한국과 미국의 특별검사제도

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민성 공
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1 1) 특별기고 한국과미국의특별검사제도 1) 임병규 미국변호사 전뉴욕주아시아변협회장 The Special Prosecutor Systems in KoreaandtheU.S. : A Comparative Analysis Ben Q. Limb, Ph.D. Former President of the Asian American Bar Association of NewYork State 특별검사제도 ( 또는 특검제 ) 는공무원인일반검사가특권층의비리의혹을수사할경우상급자의방해나부당한간섭이있을때이로부터자유로울수없다는현실을극복하기위한제도이다. 특별검사 ( 또는 특검 ) 는민간인신분으로서검찰조직상의상부나법무장관의지시또는간섭을받지않는독립적인위치에서특수층의부정부패의혹에대하여엄중한수사를결행하여궁극적으로법이지배하는사회를만드는데공헌하는지위인것이다. 특별검사로임명되어이와같은책임을완수하는것은법조인의일생일대의영예이다. 역대특검가운데는집권층의압력에도굴복하지않고오직진실규명과정의구현에자신의모든인격과명예와양심을걸고임무를수행하여시대의양심으로국민의추앙을받는사람이있는가하면, 권력의눈치를보며세태에영합하는나약한지식인으로전락하여국민을실망시키는사람도있다. 이처럼특별검사는양쪽날이예리한칼날과도같이영과욕의상반된두결과를초래할수있는직책인것이다. 우리나라에특별검사제도가도입된지도 8년이넘었다. 그동안특검활동을지켜본우리국민의특검제에대한인식은부정적이아닌가우려된다. 최근에는언론에서특검제무용론을주장하기도한다. 특검제는고위층의비리를근절하여사회의정의를실현하려는우리의의지를대변한다. 따라서이제도의성패는우리나라법조계전체에대한국내외의신뢰가달린문제이다. 우리의특검제도가보다발전하고효율적으로활용되어이땅에서부정부패를근절하고법치주의를확립하는데주어진역할을다할수있도록국민의이해와편달이필요한시기이다. 미국에서특별검사가처음임명된것은 132년전의일이다. 특검제를처음시작한미국의특검제도의발전과정을살펴보고우리나라의특검제와비교함으로써양국제도의유사점과차이점을지적하고자한다. 양국제도의장단점은특검의수사대상, 특검의권한, 수사기간등에서현저히나타난다. 이부분을자세히비교분석함으로써우리나라특검제의현주소를짚어보고앞으로의발전방향을모색하는데참고가되기를바란다. 1. 미국특별검사제도의출발 미국에서처음으로 특별검사 (Special Prosecutor) 가임명된것은 1875 년이었는데그출발의동기 는순수한것이아니었다. 남북전쟁의개선장군이었던율리시스그랜트공화당후보가미국의제18대 (1869~1877) 대통령으로당선된후그는군복무시절신임을쌓은장군출신들을위주로 1) 미국에서는 1978 년이후 특별검사 (Special Prosecutor) 라는직명을외부간섭을받지않는법조인이라는부드러운이름인 독립변호사 (Independent Counsel) 로변경했으나이글에서는 특별검사 로부른다. 172 인권과정의 Vol. 379

2 한국과미국의특별검사제도 특별검사 집권행정부 ( 정당 ) 관련비리사건 John Henderson U. Grant( 공화당 ) 1875 세금포탈뇌물 James Broadhead U. Grant( 공화당 ) 위와같음 William Cook J. Garfield( 공화당 ) 1881 우체국비리 Holmes Conrad T. Roosevelt( 공화당 ) 1903 우체국비리 Charles J. Bonaparte T. Roosevelt( 공화당 ) 위와같음 Francis Heney T. Roosevelt( 공화당 ) 1905 토지공사비리 Atlee Pomerene C. Coolidge( 공화당 ) 1923 석유개발비리 Owen J. Roberts C. Coolidge( 공화당 ) 위와같음 Newbold Morris H. Truman( 민주당 ) 1950 국세청뇌물 Archibald Cox R. Nixon( 공화당 ) 1973 워터게이트 인사정책을수행하였는데, 이것이큰파문을일으키는단초가되었다. 