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1 헌법포럼 경기개발연구원 한국경제연구원 공통토론회 헌법을 바꿔야 미래가 열린다 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 토론회

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3 진행순서 시 간 내 용 부터 까지 13:30 14:00 등록 및 안내 14:00 14:05 개회 및 진행소개 14:05 14:20 개회사 기조연설 : 좌승희(경기개발연구원장) 14:20 14:35 기조연설 : 이석연(헌법포럼 상임대표) 사 회 : 김종석(한국경제연구원장) 주제발표 및 토론 : 14:35 16:20 - 주제 1 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 발표 : 강경근(숭실대학교) 토론 : 이상돈(중앙대학교)/ 김상겸(동국대학교) - 주제 2 : 한국 대통령제의 성공을 위한 개헌안: 권력구조 조항을 중심으로 발표 : 김일영(성균관대학교) 토론 : 조성봉(한국경제연구원)/ 장용근(홍익대학교) - 주제 3 : 자유시장경제를 위한 헌법발전의 방향: 시장경제와 헌법의 개정방향 발표 : 민경국(강원대학교) 토론 : 김정호(자유기업원장)/ 조전혁(인천대학교) 16:20 16:30 휴 식 종합 토론 사 회 : 이석연(헌법포럼 상임대표) 패 널 : 김종인(국회의원, 민주당) 16:30 18:00 이한구(국회의원, 한나라당) 김진표(국회의원, 대통합민주신당) 현경대(한나라당 상임고문, 평화문제연구소 이사장) 김정호(강원발전연구원장) 양 건(한양대학교) 강경근(숭실대학교) 김일영(성균관대학교) 민경국(강원대학교) 청중 질의 및 답변 18:0 18:05 정 리

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5 목 차 제1주제 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 1 제2주제 한국 대통령제의 성공을 위한 개헌안 : 권력구조 조항을 중심으로 65 제3주제 자유시장경제를 위한 헌법발전의 방향 - 시장경제 와 한국헌법 개정방향 91 부 록 1 헌법개정시안(조문 및 축조) 144 부 록 2 현행헌법/헌법개정안 비교표

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7 제1주제 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향

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9 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 - 전문, 총강, 기본권 - 강 경 근 (숭실대 법대 교수 헌법학) 요 약 내년이면 대한민국헌법 제정 및 대한민국 건국 60주년이다. 헌법이 지니는 공 동체의 과거 현재 미래의 기획표적 성격에도 불구하고, 현행 헌법 전문 및 제1 장 총강 에서 혼용되고 있는 자유민주적 기본질서와 민주적 기본질서 등의 개념 적 불일치성은 헌법의 진정성을 흐리게 하며 또한 제9장 경제질서 9조 18항 은 시장경제의 자유주의적 헌정질서에 거리를 두는 불투명한 애매모호성을 유지하도 록 하는 기재가 되고 있다. 법치주의적 자유의 실현을 위한 헌법발전의 방향은 근대 국가의 헌법이 지향한 주권국가의 정체성(국민, 주권, 영토 등)과 오늘의 헌법이 가져야 할 시장에서의 생존성을 분명하게 담아야 한다. 그 방향은 헌법이 국가정체성을 상징하는 최고 규범으로서 공동체에 대한 영속성 보장과 정통성 부여를 위한 법치주의, 자유민 주주의 및 시장경제를 국가정체성으로 확인하고 이를 대한민국의 영토인 한반도 의 북부에 존재하는 북한지역에도 실현할 수 있는 규범으로 자리를 잡게 해 주는 것에 있다. 중앙-지방간 권력관계를 정하는 분권형 헌법개정 즉 지방분권적 개헌 은 권력 의 권한과 책임을 명확하게 하여 법치국가적 자유의 형성을 가능케 할 것이다. 대한민국의 정체성을 명시하는 헌법질서를 확인하고 국민의 기본권 보장의 실질 화를 기하는 체계적 헌정질서, 법치주의에 입각한 자유민주주의와 자유시장경제 질서 및 국기, 국가, 수도 등의 국가 정통성 규정, 자유민주적 기본질서에 입각하 는 일국적 통일 (연방제통일이 아닌)의 명확화, 헌정의 보완 장치인 직접민주주의 제도가 참여민주주의의 이름으로 대의정의 헌정 원칙을 제한하는 기재가 되지 못 하도록 하는 것 등이다. 통치구조의 헌법발전 방향의 쟁점은 정부형태 선택의 문제였는바 대통령은 내 손으로 라는 공동체의 정서는 의원내각제보다 대통령제 정부형태의 충실화를 발 전 방향으로 하는 개정안시안 즉 단임대통령제 가 가져오는 태만과 무책임의 역 기능을 배제하기 위한 대통령 4년중임제, 대통령 실정의 책임 면피 제도로 가는 - 1 -

10 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 국무총리제폐지 및 대통령과 런닝메이트로 선출되는 부통령제 의 제도화, 소수파 대통령이 강한 헌법적 권한을 행사할 수 있는 현행 헌법의 폐단을 막기 위한 대 통령결선투표제 도입, 대통령의 권한과 책임을 분명히 하기 위하여 대통령제 정 부형태의 원점인 미국의 대통령제에는 존재하지 않는 대통령 형사특권 폐지 등 이 그것이다. 이렇게 해서 현행 헌법 130조 10장 이 공동체 헌정질서를 전문, 본문 (총강, 기본권, 권력구조 즉 제1장 총강, 제2장 국민의 자유와 권리, 제3장 국회, 제4장 정부, 제5장 법원 제6장 헌법재판소 제7장 헌법개정) 7장 89조, 부칙 4 조 등으로 정리하였다. 헌법개정안시안 은 3 1운동 내지 4 19 등의 연대기적 정통성 규정은 삭제 하면서 그 기초가 되는 규범적 문언들은 정서하여 자유민주주의에 기초하는 법치 주의 이념 등의 국가정체성을 규범적으로 분명히 정리하였다. 우리 대한민국 국 민은 자유민주주의에 입각한 평화적 통일을 지향하며, 국민주권의 원칙 및 자 유민주적 기본질서 그리고 자유로운 시장경제의 원칙을 확고히 하여 등의 문언 이 그것이다. 자유 민주주의가 평등 주의에 함몰되지 않도록 하였다. 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에서 법앞의 평등을 보장하고 가 그것이다. 또한 법률 및 법에 의거한 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 자각하면서 라 하여 법치주의를 강 조하면서도 그런 법치적 질서가 국가의 강제에 의하는 것이 아니라 공동체 구성 원의 자발적인 자각에 의해서 이루어져야 함을 명시하는 등으로 자생적 헌법질서 의 명문화를 하였다. 국가상징은 국가정체성을 표시하는 징표로서 대한민국의 국가상징에는 나 라문장( 紋 章 ), 태극기( 太 極 旗 ), 애국가( 愛 國 歌 ), 무궁화( 無 窮 花 ), 국새( 國 璽 ) 등이 있는 데, 헌법개정시안에서는 국가상징에 관한 국기, 국가 등을 신설 조문화하 였다. 헌법개정안시안 에서는 이런 점들을 재확인하는 의미에서 영토 조항은 수정할 수 없는 규정임을 규정하였다. 헌법개정안시안 에서는 통일관련 조항의 큰 틀은 바꾸지 아니함으로써 나라의 정체성 논란을 끊임없이 제기하여 온 정 치세력을 인정할 수 없음을 분명히 하였다. 자유주의적 경제조항을 명확히 제시하기 위하여 헌법개정안시안에서는 현 행의 경제헌법에 해당하는 규정들을 거의 대부분 삭제하였다. 본 시안의 가장 큰 특징이다. 더불어 지방자치에 관하여 연방국가여부에 대해서는 비중을 두지 않기로 하면서 지방자치단체라는 용어 대신에 지방정부 라는 용어를 도입하면 서 헌법 전문에 지방분권적인 요소를 표현하기 위하여 안으로는 국민과 주민 생활의 질적 향상을 기하고 라는 문구를 두었다. 나아가 전문에 국토의 균형발 전을 지나치게 강조하는 것은 지방분권적인 요소에 모순된다. 국민생활의 균등 - 2 -

11 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 한 향상 등의 용어는 그래서 삭제하였다. 다만 헌법 본문 조항에 대한민국은 지방분권형 국가이다 라고 규정하지는 아니하였다. 해석에 따라서는 북한의 법 적 상태를 정당화시켜 주는 상황에 이를 수 있어 헌법 제3조에 배치되기 때문 이다. 지방자치 강화를 위하여 법률에 위반하지 않는 범위에서의 조례제정권 보장, 사무처리의 보충성 원칙과 자치책임 원칙 명시, 법률이 정하는 범위 내에 서 조례로 지방세의 세목, 세율을 결정할 수 있도록 하는 재정권, 국가감사의 단일감사원칙 등을 규정화 하였다. 대통령의 국가중요정책국민투표권 및 헌법개정안 제안 발의권을 삭제하였다. 정당의 심판해산 요건에 국회의 관여를 인정하였다. 현행헌법 제7장에 규정된 선 거관리는 총강 부분으로 이전하였다. 기본권 조항에 있어서 일반론적 내용을 한 곳에 정리하여 해석의 어려움을 주었던 부분을 명확히 하여 헌법재판에 의한 국 민의 권익 구제에 지침을 주었다. 국가배상청구권의 예외 사유를 배제함으로써 유신헌법의 흔적을 깨끗이 하였다

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13 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 - 전문, 총강, 기본권 - 강 경 근 (숭실대학교 법대 교수 헌법학) Ⅰ. 국가정체성을 실현하는 법치국가적 헌법발전의 방향 시장경제와 헌법포럼 에서는 수년간의 연구를 통하여 자유주의적 입헌주의에 걸 맞는 헌법개정안을 모색하여 왔다. 헌법이 지니는 공동체의 과거 현재 미래 의 기획표적 성격에도 불구하고, 현행 헌법 전문 및 제1장 총강 에서 혼용되고 있는 자유민주적 기본질서와 민주적 기본질서 등의 개념적 불일치성은 헌법의 진 정성을 흐리게 하며 또한 제9장 경제질서는 9조 18항 이라는 상당한 경제헌법의 규정들로 하여금 시장경제의 자유주의적 헌정질서에 거리를 두는 불투명한 애매 모호성을 유지하도록 하는 기재가 되고 있다. 이렇게 현행헌법이 법치국가의 자유민주적 기본질서와 시장경제의 구상을 명확 하게 표현하질 못하고 심지어 반자유주의적 규정들의 산재를 인정함으로써 국민 의 헌법상 권리인 기본권 은 실질적 보장의 조건을 결여한 채 명목화의 길에서 머뭇거리고 있다. 국가의 정치 및 경제 사회질서가 지니는 현재성을 헌법이 열린 투명성으로 풀어나가지 못할 때 미치는 공동체적 정체성에 대한 국민적 의구심은 커질 수밖에 없음을 말해 주는 1948년 제헌헌법 이후의 한국헌정사의 교훈을 우 리들과 현행 헌법은 잊고 있는 것이다. 내년이면 대한민국헌법 제정 및 대한민국 건국 60주년이다. 환갑( 還 甲 )이라는 원점에 우리의 규범이 선 것이다. 헌법은 이제 근대 국가의 헌법이 지향한 주권 국가의 정체성(국민, 주권, 영토 등)과 오늘의 헌법이 가져야 할 시장에서의 생존 성을 분명하게 담아야 한다. 그 기준 지표는 자유민주주의, 시장경제, 법치주의 등의 국가적 정체성이 국가의 주권적 상징과 함께 실현되도록 하면서 헌법 규정 전체에 투영하기 위한 다음의 세 가지이다. a공동체의 헌법이 지니는 총체적 성격을 지시하는 일반규정인 총강 (general provisions) b공동체 국가권력의 구성 조직 행사를 규범화하는 통치제도 (power organizations) - 5 -

