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1 일제 강제징용피해 배상판결의 국제법적 검토* 도시환** Ⅰ. 서 론 2012년 5월 24일 대법원은 일제강점기의 강제동원 자체를 합법으로 보는 일본 판결이 이를 불법으로 보는 우리 헌법의 핵심적 가치와 상충됨에도 그 효력을 승인한 원심에 대해 파기 환송 판결을 내렸다. 대법원 판결의 핵심은 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법 행위를 비롯하여 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 한일청구권협정에 포함되지 않았음을 분명히 천명한 것이다. 1) 이를 근거로 2013년 7월 10일 서울고등법원과 30일 부산고등법원은 일제 식민지배하에 서 강제동원된 피해자들이 신일본제철과 미쓰비시중공업을 피고로 2000년 이래 한국에서 제기한 국제법 위반 및 불법행위에 따른 손해배상소송의 환송판결에서, 강제징용피해에 대 한 개인청구권을 전제로 각각 1인당 1억원과 8천만원의 배상판결을 내렸다. 아울러, 11월 1일 광주지방법원은 일제강점기에 강제노동 피해에 대해 미쓰비시중공업을 피고로 한 근로 정신대 소속 여성들의 손해배상소송에서 피해자 및 유족에게 각각 1인당 1억 5천만원과 8 천만원의 배상판결을 내렸다. 2) 이에 대하여 당사자인 신일본제철과 미쓰비시중공업 측은 징용공의 보상 을 포함한 청 구권 문제는 국가 간의 정식 합의로 완전하고도 최종적으로 해결되었음에도 그것을 부정하 는 부당한 판결 이라면서 상고하였다. 일본 정부도 한일 간의 재산청구권 문제는 한일청구 권협정에 의해 완전히, 그리고 최종적으로 모두 해결되었다 며, 일본정부로서는 허용할 수 없다 면서 외교 루트를 통하여 대응하겠다는 뜻을 밝혔다. 일본의 거대 미디어도 하나같이 한일청구권협정으로 모두 해결 되었다는 입장을 취하면서 비판적으로 논하고 있다. 3) * 본 논문은 2013년 6월 21일 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 을 주제로 대한국제법학회와 동북아역 사재단이 공동개최한 국제학술회의에서 발표한 논문을, 2013년 12월 3일 한국외대 법학연구소 국제관계법센 터 주최 학술회의 발제논문으로 수정 보완한 것으로, 인용시에는 반드시 필자와 상의해 주시기 바랍니다. ** 법학박사, 동북아역사재단 연구위원, 대한국제법학회 이사, 세계국제법협회(ILA) 한국본부 기획이사. 1) 도시환, 한일청구권협정 관련 대법원 판결의 국제법적 평가, 국제사법연구, 제19권 제1호, 한국국제사법학 회, 2013년 6월호, 30쪽. 2) 한국 사법부의 판결과 관련하여, 그 의의에 대해 상세히 소개하고 있는 일본 학술 논문으로는 다음과 같다. 太 田 修, もはや" 日 韓 請 求 権 協 定 で 解 決 済 み"ではすまされない : 朝 鮮 人 強 制 動 員 被 害 者 への 戦 後 補 償 をめぐっ て, 世 界, 岩 波 書 店, ; 大 口 昭 彦, 判 決 ホットレポート 戦 後 補 償 問 題 に 関 する 注 目 すべき 韓 国 司 法 の 動 向 と 意 義, 法 と 民 主 主 義, 2013 年 8 9 號, 通 卷 No.481; 中 川 敏 宏, 判 例 研 究 韓 国 大 法 院 旧 三 菱 戦 後 補 償 請 求 事 件 判 決 [ 大 法 院 ], 専 修 ロージャーナル, 第 8 號, 法 科 大 学 院 論 集 編 集 委 員 会 編, 참조. 3) 일본 언론의 편협한 내셔널리즘의 고조 현상과 관련하여, 