자신은정직하고청렴하기로평판이높았음에도불구하고관리직에임명된측근들이온갖부정부패를저질러미국역사상가장부패하고명예롭지못했던 (most disrespectable) 정권으로기록되었다. 그랜트대통령은측근인오르빌뱁칵장군 (General Orville Babcock) 을개인비서로임명하고다른측근이었던죤맥더널드장군 (General John MacDonald) 을미주리지방세무청장으로임명하였던바, 이들은미주리위스키제조업자들과결탁하여세금포탈을도와주는대가로막대한뇌물을받아챙겼다. 이 위스키일당 (St. Louis Whisky Ring) 의비리가언론에폭로되자이를잠재울의도로그랜트는 1875년 6월1 일미주리상원의원이며장군출신변호사인죤헨더슨 (General John B. Henderson) 을 특별검사 (Special Prosecutor) 로임명하고이사건을처리하도록명하였다고발표했다. 우려하여이를막기위해헨더슨에게이사건을군사재판에회부토록명령했다. 그러나헨더슨은이에불복하고뱁칵에관한조사기록을전격적으로대배심 (grand jury) 절차에회부하여일반법정에서재판을받도록처리했다. 그랜트는이에격노하여헨더슨을특별검사직에서해임했다. 그후그랜트는여론에밀려후임특별검사로 J. 브로드헤드 (James Broadhead) 를다시임명했으나, 재판과정에서대통령자신이뱁칵에게유리한증언을서면으로제출하였고, 법무장관은증인들에대한면책권 (witness immunity) 을특검이활용할수없도록하는등의압력을가하였기때문에뱁칵은무죄판결을받게되었다. 이처럼미국이처음으로시도한그랜트대통령의특별검사임명은성역없는수사를통한진실규명의목적이라기보다는측근들의비리때문에비등하는여론과비판을잠재우고사건을무마하려는정치적인술수였다고보는것이타당하다. 그런데헨더슨특별검사가임명권자인그랜트대통령의의도와는달리법조인다운일사불란함으로맥더널드장군과그의부하들을기소하여유죄판결을받아내자, 그랜트는자신의측근중의측근인뱁칵이같은처벌을받을것을 2. 미국특검제도의정착과정그랜트대통령이후 1978년특검법 (Independent Counsel Act) 이제정되기까지미국역사상 10명의특별검사가임명되어역대행정부고위층이 인권과정의 2008 년 3 월 173

3 특별기고 관련된각종비리사건을조사하였는데, 그사례들을요약하면다음과같다. 위기록에서흥미로운점은, 첫째, 남북전쟁후인그랜트대통령의집권시기와한국전쟁이있었던 1950년대초에미국고위층의비리가가장심했다는사실이다. 이는큰비리사건은전쟁으로인하여사회의질서와기강이무너지고도덕심이해이해진환경에서주로발생된다는것을여실히보여주는대목이다. 둘째, 고위층이관련된대부분의역대비리사건이서민층의이익을대변하는민주당보다부유층의이권을옹호하는공화당정권하에서발생했다는것이다. 이러한현상이우연에불과한것인지아니면정치사회학적의미가있는지는전문가들의심도있는연구를통해밝혀질수있을것이다. 위에열거된특검을임명했던역대행정부가운데그랜트와닉슨은특검의활동을방해한대통령으로역사에오점을남긴반면, 해리트루먼정권은특별검사의정치적중립을오늘의형태로발전시킨초석을마련한정부로미국법학계에기억되고있다. 해리트루먼제33대 ( 민주당, 1945~) 대통령은 1950년에발생한뇌물수수및세금부정스캔들 (tax scandal) 에관련된고위관리들을조사하고처벌하기위하여반대당인공화당계형사재판전문변호사인모리스를특별검사 (special prosecutor) 로임명하였는데, 그배경은다음과같다. 한국전쟁이시작된이해에미국상원은행정부의고위층관리들이기업인들로부터고급모피외투와당시처음으로출시된고가의냉동 / 냉장고 (freezer) 를뇌물로받은사건을조사하기위해국회에서국정조사를실시하였다. 그결과법무부세무담당차관보와 166명의국세청직원들이세금포탈방조및뇌물수수혐의로무 더기로파면을당하거나사임하는사건이벌어지게되었다. 이처럼공직자의비리사건이잇따르자미국의언론과하원법사위는특별검사임명을강력히요청하였고트루먼대통령은 1952 년에당시법무부장관이었던하워드맥그래드 (Howard McGrath) 에게모리스변호사를특별검사로임명하도록지시하였다. 