14 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 c공동체의 권력양태에 대한 기본권 (individual rights)과 경제 (economicmodel) 이런 지표에 기초하는 헌법발전의 방향은 헌법이 국가정체성을 상징하는 최고 규범으로서 공동체에 대한 영속성 보장과 정통성 부여를 위한 법치주의, 자유민 주주의 및 시장경제를 국가정체성으로 확인하고 이를 대한민국의 영토인 한반도 의 북부에 존재하는 북한지역에도 실현할 수 있는 규범으로 자리를 잡게 해 주는 것에 있다(그 점에서 대통령 임기의 5년 또는 4년 연임 또는 내각제 개헌 등 의 권력개헌 논의는 주변부성을 지닌 다 1) ). 법치주의적 자유의 실현을 위한 헌법발전의 방향은 각 지역에 터 잡고 생활하 는 주민의 인간으로서의 존엄성 존중과 행복의 실현을 담보하는 헌법구조의 질적 변화를 명확하게 정서( 整 序 )하는 것에 있다. 중앙-지방간 권력관계를 정하는 분권 형 헌법개정 즉 지방정부상호간, 지방정부와 중앙정부 속에서 국민 스스로 원하 는 지역에 자유로이 이전하여 생활하여도 인간다운 삶을 향유할 수 있게 하는 지방분권적 개헌 논의야말로 권력기관의 권한과 책임을 명확하게 하여 법치국가 적 자유의 형성을 가능케 할 것이다. 본고는 이런 헌법발전의 방향에 따른 헌법개정안시안 을 제시함으로써 대한민 국의 정체성을 명시하는 헌법질서를 확인하고 국민의 기본권 보장의 실질화를 기 하는 체계적 헌정질서를 가지도록 하였다. 법치주의에 입각한 자유민주주의와 자 유시장경제질서 및 국기, 국가, 수도 등의 국가 정통성 규정, 자유민주적 기본질 서에 입각하는 일국적 통일 (연방제통일이 아닌)의 명확화, 헌정의 보완 장치인 직접민주주의 제도가 참여민주주의의 이름으로 대의정의 헌정 원칙을 제한하는 기재가 되지 못하도록 대통령의 국가긴급권은 존치하였지만 국가중요정책국민투 표권은 폐지하였다. 헌법의 궁극의 목적인 국민의 자유 보장을 위한 기본권 규정을 정서하여 자유 권적 기본권에 이은 사회적 기본권 등의 순서를 자유주의적 입헌주의의 기본적 입장을 거스르지 않는 한에서 정서하였다. 통치구조의 헌법발전 방향의 쟁점은 정부형태 선택의 문제였는 바 대통령은 내손으로 라는 공동체의 정서는 의원내 각제보다 대통령제 정부형태의 충실화를 발전 방향으로 하는 개정안시안 즉 단 임대통령제 가 가져오는 태만과 무책임의 역기능을 배제하기 위한 대통령 4년중 임제, 대통령 실정의 책임 면피 제도로 가는 국무총리제폐지 및 대통령과 런닝 1) 현행 헌법이 1987년 전면개정 형식으로 제정된 이후 끊임없이 정치권에서 나온 개헌론의 중 심에는 예외 없이 5년단임 대통령제를 4년중임으로 개정하겠다든지 또는 의원내각제 내지 이 원정부제 개헌론 그리고 2007년 1월 9일 노무현대통령이 제안의 발표를 했다 4월 14일 철회 (유보)한 4년연임개헌론에 이르기까지, 중앙정부 권력구조 개편론에 서 있었다. 대통령제 국가 에서의 중앙정부 권력의 정점에 서있는 대통령 임기 조정이라는 정치인 중심의 의론이었다. 일상의 삶의 국민 이 관심을 가지지 못하는 것은 당연한 일이었다

15 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 메이트로 선출되는 부통령제 의 제도화, 소수파 대통령이 강한 헌법적 권한을 행 사할 수 있는 현행 헌법의 폐단을 막기 위한 대통령결선투표제 도입, 대통령의 권한과 책임을 분명히 하기 위하여 대통령제 정부형태의 원점인 미국의 대통령제 에는 존재하지 않는 대통령 형사특권 폐지 등이 그것이다. 이렇게 해서 현행 헌법 130조 10장 이 공동체 헌정질서를 보다 더 명확하게 국 민에게 전달할 수 있도록(예를 들어 총강 에 현행헌법 제7장 선거관리위원회, 제8 장 지방자치, 제9장 경제의 부분을 해소하였다), 전문, 본문 (총강, 기본권, 권력구조 즉 제1장 총강, 제2장 국민의 자유와 권리, 제3장 국회, 제4장 정부, 제5 장 법원 제6장 헌법재판소 제7장 헌법개정) 7장 89조, 부칙 4조 등으로 정리 하였다

16 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 Ⅱ. 자유주의적 입헌주의를 규범적으로 정서( 整 序 )한 전문 의 헌법개정안시안 조 문 현행헌법 헌법개정안시안 전문 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한 국민은 3 1운동으로 건립된 대한민국임 시정부의 법통과 불의에 항거한 4 19민 주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고 히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타 파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민 주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정 치 경제 사회 문화의 모든 영역에 있 어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력 을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권 리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하 여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우 리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영 원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7 월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투 표에 의하여 개정한다. 1987년 10월 29일 유구한 역사와 함께 한 우리 대한민국 국민 은 대한민국임시정부의 법통과 대한민국의 건국이념을 계승하고 자유민주주의에 입각 한 평화적 통일을 지향하며, 국민주권의 원 칙 및 자유민주적 기본질서 그리고 자유로 운 시장경제의 원칙을 확고히 하여, 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에서 법앞의 평등을 보장하고 법률 및 법에 의거한 자유 와 권리에 따르는 책임과 의무를 자각하면 서, 안으로는 국민과 주민 생활의 질적 향상 을 기하고 밖으로는 인류의 평화적 삶에 이 바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안 전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다 짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 9차 에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다. 20 년 월 일 대한민국헌법 ( 공포, 시행)은 1945년 8월 15일 일제로부터 해방된 3년 후인 1948년 5월 10일 5 10선거 로 구성된 제헌국회 가 최초로 제정 ( ) 공포 시행(7.17.)한 1948년 제헌헌법 이래 그 배열 내용 등을 변경 하면서 성립한 제9차개정헌법으로서 대한민국 에 정통성을 부여하는 성문헌법규 범이다. 2) 성문헌법은 일반적으로 전문, 본문, 부칙 으로 구성된다. 현행 헌법 역 시 대한민국의 역사적 정통성 및 규범적 정체성을 밝히는 전문, 대한민국은 민 주공화국이다. 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온 다 는 제1조를 시작으로 하는 본문 (10장 130조, 제1장 총강, 제2장 국민의 권리 와 의무, 제3장 국회, 제4장 정부, 제5장 법원, 제6장 헌법재판소, 제7장 선거관리, 제8장 지방자치, 제9장 경제, 제10장 헌법개정) 그리고 부칙 (6조)으로 구성되어 있다. 2) 憲 裁 헌바3 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원 각하 합헌결정[판례집 ] 특히 면

17 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 헌법 전문은 성문헌법의 구성부분으로서 헌법의 제정권자, 제정의 목적과 원 리, 제정사(제정의 유래) 등을 정언적( 定 言 的 ) 문장의 형식으로 정하여 헌법본문 과 밀접한 관련 하에 통일된 가치체계를 이루면서 공동체구성원의 행동준칙으로 기능한다. 현행 대한민국헌법 전문은 헌법제정권자인 대한국민 이 3) 헌법제정권력, 헌법개정권력, 국가권력의 보유자인 주권자 임을 전제로, 안으로는 평화적 통일과 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이 바지하게 함으로써 대한국민의 안전과 자유와 행복 이라는 가치를 이루도록 하 며, 자율과 조화를 바탕으로 하는 자유민주적 기본질서의 실현, 각인의 기회의 균 등한 보장과 능력의 최고도 발휘, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무의 실현 등 민주주의 와 법치주의 헌법원리를 정하고, 3 1운동으로 건립된 대한민국임시정 부의 법통 및 4 19민주이념의 계승 등의 역사적 정통성 규정을 두었다. 헌법개정안시안 은 현행 헌법 전문에서 정한 역사적 정통성 규정 중 3 1운동 내지 4 19 등의 연대기적 문언은 삭제하면서도 그 기초가 되는 규범적 문언들 은 정서하여 자유민주주의에 기초하는 법치주의 이념을 분명히 정의하면서 국가 정체성을 규범적으로 분명히 정리하였다. 즉 3 1운동으로 건립된 대한민국임시 정부의 법통과 불의에 항거한 4 19민주이념을 계승하고 를 대한민국임시정부의 법통과 대한민국의 건국이념을 계승하고 로 수정하여 대한민국의 국가적 정체성 을 규범적으로 명확하게 정서한 것이다. 이는 정권을 장악한 특정 집단이 5 16혁명의 이념 ( 제3공화국헌법; 제4공화국헌법), 민족중흥의 역사적 사명에 입각한 제5민주공화국의 출발 ( 제5공화국헌법) 등의 문언을 삽입하여, 헌법을 국가 의 규범이 아닌 정권 의 규약으로 전락시킬 수 있는 여지를 막으면서, 대한민국임시정부의 법통 대한민국의 건국이념 1948년 7월 12일에 제정되고 9차에 걸쳐 개정된 헌 법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다 의 문구로 대한민국 헌법의 역사적 규범적 정통성을 일관되게 표현하였다. 헌법개정안시안 전문이 갖는 가장 큰 특징은 개정안 전체를 규정 짖는 자유주 의적 입헌주의의 성격을 지금 우리의 현실에 명확하게 드러내 보인 점이다. 헌법 은 바로 지금 여기의 국가와 사회의 규범으로서, 국가에 대해서는 권력 제한규 범 이며 사회에 대해서는 질서 형성규범 으로서 국가를 창설하며 사회를 통합하 면서 치자 의 권한을 정하고 피치자 의 자유를 보장하는 등 공동체구성원(국민) 의 생활규범으로서 기능하고 공동체의 국가적 사회적 현상을 당위의 법칙으로 질서화 하는 규범이기 때문이다. 한 국가의 헌법은 지금 여기 에 존재하는 특정 공동체의 역사발전단계와 사회 3) 憲 裁 헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하 헌법불합치결정[판례집 ] 특히 179면 헌법전문은 헌법을 제정하는 주체는 국민임을 밝히고 있고, 제1조 제2항은 대한민국의 주권은 국민에게 있다 고 하여 국민 이 주권자임을 선언하고 있다

18 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 구성체제를 국가, 국민, 사회에 상응하도록 당위의 규범원칙(Dogmatik)으로 질서 화 하는 규범(Norm)인 동시에, 그 규범과 분리되지 않고 구분되어 존재하는 표상 으로서의 생활현실이라는 의의를 가진다. 개정안시안에서도 유구한 역사와 함께 한 우리 대한민국 국민은 대한민국임시정부의 법통과 대한민국의 건국이념을 계 승하고 자유민주주의에 입각한 평화적 통일을 지향하며 라는 문언을 그 첫 머리 에 두어 이를 명문으로 정서하였다. 헌법 전문의 이런 문구는 헌법은 국민의 그리고 국민을 위한 규범인 데, 그 국 민은 공동체 존립의 주체인 지위에서 국가적 사회적 생활현상을 질서화 하는 최 고의 생활규범인 헌법의 궁극적인 창출의 연원이 되며, 권력은 바로 그 국민의 것이라는 국민주권원리의 당연한 귀결을 정리한 것이다. 국민주권의 실현 주체인 국민전체야말로 공동체의 권력을 형성하는 근원이며 헌법은 바로 그 권력을 질서 화 하는 규범이기 때문이다. 헌법개정안시안 은 이어서 현행헌법 전문의 우리 대한국민은 조국의 민주 개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유 민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 를 우리 대한민국 국민은 자유민주주의 에 입각한 평화적 통일을 지향하며, 국민주권의 원칙 및 자유민주적 기본질서 그 리고 자유로운 시장경제의 원칙을 확고히 하여 등의 자유민주주의와 법치주의 그리고 시장경제 등을 명확하게 선언하여, 헌법이 실정법규범의 자기목적적 정당 화 수단이 아니라 권력 제한을 통한 국민의 기본권보장과 민주주의 법치주의 실 현을 목적으로 하는 국민에 의한 최고의 생활규범으로서 국민의 헌법실천의식, 호헌( 護 憲 )의지에 의하여 그 규범으로서의 효력(규범력, 권력통제력, 현실강제력) 을 실현할 수 있게 됨을 분명히 전달하고자 하였다. 헌법개정안시안 의 자유주의적 입헌주의의 성격은 헌법이 한반도에서 생활하는 대한민국이라는 이 공동체의 구성원으로서의 국민을 중심으로 진화된 도덕의 기 본규칙에 따른 자생적 질서를 담아야 공동체 규범으로서 기능할 수 있음에 있음 을 자각하게 하는 문구들을 넣는 것으로 정리된다. 현재의 대한민국이라는 국가 를 내포 하고 그 공동체적 사회를 외연 으로 하는 기본질서를 당위법칙으로 체계 화하기 위하여 국가 권력과 사회 세력을 중앙정부와 지방간에 배분하여 사회의 자율성을 국가의 보충성 원칙과의 관계에서 설정하는 질서를 특히 헌법 전문에서 주민 생활의 질적 향상을 기하고 라는 수직적 권력분립의 문언으로 정서한 것 등 이 그것이다. 헌법개정안시안 에서는 자유주의적 입헌주의 원칙에 근거하여 자유 민주주의 가 평등 주의에 함몰되지 않도록 하는 규정들을 두었다. 현행 헌법 전문의 정 치 경제 사회 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을

19 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 최고도로 발휘하게 하며 를 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에서 법앞의 평 등을 보장하고 로 하여 자유가 평등의 과잉으로 희생되지 않도록 하면서도 법 앞 의 평등이 결과의 평등이 아닌 것임은 물론 평등한 결과를 보여주기 위한 기회의 평등도 아님을 분명히 하였으며, 또한 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여 를 법률 및 법에 의 거한 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 자각하면서 라 하여 법치주의를 선명 하게 강조하면서 그런 법치적 질서가 국가의 강제에 의하는 것이 아니라 공동체 구성원의 자발적인 자각에 의해서 이루어져야 함을 명시하는 등으로 자생적 헌법 질서의 명문화를 하였다. 나아가 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평 화와 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복 을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 를 안으로는 국민과 주민 생활의 질적 향상을 기하고 밖으로는 인류의 평화적 삶에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 로 수정하여 지방자치의 강조를 통한 지역의 진정한 발전이 우리의 헌법원칙임을 분명히 하였다