太 田 修, 위의 논문, 188쪽; 高 橋 哲 哉, 右 傾 化 する 日 本 の 歴 史 認 識 と 憲 法 認 識, 東 北 亞 の 歷 史 和 解 と 平 和 構 築 の 課 題, 国 際 学 術 会 議 資 料 集, , 128 쪽; 아사노 겐이치, 일본[동일본 대지진 2년] 일본 대학 언론 비판기능 상실 1920년대보다 민주주의 후 퇴, 경향신문, , 8쪽; 필자의 경우에도 8 15 특집 대담을 요청해왔던 니혼게이자이신문과의 인터뷰에서, 본 논문에서 논의하고 있는 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점 및 한국 사법부의 식민지책 임 판결의 내용과 배경 등 식민지책임 문제와 관련하여 대해 상세히 설명하였으나, 한국은 인권중심 사회로 강제징용 및 위안부 문제 관련 법위에 여론의 압력이라는 국민정서법이 존재한다는 논조로 기사화하고 있다. 韓 国 司 法 に 世 論 の 風 圧 戦 時 徴 用 慰 安 婦 融 和 の 壁, 日 本 經 濟 新 聞,

2 이번 판결과 관련하여 일본에서는 한일청구권협정으로 완결되었다는 한일 양국의 합의를 파기하고 한일관계를 악화시키는 정치적인 판결 이라는 인식이 확산되고 있다고 전해지고 있다. 그러나 그러한 해석은 잘못된 것이다. 4) 한국 사법부에 의한 일련의 이러한 판결들은 전후 일본이 성실한 해결을 회피해 왔던 일제의 식민지배와 제국주의 전쟁으로의 동원에 따 른 심각한 피해들이 해결되어야 한다는 당연한 귀결로서 일본 정부 기업 국민 앞에 놓여지 게 된 것이다. 5) 그것은 식민지 지배와 전시 하에서 강제동원을 하였음에도 불구하고 식민 지 지배와 전쟁책임에 대해 애매하게 대처해 온 일본 정부가 그러한 역사에 대해 더 이상은 은폐해서는 안 된다는 의미로서 수용해야 할 것이다. 6) 더욱이 최근 주일대사관에서 대거 발견된 일제 강제징용 학살 피해자 명부는 일본정부가 철저히 은폐해온 그러한 역사의 진실 을 그대로 보여주고 있는 것이다. 7) 아울러, 전후 처리가 미완으로 남게 되고 이후 냉전이 화해의 걸림돌이 됐다는 점에서 미 국의 역사적 책임도 제기되고 있다. 8) 한일간 과거사 문제와 일본의 가혹한 식민지배 유산 에 대해 미국의 정책 입안자들은 전쟁의 기억이 언젠가는 흐려질 것이라고 너무 오랫동안 믿어왔다는 지적인 것이다. 아울러 시간의 경과가 역사적 불의에 의해 만들어진 상흔을 치 유하지는 못하며 동북아의 젊은 세대에서 배태되고 있는 국가주의에 대한 우려를 불식시키 기 위해서는 현 상황의 실질적인 개선에 대한 공감대가 확산되어야 한다는 것이다. 그것은 성노예를 강요당한 위안부 를 비롯하여 1937년 중일전쟁과 더불어 시작된 전시 일제 강제노동시스템에 의해 희생된 개인에 대한 배상을 촉구하고 있는 점에서 주목하게 된 다. 미국의 지원하에 일본 정부는 샌프란시스코강화조약 및 한국과의 국교정상화조약의 체 결로 배상을 완결했다고 주장하고 있으나, 일본 학자들을 포함하여 법학자들은 국가간의 해 결로 개인의 청구권이 배제되지 않았다고 주장해 왔으며, 한국 사법부의 판결은 이러한 원 칙을 지지하고 있는 것이다. 9) 일본인들은 이를 위협으로 볼 것이 아니라, 대부분 생이 얼마 남지 않은 피해자들을 위해 정의를 실현할 기회로 수용해야 하며, 제2차 세계대전 가해국인 독일이 전후 강제동원 피해배상을 위해 2000년 독일 정부와 민간기업이 총 52억 유로(약 7조4천600억원) 규모의 기금을 출연해 설립한 기억 책임 미래 재단 을 통해 생존자 160여 만 명에게 보상금을 지급한 선례를 일본이 따라야 할 본보기로 