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1 연구논문 고위공직자비리수사처입법론검토 - 현재발의된관련법안의합헌성을중심으로 - 1) 김태우 * 논문요약 최근부패사건에서검찰의정치적중립성과공정성이제대로지켜지지않기때문에고위공직자비리수사처 ( 이하 공수처 라한다 ) 를독립적으로신설하여검찰, 경찰이행사하고있는부패범죄에대한수사권과기소권을대신행사하도록해야한다는논의가거세지고있다. 그렇지만, 국가행정목적달성을위해일사불란하고일원적인정책수립과권한행사가필요한영역이나, 기본권침해적인권력작용, 그리고이미행해진행정행위의감독업무가아닌시원적 ( 始原的 ) 행정행위를행하는영역및새로운기술의발달이나경제현상의발생으로인한전문적인영역이아니라기존부터존재하여왔던전통적이고전형적인행정업무의특성을보유하고있는영역은독립행정기구의설치가부적절한영역으로보는것이타당하고, 이는독립행정기구설치가곤란한헌법상한계영역이라고할것이다. 특히, 수사권과기소권은형사절차의핵심이고, 국가행정목적달성을위해일원적인권한행사가이루어져야하는시원적행정영역이며, 독일, 프랑스, 미국, 일본등세계어느나라를보더라도전통적으로국가행정부의권한으로남아있는행정영역으로그권한을다른기관에게행사하게하는것이기본적으로부적절한영역이다. 외국에서부패수사권한을행사하는홍콩의염정공서나, 싱가포르의탐오조사국등별도수사기관은기본적으로검사의부패수사기능이약했던영미법계의 * 검사, 춘천지방검찰청영월지청장. 66 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

2 전통을가지고있는규모가작은도시국가에서찾을수있는예외적인현상으로우리와같은대륙법계국가에서이를그대로차용하기는곤란하다. 더구나, 위외국의부패수사기관의관할은전속관할이아니라홍콩을제외하고는다른수사기관과의중복관할이기본적으로인정되고있고, 기관과의업무조정의곤란문제는법무부를통해해결되거나, 최소한임명권자인행정수반에의한조정을통해이루어진다. 결국, 행정부의지휘 감독권한이남아있기때문에일사불란한정책수립과그에기한행정목적달성및기본권침해작용의사전적지휘 감독이가능하고그책임은법무부장관등에게남아있기때문에홍콩의염정공서등이현재발의된공수처법안의비교법적선례가될수없고, 오히려반대되는내용의비교법적예라고볼수있다. 현재발의된공수처법안의인사청문회, 신분보장장치등은이미법무부장관이나검찰총장임명시에적용되고있는내용으로특별히새로울것이없다. 또한, 공수처의인사상 예산상독립이라는것이국가재정법의재정통일주의상힘든측면이있고, 조직의권한과관련해서도정부의영향력을배제하는것이현행법체계상불가능하거나, 극히어렵다는측면도실질적으로인식되어야한다. 오히려, 현재발의된공수처법안의내용에따르면대통령이나, 국회다수당이공수처장을장악하게되거나공수처장의정치적인성향에따라, 공수처를통해 국가주요기관전체 를장악하거나사찰기구화할수있는위험성이발생한다. 현재발의된법안의내용대로라면공수처가만들어진다면자칫하면국민의평등권을침해하는 통제받지않는기관 을만든다거나, 견제와균형의측면에서 무책임한기관 을만들수있다는면에서헌법상권력분립원칙과민주주의원칙에따른실질적민주적정당성등을갖추지못해위헌일수있다. 우리나라의법체계는프랑스, 독일, 일본등의법체계와동일하게검찰권의중립성을담보하는장치로법무부장관의검찰총장을통한지휘 감독권을규정하고있다. 그럼에도불구하고, 다른나라와달리검찰의중립성문제가끊임없이제기되고있는것은제도자체의문제가아니라그제도를운영하는사람의문제일수있다. 현재최선의방안은검찰의정치적중립성을보장할수있도록외부에서의수사개입시도를차단할수있는제도적장치를보완하고, 20대국회에서제도화된특검제도를활용하고, 검찰의정치적중립성을지킬수있는 고위공직자비리수사처입법론검토 67

3 제도를보완해주는것이라고생각한다. [ 주제어 ] 고위공직자비리수사처, 공수처, 독립행정기구, 염정공서, 검찰의공정성, 검찰의중립성 논문접수 : 심사개시 : 게재확정 : 목차 Ⅰ. 서론 1. 연구의목적 2. 연구의방법 Ⅱ. 기존의공수처관련논의내용 1. 공수처신설의주장논거 2. 제15대국회부터제19대국회 3. 제20대국회 Ⅲ. 공수처신설의합헌성검토 1. 국가중앙행정기관의기본체계 2. 독립행정기관의설치가능성과헌법적한계 Ⅳ. 독립행정기관과별도수사기관입법례 1. 외국의독립행정기관과별도수사기관 2. 우리나라의독립행정기관 3. 소결 Ⅴ. 법률안의세부적문제점 1. 수사단서확보능력부족문제와인권침해위험 2. 인적 물적능력부족문제 3. 임명절차와임기문제 Ⅵ. 결론 참고문헌 Ⅰ. 서론 1. 연구의목적 최근검찰, 경찰이행사하고있는부패범죄에대한수사권과기소권을대신행사할고위공직자비리수사처 ( 이하 공수처 라한다 ) 를신설해야한다는논의가거세지고있다. 공수처가주장되는주요한이유는고위공직자의부패사건에서검찰의정치성중립성과공정성이지켜지지않는다는것과검찰이가진수사권, 68 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

4 기소독점주의및기소편의주의등막강한재량권의행사를제도적으로견제할필요성이있다는것으로보인다. 2016년의한국의부패인식지수는 52위로서, 경제협력개발기구 (OECD) 34개국중 29위로하위권을면치못하고있다. 한편, 국민들의검찰의불신이커지고있는가운데 2016년 1월 7일, YTN에서국민 2,017명을대상으로조사한 1) 검찰개혁관련여론조사에서는검찰개혁이필요하다는의견이 89.8% 로압도적으로나왔고, 개혁이필요한이유에대해국민 2,017명은 1위로외부수사개입, 근소한차로전관예우가그뒤를이었고, 기소권독점문제도 20% 이상을차지했다. 그리고검찰이새롭게태어나기위해서나아가야할방향으로, 수사공정성이확보돼야한다는의견이 34.5% 로 1위를차지했고, 그외에도검찰의권한축소와비리전담기구설치, 인사권독립순서로답변이나왔다. 검찰로서는우리사회에서공수처신설논의가펼쳐지고있다는것을공정한장시급한과제이다. 그렇지만국방, 조세등이국가운영을위한핵심행정영역인것처럼, 부패범죄의수사나기소영역은국내의형사사법질서유지를위한행정부, 그중에서도법무부의직무범위중가장핵심적인부분일것임에도기존의대통령을정점으로하고, 국무총리와법무부장관의지휘 감독을전제로하는행정권에서수사 기소권한을분리시켜독립기구로공수처를신설하는것에대해 1 헌법상권력분립원칙이나, 권한통제원리및국민의기본권보장측면에서허용될수있거나바람직한것인지여부, 2 실제로공수처가최근발의된법안내용대로독립기구로서설립된다면그공정성과중립성이확보되고부패수사능력이나아져우리나라의부패도가개선되거나, 부패수사의효율성이담보될수있는지여부및 3 공수처신설에따른실무적인부작용등에대한충분한검증이이루어졌는지여부등은아직의문스러운상황이다. 오히려, 우리나라와사회적배경이다르고, 형사사법체계가다르며, 국가규모도 1) < 고위공직자비리수사처입법론검토 69

5 큰차이가있는홍콩등일부의사례만을근거로성급하게공수처설치논의가펼쳐지고있는것만같아매우우려가되고있는상황이다. 아래에서는외국과우리나라의독립행정기관과염정공서등외국의별도수사기관의입법례를살펴보고, 현재발의되어있는공수처관련법안을중심으로합헌성측면에서별도수사기관설치가허용될수있는것인지여부및공수처의실무상부작용등을중심으로입법론적인검토를하고자한다. 2. 연구의방법 본연구에서는먼저과거공수처관련법안의발의배경및경과와최근발의된법안들의주요내용을살펴보고자한다. 그리고국가중앙행정기관을설치하는데있어기본적인체계와원리는어떻게되는지살펴보고, 최근발의된법안의내용을중심으로공수처를대통령이나, 법무부의지휘 감독에서벗어난독립기관으로설립하는것에대해권력분립의원칙과민주주의원칙에따른실질적민주적정당성측면에서합헌성이인정될수있는지여부등에대한헌법적인관점에서의검토를하고자한다. 그리고, 외국과우리나라의독립행정기관과외국의별도수사기관설치입법례를살펴과연현재발의된공수처법안내용대로독립기구로서대통령과법무부장관의지휘 감독권한을배제한비교입법례가존재하는것인지, 그리고, 우리나라의법률체계에서공수처법안이목적하는바대로독립기구로서의입법이가능한것인지, 가능하다면실제로실효성이있는것인지여부를살펴보고자한다. 마지막으로현재발의된법안의내용대로입법이이루어진다면실제로공수처의독립성과효율성이담보되고, 부패도가개선될수있는지여부및실무상예상되는부작용에대해서도살펴보고자한다. 70 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

6 Ⅱ. 기존의공수처관련논의내용 1. 공수처신설주장의논거 현재공수처신설의논거로서는권력형부패사건에대한수사과정에서검찰의정치적중립성및공정성이문제되고있으므로별도수사기구의설치가필요하다거나, 검찰이가진수사권, 기소독점주의및기소편의주의등막강한재량권의행사를제도적으로견제하여균형을확보할필요가있다는두가지이유가주로주장되고있고, 그외에도사정기관의권력을분점하여경쟁성을높임으로써검찰의정치적부담을덜고효율적으로검사를비롯한고위공직자들의부패행위를적발하고, 처벌해야한다는내용이주장된다. 그리고위와같은별도부패수사기구의비교법적선례로홍콩의염정공서와싱가포르의탐오조사국등이소개되고있다. 또한, 19대국회에서대안으로도입된특별검사제도는정치적도구로활용될수있고, 수사대상 기간이한정되어성과창출에한계가있으며, 대통령과특수관계있는자의비위행위를감찰하는특별감찰관제도는최근청와대민정수석사건에서불거진의혹등으로한계가노출되었으므로그대안으로공수처가도입되어야한다고주장한다. 2. 제 15 대국회부터제 19 대국회 먼저, 제15대국회에서고위공직자비리조사처의신설내용을담은 부패방지법 이새정치국민회의부정부패방지대책위에서추진 발의되었다. 당시법안의주요내용은소속에대한규정없이, 대통령, 국회의원, 차관급이상, 법관및검사등 의부패행위를조사하고, 기소권까지보유하는것으로규정하였지만, 발의된후법안심사없이김대중정부출범후인 1998년 12월철회되었다. 제16대국회에서는 2002년 12월, 16대대선국면에서민주당정치개혁추진위가 정치자금법 개정안 범죄수익은닉규제및처벌법 개정안 인사청문회관련법률개정안 검찰청법 개정안등과함께고위공직자비리조사처설치법안을발의 고위공직자비리수사처입법론검토 71

7 하였다. 당시법안의주요내용은대통령소속하에, 차관급이상, 지방경찰청장이상, 군장성, 법관및검사등 의범죄행위를조사하고, 기소권까지보유하는것으로규정하였으나, 임기만료폐기되었고대신부패방지법안 ( 대안 ) 이통과되어부패방지위원회가신설되었다. 제17대국회에서는 2002년대선및 2004년 17대총선당시여야모두 고위공직자비리조사처 설치를공약으로제시하였고, 그결과, 정부가 고위공직자비리조사처 를국가청렴위소속으로설치하고, 수사후 검찰 에송치, 재정신청권보유등의내용을담은법률안을제출하였으나임기만료폐기되었다. 그리고제18대국회에서는스폰서검사사건을계기로, 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안등총 3건이발의되어사법개혁특위에회부되었으나, 각각임기만료폐기되었으며, 제19대국회에서는 2012년의저축은행사건과김광준검사사건등의발생으로인해고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안등 4건이발의되었으나, 각각임기만료폐기되었고, 그대신제도특검을법제화하고특별감찰관제도가도입되었다. 3. 제 20 대국회 제20대국회에서는정의당노회찬의원이 고위공직자비리수사처설치에관한법률안 을대표발의하였고, 더불어민주당박범계의원, 국민의당이용주의원이 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안 을더불어민주당 국민의당합의안으로대표발의하였고, 이와별도로, 더불어민주당양승조의원이 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 을대표발의하였다. 그주요내용은아래표와같다. 72 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

