이사의특허권, 현과금장치와상이 4 5 월경판결, 100% 승소확신가져 상업용플레이스테이션(PS)2 에대한 ' 과금장치에대한특허권' 분쟁이액스토시스템의고 소로인해새로운국면으로치닫고있다. 현재중점적으로특허권분쟁이일어나고있는것은플스방내에설치되고있는일체형 PS2 에대한동전투입을통해게임을플레이할수있도록하는과금장치. 이과금장치에대해특허권을주장하고있는나재환리오엔터테인먼트이사는지난해 12 월30 일소니컴퓨터엔터테인먼트코리아( 대표윤여을, 이하 SCEK), LG 상사, SK주식회사등 플스방사업관련업체관계자 13 명을 ' 특허법위반혐의로형사고소' 했다. 하지만상업용 PS2 에과금장치등을설치, 일체형 PS2 를제작하고있는엑스토시스템( 대

239 제4 장. 산업재산권 227 표김봉훈, 이하엑스토) 은나이사의특허권은현상업용 PS2 과금장치의특허권위반 과는전혀상관이없다며나이사의주장을전면부정했다. 김봉훈엑스토대표는 " 나이사가 1993 년신청한특허발명( 특허등록제 ' 가정용오락기의사업용화제어장치'), 2000 년의등록고안( 실용신안등록제 ' 가정용게임기를사업용화시키는제어장치') 은엑스토의특허출원( 특 ' 콘솔게임용과금장치및과금방법') 과구성요건을비교했을때전혀상이 한것" 이라며 " 나이사는이런차이점을무시하고억지를주장하는것" 이라고밝혔다. 그근거에대해김대표는 " 우리특허의핵심부품인컨트롤보드(Control Board) 에나이 사실용신안에서설명하는영상신호증폭부가있어야하는데우리부품에는트랜지스터를 사용하는영상신호증폭부가없다" 며 " 지난 6 일, 이문제로서초경찰서조사계에서나이사 와대질심문을받았는데이자리에서나이사는자신의특허권이침해당했다고주장하는 근거인영상신호증폭부를제대로설명하지도못하면서트랜지스터도없는영상콘넥터가영 상신호증폭부라고억지를부렸다" 고전했다. 김대표의주장은작업처리과정이전혀다른즉, 프로세싱자체가완전히다른특허인데 나이사는기술적인밑바탕도없이무턱대고이런분쟁을일으켰다는것. 김대표는 " 특허라는것은그실용신안을보고다른이가제품을만들수있어야하는데 나이사의이실용신안을갖고는만들수없다" 라며 " 나이사의특허는시스템에대한이 해없이단순히포괄적으로시스템을포함시킨단순히분쟁을위한문서에지나지않는다 " 고규정했다. 이번분쟁이터지기전, 나이사가여러번접촉을해와 ' 함께손을잡자' 고제의했음을밝 힌김대표는 " 하지만나는그런것을상도( 商道 ) 차원에서단호히거절했다. SCEK 는이런분쟁을원하지않는입장이고그냥이렇게당하면플스방을시작하려는사 람들이위축될것이뻔하기때문에나이사의등록고안( 실용신안등록제 ' 가정용게임기를사업용화시키는제어장치') 을무력화시키는무효심판청구( 사건번 호2003당2301) 를지난해 10월 29 일제기했고무고 출판물에의한명예훼손 업무방해의건 으로 12월 31 일나이사를고소했다" 고밝혔다. 김대표는또이번특허분쟁과고소는 4월 5 월경이면결론이날것으로예상된다며 " 프 로세싱이다른나이사등록고안의 ' 청구의범위' 부분은 100% 액스토가승소할것" 이라고 자신, " 비디오게임시장의형성기인지금이런분쟁으로서로힘을빼안타깝다. 빨리이 문제가해결돼플스방에대한산업육성이이루어지길바란다" 고말했다. 플스방관련업체들을보호하기위해이번분쟁에뛰어들었음을밝힌김대표는 " 지능적인 언론플레이를통해우리를흠집을낸것에대해나이사는언론을통해공식적으로사과해 야할것" 이라며이번특허권분쟁에서의승리를확신했다. 한편강희원 SCEK 마케팅본부과장은이번특허권분쟁에대해 "SCEK는우리와계약한 엑스토의특허가정당하다고본다" 는입장을밝히기도했다. 양측의이런전혀다른주장에대해법원이어떤판결을내릴지플스방관련업체와플스 방업주등관계자들의초미의관심사로떠오르고있다. 김태용기자 (acay@forumnews.co.kr), 김정태기자(nowhere@forumnews.co.kr)

240 228 게임분쟁사례집 (4) 모바일게임특허분쟁 모바일게임업계특허소송논란 ( 전자신문 인용) 한벤처기업이휴대폰을이용한게임서비스에대한특허를취득, 현재모바일게임을서 비스중인이동통신업체와게임업체를상대로서비스중지가처분신청을제기한사실이 뒤늦게알려져논란이일고있다. 교육솔루션업체인열린교육( 대표전형선) 은최근서울지방법원에 KTF SK텔레콤 LG텔레 콤 신세기통신등이동통신업체와컴투스 웹이앤지코리아등모바일게임개발업체를상대로 특허권침해금지가처분소송을냈다. 열린교육은이에대한근거로지난 7 월특허청으로부터취득한 ' 이동통신단말기를이용한 게임서비스제공방법' 에대한특허( 제 호) 를제시한것으로알려졌다. 열린교육이 취득한특허는 ' 휴대폰등이동통신단말기를이용해게임을다운로드해플레이하는비즈니 스모델' 을주요골자로하고있다. 이에따라열린교육이이번소송에서승소할경우이동통신업체들이휴대폰을이용한모바 일게임서비스를전면중지해야하는등엄청난파장을불러올것으로예상된다. 이같은 사실이알려지자특허소송에휘말린이동통신업체와게임업체들은법무팀을가동, 열린교 육이취득한특허에대해이의신청을제기하는등대책마련에부심하고있다. KTF 한관계자는 국내외에서보편적으로사용되는사업모델에대해특허가나온것은분 명특허실질검사에서착오가있었던게분명하다 고주장했다. 이에대해전형선사장은 지난 99년 1월처음으로특허신청을할당시모바일게임서비스는아주생소한비즈니 스모델이었다 며 이미수차례의심의절차를통해특허를받은만큼특허권은인정돼야 한다 고반박했다. / 장지영기자 (jyajang@etnews.co.kr) (5) PC 방퍼블리싱모델특허분쟁 게임사가내특허권을침해했다 ( 게임신문 2004/1/19 인용) 김동주씨넥슨, 넷마블등 4개사에경고장발송 4 개게임사 주장과는다르다 침해아니다 게임계에도 BM 분쟁신호탄될듯 최근인터넷경매방식을둘러싸고한 미업체간의첨예한대립이보도된바있다. 업체간의 비즈니스모델(BM) 분쟁이예견되는가운데, 게임사들이 PC방에게임을서비스하고과금 하는방식에대해특허권을가진개인( 전직 PC 방사장) 이게임업체들을대상으로특허권

241 제4 장. 산업재산권 229 리의침해를주장하고있어관심이모아지고있다. 지난해 8월까지 PC방을운영했던김동주씨는지난 2000년 7 월 ' 웹사이트통합유료서비 스시스템및방법' 이라는발명의명칭으로심사를거쳐 2002년 8 월등록을마쳤고, 지난 해 11월부터순차적으로여러게임사들이이특허권리를침해하고있다는요지의경고장을 성암국제특허법률사무소를통해 NHN( 한게임), 플레너스( 넷마블), 넥슨, 비바박스에발송, 답변서를접수받은상태이다. 양측의입장정리 김동주 NHN( 한게임) 플레너스( 넷마블) 해당게임사( 한게임, 넷마블, 넥슨, 비바박스) 의 PC방유료화모델은본인이소유한특허권 ' 웹사이트통합유료서비스시스템및방법' 을침해하였음. 합의를통한손해보상요구. 자사의서비스는김동주씨가주장하는등록특허구성요소모두를포함하고있지않아, 특허권침해가아님. 김동주씨가주장하는사이트별접속횟수, 이용시간등에의한과금방식이아니라계약에따라일정액을지급하는방식으로특허권침해가능성없다. 넥슨, 비바박스특허권내용검토중. 특허권의내용 김동주씨가소유하고있는특허권의내용은크게여러종류의게임을서비스하는게임사들 이일정단계의인증을통해 PC 방에과금하는 ' 통합유료시스템' 과그인증과정을통해 접속횟수및접속시간등의통계시스템으로각사이트별이용료의공정한분배가이뤄지 도록하는 ' 이용료분배방법' 으로나뉜다. 김동주씨는 지난 2000년게임과관련한 PC방서비스사업을계획하고있던중현재경 고장을발송했던게임사들과사업적으로논의한적이있다, 현재 PC방에과금하고있는 한게임, 넷마블등이그당시에는 'PC 방에서돈받을생각이없다' 라고말해이사업을중 간에접었다 라며 이같은게임사들의현재 PC방유료화모델이 2000년정도내가제안 했던내용들을토대로했을수도있다. 이에소유하고있는특허권리의침해를주장하는 것이다 라고밝혔다. 특허권리자의입장 특허권리자인김동주씨는 게임사가 PC방에과금하기위해서는단순하게말하면 PC방 IP 를확인, 혹은인증하는단계와통계시스템을통해요금을분배하는방식으로이루어진다. 이에여러게임들을퍼블리싱하는게임업체에만경고장을발송했다 고전했다.

242 230 게임분쟁사례집 그러면서출원및등록시기가한참지난후에본인의특허권침해를주장하는이유에대 해서는 이사업모델특허를출원한 2000년당시에는정작게임퍼블리싱을하고있다고 말할만한게임사가없었다 라며 개별게임사들과접촉하기도했지만, 사업모델특허에 대해서별로인정하고있지않은것같다. 우선경고장을발송해답변을들었고원만한합 의가이뤄지지않는다면소송도준비하고있다. 특허권의권리범위를확인하는청구범위확 인심판과정은길면 6 개월이상걸린다고들었다 고설명했다. NHN( 한게임), 플레너스( 넷마블) 등의답변서요지 NHN( 한게임) 측은김동주씨가성암국제법률사무소를통해발송한경고장에대해 특허권의 침해가인정되기위해서는등록특허의모든구성요소를다포함해야하나한게임은구성요 소모두를포함하고있지아니하므로김동주씨의특허권을침해하고있지않다 고밝혔다. 플레너스( 넷마블) 측은 특허의주요내용은각이용자의사이트별접속횟수와접속시간에 기초하여이용료의분배를행하는방식을구비하고있으나, 플레너스의시스템은사전에 행하여진계약에따라각게임업자에게총매출액의일정액을지급하는방식이다 라며 접 속횟수나이용시간의통계치를산출하는장치를구비하고있지않아특허권의침해가될 가능성이없다 고전했다. 이밖에넥슨과비바박스측은 특허권내용을검토중 이라는답변을보내왔다. 이번특허권문제를담당하고있는성암국제특허법률사무소의배성호변리사는 ' 웹사이트 통합유료서비스시스템및방법' 에대한김동주씨의특허는비즈니스모델특허에해당 하는데, 게임업계에서는이런분쟁이처음인것으로안다 라며 미국등비교적사업모델 (BM) 의특허사례등이풍부한예를활용할것이다. 그동안게임사들이부당이익을취한것 으로판결된다면특허권자인김동주씨는이에대한손해보상을받을수있을것 이라고설 명했다. 코멘트 전형적인특허권의행사와방어에관한사례중일부에관한기사이다. 기술을대 상으로하는특허는비록영업모델에관한것이라도온라인시스템에서구현되는 경우 90년대후반부부터 BM(Business Method) 특허역시인정되고있는데, 본사 안에서문제된특허들역시 BM 특허로볼수있다. BM 특허에관해서는전통적인 기술특허와대비하여특허성을인정할수있느냐의여부에대하여논란이있으나 현행법상으로는특허권의독점배타권을인정받고있음이분명하다. 171) 따라서기존 의아케이드게임등뿐만아니라모바일, 온라인게임에대해서도게임의특징적인 171) 참고로미국일본한국에서는비교적특허의특허성이높게인정되는편이나중국등에서는상당,, BM EU, 히제한적으로특허를받고있는실정이다.