20 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 Ⅲ. 자유민주주의와 법치주의를 규범적으로 정서( 整 序 )한 총강 의 헌법개정안시안 1. 대한민국은 민주공화국임과 국민주권주의를 재확인 규정하였다 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제1조 제1조 1대한민국은 민주공화국 이다. 2대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. 제1조 1대한민국은 민주공화국이다. 2대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력 은 국민으로부터 나온다. 3대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하는 자유민주주의와 시장경제를 기본질서로 한다. (신설) 현행 헌법 제1조 제1항 대한민국은 민주공화국이다 에서의 대한민국 은 한반도 에 형성된 정치적 공동체의 국호로서 대한민국임시정부 의 법통을 이은(헌법전문) 한반도 (헌법 제3조)에서 유일합법정부를 지니는 국가의 명칭으로서의 공식적 나라 이름이다. 대한민국 (Republic of Korea)이라는 국가 명칭은 1948년 제헌의회에서 확정되었다. 4) 대한 ( 大 韓 )은 1897년 대한제국 ( 大 韓 帝 國 )의 앞부분 명칭에서 따 온 것이며, 5) 민국 ( 民 國 )은 공화국의 한자식 표현이다. 6) 이 대한민국은 군주국이 아닌 민주공화국으로서 민주주의를 지향하는 자본주의사회에 기반을 둔 법치주의 국가 다. 대한민국은 민주공화국 이라는 이 헌법 문언은 대한민국이라는 공동체의 정치 권력의 기초가 되는 근본규범으로서, 거기에는 사유재산제도 및 자본주의 시장경 제를 근간으로 하는 국민의 행위 결정과 그에 대한 책임을 지는 질서의 형성을 위한 자유주의 를 기초로 하는 민주주의와 국민주권주의, 법치주의와 의회주의 4) 1948년 7월 1일 제헌국회 제21차 회의에서 헌법기초위원회가 제출한 헌법초안 제1조 대한민국 은 민주공화국이다 의 국호 명칭인 대한민국 에 대하여 이를 표결로 결정하였다. 이 명칭은 1919년 4월 10일 최초의 민의기관인 임시의정원 에 모인(중국 上 海 의 프랑스 租 界 에 위치한 金 神 父 路 의 셋집) 독립지사 29인의 모임에서 신석우가 제안한 것을 다수결로 채택한 바 있었다. 5) 國 號 및 一 部 地 方 名 과 地 圖 色 使 用 에 關 한 件 ( 국무원고시제7호)에 따르면 우리나라의 정 식 국호는 大 韓 民 國 이나 사용편의상 大 韓 또는 韓 國 이란 약칭을 쓸 수 있되 북한괴뢰정권과 의 확연한 구별을 짓기 위하여 朝 鮮 은 사용하지 못한다(제1호). 조선은 지명으로도 사용하지 못하므로(제2호) 예컨대 조선해협은 大 韓 海 峽 으로 고쳐 부른다. 또한 政 治 區 分 地 圖 에 있어서 우리나라의 색은 綠 色 으로 하고 붉은 색은 사용하지 못한다(제3호). 6) 대한민국에서의 민국 을 청나라의 군주제를 전복하고 공화제로 전환한 근대 중국 국민혁명의 시발점이 된 1911년 辛 亥 革 命 에 의한 中 華 民 國 의 민국 에서 따 온 것이라 하고 또한 대한민 국의 영문 명칭인 코리아 를 보면 대한민국은 고려공화국 이라고 할 수 있다는 韓 相 範, 헌 법이야기 (현암사 1997년초판), 76면 참조

21 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 및 권력분립주의 등이 존재하여 그 임의적 자의적 변동은 국가의 변란이 됨을 분명히 하고 있다. 7) 헌법개정안시안 에서는 이런 성격을 명확하게 드러내도록 자유민주주의와 법치 주의의 명시 규정을 두었다. 대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하 는 자유민주주의와 시장경제를 기본질서로 한다. 가 그것이다. 민주공화국의 전제 가 되는 국민주권주의는 국민적 합의로 국가를 형성하고 그렇게 형성된 국가에 의하여 조직 구성된 국가권력은 주권자인 국민의 기본권을 보장하는 데 존재의 의가 있음을 인정하는 헌법원리다. 그 근거 조항인 현행헌법 제1조 제1항 및 제2 항, 제10조 제2문 등은 8) 국민이 주권의 주체이면서 동시에 권력의 정당성의 근거 로 기능하는 헌법원리 즉 대표자의 국가권력행사에 민주적 정당성을 부여하는 헌 법원리로 기능케 하는 바, 개정안시안에서는 국민주권에 관한 이런 현행헌법의 규정을 유지하였다. 2. 자유민주주의와 법치주의의 헌법원칙을 명확하게 조문화하였다 근대입헌주의 헌법은 시민의 이성적 자연법에 기초하여 개인의 자연권적 자유 를 존중하고(사상, 언론의 자유, 정치와 종교의 분리, 법 앞의 평등, 사적 소유권 과 계약의 자유 등) 시장경제를 실현한다. 한국의 헌정질서 역시 1945년 일제식민 지 통치로부터의 해방 이후 적정한 절차에 따라 증명된 정당한 사유 없이는 정부 나 개인 누구도 박탈할 수 없는 천부 인권(human rights)으로서의 개인의 권리 (individual rights) 즉 기본권을 인정하는 데서 시작한다. 입헌주의헌법은 사회 경제적 약자의 인간다운 생존의 보장을 국가의 관여로 실현하고자 한 사회복지주의헌법을 형성한다. 시민사회에 대한 국가간섭이 없으 면 보장된다는 국가로부터의 자유라는 소극적 방어권적 보장으로부터 국가관여로 실현된다는 의미의 국가에 있어서의 자유 즉 적극적 보장적 개념의 현대입헌주의 헌법이 그것이다. 헌법개정안시안 역시 자유민주주의를 헌법 전문의 안전, 자유, 행복 이라는 가 치의 확인, 근대국민국가의 국가정체성 실현을 위한 주권의 국민 귀속, 국민의 인 간으로서의 존엄성 구현 등의 가치(예컨대 자유 평등 정의)를 법치국가적으로 7) 大 法 院 도152 판결 국가보안법 제1조에서 말하는 국가를 變 亂 한다 함은 자유민 주주의에 입각한 헌법상의 제도 즉 국가형태에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정, 주권의 소재 에 관한 규정, 권력의 분립에 관한 규정, 의회제도에 관한 규정 등으로 표상된 대한민국의 정 치적 조직을 불법으로 파괴하는 것을 의미한다 8) 憲 裁 헌가6 국회의원선거법 제33조, 제34조의 위헌심판 헌법불합치결정[판례집 ] 특히 205면

22 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 실현하고 있다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제1조 제1조 1대한민국은 민주공화국이다. 제1조 1대한민국은 민주공화국이다. 2대한민국의 주권은 국민에게 있 2대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민 으로부터 나온다. 고, 모든 권력은 국민으로부터 나온 3대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하 다. 는 자유민주주의와 시장경제를 기본질서로 한다. (신설) 헌법개정안시안 에서는 법치주의 원칙을 명문규정화 하였다. 제1조 제3항을 신 설하여 대한민국은 최고규범인 헌법과 법의 지배에 기초하는 자유민주주의와 시 장경제를 기본질서로 한다. 로 하면서, 현행 헌법에서는 명문화는 안 되어 있으나 다만 부인하지는 않는 것으로 시사만 하고 있는 이 법치주의를 개정안시안 제5조 제1항은 국가의 모든 권력은 이 헌법과 법에 의하여 적법성과 정당성을 가진다. 는 규정을 두어 자유민주주의에 기초하는 법치주의 원칙을 함께 조문화하였다. 법치주의는 국가권력의 제한은 물론 그 형성을 통하여 국민의 기본적 인권을 보장하는 공동체규범질서를 형성할 수 있는 헌법원리다. 법률에 근거하여 국가권 력을 제한 하는 원리로서 국민에게 법적 안정성을 주는 동시에(법적 안정성의 객 관적 요소는 법질서의 신뢰성ㆍ항구성ㆍ법적 투명성과 법적 평화 등이다), 법에 의거하여 국가권력을 형성 하면서 공동체의 실질적 정의를 실현한다. 법(law)의 지배(rule) 에서의 법 은 합리성(reasonableness)을 지닌 법 즉 정법( 正 法, Recht) 이다. 의회제정법률에 대한 헌법적 통제, 입법권 행정권 사법권에 대한 법의 우 위, 법에 의한 실효성 있는 권리구제 등이 요구되는 이유가 거기에 있다. 이로써 법은 공동체의 자생적 질서를 보편적 상태 즉 구성원 누구나 받아들이는 일반적 권력으로 형성할 수 있는 기능을 가지게 되어 국가의 권력이 그들에게 구속력 내 지 효력이 있는 공권력으로 받아들여질 수 있게 한다. 결국 법치주의는 법이 정부를 지배 하고 헌법이 국가를 지배 하도록 헌법의 제정권자인 국민이 국가의 권력을 제한 할 수 있도록 하는 입헌주의에 내재하는 헌법원리가 된다. 현행 헌법은 법치주의 라는 말을 명문화하지는 않았지만 헌법 자체가 국민의 의지나 합의가 문서화된 규범이고 국가권력의 제한과 형성 기능을 갖는 점에서 법치주의 헌법원리를 내재한다. 헌법개정안시안에서는 이런 의미의 법치주의를 명문화 한 것이다

23 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제5조 제13조 2모든 국민은 소급입법에 제5조 1국가의 모든 권력은 이 헌법과 법에 의하여 적 의하여 참정권의 제한을 받거나 재산 법성과 정당성을 가진다. (신설) 권을 박탈당하지 아니한다. 2모든 국민은 소급입법에 의하여 참정권이 제한되거 3모든 국민은 자기의 행위가 아닌 나 재산권을 박탈당하지 아니한다. 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우 3모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인 를 받지 아니한다. 하여 불이익한 처우를 받지 아니한다. 자유민주주의는 헌정의 현실에서 국민주권주의에 기초를 둔 공동체의 민주적 동질성을 실현하며 국민의 정치참여에 의해서 자유 평등 정의 등의 가치를 법 치국가적으로 실현하는 통치의 형태를 가능케 한다. 이를 위한 구체적인 국가목 표규정으로서 현행헌법은 문화국가를 정하였으나 헌법개정안시안 에서는 이를 삭 제하고 기본권 조항의 해석에 의하는 것으로 하였다. 정보국가 역시 현행헌법에 는 규정이 없지만 이를 유지하면서 기본권 규정으로 해석되도록 하였다. 다만 공 동체 각 지역의 자율성을 존중하면서 문화적 정보적 가치를 자유롭게 형성할 수 있는 기반조성적 국가권력을 행사하고 국민이 이에 균등하게 참여할 수 있음을 보장하는 지방분권적 국가에의 향도를 정하는 규정들은 상세하게 하여, 비록 연 방국가적 관점까지는 아니더라도 강한 지방분권적 권력 분점의 국가목표규정은 설정하여 헌법개정안시안에서 이를 명시적 또는 묵시적으로 규정하였다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제9조 국가는 전통문화의 계승 발전과 민족문화의 창달에 노력 삭제 하여야 한다. 3. 대한민국의 정통성을 표상하는 규정을 명확하게 확인하였다 (1) 국가와 국가상징을 규정하였다

24 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 국가는 영토에서 존재하는 국민이 조직하는 정태적 규범체 또는 법질서로서 공 동체구성원을 규범적으로 포섭하는 주체이며, 법치국가적 헌정제도를 국민 국가 간 관계는 물론 시민 시장간 관계에 실현되어 권력은 제도화 정당화된다. 이런 국가를 헌법에 규정함으로써 공동체는 동질적인 정치 사회경제적 제도를 갖게 되고 역사와 경험, 문화와 정신적 상징 등이 종합적으로 표출될 수 있게 된다. 수 도를 설정하는 것, 국명( 國 名 )을 정하는 것, 우리말을 국어( 國 語 )로 하고 우리글을 한글로 하는 것, 영토를 획정하고 국가주권의 소재를 밝히는 것 등이 기본적 헌 법사항이 되는 것은 그런 이유에서다. 9) 국가의 상징적 기능은 국가가 한 공동체의 정체성을 상징화하여 국민이 시민적 품성(ethos)과 개인적 정서(pathos)로 국가를 규범적으로 인식하게 하는 것이다. 국가상징은 국가정체성을 표시하는 징표로서 대한민국의 국가상징에는 나라문장 ( 紋 章 ), 10) 태극기( 太 極 旗 ), 11) 애국가( 愛 國 歌 ), 12) 무궁화( 無 窮 花 ), 국새( 國 璽 ) 13) 등이 있는 데, 이들의 규범적 근거는 원칙으로 헌법 또는 최소한 법률 이상으로 하여 야 한다. 또한 국가를 상징하는 수도( 首 都 )를 현재 서울 로 정하는 바, 이 수도의 설정 이전은 국회와 대통령 등 최고 헌법기관들의 위치를 설정하여 국가조직의 근간을 장소적으로 배치하는 것으로서, 국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항에 속하는 것이다. 즉 수도 의 문제는 국가의 정체성과 기본적 조직 구성에 관한 중요하고 기본적인 헌법사 항으로서 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이므로 대통령이나 정부 혹은 그 하 위기관의 결정에 맡길 수 있는 사항이 아니다. 14) 헌법개정시안에서는 국가상징에 관한 국기, 국가 등을 신설 조문화하였다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제2조 제2조 1대한민국의 국민이 되는 요 건은 법률로 정한다. 제2조 1대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한 2국가는 법률이 정하는 바에 의하 다. 여 재외국민을 보호할 의무를 진다. 2대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. (삭제) 3대한민국의 국기는 태극기, 국가는 애국가, 수도 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 는 서울로 한다. (신설) 그 부속도서로 한다. 9) 憲 裁 헌마 (병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 위헌결정 10) 나라 紋 章 規 程, 일부개정 (대통령령 제19513호) 11) 대한민국국기법, 제정 (법률 제8272호) 12) 행정편람, 정부의전편람, 대한민국정부(행정자치부), 1990년, 132면. 13) 國 璽 規 程, 일부개정 (대통령령 제18718호) 14) 憲 裁 헌마 (병합) 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 위헌 결정