8 < 표 1> 20 대국회공수처법안주요내용 구분노회찬의원안박범계의원안양승조의원안 소속 처장 구성 대상자 대상범죄 독립기구 3년단임 ( 법조경력 15년이상 ) 3년단임 ( 법조경력또는법학 5년단임 ( 법조경력 15년이상 ) 대법원장추천 (2명) 대통령교수 15년이상-비법조인가능 ) 국회인사청문회 대통령임명지명 (1명) 국회동의 추천위 (7명, 법무부장관 대통령임명법원행정처장 대한변협회장 국회추천 4명 ) 단수추천 인사청문회 대통령임명 차장 1 명 ( 특정직 ) 특별검사 10 인이내 특별수사관 45 인이내 1. 고위공직자 ( 전직은퇴임후 3 년이내 ) 차관급이상, 고공단, 국회의원, 지자체의장, 교육감, 법관 검사, 경무관및준장급이상 대통령비서실 경호실 국가안보실의 2 급이상 2. 準고위공직자 대통령이임명하는공직유관단체의장 차장 1 명 (3 년단임, 특정직 ) 특별검사 20 인이내 ( 특정직 ) 1. 고위공직자 대통령 ( 전직 ), 대법원장, 대법관, 헌재재판관, 검찰총장 정무직 ( 국무총리실, 중앙행정기관, 선관위, 국회, 대법원, 헌법재판소 ) 국회의원, 광역자치단체장, 교육감, 법관 검사, 경무관및준장급이상 3 급이상 ( 감사원, 국세청, 공정위, 금융위, 대통령비서실 경호실 국가안보실, 국정원 ) 2. 準고위공직자 금감원 ( 원장, 부원장, 부원장보, 감사 ) 차장 1 명 (5 년단임, 정무직 ) 특수검사 3 명이내 ( 고검장급대우 ) 수사관 30 명이내 1. 고위공직자 ( 전직은퇴임후 3 년이내 ) 차관급이상, 국회의원, 광역자치단체장, 법관 검사, 치안감및장관급이상 대통령비서실 경호실 국가안보실의 2 급이상 1 급이상 ( 감사원, 국세청, 공정위, 금융위, 국정원 ) 2. 準고위공직자 금감원 ( 원장, 부원장, 부원장보, 감사 ) 3. 가족 일반 : 배우자, 직계존비속, 형제자매 3. 가족 일반 : 배우자, 직계존비속, 형제자매 3. 가족 일반 : 배우자, 직계혈족 대통령 : 배우자, 직계혈족, 4촌 대통령 : 배우자, 4촌이내친족 대통령 : 배우자, 4촌이내친족 이내의방계혈족 고위공직자의재직중범죄 : 수뢰 직권남용등형법상공무원직무범죄, 직무관련횡령 배임, 특가법 ( 알선수재 ), 특경법 ( 수재 ), 범죄수익은닉규제법, 변호사법, 청탁금지법, 정치자금법, 조세범처벌법및그공범, 범인은닉 위증 허위감정 증거인멸 무고 가족의고위공직자직무관련범죄 1. 대상자의모든범죄 2. 국민권익위고발사건 대상자 : 차관급이상, 광역자치단체장, 법관 검사, 국회의원, 경무관급이상, 장관급장교 부패행위 : 지위 권한남용등을통한사익도모등 고위공직자비리수사처입법론검토 73

9 구분노회찬의원안박범계의원안양승조의원안 수사개시 권한 인지및고소 고발 수사의뢰 ( 감사원, 대검, 국방부 ) 수사의뢰 ( 국회재적 1/4 이상, 국감법상조사위의결 ) 수사권, 기소권, 공소유지권 공수처의직무와중복되는사건은공수처이관 ( 처장판단으로검찰이첩可 ) 공수처직원 친족범죄는제외 인지 ( 고소 고발제외 ) 수사의뢰 ( 감사원, 권익위, 인권위, FIU) 수사요청 ( 국회재적의원 1/10 이상연서 ) 수사권, 기소권, 공소유지권 공수처의범죄수사와중복되는범죄수사는공수처이첩 ( 처장판단으로他기관이첩可 ) 공수처직원비리등은검찰수사 규정없음 수사권, 기소권, 공소유지권 공수처의소관사건과중복되는경우에는공수처이첩 ( 처장판단으로검찰이첩可 ) 불기소특례 재정신청 : 고소 고발 수사의뢰기관장 기소법정주의 불기소심사위 ( 처장위촉 11~15 인, 사전심사, 기속력無 ) 재정신청 : 수사의뢰기관장 기소강제주의 기소법정주의와동일취지 보고의무등 처장의국회출석 보고의무 처장의처분 판결확정 10 일내국회 대통령서면보고의무 처장의국회출석 보고의무 처장의국무회의출석 발언권한, 대통령에대한의안제출건의권한 처장의국회출석 보고의무 처장의국무회의출석 발언권한, 국무총리에대한의안제출건의권한 위법률안들의공통점은모두공수처를독립기구, 즉, 국가인권위원회와같이소속이규정되지않은독립행정기관으로상정하고있고, 처장의임명과정에있어국회의동의, 인사청문회등을거쳐대통령이임명하는체계를취하고있다. 그리고수사대상은고위공무원과그가족으로한정하여민간영역에대한수사권을배제하고있고, 수사개시요건으로국회재적의원 4분의 1이나 10분의 1의연서와같이국회의원일정수의수사의뢰가있으면수사개시를하도록규정하고있으며, 처장의국회출석 보고의무및대통령또는국무총리를통한의안제출건의권한, 국회의탄핵권한등을규정하고있다. 한편, 위법안의내용과관련된용어를명확히할필요가있다. 그이유는현재학계에서외국의비교법적선례와관련된오해로인해용어자체가잘못쓰이고 74 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

10 있다고생각하기때문이다. 현재발의된법안중박범계의원안의의안제명은 고위공직자비리수사처설치및운영에관한법률안, 노회찬의원안의의안제명은 고위공직자비리수사처설치에관한법률안, 양승조의원안의의안제명은 고위공직자비리조사처설치및운영에관한법률안 이다. 의안제명만보면마치공수처가수사권만있는것같지만, 실제법안의내용은공수처가수사권과기소권모두를행사하는기관으로규정되어있다. 그렇기때문에현재 고위공직자비리수사처 라는용어는실제보다그권한이적은것으로보일수있고, 그에따라통제정도도약하게규정할수도있다는오해를불러일으킬수있어, 고위공직자비리수사및기소처 와같이기소권까지가지는권력기관이라는의미가들어가있는용어를쓰는것이맞다고생각한다. 그리고공수처도입찬성론의근거가되는비교법적예시로서홍콩의염정공서나싱가포르의탐오조사국등이우리나라에서소개되고있는데, 위기구들의현황을소개하기에앞서먼저분명히해두고싶은것은박범계의원안의제안이유에 독립된수사기구의신설필요성에더욱동감하고있음. 실제이런취지와기조로설치된홍콩염정공서 ( 廉政公署, ICAC), 싱가포르탐오조사국 ( 貪汚調査局, CPIB) 은공직자비위근절과함께국가적반부패풍토조성에성과를거두고있는것으로나타나고있음. 이라고기재되어있어마치위수사기관들이소속이없는독립된수사기구인것처럼소개되고있으나, 위기구는아래에서보듯이현재발의된법안의내용처럼소속이없는독립수사기구가아니라, 모두대통령, 행정장관이나, 법무부소속이기때문에 별도수사기구 라고표현하는것이옳다고생각한다. Ⅲ. 공수처신설의합헌성검토 1. 국가중앙행정기관의기본체계 국가행정조직의기본원리에관해헌법은제 4 장 정부, 제 66 조제 4 항에서 고위공직자비리수사처입법론검토 75

11 행정권은대통령을수반으로하는정부에속한다. 라고규정하고있다. 이에대응하여국회의입법권은헌법제40조에서 입법권은국회에속한다. 라고규정하고있고, 사법권은헌법제101조제1항에서 사법권은법관으로구성된법원에속한다. 라고규정하고있다. 그런데위와같이각국가조직에특정권한을분배할때에는단순히특정사무에대한권한만부여하는것이아니라, 그국가조직의권력남용이나자의적인권한행사에대해어떤방식으로통제할것인지, 그리고국가조직의권한행사에대해사후적으로어떤책임을지게할것인지여부도동시에규정하는것이권력남용이나자의적권한행사를방지하고자하는근대권력분립원칙의요청이라고볼수있다. 일반적으로행정각부는헌법제96조 행정각부의설치 조직과직무범위는법률로정한다. 는규정에의해정부조직법에그조직과직무범위에대한대강의내용이규정되고, 세부적인각부처의업무는현재행정자치부가제정및개폐권한을가지고있는대통령령인 부와그소속기관직제 라는이름의직제규정에의해그내용의세부적이고실질적인내용이규정되게된다. 한편, 정부조직법제2조는 2) 중앙행정기관을정부조직법과다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는부 처및청으로정하고있다. 그리고대통령은정부조직법제11조에규정된대통령의행정감독권 3) 을통해국무총리와각부장관을지휘 감독하고, 국무총리는제18조에규정된행정감독권 4) 을통해대통령의 2) 제2조 ( 중앙행정기관의설치와조직등 ) 1 중앙행정기관의설치와직무범위는법률로정한다. 2 중앙행정기관은이법과다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는부 처및청으로한다. 3) 제11조 ( 대통령의행정감독권 ) 1 대통령은정부의수반으로서법령에따라모든중앙행정기관의장을지휘 감독한다. 2 대통령은국무총리와중앙행정기관의장의명령이나처분이위법또는부당하다고인정하면이를중지또는취소할수있다. 4) 18조 ( 국무총리의행정감독권 ) 1 국무총리는대통령의명을받아각중앙행정기관의장을지휘 감독한다. 2 국무총리는중앙행정기관의장의명령이나처분이위법또는부당하다고인정될경우에는대통령의승인을받아이를중지또는취소할수있다. 76 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

12 명을받아각중앙행정기관의장을지휘 감독하게된다. 따라서국가의행정권은기본적으로위와같은법령체계를통해대통령과국무총리의계층적지휘 감독을받게되고, 대통령과국무총리는각부처의행정에대한지휘 감독권에기한책임을별도로지게된다. 예를들면, 법무부는정부조직법제26조에행정각부의일부로규정되어있고, 같은법제32조 5) 에법무부의대강의직무가규정되어있으며, 대통령령인 법무부와그소속기관직제 에의해법무부와그소속기관의직제와직무범위 6) 기타필요한사항이규정되게된다. 2. 독립행정기관의설치가능성과헌법적한계 가. 독립행정기관의설치가능성기본적으로국가의행정권은헌법제66조제4항의 행정권은대통령을수반으로하는행정부에속한다. 라는내용에의해대통령을정점으로하는계층 서열적질서에편입되어설치되게된다. 우리나라에서독립행정기관은일반적으로 1 계층적으로나후견적으로감독기관이없고, 2 정부조직법이아닌다른법률에의해독립성이부여되기는하지만법인격이없으며, 3 행정기관으로서부 처에 5) 제 32 조 ( 법무부 ) 1 법무부장관은검찰 행형 인권옹호 출입국관리그밖에법무에관한사무를관장한다. 2 검사에관한사무를관장하기위하여법무부장관소속으로검찰청을둔다. 3 검찰청의조직 직무범위그밖에필요한사항은따로법률로정한다. 6) 법무부와그소속기관직제제 3 조는법무부의직무에대해 제 3 조 ( 직무 ) 법무부는검찰, 보호처분및보안관찰처분의관리와집행, 행형, 소년의보호와보호관찰, 갱생보호, 국가보안사범의보도, 사면, 인권옹호, 북한인권기록관련자료의보존 관리, 공증, 송무, 국적의이탈과회복, 귀화, 사법시험및군법무관임용시험, 법조인양성제도에관한연구 개선, 법무에관한자료조사, 대통령 국무총리와행정각부처의법령에관한자문과민사 상사 형사 ( 다른법령의벌칙조항을포함한다 ) 행정소송및국가배상관계법령의해석에관한사항, 출입국 외국인정책에관한사무기타일반법무행정에관한사무를관장한다. 라고규정하고, 제 4 조에 제 4 조 ( 하부조직 ) 1 법무부에운영지원과, 법무실, 검찰국, 범죄예방정책국, 인권국, 교정본부및출입국 외국인정책본부를둔다. 2 장관밑에대변인 1 명, 감찰관 1 명및장관정책보좌관 2 명을두고, 차관밑에기획조정실장 1 명을둔다. 라고규정하여그직제와직무범위를세부적으로규정하고있다. 고위공직자비리수사처입법론검토 77

13 소속되지않는행정청이라고정의되고있다. 7) 그런데헌법에는독립행정기관에대한명시적규정이없지만, 실제우리나라에는소속기관이없는중앙행정기관으로상설기관인국가인권위원회와비상설기관인특별검사가존재하고있고, 대통령을소속기관으로한방송통신위원회등법률상의독립행정기관이있어헌법에명시적규정이없어도헌법이나법률에근거하여독립행정기관의설치가가능하다는점에대해서는크게반대견해가있지는않은것같다. 헌법재판소도 89헌마86 결정에서 헌법이감사원, 국가안전보장회의등의설치근거규정을두고있는것은헌법적시각에서본그기관의성격, 업무의중요성등을감안하여특별히헌법에그설치근거를명시한것에불과할뿐이것이그설치근거를법률에두는법률기관의설치를금지하는취지는아니다. 라고설시하여같은취지의결정을하고있다. 그렇지만, 법률에의해독립행정기관이설치된경우독립행정기관의특정행정행위의합헌성이문제되는경우, 그설치근거법률에대한헌법재판소의위헌심사에의해그합헌성여부가심사될수있을것이다. 기본적으로주권은국민으로부터비롯되기때문에국민의대표인국회가국민주권주의와의회유보원칙에따라법률로써독립행정기관을설치하는것이헌법상금지된다고는볼수없을것이다. 특히, 기술의발달과사회각영역간의융합현상에따른새로운영역의등장및행정권의비대화에따른새로운형태의기본권의침해내지보장필요성이발생할수있고, 그필요성에따라기존의헌법상의권력분립원칙에포섭할수없는새로운행정기관신설의필요성이생길수있다는점은인정할수있다고하겠다. 아울러, 권력분립은그자체가목적이아니라기본권보장을위한수단이므로, 새로운행정기관의창설로기본권의보장또는신장, 확대가 7) 이광윤, 독립행정청의법적성격 - 금융감독위원회를중심으로 -, 행정법연구, Vol. 10(2003. 상반기.), 205 쪽. 78 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