243 제4 장. 산업재산권 231 알고리즘, 영업모델에대하여특허권을획득할수있는것이다. 특허권의행사는민사적으로는침해금지청구권및손해배상청구권의행사가주된 것이며, 형사적으로는특허권침해죄에대하여처벌을구하는것이다. 민사적권리 행사는주로법원에소를제기함으로써진행되며, 형사적권리행사는수사기관에 고소함으로써진행되는것이일반적이다. 실무적으로특허권자는제3 자가실시하는서비스, 제품이자신의특허내용과동 일하다고판단되는경우전문적으로특허침해를판단하는변리사, 변호사등을통 해침해사실에대해내용증명우편으로경고장을발송하여특허권공격에관한절 차를개시함이일반적이다. 이에제3 자는침해라고판단되는경우침해의중지, 로열티지급등을통해사적 으로분쟁을해결하는것이일반적이며, 침해라고판단되지않는경우본격적인방 어조치를취하게된다. 방어조치로는특허권의효력을무효로하기위해특허심판 원에무효심판을청구하거나, 특허심판원에자기실시기술이특허권의권리범위에 속하는지여부를판단받는권리범위확인심판을청구하는것이있다. 참고로권리 범위확인심판은법원에서침해여부판단을법적으로구속하지않는행정적판단 이다. 특허권의침해여부는명세서 172) 여지며기본적으로 중특허청구범위에기재된사항에의하여정하 all element rule( 구성요건완비의원칙) 173) 에의하여청구범위 에기재된발명의구성요소를모두동일하게포함하여제3자가업으로서실시하 는경우특허권의침해로판단한다. 다만실시기술이특허발명의구성요소를모 두포함하지는않더라도실질적인기술가치가균등한경우침해로해석하는균등 론(Doctrine of Equivalents) 역시판례에의해뒷받침되고있다. 균등론에의한 침해가성립하기위해서는과제의해결원리가공통되고, 상이한구성이치환가능 하며용이할것을요건으로하고있다. 174) 172) 특허출원서류에는출원서, 명세서, 도면, 요약서가있으며명세서에는 1발명의명칭 2도면의간단한설명 3발명의상세한설명 4특허청구범위가기재된다. 173) 특허청구범위는발명의구성에없어서는아니되는필수적사항만으로이루어지므로특허청구범위에기재된구성요소전부를실시하는경우에만침해범위로판단할수있다는원칙이다. 따라서필수구성중에일부라도결여된경우원칙적으로는특허침해가성립되지않는다. 174) 대법원 선고 97후2200 판결등다수

244 232 게임분쟁사례집 6. 특허침해관련권리범위확인: - 특허심판원 2002당30 결정 인터넷내기게임방사건 사건개요 인터넷내기게임방운용방법에대하여특허권을획득한본사건피청구인이청구인을대상으로특허권을행사하자청구인은특허심판원에대하여청구인이실시하는기술( 이른바 ( 가) 호발명) 이해당특허권의권리범위에속하지않는다고확인판단해줄것을청구한사건이다. 심결요지 이사건에대해특허심판원은피청구인의특허발명의구성이특허출원일전에이 미공지되어비록등록무효가되기전이라하더라도유효한권리로인정할수없 다고판단하였고, 뿐만아니라청구인이실시하는 ( 가) 호발명이피청구인의특허 발명의구성을모두포함하지는않다고판단하여결국청구인의실시행위가피청 구인의특허권을침해하는것은아니라고판단하였다. 코멘트 권리범위확인심판에서제3자가특허침해가아니라고주장하는논리는주로 특허권의내용자체가이미공지된증거자료에의해특허출원일전에개시된바 자유기술(public domain) 에속한다는주장, 특허권의내용구성과상이하여특 허구성을모두포함하지는않는다는주장이있다. 이하사례에서는위두가지논리의주장을모두받아들여청구인의 이특허권리범위에속하지않는다고판단하였다. ( 가) 호발명

245 제4 장. 산업재산권 233 제2절의장 1. 의장의정의 의장이란물품( 물품의부분을포함한다) 의형상모양색채또는이들을결합한 것( 형태) 으로서시각을통하여미감을일으키게하는것을말한다. 디자인(design) 이라고도부른다. 일반적으로는 2. 의장의개념, 기능및특징 이하의장법상의장의개념및기능상의특징을살펴보기로한다. 의장법상의장은물품을전제한다. 일반적으로말하는디자인의개념은단순히형태에대한개념이다. 그러나의장법상의장이되기위해서는반드시형태가화채, 구현될물품을전제로한다. 의장의기능 의장은물품의미적인형태이므로근본적으로미적인기능을발휘한다. 즉, 의장 의미적인기능에의해수요자의수요를촉발하게되는것이다. 다만산업입법인 의장법에서는포괄적인의미의산업디자인을의미하는것이므로미학적인수준은 고려대상이되지않는다. 한편의장은대상이되는물품이시장에서거래, 유통되 는과정에서의장자체로서해당물품을식별하게하는물품식별기능을가지게 된다. 일종의입체상표로서의기능을수행하게되는것이다. 예를들어일반적인 국내자동차의디자인을상정했을때굳이상표를보지않고, 디자인만보더라도 물품의출처를인식할수있게되는것이다.

246 234 게임분쟁사례집 의장의특성 이상에서살펴본것과같이의장은물품의외관을대상으로하는바모방이용이 하고, 유행성이강하며, 권리범위가협소하고, 수명주기(life cycle) 가짧은특성이 있어의장법은타산업재산권법과구별되는특유의제도를통해권리자를보호하 고있다. 3. 특유제도 의장은침해가매우용이한편이라의장법에는침해예방을위해 i) 침해로보는 행위규정( 法 63), ii) 의장등록표시규정( 法 79) 뿐만아니라 iii) 유사의장제도( 法 7) 를규정하고있다. 또한의장은물품의외관으로외부에공개되기쉬운바 i) 등록 후공고제도뿐만아니라 ii) 비밀의장( 法 13), iii) 신청에따른출원공개 ( 法 23-2) 규정을의장법에규정하고있다. 그리고의장은물품의외관으로권리범위가한정 되어권리범위가협소하므로충분한권리보호를위해 i) 침해로보는행위규정 ( 法 63) 뿐만아니라 ii) 등록의장의유사한의장의보호( 法 41), iii) 유사의장제도 ( 法 7) 를의장법에규정하고있다. 한편의장은유행성이강하므로신속하게권리화 될수있도록의장법에서 i) 등록후공고제도, ii) 우선심사신청제도뿐만아니라 iii) 일부무심사등록제도를규정하고있다. 4. 의장출원, 심사, 등록의절차 의장등록출원, 심사, 등록절차는기본적으로이미살펴본특허출원절차를준용 한다. 시간에흐름에따른프로세스를상세하게살펴보면아래그림과같다.

247 제4 장. 산업재산권 235 의장등록출원 출원공개 [ 공개의장공보발간] 심사[ 실체내용심사] 거절예고 [ 등록요건물비] 무심사 등록결정 [ 거절사유해소 ] [ 거절이유가해소된경우 ] 의견서보정서 등 록 [ 등록공보발간] 등록결정 [ 거절이유가해소되지못한경우 ] 거절결정 [ 불복] 특허심판원 [ 불복] 이의신청 [ 등록공고일부터 3 개월이내] 이유있음 이의결정 이의신청통지 이의답변통지 [ 불복] [ 불복불가 ] 이유없음 등록취소 등록유지 특허법원 등 록 대법원 의장등록절차 5. 특허법과의차이점 존속기간 의장권의존속기간이설정등록일로부터 15 년간임에반하여( 法 40), 특허권은설정 등록일로부터출원일후 20 년, 실용신안권은설정등록이된날부터출원일후 10 년이되는날까지존속한다. 또한특허권은특허법제89조에의한일정요건을충 족하면 5 년의기간내에서당해특허권의존속기간을연장할수있다.

248 236 게임분쟁사례집 권리범위 특허권, 실용신안권은명세서기재사항중청구범위에의해보호범위가정해지며 특허발명, 등록실용신안과동일한175) 발명, 고안에대해적극적, 소극적효력이미 친다. 그러나의장은물품의외관이라는특성상 3자에의한모방이쉬운반면동 일성범위가도면등에의해극히한정적으로인정되므로보호의실효성을위해등 록의장에유사한의장까지적극적, 소극적효력이미친다. 그리고의장은물품의 외관형태에관한것이므로특허발명, 등록실용신안과달리도면이보호범위를정 하는데중요한기준이된다. ( 法 43) 6. 의장권침해에관한사례: DDR 의장사건 - 특허법원 선고 2001허1549 결정, 권리범위확인 ( 의) 사건개요 댄스시뮬레이션게임기의장에대하여권리를갖고있던외국업체가동종의게임 기를실시하던한국업체에의장권을행사한사례로등록의장의권리범위에속하는 지여부를판단받고자한심판이다. 판결요약 대상물품의기본적인형태를공통으로이용하고있는의장의유사여부를판단함 에있어서기본적인형태를제외한나머지모양들의구체적인차이에중점을두어 야할것인바, 비록광고표시등에부착된스피커와조명등부분에서는심미감에차 이가있다고보기어렵지만, 나머지부분들의차이점을종합하면양의장은심미감 에있어서많은차이가있다고보여진다고하여비유사하다고판단, ( 가) 호의장 ( 한국업체의의장) 이등록의장의권리범위에속하지않는다고하였다. 175) 일정한경우균등물범위까지확장되나유사범위로까지확장되는것은아니다.