모리스특검은사건을신속히조사하기위해당시연봉 10,000불이상을받고있던고위공직자전원에게그들의생활수준이각자가받는연봉으로감당할수있는정도인지를묻는질문을비롯한세밀하게작성된질문서를배부한다음해당공직자들이자신들의답변에선서한다음이를제출하게하도록계획하였다. 모리스특검 은우선시범적으로 596명의고위공직자들에게배부할질문서를준비하여법무부에보냈고, 이를법무부직원들이해당고위공직자들에게전달한다음답변서를수거하도록요청하였다. 그러나맥그래드장관은모리스특검의조사방법이도에지나친다는이유로부하들에게모리스의요청을거부하도록명령한다음, 아예모리스특검을파면해버렸다. 그러자트루먼대통령은당일로맥그래드장관을파면시켜버렸고, 이때부터특별검사의독립적인활동은임명권자도간섭할수없다는인식이확고해졌다 년특별검사법 (The Independent Counsel Act) 제정의배경 미국의특별검사제도가법적인체계를갖추고본격적인자리매김을한데는닉슨대통령을도중하차시킨 1972년의워터게이트도청사건이계기가되었다 년여름닉슨재선위원회공작원들이워 174 인권과정의 Vol. 379

4 한국과미국의특별검사제도 싱턴소재워터게이트 (Watergate) 주상복합건물안에있던민주당대선본부에도청장치를설치했다. 그러나설치한도청장치의작동이잘안되자, 3주후이를수리하기위해 7명의행동대가민주당대선본부에침입하게되었고, 결국순찰중이던경찰에의해불법침입행위가발각되었다. 이사건이발단이되어 1973년, 불법대선활동을조사하기위한상원의워터게이트위원회가청문회를시작했다. 이때, 고위층에서는기소된 7명의행동대원에게재판에서혐의를인정하고가벼운처벌을받는것으로사건을종결시키라는지시를내렸고, 5명의행동대원은이러한고위층의지시대로재판에서혐의를인정하였다. 그러나나머지두명의행동대원중한사람이었던 J. 맥코드 (James MaCord, 전 CIA 소속 ) 는담당판사에게동료들이고위층의지시에의하여재판중에허위진술을하였고, 사건을은폐하려는공작이최고위층에서자행되고있다는내용의서신을발송하였다. 이사실이알려지자, 닉슨의비서실장과국내정치고문, 법무장관등이그에따른책임을지고사임하였다. 그럼에도불구하고, 사건은폐의혐의는닉슨자신에게집중되고있었고, 특별검사를임명하라는언론의압력도점점강해졌다. 이에 1973 년 4월닉슨은신임법무장관 E. 리차드슨 (Elliot Richardson) 에게이사건처리에관한전권 (full responsibility) 을부여하고, 법무장관이특별검사가필요하다고판단할때에는언제든특별검사를임명하도록지시한다는내용의발표를하여들끓는비난여론을잠재우려하였다. 하지만닉슨은이러한발표를하면서도신임법무장관이실제로특검을임명하리라고는생각하지않았다. 그러나이러한닉슨의기대와는달리, 이발표직후리차드슨장관은민주당소속법무부차관급 (Solicitor General) 출신인하버드법대교수 A. 칵스를특검으로임명했다. 한편, 이무렵전국에생중계된워터게이트청문회를통해닉슨이사건은폐를지시한녹음테이프가있다는사실이알려지게되었고, 칵스특검은백악관에이를제출하도록소환장을발부하였다. 그러나닉슨은이사건을담당했던연방법원판사가칵스의요청이합법적이라고결정했음에도불구하고행정부특권 (executive privilege) 을주장하며녹음테이프의제출을거절하였다. 하지만녹음테이프를제출하라는여론이감당할수없이커지자닉슨은칵스에게테이프대신그내용을요약한녹취록을제출할것을제안하였다. 칵스는이제안을거절했고, 이에닉슨은 1973년 10월 20일리차드슨장관에게칵스특검을해임하도록지시했다. 그러나리차드슨장관은이에불복하고사임서를제출하였다. 닉슨은이어 W. 럭클하우스 (William Ruckelhaus) 법무차관에게칵스해임을명령했으나, 럭클하우스역시이를거부하였고, 이에닉슨은그를법무차관직에서해임시켰다. 결국닉슨은법무부의다음서열인보오크 (Robert Bork) 소송담당차관 (Solicitor General) 에게명한후에야칵스를그날밤특검직에서해임할수있었다. 이해임소동은 토요일밤의학살 (Saturday Night Massacre) 로세상에곧알려지게되었고, 이어닉슨을탄핵하라는여론이전국을휩쓸었다. 닉슨은탄핵을주장하는여론을잠재우려는목적으로민주당계인저명한텍사스변호사 L. 자오르스키 (Leon Zaworsky) 에게후임특검을제안하였는데, 자오르스키는국회의동의없이는자신을특검직에서해임하지않을것과조사활동의완전한자율권을보장할것을전제조건으로이를수락하였다. 자오르스키는임명되자마자칵스의뒤를이어관련녹음테이프의제출을요구했다. 자오르스키와워터게이트위원회의집요한녹음테이프제출요청에닉슨행정부 인권과정의 2008 년 3 월 175