14 이루어질수있다면, 새로운독립행정기관설치를부정할이유는없다고할것이다. 나. 독립행정기관설치의헌법적한계 (1) 민주적정당성측면에서의헌법적한계 ( 가 ) 민주적정당성이론헌법제66조제4항에의해행정권은기본적으로헌법질서수호의책무를지니고있는대통령을수반으로하는행정부에속하도록하여대통령이국정운영을위해그행정기관을지휘 감독할수있도록하고, 그권한에상응하는대통령의행정부에대한통제권능부여및그권한행사에따른책임을물을수있도록하고있다. 따라서대통령이나, 국무총리의지휘 감독권을벗어나기존의행정부가보유하고있는행정권을독립적으로행사하는행정기관을새롭게신설하는행위는기존행정부가가지고있는해당행정분야에대한지휘 감독권한을형해화하거나, 축소시킬수있고, 기존에국민으로부터민주적정당성을부여받은권력분립형태와는다른형태의권력분배를야기하고, 권력간의견제와균형의형태가달라질수있으므로, 의회의법률제정에의해합법성이담보된다는형식적인이유로위와같은독립행정기관신설이무제한적으로허용된다고는볼수없을것이고, 기본적으로국민주권주의, 민주주의와권력분립등과같은헌법적정의에그한계가있을수밖에없다. 이와관련하여독일의민주적정당성이론을살펴볼필요가있다. 우리나라헌법제1조제1항은 대한민국은민주공화국이다. 라고규정하고, 제2항은 대한민국의주권은국민에게있고, 모든권력은국민으로부터나온다. 라고규정하여민주주의와국민주권주의를선언하고있다. 국민은선거와투표, 그리고국가기관을통해국가권력을직 간접적으로행사한다. 이때국가기관의권한행사는기본적으로국민의의사에소급될수있어야하고, 권한을행사한기관이국민에게그권한행사에 고위공직자비리수사처입법론검토 79

15 따른책임을져야한다. 위와같이국가기관의권력행사가국민의권력행사로인정받기위해국민으로부터일정수준의정당성을부여받아야한다는것을 민주적정당성 (Demokratische Legitimation) 이론이라한다. 8) 위와같은민주적정당성이인정되어야국민이국가기관을통해서국가권력을행사한것으로인정될수있고, 국민이국가기관의결정에구속되는것을정당화한다. 따라서민주적정당성은지배의수용의문제가아니라지배의정당화문제라고일컬어진다. 9) 한편, 민주적정당성의요소는 1 국가권력의분배와관련된기능적 제도적정당성, 2 국가권력의창설과관련된조직적 인적정당성, 3 국가권력행사와관련된실질적 내용적민주적정당성의세가지범주로나뉜다. 10) 기능적 제도적민주적정당성은국가권력을조직적의미에서고유한기능과기관으로나누고, 그를통해서국민이자신에게서비롯된국가권력을행사한다는의미이다. 헌법제정권자인국민의의사에따라제도화된권력은기본적으로추상적인민주적정당성을획득하게되는데, 여기서민주주의를원용하여집행권을매우광범위한의회유보나법률유보아래에두거나, 집행권에파급효과가큰독점적결정권을의회에허용할수없다는헌법적한계가도출된다. 11) 위와같은기능적 제도적민주적정당성의추상성은구체적으로인적정당성과실질적내용적 민주적정당성에의해뒷받침된다. 조직적 인적민주적정당성은직무담당자와국민사이에직접적또는간접적인연결고리로정당성이연결되어야한다는것을의미한다. 보통대통령이나국회는국민으로부터선거를통해직접적으로정당성을획득하지만, 국무총리나각부장관은대통령의임명과국회의동의또는국무총리의제청등의절차를통해 8) 이완규, 민주적정당성의관점에서본현행법상수사권구조와지휘체계, 법조, 통권제701호 ( ), 6쪽. 9) 허완중, 민주적정당성, 저스티스, Vol. 128, 한국법학원 ( ), 136쪽. 10) 허완중, 위의논문, 143쪽. 11) 허완중, 위의논문, 144쪽. 80 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

16 민주적정당성을획득한다. 실질적 내용적민주적정당성은국회가제정한법률에구속되거나, 국민의대표인국회에대해책임을지는방식을통한통제를통해국가기관의권력행사가국민의권력행사로보장되고, 간주되게되는것을의미한다. 대통령은직접적으로는자기자신의행위에대해서, 그리고간접적으로는국무총리와각부장관등에대해서는그들에대한지휘 감독권을전제로책임을지게된다. 우리나라헌법은국민의대의기구인국회가각부장관인국무위원의권한행사에대해국무총리, 국무위원및정부위원을출석시켜보고를받고, 질문 답변을통해그권한행사의정당성을감독하며 ( 헌법제62조 ), 국정조사를하고 ( 헌법제61조 ), 국무총리또는국무위원의해임을건의함으로써정치적책임을물을수도있으며 ( 헌법제63조 ), 헌법이나법률위배시탄핵소추를의결 ( 헌법제65조 ) 하는방식으로통제를하도록규정하고있다. 한편, 조직적 인적민주적정당성과실질적 내용적민주적정당성은서로보충관계에있다. 국민근접성을통해조직적 인적민주적요소가더강할수록, 실질적 내용적민주적정당성정도는약해질수있다. 그에반해서조직적 인적민주적정당성이약해질수록실질적 내용적민주적정당성은더명확하게드러나야한다. 12) ( 나 ) 현재발의된공수처관련법안의민주적정당성측면에서의검토기능적 제도적민주적정당성측면에서보면, 수사권과기소권은국민의의사에따라정부조직법등에의해법무부장관의지휘 감독영역으로제도화되어추상적인민주적정당성을부여받고있다. 그럼에도불구하고, 위권한을기존대통령을수반으로하는정부로부터배제하여헌법제66조제2항 13) 에의해국가의헌법질서수호책무를가지고있는대통령을수반으로하는행정권의핵심영역의권한을침해한다면결과적으로행정권에파급효과가큰권한을의회의법률유보의권한으로 12) 허완중, 앞의논문, 148쪽. 13) 대통령은국가의독립 영토의보전 국가의계속성과헌법을수호할책무를진다. 고위공직자비리수사처입법론검토 81

17 둔것으로기존에수사권과기소권을법무부장관의지휘 감독아래에둔국민의의사에반할수있다는측면에서기능적 제도적민주적정당성측면에서문제가있을수있다. 아울러, 헌법질서수호책무를지고있는대통령에게그책무에부합하는권한을부여하지않은것이되어권한과책임이서로상응하지않게된다는측면에서도그러한행정기관의신설은허용될수없을수있다. 14) 한편, 공수처장의임명측면에서현재발의된공수처법안중박범계의원안은공수처장추천위원네명을국회에서추천할수있어국회다수당이실질적으로공수처장의임명에관여할수있게되어있고, 대통령의임명권한은국가원수로서의지위에기한임명정도에불과한정도로서국회의공수처장임명관여도가상당히높은편이고, 반면국민으로부터선거를통해직접적이고광범위한민주적정당성을부여받은대통령의권한은상당히약한편이라고볼수있으며, 기본적으로공수처장의조직적 인적민주적정당성은대통령의임명, 국회동의등을통한간접적민주적정당성에의존하고있다고볼수있다. 15) 노회찬의원안은대법원장이공수처장추천권을행사할수있도록규정하고있는데, 이는대통령이임명한대법원장에의해간접적으로공수처장임명권이행사된다는측면에서조직적 인적민주적정당성의정도가더욱약화된다고볼수있다. 따라서현재발의된공수처법안의내용에따르면, 공수처의조직적 인적민주적정당성이대통령의실질적지휘 14) 김해원, 독립행정기관에게입법권을수권하는법률에대한헌법적합성심사로서권한법적통제, 법학연구, 제 23 권제 3 호 ( ) 79 쪽. 15) 장영수, 독립적특별수사기구도입논의, 한국형사소송법학회와한국형사정책연구원공동학술대회자료집 ( ) 107 쪽참조. 민주주의의요청에따라모든국가기관은그설립과활동에민주적정당성을요구하며, 이는국민의선거에의해직접민주적정당성을확보하는대통령과국회를제외하면, 대통령의임명이나국회의임명동의등을통한간접적인정당성에의존할수밖에없다. 그런데고비처가이렇게정치기관에의해임명될경우고비처의정치적중립성과독립성이제대로확보될수있을까? 기존의고비처법안들은대체로이문제를고비처의처장과차장을대법원장의추천과국회의동의를전제로대통령이임명하는방식으로해결하고자한다. 그런데대법원장은대통령이임명하는데, 또국회의동의과정에서도대통령의영향력이적지않은데, 과연이것만으로대통령의영향을벗어난중립적이고독립적인고비처의조직과활동이가능할까? 검찰로부터독립된조직이라하더라도, 그조직과활동이대통령의영향력을벗어나지못할경우에는고비처는말그대로옥상옥이될수밖에없다. 82 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

18 감독권을전제로한법무부의그것과비교해더약해진측면이있다고볼수있다. 그리고, 위와같이조직적 인적민주적정당성이약하기때문에실질적 내용적민주적정당성측면에서공수처의권한행사통제필요성은더욱강화될필요성이있음에도현재발의된공수처법안의내용에의하면, 공수처의민주적정당성측면에서의통제수단은탄핵의결권과공수처장의국회에출석, 보고의무만이규정되어있을뿐, 공수처장에대한해임건의등의내용은없는상황이다. 16) 더구나, 국회의위와같은통제방법은기본적으로사후적인통제에그칠수밖에없어사전적 사후적통제가모두가능한검찰의수사 기소권한에대한법무부의통제보다통제정도는더욱약화되어있고, 실효성측면에서도국회의통제는이미기본권침해가발생한후에야개입할수있기때문에실질적 내용적민주적정당성의정도측면에서도문제점을드러내고있다. 결론적으로, 현재발의된공수처법안의내용에따르면, 1 기능적 제도적민주적정당성측면에서행정권에파급효과가큰권한을의회의광범위한법률유보의권한으로두었다는측면에서, 2 조직적 인적민주적정당성측면에서도기존법무부소속으로부패수사 기소권한이부여되어있을때보다약화되어있고, 3 실질적 내용적민주적정당성측면에서도국회의통제는실효성이없고, 기존보다통제정도도더욱약화되어있다고볼수있어부여된권한에비해민주주의원칙에따른민주적정당성을제대로갖추지못해위헌으로볼수있는측면이있다. (2) 삼권분립측면에서의헌법적한계삼권분립원칙의측면에서도그본질인권력간의견제와균형의원리를훼손해서도안될것이므로 17) 기관장의임명과정이나, 운영과정에서입법부나행정부가독단적으로정치적인목적으로운영하거나, 기관의장이마음대로통제를받지 16) 탄핵은헌법과법률의위배가있는경우에가능한데 ( 헌법제65조제1항 ), 이에반해해임은헌법과법률의위배가부당한업무처리의경우에도가능하다는점에서탄핵사유보다광범위하다고볼수있다. 17) 같은취지로김해원, 앞의논문, 78쪽. 고위공직자비리수사처입법론검토 83

19 않고기관을운영하거나, 국회다수당등정치권력이사실상지배하거나, 대통령이사실상제왕적으로지배할수있는통제또는견제받지않을수있는가능성이상당히우려되는독립행정기관으로서의공수처신설은위헌적일수밖에없다. 이는실질적으로국가권력의남용과자의적인행사를방지하려는권력분립원칙의정신과반하기때문이다. 이와관련하여헌법재판소는특별검사제도를대법원장이임명하도록한것이권력분립원칙에반한다는 2007헌마1468결정헌법소원사건에서 특별검사제도는검찰의기소독점주의및기소편의주의에대한제도적견제장치로서권력형부정사건및정치적성격이강한사건에서대통령이나정치권력으로부터독립된특별검사에의하여수사및공소제기 공소유지가되게함으로써법의공정성및사법적정의를확보하기위한것이다. 이처럼본질적으로권력통제의기능을가진특별검사제도의취지와기능에비추어볼때, 특별검사제도의도입여부를입법부가독자적으로결정하고, 특별검사임명에관한권한을헌법기관간에분산시키는것이권력분립의원칙에반한다고볼수없다. 라고결정하였다. 18) 그러나, 위헌법재판소의결정은권력형부정사건이나정치적성격이강한사건에대해일시적으로단기간에걸쳐운영되는특별검사에대한결정으로영구적인인적 물적조직을갖추어대통령과국무총리, 법무부장관모두의지휘 감독권을영구적으로배제하고, 누구의통제도받지않는조직형태인공수처에그대로적용할수는없다고생각한다. 즉, 특검은그권한행사가일시적이고, 대통령, 국무총리나법무부의지휘 감독권을일시적으로그리고부분적으로만제한하기때문에국민의기본권을침해할정도로권력이남용되거나, 자의적으로행사될위험이비교적적고대통령의헌법질서수호를위한행정부수반으로서의권한을상시적, 영구적으로침해한다고까지는볼수없지만, 상시적, 영구적기구로서대통령이나법무부장관의지휘 감독권한을완전히배제하는방법으로공수처의권한이부여된다면, 그권한은 18) 헌마 1468 결정. 84 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

20 남용되거나, 자의적으로행사되거나, 부패하기쉬운권력으로변화하여조직의영속성을위해권한을행사할위험성이크기때문에다른차원에서의합헌성판단접근이필요하다. 그리고, 위결정은 권력통제의필요성 만을특검제도의합헌성근거로추상적으로언급하고있을뿐, 권력분립의원칙과그원칙을훼손할만한특검제도를통해달성되는법의공정성이나사법적정의로언급되는중대한공익과의이익형량의구체적인기준에대해서는침묵하고있다는점에서모든형태의독립수사및공소제기기구에대해결코일반화되기는어렵다고본다. 아울러, 권력분립의원칙은기본적으로국민의기본권보장을위한도구이지목적자체가아니므로, 독립행정기관의신설은그를통해기존의행정기관의행정보다국민의평등권등기본권을신장시키는목적으로이루어져야한다는것역시당연한논리일것이고, 오히려국민의기본권보장이후퇴된다면, 그러한독립행정기관의신설은허용될수없는것이다. 공수처설립은자칫하면통제장치미비로국민의기본권보장이후퇴될수있다는측면에서신중을기할필요가있다고할것이다. (3) 행정권핵심영역분리의헌법적한계기본적으로권력분립원칙의목적은국민의자유와권리를보장하기위해독재권력의출현을방지하거나, 국가권력기관의권력남용을억제하는것에있다. 따라서행정권의신설또는분리시지켜져야할권력분립원칙의핵심요소는 1 국민의자유와권리의보장을목적으로하여야하며, 2 독재권력이출현하거나국가권력기관의권력이남용되지않도록하여야한다는것으로볼수있다. 아울러, 3 국회가입법의형식으로정부의권한을침해하여정부의본질적기능에다른기관의관여를허용하는내용의법률을제정하는것은권력분립원칙을위배하는형태로볼수있다. 19) 따라서정부의본질적기능을입법부가행사하거나, 사법부로 19) 김경제, 권한배분의원리로서권력분립의원칙, 공법학연구, 제 8 권제 2 호 ( ), 127 쪽. 고위공직자비리수사처입법론검토 85