249 제4 장. 산업재산권 237 연구 실무적으로게임에있어의장권은주로아케이드게임의게임기의외관케이스를 두고문제가되고있으며, 게임상의그래픽의경우구체적인물품의형태가아니므 로의장권으로는보호받지못하는것이원칙이다. 다만 2003년 7월부터그래픽이미지에대해서도화상디자인으로보호받을수있 는제도가신설되었으나다수개의동적이미지로이루어져있어개별적인의장권으 로보호받기어려운것은마찬가지이다. 이러한그래픽이미지들에대해서는주로 저작권으로보호받는것이일반적이다. 위사례는의장권행사와방어에관한가장유명한케이스로서댄스시뮬레이션게임기의의장권을두고일본업체와한국업체가다툰사건이다. 의장권은특허권과달리의장이물품의구체적인외관형태를대상으로하는것이어서모방되기쉽고, 권리도외관에한정되어보다좁게형성될수있다는점을고려하여특허권의경우동일하게실시해야침해로성립되는것에반해, 의장권의경우등록의장에유사한의장을실시하여도권리의침해로인정한다. 본사건에서유사의장제도및이용관계에관한논점은별론으로하고의장이유사한지여부를판단하는방법에대해다양한기준을들어법원이판단하고있음을알수있으며, 대상물품의기본적인형태를공통으로이용하고있는의장의유사여부를판단함에있어서기본적인형태를제외한나머지모양들의구체적인차이에중점을두어야할것인바, 비록광고표시등에부착된스피커와조명등부분에서는심미감에차이가있다고보기어렵지만, 나머지부분들의차이점을종합하면양의장은심미감에있어서많은차이가있다고보여진다하여비유사하다고판단한사례이다. 참고로본사건은본특허법원판결에대한대법원상고사건진행중당사자간의합의로종결되었다. 판례등에서일반적으로의장의유사여부를판단하는기준으로는다음과같다.

250 238 게임분쟁사례집 1. 원칙적기준 (1) 판단주체 - 의장의대상이되는물품이유통과정에서일반수요자를기준으로관찰하여다른물품과혼동할우려가있는경우에는유사한의장으로본다. - 혼동할우려가있을정도로유사하지는않더라도그의장분야의형태적흐름을기초로두의장을관찰하여창작의공통성이인정되는경우에도유사한의장으로본다. (2) 관찰및판단방법 유사여부는전체적으로관찰하여종합적으로판단한다. - 관찰방법 : 육안으로비교하여관찰하여야하며확대경, 현미경등을사용하여 관찰하여서는아니된다. - 전체적판단 : 의장의요부판단과그비교만으로의장의유사여부를판단할것 이아니라의장을전체대전체로서대비관찰하여야한다는것을의미한다. 따라 서부분적으로유사하더라도전체적으로유사하지아니하면비유사의장으로, 부분 적으로다른점이있더라도전체적으로유사하면유사한의장으로판단한다. 2. 의장의물품, 형태에따른판단 (1) 물품에따른판단 - 동일또는유사물품간에있어서만유사여부를판단한다. - 동일물품이란용도와기능이동일한것을말하고 ( 예태엽식, 자동식, 전자식손 목시계) 유사물품이란용도가동일하고기능이다른것을말한다. ( 볼펜과만년 필, 탁상시계와손목시계) 176) - 원래비유사물품인경우에있어서도용도상으로혼용될수있는것은유사한물 품으로볼수있다. ( 수저통과연필통) 177) 176) 그러나용도와기능을엄격하게구별하기가쉽지않을뿐만아니라물품의다용도, 다기능화에의해상기와같은기준으로물품의동일, 유사를판단하는것은용이하지않은실정이다.

251 제4 장. 산업재산권 239 (2) 형태에따른판단 - 형상이나모양중어느하나가유사하지아니하면원칙적으로유사하지아니한의장으로보되, 형상이나모양이의장의미감에미친영향의정도등을종합적으로고려하여의장전체로서판단한다. - 모양의유사여부는주제의표현방법과배열, 무늬의크기및색채등을종합하여판단한다. - 색채는모양을구성하지아니하는한, 유사여부판단의요소로고려하지않는다. 모양을이루는경우명도를중심으로한톤의차이에의해판단한다. 3. 참고적판단 (1) 참신한의장일수록유사의폭은넓고동종류의것이많이나올수록유사의폭 은좁게본다. 따라서새로운물품이나특이한형상, 모양은유사폭이넓다. 유사의폭이비교적좁은것으로는 옛날부터흔히사용되고또한여러가지 의장이많이창작되었던것( 직물, 칼, 식기등), 단순한형태의것으로서옛날 부터사용되어오던것( 젓가락, 편지지등), 구조적으로그의장을크게변화시 킬수없는것( 자전거, 쌍안경, 운동화등), 유행의변화에한도가있는것( 신사 복, 한복등) 등이있고, 유사의폭이비교적넓은것으로는새로운물품, 동종류의물품에서특히새로운부분, 특이한형상에첨가되는모양이있다. (2) 물품의잘보이는면에유사여부판단의비중을둔다. ( TV 정면) 178) 177) 관련판례( 대법원선고 2000후3388 판결) 이사건등록의장 ( 등록번호제 호) 의물품인음식찌꺼기발효통은그의장공보의설명란에기재된바와같이통내부에음식찌꺼기와혐기성미생물을넣고뚜껑으로밀폐시켜발효되도록함으로써유기질비료로사용하기위한것으로서내부바닥이이중으로되어있고, 그하단부에는물기등을배출하기위한배출구및마개가설치되어있어단순히일반쓰레기를담는인용의장 1( 일본국의장등록제 호) 의물품인쓰레기통과는용도와기능이상이한면이있는것은사실이나, 또다른한편으로살펴보면, 양물품의뚜껑과몸체의크기및결합이유사하고, 다만이사건등록의장의경우에는통내부의음식찌꺼기의물을밖으로배출시킬수있는기능이있는차이만있으며, 인용의장 1의쓰레기통도음식찌꺼기를담아일정기간보관할수있고, 이사건등록의장의물품도경우에따라일반쓰레기를담아사용할수있는것이어서양물품은용도상서로혼용될수있는점이있다할것이므로결국양의장의물품은서로유사하다할것이다. 178) 다만잘보이지않더라도수요자가관심을갖고관찰하고, 창작적가치가있는부분은유사판단비중을둔다. ( 운동화의밑바닥)

252 240 게임분쟁사례집 (3) 물품중당연히있어야할부분은적게평가하고다양한변화가가능한부분을주로평가한다. ( 수저의경우손잡이부분의형태에비중을두고판단한다.) (4) 상식적인범위내에서의물품의대소의차이는유사여부판단의요소로고려하 지않는다. (5) 재질은그자체가모양이나색채로서표현되는경우에만유사여부판단의요소 로참작한다. (6) 기능, 구조, 정밀도, 내구력, 제조방법은그자체가외관으로표현되지않는한 유사여부판단의요소가될수없다. 4. 판례 의장의유사여부는이를구성하는각요소를분리하여개별적으로대비할것이 아니라그외관을전체적으로대비관찰하여보는사람으로하여금상이한심미감 을느끼게하는지의여부에따라판단하여야하므로그지배적인특징이유사하다 면세부적인점에다소차이가있을지라도유사하다고보아야한다. ( 대법원 선고 96후443 판결등다수)

253 제4 장. 산업재산권 241 제3절상표 1. 상표의정의 " 상표" 라함은상품을생산가공증명또는판매하는것을업으로영위하는자 가자기의업무에관련된상품을타인의상품과식별되도록하기위하여사용하는 것으로기호문자도형입체적형장또는이들을결합한것또는이들각각에 색채를결합한것을포함한다( 상표법제2조제1 호). 상표는자타의상품을식별하 기위하여상품에부착하거나광고등을위해사용하는표장으로서상품이나서비 스의동일성을표시하는 " 출처표시의기능" 을주된기능으로하며, 이밖에품질보 증적기능, 광고적기능을가지고있다. 상표권의효력으로상표는등록할경우상표권자는 지정상품 에관하여그등록 상표를사용할권리를독점하는적극적인독점권과타인이등록상표와동일또는 유사한상표를동일또는유사한지정상품에사용하는경우그사용을금지할수 있는소극적인금지권을행사할수있다. 상표의가장중요한기능은자타상품식별기능이기때문에상표로등록되기위해서 는우선식별력이있어야하며, 식별력이없는것으로인정되는것으로는상표법 제6 조에열거되어있다. 그리고식별력은있으나비록상표가적극적요건으로서 의식별력을가지고있다하더라도그상표를등록하여독점배타적성질의상표권 을부여하는경우공익상또는타인의이익을침해하는경우당해상표의등록을 배제하도록하는규정이상표법제7 조에서제한열거적으로규정되어있다.

254 242 게임분쟁사례집 상표식별력흠결및부등록사유 구분 상표 식별력 흠결 ( 상표법 제6조 제1 항) 1 상품의보통명칭 내용 - 상표가특정상품과관련하여그상품의명칭을나타내는상표 ( U 스낵제품-Corn Chip, 과자- 호도과자, 자동차-Car) 2 관용상표 - 동종업자들사이에서특정종류의상품에관용적으로쓰이는표장 (U 과자류- 깡, 청주- 정종, 직물-Tex) 3 성질표시적상표 - 산지표시 : 당해상품의생산지를표시하는것 ( U 사과- 대구, 모시- 한산, 굴비- 영광) - 품질표시 : 당해상품의품질의상태, 우수성등을표시하는것 ( U 上, 中, 下, 특선, Super) - 원재료표시 : 당해상품의원재료로쓰이는상품의명칭을표시하는것 ( U 양복-Wool, 넥타이-Silk) - 효능표시 : 당해상품의효과나성능등을표시하는상표 ( U TV-HITEK, 복사기-Quick Copy) - 용도표시 : 당해상품의쓰임새를나타내는상표 ( U 가방- 학생, 의류-Lady) - 수량표시 : 2 컬레, 100미터등 - 형상표시 : 당해상품의평상 모양 크기등을표시하는것을말합니다. ( U 소형, 대형, 캡슐, SLIM) - 생산방법 가공방법 사업방법표시 : 당해상품의생산 가공 사용방법을표시하는상표 ( U 농산물- 자연농법, 구두- 수제, 책상- 조립) - 시기표시 : 당해상품의사용시기등을표시하는것 ( U 타이어- 전천후, 의류- 봄 여름 가을 겨울) 4 현저한지리적명칭, 그약어또는지도 - 수요자에게현저하게인식된지리적인명칭 ( U 금강산, 백두산, 뉴욕등) 5 흔한성또는명칭 - 흔히있는자연인의성또는법인, 단체, 상호임을표시하는명칭 (U 이씨, 김씨, 사장, 상사, 조합, 총장등) 6 간단하고흔히있는표장 - 상표의구성이간단하고또한흔히있는표장 ( U 123, ONE, TWO, ß 등) 7 기타식별력이없는표장 - 일반적으로쓰이는구호, 표어, 인사말등 ( U Believe it or not, I can do, www 등) * 단, 3, 4, 5, 6의사유에해당하더라도출원전에사용한결과그상표가수요자 간에누구의업무에관련된상품을표시하는것인가현저히인식되어있는상표는등 록을받을수있음( 상표법제6조제2 항)

255 제4 장. 산업재산권 243 상표 부등록 사유 ( 상표법 제7조 제1 항) 1 대한민국의국기 국장, 파리협약동맹국 세계무역기구회원국또는상표법조약체약국의 2 훈장 포장, 적십자 올림픽등의공공마크와동일또는유사한상표 ( U 무궁화도형, IMF, WTO 등) 국가 민족 공공단체 종교등과의관계를허위로표시하거나이들을비방또는모욕할 염려가있는상표 ( U 양키, Negro 등) 3 국가 공공단체또는비영리공익법인의표장으로서저명한것과동일또는유사한상 표 ( U YMCA, KBS, 적십자등) 4 공공의질서또는선량한풍속을문란하게할염려가있는상표 ( U 외설적인도형이나문자, 사기꾼, 소매치기등의문자) 5 정부또는외국정부가개최하거나정부또는외국정부의승인을얻어개최하는박람회 6 의상패 상장또는포장과동일또는유사한표장이있는상표 저명한타인의성명 명칭또는상호 초상등을포함하는상표 ( U DJ, JP, 한전, 주공등) 7 타인의선등록상표와동일또는유사한상표 8 상표권이소멸한날로부터 한상표 9 주지상표와동일또는유사한상표 1년을경과하지아니한타인의등록상표와동일또는유사 10 수요자간에현저하게인식되어있는타인의상품이나영업과혼동을일으키게할염려 가있는상표 11 상품의품질을오인하게하거나수요자를기만할염려가있는상표 12 주지 저명한상표와동일또는유사한상표로서부당한이익을얻으려하는등부정한 목적을가지고사용하는상표 13 상품또는그상품의표장의기능을확보하는데불가결한입체적형상만으로된상표 14 세계무역기구 (WTO) 회원국내의포도주및증류주의산지에관한지리적표시로서구 성되거나동표시를포함하는상표로서포도주 증류주또는이와유사한상품에사용하 고자하는상표 * 출처: 특허청홈페이지( 지재권재도해설 중상표부분, 재구성. 2. 주지저명성의판단: 리니지 사건 - 특허심판원 2000당2106 결정 ( 상표등록제 호무효심판) 상표법상에서 주지( 周知 ) 상표 란특정인의상품을표시하는것이라고수요자간에 현저하게인식되어있는상표를말하고, 저명( 著名 ) 상표는그인식의정도가심화 되어이종상품 영업에이르기까지혼동을초래할염려가있는상표를말한다. 179) 179) 문삼섭, 상표법, 세창출판사, , p. 349.