25 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 (2) 영토 조항을 재확인함으로써 대한민국의 정통성과 북한점거집단의 반국가단체 성을 확인하였다 현행 헌법 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다 함은 대 한민국의 영토고권(법질서 내지 국가권력)이 미치는 공간적 범주는 한반도와 그 부속도서로 한다 는 의미로서(제헌헌법 이래 영토에 관한 헌법규정을 두고 있다 ), 15) 대한민국헌법의 규범력은 한반도와 그 부속도서 에 미쳐 대한민국이 한반도 의 유일합법정부이고 북한은 불법적 점거단체이며, 16) 그 외의 공간범주에 대한 영토고권 배제 및 외국 영토의 인정이라는 국제평화주의 선언, 영토변경은 영토 조항의 헌법 개정에 의해서만 가능하다는 점에 있다. 대한민국 은 대한민국헌법 제3조 영토조항에 따라 한반도에서 대한민국임시정 부의 법통을 계승한 정통성 있는 유일의 합법정부를 지니는 국가이므로, 한반도 에서 대한민국 외에 군사분계선이북지역 즉 북위 38도선 이북지역인 북한지역에 한정하여 영토고권을 지니는 어떠한 합법적 실체도 인정되지 않는다. 현행 헌법 제3조 영토조항의 규범력은 군사분계선이북지역 즉 북위 38도선 이북지역인 북한 지역도 포함하는 한반도와 그 부속도서 에 미치고, 북한지역 역시 대한민국헌법 의 규범력 즉 대한민국의 영토고권이 미치는 지역이기 때문이다. 17) 대한민국의 최고규범질서인 대한민국헌법 제3조 영토조항에서 말하는 대한민국 의 영토는 한반도와 그 부속도서이므로, 군사분계선이북지역 즉 북한지역 역시 대한민국의 영토다. 그 점에서, 북한지역에 한정하여 경찰력을 지니는 소위 조선 민주주의인민공화국 ( 북한 )이라는 정치단체가 지니는 그 헌법상 지위는, 대한민 국만을 합법정부의 국가로 인정하는 대한민국헌법의 영토조항에 합치되지 아니하 는 사실상 정권 (political regime de facto)에 불과하다. 합법적 정부를 지닌 헌 법상(국제법상으로는 별개) 국가로 인정될 수 없다. 헌법 제3조는 한반도에 대한민국이라는 국가 및 그 국가의 정부만을 합법적 정부 로 인정하므로, 대한민국과 체제, 이념, 무력의 기반 등을 달리 하면서 한반 도의 군사분계선이북지역을 사실상 점거하는 조선민주주의인민공화국이라는 정 치적 단체 인 북한과의 관계는 나라와 나라 사이의 관계가 아니라 국가 대 사실 상 정권 의 관계에 불과하다. 그 점에서 한국전쟁의 휴전과 더불어 설정된 북위38 15) 制 憲 憲 法 ( ) 第 4 條 大 韓 民 國 의 領 土 는 韓 半 島 와 그 附 屬 島 嶼 로 한다./ 제9차개정헌법 ( ) 第 3 條 大 韓 民 國 의 領 土 는 韓 半 島 와 그 附 屬 島 嶼 로 한다. 16) 大 法 院 , 4286형상109 판결 대한반도 중 38선 이북인 괴뢰집단의 점령지역도 헌법 상 우리나라 영토이고 헌법에 의거하여 제정 시행된 모든 법령의 효력이 당연히 미칠 것이 므로 17) 大 法 院 , 97도2021 판결(국가보안법위반(간첩 잠입, 탈출 회합, 통신등 금품수 수))[공1997하, 3720] (다수의견)헌법 제3조는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있어 북한도 대한민국의 영토에 속하는 것이 분명하므로

26 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 도선에 설정된 휴전선 즉 군사분계선은 국제적으로 인정된 선적 한계인 국경선 이 아니라 대한민국이라는 영토에서 경찰권이 사실상 미치지 못하는 지역의 범주 를 나타내는 선적 한계에 그친다. 이렇게 북한지역은 헌법상 대한민국의 영토임에도 불구하고 북한정권이 사실상 불법으로 점거하고 있는 미수복지역 이어서 18) 대한민국의 경찰권이 미치지 아니할 뿐, 북한의 영토고권이 미치는 그들의 영토라는 의미는 없는 점에서, 19) 북한은 대 한민국영토의 불법점거단체로서 대한민국 국토의 일부를 물리적으로 점령하여 영 토권의 일부 또는 전부를 배제하는 것 즉 참절( 僭 竊 )하거나 또는 대한민국의 기 본질서를 파괴 (국헌문란) 하는 등 정부를 참칭( 僭 稱 )하는 정치단체에 불과하다. 그러므로 대한민국과 북한은 나라와 나라 사이의 관계가 아니라 민족공동체 내 부의 통일을 지향하는 잠정적 특수관계에 그친다. 남북사이의화해와불가침및교류 협력에관한합의서 (남북합의서)는 20) 남북관계를 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계 임을 전제로 하여 이루 어진 합의문서에 그친다. 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신 사협정에 준하는 성격을 가질 뿐이다. 21) 즉 남북합의서는 남북한 당국이 각기 정 치적 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구 속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 18) 북한지역은 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 미수복지역이므로, 6 25남 침은 국내의 일 지방적 폭동에 불과하다고 관념 할 것이며( 大 法 院 , 4288형상246 판 결) 북한지역에는 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가 단체나 주권을 법리상 인정할 수 없다 ( 大 法 院 , 96누1221 판결). 19) 憲 裁 헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하 헌법불합치결정[판례집 ] 특히 177면 우리 헌법은 제헌헌법 이래로 "대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다"(제헌헌법 제4조, 현행헌법 제3조)는 규정을 두고 있다. 대법원은 이를 근거 로 하여 북한지역도 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국 의 주권이 미치고 북한주민도 대한민국국적을 취득 유지하는데 아무런 영향이 없는 것으로 해석하고 있다. 그리하여, 국적에관한임시조례( 남조선과도정부법률 제11호) 제2조 제1호는 조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있고, 제헌헌법은 제3조에서 대한민국의 국민되는 요건을 법률로써 정한다고 규정하면서 제100조 에서 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다고 규정하고 있으므로, 조선 인을 부친으로 하여 출생한 자는 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하였다고 하더라도, 위 임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포 와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다고 한다( 大 法 院 누1221, 공1996하, 3602). 20) 남북합의서는 1991년 12월 31일 제5차 남북고위급회담에서 채택되고 1992년 2월 19일 발효 된 합의서로 남북한의 화해 및 불가침, 교류협력 등에 관해 공동합의한 기본문서다. 21) 憲 裁 헌바6.26, 93헌바 (병합) 국가보안법 위헌소원 합헌 한정합헌결정[판 례집 ] 특히 23면 소위 남북합의서는 남북관계를 "나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계"(전문 참조)임을 전제로 하여 이루 어진 합의문서인바, 이는 한민족공동체 내부의 특수관계를 바탕으로 한 당국간의 합의로서 남북당국의 성의 있는 이행을 상호 약속하는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격 을 가짐에 불과하다

27 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 없고, 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다. 22) 남북합의서는 법률이 아 님은 물론 국내법과 동일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없 다. 23) 헌법개정안시안 에서는 이런 점들을 재확인하는 의미에서 영토 조항은 수정할 수 없는 규정임을 규정하였다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제2조 제2조 1대한민국의 국민이 되는 요건 은 법률로 정한다. 제2조 1대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한 2국가는 법률이 정하는 바에 의하여 다. 재외국민을 보호할 의무를 진다. (삭 2대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. 제) 3대한민국의 국기는 태극기, 국가는 애국가, 수도 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 는 서울로 한다. (신설) 부속도서로 한다. (3) 통일 조항은 영토 조항과 함께 그대로 존치하며 대외관계 역시 수정하지 않았다 현행 헌법 제4조는 대한민국은 통일을 지향하며 라 하여 통일의 주체가 대한 민국임을 표명하고, 헌법전문에서는 대한국민은 평화적 통일의 사명에 입각 하여 24) 통일을 한다고 규정한다. 그러므로 통일은 대한민국과 북한의 통일 이 아니라, 헌법제정의 원천적 권력의 소지자인 대한민국 국민의 주도로 대한민국에 북한이 주권적으로 통합되는 것, 군사분계선이북지역인 미수복지역에 대한 대한 민국 주권의 잠재적 지배를 현재화( 顯 在 化 )하여 하나의 주권국가를 형성하는 것, 한반도의 남과 북에 존재하는 이질적 규범질서를 대한민국의 헌법질서로 통합하 는 과정과 귀결을 의미한다. 25) 22) 大 法 院 두14525 판결(북한주민접촉신청불허처분취소)[공 (89),1803] 남북 사이의 화해와 불가침 및 교류협력에 관한 합의서는 남북관계가 '나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계'임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하 여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다. 또 한 대한적십자사를 통하지 아니한 민간 차원의 대북지원을 위한 북한주민접촉신청을 불허 한 것이 재량권의 범위를 일탈 남용한 것이 아니다 23) 憲 裁 헌바63 남북교류협력에관한법률 제9조 제3항 위헌소원 합헌결정[판례집 ] 특히 64-65면 참조. 24) 평화적 통일 은 제4공화국헌법(헌법전문, 제43조제3항, 제46조)에 처음으로 규정되었다. 25) 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서 라는 헌법 제3조는 북한 즉 조선민주주의인민공화

28 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 통일로 이루어지는 헌법적 의미의 통일국가는 국가의 존립조건인 국민, 영토, 주권이 하나로 통합된 국민국가, 영토고권국가, 주권국가로서 국가의 이질적 규범 질서가 하나의 법질서로 통합되어 규범력이 실현되는 헌법국가이다. 주권의 권력 적 통합(헌법 제3조, 제4조), 국민의 문화적 통합(헌법 제9조), 영토의 지리적 통 합(헌법 제3조)의 국가이다. 한( 韓 )민족, 하나의 민족이 하나의 국가로 통합되는 것을 의미하는 것이 아니다. 26) 현행 헌법 제3조 영토 조항과 제4조 대한민국은 통일을 지향하며 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다 의 규정을 전제로 하는 한, 통일은 대한민국이 주체로 되는 북한의 통합을 의미하지만 헌법 제3조 와 제4조의 규범조화적 해석상 그것은 무력적 흡수가 아니라 평화적 통합 즉 조 선민주주의인민공화국을 대한민국의 헌법질서와 동일한 규범질서와 정치적 공동 체인 자유민주적 기본질서로 형성하는 것이다. 통일은 국민주권주의적 통합이어야 한다(현행 헌법 제1조제2항 참조). 그것은 민주공화국인 대한민국(동조제1항)의 주권에 의한 북한의 통합을 의미한다. 통일 은 자유민주적 기본질서(헌법전문, 헌법 제4조, 제8조제4항 등), 복수정당제도(헌 법 제8조제1항), 사소유권제도(헌법 제23조제1항) 등을 지향하는 자유민주주의적 통합이어야 한다. 이에 반하는 인민민주주의의 민주집중제, 일당독재, 생산수단국 유제 등을 규정한 북한사회주의헌법과 함께 가는 통일은 헌법이 예정한 바가 아 니다. 즉 통일은 단일공화국적 통합이어야 한다(헌법 제1조제1항). 그러므로 연방 국가적 통일은 인정되지 않는다. 연방국가적 통합은 두 법질서가 공존하면서 하 나의 법질서로 제도화하는 것인 데, 헌법 제4조는 자유민주적 기본질서를 전제하 고 지향하는 자유민주주의적 통합을 명시하므로, 27) 인민민주주의적 일당독재와 같은 이질적 법질서를 연방국가의 국가적 형태에 넣어 이를 함께 제도화하지 못 한다. 국이 아니라 대한민국 만이 한반도에서의 유일합법정부로서 그 주권적 권력은 한반도 전역 에 미치지만 분단상태라는 역사적 장소적 한계(그래서 헌법전문은 조국의 평화적 통일이 대 한국민의 역사적 사명이라고 본다) 때문에 미수복지역인 북위 38도선(군사분계선) 이북지역 즉 북한에 대한 顯 在 的 권력의 행사는 제한되고 규범적 잠재적 상태로만 미칠 뿐이다. 이러 한 상태를 제거하여 원상회복코자 하는 것이 통일의 법적 개념인 주권적 통합 의 의미다. 26) 대한민국헌법의 법치국가적 성격에서 볼 때 국민 은 민족 이 아니다. 법적으로 달리 취급되 어야 하는 개념이다. 헌법은 국민국가 를 규정하지 민족국가 를 상정한 것은 아니다. 헌법전 문 및 제1조 제2항 등에 근거하는 국민주권주의는 국민공동체에 기초하는 개념이며, 대한국 민 이 평화통일의 역사적 사명 (헌법전문)을 지는 것이지 한민족 이 그러한 것은 아니다. 27) 憲 裁 헌가113 국가보안법 제7조에 대한 위헌심판 합헌결정[판례집 ] 특히 60-61면 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것은 아니고 또 자유민주적 기본질서 에 위해를 주는 것도 아니며 오히려 그에 바탕을 둔 통일인 것이다. 그러나 제6공화국 헌법 이 지향하는 통일은 평화적 통일이기 때문에 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 위하 여 때로는 북한을 정치적 실체로 인정함도 불가피하게 된다. 순수한 동포애의 발휘로서 서로 도와주는 일, 체제문제와 관계없이 협력하는 일은 단일민족으로서의 공감대형성이며, 이는 헌법 전문의 평화적 통일의 사명에 입각하여 민족의 단결을 공고히 하는 소위인 것으 로서 헌법정신에 합치되는 것일 수도 있다