21 하여금행사하도록하는것은위헌적인요소가있을수있다. 행정권은헌법질서수호를위해입법부에서정한법률의집행을담당하고, 그위반시에행정제재와형사제재를통해행정목적을달성한다. 기본적으로기본권중자유권적기본권에관한영역은급부영역이나참여의영역보다더욱핵심적이고본질적인기본권에해당한다. 따라서제재의방식을통해자유권적기본권을제한하는방식으로이루어지는행정권은정부의핵심적인권한이다. 그중에서도수사권과기소권으로이루어지는형사제재영역은국민의생명, 신체, 재산의자유를침해하는것과관련된형벌권을행사하는영역이기때문에기본권의침해정도가행정제재에비해매우커그권한행사가통일적인기준에의해행사되어야할필요성이있다. 한편, 사법권은그독립이헌법적으로어느정도보장되어있고, 사후적으로판단을내리는소극적인속성을갖기때문에정권을가진자또는정권을가지고싶어하는자가쉽게그권한을지배할수없고, 남용위험성도비교적적지만, 수사권과기소권으로대별되는검찰권은사법권에비해서쉽게지배할수있는영역이고, 권한의적극적인특성으로인해남용되기도쉬운영역이기때문에권력분립의원칙의중요성이훨씬큰영역이다. 입법례측면에서보더라도새로운독립행정기관의출현이전통적인행정영역보다경제, 방송등새로운전문화된영역에서공정성확보를위해활발히위원회형태로이루어지고있는것을보더라도형벌권을행사하는전통적인영역은독립행정기관형태와그리친하지않은영역이라고할것이다. 또한, 기본권의침해정도가중한형벌권과관련된행정권한이기본적으로헌법상의행정부에속하여단일하게행사되어야하는다른이유는기본권의침해정도의기준이다를경우국민의평등권침해문제가생기기때문이다. 형사사법영역은헌법제12조와제13조 20) 에서형사절차와관련된여러조항이규정되어 20) 제 12 조 1 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분 86 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

22 있듯이자유권적기본권중가장핵심적인영역이라고평가될수있고평등권및기본권보장이다른기본권보다더욱강조되어야하는영역으로서, 형사사법영역에서기존의기관과는독립된별도기관의설치는엄격한제한이따를수밖에없다. 반면, 국민에게일자리등을제공하는등복지행정을제공하는수익적행정행위를기본적으로수행하는국가의행정권은기본권의침해정도가비교적덜중하고, 행정의전문성, 자율성이필요한영역으로서독립행정기관의설치를허용할수있는가능성이큰비교적덜핵심적인행정권한이라고할것이다. 행정법적으로는소위 특허 적성격을가진행정행위를하는방송통신위원회와같은행정기구가위에해당할것이다. 기존의연구에서위와같은독립행정기구설치가가능한것으로보는영역은 1 기존행정기관의업무를감시 감독하거나, 대통령을수반으로하는정부내부에서발생된이해관계의충돌을조정해야하는업무, 2 정치적결정에복종하여행해지는일사불란한업무집행에대한강조보다는정치적의도에의한오염으로부터청정하게유지되어야할필요성이강조되어야하는업무, 3 고도의전문성 자율성 또는강제노역을받지아니한다. 2 모든국민은고문을받지아니하며, 형사상자기에게불리한진술을강요당하지아니한다. 3 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다. 다만, 현행범인인경우와장기 3년이상의형에해당하는죄를범하고도피또는증거인멸의염려가있을때에는사후에영장을청구할수있다. 4 누구든지체포또는구속을당한때에는즉시변호인의조력을받을권리를가진다. 다만, 형사피고인이스스로변호인을구할수없을때에는법률이정하는바에의하여국가가변호인을붙인다. 5 누구든지체포또는구속의이유와변호인의조력을받을권리가있음을고지받지아니하고는체포또는구속을당하지아니한다. 체포또는구속을당한자의가족등법률이정하는자에게는그이유와일시 장소가지체없이통지되어야한다. 6 누구든지체포또는구속을당한때에는적부의심사를법원에청구할권리를가진다. 7 피고인의자백이고문 폭행 협박 구속의부당한장기화또는기망기타의방법에의하여자의로진술된것이아니라고인정될때또는정식재판에있어서피고인의자백이그에게불리한유일한증거일때에는이를유죄의증거로삼거나이를이유로처벌할수없다. 제13조 1 모든국민은행위시의법률에의하여범죄를구성하지아니하는행위로소추되지아니하며, 동일한범죄에대하여거듭처벌받지아니한다. 고위공직자비리수사처입법론검토 87

23 등이요청되어기존행정부의전통적구조속에서는해당업무의목적을달성하기어려운업무등과같이전통적행정업무와는다른특성으로업무의비전형성과중립성을강하게요청하는업무를들고있다. 21) 우리나라현행법상 1의예로는특별검사나감사원, 2의예로는중앙선거관리위원회, 3의예로는방송통신위원회, 금융위원회등을들수있을것이다. 이에반하여국가행정목적달성을위해일사불란하고일원적인정책수립과행정권행사가필요한영역이나, 이미행해진행정행위의감독업무가아닌시원적 ( 始原的 ) 행정행위를행하는영역및새로운기술의발달이나경제현상의발생으로인한것이아니라기존부터존재하여왔던전통적이고전형적인행정업무의특성을보유하고있는영역은독립행정기구의설치가부적절한영역으로보는것이타당하고, 이는독립행정기구설치가곤란한헌법상한계영역이라고할것이다. 수사권과기소권은형사절차의핵심이고, 국가행정목적달성을위해일원적인권한행사가이루어져야하는시원적행정영역이며, 독일, 프랑스, 미국, 일본등세계어느나라를보더라도전통적으로국가행정부의권한으로남아있는행정영역으로그권한을행정부외에별도로설치된다른기관에게행사하도록하는것이기본적으로부적절한영역이다. 일부전문영역에한해특별사법경찰권이인정되어있으나, 이는검사의수사권에서비롯된권한으로검사의철저한지휘를통해그합법성과일원적행사가보장되고, 특별 하다는의미는말그대로전문성 자율성이보장되는영역에한해서인정되고있으며, 일반경찰의관할과중복관할의성격을가지고있어독단적으로권한행사가이루어질위험이적다는점을고려할필요가있다. 외국에서부패수사권한을행사하는홍콩의염정공서나, 싱가포르의탐오조사국등의별도수사기관도기본적으로기소권이없는사법경찰의성격만을보유하기때문에일종의우리나라의특별사법경찰의일종으로볼수있으며, 그지휘나 21) 김해원, 앞의논문, 80 쪽. 88 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

24 기소권여부판단은철저히검사의몫으로남아있고, 기관장의임명권자는여전히행정부의수반이다. 위와같은국가는기본적으로검사의부패수사기능이약했던영미법계의전통을가지고있는규모가작은도시국가에서찾을수있는예외적인현상으로우리와같은대륙법계국가에서이를그대로차용하기는곤란하다. 더구나, 위외국의부패수사기관의관할은전속관할이아니라홍콩을제외하고는다른수사기관과의중복관할이기본적으로인정되고있고, 기관과의업무조정의곤란문제는법무부를통해해결되거나, 최소한임명권자인행정수반에의한조정을통해이루어진다. 결국, 법무부의지휘 감독권한이남아있기때문에일사불란한정책수립과그에기한행정목적달성이가능하고그책임은법무부장관등에게남아있다는점을유의해야한다. 결론적으로헌법적으로행정권의핵심적인영역의판단기준은 1 자유권적기본권의제한과관련된영역, 2 시원적 ( 始原的 ) 인행정영역, 3 통일적이고, 일사불란한업무집행이필요한영역, 4 전통적이고, 전형적인업무영역으로볼수있고, 위와같은판단기준의설정목적은자유권적기본권을보장하는데있어평등권에부합하는행정권의행사를통한국민의기본권의보장이라고할수있다. 따라서위와같은목적과기준에벗어나는행정권의분리는그합헌성판단에있어더욱신중한검토가필요하다고할것이다. (4) 통제방식에있어검찰작용의준사법기관성고려필요성독일, 프랑스, 일본등우리나라와형사사법체계가유사한나라들은모두검찰총장제도를통해검찰의중립성을보장하고있다. 위나라들에서는검찰의독단적인권한행사를방지하기위해행정부의일원인법무부장관의지휘 감독권을규정하면서도정당과같은정치권의이해관계로부터벗어나공정성을유지하게하기위해검찰총장제도를통해법무부장관의개별사건에대한지휘 감독권을제한하면서검찰총장의책임하에준사법기관성을유지하도록하고있다. 위와같이검찰권은기본적으로대통령과법무부장관의지휘 감독권을전제로국민의 고위공직자비리수사처입법론검토 89

25 대표기관인국회에의한상시적통제와국회에대한책임을져야하는행정영역이면서도준사법기관성보장을통해중립성이보장되어야하는영역이라고보아야하고, 독립적으로누구의통제도받지않는영역일수는없는것이다. 그렇지만, 현재발의된공수처관련법안과같이공수처장을직접국회에출석시켜보고하도록하거나, 질문 답변을가능케하는것은법무부장관대신검찰총장을직접국회에출석시켜보고하도록하거나, 질문 답변을가능케하는것과같아결과적으로공수처의정치적중립성을해할수밖에없어권한통제방식측면에서검찰작용의준사법기관성을도외시한측면이있다. Ⅳ. 독립행정기관과별도수사기관입법례 위에서헌법적기준을통해독립행정기관이설치가능한행정영역의특성이무엇인지여부를살펴보았고, 그에따른한계에대해서도살펴보았다. 아래에서는위와같은이론적배경아래, 외국에서실제로독립행정기관은어떤영역에서어떤형태로설립되었는지여부에대해살펴본후, 외국의별도수사기관의소속과권한등에대해검토한후, 우리나라의독립행정기관은실정법상어떤예가있고, 그와같은예들이위에서주장한독립행정기관의설치가가능한합헌적영역에해당하는지여부를살펴보고자한다. 1. 외국의독립행정기관과별도수사기관 가. 미국과유럽에서의독립행정기관외국의독립위원회는정치권과행정권에대한불신에서대통령뿐만아니라의회의영향력으로부터자유스러운기관의설치를통해공정성을담보하고, 전문가다수의참여를통해기존의행정가들이수행하기어려운전문화된업무영역에서 90 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

26 더욱세심하고, 전문적이며, 신속 공평한의사결정을통한국민기본권의보장을목표로신설되었다. 독립행정기관의효시는 1887년에신설된미국의주간통상위원회 (ICC, Interstate Commerce Commission) 를들수있다. ICC 는당시 20개주에서운행되던철도산업을규제하는제한된권한을행사했는데, ICC 설립의목적은당시공화당과민주당양당체제로인한비효율, 부정부패를탈피하고, 그전문성을강화하고자한것이었다. 22) 그이후에도미국에는증권관리위원회 (SEC), 연방통신위원회 (FCC), 연방공정거래위원회 (FTC) 등과같은여러독립행정기관이확대되어설치되었다. 23) 미국의독립행정기관의일반적특징은 1 첫번째로, 합의제위원회형태로조직을하여기관장한명의독단적결정으로조직이운영되는것을방지하고자하는것이다. 2 두번째로, 위원회의위원임명과관련하여당파적균형요건을지키게한다. 즉, 일반적으로대통령이위원회의위원들을임명하기는하지만, 대체로대통령이소속한당에서과반수이상의위원들을임명하게하지는못하는등의내용을설치관련법률에서규정하고있다. 3 세번째로, 자신의예산이나법규안에대해서관리예산처의승인을받지않고서도의회에제출할수있는특별한권한을가지고있다. 4 네번째로, 업무상무능, 해태또는직무상부정행위 를이유로만해임을가능케하는해임보호조항이존재한다. 5 다섯번째로, 일반적으로행정청의소송수행권은통일성과효율성을위해법무부에서담당하지만, 법무부에의한소송수행거부등을통한중앙집중된소송통제의우려와독립행정기관의집행력의보장을위해법무부로부터벗어나독자적으로법원에소송을수행할수있다. 6 아울러, 임기조항의규정을통해여러대통령에걸쳐직무를수행하도록하여정치적독립성을보장하고, 전문적이고, 계속성있는직무수행의기회를보장한다. 24)25) 22) 정홍주, 이현복, 금융감독기구의독립성, 책무성, 투명성강화방안, 금융소비자연구, 제3권 2호 (2013), 4쪽. 23) 전훈, 독립행정청에관한소고, 토지공법연구, 제49집 ( ), 418쪽. 고위공직자비리수사처입법론검토 91