5 특별기고 특검이름 관련사건 Arthur Christy 카터대통령보좌관 Hamilton Jordan 의마약사용혐의, 1978 Leon Silverman Jacob A. Stein 레이건행정부노동부장관 Raymond Donovan 의지하철공사비리혐의, 1981~84 레이건행정부법무장관 Edwin Meese 의 Iran Contra 불법무기거래관련위증혐의, 1984 Whitney North Seymour, Jr. 레이건보좌관 Michael Deaver 의국회청문회위증, 1981~89 Alexia Morrison Arlin Adams, Larry Thompson 레이건행정부법무차관 Theodore Olson 의환경보호관련국회위증혐의, 1986~88 레이건행정부주택도시개발장관 Samuel Pierce 의예산특혜배정혐의, 1988~98 Joseph DiGenova, Michael Zeldin 클린턴행정부의불법여권조사혐의, 1992~95 Donald Smaltz David Barrett relating 클린턴행정부농림부장관 Mike Espy 의운동경기관람권등선물수회사건, 1994~2001 클린턴행정부주택도시개발장관 Henry Cisneros 의임명전 FBI 조사에서전애인에게돈을준사실을숨긴혐의, 1995~2006 Curtis Emery von Kann 클린턴대통령보좌관 Eli J. Segal 의여비과잉지불관련, 1996~98 Kenneth Starr / Robert Ray 클린턴관련 Vince Foster 자살사건 Whitewater 부동산투자사건, Travelgate, Filegate 등여비과잉지불및 Linda Lewinsky, 1994~2001 는결국소환장에명시된녹음테이프를제출하였는데, 그가운데 1972년 6월 23일에녹음한 18.5 분간의녹음내용이이미삭제된상태였다. 백악관이핵심적인증거물을인멸한이사실이알려지면서닉슨을탄핵하라는여론은극에달했고, 정치적으로고아가된닉슨은하원에서탄액조항을통과시킨직후인 1974년 8월 5일자신이워터게이트사건은폐에가담한내용이담긴녹음테이프의녹취록을워터게이트위원회에제출하고 3일후대통령직에서물러났다. 이로써워터게이트사건은일단락되었으나, 특검조사과정에서끈질긴행정부의견제와방해공작을경험한국회는특검법제정의필요성을인식하게되었고, 이후 4년간의노력끝에 1978년특검법 (Independent Counsel Act) 을제정하였다. 이특검법은 1982년에개정한정부윤리법 (Ethics in Government Act Amendments of 1982) 에포함되었다. 그러나 1978년에제정한특검법은한시적 (sunset) 인법이어서 5년후에만료되었고, 그후에는필요에따라국회에서 2차에걸쳐특검재허용법 (Independent Counsel Reauthorization Act) 을통과하여활용해왔다. 1978년미국의특검법이제정된후수차례의개정이진행되는동안임명된특검과관련비리의혹사건의명단은위표와같다. 이상에서열거한특검활동가운데특기할만한사건으로는 K. 스타 (Kenneth Starr) 특검과 D. 스물츠 (Donald Smaltz) 특검을들수있다. 스타특검은 1994년 8월부터 5년간클린턴대통령부부가관련된부동산투자비리, 부정여비지출의혹과이로인한백악관관련담당자의자살사건및르윈스키사건등을집요하게수사한것으로잘알려졌으며, 그가사임한후에도후임인레이 (Robert Ray) 특검에의해 2001년까지수사가 176 인권과정의 Vol. 379