29 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 헌법개정안시안 에서는 통일관련 조항의 큰 틀은 바꾸지 아니함으로써 나라의 정 체성 논란을 끊임없이 제기하여 온 정치세력을 인정할 수 없음을 분명히 하였다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제3조 제4조 대한민국은 통일을 지 (전체수정)제3조 대한민국은 통일을 지향하며, 국가는 대한민 향하며, 자유민주적 기본질서 국의 통치권이 잠재적으로 미치는 한반도의 지역에 대한 영토 에 입각한 평화적 통일정책 고권을 회복하기 위하여 자유민주적 기본질서에 입각한 평화 을 수립하고 이를 추진한다. 적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다. 국제질서 는 국제관계를 정하는 조약과 국제법규의 국내법적 효력의 인정(헌법 제6조제1항), 조약과 국제법이 정하는 바에 의한 외국인의 법적 지위의 보장(동조 제2항) 등으로 이루어지는 국제평화주의로 나타난다. 현행 헌법 제6조 제1항이 국제법은 국내법과 같은 효력을 가진다 한 것은 국제법과 국내법이 동질적 법 질서를 이룬다는 의미가 아니라 국제법이 국내에서 적용될 수 있도록 수용되는 경우 규범적 효력을 인정하겠다는 의미다. 헌법재판소도 그렇게 본다. 28) 헌법개정 시안은 이 규정을 유지하였다. 전쟁은 승자든 패자든 평화상태를 파괴한다는 점에서, 인간의 존엄성의 말살을 경험한 제1차세계대전 및 제2차세계대전 후 각국 헌법에서 평화 조항을 규정하였 다. 평화국가가 그것이다. 이는 민주주의의 헌법적 기초인 국민주권주의에 따른 공동체질서 보장, 국제평화주의에 따른 침략전쟁 배제, 생존권 등 사회적 기본권 의 국제적 보호 등으로써 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권을 실현하는 국가다. 평화국가는 국제적으로 국가간 문제의 무력적 해결을 범죄적 불법으로 인정하는 등으로 평화를 국제질서의 기초로 삼는다. 국내적으로는 통일, 생존을 위한 빈곤 의 퇴치 등을 국가중요정책의 지표로 함으로써 국가의 성격을 평화적으로 구성한 다. 또한 평화를 정치권력의 정당성의 기초로 삼는 국가 즉 민주주의의 실현도 그 기능으로 삼는다. 때문에 평화국가의 규범질서화는 29) 공동체와 국가간 평화 질서를 위한 규범화 28) 憲 裁 헌바65 특정범죄가중처벌등에관한법률 부칙 제2항 등 위헌소원 합헌결정 [판례집 ] 특히 699면 마라케쉬협정도 적법하게 체결되어 공포된 조약이므로 국 내법과 같은 효력을 갖는 것이어서 그로 인하여 새로운 범죄를 구성하거나 범죄자에 대한 처벌이 가중된다고 하더라도 이것은 국내법에 의하여 형사처벌을 가중한 것과 같은 효력을 갖게 되는 것이다. 이밖에 憲 裁 , 97헌가14 대한민국과아메리카합중국간의상호방위 조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제2조제1의(나)항 위헌제청 합헌결정[판례집 ] 참조. 29) 憲 裁 헌가106 사립학교법 제55조, 제58조 제1항 제4호에 관한 위헌심판 합헌결 정[판례집 ] 특히 425면 우리 헌법은 헌법에 의하여 체결공포된 조약은 물론 일반 적으로 승인된 국제법규를 국내법과 마찬가지로 준수하고 성실히 이행함으로써 국제질서를

30 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 과정으로서 그 헌법적 실현 단계는 침략전쟁 부인, 전쟁포기와 자위병력 외의 군 비 부인, 국제기구에 대한 고권( 高 權 )의 이양, 영세중립선언 등이 있다. 평화국가 의 관점에서 현행헌법은 침략전쟁부인의 단계에 서 있는바 헌법개정시안 역시 같 은 입장에서 이를 규정하였다. 즉 대한민국의 국가무력 은 그 발동의 목적이 국 가안전보장과 국토방위에 한정된다(현행헌법 제5조제2항). 이로써 국제평화유지와 침략전쟁부인 등이 선언된다(동조1항후단). 30) 자위전쟁의 허용, 31) 국가주권의 제 한에 기초하는 집단안전보장체제 등도 유지한다. 그리하여 대한민국은 자손들까 지 포함하는 국민의 안전의 영원한 확보가 가능하도록(헌법전문) 자유민주적 기 본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 추진한다(헌법 제4조). 헌법개정안시안 은 국제적 의의와 효과를 지니는 헌법법규를 총칭하는 국제헌 법 을 현행 헌법 주문으로 유지하여 국가적 연면성을 분명히 하였다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제4조 제5조 1대한민국은 국제평화의 유지 제4조 1대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침 에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다. 략적 전쟁을 부인한다. 제6조 1헌법에 의하여 체결 공포된 2헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 국내법과 같은 효력을 가진다. 3외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 2외국인은 국제법과 조약이 정하는 그 지위가 보장된다. 바에 의하여 그 지위가 보장된다. 존중하여 항구적 세계평화와 인류공영에 이바지함을 기본이념의 하나로 하고 있다(헌법전문 및 제6조제1항 참조). 30) 침략전쟁은 국제분쟁 발생시 평화적 조정절차를 거치지 아니하고 무력을 행사하거나 또는 무력행사시 명시적 통고(선전포고) 내지 묵시적 통고(국교단절 또는 주재국사절 추방 등)를 하지 아니한 채 행하는 것 으로서(국제연합총회 1960년 침략의 정의에 관한 총회의결 에 따 른 정의), 자위전쟁이 지니는 목적 즉 공동체 적대세력의 불법공격을 배격하여 공동체 안전 보장과 헌법국가 계속성수호를 통한 평화질서 유지 회복의 목적을 결여한 평화파괴전쟁 내 지 정복전쟁이다. 31) 침략전쟁이 아닌 자위전쟁에 대비하기 위해서라도 우리 헌법은 국민의 국방의 의무(헌법 제 39조), 대통령의 국군통수권(헌법 제74조제1항), 국군의 조직 편성 법정주의(동조제2항), 국 가안전보장회의(헌법 제91조), 군사에 관한 국회동의권(헌법 제60조제2항), 군인 및 군사법원 에 관한 사항(헌법 제27조제2항, 제29조제2항, 제87조제4항, 제110조) 등을 정하고 있다. 이를 위한 국군의 조직과 편제 등의 구성은 공동체의 안전보호와 주권국가성의 보장을 전제로(미 국으로부터의 平 時 작전권이양) 국민주권(헌법 제1조제2항)과 정치적 중립성(헌법 제5조제2 항)에 정해진 테두리 내에서 형성되고, 국방조직의 보편개념에 입각한 군 내부의 지시 집행 의 통일성과 항구성, 각 군 조직의 분권성에 합치되어야 한다. 국군조직법상 합동참모회의(법 제13조) 의장인 합동참모의장(법 제9조)의 軍 令 權 ( 用 兵 權 ) 행사는(법 제9조) 대통령의 권한인 군령권에 대하여 국방부장관이 그 상명하복 관계에서 지니는 보좌권을, 전투를 주임무로 하 는 각 군 작전부대의 작전지휘 감독 내지 합동부대의 지휘 감독 등의 지휘관임무만을 수 행하는 권한이므로 각군참모총장의 軍 政 ( 養 兵 ) 權 행사(법 제10조)는 민주국가적 군 조직에 합치될 때 정당성을 부여받는다

31 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 Ⅳ. 현행 경제헌법을 자유시장적 경제조항으로 정서한 헌법개정안시안 대한민국은 민주공화국 이라 함은 헌법의 경제질서가 자유주의에 기초하는 사 유재산제도 보장과 자유경쟁을 기본원리로 하는 자유시장경제를 원칙으로 하면서 이를 지키기 위한 한에서의 국가 개입을 인정하는 경제질서이다. 즉 경제의 민주 화 내지 사회적 정의라는 포괄적인 가치를 내세우는 국가 개입은 인정치 않는다. 민주주의와 법치주의에 기초하는 자유로운 경제질서를 원칙으로 하되 국가의 개 입은 필요한 최소한에 그치도록 하는 경제질서를 요구한다. 국가는 시민 시장간 관계에서도 권력행사자의 자의적 지배를 배제하는 자유민 주주의적 기능 즉 자유로운 시장경제질서를 실현한다. 근대입헌주의 헌법은 시민 적 법치국가를 기반으로, 국가의 경제개입을 인정치 않고 경제질서를 사회영역의 자유로운 시장에 의한 자율적 영역으로 놓았다. 현행 헌법 제8장은 국가와 상호 관계에서 이루어지는 경제의 일정한 질서 형성을 사회적 시장경제질서로서 파악 하기만, 그 기본적 바탕은 자유시장경제질서임을 확인하고 있다. 32) 즉 근대입헌주 의헌법은 개인의 자유의 보장은 국가로부터의 자유의 보장에 있다는 전제에서, 국가의 사회 불관여의 기반이 되는 국가와 사회의 분리 를 전제로 한 시민적 법 치국가의 경제질서를 규정하였다. 사회의 영역에 속하는 경제에 대한 국가의 관 여를 가급적 부인한 것이다. 경제는 사회의 자유로운 시장경제질서에 의하여 이루어지는 것으로 하면서, 국 가는 재산권, 직업의 자유, 거주이전의 자유 등 경제적 기본권의 영역에 대한 부 작위로 경제적 자유를 실현하는 등의 개별적 경제 행위에 대한 규율에 한정할 뿐, 국가가 공동체의 경제질서를 형성한다는 의미의 경제헌법 은 지니지 아니 하 였다. 하지만 현행 헌법 제9장 경제 (제119조-제127조) 9조 18항 은 사회영역에서 의 경제생활이 시장에 전적으로 맡겨진 것이 아니라, 국가와의 관계에서 이루어 지는 경제의 일정한 질서 형성을 인정하는 현대복지주의헌법의 경제헌법임을 부 인할 수 없을 정도의 국가의 경제 개입을 광범위하게 인정하는 근거로 기능하고 있다. 33) 경제질서는 국민의 경제적 자유를 전제로 한다. 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복의 추구(현행헌법 제10조제1문), 인간다운 생활(제34조제1항) 등의 기본권을 32) 憲 裁 헌가18 주세법 제38조의7 등에 대한 위헌제청 위헌결정[판례집 ] 특히 면 헌법 제119조 제2항은 국가는...시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하기 위하여...경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다 고 규정함으로써, 독과점규제라는 경제정책적 목표를 개인의 경제적 자유를 제한할 수 있는 정당한 공익의 하나로 명문화하고 있다. 경쟁질서의 유지는 자연적인 사회현상이 아니라 국가의 지속적인 과제라는 인식에 그 바탕을 두고 있다. 33) 바이마르헌법 제151조 경제질서는 모든 개인에게 인간의 존엄에 상응하는 생활을 보장하기 위하여 정의의 기본적인 원칙에 상응하게 형성되어야 한다