제시하고 있다. 10) 따라서 본고에서는 일제강제징용피해에 대한 배상판결에 대해 한일청구권협정으로 모두 해결 되었다는 일본 정부 기업 언론의 주장과 관련하여, 대법원 판결이 나오게 된 배경으로 4) 太 田 修, 앞의 논문, 189쪽. 5) 大 口 昭 彦, 앞의 논문, 48쪽. 6) 太 田 修, 앞의 논문, 195쪽. 7) 일제 징용피해자 명부 자료 대거 발견 아직 안 알려진 의미 있는 내용도 포함, 서울신문 , 6쪽. 8) 대니얼 스나이더 스탠포드대학 아시아태평양연구소(APARC) 부소장은 미국의 한반도 및 아시아문제 전문가로 서 미완의 전후처리와 냉전으로 인해 한일간 과거사와 식민지배의 유산이 청산되지 못한 원인의 하나로 미국 의 책임을 지적하고 있다. 아울러, 본 논문 제4장에서도 논의하는 샌프란시스코강화조약과 한일협정이 미국의 지원하에 일본이 체결한 조약으로서 한국 대법원의 일제 강제징용피해 배상판결의 원인을 제공하고 있다는 분석을 통해 이를 일본이 피해자들에게 정의실현의 마지막 기회로 삼아야 한다는 충언과 더불어 독일이 전후 강제동원 피해배상을 위해 기억 책임 미래 재단 의 설립을 통해 최선을 다한 선례를 제시하고 있다. Daniel Sneider, A dangerous stalemate between Japan and South Korea, Washington Post, November ) 2013년 7월 27일 동경대에서 개최된 일본군 위안부 문제 관련 세미나에서 이원덕 교수는 韓 日 慰 安 婦 問 題 の 解 決 を 求 めて 라는 주제발표에서 헌법재판소의 결정과 관련하여 다시 열린 절호의 기회의 창 으로, 강제징 용노동자의 대일보상문제에 대한 대법원 판결과 관련하여서는 새로운 전개를 맞게 됐다 고 언급하고 있다. 10) Daniel Sneider, 위의 칼럼

3 서 일본의 전후보상 소송을 고찰한 다음, 한일 양국간 가장 핵심적인 쟁점인 식민지책임 문 제로서 일본의 국가권력이 개입한 반인도적 불법행위를 비롯하여 식민지배와 직결된 불법행 위에 대한 개인청구권을 중심으로 한일협정체제가 갖고 있는 국제법적 문제점의 극복방안에 대해 검토해 보고자 한다. Ⅱ. 일본의 전후보상 소송과 일제식민지책임 판결 1. 일본의 전후보상 소송의 한계와 문제점 세계적인 냉전이 종식된 1990년대 이래 아시아 각국의 민주화에 따른 국제정세의 변화와 더불어 아시아 각지에서 식민지 지배와 전쟁 피해자들의 목소리가 나오기 시작하면서, 전 후보상 을 요구하는 움직임이 국경을 넘는 연대와 함께 소송으로 전개되게 되었다. 11) 그것 은 일본 정부가 샌프란시스코강화조약과 양국간 협정을 통해 국가를 상대로 한 배상을 지불 했을 뿐 개인을 대상으로 한 보상 에는 일체 응하지 않았기 때문으로 수많은 아시아의 전 쟁피해 희생자들이 일본 정부를 상대로 한 소송을 제기하게 되었던 것이다. 12) 그러나, 일본은 지금까지 식민지 지배와 침략 전쟁에 따른 책임을 배제한 채 전후보상 재판을 해 왔는데, 일본에서의 전후보상 관련 소송은 2012년 7월 15일 현재 총 90건에 달하고 있다. 13) 그 중 일본군 위안부 피해자들에 의한 소송은 총 10건이며, 그 중 3건이 한국인 위안부 피해자들이 제기한 소송이었다. 