신용리스크를줄이기위하여네팅 (netting), 3 특히거래당사자의도산등채무불이행발생시일괄정산 (close-out netting) 4 을하도록하는내용의계약 예컨 에관련된이체지시또는지급, 기타이와관련된결제행위에관하여지급결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생하도록하는특칙을

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1 연재 _ 국제금융법의현상과과제 (12) 지급결제제도, 청산결제제도및적격금융거래에대한특칙의적용범위 박준 * 홍선경 ** 김장호 *** I. 머리말 2005년 3월 31일제정되어 2006년 4월 1일부터시행된채무자회생및파산에관한법률 1 제120조는 지급결제제도에관한특칙 이라는제목하에 i) 한국은행이지정한일정한지급결제제도의지급결제의완결성 (finality) 보장, i) 증권선물거래의청산결제제도의청산결제의완결성보장및 i) 일정한적격금융거래의종료및정산의효력보장을위하여회생절차상의부인 해제등의적용을배제하는등의특칙을두고, 제336조에서파산절차에도이를준용하도록하고있다. 이러한특칙의제정은우리나라금융거래의발전과금융시장의성장을반영한것이라고할수있다. 먼저지급결제제도의완결성을보장하기위한법제120조제1항은, 지급결제제도를이용하는금융기관등에대하여회생절차가개시된경우관리인이회생절차에서부인권, 미이행쌍무계약의해제권등의권리를행사하여지급결제제도를통한결제의효력이인정되지않고결제가원상복귀되어야하거나지급결제를위한계약이중도해제되어지급결제를완결할수없게되면, 그파급효과가지급결제제도에참여하고있는다른금융기관과금융시스템 전체에미치게되어매우심각한사태를초래할수있다는점을고려한것이다. 2 법제120조제2항도같은취지에서증권선물거래소를통한다수당사자간의증권선물거래에대한특칙을마련한것이다. 한편일정한적격금융거래의종료및정산시특칙을규정한법제120조제3항은, 파생금융거래가우리나라에서도점차활발해지는현상을반영하여파생금융거래당사자들의예측가능성을높이고리스크를줄일수있도록하는조항이다. 그동안국제금융시장에서는파생금융거래에따른거래상대방 김 장법률사무소변호사 김 장법률사무소미국변호사 김 장법률사무소변호사 1 이글에서법령의조항인용시단순히 법 으로표시한것은채무자회생및파산에관한법률 (2005년 3월 31일법률제7428호 ) 을의미하고, 시행령 이라고표시한것은동법시행령 (2006년 3월 29일대통령령제19422호 ) 을의미한다. 2 국제결제은행 (BIS) 에서도각국이지급결제시스템의결제의완결성을보장하는조치를취하도록권고하여왔다. Committee on Payment and Settlement Systems( 이하 CPSS ), Core Principles for Systemically Important Payment Systems, CPSS Publications No.43 (January 2001)( 이하 CPSS, 앞의글 로인용 ) 년 2월 5일최종확인. 62 BFL 제 22 호 ( )

2 신용리스크를줄이기위하여네팅 (netting), 3 특히거래당사자의도산등채무불이행발생시일괄정산 (close-out netting) 4 을하도록하는내용의계약 예컨 에관련된이체지시또는지급, 기타이와관련된결제행위에관하여지급결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생하도록하는특칙을두 대 ISDA(International Swap and Derivatives Association, Inc.) Master Agreement 을체결하여왔다. 종전의파 산법및회사정리법 ( 채무자회생및파산에관한법률에의해각폐지된법률 ) 상으로도이러한일괄정산약정의효력이인정되어야한다는것이학자들의견해였지만, 법률상효력을명시적으로인정하고있지않다는점에서논의의여지가있을수있었다. 우리나라금융기관과거래하는외국금융기관에서는파산등의절차에서일괄정산의효력이우리법상확실히인정되지않을수있다는점, 즉거래상대방리스크가네팅하지않은거래금액전액이될수있다는점을거래에반영하게되어, 국내금융기관의국제적파생금융거래조건에불리한영향을줄수있어법률상명시적으로일괄정산의효력을인정하여야한다는주장이증대되었다. 따라서이러한점과아울러국내에서도파생금융거래가증가하고, 5 유가증권대차거래및환매조건부채권매매거래등새로운유형의금융거래가발달및증가함에따라국내외금융환경의변화를수용하여일괄정산의효력에대한불확실성을해소할필요등을반영하여법제120조제3항의특칙을제정하기에이른것이다. 6 이글에서는법제120조의제1항내지제3항의해석및적용에관하여검토하여일부불명확한부분에관한문제를제기하고이에관한올바른해석론을모색하고자한다. II. 지급결제제도를통한결제의완결성보장 ( 제 1 항 ) 법제120조제1항 7 은일정한지급결제제도의참가자에대하여회생절차가개시된경우, 그참가자 3 네팅의종류에대하여는김건식, 스왑계약에관한법적연구, 한국금융연구원, 1997, 58면이하참조. 4 법제120조제3 항의 적격금융거래의종료및정산 은 closeout netting을의미하는것으로보인다. 채무자회생및파산에관한법률시행이전에는각종논문에서 close-out netting을 일괄청산네팅 으로표현하기도하였으나, 시행이후에는 일괄정산 으로표현하고있다 ( 오수근 / 김나영, 적격금융거래의일괄정산에관한입법론, 이화여자대학교법학논집 8권2 호 ( ), 41면 ; 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 회생사건실무 ( 상 ), 박영사, 2007, 153면 ; 임치용, 지급결제제도에관한회생및파산절차의특칙 제120조의해석론, 인권과정의제356호 ( ), 88면및96-97 면 ; 임치용, 파산법연구 2, 박영사, 2006, 177면 ; 정순섭, 통합도산법상금융거래의특칙에관한연구 채무자회생및파산에관한법률제120조제3 항의해석론을중심으로, 증권법연구 ( ), 260면. 참고로일본에서는파생금융거래에서널리이용되는 ISDA Master Agreement에서는, 당사자의일방에게채무불이행사유가발생한경우, 당사자간의모든파생금융거래가해지되고그해지가격 (termination value) 이산정된다음차감계산 (net) 된하나의채권으로남게되는전과정을 close-out netting이라고하고이를일괄청산으로표현한다 西村總合法律事務所, ファイナンス法大典 ( 上 ), 商事法務, 2003, 590면참조. 5 금융감독원이 2006년 12월발표한 2006년 1~9월국내금융회사의파생상품거래현황 에따르면은행 ( 외국은행의국내지점포함 ), 증권회사 ( 외국증권회사의국내지점포함 ), 보험회사 ( 외국보험회사국내지점포함 ), 은행신탁, 투신운용회사, 선물회사, 종금사, 카드회사등국내금융기관의 2006년 1~9월파생상품총거래현황은 3경 4,552조원으로, 2005년같은기간의 2경 6,207조원에비하여약 31.8% 증가하였다. gen/general_v.jsp?seqno=6769&no=15, 2007년 2월 9일최종확인. 6 정순섭, 앞의글, 면. 7 제1 항 : 지급결제의완결성을위하여한국은행총재가재정경제부장관과협의하여지정한지급결제제도의참가자에대하여회생절차가개시된경우, 그참가자에관련된이체지시또는지급및이와관련된이행, 정산, 차감, 증거금등담보의제공 처분 충당그밖의결제에관하여는이법의규정에도불구하고그지급결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생하며해제, 해지, 취소및부인의대상이되지아니한다. 지급결제제도의지정에관하여필요한구체적인사항은대통령령으로정한다. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 63

3 고지급결제제도의지정에관하여필요한구체적사항은시행령에서정하고있다. 1. 적용대상지급결제제도제120조제1항은지급결제제도의정의규정을두고있지않다. 8 지급결제 란문언상자금의이체를전제로하는것이라고할수있고, 제1항은특칙이적용되는행위에관하여 이체지시또는지급및이와관련된이행, 정산, 차감, 증거금등담보의제공, 처분, 충당그밖의결제 라고규정하고있는바, 이들모두자금의이체를전제로한행위에해당하는것이어서채무자회생및파산에관한법률상으로는자금의이체를행하는지급결제제도를적용대상으로한것으로보인다. 9 그런데시행령제5조에서지급결제제도지정신청시제출할서류를정하면서이체지시는 자금의이체와유가증권의대체를포괄한다 라고규정하고있다. 이조항이 i) 단순히자금이체를행하는지급결제시스템이자금이체와더불어증권의대체를통한계약이행의종결절차까지행하는경우를염두에두고제출서류의범위에유가증권의대체에관한사항을포함시킨것인지, 아니면 i) 제120조제1항의적용대상인지급결제제도에유가증권결제제도도포함시키고자한것인지명확하지않다. 그러나지급결제시스템이라는용어의의미나제 120조제1항의특칙이적용되는행위에비추어볼때, 자금의이체를전혀행하지않고유가증권의대체만행하는시스템을제120조제1항의적용을받을수있는지급결제시스템이라고보기는어려울것이다. 10 자금의이체와유가증권의대체를함께행하는시스템의경우는어떠한가? 제120조제1항이유가증권의대체를행하는시스템까지지급결제시스템에포함하도록한것인지에대하여는의문이있다. 이점에대하여는제120조제2항에관하여검토하면서다시논하기로한다. 한편지급결제제도의범위와관련하여 2003년 9월 3일개정된한국은행법제81조는한국은행에게지급결제제도의운영개선및자료제출을요구할수있는권한을부여하였고, 동법제28조는지급결제제도에관한사항을통화신용정책에관한사항의하나로정하고있다. 11 지급결제제도의운영관리에 8 참고로 BIS의 Committee on Payment and Settlement Systems가 2003년 3월발간한 Glossary of Terms Used in Payment and Settlement Systems 에서는 Payment and Settlement Systems에관한포괄적정의는없고, 다만다음과같이 payment system와 settlement system에관하여독립적으로정의하고있다 ( 2007년 2월 9일최종확인 ). 이러한정의는 CPSS, 앞의글, 14 면의 6.4. 에서도같다. payment system:payment system consists of a set of instruments, banking procedures and, typically, interbank funds transfer systems that ensure the circulation of money. settlement system:a system used to facilitate the settlement of transfers of funds or financial instruments. 9 한국은행총재는 2006년 8월 21일을발효일로하여 i) 한국은행이운영하는한은금융망, 금융결제원이운영하는 ii) CD공동망, iii) 타행환공동망, iv) 전자금융공동망및 v) CLS Bank International이운영하는 CLS System의 5개지급결제제도를제120조제1항의적용을받을수있는지급결제제도로지정하였다. 이들 5개지급결제제도는모두자금이체를행하는시스템들이다. 10 제120조제1항은중앙은행과시중은행, 우체국간에현금으로이루어지는자금결제제도뿐아니라증권매매에따라증권예탁결제원에서계좌간대체결제를통한증권결제제도에도적용된다 라는견해가있다 ( 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 앞의책, 148면 ; 임치용, 앞의글, 100면 ; 임치용, 앞의책, 195면 ). 그러나그근거가무엇인지, 그적용범위가어디까지인지등에대하여는명확하게설명하지않고있다. 증권예탁결제원의계좌간대체결제는증권의교부에갈음하는것에불과하므로증권선물거래소에서의매매거래, 즉장내거래의결제와증권선물거래소를통하지않은매매거래, 즉장외거래의결제시뿐아니라매매거래가아닌다른증권의교부가필요한거래 ( 예컨대질권의설정 ) 시에도행하여질수있다. 이러한모든경우를제120조제1항의적용대상으로삼는것은제1 항의입법취지나아래에서보는제2 항의적용범위에비추어볼때불합리하다고본다. 11 한국은행법제28조제10~11호. 64 BFL 제 22 호 ( )