256 244 게임분쟁사례집 일반적으로주지성은당해상품에관한수요자및거래자등거래관계자중에압 도적다수부분에게당해상표의존재가인식되는정도에까지이른것을의미하고, 저명성은당해상표에관하여일정의양질감이표창되고당해상품에대한관계거 래자이외에일반공중의대부분에까지널리알려지게된것을의미한다. 아래의만화 리니지 의경우에는주지저명성이없다고보았다. 사건개요 리니지 의원작자신 씨( 청구인 ) 는엔씨소프트 ( 피청구인 ) 가 리니지 라는상표 를등록해놓은상태지만원작자의사전동의없이무단으로이상표를등록했다며 상표권무효심판을제기하였다. 이에재판부는 리니지 가만화독자사이에서는만 화의제호로서인지도가있었다고볼수있으나만화의제호자체는저작권으로 보호되지아니하며, 상표의주지저명성으로연결되는것이아니라고하였다. 그리 고양당사자간맺은계약내용중에는엔씨소프트의상표등록에대해제약을가 하는어떠한내용도없을뿐만아니라계약내용에따라개발된제품등에사용하 던이름을상표로서등록을받은행위가상표법상타인의상표등을모방한행위 에해당된다고볼수없어기각하였다. 판결요지 가. 이건등록상표가상표법제7조제1항제4호에해당하는지의여부 만화 " 리니지" 는만화독자들사이에서는만화의제호로서어느정도알려져있 다고볼수있으나만화의제호자체는저작권으로보호되는것이아닐뿐더러, 상표의주지저명성으로연결되는것이아니므로 " 리니지" 라는상표또는이들의 캐릭터를통한상품화사업이어느정도의규모로이루어졌는가가인용상표의주 지저명성을판단하는기초가될것으로보이는바, 이건심판에제출된자료에서 는 " 리니지" 와관련한상품화사업이있었음은확인이되나그것이주지저명성을 얻을정도의규모로이루어졌다고판단하기에는근거가불충분하다. 따라서인용 표장이주지저명하다고볼수없으므로이건등록상표는상표법제7조제1항제 4 호에해당한다고할수없을것이다. 나. 이건등록상표가상표법제7조제1항제11호에해당하는지의여부

257 제4 장. 산업재산권 245 이건등록상표의등록시점에서인용표장이국내의일반수요자나거래자에게청 구인의표장으로알려져있는가의여부를살펴보면, 위가항에서본바와같이 청구인은인용표장에대한상품화사업을하였으나소비자나수요자가이건등록 상표나그지정상품을볼때청구인의것으로인식된다고할정도로사업화가이 루어진것은아니라는점, 청구인의상품화내용들이이건등록상표의지정상품 과는거리가멀다는점, 피청구인의온라인게임개발후이것이폭발적인인기를 얻게되자게임의급성장으로인하여 " 리니지" 가게임의명칭으로널리알려지게 되었다는점[( 을) 제1 호증에의하여확인이됨] 등으로미루어볼때이건등록상 표는상표법제7조제1항제11 호에해당한다고볼수없다. 다. 이건등록상표가상표법제7조제1항제12호에해당하는지의여부 상표법제7조제1항제12호는국내또는외국의수요자간에특정인의상품을표 시하는것이라고현저하게인식되어있는상표와동일또는유사한상표로서부 당한이익을얻으려하거나그특정인에게손해를가하려고하는등부정한목적 을가지고사용하는상표는등록을받을수없다고규정하고있는바, 이에해당 하는지의여부를판단해볼때인용표장이청구인의상표로현저하게인식되어 있다고볼수없음은앞서살핀바와같고피청구인이부정한목적으로이건등 록상표를사용한다는증거도달리발견되지아니하므로이건등록상표는상표법 제7조제1항제12 호에해당하지아니한다. 판결 1. 당사자의주장 가. 청구인의주장 청구인은 " 등록제 호상표의등록을무효로한다. 심판비용은피 청구인의부담으로한다." 라는취지의심결을구하는상표등록무효심판을청구하고, 그 이유의요지로서등록제 호상표( 이하 " 이건등록상표" 라한다) 는청구인의만화 로유명해져상품화사업에있어서도널리알려져있는 " 리니지" 표장( 이하 " 인용표장" 이 라한다) 의주지성에편승할목적으로피청구인이자신의상표로출원한것으로피청구 인의행위는상표법제7조제1항제4 호에해당하고, 인용표장을토대로한상품화사업에 힘입어청구인의만화의캐릭터을이용한팬시상품등은상표로도널리알려지게됨에 따라이건등록상표는청구인과관련이있는것으로상품의품질을오인하게하거나수

258 246 게임분쟁사례집 요자를기만할염려가있는상표에해당하여상표법제7조제1항제11 호에해당하며, 피 청구인이부정한목적을가지고이건등록상표를등록받았기때문에상표법제7조제1 항제12 호에해당한다고주장하면서 ( 갑) 제1 호증내지 ( 갑) 제13 호증을제출하였다. 나. 피청구인의반론 이에대하여피청구인은주문과같은취지의심결을구하고, 그이유의요지로서청구 인이제출한증거로는인용표장의저명성을입증할수없으며이건등록상표의출원행위 가인용표장을도용하여출원한것이라고할수없으므로이건등록상표는상표법제 7 조제1항제4 호에해당하지아니하며, 이건등록상표가수요자를기만할염려가있다거 나출처의혼동을가져올염려가있다고할수없을뿐만아니라청구인에게손해를가 하려는등부정한목적으로등록된상표라는사실이입증되지아니하므로상표법제 7 조제1항제11호및제12 호에해당하지않는다고주장하면서 ( 을) 제1 호증내지 ( 을) 제7호 증을제출하였다. 2. 이건등록상표 이건등록상표는 출원, 등록된것으로서그상표의구성은 "Lineage" 와같고, 지정상품은상품류구분제9 류 " 광디스크, 자기디스크, 자기테이프, 기록 된컴퓨터소프트웨어, 자기식크레디트카드, 녹음디스크, 영사된필름, 녹음테이프, 기록된 컴퓨터작동프로그램, 기록된컴퓨터프로그램" 등이며현재피청구인이이건등록상표의 상표권자임을그상표등록원부에의하여알수있다. 3. 이해관계의유무 청구인은자신의저작물이라고주장하는만화( 제목: 리니지) 의작가임이여러증거자료에 의하여확인이되고, 피청구인을상대로저작물의침해행위에해당하는행위의중지를요 청하는가처분신청을서울지방법원에청구하였음이 ( 갑) 제13호증에의하여확인이되므로 이건심판은이해관계인에의한적법한청구라고인정된다. 4. 판단 가. 이건등록상표가상표법제7조제1항제4호에해당하는지의여부 상표법제7조제1항제4 호에서 " 공공의질서또는선량한풍속을문란하게할염려가 있는상표" 라함은상표의구성자체또는그상표가그지정상품에사용되는경우일반 수요자에게주는의미나내용이사회공공의질서에위반하거나사회일반인의통상적인 도덕관념인선량한풍속에반하는경우를말한다고할것인바, 인용상표가주지, 저명 하지아니하다면비록인용상표가창작성있는것이라고하더라도이를모방하여지정상 품을달리하여출원한것자체만으로는상표법제7조제1항제4호에해당한다고할수

259 제4 장. 산업재산권 247 없다( 대법원 선고 96후2296 판결참조). 이를기초로하여양당사자가제출한자료와주장을종합하여보면, 청구인은 1993년경 부터 1996 년까지주식회사서울문화사가발행하는만화잡지인 ' 윙크' 에 ' 리니지 (Lineage)' 라는만화를연재하였고후일이를모아단행본으로발간한사실, 부터 까지전국의 28,000여명의만화애호가들을대상으로하여만화영화로만들 기에적합한원작을묻는앙케이트조사결과 ' 리니지' 가 7 위(1998 표) 를차지한사실, 1994년과 1995 년중에 ' 윙크' 잡지의부록의형태로서 'Lineage Character Note Book', 리니지일러스트파일, 리니지팬시가방, Lineage Summer Calendar 등이제작공급되었 으나어느정도로어떻게공급되었는지에대해서는파악이되지않는다는사실, 청구인 이 1996 년부터 'MinkWink' 및 ' 대원C&A' 와제휴하여본격적인상품화사업에착수하였다 는주장을하고있으나이를입증할수있는자료가부족하다는사실, 청구 인과피청구인은 ' 리니지원작사용계약' 을체결하였으나피청구인이계약의내용을위반 하였다는사유로청구인이 자로계약의해지를통지하고 서 울지방법원에 " 계약위반행위등중지가처분" 을신청한사실등이확인이된다. 이와같은사실로미루어볼때청구인의만화 " 리니지" 는만화독자들사이에서는만 화의제호로서어느정도알려져있다고볼수있으나만화의제호자체는저작권으로 보호되는것이아닐뿐더러, 상표의주지저명성으로연결되는것이아니므로 " 리니지" 라 는상표또는이들의캐릭터를통한상품화사업이어느정도의규모로이루어졌는가가 인용상표의주지저명성을판단하는기초가될것으로보이는바, 이건심판에제출된자 료에서는 " 리니지" 와관련한상품화사업이있었음은확인이되나그것이주지저명성을 얻을정도의규모로이루어졌다고판단하기에는근거가불충분하다. 따라서인용표장이 주지저명하다고볼수없으므로이건등록상표는상표법제7조제1항제4호에해당한다 고할수없을것이다. 설령주지저명성에대한판단을유보하고이건등록상표가타인 의상표등을모방함으로써동법조의공공의질서또는선량한풍속을문란하게할염려 가있는상표에해당하는지의여부를살펴본다고하더라도청구인과피청구인이맺은 계약의내용[( 갑) 제12 호증] 으로볼때피청구인은청구인의원작중제목, 인물설정, 지 명, 인명, 일러스트등을이용하여필요한한도내에서게임을제작하고서비스또는판 매를할수있으며제작결과물에대하여광고, 홍보, 캐릭터등으로활용할수있다고 기재되어있어독점적인권리를갖는것으로해석되고이를상표로등록받는다하더라도 그것이공공의질서또는선량한풍속을해하는것으로보여지지는아니한다. 더나아가피청구인의구체적개별적행위가계약을위반했는지의여부에대하여는계 약의일반법원칙에따라서판단되어야할것이지만계약의내용중에는피청구인의상 표등록에대해제약을가하는어떠한내용도없을뿐만아니라계약내용에따라개발된 제품등에사용하던이름을상표로서등록을받은행위가상표법상타인의상표등을모 방한행위에해당한다고는볼수없어이건등록상표는상표법제7조제1항제4호에해 당한다고볼수없다. 나. 이건등록상표가상표법제7조제1항제11호에해당하는지의여부