27 그러나, 미국에서도위와같은독립적인행정기구의권한남용을우려하여 1946년에모든연방위원회에적용되는행정절차법을제정하였고, 1970년대초부터모든위원회에비용편익분석과규제영향분석서를제출하도록하여독립위원회의예산과위임입법권행사에대한의회와대통령의통제를강화하고있다. 26) 즉, 미국도독립행정기관의설치영역은주로기본권침해적인성격이적은경제적영역임에도불구하고, 권한남용이나비효율에따른부작용에주목하고그대응책을모색하고있다는점을주목할필요가있다. 아울러, 미국은우리나라와는달리연방형태의정부형태를취하고있어각주 ( 州 ) 간의이해관계를조정해야할필요성이크기때문에각주의영향력으로부터독립된행정기관설립필요성역시크다는측면도비교법적으로고려되어야한다. 프랑스에서도독립행정기관은 1960년대말에등장하여 1970년대중반이후그수가대폭증가되었고, 주로정보와통신, 27) 경제와재정, 28) 국민들의행정상편의 29) 를위한분야로대별되어위원회형태로설치되었다고한다. 30) 미국이나, 프랑스, 독일등유럽과일본의현실을보면, 독립행정기구는식품안전, 소비자보호, 경제분야에서의일반경쟁등공무원이직접통제하기어려운전문성과계속성이필요한영역에서주로위원회의형태로활용되고있을뿐이다. 24) 정하명, 미국행정법상의독립규제위원회의법적지위, 공법연구, 제31집제3호 (2003), 149쪽. 25) 황의관, 미국의독립규제행정청개념및법적위상에관한연구, 토지공법연구, 제65집 ( ), 269~279쪽. 26) 정하명, 앞의논문, 153, 154쪽. 27) 통계위원회, 개인정보위원회, 방송위원회 28) 증권거래위원회, 은행위원회, 경쟁위원회 29) 권익위원회 / 옴부즈만, 정보공개위원회, 공항소음공해통제청 30) 전훈, 앞의논문, 419~420쪽. 92 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

28 나. 외국의별도수사기관 (1) 인도네시아의부패근절위원회인도네시아부패근절위원회 (KPK, Corruption Eradication Commission) 는 31년간통치해온수하르토대통령실각이후부패근절을위해 2003년대통령직속독립기관으로 5인의위원으로구성되어설립되었다. KPK는공무원관련부패사건에대한 1차적수사및기소를담당 (KPK 파견검사가전담 ) 한다. 그러나경찰의부패범죄에대한 KPK 수사진행시마다기관간의갈등이발생하고있다. 즉, 1 1차도마뱀 (KPK) 대악어 ( 경찰 ) 사례 : 2009년부도위험은행에대한구제금융지원관련하여 KPK의경찰국장에대한수사계획발표후, 경찰이 KPK 위원장등을살인교사혐의로체포등충돌, 2 2차도마뱀대악어사례 : 2012년 KPK가교통경찰국장뇌물수수혐의로수사하자, 경찰은 KPK 수사팀장과거사건수사및 KPK 파견경찰복귀명령등충돌, 년 KPK는경찰청장후보자를비리수사대상으로지목, 이에경찰은 KPK 부위원장등수사, 대통령이 KPK 위원교체후경찰청장에대한수사종결과같은부작용사례가발생하고있다. 인도네시아는 2015년부패지수가세계 88위로부패근절위원회설립당시인 2003년 (122위) 보다는개선이되었지만여전히부패가만연한나라로평가된다. 이는인도네시아전체인구에비추어부패근절위원회직원의수가매우부족하여경찰이나검찰이수사하고있는부패사건을인수할수있는법적인권한을가지고있음에도불구하고실제로는적극적으로부패수사에나서지못하는것에그첫번째이유가있다고생각한다. 또한수차례에걸친경찰과의대립사례에서드러나듯이특히검 경비리에대하여제대로된수사를하지못하고있는것과관련하여부패근절위원회가실질적인수사의독립성을확보하지못하였다는비난여론이높고, 대부분의수사관을검 경등수사기관에서파견받는관계로설립이된지 10년이넘게지난오늘에도여전히인적 물적독립을이루지못한부분도문제로지적되고있다. 고위공직자비리수사처입법론검토 93

29 과거부패근절위원회에의한수차례의성공적인수사사례가확인되는것도사실이나, 이는영장에근거하지않은임의적인감청을통하여가능하였던사례들이다. 현재부패근절위원회의막강한감청권한은인도네시아내부에서도반대견해가지속적으로주장되고있고, 관련개정안도국회에제출된상태여서앞으로권한남용의우려로인해부패근절위원회의권한이현재보다줄어들여지도큰것을눈여겨볼필요가있다. (2) 홍콩의염정공서홍콩의염정공서 ( 廉政公署, ICAC, Independent Commission Against Corruption) 는우리나라에서공수처의모델사례로자주언급되는데, 사회전체특히경찰분야의부패가만연한상황을개선하고자 1974년설립되었다. 염정공서는홍콩행정장관직속의독립기구이고, 수장은홍콩행정장관의추천을받아중화인민공화국의회에서임명하고있으며, 수사는염정공서집행처에서담당하고, 염정공서에서수사한사건은율정사 ( 법무부 ) 로보내져율정사형사검공과소속검사가기소하고있다. 2006년이전에는염정공서의수사관은행정장관의행정명령만으로감청및감시가가능했으나, 불법수사로인한 2006년법개정으로감청에대한법관의영장이필요하게되었다. 31) 공적영역의부패수사와관련하여최근 5년간뇌물수수등전형적인뇌물사건으로기소된공무원은연평균 3.4명에불과한상황이다. 한편홍콩의행정장관은 800명으로이루어진추천선거인단의간접선거를통해선출된뒤, 중국의중앙인민정부에의해임명되는바, 이에따라 홍콩의반환이후행정장관의임명에본토중국의입김이점차커져가는것이현재홍콩의현실이다. 이러한현실아래에서행정장관이염정공서서장 부서장및염정공서의 31) 2005 년호텔레스토랑귀빈실에도청장치및몰래카메라설치사건, 의뢰인과변호인과의미팅도청등사건으로사회적파장이발생하기도했으며, 에는주요증인에게위증을하도록회유, 협박 ( 위증죄처벌 ) 한사례가발생하였고, 2006 년법개정이후에도 부패사건에대한재판과정에서증인을 15 차례나불러기존진술을반복해서읽게하고, 증언내용을코치 ( 사법방해죄및직권남용죄처벌 ) 하는등문제점이여전히발생하고있다. 94 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

30 수사과정과결과를감시 감독하는활동심사위원회의위원임명권까지갖고있기때문에염정공서의활동이중국본토의영향력으로부터자유롭기힘들것이라는우려가홍콩반환이후부터존재하여왔다. 32) 이와관련하여최근들어염정공서의독립성과관련하여가장큰우려를불러일으켰던 에있었던염정공서의수사를담당하는집행처장 (Head of Operation) Rebecca Li의교체사태를소개하고자한다. Rebecca Li는염정공서의 41년역사상첫여성집행처장이자염정공서수사관으로서는처음으로 FBI로파견된경력의소유자로, 유능한요원이라는평을받고있었는데, 취임 1년만에전격적으로교체되었다. 한편, Rebecca Li의교체가발표된직후인 염정공서의고위수사관 (Senior Investigator) Dale Ko 역시아무런설명없이사임을하였고, Li의후임자로집행처장을맡게된 Ricky Yau 역시 사임을발표했다가 3시간후에사임을철회하는등염정공서가인사문제와관련하여그역사상유래없는내홍에시달리게되었다. 염정공서의집행처장이전례없이교체된것과관련하여, 염정공서의수사관들이 Rebecca Li의지시하에친중파로분류되는홍콩의행정장관인 CY Leung의비리혐의 33) 를수사하고있던것으로알려지면서 Rebecca Li가 CY Leung에의해사실상강제로해고된것이라는의혹이제기되었다. 34) 이에홍콩입법회 (Legislative Council, LegCo) 의장은이러한의혹에대하여 의회가소집되면자세히조사를진행할것이라고발표하기도하였다. 35) Rebecca Li의교체와관련하여, Rebecca Li의교체는단순히그녀의집행처장으로서의자질이부족했기때문이라고주장하는염정공서측인사의견해도존재하나, 36) 해임통보가한밤에갑자기 32) < 33) 호주중공업회사인 UGL (United Group Limited) 으로부터 HK$50,000,000( 한화로약 50억원상당 ) 을받았다는혐의 34) < The invisible hand behind Rebecca Li s mysterious resignation 35) < 고위공직자비리수사처입법론검토 95

31 이루어진점, Rebecca Li 교체이후핵심수사관들이연달아사임을하고염정공서의연례만찬회가임원들의불참선언으로취소되는등일련의사태가이어지고있는점을종합적으로고려할때, 홍콩에서도위사태로염정공서가그신뢰성에중대한타격을입게되었다는견해가존재한다. 37) 위와같이독립적인부패수사가이루어지고있다는염정공서도중국에우호적인행정장관이나관련인사들에대한수사를진행할경우중국이영향력을행사하여행정장관이염정공서의관련수사에개입할여지가얼마든지존재한다. 실제로염정공서의수사를담당하는 Rebecca Li가홍콩정부에 CY Leung의비리와관련된자료의제출을여러차례요청하였지만홍콩정부가이를거부하여문제가되기도하였다. 38) 따라서중국의입김으로부터자유롭지않은홍콩행정장관으로부터의중립성이염정공서에게주어진새로운과제이다. 39) 홍콩염정공서는 설립이후일부모범적인반부패수사기관이라는평가를받았던것이사실이다. 하지만홍콩에대한중국의영향력이커져가면서행정장관 ( 내지중국 ) 으로부터의수사독립성내지중립성보장에관한우려의목소리가높아지고있어독립성이나중립성의문제는제도자체보다는제도를운영하는사람에의해영향을받는다는것을알수있다. 또한점점더비대해져가는조직구성과막대한예산에도불구하고공공부문수사실적은저조한점은비판의대상이되고있었고, 자칫염정공서의과도한수사권한과결합하여일반국민이피해를볼우려가있다는의견도제기되고있다. 한편, 감청및감시조례의제정으로과거에비하여더욱엄격한요건하에서감청및감시가이루어지고있는것이사실이나, 여전히중요사건수사의경우 36) 국제반부패컨설턴트 ( 전염정공서집행처장겸부서장 ) Tony Kwok 면담내용 37) 홍콩대학교법과대학교수 / 부학장 Simon Young 면담내용 38) < 39) 이와관련한질문을받은 Tony Kwok 컨설턴트나 Simon Young 교수는 다행히도아직까지는홍콩의행정장관들은좋은사람들이었다고할수있으나, 향후에도홍콩에행운이계속될지는장담할수없다 는취지로말하였다. 96 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

32 90% 이상감청이수반되고있고일부감청은염정공서고위직의승인만으로가능하다. 40) 이처럼인권침해적일수밖에없는감청과감시를수사에적극적으로활용한다는점과영미법체계국가로서문화적기반또한일반적인아시아국가와는달리질서를존중하고신고문화가활성화된서양의사회적전통을가지고있는점, 플리바기닝과수사과정에서의허위진술죄처벌등을통해부패고발을활성화하거나허위진술을방지할수있다는점등염정공서가일부성공적으로업무를수행하였다고평가되는배경에는우리나라와는다른사회적배경, 법제및실무관행이있다는점은부인할수가없다. 또한 1990년에유죄를선고받았던 Warwick Reid 검사사례 41) 외에는염정공서가판사, 검사내지는입법회 (Legislative Council) 의원을수사하여기소한사례가없다는사실 42) 도현재국내에서논의되고있는고위공직자비리수사처의주요수사대상및실효성과관련하여반드시고려되어야할부분이다. (3) 대만의염정서 대만의염정서는 ( 廉政署, AAC, Agency Against Corruption) 법관이뇌물을 40) 감청및감시조례 (Interception of Communications and Surveillance Ordinance) Section 14(Application for executive authorization for Type 2 surveillance) (1) An officer of a department may apply to an authorizing officer of the department for the issue of an executive authorization for any Type 2 surveillance to be carried out by or on behalf of any of the officers of the department. 위법규에서 Type 2에해당하는형태에대해서는 The distinction between Type 1 and Type 2 covert surveillance reflects the different degrees of intrusiveness into the privacy of those who are subject to the surveillance. Type 2 surveillance covers participant monitoring situations where the words or activities of the target of surveillance are being listened to, monitored by or recorded by someone (using a listening device or optical surveillance device) whom the target reasonably expects to be so listening or observing. It also covers situations where the use of an optical or tracking device does not involve entry onto premises without permission or interference with the interior of conveyance or object, or electronic interference with the device, without permission. Any covert surveillance other than Type 2 surveillance is Type 1 surveillance. 라고언급된다. 41) 율정사검찰국부국장직무대리였던 Warwick Reid 검사는 1,240만홍콩달러를뇌물로받았다는내용으로기소되어징역 8년형을선고받음 42) 율정사검찰국수사과염정공서공공부문기소팀장 Robert Lee 면담내용 고위공직자비리수사처입법론검토 97

33 받고무죄를선고한사건을계기로 2011년출범되었다. 염정서는출범초기에홍콩의염정공서와같이법무부외에수사기관을설립하는것도검토하였지만, 기존형사사법제도와의조화를꾀하면서기존수사기관들의수사인력을유효하게활용한다는차원과대륙법계국가로사법권을가진염정서를총통이나행정원장 ( 부총통 ) 산하로하는경우검찰관이수사주체인대만의사법제도를혼란시킬수있다는문제점을고려하여법무부산하에설치하였으며, 기소는파견검사인주서검찰관을통해이루어진다. 그러나, 염정서는 212명의소규모로운영이되고있어실효성에의문이제기되고있으며, 실제로많은수사는아직도법무부소속의수사기관인법무부조사국에서이루어진다. 염정서는부패범죄수사를담당하는염정관을법무부조사국및경찰출신들로선발하고, 수사에필수적인과학수사설비의상당부분을법무부조사국에서지원받는등과거부패범죄를수사하던기관들로부터인적 물적독립을이루지못하였다는지적도받고있다. (4) 싱가포르탐오조사국싱가포르탐오조사국 ( 貪汚調査局, CPIB, Corrupt Practices Investigation Bureau) 은아편강탈관여등경찰부패가만연하자 1952년검찰총장 (Attorney General) 산하에탐오조사국을설치하였다가, 1960 년총리직속기구로개편하였다. 탐오조사국장 ( 총리지명, 대통령임명 ) 은총리에게직접보고를하나, 총리는수사에개입할수없는체계를가지고있다. 그런데, 부패수사의개시와관련하여검사의명령으로탐오조사국장등에게수사권한을부여할수있어여전히검사의지휘권이유지되고있다. 43) 한편, 탐오조사국은부패범죄에대해전속관할을가지고있지는않다. 43) 1 싱가포르부패방지법제 18 조 : 검사는부패방지법에따른범죄행위가행하여졌다고믿을만한상당한이유가있는경우, 명령으로탐오조사국장또는특별수사관등에대하여금융거래정보를조사할수있는권한을부여할수있다. 2 싱가포르부패방지법제 19 조 : 검사는명령으로탐오조사국장또는특별수사관으로하여금형사소송법에규정된사법경찰관의권한의전부또는일부를수행하도록할수있다. 98 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