32 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 전제로, 직업선택의 자유(제15조), 거주 이전의 자유(제14조), 노동기본권(제32조, 제33조), 34) 재산권(제23조) 등의 경제적 사회적 기본권이 그것이다. 그러므로 헌 법에 따른 국가의 경제질서 형성은 기본적으로 개인의 경제상의 자유를 존중하는 것이어야 한다. 즉 개인의 재산권은 보장하지만 그 내용과 한계는 법률로 정하며 (제23조제1항), 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 한다는 것이다(동조제2 항). 이때 그 경제질서의 구체적 내용은 사회국가에 입각한(제119조, 제126조 등) 국회의 입법형성권에 맡겨진다. 경제헌법에 따른 공동체의 경제질서 내지 국민의 경제적 자유에 대한 국가의 관여는 보충성원칙 에 따른다. 이 국가의 관여 즉 경제에 대한 국가의 규제와 조 정이 보충성원칙에 따른다는 것은, 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상 의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 하지만(현행 헌법 제119조제1항), 국가는 균 형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 배분을 유지하고 시장의 지배 와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하 여 경제에 관한 규제와 조정을 행한다(동조제2항)는 의미이다. 이런 자유주의적 경제조항을 명확히 제시하기 위하여 헌법개정안시안에서는 현 행의 경제헌법에 해당하는 규정들을 거의 대부분 삭제하였다. 본 시안의 가장 큰 특징이다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제6조 제9장 경제 (대부분 규정 삭제) 제119조 1대한민국의 경제질서는 개인과 기업 의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다. 2국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제 와 조정을 할 수 있다. 제120조 1광물 기타 중요한 지하자원 수산자 원 수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률 이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취 개 발 또는 이용을 특허할 수 있다. 2국토와 자원은 국가의 보호를 받으며, 국가는 그 균형있는 개발과 이용을 위하여 필요한 계획 을 수립한다. 제121조 1국가는 농지에 관하여 경자유전의 원 칙이 달성될 수 있도록 노력하여야 하며, 농지의 소작제도는 금지된다. 2농업생산성의 제고와 농지의 합리적인 이용을 위하거나 불가피한 사정으로 발생하는 농지의 (조문통합수정)제6조 1대한민국의 경제질 서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 자유시장경제를 기본으로 한다. 2경제에 관한 규제와 조정은 자유시장경 제의 원활한 기능을 위하여 그리고 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않는 범위에서만 할 수 있다. 3국토와 자연자원은 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되므로 그 효율적인 이용 개 발과 보전을 위하여 노력하여야 한다. 4광물 기타 중요한 지하자원 수산자원 수 력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률 이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채 취 개발 또는 이용을 특허할 수 있다. 5국가는 국방상 또는 국민경제상 긴절한 34) 憲 裁 헌바33 노동조합법 제45조의2 등 위헌소원 합헌결정[판례집 ] 특 히 40면 헌법이 근로3권을 보장하는 취지는 원칙적으로 개인과 기업의 경제상의 자유와 창 의를 존중함을 기본으로 하는 시장경제의 원리를 경제의 기본질서로 채택하면서

33 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 임대차와 위탁경영은 법률이 정하는 바에 의하 여 인정된다. 제122조 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기 반이 되는 국토의 효율적이고 균형있는 이용 개 발과 보전을 위하여 법률이 정하는 바에 의하여 그에 관한 필요한 제한과 의무를 과할 수 있다. 제123조 1국가는 농업 및 어업을 보호 육성하 기 위하여 농 어촌종합개발과 그 지원등 필요한 계획을 수립 시행하여야 한다. 2국가는 지역간의 균형있는 발전을 위하여 지 역경제를 육성할 의무를 진다. 3국가는 중소기업을 보호 육성하여야 한다. 4국가는 농수산물의 수급균형과 유통구조의 개 선에 노력하여 가격안정을 도모함으로써 농 어민 의 이익을 보호한다. 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하 5국가는 농 어민과 중소기업의 자조조직을 육성 하여야 하며, 그 자율적 활동과 발전을 보장한 고는 사영기업을 국유 또는 공유로 이전하거 다. 나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다. 제124조 국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생 산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운 동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다. 제125조 국가는 대외무역을 육성하며, 이를 규 제 조정할 수 있다. 제126조 국방상 또는 국민경제상 긴절한 필요로 인하여 법률이 정하는 경우를 제외하고는, 사영 기업을 국유 또는 공유로 이전하거나 그 경영을 통제 또는 관리할 수 없다. 제127조 1국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력 하여야 한다. 2국가는 국가표준제도를 확립한다. 3대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필 요한 자문기구를 둘 수 있다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제57조 국회는 정부의 동의없이 정부가 제출한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 제3장 설치할 수 없다 국회 제58조 국채를 모집하거나 예산외에 국가의 부 제44 담이 될 계약을 체결하려 할 때에는 정부는 미 조 리 국회의 의결을 얻어야 한다. 제59조 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다. (조문통합수정)제44조 1국가의 재정 및 조세에 관한 권한은 국회에 속한다. 2조세의 종목과 세율은 법률로 정한다. 3국회는 정부의 동의없이 정부가 제출 한 지출예산 각항의 금액을 증가하거나 새 비목을 설치할 수 없다. 4국채를 모집하거나 예산외에 국가의 부담이 될 계약을 체결하려 할 때에는 정부 는 미리 국회의 의결을 얻어야 한다. 헌법 총강에서 대한민국의 기본이념으로서 자유민주주의와 자유시장경제체제를 선언한 것에 맞추어, 기본권의 재산권 조항에서는 자유시장경제질서의 개념을 명 확히 규정하여 정부의 민간기업 내지 개인의 경제활동에 관한 과잉 개입의 근거 로서 작용하지 못하게 하였다. 특히 공익상 필요에 의한 토지재산권 등의 사용, 제한 등과 관련하여 재산권보장에 관한 제23조 제3항과 별개로 정당한 보상을 다 시 강조함으로써 자유시장경제의 이념에 충실한 규정이 되도록 하였다

34 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 재산권은 사유재산에 대한 개인의 권리인 사유재산권 을 보호하고 동시에 사유 재산에 대한 전반적인 사회의 평가와 보상체계까지 포괄하는 공동체의 사유재산 제도 도 보장하는 기본권이다. 사유재산권 보호로 개인은 스스로 책임지는 삶을 영위하면서 35) 인간의 내적 자유 및 존엄과 가치를 증대시킨다. 36) 또한 사유재산 제도 보장은 자본주의 시장경제질서 37) 및 자유민주주의와 법치주의 38) 법질서의 기초를 이루어 39) 국 공유재산제도에 기초하는 사회주의국가의 통제경제질서를 부인한다. 헌법개정안시안 에서는 이를 명문으로 정리하였다. 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제2장 제23조 1모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내 국 민 (전체수정)제14조 모든 국민의 재산권은 용과 한계는 법률로 정한다. 의 권 2재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여 보장된다. 공공필요에 의한 재산권의 수용 리 와 야 한다. 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률 의무 3공공필요에 의한 재산권의 수용 사용 또는 로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 제14 다. 보상을 지급하여야 한다. 조 35) 憲 裁 헌바26 정기간행물의등록등에관한법률 제10조 제1항 등에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ] 특히 372면 헌법이 재산권을 보장하는 것은 모든 국민이 자유롭 고 자기 스스로 책임을 지는 삶을 영위하기 위한 전제로서의 재산권의 보장이다. 36) 憲 裁 헌바19, 95헌바34, 97헌가11(병합) 근로기준법 제30조의2 제2항 위헌소원 근로기준법 제30조의2 제2항 등 위헌제청 헌법불합치결정[판례집 ] 특히 면 사유재산의 자유로운 이용 수익과 그 처분 및 상속을 보장해 주는 것이 인간의 자유와 창의를 보전하는 지름길이고 궁극에는 인간의 존엄과 가치를 증대시키는 최선의 방법(우리 재판소 선고, 88헌가13 결정 참조). ; 憲 裁 헌바20 민법 제245조 제1 항에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ] 특히 36면; 憲 裁 헌가13 국토 이용관리법 제31조의2 제1호 및 제21조의3의 위헌심판제청 합헌결정[판례집 ]. 37) 憲 裁 헌바19, 95헌바34, 97헌가11(병합) 근로기준법 제30조의2 제2항 위헌소원 근로기준법 제30조의2 제2항 등 위헌제청 헌법불합치결정[판례집 ] 특히 면 사유재산제도와 경제활동에 관한 사적자치(사적자치)의 원칙을 기초로 하는 자본주의 시 장경제질서 38) 憲 裁 헌가97 국유재산법 제5조 제2항의 위헌심판 위헌결정[판례집 ] 특 히 213면 국가재정의 원칙과 국가공익의 구현 및 사회복지국가의 실현 등은 헌법의 기본질 서인 자유민주주의와 법치주의의 기초가 되는 사유재산제도와 자유평등의 원칙에 반하지 아 니하여야 하며 39) 憲 裁 헌바20 민법 제245조 제1항에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ] 특히 45면 자유민주주의국가의 민사법 질서의 기본구조를 형성

35 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 Ⅴ. 중앙정부와 구분되는 지방정부의 수직적 권력분립을 정서한 헌법개정안시안 1. 지방자치에 관한 헌법 규정의 의의 지방자치는 일정 지역의 단체 또는 주민이 자치권에 기초하는 자치권력에 의하 여 당해 지역에 고유한 자치사무와 국가위임사무 등을 자기책임에 따라 실현하는 통치제도다. 즉 민주정치의 요체이며 다원적 복합사회가 요구하는 정치적 다원주 의를 실현하는 제도적 장치로서, 지방의 공동관심사를 자율적으로 처결함과 동시 에 주민의 자치역량을 배양하여 국민주권주의와 자유민주주의 이념 구현에 이바 지함을 목적으로 하는 정치제도다. 40) 지방자치는 주민의 자치권 을 중심으로 하는 민주주의 실현 기능과 자치단체의 자치권력 을 중심으로 하는 법치주의 실현 기능이 있다. 현행 헌법 제118조 제1 항이 지방자치단체에 주민의 선거로 구성된 의회를 두도록 하는 것은 그 한 예이 다. 이로써 지방정부는 중앙정부와의 교차관계를 통하여 정치적 다원주의를 실현 할 수 있게 된다. 자치단체의 자치권력의 법치주의적 실현 즉 지방정부의 지방 관련 정책결정권 등의 자치권력을 중앙정부의 명령이 아니라 법치주의에 따라 중 앙정부 권력과의 교차관계를 통하여 기능적 권력분립을 실현한다. 결국 지방자치의 본지( 本 旨 )는 민주주의와 법치주의의 실현에 있다. 지역주민의 자치권을 국민주권적 민주주의 원칙에 따라 보장하는 것, 지방정부의 자치권력을 법치주의에 따른 권력분립 원칙에 따르게 하는 것, 자치권력에 대한 중앙정부권 력의 개입시 지켜야 할 보충성원칙(자치권력에 대한 국가권력의 개입은 최종적 수단이어야 한다는 원칙 즉 국가권력은 주민의 기본권보장을 전제로 해서만 자치 권력에 개입할 수 있다는 원칙), 지방자치 구현 제도 상호간의 체계적 정당성 등 이 그것이다. 한국의 지방자치는 제헌헌법(제96조)에 근거를 둔 지방자치법에 의거하여 지방 의회가 처음으로 구성되면서 시작하여 41) 제2공화국헌법(제92조)에까지 이어졌다 가, 42) 1961년 군사쿠데타로 지방의회가 해산됨으로써 막을 내렸다. 43) 1962년 제3 40) 憲 裁 헌마21 지방의회의원선거법 제36조 제1항에 대한 헌법소원 각하 헌법불합 치결정[판례집 ] 특히 100면. 41) 1952년 2월 시 읍 면장 선임방법을 의회간선제에서 주민직선제로 개정하고 이어서 지방의 회의원선거가 실시되었다. 1956년에는 시 읍 면장 초대 직선이 실시되고 서울특별시의회가 구성됨으로써 전국에 지방의회 구성이 이루어졌다. 1958년 12월 26일 지방자치법 개정으로 시장은 도지사의 추천으로 대통령이, 읍 면장은 군수의 추천으로 도지사가 임명하도록 하였 고, 동 이장의 임명제도가 도입되었다

36 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 공화국헌법(부칙 제7조제3항)은 지방의회를 법률이 정하는 시기에 구성하도록 하 는 지방자치 법률유보 조항을 두었지만 법률은 제정되지 않았다. 1972년 제4공 화국헌법은 통일이 이루어질 때까지 지방의회를 구성하지 아니한다는(부칙 제10 조) 지방자치 통일유보 조항을 규정하였다. 1980년 제5공화국헌법(부칙 제10조) 은 이 헌법에 의한 지방의회는 지방자치단체의 재정자립도를 감안하여 순차적으 로 구성하되, 그 구성시기는 법률로 정한다 하여 지방자치 재정유보 를 정하여 현행 제6공화국헌법이 제정되기까지는 지방자치유보 의 시기였다. 1980년 10월 27일 제정된 현행헌법 제117조와 제118조는 지방자치단체의 구 성 조직 작용과 지방의회에 관한 규정 등으로 지방자치제도를 정하고 지방의회 구성에 관한 유보조항을 두지 아니하였다. 하지만 지방자치에관한임시조치법 폐 지에 이은 지방자치법 개정이 늦어져 지방의회구성이 지연되었고 1989년 12월 30 일 개정에서 지방자치단체장 직선제를 도입하였으나 시행 시기는 미루어졌다. 그 러다가 1991년부터 기초자치단체(시 군 자치구) 의회 및 광역자치단체(특별 시 직할시 도) 의회가 순차적으로 구성되고 1995년에는 지방자치단체장의 직선 이 전국적으로 실시되었다. 현행헌법 제117조와 제118조는 지방자치단체의 자치권을 제도적으로 보장하여 지방자치단체에 포괄적 자치권을 부여하지만 44) 이는 원칙적으로 법령의 범위 안에서 즉 국가를 전제로 하는 국가권력의 범주에서 행사할 수 있는 전래권(자치 위임권)을 원칙으로 한다. 다만 헌법은 지방자치 규정(제3장 국회, 제4장 정부, 제5장 법원, 제6장 헌법재판소 등과 독립한)을 제8장에서 규정하여 지방자치 보장 을 자치행정 보장이 아닌 지방자치 보장으로 인식한다. 45) 헌법개정안시안 에서는 이런 지방자치를 헌법의 총강 부분에 두어 국가와 사회 의 전체에 걸친 권력의 논리로 풀어나가는 것으로 하였다. 42) 1960년 11월 1일 지방자치법을 개정하여 모든 지방자치단체의 장과 동 이장까지를 주민이 직선하도록 하였고, 12월 제2차 지방선거에서는 시 읍 면, 서울특별시 도의 의회의원과 단체장 선거가 실시되었다. 43) 1961년 5월 군사혁명위원회의 포고령에 의하여 지방의회는 해산되었으며 의회의 기능은 군 수 도지사 또는 내무부장관이 대행하도록 하였다. 1961년 9월 1일에는 지방자치에관한임시 조치법이 제정되어 읍 면 자치제도를 폐지하는 대신 군을 지방자치단체로 하고 지방의회가 구성될 때까지 그 기능은 시 군의 경우 도지사가, 도와 서울특별시의 경우 내무부장관이 행 하도록 하여 지방의회 설치유보를 법률에 명시하였다. 44) 憲 裁 헌마264,279(병합) 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4 조등 위헌확인 기각결정[판례집 ]. 45) 헌법이 지방자치의 보장을 정부의 집행권 내지 행정에 관한 제4장 속에 규정하였다면, 지방 자치는 자치행정 을 정한 법률의 범위 내의 보장에 그치는 것으로 해석할 수 있었을 것이다