260 248 게임분쟁사례집 상표법제7조제1항제11호에서수요자를기만할염려가있는상표를등록받을수없 다고규정한취지는기존의상표를보호하기위한것이아니라이미특정인의상표라고 인식된상표를사용하는상품의품질, 출처등에관한일반수요자의오인, 혼동을방지 하여이에대한신뢰를보호하고자함에그목적이있으므로수요자를기만할염려가있 다고하기위하여는인용상품이나인용상표가반드시주지, 저명하여야하는것은아니 지만적어도국내의일반거래에있어서수요자나거래자에게그상품이나상표라고하면 특정인의상품이나상표라고인식될수있을정도로알려져있어야할것이다( 대법원 선고 90후311 판결, 선고 92후278 판결, 선고 92 후674 판결, 선고 93후1131 판결등참조). 이를토대로이건등록상표의등록시점에서인용표장이국내의일반수요자나거래자에 게청구인의표장으로알려져있는가의여부를살펴보면, 위가항에서본바와같이청 구인은인용표장에대한상품화사업을하였으나소비자나수요자가이건등록상표나그 지정상품을볼때청구인의것으로인식된다고할정도로사업화가이루어진것은아니 라는점, 청구인의상품화내용들이이건등록상표의지정상품과는거리가멀다는점, 피청구인의온라인게임개발후이것이폭발적인인기를얻게되자게임의급성장으로인 하여 " 리니지" 가게임의명칭으로널리알려지게되었다는점[( 을) 제1호증에의하여확인 이됨] 등으로미루어볼때이건등록상표는상표법제7조제1항제11호에해당한다고 볼수없다. 따라서이건등록상표는인용표장과의유사여부를논할필요없이상표법제7조제1항 제11 호에해당하지아니한다. 다. 이건등록상표가상표법제7조제1항제12호에해당하는지의여부 상표법제7조제1항제12호는국내또는외국의수요자간에특정인의상품을표시하는 것이라고현저하게인식되어있는상표와동일또는유사한상표로서부당한이익을얻 으려하거나그특정인에게손해를가하려고하는등부정한목적을가지고사용하는상 표는등록을받을수없다고규정하고있는바, 이에해당하는지의여부를판단해볼때 인용표장이청구인의상표로현저하게인식되어있다고볼수없음은앞서살핀바와같 고피청구인이부정한목적으로이건등록상표를사용한다는증거도달리발견되지아니 하므로이건등록상표는상표법제7조제1항제12 호에해당하지아니한다. 5. 결론 이건등록상표는상표법제7조제1항제4 호, 제11호및제12호에해당하지아니하므로 청구인의주장은받아들이지아니하며, 기타당사자간에주장하는바가있으나이건심 결에영향이없는것이므로그에대한구체적인설명을생략하고, 이건심판청구를기각 하기로하여주문과같이심결한다.

261 제4 장. 산업재산권 249 연구 이사건은게임 리니지 의출원이제7조제1항제4 호 공공의질서또는선량한 풍속을문란하게할염려가있는상표 또는제7조제1항제11 호 상품의품질을 오인하게하거나수요자를기만할염려가있는상표, 그리고제7조제1항제12 호 국내또는외국의수요자간에특정인의상품을표시하는것이라고현저하게인식 되어있는상표와동일또는유사한상표로서부당한이익을얻으려하거나그특 정인에게손해를가하려고하는등부정한목적을가지고사용하는상표 에해당되 어상표무효사유에해당되는지의여부가문제된다. 상표무효심사청구는이해관계인또는심사관이할수있다. 무효심판을청구할 수있는 이해관계인 이라함은그등록상표와동일또는유사한상표를사용한바 있거나현재사용하고있는자, 또는등록된상표가지정하는상품과동종의상품 을판매하고있음으로써피청구인의상표소멸에직접적이해관계가있는자를말 한다. 180) 이사건의경우만화 리니지 의저작자가청구인임이확인이되고, 저작 물침해행위중지등가처분을청구한것이인정되므로이해관계가있는적법한청구 인임이인정되었다. 문제는상표 리니지 가상표법제7조제1항제4호및제11호에해당되는지의여 부이다. 먼저, 상표법제7조제1항제4 호의해당여부를살펴보자. 대법원판례는상표법 제7조제1항제4 호의해당여부판단에있어서 공공의질서또는선량한풍속을문 란하게할염려가있는상표 라함은 상표의구성자체또는그상표가그지정상 품에사용되는경우일반수요자에게주는의미나내용이사회공공의질서에위반 하거나사회일반인의통상적인도덕관념인선량한풍속에반하는경우를말한다 고할것인바, 인용상표가주지, 저명하지아니하다면비록인용상표가창작성있 는것이라고하더라도이를모방하여지정상품을달리하여출원한것자체만으로 는상표법제7조제1항제4 호에해당한다고할수없다( 대법원 선고 96후2296 판결참조). 라는입장을취하고있다. 한편, 특허법원판례181) 에서는제7조제1항제4 호가 이미국내또는해외의 거래자또는수요자간에특정인의상표라고현저하게인식될수있을정도로알려 180) 대법원 선고 95후1401 판결등. 181) 특허법원 선고, 98허1730 판결; 선고, 98허2993 판결; 선고, 98허1107 판결등다수

262 250 게임분쟁사례집 져있고또상표권자의선전, 광고및다년간의지속적인사용을통하여영업상신 용이나고객흡인력등의무형적가치가축적된상표를모방하여출원하는것은상 표법제7조제1항제4호에관한법리상그사회적타당성을결여한것이고또상 표정책상으로도그출원을억제하는것이합당한만큼그와같은모방상표는위 법조소정의공공질서또는선량한풍속을문란하게할염려가있는상표 는의미로판시하고있다. 이는공서양속의경우를넓게인정한것이다. 라 이에대하여상표심사기준제18조는아래표에서와같이이에대한기준을제시하 고있다. 또한제7조제1항제4호에속하는상표로서상품의품질을오인케하거 나수요자를기만할염려가있는상표는제7조제1항제11 호 상품의품질을오인 하게하거나수요자를기만할염려가있는상표 의적용을함께적용하도록하고 있다. 182) 상표법제7조제1항제4호의상표심사기준및해석참고자료 상표심사기준( 특허청예규제22 호) 해석참고자료 제18 조( 공공의질서에반하는상표) 1법제7조제1항제4호 ( 이하 본호 라한다) 에서규정하는 공공의질서 라함은실정법상의공법질서, 국제신뢰또는일반사회질서는물론공정하고신용있는거래질서와인간의존엄과가치, 평등권보장등자유민주주의기본질서도포함한다. 2본호가 규정하는 선량한 풍속 이라 함은 전통적 가치중 미풍양속등 사회통념상 존중되고 있는 사회적 윤이 및 도덕질서는 물론 자유시민으로서 지켜야 할 공중도덕을 포함한다. 3본호가규정하는공서양속을문란하게할염려가있는상표라함은상표의구성자체는물론이고상표의구성자체는그러하지아니하더라도지정상품에사용함으로써제1항및제2 항에위반하는경우를말한다. 1. 제1항에서규정하는실정법상의공법질서또는사회질서를문란케할염려가있는상표라함은다른법률에의하여사용이금지되거나당해상표사용행위가명백히다른법률에위반되는상표를지칭한다. 2. 사회주의또는공산주의혁명, 인민민주주의또는민중민주주의혁명, 노동자계급독재, 김일성주체사상등자유민주주의기본질서를부정하는내용의상표는제 1 항에해당하는것으로본다. 3. 국제간의선린관계또는신뢰관계를저해할우려가있는상표는공공의질서에반하는상표로본다. 4. 상표의구성자체가과격한슬로건으로이루어진상표, 문자나도형을읽는방법또는보는방법에따라서일반인에게외설한인상을주거나, 성적흥분또는수치심을유발할수있는상표는선량한풍속에저촉된상표로본다. 5. 사기꾼, 소매치기, 새치기, 뇌물, 가로채기등형사상범죄에해당하는용어나공중도덕감정을저해하는상표는공서양속에반하는상표로본다. 6. 사이비종교, 부적등미신을조장하거나국민간의불신과지역감정을조장하는문자나도형은공서양속에반하는상표로본다. 7. 개인이법인또는단체명의상표를출원하거나수요자에게공법상특수법인또는공공연구기관으로오해를유발할우려가있는상표는신의성실의원칙, 공정하고신용있는거래질서등을침해할우려가있는공서양속에반하는상표로본다. 에는공서양속에반하는상표로보지아니한다. 182) 상표심사기준제18 조, 해석참고자료 11. 참조

263 제4 장. 산업재산권 251 4창작성이인정되는타인의상표를동일또는극히유사하게모방하여동일또는유사상품에출원하였음이이의신청등을통하여객관적으로입증되는출원상표는제1 항에서규정하는공정하고신용있는거래질서를문란하게할염려가있는상표로본다. 다만타인의상표가국내 외에서알려진정도에따라지정상품의적용범위를다르게판단할수있다. 8. 외국문자상표의경우에그의미가공서양속에반하는상표라하더라도우리나라국민의일반적인외국어지식수준으로보아그러한의미로이해할수없는때에는공서양속에반하는상표로보지아니한다. 9. 타인의저명한저작권을침해하거나저명한고인의성명등을도용하여출원한상표는공정하고신용있는거래질서등국제간의신용질서를침해할우려가 있는공서양속에반하는상표로본다. 다만저명한고인의성명등의경우고인과관련있는기념사업회, 기념재단, 후원연구소나단체등의동의가있거나고인의성명을관리하고있는기념재단, 기념사업회등이있는지확인할수없거나존재할가능성이없을정도로오래된고인의경우에는다르게판단할수있다. 10. 제4항에서 규정하는 타인의 상표를 모방하여 출원한 상표라 함은 타인의 창작성 있는 서체 도형 등의 상 표를 동일 또는 극히 유사하게 출원하였거나 법제23 조제1항제3호에 해당됨이 이의신청등을 통해서 입증 되는상표를말한다. 11. 제7 호, 제8 호, 제9 호, 제10호에 해당하는 상표인 경 우 상품의 품질을 오인케 하거나 수요자를 기만할 염 려가 있는 상표는 상표법 제7조제1항제11호를 함께 12. 적용한다. 본호의 규정은 원칙적으로 상표등록여부 결정시를 기준으로하여판단한다. 이러한배경하에특허심판원의심결을살펴보면, 만화잡지인만화 리니지 는만 화독자들사이에서는만화의제호로서어느정도알려져있다고볼수있다는입 장이다. 183) 그러나만화의제호자체는저작권으로보호되는것이아니며, 이러한 경우이는상표의주지저명성으로연결되는것이아니라는것이다. 한편, 리니지 라는상표또는이들의캐릭터를통한상품화사업이어느정도의규모로이루어 졌는가가인용상표의주지저명성을판단하는기초가될것인데, 이건심판에제출 된자료에서는 리니지 와관련한상품화사업이있었음은확인이되나그것이주 지저명성을얻을정도의규모로이루어졌다고판단하기에는근거가불충분하여인 용표장이주지저명하다고볼수없으므로이건등록상표는상표법제7조제1항제 4 호에해당한다고할수없다고하고있다. 이는상표심사기준제18 조및해석참고자료를살펴보아도, 만화의제호는저작물 이아니므로이는공서양속에반하지아니하고( 해석참고자료 9.), 청구인이리니지 183) 1 ' 윙크' 에 ' 리니지(Lineage)' 라는만화를연재및발간, 2 만화애호가들을대상으로하여만화영화로만들기에적합한원작을묻는앙케에트조사결과 ' 리니지' 가 7 위(1998 표) 를차지, 3 ' 윙크' 잡지의부록의형태로서 'Lineage Character Note Book', 리니지일러스트파일, 리니지팬시가방, Lineage Summer Calendar 등이제작공급( 어느정도로어떻게공급되었는지에대해서는파악이되지않음), 4 'MinkWink' 및 ' 대원C&A' 와제휴하여본격적인상품화사업에착수하였다는주장( 입증자료부족)