4 대한행정법적감독과민사법적취급의일관성을유지한다는점에서법제120조제1항의지급결제제도는한국은행법제81조의적용을받는지급결제제도와같은의미로해석하는것이바람직한면이있다. 그런데한국은행법에서도지급결제제도의정의를두지않았고, 다만한국은행의지급결제제도운영관리규정제2조제2호에서 자금의이체를가능하게하는지급수단, 참가기관, 운영조직, 업무처리규정및절차, 전산시스템등으로구성되는제도적장치 라고지급결제시스템을정의하고있을뿐이어서법제120조제1항의적용을받는지급결제제도의범위를정하는데큰도움을주지못하고있다 적용대상행위 법제120조제1항에는이체지시 지급등이언제이루어져야하는지에대하여는아무런언급이없다. 이체지시 지급등이당해참가자에대하여회생절차개시결정또는파산선고가있기전에행하여진경우, 그이체지시 지급등에대하여특칙이적용된다는점에대하여는의문이없을것이다. 그런데당해참가자에대한회생절차개시결정또는파산선고이후에이체지시 지급등이행하여진경우, 특칙이어떻게적용되는것인지에대하여는의문이있을수있다. 회생절차개시결정또는파산선고이후에는관리인또는파산관재인이참가자의재산에대한관리처분권을가지게될것이므로 ( 법제56조제1항및제384조 ), 그후에이루어지는참가자의이체지시또는지급은관리인또는파산관재인 한국은행이지정한지급결제제도의참가자에대하여회생절차또는파산절차가개시된경우, 그 참가자에관련된이체지시또는지급및이와관련된이행, 정산, 차감, 증거금등담보의제공 처분 충당그밖의결제 에관하여는채무자회생및파산에관한법률의규정에불구하고그지급결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생하며해제, 해지, 취소 13 및부인의대상이되지아니한다. 즉 i) 지급결제제도의참가자에관련된 i) 이체지시또는지급및이와관련된이행, 정산, 차감, 증거금등담보의제공 처분 충당그밖의결제에대하여특칙이적용된다. 참가자에관련된 이체지시, 지급등에는참가자가행한이체지시, 지급등뿐아니라참가자에게행한지급도포함된다. 정산, 차감, 결제, 담보의처분 충당등은대체로지급결제제도의운영기관이하는행위가될것이다. 다만담보제공의경우에는참가자가지급결제제도의운영기관에게제공하거나기타지급결제제도의이용을위한담보제공행위가모두포함된다고보아야할것이다 년한국은행법제81조의개정과관련된입법자료를보면, 지급결제제도 (payment and settlement system) 란실물및금융거래등각종경제활동의결과발생하는채권채무관계를화폐적가치의이전을통해종료시키는제도적장치를총칭하는것이라고설명하면서 ( 법안검토보고서 12면 ), 증권예탁원의증권결제시스템도우리나라의지급결제제도의구조도속에넣어서설명하고있다 ( 법안검토보고서 25면 ). 입법론적으로는증권의결제를행하는결제제도의안전성과효율성을도모하기위하여지급결제제도와유사하게관리 감독할필요성및결제의완결성을보장할필요성이있다는점은타당하다고하겠으나, 앞서지적한바와같이과연해석론으로증권결제제도를지급결제제도의범주에포함된다고하는것이타당한지에대하여는의문이있다. 13 법제120조제1 항내지제3항은모두 취소 의대상이되지않음을규정하고있다, 이법의규정에도불구하고 라는문안이있다는점과취소이외에 해제, 해지, 부인 등적용이배제되는사항이모두채무자회생및파산에관한법률상의조항의적용을배제하는것이므로취소도채무자회생및파산에관한법률상의취소를의도한것으로보인다. 그러나채무자회생및파산에관한법률상제120조제1항내지제3항에규정된행위를취소할근거가되는조항을찾을수없다. 이를근거로법제 120조의취소가다른법률상의취소 ( 예컨대민법상의채권자취소권의행사, 사기, 강박, 착오등에따른취소등 ) 을포함한다고보는견해도있을수있으나다른법률의적용을배제하였다고해석하기에는무리가있어보이고, 이점에대하여는더깊은검토와연구가필요하겠다. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 65

5 이행하여야할것이다. 14 법제120조제1항은해제 해지 취소 부인에대한특칙을마련하기위한것일뿐이고, 관리인또는파산관재인의권한에기하지않은참가자의행위에대하여효력을부여하는것은아니라고볼여지도있으나, 이조항에서 지급결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생 하도록하고있고, 이조항이지급결제제도를통한이체지시 지급 결제등의완결성을보장하여지급결제제도운영의안정성을확보하기위한것이라는점을고려할때, 이체지시또는지급이행하여진시점이회생절차개시결정또는파산선고전후인지여부를불문하고법제120조제1항의특칙이적용되는것으로해석하는것이타당하다. 이를다시살펴보면, 통상전산망을통하여이루어지는이체지시또는지급을관리인또는파산관재인이직접행하는경우는매우드물것이고실제로는참가자의임직원이행할것이므로, 관리인또는파산관재인이그행위를승인하지않았다는것은참가자의내부수권의문제이다. 지급결제제도의운영규정이나참가계약상참가자의이체지시또는지급이행하여진경우, 지급결제제도운영기관은별도로참가자내부수권여부를확인할필요없이 ( 지급결제기관을통하여수많은지급결제가이루어지는경우지급결제기관이이러한확인을한다는것은사실상불가능할것이다 ) 참가자가적법하게행한것으로믿고처리하도록하는내용이포함되어있으면그운영규정이나참가자와지급결제제도사이의관계에서는참가계약에따라이체지시 지급등의효력이발생하는것으로보는것이입법취지에부합하다고하겠다. 이러한경우참가자의관리인또는파산관재인이이체지시또는지급에대하여다투고자한다면, 지급결제제도밖에서그이체지시에따른이체또는지급의실질적인상대방 ( 즉지급결제제도를통하여실제지급을받을자 ) 을상대로하여야할것이다. 15 정산, 차감, 결제, 담보의처분 충당등은참가 자가행하는행위가아니고지급결제제도의운영기관이행하는지급결제제도운영행위이므로, 그행위시점이참가자에대한회생절차의개시또는파산선고전후인지여부를불문하고법제120조제1항의특칙이적용되는것으로해석하여야한다. 법제120조제1항에서는제3항과는달리중지명령또는포괄적금지명령의적용을배제한다는점을명시적으로언급하고있지않지만, 제3항과마찬가지로제1항의적용대상이되는행위에대하여는중지명령또는포괄적금지명령의대상이되지않는다고보아야할것이다 법제64조제2 항과제310조에서채무자가회생절차개시일또는파산선고일에행한법률행위는회생절차개시또는파산선고이후에행한것으로추정하도록하고있어서실제로관리인또는파산관재인이선임되기전에한법률행위도관리인또는파 산관재인이선임된이후에행한것으로추정된다. 따라서 ( 제120 조제1항이적용되지않는다면 ) 이러한추정을깨지않는한관리인또는파산관재인이선임되기전에행한행위임에도불구하고관리인또는파산관재인에의한행위가아니라는이유로효력이부인될수있을것이다. 이러한결과는지급결제제도의안정성에심각한문제를야기할수있다. 다만지급결제제도는통상전산망을이용할것이므로이체지시, 지급등이행하여진시간을정확하게입증할수있다면이체지시, 지급등이행하여진시간에대한추정은쉽게깨질수있을것이다. 15 i) 관리인의일정한행위에는법원의허가를받아야하고 ( 법제 61조제1항 ), 통상법원은법원의허가사항및위임사항에대한결정을통해관리인의행위중 항목당일정금액이상의금원지출. 다만회생담보권및회생채권에대한변제는그일정금액미만의금원지출도포함 등을 법원의허가사항 으로정하고있고 ii) 법제61조제3항은 법원의허가를받지아니하고한 행위는무효로한다. 다만선의의제3 자에게대항하지못한다 라고규정하고있어서법원의허가를받지않고이루어진이체지시또는지급등의효력여하에대한논란이있을수있다. 지급결제제도를통하여지급등이이루어진경우법제61조제3항은지급을한참가자와실질적상대방사이에적용하고선의여부도 ( 지급결제제도의운영기관이아닌 ) 실질적수령자를기준으로판단하는것이타당할것으로본다. 16 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 앞의책, 면 ; 임치용, 앞의글, 100면 ; 임치용, 앞의책, 196 면도같은취지. 66 BFL 제 22 호 ( )