6 한국과미국의특별검사제도 장기간에걸쳐이어졌으나클린턴을탄핵하는데는실패했다. 같은시기에 M. 에스피농림부장관관련비리혐의를담당했던 D. 스물츠특검은에스피장관이업자로부터스포츠관람권과숙식비등 300불미만의선물을받은혐의를수사하기위하여무려 2천만불의수사비용을썼고, 70여명의증인을재판에동원했으나결국무죄판결로사건이종결되었다. 이두특검활동의비효율적인성향으로인해정치인사이에서는특검제도의 횡포 에대한비판이일기도했다. 그러나시민단체와법조인들은고위공직자들의비리를예방하는특검제도의효과에더무게를두어이제도를옹호하고있다. 다만, 앞으로국회에서다시특검재허용법을통과시킬때는위의사례들을거울삼아일부조항을개정하게될가능성이높다고본다. 1978년이후미국국회가통과시킨두번째특검재허용법의유효기간이었던 1999년 6월 30 일밤 12시를끝으로특검재허용법은지금까지휴면상태를계속하고있다. 그러나이법은일부한국의특검제반대파들이주장하는것처럼완전히사장된것이아니다. 그동안미국국회가특검재허용법을부활시키지않은이유는클린턴집권당시특검들의무제한적수사활동을지켜본고위공직자들이비리의혹을받지않으려고몸조심을했기때문이라는견해가설득력이있다. 만약지금이라도사회적으로파문을일으키는고위공직자의비리가발생할경우, 미국국회가특검재허용법을즉시통과시켜특검제도를활용할것이라는데는의심의여지가없다. 4. 한미양국의특별검사제비교 : 유사점과차이점 우리나라에서는 1999 년 9 월 한국조폐공사노 동조합파업유도및전검찰총장부인에대한옷로비의혹사건진상규명을위한특별검사등의임명에관한법률 이라는긴제목의법을제정하면서특검제가처음으로도입되었고, 2001 년 11월이용호금융비리사건, 2003년 2월김대중정부의고위공직자들이연루된남북정상회담관련대북비밀송금의혹사건등에특별검사제가실시된바있다. 최근에는한나라당이명박대통령후보의 BBK 주가조작을포함한 3대비리의혹을조사하기위한특검과삼성재벌의비자금조성과에버랜드불법인수등에관한조사를목적으로하는특검활동이진행중에있다. 조폐공사파업유도사건을담당했던강원일특검과트루먼행정부의모피외투뇌물사건을연상케했던검찰총장부인의옷로비사건을처리했던최병모특검이후 8년간총 8명의특별검사가임명되어활동하는동안한국의특별검사제는그틀을굳혀오고있다. 우리나라에정착되어가는특검제와 1978에제정되어개정을거듭한미국의특검제도의유사점과차이점을 삼성비자금의혹관련특별검사의임명등에관한법률 [ 제정 법률제8668 호 ] ( 이하 삼성관련특검법 ) 을중심으로비교분석하여보자. ( 가 ) 특검제도입의정치사회적환경 : 유사점특검제는민주주의가어느정도발달된토양에서뿌리를내린다. 사회주의국가나일당독재가횡행하는나라등행정부가입법부와사법부를지배하는국가에서는특검제가논의되기조차힘들다. 우리나라의경우에도입법부와사법부가행정부의통제를받았던과거군사독재체제하에서는특검제를생각할수없었다. 이는특별검사의활동목적이고위층의비리를파헤 인권과정의 2008 년 3 월 177

7 특별기고 쳐위법자를처벌하는것이므로기본적으로삼권분립이되어있는정치적환경과, 언론과시민사회의압력이작용하는사회에서만특검제가가능하기때문이다. 한국이나미국에서특검제를도입하는데가장큰역할을한것은역시정당간견제와대립의역동성, 그리고무엇보다도언론과시민사회가조성한여론의힘이컸다는것이두나라의공통점이다. 최근중국에서도특검제의실시를고려하고있다는사실은정치적으로는사회주의체제를유지하지만시장경제의성장과비례하여국민의민주의식이커가고있다는증거라할수있다. 그러나, 정치적으로일당지배가없어지고언론의자유가실현되기까지특검제가제대로도입될지는의문이다. ( 나 ) 특검제도입의동기및목적 : 차이점, 유사점앞서지적한것처럼그랜트대통령이미국최초의특검을임명한동기는여론을잠재우려한것이었을뿐비리에가담한측근을실제로처벌하려한것은아니었다. 이에반해, 김대중정부는한국에서특검제가도입될때이를환영한것은아니었으나그랜트나닉슨처럼특검활동을방해하지는않았다는점에서특검제도입시의태도에서차이를보인다고할수있다. 한국이나미국이나특검제를실시하는이유는고위층이관련된비리사건이법무부공무원인보통검사들로는철저한수사가불가능하기때문이다. 즉, 특검제의목적이민간인신분인법조인을특검으로임명하여정치적압력이나상부의간섭으로부터자유로운입장에서고위층의비리에대한수사를철저히하도록하는데있다는것은양국이일치하는점이다. ( 다 ) 특검제의합헌성 : 유사점특검제가헌법에위배되느냐그렇지않느냐하는문제는양국에서계속논란이되어왔다. 미국의경우, 특별검사가아무도통제할수없는권한을행사하기때문에헌법을초월하는 제4부 를형성하는것이라며특검제에반대하는주장이대두된바있다. 이에대해 1988년대법원은 Morrison V, Olson 판결에서특검이행정부에의해임명되고, 입법부나사법부의독립성을저해하는활동은하지않기때문에헌법에위반하지않는다고확정했다. 