264 252 게임분쟁사례집 와관련된상품화사업을하였더라도이는주지저명성이없으므로공정하고신용 있는거래질서를문란하게한것이아니다고판단하였음이이해된다. 그리고심결의 판단 에서청구인과피천구인의계약내용에이에더불어주지저명 성을굳이판단하지않더라도 제목, 인물설정, 지명, 인명, 일러스트등을이용하 여필요한한도내에서게임을제작하고서비스또는판매를할수있으며제작결 과물에대하여광고, 홍보, 캐릭터등으로활용할수있다 고기재되어이는 독점 적인권리 를갖는것으로해석되므로이를상표등록받는다고하여도공공의질서 또는선량한풍속을해하는것으로보여지지하니하며, 계약의내용중에는피청구 인의상표등록에대해제약을가하는어떠한내용도없고, 계약내용에따라 개발 된제품등에사용하던이름을상표로서등록을받은행위 가상표법상타인의상 표등을모방한행위에해당한다고는볼수없어이건등록상표는상표법제7조 제1항제4 호에해당한다고볼수없다고하고있다. 한편제7조제1항제4호에속하는상표로서상품의품질을오인케하거나수요자 를기만할염려가있는상표는제7조제1항제11 호 상품의품질을오인하게하거 나수요자를기만할염려가있는상표 의적용을함께적용하도록하고있다. 상표 법제7조제1항제11 호의중 수요자를기만한다 라함은그상품또는상표가수 요자로하여금다른기업의상품또는상표로오인을유발할우려가있는경우라 고할것인데, 184) 이의판단에있어서는주지저명하지는않더라도적어도국내의 일반거래에있어서수요자나거래자에게적어도국내의일반거래에있어서특정인 의상품또는상표라고인정되어야한다고심결에서관련판례를근거로들어가며 밝히고있다. 심결에서는청구인이 리니지 와관련하여상품화사업을하였더라 도수요자에게청구인의것이라고인식될정도로사업화가되지않았고, 청구인 의상품화내용이지정상품과는거리가멀고, 게임의급성장으로인하여 리니 지 는오히려게임의명칭으로널리알려지게된점을들어제7조제1항제11호에 해당되지않는다고하고있다. 청구인상품이주지저명하지아니하고, 상표의유사여부는그상품또는서비스의 184) 상표심사기준제25 조( 품질의오인또는수요자기만 ) 1법제7조제 1항제11 호( 이하 본호 라한다) 에규정하는 상품의품질을오인케한다 라함은상품의품질자체의오인은물론상품자체을오인케할경우를포함한다. 2제1항에서규정하는상품의품질자체의오인은품질이그상품에실질적으로존재하느냐를불문하고그상품이그러한품질을가지고있는것으로수요자에게오인될가능성이있는경우를말하고상품의오인은지정상품과의관계에서수요자에게상품이오인될가능성이있는때를말한다. 3본호에서규정하는 수요자를기만한다 라함은그상품또는상표가수요자로하여금외국또는다른기업의상품또는상표로오인을유발할우려가있는경우를말하며출원인의기만의의사유무를불문한다.

265 제4 장. 산업재산권 253 분류군이비슷해야그유사성을판단할수있는데, 이의전제가되는서비스분류 가다르다는점을지적하고있다. 심결본문에나오듯이피청구인의지정상품은상 품류구분제9 류 " 광디스크, 자기디스크, 자기테이프, 기록된컴퓨터소프트웨어, 자기식크레디트카드, 녹음디스크, 영사된필름, 녹음테이프, 기록된컴퓨터작동 프로그램, 기록된컴퓨터프로그램 " 등이다. 만일팬시사업등과관련하여지정하여 상표등록을한다면이의지정상품은제16 류 종이, 판지및이들의제품, 인쇄물, 제본용재료, 사진, 문방구등 이될것이다. 185) 마지막으로이건등록상표가상표법제7조제1항제12 호 국내또는외국의수요 자간에특정인의상품을표시하는것이라고현저하게인식되어있는상표와동일 또는유사한상표로서부당한이익을얻으려하거나그특정인에게손해를가하려 고하는등부정한목적을가지고사용하는상표 에해당되는지의여부에있어서 는 리니지 가청구인의상표로현저하게인식되어있다고볼수없고, 피청구인이 부정한목적으로이건등록상표를사용한다는증거가없으므로이에해당되지아 니한다고하고있다. 코멘트 이사건에서보듯이상표의경우주지저명하지않은경우에는상표의부등록사유 가되지않으므로이를등록할수있다. 그리고흔히실무에있는분들중상표를 처음접하시는분들의경우상표는모든상품에미치는것으로오해를하는경우 가종종있다. 상표의효력은그지정상품또는서비스에한하기때문에같은상표 를서로다른상품류로지정하는경우( 가방류로하여출원하는경우와소프트웨어 로출원하는각각의경우) 에는상호저촉되지않는다는것에주의해야한다. 관련판례및참고문헌 최성우, 주제별상표법, 한빛지적소유권센터, 이경호, 상표법제7조제1항제12 호의적용에있어서周知 ( 度 ) 또는著名 ( 性 ) 의 用例에대한고찰 ( 상), 樋口豊治, 商標法上の上品 役務とその類否, 素漂金明信先生回甲記念論文集, ) 상품분류에관하여는특허청홈페이지 ( 정보검색 중 상품분류 를, 상품 서비스의유사여부판단은 유사상품 서비스업심사기준 ( 특허청예규제 23 호) 참조.

266 254 게임분쟁사례집 3. 유사상표출원: IMPRESSION 사건 - 특허법원 2002허5098 결정, 거절결정( 상) 상표법제7조에는상표등록을받을수없는상표에대한개별적인사안들이정의 되어있다. 그중에서유사상표에대한규정은제7조제1 항에있다. 선출원에의한 타인의등록상표와동일또는유사한상표로서그등록상표의지정상품과동일또 는유사한상품에사용하는상표 가동일유사상표이다. 이말을알기쉽게풀이하면, 어떤사람이출원한 A+ 라는상표가다른사람이 먼저출원한 A 라는상표와비슷하고, 또한 A+ 라는상표를사용하겠다고지정 한제품이나서비스가먼저출원된 을수없다는뜻이다. A 라는상표와같거나비슷하면상표등록을받 상표의유사여부를심사할때는첫째, 지정상품이유사한지를먼저살펴보며, 지 정상품이유사하다고판단되면둘째, 상표자체의유사성을따져서상표등록여부 를결정짓게된다. 사건개요 국내주식회사 L 사가 Impression 이라는상표를 컴퓨터전자오락기구 를포함하 고있는제39류로상품구분하여 1992년 12월 17 일출원하였고, 1994년 1월 15일 상표제 호로등록되었다. 이후미국의온라인게임회사 S사가 2000년 5월 22 일이와유사한상표를 컴퓨터게임및소프트웨어및게임메뉴얼 을지정상품으 로하여출원하였으나, L사의선출원상표와유사하여 2001년 12월 11일출원이 거절결정되자, 2002 년특허심판원에이에대한거절결정불복심판을청구하였다. 그러나이것도같은이유로기각되었으며, 이에불복한 S 사( 이사건원고) 는특허 심판원의심결을취소하기위하여특허법원에심결취소소송을제기하였지만역시 타인의선등록상표와동일또는유사한상표( 상표법제7조제1항제7 호) 에해당 된다고판단되어청구가기각된사건이다. 판결요지 가. 출원상표중 CITY BUILDING SERIES 및 IMPRESSIONS 와인용상표가식 별력이있는지의여부

267 제4 장. 산업재산권 255 이사건출원상표의지정상품 컴퓨터게임소프트웨어및게임매뉴얼 은 도시빌 딩( 건물) 을건설하는컴퓨터게임에관한소프트웨어또는매뉴얼 을포함하는것 이므로, 이사건출원상표중 CITY BUILDING SERIES 는 도시빌딩 ( 건물) 시리 즈 등의의미를갖는서술적표현으로서이사건출원상표의지정상품의용도, 효능등의성질을표시하는표장으로서식별력이없다고할것이다. 나. 이사건출원상표와인용상표의표장이유사한지의여부 양상표는도형의유무, 문자의배치형태및글자수등에있어서현저하게차이 가있어외관에있어서는유사하지아니하다. 그러나호칭및관념에있어서는, 이사건출원상표의문자부분중 CITY BUILDING SERIES 는식별력이없는 부분이므로, 이사건출원상표는식별력있는요부인 IMPRESSIONS 에의하여 호칭되고관념될수있다. 따라서이사건출원상표가 IMPRESSIONS 만에의 하여 임프레션즈 로호칭되고 인상, 감명, 느낌 등으로관념되는경우인용상 표와그호칭및관념이동일 유사하다. 판결 1. 기초사실 가. 이사건출원상표의내용 ⑴ ⑵ ⑶ 출원번호: 제 호 출원일 : 표장 : ⑷ 지정상품{ 상표법시행규칙제6조제1항의별표 1 상품류구분제9 류}: 컴퓨터게임소프 트웨어및게임매뉴얼 나. 인용상표의내용 ⑴ ⑵ 등록번호: 제283183호 등록일( 출원일): ( )