37 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 2. 지방자치단체에 관한 헌법 규정의 의의 현행 헌법 제117조 제1항 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다 및 동조 제2항 지방자치단체의 종류는 법률로 정한다 등에서 볼 때, 지방자치단체의 자치권력은 원칙적으로 법령 등을 제정하는 중앙 정부의 국가권력에 근거와 한계를 두는 권력으로서의 전래권 내지 국가권력으로 부터 승인된 권리다. 다만 헌법 제117조 제1항 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 의 정도로나마 지방자치단체의 자치사무 에 중앙정부로부터 독립하여 처리하는 자치권을 인정하는 경우, 지방자치단체는 중앙정부로부터 간섭받지 않는다는 의미의 고유한 자치권 내지 그 유사한 권한을 지닐 수 있다. 현행 헌법 제118조 제2항 지방의회의 의원 선거 에 관한 사항은 법률로 정한다 의 규정은 지방의회의원의 선출방식은 지역 주민의 의사 즉 선거에 의하 는 것으로 함으로써 이에 관련한 입법권의 내재적 한계를 정한다는 점, 지방자치 는 국가로부터 전래받지 않는 고유한 영역이 있다는 점, 지방의회가 지방자치의 중요 사항에 대해서는 입법권을 지니는 중앙정부의 국회와는 독립한 의사결정기 관의 지위에 있다는 점 등을 확인하는 의의를 지닌다. 자치권력의 자치고권성은 자치권력에는 법률의 범위 내에서 독자적으로 고유한 지역 사항을 처리할 수 있음을 의미한다. 지방자치단체의 자치권력을 원칙적으로 전래권으로 본다고 해서, 자치단체가 행할 수 있는 사무를 국가위임사무로만 구 성한다면 자치권력의 고유권성 이 경시되어 지방자치단체는 국가의 집행기관으로 서 인식될 가능성이 커진다. 때문에, 지방자치의 헌법적 본질상 국가의 권능은 지 방정부 권능의 후견에 그치는 보충적 성격을 지녀야 한다. 지방자치단체의 전권능성은 헌법이나 법률이 국가나 공공단체의 사무로서 유보 한 것이 아니면, 지방자치단체의 모든 사무를 지방자치단체가 임의로 처리하고 규율할 수 있는 권한을 가진다는 원칙이다. 지방자치의 본질이 자치단체의 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장 등에 있다면, 46) 전권능성을 지니는 자치고권에 는 자치단체구성권, 자치사무권, 자치기능권 등의 권능이 있는 것이다. 지방자치단체는 일정지역에 기반을 두는 자치권의 행사로써 지방적 사무와 국 가위임사무를 스스로의 권한과 책임으로 실현하는 공법인이다. 공법인으로서의 지방자치단체는 국가 통치기구의 일환으로서 법률에 의하여 인정된 단체에 그치 지 않는다. 지방자치단체는 헌법상 공법인성을 부여받아 법률관계의 당사자로서 46) 憲 裁 헌마201 경기도남양주시등33개도농복합형태의시설치등에관한법률 제4조 위헌확 인 기각결정[판례집 ]

38 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 국가와 독립한 대등한 당사자로서의 지위를 지니는, 지방자치의 본지에 해당하는 부분이다. 그 점에서 지방자치단체는 단순한 행정단체가 아닌 통치단체 내지 지 방정부의 성격을 지닌다. 이 지방자치단체의 종류 및 구성 조직에 관한 사항은 법률로 정한다(헌법 제117조제2항, 제118조). 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며 라 하는 바, 이 지방적 사무를 담당하는 지방자치단체는 헌법이 인정하는 범위에서 시원적 의사결정권을 가지며 이렇게 자치사무로 배분된 업무 의 사무처리 기준을 중앙정부가 정하는 것은 지방자치를 정한 헌법의 본지에서 벗어난다. 다만 자치단체 역시 헌법에 규정된 헌법상 존재이며 국가의 영토의 일 부를 기초로 하는 이상 국가와 무관계한 것은 아니다. 즉 국가의 출장기관은 아 니지만 국가구조의 일부는 이룬다. 어떤 면에서, 국가는 지방자치단체의 총합이 다. 그리하여 지방자치단체의 자치권력은 국가법 질서 내에서 인정된다는 현실을 기초로, 국가는 지방자치단체의 자치권력의 업무 관할과 감독권에 관련한 기준을 설정하여야 한다. 국가의 지방자치단체에 대한 감독은 행정적 감독이 대표적이다. 이는 지방자치 단체의 권한 행사를 중앙행정기관이 각종의 인 허가나 명령, 취소 또는 대집행 등의 수단으로써 통제하는 것이다. 국회가 법률로써 지방자치단체의 조직 권한 및 운영을 통제한다든지 지방자치단체의 조례 규칙이 법률에 위배될 때 법원의 합법성 심사나 헌법재판소의 합헌성 심사로 그 적용 여부를 판단하는 것 등도 실효성 있는 감독권의 행사다. 지방의회는 지방자치단체의 의결기관으로서 선거를 통하여 지역적인 민주적 정당성을 지니는 주민대표기관 이다. 47) 지방의회의 구성 조직은 헌법(제118조제2 항)에 근거한 지방자치법에서 정한다. 지방자치단체의 장은 지방자치단체를 대표 하고 사무를 통 집행하여 그 소속 직원의 지휘 감독 임면 교육 훈련 교 육 징계 등을 처리하는 집행기관이다. 지방자치단체의 장의 조직 구성은 헌법 에 근거한 지방자치법에서 규정하는 바, 지방자치단체의 대표자에 관한 정함에 있어서 헌법 제118조 제2항은 선거의 방법으로 선출할 것을 전제로 규정한 지방 의회 의원의 경우와는 달리, 장의 선임방법 에 관한 사항은 법률로 정한다고 하 여(헌법 제40조) 국회의 입법재량에 맡기고 있다. 지방자치단체는 헌법(제117조제1항)이 정하는 바에 의하여 지방적 이익을 증진 47) 憲 裁 헌마264,279(병합) 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인 기각결정[판례집 ] 특히 572면 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다

39 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 코자 주민의 복리에 관한 고유사무를 자기책임 하에 처리하는 자치사무처리권, 재산을 관리하며 법령의 범위 안에서 재정고권과 조세고권을 행사할 수 있는 자 치재정권, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정(조례 규칙)을 제정할 수 있는 자치입법권 등의 지방자치권을 지닌다. 지방자치단체의 자치사무처리권에 관련하 여 지방자치단체의 자치사무는 주민의 복리에 관한 고유사무 와 국가의 위임에 의한 위임사무 가 있는 바, 위임사무에는 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무인 단체위임사무와 국가 또는 광역자치단체가 지방자치단체의 장에게 위임한 기관위임사무가 있다. 48) 지방재정이란 지방자치단체가 그 기능을 수행하는 데 필요한 재원을 확보하고, 확보된 재원을 구체적으로 집행(지출)하는 일련의 공경제적 작용이다. 자치재정권 은 지방자치단체가 그 재정경제를 자율적으로 형성할 수 있는 고권으로서(일종의 재정고권), 법률이 정한 예산 체계의 범위 안에서 수입과 지출에 관한 경영을 자 기 책임 하에 할 수 있는 권능을 말한다. 지방자치단체는 헌법이 정하는 바에 따라 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규 정을 제정할 수 있는바(헌법 제117조제1항) 이때 제정되는 자치규정은 조례, 규 칙, 교육규칙 등이다. 이 자치입법에 관한 규정의 대상이 되는 사무 는 고유사무, 단체위임사무, 일부의 기관위임사무 등이다. 지방자치법 제15조 및 제9조에 의하 면, 지방자치단체가 자치조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무 인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하 는 것이고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무는 원칙적으 로 자치조례의 제정범위에 속하지 않는다 할 것이고 다만 기관위임사무에 있어서 도 그에 관한 개별 법령에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우 에는 위임받은 사항에 관하여 그 개별 법령의 취지에 부합하는 범위 내에서 이른 바 위임조례를 정할 수 있다. 입법권이 국회에 있다(헌법 제40조) 해도, 조례제정권 자체는 헌법이 인정하고 조례는 주민의 대의기관인 지방의회의 의결로써 성립하므로 고유사무에 대해서는 법령의 개별적 금지가 없는 한 조례를 제정할 수 있지만, 법률에 의하여 통일적 으로 처리되어야 할 사항에 대해서는 제정할 수 없다. 49) 조례제정권자인 지방의 48) 국가는 고유사무의 사후적 합법성 감독만 할 수 있지만 위임사무는 합목적성 감독도 할 수 있다. 또한 국회는 고유사무 및 단체위임사무의 국정감사는 할 수 없지만 기관위임사무에는 국정감사가 허용된다. 이를 달리 말하면, 大 法 院 추32 판결(조례안재의결무효확 인)[공1996상, 589] 지방자치법 제15조 본문에 의하여 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있 는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임 된 이른바 단체위임사무에 한하고, 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지 방자치단체의 사무로서 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 이른바 기관위임사무에 관한 사 항은 조례제정의 범위 밖이라고 할 것이다. 49) 大 法 院 추17 판결(행정정보공개조례(안)재의결취소등)[공 (926),2287] 행 정정보공개조례안이 국가위임사무가 아닌 자치사무 등에 관한 정보만을 공개대상으로 하고 있다고 풀이되는 이상 반드시 전국적으로 통일된 기준에 따르게 할 것이 아니라 지방자치단

40 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 회는 선거를 통해서 지역적인 민주적 정당성을 가지는 주민의 대표기관이고 헌법 이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률 의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하 여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다. 50) 단체위임사무에 관련한 조례는 법률의 위임이 있는 한 제정할 수 있는 바, 이 조례제정권에 대한 국가의 법률의 위임이 과잉이라면 헌법합치적이라 하기 어려 우므로 조례에 대한 법률의 위임은 일반적 포괄적인 것으로 족하지만, 51) 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항 또는 벌칙을 정할 때에는 구체적 개별적인 법률의 위임이 필요하다(지방자치법 제15조). 52) 기관위임사무는 지방자치단체의 장에게 위임한 사무이므로 자치 조례 제정의 대상으로부터 제외한다. 53) 하지만 기관위임사무에 있어서도 그에 관한 개별 법령 에서 일정한 사항을 조례로 정하도록 위임하고 있는 경우에는 개별 법령의 취지 에 부합하는 범위 내에서 이른바 위임조례를 제정할 수 있다. 54) 조례는 법률, 명 체가 각 지역의 특성을 고려하여 자기고유사무와 관련된 행정정보의 공개사무에 관하여 독자 적으로 규율할 수 있다. 위 '나'항의 행정정보공개조례안이 그 행정정보의 정의규정인 제2 조 제1호의 '집행기관이 직무상 작성 또는 취득한 문서 등'이라 함이 집행기관(여기서는 같은 조 제2호에 의하여 청주시장 및 청주시 산하 청.소의 장을 말한다)이 지방행정기관으로서의 지위가 아니라 지방자치단체의 집행기관으로서의 지위에서 같은 법 제9조에 규정된 자치사무 및 단체위임사무에 관하여 작성또는 취득한 문서 등만을 가리키는 것으로 풀이되고 국가사무 에 관하여 작성 또는 취득한 문서까지 포함되는 것으로는 보여지지 아니하므로 조례제정권의 범위를 일탈하지 아니하였다고 한 사례. 50) 憲 裁 헌마264,279(병합) 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조등 위헌확인 기각결정[판례집 ] 특히 572면 조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 할 것이다. 51) 憲 裁 헌마264,279(병합) 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강 남구담배자동판매기설치금지조례 제4조등 위헌확인 기각결정[판례집 ] 특히 572면. 52) 大 法 院 추17 판결(행정정보공개조례(안)재의결취소등)[공 (926),2287] 지 방자치단체는 그 내용이 주민의 권리의 제한 또는 의무의 부과에 관한 사항이거나 벌칙에 관한 사항이 아닌 한 법률의 위임이 없더라도 조례를 제정할 수 있다 할 것인데 청주시의회 에서 의결한 청주시행정정보공개조례안은 행정에 대한 주민의 알 권리의 실현을 그 근본내 용으로 하면서도 이로 인한 개인의 권익침해 가능성을 배제하고 있으므로 이를 들어 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라고는 단정할 수 없고 따라서 그 제정에 있어서 반드시 법률의 개별적 위임이 따로 필요한 것은 아니라고 한 사례. 53) 大 法 院 추85 판결(공원조례중개정조례안무효)[공 (110), 1547] 지방자치 법시행령 제42조는 지방자치단체는 그 소관사무의 범위 안에서 자문기관을 조례로 설치할 수 있다고 규정하고 있으나, 여기에서의 지방자치단체의 소관사무라 함은 고유사무인 자치사 무와 단체위임사무를 말하고 기관위임사무는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이므로, 도시계 획법 제30조와 지방자치법시행령 제42조를 국가사무로서 기관위임사무인 도시공원 조성계획 의 결정 변경에 관한 사항을 조례로 정할 수 있도록 위임한 근거 법령으로 볼 수 없고, 달 리 그 위임근거가 될 만한 법령을 찾아볼 수 없으므로, 지방자치단체는 도시공원 조성계획의 결정 변경결정에 관한 사항을 조례로 정할 수 없다. 54) 大 法 院 추32 판결(조례안재의결무효확인)[공1996상, 589] 도지사로부터 시장