34 탐오조사국이수사한범죄는검사의승인을받아기소한다. 그러나싱가포르에서도탐오조사국부국장이공금유용및공문서위조혐의로기소되는탐오조사국자체비리문제및정부를비판한싱가포르국립대법대교수를제자로부터성상납을받은혐의로수사하여무죄가선고된정부비판인사탄압문제가발생하고있다. (5) 소결 위에서살펴본각부패범죄수사기구의개관과현재발의된공수처법안과의 차이를표로정리하면아래와같다. 인도네시아부패근절위원회 홍콩염정공서 대만염정서 싱가포르탐오조사국 공수처 ( 더민주 국민의당案 ) 소속대통령직속행정장관직속법무부소속총리직속독립기구 약 1,100명근무 약 1,200명 ( 수사관 91명, 규모검 경파견인력이 80%) 인구 2억6천만 인구 723만수사대상공무원 ( 군인포함 ) 제한없음 ( 민간포함 ) 대상범죄 권한 부패사건 수사권 기소권 - 他기관중복수사가능 ( 먼저수사를개시한기관우선 ) - 파견검사가기소 부패관련범죄, 공직남용행위 공공기관및민간부분뇌물범죄 수사권 기소권 - 부패수사는염정공서전담 ( 부패범죄발견시이첩 ) - 율정사 ( 법무부 ) 검사가기소 약 212 명 인구 2,346 만 공무원 뇌물범죄, 횡령권한남용등부패범죄 수사권 기소권 - 駐署검찰관 ( 파견검사 ) 이수사지휘및소속검찰청결재받아기소 - 他기관중복수사가능 ( 駐署검찰관조정 ) 약 200 명근무 인구 540 만 제한없음 ( 민간포함 ) 수뢰, 배임수재등부패범죄 수사권 기소권 - 他기관중복수사가능 - 사건을검찰총장에게송부 ( 검사기소승인 ) 특별검사 20 인內및보조인력 인구 5,170 만 고위공직자, 가족 수뢰, 직권남용, 직무관련횡령 배임알선수재, 부정청탁금지법등부패범죄 수사권 기소권 - 대상범죄에대한전속수사권 - 他기관중복수사시공수처로이첩 고위공직자비리수사처입법론검토 99

35 위에서살펴본바와같이비교법적으로형사사법영역에서별도부패범죄수사기구가존재하기는하지만, 그와같은부패범죄수사기구는당초홍콩, 싱가포르등검찰제도가미약한영미법계도시국가에서시작되어소수의동남아국가에만존재하는제도일뿐, 미국 독일 프랑스 일본등주요선진국의경우검찰등기존수사기관외에부패범죄를전담하는수사기구를별도로설치한사례가없고, 고위공직자등특정신분을가진자만을수사대상으로하는사례도없다. 그리고싱가포르, 홍콩, 인도네시아, 대만등의부패범죄수사기구는소속이없는독립기구로상정하는현재발의된공수처법안과는달리대통령, 총리또는법무부등의산하기관으로하고있어여전히대통령과같은행정수반의지휘 감독권을배제하고있지않기때문에이를현재발의된공수처법안의내용과같이소속이전혀없는독립수사기구의비교법적선례로는볼수없다. 아울러수사권외에기소권까지부여하고있는우리공수처법안과달리위기관들은수사권만보유하고독자적인기소권을보유하고있지않으며, 홍콩염정공서를제외한나머지국가에서는부패범죄수사기구에부패범죄에대한독점적수사권마저도인정하지않고있다. 한편, 홍콩, 싱가포르등에서부패수사에일부성과를달성했다고하는것도플리바기닝과수사과정에서의허위진술죄처벌등을통해부패고발을활성화하거나허위진술을방지할수있고, 기존의수사기관과는차별되는강력한수사방법인영장없는감청등의특별한권한이부여되어있었기때문이다. 이러한성과는우리나라와는다른형사사법체계또는수사환경에기인한것일뿐이고, 우리나라와같은인권보장적형사사법체계에서는역량과효율성을갖춘검찰등기존수사기관을배제한새로운소규모의부패범죄수사기구로그와같은일부의성과도기대하기어렵다고전망된다. 그리고위각국에서도별도수사기구의장점못지않게불법사찰, 비효율등부패범죄수사기구의부작용문제도발생하고있고, 홍콩의염정공서역시최근중국의홍콩에대한영향력이커지면서수사의독립성내지중립성측면에서 100 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

36 위기를맞고있어제도적으로공수처의모델사례로삼기에는부족한면이있으며, 결국아무리제도가잘설계된다고하더라도그제도를운영하는정치권이나임명권자의성향등이특정기관권한행사의중립성내지공정성측면에서상당히중요한요소라는것을드러내고있다. 영미법계국가로서대륙법계국가인우리의형사법제와여러면에서큰차이가있는홍콩의경우와는달리, 우리형사법제와가장유사한형태라는평가를받는대륙법계국가인대만의경우부패범죄전담수사기구의운영에있어서오히려법무부및지방검찰청으로부터파견된주서검찰관의역할을통해기관의독립성을찾고있다는점도주목할점이고, 영미법계국가인홍콩, 싱가포르와달리대만은대륙법계국가로사법권을가진염정서를총통이나행정원장 ( 부총통 ) 산하로하는경우검찰관이수사주체인대만의사법제도를혼란시킬수있다는문제점을고려하여별도부패수사기구로서염정서를법무부소속기관으로설계하였다는점도주목할점이다. 결론적으로, 비교법적으로볼때별도수사기구로서부패범죄를전담하는수사기관의예가있기는하지만, 그것은홍콩, 싱가포르등검찰제도또는검찰수사기능이거의미약한영미법계도시국가일부및소수의동남아국가에만존재하는제도일뿐, 우리나라와같은대륙법계인독일 프랑스 일본등주요선진국이나영미법계의미국의경우검찰등기존수사기관외에부패범죄를전담하는수사기구를별도로설치한사례가없다는것도알수있다. 그리고, 무엇보다도수사권외에기소권까지별도수사기관에부여한사례는탄자니아 44) 의예를제외하고는드물다는점과, 싱가포르, 홍콩, 인도네시아, 대만등의부패범죄수사기구는공수처를독립기구로하는현재발의된공수처법안과는달리대통령, 총리또는법무부등의산하기관으로하고있어대통령등의지휘 감독권이철저히배제된수사기구란세계어디에도존재하지않는다는점을알 44) 탄자니아는일부기소권한을검찰외다른기관에부여하고있으나, 이는검찰의인력부족으로인해 국가검사자격부여법 에의하여한시적으로기소권한을위임한것에불과하다. 고위공직자비리수사처입법론검토 101

37 수있다. 따라서위에서언급된싱가포르, 홍콩, 인도네시아, 대만등의부패범죄수사기구가현재발의된공수처법안의비교법적선례로보기에는서로가너무나다른점이많고, 오히려반대되는비교법적선례로도볼수있으며, 비교법적선례로삼기에는수사의효율성이나부작용등측면에서고려될점이많다는점을유의해야한다. 2. 우리나라의독립행정기관 우리나라에서독립행정기관은일반적으로 1 계층적으로나후견적으로감독기관이없고, 2 정부조직법이아닌다른법률에의해독립성이부여되기는하지만법인격이없으며, 3 행정기관으로서부 처에소속되지않는행정청이라고정의되고있다. 그렇지만, 일단이하에서는설치근거법규에 독립적으로업무를수행한다. 라는내용이있는경우에는일단독립행정기관으로볼수있다는기준하에우리나라의독립행정기관의설치예를살펴보고자한다. 우리나라에는설치근거규범에따라 1 헌법상독립행정기관으로감사원과중앙선거관리위원회가설치되어있고, 법률상독립행정기관으로 2 대통령산하로방송통신위원회, 3 국무총리산하로공정거래위원회, 금융위원회, 국민권익위원회가있다. 한편, 독립행정기관중유일하게국가인권위원회만소속이정해져있지않다. 그리고위각기관은모두설치근거법률등에 독립해서업무를수행한다. 는내용이규정되어있어직무상독립되어있다고평가된다. 임명권자가있음에도행정기관의업무를독립해서수행한다는의미는임명권자의지휘 감독없이기관의행정업무를수행한다는행정조직법적의미로해석해야할것이지만, 동시에관련업무를원래담당할수있는정부조직법상행정부장관의지휘 감독으로부터독립해서해당행정업무를수행한다는의미로도해석이가능할것이다. 102 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

38 독립행정기관의독립도를판단하는기준에는여러가지가있을수있는데주로 1 행정기관장의임명방법, 2 구성원의임기조항, 3 대통령등임명기관과의지휘 감독관계, 4 예산안 법률안제출권유무, 5 신분보장조항유무가그판단기준이될수있을것이다. 아래에서는각독립행정기관의구성과관련한내용들을간략히살펴보려고한다. 가. 헌법상의독립행정기관 (1) 감사원감사원은회계검사권외에도직무감찰권까지동시에관할하면서행정부의내부적통제성격을가지는권한을행사하므로행정부의수반인대통령소속으로규정되어있고, 매년회계검사결과를대통령에게보고하도고록규정되어있다. 감사원장은국회의동의를얻어대통령이임명하고, 감사위원은원장의제청으로대통령이임명한다. 감사원장의임기는 4년으로대통령의임기중교체될가능성이있다. 감사원장은국무위원이아니기때문에법안을제출할수가없고, 감사원법에별도의법안제출건의절차가정해져있지않기때문에, 정부조직법제34조제2항 국가의행정사무로서다른중앙행정기관의소관에속하지아니하는사무는행정자치부장관이이를처리한다. 는규정에의해관련법안이있을경우행자부를통해법령의제출을건의할수있을따름이다. (2) 중앙선거관리위원회중앙선거관리위원회는정부와병렬적으로존재하는헌법상의독립기관이다. 애초에건국헌법은선거관리를행정부의권한으로규정하였다. 그러나 3 15 부정선거와 4 19 이후인 1960년 3차개정헌법시이를독립행정기관으로규정하였다. 그리고 1987년 9차헌법개정시위원장의임기를 5년에서 6년으로연장 고위공직자비리수사처입법론검토 103

39 하였다. 중앙선거관리위원회는헌법기관인대통령과국회를구성하는것을감시하는임무가있으므로정치적이해관계로부터독립하여감시함으로써선거의공정성을최대한보장하여야할필요가있으므로그취지를고려하여독립적행정기관으로규정하였다. 위원장의임기는 6년으로대통령의임기보다길게보장되고있어독립성의측면에서강한요소라고평가될수있다. 비교법적으로는한국, 필리핀, 인도등이헌법기관으로서독립기관형으로, 일본, 독일, 미국 ( 연방 ) 등이법률기관으로서독립기관형으로설립하고있고, 그외에미국 ( 州 ), 스웨덴등이행정부소속으로선거관리업무를담당하게하고있다. 다만, 중앙선거관리위원회는법률안제출을위한의안건의권이없고, 국회에관계법개정관련의견표시권한만있어법률안제출측면에서독립성이강하다고는보기어렵다. 한편, 예산과관련하여독립하여예산에계상이되고, 국가재정법제40조에의해기재부는중앙선거관리의원회의예산감축시협의의무가있다는측면에서는비교적독립성이있다고볼수있다. 나. 법률상의독립행정기관법률상의독립행정기관은공정거래위원회, 방송통신위원회, 금융위원회처럼정부조직법제5조제2조제2항 45) 에근거하여설치되어중앙행정기관의형태를취하는것과국가인권위원회처럼대통령을정점으로하는행정부외에독립기관으로설치된두가지형태가있다. 중앙행정기관의형태를취할경우, 정부조직법제11조와제18조 46) 의규정에따라기본적으로대통령과국무총리의지휘 감독을 45) 제 2 조 ( 중앙행정기관의설치와조직등 ) 2 중앙행정기관은이법과다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는부 처및청으로한다. 제5조 ( 합의제행정기관의설치 ) 행정기관에는그소관사무의일부를독립하여수행할필요가있는때에는법률로정하는바에따라행정위원회등합의제행정기관을둘수있다. 46) 제11조 ( 대통령의행정감독권 ) 1 대통령은정부의수반으로서법령에따라모든중앙행정기관의장을지휘 감독한다. 제 18 조 ( 국무총리의행정감독권 ) 1 국무총리는대통령의명을받아각중앙행정기관의장을 104 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

40 받게되고, 국무총리에게의안의제출을건의하게된다. 공정거래위원회나방송통신위원회등과같이위원회형태로법률상설치된기관은경제, 금융, 정보, 통신, 예술등과같이전문적인분야에대해위원회형태로독립성을확보하여국민의기본권을더욱두텁게보장하려는국제적인경향을반영한것으로평가할수있다. (1) 공정거래위원회공정거래위원회는 경제기획원장관소속하에공정거래실로신설되었다가 경제기획원에서국무총리산하의중앙행정기관으로독립되었다. 공정거래위원회는독점및불공정거래에관한사항을심의하기위해마련된중앙행정기관으로서합의제준사법기관으로스스로를소개하고있다. 공정거래위원회의위원장과부위원장은국무총리의제청으로대통령이임명하도록되어있다. 그러나공정거래위원회의위원중 4인이비상임위원이고, 대통령이임명한다는점및임기가 3년에불과하다는점때문에그독립성에문제점을제기하는견해도있다. 47) 아울러, 위원회관련법률안을국무총리를통해제출하여야한다는측면도독립성판단에고려되어야할것이다. (2) 방송통신위원회방송통신위원회는 1990년대이후전기, 에너지, 통신, 방송등과거정부가독점적으로운영하고관리해오던산업영역에서정부독점적이던산업구조를개편함으로써민영화와경쟁시장체제를허용하는변화를수용하는과정에서의공정경쟁을보장하려는목적으로 2008년에대통령직속합의제행정기구로출범하였다. 방통위의위원장과부위원장은국회의인사청문을거쳐대통령이임명한다. 임기는 3년이며, 국무총리를통해법률안을제출한다. 지휘 감독한다. 47) 권오승, 공정거래위원회의전문성과독립성, 경쟁저널, Vol. 107( ), 6쪽. 고위공직자비리수사처입법론검토 105