268 256 게임분쟁사례집 ⑶ ⑷ 표장 : IMPRESSION 지정상품{ 구상표법시행규칙( 통상산업부령제83 호로개정되기전의것) 제6조제1항의별표 1 상품류구분제39 류}: 배전반, 백열전구, 건전지, 전기냉장고, 오 실로그래프, 동력케이블, 티브이게임세트, 모사전송기, 녹음기계기구, 전자계산기, 레코드 플레이어, 콤팩트디스크플레이어, 컴퓨터전자오락기구, 전기절연용애자 다. 이사건심결의경위 원고는, 이사건출원상표에관하여특허청에상표등록출원을하였으나, 특허청은 이사건출원상표는선등록상표인인용상표와유사하다는이유로상표법제7조제 1항제7 호의규정에의하여거절결정을하였다. 이에원고는위거절결정의취소를구하는심판을청구하였던바, 특허심판원은이심판청 구사건을 2002원389호로심리하여 다음라. 항과같은이유로원고의심판 청구를기각하는이사건심결을하였다. 라. 이사건심결이유의요지 ⑴ ⑵ 이사건출원상표는문자부분의 CITY BUILDING SERIES" 와 IMPRESSION" 이표장의 상부와하부에분리되어있어일체적으로구성된것이라고할수없으므로 시티빌딩시 리즈 또는 임프레션 으로분리되어호칭하는것이자연스럽고, 도시건설시리즈 또는 도시건물시리즈 와 인상, 감동 등으로관념될수있으며, 이사건출원상표중 CITY BUILDING SERIES" 는서술적이고기술적인표장이어서식별력이매우약한부분인데, 한편인용상표는 임프레션 으로호칭되고 인상, 감동 으로관념되므로, 이사건출원상 표가 IMPRESSION" 만으로분리되어호칭되고관념되는경우에양상표는그호칭및 관념이동일하다. 그리고양상표는그지정상품도유사하므로양상표가그지정상품에 사용되는경우일반수요자또는거래자로하여금상품출처의오인 혼동을불러일으킬 우려가있다. 따라서상표법제7조제1항제7호의규정에의하여이사건출원상표의등록을거절한 원결정은정당하다. 2. 원고가주장하는심결취소사유의요지 도형과여러개영문자단어들이결합하여구성된이사건출원상표는그특징적인도형 부분에의하여인용상표와외관이현저하게달라전체로서명확하게구별되고, 호칭및관 념에있어서도 CITY BUILDING SERIES" 부분이강하게인식되어인용상표와쉽게구별되 므로, 이사건출원상표와인용상표는그외관, 호칭및관념이상이하여전체적으로서로 유사하지아니한상표이다.

269 제4 장. 산업재산권 판단 가. 이사건출원상표와인용상표의표장의유사여부 ⑴ 우선이사건출원상표중 CITY BUILDING SERIES" 및 IMPRESSIONS" 와인용상표가 식별력이있는지를살펴본다. 을 2의 1, 2 의각기재에변론전체의취지를종합하면, 원고는도시건설에관한컴퓨 터게임인 " 시저 III(Caeser III)", " 제우스: 마스터오브올림푸스(Zeus: Master of Olympus) " 등의임프레션게임시리즈(Impressions Games) 를개발하여보급하여온 사실을인정할수있고, 이사건출원상표의지정상품 컴퓨터게임소프트웨어및게임 매뉴얼 은 도시빌딩( 건물) 을건설하는컴퓨터게임에관한소프트웨어또는매뉴얼 을포 함하는것이므로, 이사건출원상표중 CITY BUILDING SERIES" 는 도시빌딩( 건물) 시리 즈 등의의미를갖는서술적표현으로서이사건출원상표의지정상품의용도, 효능등 의성질을표시하는표장으로서식별력이없다고할것이다. 그리고이사건출원상표중 IMPRESSIONS" 는 "IMPRESSION 에 S" 를결합한복수형 태이므로, 이사건출원상표중 IMPRESSIONS" 과인용상표는모두 인상, 감명, 느낌 등의의미를갖는데, 이사건출원상표와인용상표의지정상품에서일반적으로사용되는 단어가아닐뿐아니라 IMPRESSION(S)" 이라는표장을그지정상품에사용하는경우 일반수요자들이그품질이아주훌륭한것이라고직감할수있다고할수도없으므로, 이사건출원상표중 IMPRESSIONS" 과인용상표는그지정상품과관련하여식별력이 있다고할것이다. ⑵ 다음으로이사건출원상표와인용상표의표장이유사한지를살펴본다. 이사건출원상표는도형 과그도형의중간부분의위 아래에에작은 글씨로표기된영문자 CITY BUILDING SERIES" 및 IMPRESSIONS" 가결합하여구성된상 표이고, 인용상표는영문자 IMPRESSION" 만으로구성된상표인바, 양상표는도형의유무, 문자의배치형태및글자수등에있어서현저하게차이가있어외관에있어서는유사하지아니 하다. 그러나호칭및관념에있어서는, 이사건출원상표중도형부분과문자부분은이를분리하여 관찰하면자연스럽지못할정도로일련불가분적으로결합되어있다고할수없고, 이사건출 원상표의문자부분중 CITY BUILDING SERIES" 는앞서본바와같이식별력이없는부분이 므로, 이사건출원상표는식별력있는요부인 IMPRESSIONS" 에의하여호칭되고관념될수 있다. 따라서이사건출원상표가 IMPRESSIONS" 만에의하여 임프레션즈 로호칭되고 인상, 감명, 느낌 등으로관념되는경우인용상표와그호칭및관념이동일 유사하다. 그러므로이사건출원상표와인용상표는그외관은유사하지아니하나그요부의호칭및

270 258 게임분쟁사례집 관념이동일 유사하여전체적, 객관적, 이격적으로관찰하면동일 유사한지정상품에사용하는 경우상품출처의오인 혼동을일으킬염려가있으므로전체적으로서로유사한표장이다. 나. 이사건출원상표와인용상표의지정상품의유사여부 이사건출원상표의지정상품과인용상표의지정상품중 컴퓨터전자오락기구 는모두컴 퓨터전자오락에관한컴퓨터소프트웨어또는하드웨어에속하는상품으로서, 컴퓨터를이 용한게임이나오락을하기위한것이므로그용도가동일하거나유사하고, 컴퓨터게임제 품을생산하는업체에의하여생산되어컴퓨터게임제품을판매하는유통망을통하여판매 되고있으며컴퓨터게임등을하는사람들이수요자라고할것이어서, 생산부분, 판매부문 및수요자의범위등이동일하거나중복되므로, 서로동일 유사한상품이다. 4. 결론 그렇다면이사건출원상표는상표법제7조제1항제7호의규정에의하여등록될수없으 므로, 이와결론이같은이사건심결은정당하고, 원고의청구는이유없어기각한다. 연구 이사건은상표법제7조제1항제7 호 선출원에의한타인의등록상표와동일또는유사한상표로서그등록상표의지정상품과동일또는유사한상품에사용하는상표 에대한판단여부가문제된사건이다. 1. 선출원에의한타인의등록상표 타인 타인( 他人 ) 이라함은법률상다른주체를의미하므로동일한기업그룹내에속한 다할지라도권리주체가다른계열회사는타인에해당된다. 또한인용표장의권리 자가 2인이상일경우에는그구성원의전부가일치하지아니하는한타인에해당 하는것으로본다( 상표심사기준제21조해석참고자료 1). 선출원상표심사기준에는타인의선출원에의한선등록상표를말하며후출원에의한선등록상표는이에포함되지않는다고규정한다. 그리고후출원에의한선등록상표

271 제4 장. 산업재산권 259 는동일 유사한선출원상표의등록을거부하지못하므로, 이경우선등록상표가심판또는재판에의하여무효로확정되지않는한두권리는병존하는것으로하고있다. 2. 상표의동일또는유사 상표의동일또는유사를판단함에있어서는전체적, 객관적, 이격적관찰을원칙 으로하되상표구성중 인상적인부분( 요부) 에대하여중점적으로비교한다. 상표 의유사판단은원칙적으로상표의칭호, 외관, 관념중어느하나가유사하여거래 상상품출처의오인, 혼동의우려가있는상표는유사한것으로본다. 다만, 칭호, 외관, 관념중어느하나가유사하더라도전체적으로현격한차이가있어거래상 상품의출처오인, 혼동을일으킬염려가없는때에는그러하지아니하다. 그리고 상표의유사여부판단은그상표가사용될상품의주된수요계층과기타상품의거 래실정을고려하여 평균수요자의주의력을기준 으로판단하여야한다.( 상표심사기 준제21조제2~4 항) 본사건의원고( 미국의온라인게임회사 S 사) 가 컴퓨터게임및소프트웨어및게 임메뉴얼 을지정상품으로하여출원한상표가 CITY BUILDING SERIES" 와 IMPRESSION 이표장의상부와하부에분리되어있다고하더라도이사건출원 상표중도형부분과문자부분은이를분리하여관찰하면자연스럽지못할정도로 일련불가분적으로결합되어있다고할수없고, 이사건출원상표의문자부분중 CITY BUILDING SERIES 는 도시빌딩을건설하는컴퓨터게임의소프트웨어또 는매뉴얼 의의미를포함하고있으며, 특히 CITY BUILDING SERIES 는 도시 빌딩시리즈 라는서술적표장이므로식별력이없다. 따라서앞에서살펴본바와같이상표구성중식별력있는 인상적인부분( 요부) 인 IMPRESSIONS 에의하여 임프레션즈 로호칭되고 인상, 감명, 느낌 등으로 관념된다. 인용상표인 L 사의 IMPRESSION 은글자수는다르나호칭및관념이 유사하다. 따라서법원의판단과같이 S 사의출원상표와인용상표는도형의유무, 문자의 배치형태및글자수에있어서차이가있어외관은비유사하나그상표의요부만 으로판단할때는유사하고, 지정상품류인 L 사의 컴퓨터전자오락기구 와유사하므

272 260 게임분쟁사례집 로상표법제7조제1항제7 호에의하여등록될수없다고한것은타당하다. 코멘트 게임과관련하여서는지정상품류가유사하므로상표의동일유사여부가문제되는 경우가종종있다. 상표의동일또는유사를판단함에있어서는인상적인부분( 요 부) 에대하여전체적, 객관적, 이격적으로관찰한다. 이격적관찰이라함은대비적 관찰에대응한개념으로서후자는양상표를나란히놓고유사여부를판단하는방 법이고, 전자는때와장소를달리하여상표를접하는수요자의불확실한기억을토 대로하여유사여부를판단하는방법을말한다. 그리하여상표의칭호, 외관, 관념중어느하나가유사하여거래상상품출처의 오인, 혼동의우려가있는상표는유사한것으로보고있다. 그리고상표의유사여 부판단은그상표가사용될상품의주된수요계층과기타상품의거래실정을고 려하여 평균수요자의주의력을기준 으로판단하고있음을유의하도록한다. 관련판례및참고문헌 특허심판원 2002원389호사건 4. 병행수입: 스타크래프트병행수입사건 - 무역위원회제 호, 컴퓨터게임소프트웨어수입의상표전용사용권침해 여부조사 ( ) 병행수입(Parallel Import or Gray Import) 이란독점수입권자에의해당해외 국상품이수입되는경우, 외국에서적법하게상표를사용할수있는권리를가진 자에의하여상표가부착되어배포된상품인 진정상품( 眞正商品 ) 을제3자가다른 유통경로를통해국내독점수입권자의허락없이수입하는것을말한다.