우리나라에서도특검제가어느개인이나적시한사건만을대상으로한 처분적법률 이어서위헌이라는견해도있었으나, 헌법재판소는 특정법률이처분적법률에해당한다고해서곧바로헌법에위배되는것이아니고, 처벌이합리적인이유로정당화되는경우에는헌법상허용된다 고합헌결정을내렸다. 다만일정한특검법조항이위헌이라는판결을내린적은있었다. ( 라 ) 특검의수사대상 : 차이점미국에서는특별검사의수사대상을대통령, 영부인, 비서실장, 고위보좌관, 각부장관과약 70명정도의고위공직자들과국회의원, 기타범법혐의자로서법무장관의판단에법무부가직접수사를할경우친분상, 재정상또는정치적인이익충돌이발생할우려가있는자로광범하게정했다. 미국의특검법은특검대상자를철저히수사하고 (fully investigate) 또한그와관련된모든사건 (all related matters) 을수사하도록명령하고있기때문에일단특검수사의대상이된공인은, 클린턴대통령의경우처럼직무중성행위등과같은극히사생활적인성격의행위 178 인권과정의 Vol. 379

8 한국과미국의특별검사제도 조차도특검의재량에따라 관련사건 으로추가되어수사가이루어질수있다. 이처럼특검에게막강한수사권과무제한의재량권을제도적으로부여하여특검활동이고위공직자들에게는가공할위협이되어비리를예방하는효과를갖도록하였다. 반면, 우리나라의경우는특검법제2조에서수사대상을특정 사건 으로규정하고있으며, 제6조에서는제2조에적시된사건과관련이없는사람을소환또는조사할수없다고못박아놓고있어미국과는정반대의양상을띤다. 이와같은제약은미국의스타특검의예와같은권력남용을방지하는안전핀이되지만성역없는수사를해야할특검의활동범위를지나치게제한하는부정적인면도있다. 특히, 우리나라의경우특검의수사범위와수사기간을너무제한하여, 수사를제대로종료하지못하고검찰에사건을인계하는사례도있었다. 두제도의근본적인차이점은미국이사람 ( 고위공직자 ) 을수사목표로하고있는반면, 우리는사건을수사대상으로하고있다는것이다. 따라서, 현재진행중인이른바 삼성비자금의혹관련 사건을미국의특검법으로다룬다고가정하면, 우리나라에서와같이삼성그룹의지배권승계와관련된비리또는불법비자금을조성한과정자체가수사대상이되는것이아니라, 이와같은삼성의비리와불법행위를묵인하거나이에방조한위법고위공직자들이수사와처벌의제1차적대상이되고법을위반한삼성관련자의처벌또는재발방지는제2차적인목적이될것이다. 뇌물행위를근절하는방법으로미국의특검법은뇌물을받는공직자를엄벌하는것이가장효과적이라는인식에기초하였다면, 우리는뇌 물을제공하는쪽을단속하여문제를해결하려는접근방식을택하고있다고하겠다. 이와같은접근방식의차이는우리나라에오랫동안전해내려온 관존민비 악습의영향으로약한사람이권력층에뇌물을바치는것이당연시되어온문화적차이에서오는것이아닌가생각한다. 이를시정하기위해서는제도적으로특검의목표를상향조정할필요가있겠다. ( 마 ) 임명및파면절차 : 차이점, 유사점미국에서특검을임명하려면우선국회가다시특검재허용법을통과시켜야한다. 일단이법이발효된후에는법무장관의결정이특검임명절차의핵심이된다. 법무장관은특검수사의대상이되는고위공직자의비리에대한제보를접수하게될경우 30일이내에그제보자가믿을만한지 (credible), 혐의는구체적인지 (specific) 를판단해야하고, 만약 30일이내에판단이불가능하면 90일이내에기초수사를실시하여결론을내려야한다. 이때시간이더필요할경우, 기초조사기간을추가로 60일더연장할수있다. 만일접수된제보가신빙성이있고구체적이라고결론지어지면, 법무장관은워싱턴시순회미국공소법원 (United States Court of Appeals for the District of Washington Circuit) 내특검임명만을위해설치된 3명의판사로구성된특별부 (Special Division) 에특검임명을요청해야한다법무장관의특검임명요청이있으면특별부는특별검사를임명함과동시에수사권을정해주는데수사범위는항상광범위하며특검의요청으로수시범위가추가되기도한다. 임명된특검은법무장관또는 3명의판사로구성된특별부에의해정당한사유가있을경우에만파면될수있다. 이와같이특검파면권을법무장관과특별부판사들에게동시에부여한이유는특검을행정부와사법부의이해충돌에서자유롭게 인권과정의 2008 년 3 월 179