41 (3) 금융위원회금융위원회는금융정책수립, 금융감독업무, 외국환업무취급기관의건전성감독등의업무를수행하기위해국무총리소속으로설립되었다. 금융위원회는 9명의위원으로구성되어있고, 위원장은국무총리의제청과국회의인사청문회를거쳐대통령이임명한다. 위원장의임기는 3년이며국무총리를통해법률안을제출한다. (4) 국민권익위원회국민권익위원회는고충민원의처리와이에관련된불합리한행정제도를개선하고, 부패의발생을예방하며부패행위를효율적으로규제하도록하기위하여국무총리소속으로설치되었다. 위원장은국무총리의제청으로대통령이임명하고, 임기는 3년이다. 국민권익위원회는국무총리를통해법률안을제출한다. (5) 국가인권위원회국가인권위원회는민주화과정의경험을바탕으로인권침해근절을위해 2001년도에설립되었다. 인권위는입법 사법 행정등다른권력기관의인권침해를감시하여야하는성격을지니고있기때문에독립기관으로설립되었고, 그기반에는 1993년비엔나세계인권회의에서채택된 비엔나선언및행동계획 과유엔총회가채택한재정적독립성과임기의안정성을보장해야한다는파리원칙의국가인권기구독립성강조가밑바탕이되었다. 그러나국가인권위원회법제6조제4항과제5항 48) 에서보듯이법률안제출권은국무총리를통해행사해야하고, 기획재정부의예산통제를받아야하기때문에재정적독립성이있다고보기는어렵다. 헌법상독립기관의경우, 국가재정법에서국회, 대법원, 헌법재판소, 중앙선거관리 48) 국가인권위원회법제 6 조 ( 위원장의직무 ) 4 위원장은국무회의에출석하여발언할수있으며, 소관사무에관하여국무총리에게의안 ( 이법의시행에관한대통령령안을포함한다 ) 제출을건의할수있다. 5 위원장은위원회의예산관련업무를수행할때 국가재정법 제 6 조제 3 항에따른중앙관서의장으로본다. 106 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

42 위원회등헌법상독립기관들은기획재정부가예산요구서의예산을감액할때국무회의에해당중앙관서장의의견을구하도록되어있는점 49) 을고려할때, 법률상독립기관인국가인권위원회의재정적독립성은강한편은아니라고볼수있다. 한편, 인사와관련하여서도여전히행정자치부의통제를받기때문에정부로부터독립되어있다고보기어렵다. 인사권독립문제와관련하여국가인권위원회와대통령간의권한쟁의결정인 2009헌라6 결정을살펴볼필요가있다. 국가인권위원회와대통령간의권한쟁의 [ 전원재판부 2009헌라6, ] 판시사항 법률에의하여설치된국가기관인청구인에게권한쟁의심판의당사자능력이인정되는지여부 ( 소극 ) 결정요지 권한쟁의심판은국회의입법행위등을포함하여권한쟁의상대방의처분또는부작위가헌법또는법률에의하여부여받은청구인의권한을침해하였거나침해할현저한위험이있는때제기할수있는것인데, 헌법상국가에게부여된임무또는의무를수행하고그독립성이보장된국가기관이라고하더라도오로지법률에설치근거를둔국가기관이라면국회의입법행위에의하여존폐및권한범위가결정될수있으므로이러한국가기관은 헌법에의하여설치되고헌법과법률에의하여독자적인권한을부여받은국가기관 이라고할수없다. 즉, 청구인이수행하는업무의헌법적중요성, 기관의독립성등을고려한다고하더라도, 국회가제정한국가인권위원회법에의하여비로소설립된청구인은국회의위법률개정행위에의하여존폐및권한범위등이좌우되므로헌법제 111 조제 1 항제 4 호소정의헌법에의하여설치된국가기관에해당한다고할수없다. 결국, 권한쟁의심판의당사자능력은헌법에의하여설치된국가기관에한정하여인정하는것이타당하므로, 법률에의하여설치된청구인에게는권한쟁의심판의당사자능력이인정되지아니한다. 49) 국가재정법제 6 조 ( 독립기관및중앙관서 ) 1 이법에서 독립기관 이라함은국회 대법원 헌법재판소및중앙선거관리위원회를말한다. 제 40 조 ( 독립기관의예산 ) 1 정부는독립기관의예산을편성함에있어당해독립기관의장의의견을최대한존중하여야하며, 국가재정상황등에따라조정이필요한때에는당해독립기관의장과미리협의하여야한다. 2 정부는제 1 항의규정에따른협의에도불구하고독립기관의세출예산요구액을감액하고자할때에는국무회의에서당해독립기관의장의의견을구하여야하며, 정부가독립기관의세출예산요구액을감액한때에는그규모및이유, 감액에대한독립기관의장의의견을국회에제출하여야한다. 고위공직자비리수사처입법론검토 107

43 위결정은 경대통령령인 국가인권위원회와그소속기관직제 를개정하여국가인권위원회의직원을감축하는문제를둘러싸고벌어진다툼에관한것이었다. 위결정에서설시하였듯이특정기관이국회에의해법률상설치된기관이라면, 권한쟁의심판의당사자능력이없기때문에예산이나인사문제에서의독립성과관련하여이를소송상다툴수있는방법이없고, 따라서, 그기관의예산이나인사에서의독립성은쉽게달성되기어렵다는것을알수있다. 이명박정부시절에위원장의중립성문제가제기된사실이있었다는점을고려하더라도위원장의정치적성향에의해쉽게조직의운영이결정될수있다는것도경험적으로검토되어야할문제이다. 아래에서는현재헌법과법률상독립행정기관들의독립성과관련된조문내용을표로살펴보았다. 50) 구분설치근거상위조직구성방식임기신분보장 선거관리위원회 헌법제 114 조없음 감사원헌법제 97 조대통령 <11 인 > 국가인권위원회 금융위원회 국민인권위원회법제 3 조 금융위원회의설치등에관한법률제 3 조 없음 국무총리 <9 인 > 대통령 3 인임명 국회 3 인선출 대법원장 3 인지명 <11 인 ) 대통령 4 인지명 국회 4 인선출 대법원장 3 인지명 <9 인 > 위원장 ( 국무총리제청, 대통령임명 ) 부위원장 ( 위원장제청, 대통령임명 ) 6 년단임제 4 년, 1 회연임가능 3 년 * 1 회연임가능 3 년 * 1 회연임가능 있음 ( 탄핵또는금고이상의형선고시제외 ) 있음 ( 탄핵또는금고이상의형선고시, 심신쇠약으로직무수행을할수없는경우등제외 ) 있음 ( 금고이상의형선고시등제외 ) 있음 ( 결격사유, 심신장애로직무수행을할수없는경우등은제외 ) 50) 최종선, 방송통신심의위원회의독립성확보방안에관한연구, 홍익법학, 쪽의표를일부인용 108 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

44 구분 설치근거 상위조직 구성방식 임기 신분보장 기획재정부차관, 금융감독원장, 예금보험공사사장, 한국은행부총재등 공정거래위원회 국민권익위원회 방송통신위원회 독점규제및공정거래에관한법률제 35 조 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률제 11 조 방통위설치법제 3 조 국무총리 국무총리 대통령 <9인 > 위원장, 부위원장 ( 국무총리제청, 대통령임명 ) 상임 3인, 비상임 4인위원 ( 위원장제청, 대통령임명 ) <15인 > 위원장, 부위원장 3인 ( 국무총리제청, 대통령임명 ) 상임위원 3인 ( 위원장제청, 대통령임명 ) 비상임위원 8인 ( 국회및대법원장각 3인추천포함 ) ( 대통령임명또는위촉 ) <5인 > 대통령임명 ( 국회 3인추천포함 ) 위원장 ( 대통령이지명 ), 부위원장호선 3 년 * 1 차연임가능 3 년 * 1 차연임가능 3 년 * 1 회연임가능 있음 ( 금고이상의형의선고시등제외 ) 있음 ( 결격사유, 심신장애로직무수행을할수없는경우등은제외 ) 있음 ( 결격사유, 심신장애로직무수행을할수없는경우등은제외 ) 3. 소결 위에서살펴본바와같이, 우리나라의독립행정기관은기존선행연구에서독립행정기구설립이가능한영역으로보던 1 기존행정기관의업무를감시 감독하거나, 대통령을수반으로하는정부내부에서발생된이해관계의충돌을조정해야하는업무, 2 정치적결정에복종하여행해지는일사불란한업무집행에대한강조보다는정치적의도에의한오염으로부터청정하게유지되어야할필요성이강조되어야하는업무, 3 고도의전문성 자율성등이요청되어서기존행정부의전통적구조속에서는해당업무의목적을달성하기어려운업무등을담당하는영역에서설립되었다는것을알수있다. 현재우리나라법제상소속이규정되지않은경우는헌법기관으로서중앙선거관리위원회와법률기관으로서국가인권위원회가유일하다. 중앙선거관리위원회의 고위공직자비리수사처입법론검토 109

45 경우, 설립근거가헌법에있고, 위원장의임기도 6년이라는점과, 예산감축시기획재정부가협의의무가있다는점등을고려시가장독립성이보장되었다고평가할수있다. 다만, 독립적인법률안제출권이없다는점에서는독립성측면에서아쉬움이있다. 국가인권위원회의경우대통령이임명권을행사한다는점과위원의임기가 3년이라는점및인사 예산권이독립되어있다고평가하기어렵다는점을고려할때독립성이보장되어있다고평가하기어려운면이존재한다. 다른독립행정기관들은모두대통령이나, 국무총리소속으로규정되어있다. 그중감사원은비록헌법에설치근거를두고있지만, 구성방식과임명과정및대통령에의검사및보고의무와법률안제출권, 예산, 인사권한측면을고려할때대통령의영향을받기쉬운위원회라고볼수있다. 방송통신위원회역시, 설치근거가법률상기관이고, 대통령소속기관으로임명권자가대통령이라는점, 임기가 3년이라는점및위원이정무직공무원이라는점을고려시대통령의영향을받기쉬운위원회라고볼수있다. 공정거래위원회의경우도국무총리소속이라는점과위원의임기가 3년이라는점을고려할때독립성측면에서의문이있을수있다. 그리고위세기관모두중앙행정기관으로규정되어있다는점을고려할때, 정부조직법제11조와제18조의대통령과국무총리의지휘 감독권이미칠수있다는점도고려되어야한다. 결론적으로, 독립행정기관의예산이나인사, 또는권한과관련된법률안의독자적인제출권한이없이단순히헌법이나법률에단순히형식적으로 독립적으로업무를수행한다. 는내용을규정하거나, 소속을규정하지않는독립기구라는내용을규정하더라도그것만으로독립성이실질적으로보장되기는어렵다. 특히, 예산의경우국가재정법제17조의 ( 예산총계주의 ) 1 한회계연도의모든수입을세입으로하고, 모든지출을세출로한다. 는내용에규정된재정통일주의에따라별도로독립된기관의예산안만을국회에따로제출할수있는길이현행법상불가능하고, 정부조직법제9조 ( 예산조치와의병행 ) 행정기관또는소속기관을설치하거나공무원의정원을증원할때에는반드시예산상의조치가병행되어야 110 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

46 한다. 는내용에따라인사권도행정자치부나기획재정부로부터결코자유스럽지못하다는점도고려되어야한다. 혹자는공수처를중앙선거관리위원회와같이헌법기관화하면위와같은위헌성문제내지실질적인독립성문제가해결될수있다고주장할수도있겠다. 51) 그러나위에서살펴보았듯이기본적으로공수처는그성질상전통적인핵심행정영역에속하는기관으로독립기관화하는것이매우부적절한영역이다. 더구나현행법상헌법기관도예산과관련하여독립적으로국가예산에계상이되고, 재정통일주의에의해기획재정부가해당기관의예산요구서의예산을감액할때국무회의에해당중앙관서장의의견을구하도록되어있을뿐별도로예산안을제출할수는없다는점과인사와관련하여서도예산의뒷받침이없이는인력을증원할수없다는점을고려할때, 우리나라의법률체계상실현가능성이없는주장이라고볼수있다. 아울러, 중앙선거관리위원회와같은헌법기관도독자적인법률안제출권이전혀없어정치권의협조또는행정자치부의협조없이는기관의업무와관련된법률안제출조차불가능하다. 따라서설립근거규정이헌법기관이라는것만으로인사권, 예산권, 법률안제출권측면에서정치권이나대통령의영향에서벗어난중립적인기관이되기는여전히힘든면이있어단지설립근거규정을헌법에둔다고해서그독립성문제가해결되지는않을것이라고생각한다. 한편, 위와같은인사권, 예산권, 법률안제출권문제를해결하기위해헌법상위와같은권한을독립적으로부여하는것도고려될수있으나, 공수처를헌법 51) 한국형사소송법학회와한국형사정책연구원공동학술대회자료집 ( ), 112 쪽. 이는고비처를헌법상독립기관으로제안하였던 나라살리는헌법개정국민주권회의 헌법개정안의고비처관련조항으로, 주요내용은고위공직자비리수사처에수사권과기소권을부여하며, 처장을포함하여 9 명의위원으로구성하고, 고위공직자비리수사처장및위원은법률이정하는독립적인추천위원회의추천을거쳐대통령이상원의동의를받아임명하는내용이다. 하지만, 위원회형태의공수처구성은오히려 1 정치권의 나눠먹기식 위원선임과 2 각정당이추천한위원이자신을추천한정파의정치적이익을대변함으로써공수처의정치적중립성을심각하게침해하고, 3 위원회형태의집행기구는수사상밀행성측면과, 신속한의사결정도곤란하여부패대응능력도약화될우려가있으며, 결과적으로검찰의정치적중립성제고에도도움이되지않는면이있을수있다. 고위공직자비리수사처입법론검토 111