6 3. 결제완결성보장조항의한계결제완결성보장조항은채무자회생및파산에관한법률에따른부인권의적용을배제하고있으나, 민법상의채권자취소권의적용은배제하지않고있다. 17 법제120조제1항에서부인권의적용을배제하고있는취지를감안하면적어도회생절차 파산절차개시후에는민법상의채권자취소소송제기가허용되지않는다고보는것이타당하다. 또한회생절차개시결정또는파산선고전에지급결제제도내에서의지급행위등에대하여사해행위취소를하는것도아래와같은이유로허용되지않는다고보는것이합리적이다. 지급결제제도를통상적으로운영하는경우, 다음의이유로지급결제제도참가자의채권자가참가자의지급결제제도를통한이체지시 지급등에대한채권자취소권의행사가허용되어서는안된다. 지급결제시스템의참가자는이미다른당사자와의사이에서발생한채권 채무를이행하기위하여지급결제시스템을이용하여지급결제하는것이고, 지급결제제도는단지경제활동의효율을높이기위하여결제에관여하는것에불과하므로, 지급결제시스템또는그운영기관이아니라그지급결제로해소된채권 채무의당사자 ( 실질적으로지급을받은자 ) 가지급결제시스템을이용한지급결제의수익자에해당한다고보아야할것이다. 따라서참가자의지급결제제도를통한이체또는지급으로인하여참가자의채권자를해하게된경우에도채권자취소권행사에있어서상대방은지급결제제도의운영기관이아닌, 지급결제로해소된채권 채무의당사자가되어야한다고보는것이타당하다. 또한지급결제제도의운영기관은이체지시수령, 지급결제등을시스템을이용하여운영하는것이므로각이체지시, 지급등이참가자의채권자를해하는행위임을알수없다고하겠다. 지급결제제도에대한담보의제공또한지급결제의편의를도모하기위한것 이므로통상의거래에서의담보제공과동일시하여서는안될것이다. 만약지급결제제도의참가자의이체지시 지급 담보의제공등의행위에대하여참가자의채권자가채권자취소권을행사하여결제가원상복귀되어야하는경우가발생한다면, 결제완결성조항을두게된입법목적의배경이된금융시스템에미치는부정적영향이심각할것이므로채권자취소권의적용도명시적으로배제하도록입법화하는것이더바람직하였을것으로생각된다. III. 증권청산결제제도를통한청산결제의완결성보장 ( 제 2 항 ) 법제120조제2항 18 은증권거래법 선물거래법등에따른증권 파생금융거래의청산결제제도의참가자에대하여회생절차가개시된경우, 그참가자와관련된청산결제에관하여는청산결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생하도록하는특칙을두어증권선물거래소를통한증권 선물거래의청산결제의완결성을보장하고있다. 17 법제120조제1항에서취소의대상이되지않는다고하여채권자취소권의적용도배제한것이라고볼여지도있으나, 이법의규정에도불구하고 효력이발생하며 취소 의대상이되지않는다 라고하였으므로법제120조제1항의문면상민법상의채권자취소권의적용이당연히배제된다고보이지는않는다 ( 앞의각주 13 참조 ). 18 제2항 : 증권거래법, 선물거래법그밖의법령에따라증권 파생금융거래의청산결제업무를수행하는자그밖에대통령령에서정하는자가운영하는청산결제제도의참가자에대하여회생절차가개시된경우그참가자와관련된채무의인수, 정산, 차감, 증거금그밖의담보의제공 처분 충당그밖의청산결제에관하여는이법의규정에불구하고그청산결제제도를운영하는자가정한바에따라효력이발생하며해제, 해지, 취소및부인의대상이되지아니한다. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 67

7 1. 적용대상청산결제제도증권거래법 선물거래법그밖의법령에따라증권 파생금융거래의청산결제업무를수행하는자또는그밖에대통령령에서정하는자가운영하는청산결제제도에대하여적용되는데, 현재대통령령으로정한것은없다. 제1항과는달리제2항은별도의지정절차를거치지않고증권 파생금융거래의청산결제제도에대하여특칙을적용하고있다. 제2항은증권거래법, 선물거래법에따른증권선물거래소에서의증권선물거래를염두에둔것으로이러한법률에서청산결제제도에대하여정하고있다는전제하에서별도의지정절차를두지않은것으로보인다. 19 그런데증권거래법 선물거래법에는 증권 파생금융거래의청산결제업무를수행하는자 에대한명시적조항은없고, 청산결제업무의의미내지는범위에관한조항도없다. 관련되는조항으로는매매거래계약의체결및결제방법을증권선물거래소의업무규정에정하도록한증권거래법제94조제2항제3호와선물거래의결제의방법을업무규정에정하도록한선물거래법제24조제2항제6호정도를들수있다. 증권선물거래소의유가증권시장업무규정제74조 ( 결제증권및결제대금의확정 ) 에서증권선물거래소는매매거래의종류별 결제회원별로증권과대금을각각차감하여결제회원이납부해야할증권과대 금을확정하도록정하고있으며, 제75조 ( 결제증권및결제대금의수수 ) 에서결제증권및결제대금의수수업무는증권예탁결제원이수행하도록하고, 이와관련하여필요한사항은증권예탁결제원이정하는결제업무규정에의하도록하고있다. 선물거래에관하여는증권선물거래소의선물거래업무규정제5장에서증권선물거래소와회원간결제에관한상세한조항을두고있다. 아래에서는논의의편의상증권매매거래를중심으로검토하기로한다. 증권선물거래소에서의증권매매거래는대량 적 집단적 반복적거래의특성을가지고있고그매매거래를이행하는단계를결제라고할수있다. 결제는다시 i) 협의의결제,i) 청산과협의의결제를포함하는개념인광의의결제로나누어볼수있다. 청산은통상증권매매에따른매매보고, 매매확인의절차를거쳐확인된매매의이행을위하여차감등의방식으로이행할최종적인채권 채무를확정하는절차 ( 위에서본유가증권시장업무규정제74조에규정된사항 ) 를말하고, 협의의결제는청산과정을통하여정해진최종적인채권 채무에따라매매당사자가매매대금을지급하고증권을인도하여증권과대금의소유권을이전하는절차 ( 위에서본유가증권시장업무규정제75조에규정된사항 ) 를말한다. 이와같이증권매매거래의청산과결제가각각별개의의미를가지고있는데법제120조제2항은 청산결제업무 라는용어를사용하고있어그것이과연무엇을의미하는것인지에대하여의문이있을수있다. 제2항의목적은증권선물시장의참여자의도산으로인하여증권선물청산및결제시스템이영향을받고이로인하여증권선물매매거래시스템내지는금융시장에영향을주는사태를방지하기위한것이라고할수있으므로, 제2항에서말하는청산결제업무란증권선물거래의이행을위한일련의과정인 청산 과 협의의결제 를모두포괄한개념으로보는것이합리적이라고하겠다. 이와는달리제2항은청산업무에만적용되고협의의결 19 법제120조제1항의적용을받는지급결제제도에증권결제제도가포함된다고보기어려운점에대하여는앞에서논의한바있 다. 제1 항의적용을받는지급결제제도에증권결제제도가포함된다고보는경우에도제1항은지급결제제도에대하여적용되는일반적인조항이고, 제2항은증권 선물거래의청산결제제도에적용되는특별조항이라고보아야할것이고, 결국제2항이적용되는범위에서는제1항이적용될여지가없다고보아야할것이다. 68 BFL 제 22 호 ( )

8 제업무에는적용되지않는다는견해 20 도있으나, 만약제2항을청산업무에만적용할의도였다면 청산결제업무 라는용어가아니라 청산업무 라는용어를사용하였어야올바를것이다. 또한증권매매거래의결제는청산과협의의결제라는일련의과정을거쳐서이루어지는데, 청산에관하여는별도의지정절차없이제2항을적용하고협의의결제에관하여는제1항을적용하여지급결제제도로서지정받아야한다는것은균형이맞지않아제2항의입법취지에도어긋난다. 제2항의적용을받는 청산결제업무를수행하는자가운영하는청산결제제도 에는증권선물거래소를통한증권거래및선물거래의청산뿐아니라협의의결제제도를포함한다고보는것이합리적이다. 법제120조제2항이적용되는청산결제제도의의미및범위에대하여논란이있을수있으므로이점을입법적으로명확하게하는것이바람직하다. 아울러현행제2항과같이채무자회생및파산에관한법률에서 증권거래법, 선물거래법에따라증권 파생금융거래의청산결제업무를수행하는자 라는개념을사용한다면청산결제업무를수행하는자에관하여증권거래법, 선물거래법에명시할필요가있겠다 적용대상행위청산결제제도의참가자와관련된채무의인수, 정산, 차감, 증거금그밖의담보의제공 처분 충당그밖의청산결제에관하여특칙을적용한다. 채무의인수는증권거래에관하여는증권선물거래소의회원관리규정제21조제1항, 22 증권선물거래소의유가증권시장업무규정제73조제1항 23 에따른채무의인수를, 선물거래에관하여는선물거래법제28 조제1항 24 과선물시장업무규정제57조 25 에따른채무의인수등을의미한다. 증거금에는선물거래시결제회원이증권선물거 래소에예탁하는거래증거금, 26 긴급증거금 27 등이포함된다. 법제120조제2항이증권선물거래소를 20 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 앞의책, 148면 ; 임치용, 앞의글, 100 면 ; 임치용, 앞의책, 195 면등은 입법과정에서자금결제와증권결제제도를분리하여규정할것인지에관한논의가 있었으나증권결제제도중청산에대하여는법제120조제2항으로, 결제에대하여는자금결제와합하여동법제120조제1항으로규정하는방안이채택되었다 라고적고있다. 21 재정경제부 2006년 12월 29일보도자료에첨부된 자본시장과금융투자업에관한법률안 은제297조및제378조에서증권시장과파생상품시장의청산기관은한국거래소, 증권시장의결제기관은한국예탁결제원, 파생상품시장의결제기관은한국거래소로명시하였다. 이법안에서도 청산결제업무 또는 청산결제제도 라는개념을사용하고있지는않고청산업무와결제업무를별도로정하고있다. 22 회원관리규정제21조제1 항 : 거래소는유가증권시장및코스닥시장에서의유가증권의매매거래또는선물시장에서의선물거래에관하여결제회원이다른결제회원에대하여부담하는채무를면책적으로인수하고그와동시에그결제회원은거래소가인수한채무와동일한내용의채무를거래소에대하여부담하는방법으로결제한다. 23 유가증권시장업무규정제73조제1항 : 거래소는회원관리규정제21조제1항의규정에의하여결제회원이매매거래에관하여부담하는채무를면책적으로인수하고, 당해결제회원은거래소가인수한채무와동일한내용의채무를거래소에부담하는방법으로결제한다. 24 선물거래법제28조제1 항 : 거래소는선물거래를원활하게하기위하여업무규정이정하는바에의하여회원을대신하여당해회원의선물거래에의한채권 채무에대하여당해채권을행사또는취득하거나당해채무를이행또는인수할수있다. 25 선물시장업무규정제57조제1 항 : 거래소는매도의결제회원이매수의결제회원에대하여부담하는채무를면책적으로인수하고그와동시에매도의결제회원은거래소가인수한채무와동일한내용의채무를거래소에대하여부담하는방법으로결제를행한다. 제2항 : 거래소는매수의결제회원이매도의결제회원에대하여부담하는채무를면책적으로인수하고그와동시에매수의결제회원은거래소가인수한채무와동일한내용의채무를거래소에대하여부담하는방법으로결제를행한다. 26 선물시장업무규정제40조제1 항 : 결제회원은거래소가결제일마다제10조제2 항의규정에의한계좌 ( 지정결제회원의경우에는거래전문회원으로부터결제를위탁받은계좌를포함한다. 이하이장에서같다 ) 별미결제약정에대하여세칙에정하는바에따라거래대상의가격이일정수준변동할경우발생할수있는최대손실에상당하는금액으로서가격변동증거금과옵션 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 69