9 특별기고 하기위한것이다. 그러나, 특검임명결정에법무장관의역할이지나치게증대되어부작용을일으킬수있는소지가많다. 한편, 우리나라에서는특검임명시, 국회가우선특정사건관련특별검사임명등에관한법률을통과시킨후에야특검의임명절차를시작할수있다. 따라서정당간의이해충돌에의해관련법률통과에관한의견이대립되는한아무리중대한사건이라도특검임명은지연되거나불가능하게될수도있다. 우리나라의경우는국회가제정한특검법제 3조에서특검임명절차를규정하고있는데, 먼저국회의장이특검임명을대통령에게요청하면, 대통령은대한변호사협회에 3인의후보를추천할것을요청하고, 이때추천된후보중에서한사람을특검으로임명하게된다. 이명박대통령후보의혹관련특검법은 2명의후보추천을대법원장에게요청하도록규정하였다. 이처럼우리나라는특검임명과정에서입법부, 민간단체, 행정부, 또는입법부, 사법부, 행정부가역할을분담하고있기때문에미국의제도보다도균형을갖춘특검임명절차를실시하고있다할수있으며, 우리의특검제는헌법이규정한삼권분립원칙을훼손하지않는제도라할수있다. 그러나, 임명권자인대통령이동시에파면권자이므로만약특검이자기를임명한대통령이관련된비리사건을수사할경우심리적압박을받아공정한수사를하기가현실적으로힘들수있다. 따라서대통령과그의가족혹은측근이관련된비리의혹을수사하는특검의파면권은 3 명정도의대법원판사로구성된특별검사해임위원회를설치하여그들에게부여하도록특검법상에규정하는것을고려해볼만하다. ( 바 ) 특검의권한 : 차이점, 유사점 미국의경우, 특검은법무장관과법무부및법무부관리들이행사하는모든수사권과사법처리권등전권 (full power) 과독자적인권한 (independent authority) 을갖는다고규정하고있다. 특검이행사할수없는단하나의권한은법무장관만이행사하는도청허가권뿐이다. 이외에도특검은대배심권과, 증인면책권, 형사와민사소송에참여할수있는권한, 항소권과기타수사권을행사할수있도록특겁법에명시되어있다. 우리는특검법제6조에특별검사의직무범위와권한등을규정하였는데이에의하면, 특검의권한은형사소송법, 검찰청법, 군사법원법등에규정된검사와검찰관의권한을준용한다고되어있다. 다시말해, 미국의특검은법무장관의권한을행사하는데반하여우리나라특검의권한은상당히제한된셈이다. 그이외에한국의특별검사는대검찰청, 검찰청, 국세청에 40명이내의직원과 3명이내의검사를요청할수있고자료제출과협조를요청할수있으며특별검사보와파견공무원을지휘감독할수있다고되어있다. 이처럼양국특검의권한에는현저한차이가있다. 따라서어느쪽특검이수사를보다철저히수행할수있을지에대해한번생각해봄직하다. ( 사 ) 수사기간 : 차이점미국의특검은철저한수사가완료될때까지거의시간의제약을받지않는다. 예를들면클린턴관련특검수사는무려 8년이나계속되었고막대한국가재정을사용하는부작용을일으켰다. 이와같은수사기간의무제한연장은부작용을가져오기도한다. 예를들면, 스타특검이클린턴의르윈스키와의성행위에관하여허위증언을한명백한증거를확보하였음에도수 180 인권과정의 Vol. 379

10 한국과미국의특별검사제도 사가너무오랫동안지속되는바람에국민의관심이사라지고또한수사가정치적이었다는민주당측의반격과이에동조하는여론에휘말려수사목적은달성하지못한채물러났다. 삼성관련특검법은제9조에수사준비기간을 20일, 수사기간은준비기간이후 60일안에완료해야하고만약시간이더필요하면 1차로 30 일을, 그래도부족하면 2차로연장기간 15일을요청할수있다. 특검으로임명된후최장 125일안에수사를종결해야한다. 속전속결을선호하는우리국민성을감안할때수사기간을확고히정하는것은바람직하지만수사를철저히해야하는특검의고충을고려하여기간연장은보다실정에맞게자유롭게할수있어야한다고본다. ( 아 ) 특검활동중겸직및수사내용발표 : 차이점우리나라는특검이임기중영리를목적으로하는업무에종사할수없도록하였으나, 미국은특검에게겸직을허용하고있다. 하지만미국에서도특검활동중다른일에종사하는예는없었다. 우리나라는특검이수사를완료하기전에 1 회에한하여수사결과중간발표를할수있는데반하여미국은특검뿐아니라수사결과를일반에공개할수없다. 이는첫째, 혐의자에게불리한수사내용이외부에알려질경우배심원들에게부정적인영향을주어불공정한재판을하게되는것을방지하고, 둘째, 유죄판결을받기전까지는무죄추정의원칙 (presumption of not guilty) 에입각하여무죄판결을받을지도모르는혐의자의인권과헌법상의권리를보호하기위함이다. 