41 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 령의 효력보다 하위의 구속력을 지니므로 법률보다 강한 규제를 할 수 없으며 법 률의 위임이 있더라도 최소한 규제에 그친다. 과잉금지원칙은 지방의회의 조례입 법에 의한 기본권제한의 경우에도 준수되어야 하기 때문이다. 55) 3. 지방자치에 관한 헌법개정안시안의 작성 지침 헌법개정안시안 에서 지방자치의 제도를 어떻게 규정하느냐를 놓고, 국민은 중 앙에 집권된 권력이 지역에 분산되면서 권력은 국민으로부터 나온다는 헌법원칙 이 전국적으로 실현되기를 바란다는 점, 각 지역에 터 잡고 생활하는 주민의 현 실 생활이 인간으로서의 존엄이 존중되고 행복이 추구될 수 있도록 권력구조 개 편을 원한다는 점, 국가라는 정치적 통일체 내지 생활 공동체와의 관계, 훼손될 수 없는 개인의 기본권 등의 정합관계 등의 적합성 여부 등을 살펴 중앙-지방간 관계 정립을 위한 점 등을 살폈다. 개정안시안에서는 분권의 정도에 따른 검토만을 하기로 하며 연방국가여부에 대해서는 큰 비중을 두지 않기로 하였다. 그리하여 시안 작성에 있어서는 지방자 치를 헌법의 총강 부분에 넣을 것인지, 자치행정으로 규정할 것인지의 문제를 고 려해야 하는 데, 이에 관하여서는 헌법의 기본원칙의 하나로 보면서 행정제도의 면에서도 실현될 수 있는 근거를 줄 수 있도록 하였다. 지방에 대한 중앙의 광범 위한 감독권이 상존하는 현실에서 중앙권한의 지방 이양 내지 국토균형개발론 차 원을 넘은 진정한 권력 분산으로서의 지방분권화가 이루어지도록 하는 것이 그것 이다. 그런 점에서 헌법재판소의 신행정수도특별법 위헌 결정은 지방분권을 반 대하거나 그에 배치되는 결정이 아니라는 점을 염두에 두었다. 위헌 결정의 주된 이유는 지방분권보다는 지방균형발전을 명목으로 하는 중앙정부의 과잉의 규정 즉 지역 주민의 의사를 무시한 중앙정부의 하향적 지방분권의 강제라는 한계 때 문인 것이다. 지방자치단체라는 용어 대신에 지방정부 라는 용어를 법문상 도입할 것을 생각 군수에게 묘지 등의 허가권을 위임한 것은 단체위임이 아니라 기관위임이라고 보아야 할 것 이다. 도지사로부터 묘지 등 허가사무를 위임받은 주체는 지방자치단체인 군이 아니라 도 의 하위 행정기관인 군수이고, 매장및묘지등에관한법률이나 도사무위임조례에 특별히 위임받 은 기관인 시장 군수가 소속된 시 군의 조례로 사무처리에 관한 규정을 정할 수 있다는 위임근거 규정도 없기 때문에 군의회가 그 사무를 규율하는 조례를 제정할 수 없으므로, 군 의회에서 의결된 묘지등설치허가시주민의견청취에관한조례안 제3조는 지방자치법 제15조 본문에 위반된다. 즉 기관위임사무라도 위임근거 규정이 있으면 그 제정의 위임이 가능하 다. 55) 憲 裁 헌마264,279(병합) 부천시담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인, 강남구담배자동판매기설치금지조례 제4조 등 위헌확인 기각결정[판례집 ] 특히 572면

42 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 하였다. 다만 지방정부라는 말은 전체적 추상적으로 사용하고 구체적인 법규정상 용어로는 광역지방정부, 기초지방정부라는 말보다는 광역지방자치단체, 기초지방 자치단체로 부르는 것이 법적 안정성의 측면에서 선호될 수 있다. 지방정부라는 말이 가지는 국가-중앙정부-지방정부의 삼각관계는 일반적으로 표시하면서도 구 체적으로 지방자치의 사무를 실현하는 주체에 대해서는 현행과 같은 표현을 유지 하는 것이 기존 법체계와의 관계에서 유익할 수 있다는 점이다. 개정안시안에서 는 헌법 전문에 지방분권적인 요소를 표현하기 위하여 안으로는 국민과 주민 생 활의 질적 향상을 기하고 라는 문구를 두는 것으로 하였다. 나아가 전문에 국토의 균형발전을 지나치게 강조하는 것은 지방분권적인 요소에 모순된다. 국민생활의 균등한 향상 등의 용어는 그래서 삭제하였다. 헌법의 평등원칙의 평등은 결과의 평등이 아닌 기회의 평등을 의미하므로 국토의 균형발전을 결과로서 요구하는 의 미가 강한 개념어를 쓰는 것은 부적절하다고 생각하였기 때문이다. 결국 중앙정부 대 지방정부의 분권을 강화하고 각 지방정부간의 경쟁을 가능하 게 함으로써 지방분권에 따른 전국토의 발전에도 시장경제라는 자유민주주의적인 경쟁의 의미를 가지게 하는 것이 적절하다. 그리하여 굳이 헌법 본문 조항에 대 한민국은 지방분권형 국가이다 라고 규정하지는 아니하였다. 해석에 따라서는 북 한의 법적 상태를 정당화시켜 주는 상황에 이를 수 있어 헌법 제3조에 배치되기 때문이다. 그리하여 전문에 주민생활의 질적 향상이라는 문언을 두는 것으로 하 였다. 다만 지방정부의 권력의 원천으로서 주민을 규정하는 것 예컨대 모든 지방자 치단체의 권력은 주민의 의사에 기초하여야 한다 또는 모든 지방정부의 권력은 주민으로부터 나온다 등의 표현은 고려해 볼 수 있다. 지방정부의 권력이 주민 으로부터 나온다는 말은 헌법이론상 당연하고 타당한 표현이지만, 다만 이는 모 든 국가권력은 국민으로부터 나온다 라고 하는 국민주권의 하위 원리로서의 주민 주권의 표현을 나타내는 정도에 그칠 수 있으므로 실익의 점에서는, 지방정부의 권력이 항상 주민의 의사를 생각하여 이에 따르도록 하는 표현도 지방정부의 대 의정적 성격에도 합치된다고 본다. 지방자치 강화를 위하여서는 법률에 위반하지 않는 범위에서의 조례제정권 보 장, 사무처리의 보충성 원칙과 자치책임 원칙 명시와 지방사무 열거, 법률이 정하 는 범위 내에서 조례로 지방세의 세목, 세율을 결정할 수 있도록 하는 재정권, 국 가감사의 단일감사원칙, 국정참여협의체를 만들어 법률안 제출권을 통한 국정참 여를 보장하는 것 등이 있다. 조례 역시 헌법을 정점으로 하는 국법체계의 일환을 이루지만 지방자치단체가 헌법상 보장된 자치권에 근거해서 제정하고 그 구역 내에서의 시행을 목적으로 민주적 정당성을 가진 지방의회에 의하여 제정된다는 점에서 국가의 입법권에

43 제1주제 : 법치국가적 자유를 위한 헌법발전의 방향 의하여 정립되는 국법과는 구별되는 독자적 법체계를 형성한다는 점이 지적되 나, 국가의 법체계 안에서 강한 신축성 이 있다는 정도를 생각하는 개정안시안 을 생각하였다. 즉 헌법의 권력분립 원칙 내지 헌법 제40조의 입법권을 생각하 면서 현행 헌법 제117조의 "법령의 범위 안에서 규정이 행정부에 의한 조례 제 약을 사전 사후적으로 가능하게 하여 지방자치의 본지를 심각하게 훼손하고 있 음도 고려하였다. 또한 예를 들어 지방정부는 그 소관사무에 관하여 법률에 위반하지 않는 범 위안에서 조례를 제정할 수 있다. 지방정부가 그 소관사무를 처리하기 위하여 주 민의 기본권 제한이나 의무부과, 벌칙을 정하는 조례는 법률에 의한 위임을 요하 지 아니한다. 의 경우 비록 지방정부의 소관사무를 처리하는 경우라는 한정이 있 기는 하지만 주민 역시 기본적으로는 그 신분이 국민을 전제로 하는 것이라는 점 에서는 위의 규정이 요구되기는 한다. 그렇다 하더라도, 이는 기본권제한의 법률 유보 원칙에 반하지 않는 범위에서 한정하여야 할 것이다. 입법권의 대의정을 기 초로 하는 한 국가의 입법부 및 입법권의 존재를 무시하기는 어려운 것이 아닌가 한다. 그리하여 법률이 정하는 지방정부협의회는 지방정부와 관련된 법률안을 국회에 제출할 수 있다"는 규정은 동의하기 어려웠다. 지방재정의 보장에 관하여서도 지방정부는 법률에 위반하지 않는 범위 안에서 지방세의 세목과 세율, 기타 재정수입을 확보하기 위하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있다. 는 규정은 동의할 수 있으나 중앙정부는 지방정부가 그 사무를 적 정하게 처리하기 위해 필요한 재정적인 지원을 하여야 한다. 의 규정은 동의하기 어렵다. 경쟁력 있는 지방정부의 발전을 위해서는 이 역시 경쟁에 의하여 지원을 받을 수 있도록 하는 규정이 있어야 할 것이다. 지방정부의 권리구제권에 관하여서도 지방정부는 자치권을 침해받은 경우에 법률이 정하는 바에 따라 법원에 재판을 청구할 수 있다. 는 규정에는 동의한다. 감사원의 감사는 중앙정부에 한정하고 지방정부에 대한 감사는 별도로 정한 기관 이 하도록 하는 것이 감사의 종합성, 지방자치의 취지 등에 부합한다. 이는 단일 감사의 원칙 에 따라서 중앙정부는 지방정부의 위법한 활동에 대하여 법률이 정 하는 범위 안에서 감사를 할 수 있다. 중앙정부의 감사는 중복하지 않도록 하여 야 한다. 는 정도가 적절한 것으로 본다. 헌법개정안시안 에서는 이런 점들을 고려하면서 아래와 같이 현행헌법보다 상 세한 지방자체 관련 규정을 두게 되었다

44 자유민주주의와 시장경제확립을 위한 헌법 개정 방향 조문 현행헌법 헌법개정안시안 전문 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국 민은 조국의 민주개혁과 평화적 통일 의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애 유구한 역사와 함께 한 우리 대한민국 국민은 로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사 국민주권의 원칙 및 자유민주적 기본질서 그리고 회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조 자유로운 시장경제의 원칙을 확고히 하여, 정치 화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더 경제 사회 문화의 모든 영역에서 법앞의 평등을 욱 확고히 하여 정치 경제 사회 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 보장하고 법률 및 법에 의거한 자유와 권리에 따 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자 르는 책임과 의무를 자각하면서, 안으로는 국민과 유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하 주민 생활의 질적 향상을 기하고 게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향 상을 기하고 조문 현행헌법 헌법개정안시안 제1장 총강 제7조 (조문통합수정)제7조 1지방정부는 지방자치의 본지에 따라 법률이 정하는 절차에 따른 자기책임 으로 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리할 수 있다. 2지방정부에 지방의회와 지방정부의 장을 둔 다. 지방의회는 주민이 보통 평등 직접 비밀선 제117조 1지방자치단체는 주민의 복리에 거로 선출한 지방의회의원으로 구성하며, 법률에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법 반하지 않는 범위 안에서 조례를 제정할 수 있다. 령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정 지방정부의 장의 선임방법과 권한 기타 지방자치 할 수 있다. 단체의 조직과 운영에 대해서는 법률과 조례로 정 한다. 2지방자치단체의 종류는 법률로 정한다. 3지방정부는 법률에 반하지 않는 범위 안에서 제118조 1지방자치단체에 의회를 둔다. 지방세의 세목과 세율 기타 재정수입을 확보하기 2지방의회의 조직 권한 의원선거와 지방 위하여 필요한 사항을 조례로 정할 수 있으며, 중 자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치 앙정부는 지방정부가 그 사무를 적정하게 처리하 단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 기 위해 필요한 재정적 지원을 한다. 정한다. 4중앙정부는 지방정부의 위법한 활동에 대하여 법률이 정하는 범위 안에서 그 위임사무의 감사를 지방정부의 감사와 중복되지 않게 할 수 있다. 5지방정부는 자치권을 침해받은 경우에 법률이 정하는 바에 따라 법원에 재판을 청구할 수 있다. 6주민은 법률과 조례가 정하는 범위 안에서 지 방정부의 중요한 의사결정에 참여할 수 있다