9 통한증권선물거래의청산결제의완결성을보장하고자하는것이고, 선물거래의경우증권선물거래소와의결제는결제회원과의사이에서만이루어지므로거래전문회원이결제회원에게제공하는거래전문회원증거금은법제120조제2항의증거금에포함되지않는다고보는것이타당하다. 적용대상청산결제제도의범위와관련하여위에서논의한바와같이 그밖의청산결제 는청산과협의의결제를모두의미한다고보는것이합리적이다. 한편법제120조제2항에서는제3항과는달리중지명령또는포괄적금지명령의적용을배제한다는점을명시적으로언급하고있지않지만, 제3항과마찬가지로제2항의적용대상이되는행위에대하여는중지명령또는포괄적금지명령의대상이되지않는다고보아야할것이다. IV. 파생금융거래의네팅등보장 ( 제 3 항 ) 법제120조제3항 28 은기본계약에근거하여행하는장외파생금융거래등일정한적격금융거래의당사자일방에대하여회생절차가개시된경우, 적격금융거래의종료및정산에관하여는기본계약에서정한바에따라효력이발생하도록하고있다. 법제120조제3항의입법배경을살펴보면우선국제결제은행의권고를들수있다. Angell Report 29 와 Lamfalussy Report 30 등의보고서는네팅이은행간거래, 특히국제금융거래에서거래상대방에대한신용위험과유동성위험을효과적으로감소시킬수있음을인정하고, 각국에서네팅의효력을인정하는확실한법적근거가마련되어야함을권고하였다. 실제국제금융거래에서는당사자간계약 ( 예컨대장외파생금융거래의경우에는 ISDA Master Agreement, 증권대차거래의경우에는 Global Master Securities Lending Agreement) 으로어느한당사자의채무불이행또는 도산이발생하는경우, 그당사자와행한복수의거래에따른채권채무를일괄정산하여남는잔액을지급하거나수령할하나의채권 채무만남도록합가격증거금을합산하여산출한금액이상을거래증거금으로거래소에예탁하여야한다. 이경우당해결제회원이제232조제1항전단의금액을거래증거금으로예탁하여야하는때에는당해금액을합산한금액이상을거래증거금으로예탁하여야한다. 27 선물시장업무규정제43조제1 항 : 거래소는다음각호의 1에해당하는때에는결제회원에대하여거래시간중에거래증거금 ( 이하이절에서 긴급증거금 이라고한다 ) 을부과할수있다. i) 선물거래품목별로직전거래일의거래량 ( 협의대량거래에의한체결수량은제외한다 ) 이가장많은종목의당일체결가격과직전거래일의정산가격간의차가세칙으로정하는수치를초과하는때 ii) 거래소가시장관리상필요하다고인정하는때 28 제3 항 : 일정한금융거래에관한기본사항을정한하나의계약 ( 이항에서는 기본계약 이라고한다 ) 에근거하여다음각호의거래 ( 이항에서는 적격금융거래 라고한다 ) 를행하는당사자일방에대하여회생절차가개시된경우적격금융거래의종료및정산에관하여는이법의규정에불구하고기본계약에서당사자가정한바에따라효력이발생하고해제 해지 취소및부인의대상이되지아니하며, 제4호의거래는중지명령및포괄적금지명령의대상이되지아니한다. 다만채무자가상대방과공모하여회생채권자또는회생담보권자를해할목적으로적격금융거래를행한경우에는그러하지아니하다. i) 통화, 유가증권, 출자지분, 일반상품, 신용위험, 에너지, 날씨, 운임, 주파수, 환경등의가격또는이자율이나이를기초로하는지수및그밖의지표를대상으로하는선도, 옵션, 스왑등파생금융거래로서대통령령이정하는거래 ii) 현물환거래, 유가증권의환매거래, 유가증권의대차거래및담보콜거래 iii) 제1호내지제2호의거래가혼합된거래 iv) 제1호내지제3호의거래에수반되는담보의제공 처분 충당 29 CPSS, Report on Netting Schemes Prepared by the Group of Experts on Payment Systems of Central Banks of the Group of Ten Countries, CPSS Publications No.2 (February 1989) 년 2월 9일최종확인. 30 CPSS, Report of the Committee on Interbank Netting Schemes of the Central Banks of the Group of Ten countries, CPSS Publications No.4 (November 1990) 년 2월 9일최종확인. 70 BFL 제 22 호 ( )

10 의하는것이일반적이다. 이와같이은행등금융기관들은계약으로신용위험과유동성위험을감소시키는조치를취하여왔으나, 상대방의도산시과연그러한계약의효력이인정될것인지에대하여법률상명시적인조항을두고있지않았다. 법제120 조제3항이입법되기전의학설은대체로파산또는회사정리절차상파생금융거래의네팅 ( 특히 ISDA Master Agreement를이용한파생금융거래당사자일방의채무불이행시 close-out netting) 의효력을인정하여야한다는입장이었으나, 31 논란의여지가있으므로입법적으로명확하게하여야한다는의견이제시되었다. 32 이번입법은금융거래의신용위험과유동성위험및이러한위험부담으로인한자기자본비율저하를감소시킬필요성과이에관한학계의논의를반영한것이라고볼수있다. 1. 적용대상거래 (1) 기본계약의존재 1) 법제120조제3항에따른특칙을적용받기위해서는적격금융거래가기본계약에근거하여행하여져야한다. 법제120조제3항에서기본계약의내용에관하여명시적으로정하고있지는않다. 33 그런데이조항은기본적으로기본계약에따른다수의거래의정산을하고자하는당사자들의의사를존중하여어느한당사자의도산이발생하더라도일괄정산의효력에대한예측가능성을높이는데입법취지가있다고보아야할것이고, 이러한입법취지를감안하면기본계약에는복수의거래를하나의채권 채무로만드는정산조항 ( 일괄정산조항 ) 이있어야할것으로보는것이합리적이다. 34 BIS의자기자본비율규제상으로도네팅의효과를인정하기위한전제로이와같이하나의채권 채무로만드는계약의존재를요구하여왔다. 35 법제120조제3항에서기본계약에근거하여적격금융거래를한경우에 31 김건식, 앞의책, 78면 ; 석광현, 스왑거래의법적문제점, 민사판례연구 (23), 박영사 (2001), 면. 32 김건식, 파생금융상품, 민사판례연구 (23), 민사판례연구회 (2001), 636면 ; 석광현, 파생금융상품거래에있어서의일괄정산의문제점과도산법의개정, 국제거래법연구 (8), 국제거래법학회 (1999); 정순섭, 장외파생금융상품거래의도산절차상취급에관한법제도정비방안, 한국법제연구원, 2003; 오수근 / 김나영, 앞의논문. 33 참고로일본의 금융기관등이행하는특정금융거래의일괄청산에관한법률 ( 平成 10년법률제108호 ) 제2 조제5항은기본계약서를 특정금융거래를행하고자하는금융기관등과그상대방간에둘이상의특정금융거래를계속적으로행하기위하여작성되는계약서로서, 계약의당사자간에이루어지는특정금융거래에관한채무에관하여그이행방법기타당해특정금융거래에관한기본적사항을정하는것 으로, 제2조제6항은일괄청산을 기본계약서에기하여특정금융거래를하고있는당사자일방에일괄청산사유가발생한경우에는당해당사자쌍방의의사에도불구하고, 당해일괄청산사유가발생한때에있어당해기본계약서에기하여행해지고있는모든특정금융거래에대하여그때에있어서의당해특정금융거래의각각에관하여총리부령, 대장성령으로정하는바에따라산출된평가액을합산하여얻어지는순합계액이당해당사자간하나의채권또는하나의채무가되는것 이라고각각정의하고있다. 한편위법률제3조제1 항은 파산절차의개시결정, 재생절차개시결정또는정리절차개시결정 ( 이하이조에서는 파산절차개시결정등 이라고한다 ) 을받은자가, 일괄청산의약정을한기본계약서에의하여특정금융거래를하고있었던금융기관등또는그상대방인경우에는, 당해기본계약서에의하여행해지고있었던모든특정금융거래에대하여그들이갖고있는다음의각호에열거한법률에규정하는당해각호에정하는재산또는채권은, 당해파산선고등에관한일괄청산사유가발생함으로써각각당해파산절차개시결정등을받은자가당해약정에기하여가지게된하나의채권또는그상대방이당해약정서에기하여가지게된하나의채권으로한다 라고규정하여, 파산절차개시결정등이후에일괄청산의유효성이인정되는것은당해기본계약서에일괄청산약정이포함되어있는경우를전제로하고있다. 34 이러한점을고려하여법제120조제3항의규정상명시적으로규정되어있지않음에도불구하고, 일괄정산조항의존재를기본계약의존재와는독립된별도요건의하나로서설명하는견해가있다 ( 임치용, 앞의책, 204면 ; 정순섭, 앞의글, 260면 ). 35 Basel Committee on Banking Supervision, The Supervisory Recognition of Netting for Capital Adequacy Purposes (April 1993). pdf, 2007년 2월 9일최종확인. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 71