5. 결론필자가 35년간의미국생활중한국인으로서가장심한충격을받은것은 R. 보웃쳐 (Robert Boettcher) 의책 Gifts of Deceit 가발간된때였다. R. 보웃쳐는 1970년대후반통일교, 박동성, 한국정부가미국정치인들을상대로펼친불법로비와뇌물사건을조사한하원위원회 ( 코리아게이트 ) 의간사였으며, Gifts of Deceit 는당시의청문회기록을중심으로쓴책이다. 이책의제목은 기만을위한뇌물 이라고번역되나, 타고난기만술 또는 기만의천재들 이라는뜻도있어저자및미국국민의신랄한한국인관을야릇하게담고있다고할수있다. 이책을읽으면서한국이부정부패가없는국가로발전하여국제사회에서상실한신뢰와명예를회복하는날이언제나올까헤아려보던기억이있다. 그로부터 30년이지난오늘우리의자화상은어떤가? 우리나라의역대정권은예외없이부정부패를청산하고뇌물행위가없는깨끗한사회를만들겠다고장담하였다. 민주화이후뇌물행위가피상적으로나마약간줄어든것은감지되지만그악습의뿌리는그대로남아있는듯하다. 이를제거하는효과적인방법은미국처럼뇌물을받는고위공직자들을가차없이처벌하는것이다. 즉, 뇌물거래에서수요를제거하여공급을없애는것이다. 이런점에서는오히려미국이 윗물이맑아야아래물이맑다 는평범한진리를터득하고실천하고있는것같다. 우리나라에서부정부패와뇌물행위를없애려면비리의혹이있는고위공직자들을철저히수사할수있도록보다강화된특검법을제정하여특검에힘을실어주어야한다. 한국이나미국에특검법이필요한또하나의이유는고위층의비리사건이터졌을때특검제도가국민의실망감과포기심리를어루만져주고, 정부기관에대한한가닥의기대와신뢰를 인권과정의 2008 년 3 월 181

11 특별기고 회복할수있도록도와줄수있기때문이다. 공동체구성원간의불신과국민의정부에대한불신은그나라의경제발전의발목을잡는요인이된다. 신뢰가쌓여형성되는사회자본이우리나라가선진국가로발전하는가장중요한요건임은이미많은학자에의해언급되고있는사실이다. 이처럼특검제도는사회자본을구축하는데지대한공헌을하고있다. 특검법의궁극적인목표는이땅에정의를실현하자는것이다. 정의는법을위반한고위층이응당한처벌을받을때만실현되는것이아니다. 무고한혐의자가언론의횡포때문에사회적으로매장될때, 공정하고철저한수사를통하여그의무죄를증명하여그의오명을씻겨주고사회에봉사할수있도록다시한번기회를주는것도정의를실현하는특검의신성한의무인것이다. 주제어 : 특별검사, 대배심원, 증인들에대한면책권, 워터게이트, 토요일밤의학살, 정부윤리법, 특검제허용법, 특별검사등의임명에관한법률, 특검제도입의정치사회적환경, 특검제도입의동기및목적, 특검제의합헌성, 처분적법률, 특검의권한, 수사기간, 수사내용발표, 기만의천재들 Key Words : Special Prosecutor [Korea], Independent Counsel[US], grand jury, witness immunity, Watergate, Saturday Night Massacre, Ethics in Government Act Amendmens of 1982, The Independent Counsel Reauthorization Act, Law on Appointment of Special Prosecutor, Socio-Political Conditions for the Introduction of Special Prosecutor System, Rationale and Objectives of Commencing Special Prosecutor System, Constitutionality of Special Prosecutor System, Powers of Special Prosecutor, Duration of Special Prosecutor s Investigation, Publication of Investigative Report, Gifts of Deceit 182 인권과정의 Vol. 379

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(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