47 기관화한다는것은중앙선거관리위원회와같이통제측면에서통제를약화시키고그독립성을강화한다는것이그전제이념일텐데, 공수처와같이권력적성격이강한기본권침해행정영역이통제가약해지고독립성이강화되어도무방한영역인지또한의문이고, 오히려공수처보다중립성이더욱필요하다고도볼수있는중앙선거관리위원회에도부여되지않은권한을공수처에헌법적으로부여할수있는지여부도의문이다. 따라서일단설립되면그폐지가어려운헌법기관화하는것은권력분립의이념측면에서극히신중한검토와국민들의큰헌법적결단을필요로한다고생각한다. 현재우리나라의형사사법제도는외국형사사법선진국의그어느것과비추어보아도그권한부여와통제측면에서는크게다를것이없는상황이기때문에제도가제대로운영되지않는다면, 그원인은제도자체의형식보다그제도를운영하는사람들이더큰문제라고생각된다. 아무리제도가합리적이고, 통제장치가충분하다고하더라도이를사람들이잘못운영하면운영상의문제는항상발생할수밖에없다. Ⅴ. 법률안의세부적문제점 기존의부패수사기관보다약한기관을만들어실제적으로부패수사기능을약화시키는방향으로신설되는부패수사기관의권한을법률안에규정한다면그역시 무책임한기관 의다른한형태라고볼수밖에없고, 행정권을필요이상으로약화시켜입법권의강화를꾀하고, 그기관을오로지입법부의법률에의해서만구성하고통제할수밖에없게하거나, 다수당에의해서부패수사기관의구성과운영이좌우되게한다면, 그것역시헌법상의권력분립원칙위반의한모습이라고볼수밖에없다. 아래에서는과연공수처가기존검찰의부패수사기능보다더욱강력한기능을가질수있는가여부를검토해보고자한다. 112 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

48 1. 수사단서확보능력부족문제와인권침해위험 최근국회에발의된공수처법안에의하면공수처는해외입법례와는달리민간부문에대한수사권이없어독자적으로기업범죄를수사할수없다. 따라서독자적으로고위공직자에대한비리적발이어려울수밖에없고, 상당부분을검찰이나경찰의기업수사에의존할수밖에없는상황이다. 비교법적인예를보더라도민간부문의범죄에대한수사권이있는홍콩의염정공서의경우에도최근 5년수뢰공무원기소는年평균 3명에불과한상황이다. 만약위와같은상황에서권력기관의조직생존논리에따라가시적성과를추구하게될경우, 정치인 고위공직자등을표적으로삼아상시적미행 감시 함정수사를하는비정상적상시사찰기구가될우려역시높다. 홍콩염정공서도과잉감청사례, 레스토랑에도청장치, 몰래카메라를설치하여국회의원등의대화내용을몰래녹화한사례가문제된바있다. 2. 인적 물적능력부족문제 공수처는수십년간수사역량이축적된검찰에비해고위공직자등부패사범에대한수사능력이현저히떨어져비정상적인수사방법을동원하지않는경우무능한수사기관이되기쉬울수있다. 디지털포렌직등의과학적수사능력역시장비, 인력의숙련도측면에서쉽게단시일내에구비되기힘들수밖에없다. 인력의규모측면에서도보더라도대형부패사건수사경험이풍부한검찰도중수부폐지이후수사능력이저하되었다는비판이있는바, 50 여명남짓의소규모조직으로복잡하고다양한부패범죄에대응하는것은지극히곤란하다. 한편, 인도네시아의 KPK의예에서보듯이사실공수처가새로설립되어도그곳으로옮겨갈사람들은기존검찰이나경찰에있었던사람들일것이지전혀수사업무를경험해보지않은사람들은아닐것이기때문에과연기존수사기관과 고위공직자비리수사처입법론검토 113

49 단절된업무를할수있을것인가여부도의문이고, 위와같은문제를기존수사기관의직원파견이나, 설비의이용협조문제로해결하려는것은독립행정기관설립취지와반할수있고, 수사의밀행성과도어울리지않는다. 혹자는자체적인인적자원양성을통해서위와같은문제를해결할수있다고주장할수있으나, 자체적인인적자원양성도외국의선례를보면수십년이소요된다는측면에서그인적자원양성시까지의부패수사기능은공백이생길수밖에없다. 더구나, 현재발의된법안의내용과같이부패수사기능을공수처의전속적관할로규정할경우위와같은수사기능의공백을다른기관의수사등으로해결할다른방법조차도없게된다. 결국, 공수처의설립은기존의부패수사기능이약화될수밖에없다는것은불보듯이뻔한일이기때문에국가적으로도바람직하지않다. 3. 임명절차와임기문제 공수처법안들에규정되어있는국회의인사청문회등의임명절차등은이미법무부장관이나, 검찰총장임명시또는여러국가행정기관의기관장임명시모두행해지고있는것들이다. 이미위와같은절차만으로는기존검찰의공정성이나독립성이불충분하다는이유로새롭게공수처법안을발의하고있는것일것임에도기존의절차와동일한절차를법안에규정하고공수처만은독립성이보장될것이라고주장하는것은합리적인근거가없어보인다. 결과적으로, 공수처법안은소속기관이없다는것외에임명측면에서독립성이효율적으로보장될수있는제도의내용은보이지않는다. 그리고공수처장의임기역시각법안은주로 3년을예정하고있어임기가 5년인대통령의임명권행사방향과그에따른기관장의성향에따라독립성측면에서는문제가발생할수있다. 위와같은임명권자와임기의문제는이명박정부의국가인권위원회의사례를보더라도역사적으로이미어느정도경험한사실이다. 114 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

50 Ⅵ. 결론 최근발의된법안들은모두공수처를소속이없는법률상독립기관으로규정하고있다. 그렇지만, 독립행정기관설치와관련된우리나라와외국사례를보더라도독립행정기관이설치되는영역은효율성과공정성확보를위해기존의행정가들이수행하기어려운전문화된업무영역에서더욱세심하고, 전문적이며, 신속 공평한의사결정을통한국민기본권의보장을목표로신설되었을뿐수사권과기소권으로구성되는형사사법영역에서독립행정기관을만드는것은우리나라와형사사법체계가유사한독일, 프랑스, 일본등에서는유사사례가전혀없다는것을알수있다. 오히려, 헌법적인측면에서핵심적인행정권의영역은국가의헌법질서수호를위해일사불란하고일원적인정책수립과행정권행사가필요하기때문에이를전통적인행정부의영역에서행사하도록하고그상응하는책임을묻는방식으로통제방식을정하는것이적절하다. 군대의정치적중립성을믿지못한다고해서대통령의지휘권을벗어나한개인으로서지휘관의지휘에만복종하는제2의군대를만들수없듯이, 수사권과기소권은전통적이고전형적인법무부의핵심영역으로, 그업무를여러기관에분산시키고, 지휘 감독권조차배제시키는것은국가의행정목적을달성하기어렵게만들고, 국민의기본권보장측면에서도통제받지않는빅브라더가출현할수있어결코바람직하지않다. 즉, 공수처가기존의행정부체계로부터독립되어있다면 무책임하거나, 통제가되지않는빅브라더가되거나, 외로운허약한존재로서외압에무력한존재, 또는 정치권의검찰, 제왕적대통령의직속부대검찰 이될부정적인가능성에대한측면이충분히고려되어야한다는것이다. 국가기능과관련된조직법은그때그때나타나는현상에대처하는방편으로국가기능과조직을분할해서는안된다. 세무 외무 국방 조세등국가기능을수행하는국가조직은하나임이당연하다. 군이잘못한다고제2군을만들수없다. 고위공직자비리수사처입법론검토 115

51 문제가있으면통제장치, 보완장치를마련해야한다. 는장윤석의원의발언 52) 은위와같은관점에서매우주목할의견이라고생각한다. 일시적인필요로인해핵심적인행정영역을분점하는독립행정기관을만들어대통령의지휘 감독권에서배제시킬경우, 그일시적인필요성이해소된후, 새로운정치지도자가국가를제대로운영하고싶어도독립행정기관이그지휘 감독을따르지않을경우일어날수있는혼란은국가의발전에큰악영향을미칠것은자명하다. 제도라는것은한번만들어지면, 우리나라후손대대가짧게는수십년, 길게는수백년사용해야하는매우중요한것이고, 나라의흥망을결정할수도있는것이기때문에성급하게결정할일이아니다. 이미공수처는제15대국회때부터 20여년간에걸친열띤논의를거쳐폐기된제안이다. 한편, 제20대국회에서 2년여전에공수처대신제도특검과상설감찰관제도가신설되어아직정착도안된상황으로서벌써또다른제도의시행을논의하는것은지난 20여년간의논의를고려하지않은성급한면이있다고생각된다. 단순히 새것이좋다 거나, 독립시켜놓으면참견하는사람이없어서공정해질것이다 라는성급한환상속에공수처신설주장이이루어지고있는것은아닌지신중한검증이선행되어야한다. 52) 국회사개특위검찰관계법소위중장윤석의원의발언 ( ). 116 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

52 참고문헌 권오승, 공정거래위원회의전문성과독립성, 경쟁저널, Vol. 107( ). 김경제, 권한배분의원리로서권력분립의원칙, 공법학연구, 제8권제2호 ( ). 김해원, 독립행정기관에게입법권을수권하는법률에대한헌법적합성심사로서권한법적통제, 법학연구, 제23권제3호 ( ). 이광윤, 독립행정청의법적성격 -금융감독위원회를중심으로-, 행정법연구, Vol. 10(2003. 상반기.). 이완규, 민주적정당성의관점에서본현행법상수사권구조와지휘체계, 법조, 통권제701호 ( ). 장영수, 독립적특별수사기구도입논의, 한국형사소송법학회와한국형사정책연구원공동학술대회토론집 ( ). 전훈, 독립행정청에관한소고, 토지공법연구, 제49집 ( ). 정홍주, 이현복, 금융감독기구의독립성, 책무성, 투명성강화방안, 금융소비자연구, 제3권 2호 (2013). 최종선, 방송통신심의위원회의독립성확보방안에관한연구, 홍익법학, 제15권제3호 (2014). 허완중, 민주적정당성, 저스티스, Vol. 128, 한국법학원, 황의관, 미국의독립규제행정청개념및법적위상에관한연구, 토지공법연구, 제65집 ( ). 고위공직자비리수사처입법론검토 117

53 ABSTRACT Constitutionality of independent anti-corruption investigation and indictment authorities - focusing on the proposed relevant bills - 53)Kim, Taewoo * It is currently being argued that the High-Ranking Public Officials Corruption Investigation Agency (hereinafter the Corruption Investigation Agency ) be established and exercise anti-corruption investigation and indictment authorities, currently exercised by public prosecutors, over corruption crimes on the ground that recently prosecutors political impartiality and fairness have not been followed in a series of corruption cases. Notwithstanding the foregoing, however, 1) in cases where it is necessary to formulate policies and exercise authorities in an consistent, unified manner in order to achieve the state s administrative goals 2) in cases of initial or original administrative acts as opposed to review thereof, and 3) in cases of traditional, typical administrative acts not belonging to specialized fields, 4)in * Chief Prosecutor, Yeongwol Prosecutor s Office. 118 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

54 cases of infringing constitutional fundamental rights, it is inappropriate to establish an independent administrative agency. That is, due to constitutional limitations, it is difficult to set up an independent administrative agency. Establishing an independent administrative agency is even more inappropriate, given that crime investigation and indictment authorities, core elements of the criminal procedure, belong to the field of initial administrative acts, that such field requires formulation of policies and exercise of authorities in an consistent, unified manner, and that in developed countries like the U.S., Germany, France and Japan such field is deemed as the state s traditional, general administrative field and thus it may be inappropriate for the aforesaid authorities to be exercised by an agency other than the prosecutors. Independent Commission Against Corruption of Hong Kong(ICAC), or Corrupt Practices Investigation Bureau of Singapore(CPIB) are an unique, exceptional phenomenon that can be found in tiny city states with common law traditions wherein prosecutors corruption investigation function has traditionally been weak, so civil law countries such as Korea cannot borrow the system as it is. Further, in the aforesaid city states, except for Hong Kong, not only does the relevant independent crime investigation agency exercise authorities not exclusively but together with other crime investigation agencies but also remains subject to the Ministry of Justice s directions and supervision in reality (e.g., solve jurisdictional conflicts through the Ministry of Justice), so they cannot provide a reference for the Corruption Investigation Agency bills in Korea. 고위공직자비리수사처입법론검토 119

55 Matters such as the National Assembly s consent procedure, appointment hearing, and security of the personnel s status(job security), being covered in the current Corruption Investigation Agency bills, do not provide sufficient basis for setting up a new independent and impartial agency, considering that the foregoing are currently being applied to prosecutors and other crime investigation agencies in the same manner and that it is difficult to completely exclude the government s influence in terms of budget or personnel independence because ultimately the agency will be run as part of the executive branch. There seems to be a concern that if the new agency is controlled by the ruling party or the President or governed by its members political inclination, all major agencies of the state will be subjected to certain goals based on the power of Corruption Investigation Agency. That is, a careful review is required concerning the Corruption Investigation Agency in terms of constitutional checks and balances too as it could end up as an uncontrolled agency violating the people s equal right or an unaccountable agency not subject to checks. The legal system in Korea, as in France, Germany or Japan, prescribes the Minister of Justice s direction/ supervision authorities via the Attorney General, as a device guaranteeing prosecutors impartiality. So the continued controversies surrounding prosecutors impartiality, unlike another countries like Germany or Japan, may not be a problem of the system itself but that of those who run the system. 120 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)