11 한하여특칙을적용하고자하는것도같은취지라고하겠다. 36 2) 국제금융거래를중심으로하여보면파생금융거래에서가장흔히사용되는 ISDA Master Agreement, 37 증권대차거래에서많이사용되는 Global Master Securities Lending Agreement와종전버전인 Overseas Securities Lending Agreement, 환매거래에서많이사용되는 Global Master Repurchase Agreement 등이대표적기본계약에해당될것이다. 국내거래에서는증권업협회의증권회사의약관운영에관한규칙에따른표준약관인유가증권대차거래약관과기관간환매조건부채권매매약관, 표준약관은아니지만증권업협회에서권고안으로제시하고있는증권장외파생금융상품거래계약서권고안등이이에해당될수있을것으로보인다. 그러나한국증권업협회의표준약관중대고객환매조건부채권매매약관은동일고객과의다수의환매조건부채권매매거래에적용되는약관이기는하지만, 정산에관한조항 ( 일괄정산조항 ) 이없는계약으로서제120조제3 항의기본계약에는해당하지않을것으로보인다. 증권예탁결제원의유가증권대차거래의중개등에관한규정에따른증권대차거래가운데맞춤거래의경우에는대차당사자들이별도로체결한계약이무엇인지에따라달라질것이다. 38 대차거래당사자들이 Global Master Securities Lending Agreement 또는 Overseas Securities Lending Agreement를체결하고증권예탁결제원의대차중개서비스를이용하여맞춤거래 39 를하는경우에는당사자들이체결한 Global Master Securities Lending Agreement 또는 Overseas Securities Lending Agreement를기준으로기본계약의존재여부를판단하여야할것이다. 결제거래 40 나경쟁거래 41 의경우에는증권예탁결제원의유가증권대차거래의중개등에관한규정을근거로체결된다고할수있으나, 위규정이각거래의종료에대한사항을정하고있을뿐여러거래의 일괄정산을정하고있지않으므로결국각거래를개별로취급하는계약이라고할수있고, 이러한경우를법제120조제3항에서의도한기본계약에해당된다고볼수있을지의문이다. 42 3) 장외파생금융거래를할경우우선 ISDA Master Agreement와계약서의부속서인스케줄에준거법 관할 계약종료시지급통화 담보제공등선택적으로합의하여야할사항에관한합의를하여서명하며, 그이후각개별거래를하는것이원칙이고각개별거래가 ISDA Master Agreement 서명후이루어지는경우가대부분이다. 그러나두당사자간최초로장외파생거래를하는경우 ISDA Master Agreement를체결하기위해서는계약의부속서인스케줄에기재하는선택적으로합의하여야할사항에관한협상에시간이걸리는 36 한편제120조제3항은기본계약에대하여 일정한금융거래에관한기본적사항을정한하나의계약 이라고규정하였을뿐, 구체적의미에대하여는정의하고있지않다는점에서해석및적용상의혼란을피하기위하여정의규정을둘필요가있다는 주장 ( 정순섭, 앞의글, 255 면 ) 을경청할필요가있다 년버전과 2002년버전이모두사용되고있고두계약서는기본계약에해당한다고하겠다. 38 본문에서는증권예탁결제원이중개하는대차거래만논의하였으나, 한국증권금융주식회사가별도로유가증권대차거래중개업무규정에따라중개하는대차거래의경우도마찬가지이다. 39 맞춤거래 : 대차수수료율및담보비율등대차거래조건의협의에의하여이루어지는대차거래 ( 유가증권대차거래의중개등에관한규정제2조제1항제3호 ). 40 결제거래 : 유가증권시장에서의매매거래에따른결제증권의부족분의보전등을목적으로이루어지는대차거래 ( 유가증권대차거래의중개등에관한규정제2 조제1항제1호 ). 41 경쟁거래 : 대차수수료율의호가경쟁에의하여이루어지는대차거래 ( 유가증권대차거래의중개등에관한규정제2 조제1항제 2호 ). 42 이러한거래들의경우증권예탁결제원이대이행책임을부담한다는점 ( 유가증권대차거래의중개등에관한규정제25조, 제 25조의2 및제26조 ) 및거래의상대방이특정되어있지않다는점등을고려할때, 현실적으로일괄정산자체가불가능하므로법제120조제3항을적용하기어려운것으로보인다. 72 BFL 제 22 호 ( )

12 경우가있다. 이러한경우 ISDA Master Agreement 를서명하기전당해장외파생거래의조건을기재한 Confirmation을통상의 Confirmation보다상세하게작성하여 ( 이른바 Long Form Confirmation) 준거법과관할에관한사항등당사자가반드시합의하여야할사항과아울러 ISDA Master Agreement를서명하기전에는마치스케줄이없는 ISDA Master Agreement가체결된것과마찬가지로간주하여 ISDA Master Agreement의적용을받는다 라는내용과 스케줄에합의하여 ISDA Master Agreement 를서명하면이 Confirmation에따른거래도그 ISDA Master Agreement에따른다 라는내용을포함시켜 Confirmation에서명하는것이관행이다. 또한추후ISDA Master Agreement를서명하는경우, 계약의효력발생일은실제서명일자와는달리첫번째거래일또는그이전일자로소급하는것으로정한다. 이렇게 ISDA Master Agreement의적용을받는다는점을명시하여 Long Form Confirmation을체결하는경우에는 ISDA Master Agreement를서명하지않았더라도, ISDA Master Agreement에근거하여거래를한것이라고보아야할것이다. 실제이러한 Long Form Confirmation에따른거래를한후 ISDA Master Agreement를서명하지못하였거나 ISDA Master Agreement를서명한후행한거래가하나에그친경우라고하더라도, 앞서살펴본바와같이일괄정산조항등을포함하고있는 ISDA Master Agreement의조건들에구속된다고합의한것이명확할때에는 ISDA Master Agreement와같은기본계약에근거하여거래를행한당사자들의예측가능성을보호하기위하여법제120조제3항이적용된다고보아야한다. 물론 Long Form Confirmation이나 ISDA Master Agreement와같은기본계약에따른거래를이용하여법제120조제3항을남용하는경우에대하여는그조항의단서에의하여특칙의적용을배제할수있을것이다. (2) 적격금융거래법제120조제3항의특칙은제1호내지제4호에열거된적격금융거래즉 i) 선도 옵션 스왑등파생금융거래로서대통령령이정하는거래,i) 현물환거래 유가증권의환매거래 유가증권의대차거래및담보콜거래, i) 제1호내지제2호의거래가혼합된거래,iv) 제1호내지제3호의거래에수반되는담보의제공 처분 충당에적용된다. 이가운데제4호의담보거래에대하여는아래 담보를수반하는적격금융거래 에관한논의에서별도로논하기로한다. 2. 특칙적용의효과기본계약에근거하여체결된적격금융거래의종료및정산에관하여는채무자회생및파산에관한법률의규정에도불구하고기본계약에서당사자가정한바에따라효력이발생하고해제 해지 취소및부인의대상이되지아니하도록하여법제120조제3항이입법되기전에논의되던미이행쌍무계약조항적용에따른 cherry picking 43 의우려, 일괄정산조항의효력에대한반론의우려등을해소하였다. 44 일괄정산후남은채권은회생채권으로채권 43 당사자사이의기본계약의적용하에있는다수의적격금융거래들중회생절차가개시된 ( 또는파산이선고된 ) 당사자에게만유리한방향으로일부는이행, 일부는해제또는해지하도록관리인이선택권을행사하는것을말한다. 44 참고로미국연방파산법 Section 362(a)(17) 은파생거래 법문에서는 Section 101(53B) 에서개별파생거래를 swap agreement 라고정의하여이를총칭하고있다 에관하여, 회생절차또는파산절차의개시신청에따른자동중지 (automatic stay) 의적용을배제하여상계및담보의처분 충당은위각절차의개시신청에의하여그효력에영향이없도록규정하고, 나아가 Section 546(g) 및 548(d)(2) 는부인의대상에서제외하도록규정하며, Section 560은파생거래를일괄정산하는계약상의권리 (contractual right) 가파산법의규정또는법원의명령등 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 73