273 제4 장. 산업재산권 261 사건개요 H 사가국내판권을소유하고있는 스타크래프트, 디아블로 2 등의밀리언셀러 가용산에둥지를틀고있는몇몇게임유통사에의해직수입되어일반소비자들에 게유통되기시작하자, H사는자사가판권을소유한게임에대해법적인상표권 등록을취득한뒤 2002년 2월서울지방법원에판매금지가처분신청서를제출하였 고, 법원이이를받아들이자, 2003년 3월용산전자상가를중심으로대대적인가압 류조치를하였다. 이에반발하는 B사등직수입상들이가압류는부당하다며 2002 년 3 월이의신청을제기하였다. 이와는별도로스타크래프트와디아블로에대해미국 DAI사로부터국내상표전용 사용권을설정한 H 사( 본사건의 신청인 ) 는이들게임을외국의유통업자로부터 직수입해국내에판매해온 B사와 N 사( 본사건의 피신청인 ) 에대해자사의지적재 산권( 상표전용사용권 ) 을침해하는불공정무역행위로간주하여 2002년 2월이에대 한조사및수입금지조치를무역위원회에요청하였다. 이에산업자원부무역위원회 는 2002년 6월 28 일 ' 스타크래프트 ' 와 ' 디아블로' 를병행수입해온 B사와 N사에대 해수입행위를중지하는시정조치명령을부과하였다. 의결 의안번호 : 제 호 조사번호 건명 : : 구제 컴퓨터게임소프트웨어수입의상표전용사용권침해여부조사 무역위원회는상기건에대하여적법한심의를거쳐주문과같이의결한다. - 주문 - 1. 무역위원회는 ( 주) 엔 와 인터랙티브에대하여향후컴퓨터게임소프트웨어( 스 타크래프트및디아블로) 의수입행위를중지하는시정조치명령을부과할것을의결한다. [ 심의요지 ] ( 주) 엔 와 인터랙티브( 이하 피신청인 이라지칭함) 가컴퓨터게임소프트웨어( 스

274 262 게임분쟁사례집 타크래프트및디아블로 : 이하 본건게임물 이라지칭함) 를이에대한국내상표전용사용 권자인 ( 주) 소프트( 이하 신청인 이라지칭함) 의허락없이외국유통업자로부터직수입 하여국내에서판매하는행위에대하여무역위원회( 이하 위원회 라약칭함) 는관련법규에 따라서다음과같이심의하였다. - 다음 - 위원회는피신청인의병행수입행위가신청인의지적재산권( 상표전용사용권) 을침해하는 지여부를판단하기위하여무역조사실이제출한 컴퓨터게임소프트웨어수입의상표전용 사용권침해여부조사보고서 ( 이하 조사보고서 라약칭함) 를검토하였다. 동조사보고서에의하면, 신청인은청소년들에게폭발적인인기를끌고있는본건게임물 에대하여미국블리자드社로부터국내상표전용사용권을설정한자로서, 피신청인이본건 게임물을외국의유통업자로부터직수입하여국내에서판매하는행위가 불공정무역행위조 사및산업피해구제에관한법률 제4조제1호에서금지하고있는불공정한무역행위로서신청 인의지적재산권( 상표전용사용권) 을침해하므로이에대한조사및적절한조치를요청하 였다. 병행수입(parallel importation) 이란, 외국에서적법하게상표가부착되어유통되는진정상 품을제3 자가국내의상표권자또는상표전용사용권자의허락없이수입하는행위로서, 지 금까지이의허용여부에대해서는현행국내법상명시적인실체법적판단기준이없는가운 데케이스별로판례에의하여부분적으로논의되는데그쳐왔다. 따라서, 위원회는국내외제도및판례에대한심도있는검토를통하여다음과같은 5가 지의구체적인병행수입허용요건을제시하고, 동요건에의충족혹은합치여부를바탕으 로본건게임물에대한병행수입허용여부를최종적으로판단하였다. < 병행수입의허용요건 > 1 2 국내상표권자등에의한해당권리의등록여부 외국상표권자와국내상표권자등과의동일성여부 3 국내상표권자등에의한해당상품의제조 판매여부 4 국내상품과병행수입상품간품질의동일성여부 5 기존상표권자등의독자적인신용(Goodwill) 형성여부 상기허용요건에따르면, 첫째, 신청인은본건게임물에대하여 자로대한민 국전역을지역으로 까지유효한상표전용사용권을특허청에등록하였고, 둘째, 신청인과블리자드社간에는동일인관계( 동일회사, 계열회사, 수입대리점) 가없는것으로 확인되었으며, 셋째, 신청인은블리자드社로부터제공받은마스터 CD를이용하여 LG LCD 청주공장에서 OEM 방식으로국내공급용제품을제작판매하고있었고, 넷째, 한글용으로 제공될뿐만아니라 15 세이용이가능한 틴버전 으로제작 판매되는신청인의제품은피신 청인의병행수입품과품질의차이가있는것으로인정되었으며, 다섯째, 98.4월이후에신

275 제4 장. 산업재산권 263 청인은본건게임물의인지도향상및유지를위하여전용웹사이트개설 운영, 전용서버 증설, 콜센터운영등다양한투자를실시함으로써독자적인신용(Goodwill) 을형성하는 등 5가지요건모두피신청인의본건게임물에대한병행수입행위는신청인의지적재산권 ( 상표전용사용권) 을침해하는것으로서금지가능한것으로조사되었다. 이에따라, 위원회는 불공정무역행위조사및산업피해구제에관한법률 제10조의규정에따라피신청인에대하여향후본건게임물에대한수입행위를중지토록하는시정조치명령을부과할것을의결하였다. 연구 그간병행수입과관련하여이를인정하는판결과그렇지않은판결이있었는데, 게임과관련하여서무역위원회가그기준을제시하였다. 이하에서는병행수입의의 의와어떠한경우병행수입이금지되는것인지살펴보도록하겠다. 186) 병행수입(Parallel Import or Gray Import) 이란독점수입권자에의해당해외국 상품이수입되는경우제3 자가다른유통경로를통하여진정상품( 즉, 외국에서적 법하게상표를사용할수있는권리가있는자에의하여상표가부착되어배포된 상품) 을국내독점수입권자의허락없이수입하는것을말한다. 병행수입의허용론과금지론비교187) 구분내용근거 금지론 ㅇ상표권은각국마다독립적이므로진ㅇ속지주의원칙( 파리조약제6조제3 항) 188) 정상품인지여부에관계없이수입국ㅇ병행수입품의판매업자는정당권리자의광고및투자, 대고객서비스체제에무임승차하여의상표권자또는전용사용권자의허부당이득락없이동일한상표가부착된상품을ㅇ병행수입품은 A/S등의품질관리에문제가있수입하는것은상표권의침해어정당권리자의신용훼손및소비자에게손해미칠우려ㅇ금지권이각국별로미치지않는다면각국별로등록이유가없고, 사용권제도도무의미해짐 186) 하급심판결인판매금지가처분의전문을입수하지못하여, 무역위원회의의결로병행수입에관한문제를고찰함을양해바란다. 무역위원회의결정은병행수입의기준을제시하였다는점에서그의의를찾을수있다. 187) 최성우, 앞의책, 452~453 면재구성. 188) 제6 조( 상표 : 등록조건, 상이한국가에서의동일한상표보호의독립) 3. 일동맹국에서정당하게등록된상표는원국가를포함하는타동맹국에서등록된상표와독립적인것으로간주된다.

276 264 게임분쟁사례집 허용론 ㅇ상표권을일단적법하게사용하여상품을유통하였다면국내외를막론하고상표권은이미소모된것이므로권리 주장을할수없음( 국제적소진론) ㅇ병행수입이상표의출처표시기능을해하지않고공중에게오인 혼동을생기게할위험이없는때에는상표 의기능이침해당하는것이아니므로상표권의침해가아님( 상표기능론 ) ㅇ소비자들은다양한종류의상품을저렴한가격으로구입할선택권있음ㅇ병행수입을금지하면가격차별및재판매가격유지행위를통해국제시장을통제하려는다국적기업의독점이윤만을보장하는것이됨ㅇ상표의출처표시기능이약화되고품질보증기능이강화되는현실에서수요자의신뢰이익을해칠염려가크지않음 병행수입은그허용여부에따라금지론과허용론이나누어진다. 상표법은 수입 을 상표의사용의하나로정의하고( 상표법제2조제1항제6 호나목), 189) 정당한권원 없이제3자가등록상표와동일유사한상표를동일또는유사상품에사용하는것 을상표권의침해로규정하고있다( 상표법제66 조). 190) 따라서상표법대로해석하 는한진정상품이라할지라도국내의등록상표권의효력범위에속하는것으로볼 여지도있다. 그러나상표법각규정은상표법의목적과상표의기능에비추어합 목적적으로해석되어야한다는점에서국제적소진론이나상표기능론을배척하여야 하는것은아니라고할것이다. 191) 한편, 병행수입과관련하여병행수입허용기준 ( 지적재산권보호를위한수출입통관사 무처리에관한고시제1-3 조) 에는다음의경우에병행수입을허용한다. 국내외상표권자가동일인이거나계열회사관계 ( 주식의 30% 이상을소유하면서 최다출자자인경우), 수입대리점관계등동일인으로볼수있는관계( 이하동일인 관계라한다) 가있는경우 외국의상표권자와동일인관계에있는국내상표권자로부터전용사용권을설정 189) 상표법제2 조( 정의) 1이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 6. 상표의사용 이라함은다음각목의 1 에해당하는행위를말한다. 나. 상품또는상품의포장에상표를표시한것을양도또는인도하거나그목적으로전시ㆍ수출또는수입하는행위 190) 상표법제66 조 ( 침해로보는행위) 다음각호의 1에해당하는행위는상표권또는전용사용권을침해한것으로본다. 1. 타인의등록상표와동일한상표를그지정상품과유사한상품에사용하거나타인의등록상표와유사한상표를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하는행위 191) 최성우, 주제별상표법, 한빛지적소유권센터, 2000, 455 면.

277 제4 장. 산업재산권 265 받은경우 다만외국의상표권자와동일인관계에있는국내상표권자로부터전용사용권을 설정받은국내전용사용권자가당해상표가부착된물품을제조 판매하는경우에는 국내전용사용권자와외국의상표권자가동일인관계에있는경우 그리고이번무역위원회는국내외제도및판례에대한심도있는검토를통하여 다음과같은 5가지의구체적인병행수입허용여부에관한심판기준을국내최초로 제시하였으며, 이기준의충족또는합치여부를바탕으로본건컴퓨터게임소프트 웨어에대한병행수입허용여부를판단하였다. 무역위원회의병행수입판단기준및근거 병행수입판단기준 1 국내상표권자등에의한해당권리의등록여부 2 외국상표권자와국내상표권자등과의동일성여부 3 국내상표권자등에의한해당상품의제조 판매여부 근거 ㅇ H 사( 본사건 신청인 ) 는스타크래프트 ( 상표등록번호제 호) 와디아블로( 상표등록번호제 호) 에대하여특허청상표등록원부에상표전용사용권을등록하였고, 이러한등록된권리는법적으로보호할필요성이있으므로병행수입을금지 ㅇ H 사와미국블리자드社가동일인관계인경우에병행수입을금지하면과다한독점이익을보장하는결과를초래하게되므로병행수입을허용하는것이바람직하며, 본건의경우에는동일인관계가아니므로병행수입을금지 ㅇ H 사가미국블리자드社로부터스타크래프트와디아블로를수입하여판매하지않고국내에서제조 판매하는경우이로인한고용, 생산유발, 소득창출등의효과가국내에서발생하므로병행수입을금지하여 H사의투자활동을보호 4 국내상품과병행수ㅇ H사의제품과병행수입품간에품질의차이가있는경우에병행수