13 을행사하여야할것이다. 제4호의거래, 즉담보의제공 처분 충당에대하여는부인권의적용이없을뿐아니라중지명령및포괄적금지명령의대상이되지아니한다. 법제120조제3항이규정한적격금융거래에있어서의특칙의효과와관련하여이조항의문언상명확하지않은점이있다. 특칙의효과에관한부분을보면기본계약에근거하여적격금융거래를행하는당사자일방에대하여회생절차가개시된경우 적격금융거래의종료및정산에관하여는이법의규정에불구하고기본계약에서당사자가정한바에따라효력이발생하고 1해제 해지 취소및부인의대상이되지아니하며 2, 제4호의거래는중지명령및포괄적금지명령의대상이되지아니한다 라고규정하고있다. 위조항의자구상 1과 2로표기한법문은모두특칙의효과를규정한술어부분에해당하지만, 법문상그에대응하는각주어는명확하지않다. 조항의전체적인내용상,1부분 ( 기본계약에서당사자가정한바에따라효력이발생하고 ) 에대응하는주어가 적격금융거래의종료및정산 이라는점은의문의여지가없다. 그러나 2부분 ( 해제 해지 취소및부인의대상이되지아니하며 ) 에대응하는주어는 적격금융거래의종료및정산 이아니라 각적격금융거래 로해석하는것이합리적이다. 위조항에서 해제및해지 는미이행쌍무계약의이행또는해제 해지에관한관리인의선택권 ( 선택적해제권, 법제121조및제335조 ) 에대응하는것으로서,1부분에서이미적격금융거래를 종료 하고 정산 하는것을기본계약에서정한바에따라효력이발생하는것으로인정하였으므로관리인의선택에따라이행하거나해제또는해지할계약자체가존재하지않는다. 뿐만아니라채무자회생및파산에관한법률의규정에도불구하고당사자가기본계약에서정한바에따라그효력이발생한다고규정한이상, 채무자회생및파산에관한법률이 규정하고있는관리인의선택권은더이상기능할수없는것이기도하다. 오히려관리인의해제및해지에관한권한을배제한것은기본계약의적용을받는다수의적격금융거래들중회생절차가개시된 ( 또는파산이선고된 ) 당사자에게만유리한방향으로일부는이행, 일부는해제또는해지하는것 ( 이른바 cherry picking) 을방지한다는점에서의미가있다. 즉관리인에의한각적격금융거래자체의 해제및해지 를금지한것이다. 또한 적격금융거래의종료및정산 은관리인의부인권행사대상으로규정되어있지않다. 관리인의부인의대상에서제외한것은적격금융거래자체 ( 특히제3항제4호의담보의제공 처분및충당 ) 가관리인의부인대상이됨으로써결과적으로 기본계약에서정한바에따른적격금융거래의종료및정산 이이루어지지않는것을방지하고자하는취지라고보아야한다. 45 즉관리인이 ( 종료및정산의대상이되는 ) 개별적격금융거래자체를 부인 하는것을금지한것이다. 관리인또는파산관재인이부인권을행사하는외에모든채권자의공적수탁자로서민법제406조의채권자취소소송을제기할수있는지여부에관하여에의하여중지 부인또는달리제한되지않음을명시하여그 효력을인정하고있고, 미이행쌍무계약의해제여부에대한선택권을규정한 Section 365(a) 의적용을배제하고있다 한편미국연방파산법 Section 101(53B) 는기본계약 (master agreement) 은그에기하여체결된개별적인파생거래와일체를이룬다는규정을두어미이행쌍무계약의해제여부에관한 cherry-picking을허용하지않고있다. 45 종전회사정리법이적용되던시기에는대법원이 이사건과같이질권의목적물을타에처분하여채권의만족을얻는경우도그실질에있어서집행행위와동일한것으로볼수있다 라는점을근거로회사정리개시결정전에이루어진채권자의질물처분행위를부인의대상으로인정하였다 ( 대법원 2003년 2월 28일선고, 2000다50275판결 ). 이러한판례의태도에의하면일괄정산에따른변제나담보의처분행위등이부인의대상이될수있었던점을고려하여, 금융시스템위험을방지하고거래의안정을보장하기위하여관리인또는파산관재인의부인권을이한도에서배제한것이라고본다. 74 BFL 제 22 호 ( )

14 는논의가있을수있다. 46 다시말해회생절차개시결정또는파산선고이후에도관리인또는파산관재인이민법제406조에근거하여채권자취소소송을제기할수있다고본다면, 법제120조제3항의적격금융거래도채권자취소소송의대상이되는것인지문제가될수있다. 이와관련하여는앞서본바와같이 47 법문면상으로민법상의채권자취소권의적용이당연히배제된다고보이지는않으나, 법제120조제3항에서적격금융거래에관하여관리인의부인권의대상에서배제하는내용의특칙을규정한입법취지를고려한다면, 회생절차또는파산절차개시이후에관리인이적격금융거래를대상으로채권자취소소송을제기하는것은허용되지않는다고해석하는것이타당할것이다. 48 이와관련하여적격금융거래에대하여적용을배제한취소가무엇을의미하는지의문이다. 담보에대한특칙의적용에관하여는아래 담보를수반하는적격금융거래 에관한논의에서살펴보기로한다. 3. 특칙적용의배제채무자가상대방과공모하여회생채권자또는회생담보권자를해할목적으로적격금융거래를행한경우에는법제120조제3항의특칙을적용하지않는다. 법 120조제1항과제2 항에는없는이러한적용배제조항이제3 항에들어있다. 제1 항과제2 항은금융제도로서의지급결제제도및청산결제제도에대하여적용되는것이므로당사자간의합의로제1 항또는제2항의적용을남용할우려가없겠으나, 제3항의경우에는당사자간의계약에의하여이루어지는것이므로남용될우려가있기때문이다. 4. 담보를수반하는적격금융거래 (1) 금융거래의신용위험과담보의수반파생금융상품을비롯한신종금융거래에서는, 금융거래의상대방당사자가도산기타사유로이행기에거래상채무를이행하지못할위험을의미하는신용위험 (Credit Risk) 또는상대방위험 (Counterparty Risk) 이금리, 환율등경제상황의변동에따라거래의만기시까지계속변동하고그위험을부담하는주체도변경된다. 파생금융거래의신용위험의관리를위하여담보구조 (collateral arrangement) 를수반하도록하는거래, 즉일방당사자 ( 담보제공자 ) 가현금또는유가증권등과같은자산을상대방 ( 담보취득자 ) 에게담보로제공하고, 그담보제공자가채무불이행을할경우담보로부터채권의만족을얻는거래가증가하고있다 년대후반에이르러 ISDA가정한신용보완문서또는담보부속서 (Credit Support Document) 의출현에의하여담보구조를수반하는파생금융거래의확산이이루어졌고, 신용등급이낮은당사자가신용보완을위해담보를제공하는전통적담보구조뿐아니라최근에는신용 46 한민 / 박종현, 신탁과도산법문제, BFL 제17호 ( ), 면. 회생절차개시결정또는파산선고이후에는채권자들이개별적으로민법제406조에의한채권자취소소송을제기할수없고, 모든채권자를위한공적수탁자인관리인이행사할여지는있다고보는것이일반적이다 解社 生法 ( 中 ), 弘文堂, 1998, 223면 ; 注解破産法 ( 第 3 版, 上卷 ), 靑林書院, 1998, 556면참조. 47 각주 13 및 17 참조. 48 여기에서는적격금융거래에대하여회생절차개시또는파산선고전에민법상의채권자취소소송이제기되어관리인 파산관재인이이를수계한경우에는어떻게될것인지의문제는다루지않았으나, 이점도앞으로심도있게검토할필요가있다. 49 금융거래의신용위험을관리하기위한수단으로서당해금융거래에담보구조를수반하는 Collateralization에대하여는정순섭, 신종금융거래의담보화에관한연구, 증권법연구 4권 1호 (2003), 면, 148면각주 2) 에기재된문헌등참조. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 75

15 도가비교적우수한은행간거래에서도담보구조를수반하는금융거래의비중이증가하고있다. (2) 적격금융거래에수반되는담보거래의유형 대하여다시담보의처분및충당이이루어지는담보권설정방식에서의채권회수방식과는차이가있다 ( 물론일괄정산결과 i) 의담보취득자가보유하는채권보다 i) 의담보취득자의채무가큰경우에는담보취득자 는그차액에해당하는등가대체물을담보제공자에게반 장외파생상품거래, 유가증권의환매거래및유가증권의대차거래에서흔히사용되는담보는질권등담보권의설정 ( 담보권설정방식 ) 과담보물의소유권이전 ( 양도방식 ) 의두유형이있다. 50 담보권설정방식은담보제공자가담보취득자를위하여유가증권등특정자산에대하여질권등담보권을설정하여주는것으로우리민법상담보물권설정과본질적으로차이가없고, 담보제공자에대한채무불이행사유가발생하지않는한담보취득자는담보물을처분할수없다. 또한담보권설정방식의경우그담보권의피담보채권은일괄정산이먼저이루어지고남은단일의잔액채권인것이고, 그잔액채권에대하여담보권의실행이이루어진다. 양도방식의경우에는담보제공자가담보취득자에게현금이나유가증권등종류물의소유권을이전 ( 양도 ) 한다. 담보제공시담보취득자는담보물의소유권을취득하고반대로담보제공자는담보물에대한소유권을상실한다. 다만담보제공자가담보물의제공으로담보하고자한거래상채무 ( 피담보채무 ) 를이행할경우, 양도받은담보물과동일한가치를가지는동종동량의등가대체물 (equivalent collateral) 을반환할의무를부담하며, 담보제공자는담보취득자에대하여등가대체물 ( 등가담보물 ) 의반환청구권을가진다. 한편담보제공자에게채무불이행사유가발생한경우, 기본계약상 i) 담보취득자가담보제공자에대하여갖는모든채권과 i) 담보취득자가담보제공자에대하여부담하는모든채무 ( 등가대체물의반환채무포함 ) 와의사이에서일괄정산하는방식으로채권의만족을얻는다. 이러한정산방식은, 담보를제외한나머지개별채권 채무의일괄정산이먼저이루어지고남은단일의잔액채권에 환하여야할것이다 ). 위에서살펴본바와같은담보구조의법적성질의차이는법률효과면에서도상이한결과를가져온다. 양도방식에있어담보취득자는양도받은자산에관한소유권자로서그소유권의본질상허용되는범위내의제한없는지배권한을보유하여, 담보물을처분하거나환매거래를하거나또는자신의채권자에게자신의다른채무에대한담보물로제공할수도있다. 이에비하여담보권설정방식의경우, 담보제공자가여전히소유권을보유하고 51 담보취득자는담보권자의지위에있을수밖에없다. 가령제공된담보가우리민법상질권에해당하는경우, 담보취득자는질권자로서담보제공자 ( 질권설정자 ) 의채무불이행이있기전에담보목적물을자유로이처분할수없다 ( 민법제343조, 제324조 ). (3) 담보를수반하는적격금융거래의실제법제120조제3항제4호는 제1호내지제3호의거래에수반되는담보의제공 처분 충당, 즉 담보거래 를적격금융거래의하나로규정하여제3항의특칙의적용대상임을분명히하고있다. 따라서 50 위두가지기본유형의법적성질및법적효과는 i) 담보계약의준거법, ii) 담보물의성격및그소재및 iii) 당사자의유형및소재지등에따라달라진다. 51 법제141조는양도담보권을회생담보권으로규정하고있다. 양도담보의법적구성에관한이른바신탁적소유권이전설과담보물권설의견해대립이있고, 신탁적소유권이전설에의하더라도양도담보권자는대외적으로소유권을취득하지만, 그소유권을행사할때내부적으로양도담보권설정자에대하여는담보목적을넘어서는그소유권을행사하지않을의무를진다는점에서담보권설정방식의범주에속하는것으로볼수있다. 76 BFL 제 22 호 ( )

16 이러한담보거래에관하여제120조제3항의특칙이적용되기위하여는담보거래는 일괄정산조항이포함된기본계약 에기하여이루어져야한다. 즉담보거래가법제120조제3항의적용대상이되기위하여는 i) 기본계약상그담보거래에관하여직접규정하거나 i) 담보거래에관한부속계약서에서당해부속계약서는기본계약과일체로서그일부가되는것이라는것을규정하는등당해담보거래가기본계약에기하여이루어진것임을명확히하여야할것이다. 52 이하에서는담보를수반하는적격금융거래에있어담보거래에사용되는기본계약등에대하여살펴보고자한다. 1) 파생금융거래파생상품거래시가장흔하게사용되는 ISDA Master Agreement에서는 i) 뉴욕주법을준거법으로하는 1994년판 Credit Support Annex( 이하 뉴욕주법 CSA ),i) 영국법을준거법으로하는 1995년판 Credit Support Annex( 이하 영국법 CSA ), i) 영국법을준거법으로하는 1995년판 Credit Support Deed( 이하 영국법 CSD ),iv) 일본법을준거법으로하는 1995년판 Credit Support Annex( 이하 일본법 CSA ) 및 v) 2001 년판 ISDA Margin Provisions를편입하기위하여사용되는 2001년판 ISDA Margin Supplement 등이표준화된담보계약서로사용된다. 이를위의담보구조에관한두가지방식에따라구분하여본다면, 뉴욕주법 CSA 53 및영국법 CSD 는담보권설정방식을, 영국법 CSA는양도방식을, 일본법 CSA 및 2001년판 ISDA Margin Supplement 는위두방식을선별적으로결합한방식을취하고있다. 2) 유가증권대차거래유가증권대차거래는담보제공을기초로이루어지는전형적거래이다. 다수의국내외기본계약서, 즉 Bond Market Association의 Master Securities Lending Agreement, 54 International Securities Lending Association의 Global Master Securities Lending Agreement 및 Overseas Securities Lending Agreement 55 와국내증권회사들의유가증권대차거래를위해한국증권업협회가정한표준계약서 ( 이하 증권업협회유가증권대차거래약관 ) 56 등에서담보에관하여규정하고있다. 52 西村總合法律事務所, 앞의책, 2003, 면참조. 53 뉴욕주법 CSA에의하더라도당사자간의합의가있는경우에는질권자 (Pledgee) 는담보의처분을포함하여소유권자와마찬가지로담보를자유로이이용할수있다 뉴욕주법 CSA, 제6 조 (c) 항. 54 Master Securities Lending Agreement는미국국내거래를위한표준계약서로서, 차입자는 Pledge라는형태의담보권설정방식에따른담보를제공할의무가있고그담보물은증권과현금으로구성된다. 대여자는담보로제공받은현금을그의재량하에이용하거나투자할수있으나, 한편중개인을겸하는딜러가아닌대여자의경우에는자기자신의자산및기타유가증권과혼합되는것을방지하기위하여이를분리하여담보로제공받은유가증권을보유하여야한다. 담보는당사자간계약에정한바에따라총액기준또는순액기준으로제공될수있다. 55 Overseas Securities Lending Agreement는영국국적의당사자들을위한것이고, Global Master Securities Lending Agreement는영국이외의국적을가진당사자들이용이하게사용할수있도록작성한것이다. 이두가지표준계약서모두차입자가제공하여야할담보에관하여양도방식을채택하였고, 그러한담보는당사자들의합의에따라총액기준또는순액기준으로제공될수있다. 56 증권업협회유가증권대차거래약관은증권회사가차입자또는대여자로서체결하는유가증권대차거래에사용되는데, 특히유가증권에대한질권설정뿐만아니라현금담보를허용하고있다는점에서담보권설정방식및양도방식모두를채택한것으로볼수있다. 민법상현금자체에대한질권등담보권을설정하는것은가능하지아니하므로차입자가대여자에게담보목적으로교부하는현금, 즉현금담보는현금에대한담보권설정이아니라현금에대한소유권의이전으로보아야하기때문이다. 한편일방당사자의채무불이행이발생한경우, 증권업협회유가증권대차거래약관은유가증권담보의경우에도양도방식의경우와마찬가지로제공받은담보물의가액과차입한유가증권들의가액사이의일괄정산을허용하고있다 ( 제15조제6항 ). 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 77

17 3) 유가증권의환매거래국제금융시장에서유가증권의환매거래에관한계약서로는 International Capital Market Association 의 Global Master Repurchase Agreement( 이하 GMRA ) 가주로이용되고, 한편한국증권업협회는환매조건부채권매매에관한표준약관 ( 이하 증권업협회환매조건부채권매매약관 ) 을발간한바있다. GMRA 및증권업협회환매조건부채권매매약관에의하면, 대상채권들은매도자로부터매입자에게매도되고그에따라대상채권및유가증권증거금에대한소유권은절대적으로매입자에게이전된다. 57 (4) 적격금융거래에수반하는담보의의미 과면에서실질적인차이가없다는점을고려하면더욱그러하다 ). 양도방식의담보중현금담보는우리민법상으로는보증금과유사한개념의거래내지는일종의소비임치또는소비대차계약에상계약정을부가한계약관계라고할수있을것이다. 이러한거래는민법상의담보권에해당하지는않겠으나, 소유권을완전히이전한다는점에서양도담보보다강력한담보적효력을가지는거래형태이다.i) 법제120조제3항제4호의법문상적격금융거래의하나로서 담보권의설정 처분 실행 이아닌 담보의제공 처분 충당 이라는용어를사용하고있다는점,i) 법 법제120조제3항은담보의의미에관하여아무런정의를내리지않고있다. 58 담보에는질권, 저당권, 양도담보권내지그러한담보권이설정된담보물이포함되는데대하여는의문이없을것이다. 질권등담보권이외국법에근거하여설정된경우 ( 예컨대뉴욕주법 CSA상의 pledge, 영국법 CSA상의 charge 또는 MSLA상의 pledge) 라할지라도, 그담보권은법제120조제3항의담보에해당하는것으로보아야한다. 법제120조제3항제1호내지제3호의적격금융거래에수반되는양도방식의담보제공이제120조제3항제4호의담보에포함되는지에대하여논란이있을수있으나, 제120조제3항제4호의담보는반드시우리민법에의하여인정되는담보물권에한하지않고, 담보적기능을수행하는것이라면양도방식에의한증거금과유가증권담보도포함된다고보아야한다 제120조제3항제4호의입법취지는적격금융거래에관한담보구조를채무자회생및파산에관한법률상부인또는중지명령등다양한제한들의적용으로부터보호하려는데있는것이므로, 담보권설정방식에의한담보와대비하여양도방식에의한담보를다르게취급하는것은부당하다 ( 게다가영국법 CSA와뉴욕주법 CSA는경제적효 57 다만증권예탁결제원을환매서비스기관으로지정하여이루어지는환매조건부채권매매거래의경우, 그증권예탁결제원은매도자또는매수자가납부하는증권증거금을당해매도자또는매수자의환매채권예탁계좌에기재하되그증권증거금의반환시까지그처분을제한하고있다 ( 증권예탁결제원, 환매조건부채권매매결제업무규정제15조의2 제1 항 ) 58 법제120조제3항제4호는 담보의제공 처분 충당 이그자체로서 적격금융거래 에해당하는것처럼규정하고있다. 그러나담보의수반성을고려할때 담보의제공 처분 충당 자체를별도의적격금융 거래 로정한위규정에대하여의문이제기될수있으나, 본규정의입법과정을살펴본다면이러한의문은해소될수있다. 즉채무자회생및파산에관한법률안초안의작성과정에서적격금융거래의유형의하나로 거래에수반되는담보또는담보목적의소유권이전거래 가포함되어있었다. 이와같이 담보목적의소유권이전거래 가명시적으로적격금융거래에포함된것은그에따른담보구조가 ISDA Master Agreement의개별거래에해당하는것으로규정하고있는영국법 CSA에따른담보구조, 즉양도방식의담보구조를적격금융거래의하나로포섭할의도에서비롯되었다. 그러나최종적으로공포된법률에는 담보목적의소유권이전거래 는법제120조제3 항제4호에포함되지않게되었고, 담보의제공 처분 충당 을독립적적격금융거래로한것이다. 즉 담보의제공 처분 충당 을독립적적격금융거래의하나로규정한배경에는영국법 CSA에서양도방식의담보거래를개별거래로규정하고있는점이고려되었다고할수있다. 59 정순섭, 앞의글, 면도같은취지. 60 그러나흔히 인적담보 로부르는보증은적격금융거래당사자가아닌제3자가제공하는것이기때문에제120조제3항제 4호의담보에는포함되지않는다고보아야한다. 78 BFL 제 22 호 ( )

18 제 120조제1항및제2항에서는 증거금등담보의제공 처분 충당 또는 증거금그밖의담보의제공 처분 충당 이라고규정하여현금담보의대표적예인증거금을담보의한유형으로파악하고있는점 61 및 i) 증거금등현금담보는현금의소유권을이전하는것으로우리민법상의담보권의설정에해당하지는않지만, 현실적으로실질적으로담보의기능을한다는점 62 등을고려한다면, 양도방식의현금담보역시제120조제3항제4호의담보에포함된다고보는것이합리적이다. 한편유가증권의소유권을이전하는방식 ( 양도방식 ) 의담보거래에관하여도양도담보나질권을설정하는방식으로유가증권을제공하는경우에는담보에해당되고, 동일한유가증권을양도방식으로제공하면담보에해당되지않는다고보는것은균형이맞지않는결과가된다. 따라서현금이아닌유가증권의소유권을이전하고변제기에채무가이행되면 ( 또는파생금융거래의시장가치가변동하여담보제공의필요성이없어지거나줄어들면 ) 동종의유가증권으로반환하고, 채무불이행이발생하면그유가증권의가액만큼채무에충당하기로하는약정을한경우에도제120조제3항의담보로취급하여야할것이다 (5) 적격금융거래에수반되는담보의처분및충당제120조제3항에의하면, 적격금융거래를담보하기위해제공된담보의처분은중지명령또는포괄적금지명령의대상이되지않으므로, 회생절차에관하여회생절차개시이전에중지명령및포괄적금지명령이있더라도담보의처분이허용된다는점에대하여는의문의여지가없다. 그런데법제58조는법원의회생절차개시결정이있으면담보의처분을포함한채권자의모든개별집행이금지되도록규정하고있고, 회생담보권자로서회생절차내에서권리행사가인정될뿐회생절차외에서의변제등 채권소멸행위는원칙적으로금지되나 ( 법제131조, 제 141조제2항 ), 적격금융거래에관하여제공된담보의처분에관하여는아무런규정을두고있지않아서 61 제120조제1항 ( 지급결제제도에관한 ) 및제2항 ( 청산결제제도에 관한 ) 은 증거금등그밖의담보의제공 처분 충당 에관하여는이법의규정에불구하고 그지급결제제도 ( 청산결제제도 ) 를운영하는자가정한바에따라효력이발생하며해제 해지 취소및부인의대상이되지아니한다 라고규정하고있으므로, 제120조제3항의담보역시제1 항및제2항의담보와동일한의미를가지는것이고, 제3항의담보에는지급결제은행또는증권선물거래소에제공되는증거금과같은성질을가진담보가포함된다고해석하여야일관성이있다. 62 현금담보는국내거래에서도현금증거금이라는형태로이미이용되고있다 ( 증권업감독규정제5-67조, 제5-69조제1 항제2호및증권업협회유가증권대차거래약관제5 조제2항제2호 ). 63 양도방식의담보구조를취하는영국법 CSA에의하면, 양도인은적격담보물 (the Eligible Credit Support) 에대한소유권을양수인에게완전히이전하도록되어있고, 이에따라양수인은적격담보물의처분에관한절대적권한은가진다 제 5조 (a) 항. 나아가위영국법 CSA의제5조 (b) 항은당사자들은담보권을설정할의도가아님을명시적으로규정하고있다. 우리법상양도담보에서는담보물에대한소유권은담보권자에게담보목적으로이전되지만, 채무자가피담보채무를전부변제하면담보물의소유권은채무자에게회복되고채무불이행이발생하지않는한담보권자는담보물을처분할수없다. 이러한우리법상양도담보와영국법 CSA상의양도방식의담보간에는차이가있음을고려할때, 영국법 CSA상의유가증권의양도가우리법상 ( 회생절차상담보권으로취급되는 ) 양도담보에해당하는것으로인정될지는의문이지만, 양도담보로인정되는지여부에관계없이제120조제3항제4호의담보에는포함된다고보는것이합리적이다. 64 참고로일본의 금융기관등이행하는특정금융거래의일괄청산에관한법률시행규칙 제1 조제1호는 담보의목적으로행하는금전또는유가증권의대차또는임치 를담보거래로정의하고, 제1 호이하에서는 금융기관등이행하는특정금융거래의일괄청산에관한법률 의적용대상이되는특정금융거래를열거하면서, 그담보거래를담보대상이되는거래와아울러특정금융거래의하나로각각포함시켜금전또는유가증권의대차또는임치를담보로인식하고있다. 65 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 앞의책, 160면도같은취지에서 여기서말하는 담보 라함은반드시우리나라가민법에의하여인정하는담보물권의목적물에한하지아니하고담보적기능을하는것이라면소유권이전방식에의한증거금, 유가증권담보도포함된다 라고하고있다. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 79

19 회생절차개시결정이후담보의처분 ( 환가 ) 을통한채권의만족이허용될것인지에관하여는논란의여지가있다. 66 우선두가지담보제공방식중양도방식에있어서는앞서살핀바와같이 i) 양도방식의담보제공은법제120조제3항제4호의적격금융거래에해당하는것이고, i) 기본계약상양도방식에있어서는담보제공자의채무불이행사유등이발생한경우담보취득자의담보제공자에대한기본계약상의모든채권과담보제공자에대한기본계약상의모든채무 ( 등가대체물반환채무포함 ) 사이의일괄정산이이루어지도록하고있을것이므로, 법제120조제3항의 적격금융거래의종료및정산은채무자회생및파산에관한법률의규정에불구하고, 기본계약에서정한바에따라효력이발생한다 라는규정에따라일괄정산의효력이인정된다. 즉양도방식의경우에는회생절차개시결정이후의 담보의처분 또는 담보 ( 권 ) 의실행 이아닌 적격금융거래의정산 을통하여채권의만족을얻는다는점에서채무자회생및파산에관한법률의규정, 특히법제58조및법제141조제2항, 제131조등에불구하고법제120조제3항에따라효력이인정된다. 67 담보권설정방식에있어서는일괄정산후남는단일의잔액채권을담보하기위하여담보가제공되고, 채무불이행사유발생시담보의처분및충당이전제되어있다는점에서양도방식의경우와는달리논란의여지가있다. 즉 i) 담보취득자에게담보권을설정하여준점에서담보취득자에게소유권이전이이루어지는양도방식과는차이가있고,i) 담보의처분및충당은실질상담보권에기한채무자재산에대한사적집행에해당한다고보아 회생담보권에기한강제집행 을금지하는법제58조제1항제2호및회생계획에규정한바에따르지아니한변제등채권소멸행위를금지하고있는법제13조등의취지에비추어회생절차개시결정이후담보의처분및충당은허용되지않는다는주장이있다. 68 이에반하여 i) 현실적으로양도방식또는담보권설정방식중의선택은해당담보물의소재지법률및관련규제등당해거래외적인사정에의하여좌우되는경우가많고, 앞서살핀바와같이두가지방식은법적형식에차이에도불구하고경제적효과는거의동일하다는점및 i) 회생절차상실체법상권리를존중하여채권자들을취급할때양도방식의담보권자와담보권설정방식의담보권자사이에우열을두어야할만한실질적차이가없다는점등에비추어담보권설정방식의경우에도회생절차개시결정이후의담보의처분및충당을통한채권의만족을허용하여야한다는주장또한있을수있고, 후자의주장이파생금융거래등적격금융거래의실정을더잘반영하는면이있다. 위와같은논란은기본적으로회생절차상일반채권자와달리적격금융거래, 특히담보거래에서의채권자를어느정도까지특별하게취급하여야하는 66 좌담회 : 파생상품거래와국내법상합성증권화의가능성, BFL 제14호 ( ), 면. 67 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 앞의책, 제160면은법제120조제3 항제4호의담보에양도방식의담보가포함된다고하면서도, 아래에서보는바와같이 회생절차개시후에도담보물의환가처분하는것은허용되지아니한다 라고하고있으나, 양도방식의담보의경우에는일괄정산이외에별도로담보의처분및충당이이루어지지않는것이라는점을고려할때, 회생절차개시결정이후담보권설정방식으로제공된담보의처분및충당이허용되지않는다는취지로이해되고, 회생절차개시결정이후양도방식에의한담보에관한일괄정산까지도허용되지않는다는취지는아닌것으로이해된다. 68 서울중앙지방법원파산부실무연구회, 앞의책, 160면 ; 임치용, 앞의글, 108면 ; 임치용, 앞의책, 면은 입법취지가다른채권자들의희생하에적격금융거래상의채권자를우대하는것이므로가급적제120조제3항을엄격하게해석할필요가있다. 따라서담보권을행사한다고하는것은당초적격금융거래를시작하면서일괄정산시에사용할담보물을자동종료시점을기준으로환가정산한다는것으로한정적으로해석하여야한다 라고하면서, 회생절차개시후에도담보물을환가처분한다는하는것은허용되지아니한다. 이를허용하면개별집행금지에어긋나게되기때문이다 라고해석하고있다. 80 BFL 제 22 호 ( )

20 가하는측면의문제로서, 이에관하여는앞으로더욱심층적인연구및검토가이루어져야할것으로생각된다. 한편담보제공방식여하에불문하고당해적격금융거래에관련된기존의채권 ( 예컨대일괄정산및담보의처분 충당등을거친후에도완제되지않은채권 ) 은회생절차상회생채권으로취급되어야할것이므로, 이러한회생채권을피담보채권으로하여회생절차개시후새로이담보를제공하는것은회생절차개시결정에따른효과로서당연히금지되어야하는것이다. V. 맺음말 법제120조는우리나라의금융거래와금융시장의성장을반영한시의적절한입법이나, 위에서본바와같이해석상의의문점몇가지를내포하고있다. 법제120조는금융시장의발전과금융거래의안정성확보및금융거래당사자의예측가능성제고의차원에서해석적용되어야하고, 특히법제120조제3항의경우에는적격금융거래및담보거래의구조가국제적으로발전하고있음을감안하여해석적용될필요가있다. 또한지급결제제도와청산결제제도에관한특칙을정하고있는법제120조제1항및제2항에는입법적으로해결하여야할문제들이남아있다. 채무자회생및파산에관한법률제 120 조의해석 81