14) 한국인 위안부 피해자들에 의한 소송은, 1991년 12월 6일에 김학순 할머니 등이 제기 한 아시아 태평양전쟁 한국인 희생자 보상 청구 소송, 1992년 12월 25일에 제기된 부산 위안부 여자 근로정신대 공식 사죄 청구 소송, 1993년 4월 5일에 제기된 재일 한국인 위 안부 송신도 소송 등이나, 최종적으로 2004년 11월 19일 제척기간, 국가무답책 15) 을 이유 로 일본 최고재판소에서 기각됨으로써 일본에서의 사법적 해결은 막을 내렸다. 16) 한편, 일제강제징용 한국인 피해자들의 소송으로는, 1995년 12월 11일에 제기된 미쓰비 시( 三 菱 廣 島 ) 중공업 징용자 미불임금 등 청구 소송, 1997년 12월 24일에 제기된 신일본 제철 징용공 손해배상 청구 소송 등이 있으나, 전자는 제척기간과 소멸시효, 후자는 한일청 구권협정을 이유로 2007년 11월 1일과 2003년 10월 9일 각각 일본 최고재판소에서 기각 됨으로써 이 역시 일본에서의 사법적 해결은 막을 내리게 되었다. 11) 이종원( ), 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토, 식민지책임판결과 한일 협정체제의 재조명 (동북아역사재단 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의), 115쪽. 12) 이원덕(2008), 일본의 전후 배상외교에 관한 고찰-국제비교의 관점, 동북아역사논총 제22호, 동북아역 사재단, , 32쪽. 13) 田 中 宏 中 山 武 敏 有 光 健 編, 未 解 決 の 戰 後 補 償 - 問 われる 日 本 の 過 去 と 未 來 ( 創 史 社, 2012년), pp. 208~ ) WAM(여성들의 전쟁과 평화 자료관) 웹사이트( 내 일본군성폭 력 피해자 재판 관련 자료 참조. 15) 1947년 국가배상법 시행 이전에 발생한 공무원의 공권력 행사에 따른 불법행위에 대해서는 국가는 손해배 상 책임을 지지 않는다는 원칙으로 위안부 및 전후보상 재판에서 적용되고 있으나, 비민주적인 원칙으로 평 가되고 있다. 상기 각주 참조. 16) 일본군 위안부 피해자 소송과 관련하여 마지막으로 제기된 2001년 7월 16일 제기된 하이난섬 전시 성폭력 피해 배상 청구소송 역시 2010년 3월 2일 최고재판소에 의해 최종적으로 기각되었다

4 이와 같이 일본 최고재판소 재판들에서 원고들의 청구는 극히 일부의 예외를 제외하고는 기각되어 왔는데, 그러한 근거로는 다음의 네 가지 벽이 제시되고 있다. 첫째, 사실 인정 자 체를 회피하는 사실 인정의 벽, 둘째, 대일본제국헌법 하에서는 국가는 국가배상 의무를 지 지 않는다는 판례 이론으로서 국가무답책( 國 家 無 答 責 )의 벽, 셋째, 시효 제척기간의 도과에 의한 권리 소멸로서의 시간의 경과의 벽, 넷째, 청구권협정 재산권조치법 등에 의한 권리 소 멸로서의 정치의 벽 등이다. 17) 일본 최고재판소 판결과 관련하여 한 가지 주목하게 되는 것은 2000년 이후 일본 정부가 그 전과는 다르게, 청구권 포기는 외교보호권 포기라고 하던 것을 전환하여, 전쟁 피해자 개인의 청구권도 소멸하여 해결 완료되었다는 입장을 표명하고 있다는 점이다. 이것은 당초 2000년 9월 18일 한국의 황금주를 비롯한 중국 대만 필리핀 출신 일본군 위안부 피해자 15 명이 미국 워싱턴의 연방지방법원에 일본 정부를 상대로 제기한 소송 18) 에 대응하기 위한 것이었다. 환언하면, 소멸시효 제척기간 및 국가무답책의 법리로는 미국에서의 소송에서 법 적 우위를 기대하기 어려웠기 때문이다. 그 후 일본 국내 소송에서도 청구권협정 에 관한 기존의 주장을 번복하여, 한일청구권협정 제2조 제1항 청구권에 관한 문제가 완전히 그리 고 최종적으로 해결된 것이 된다 와, 제3항 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다 는 규정 을 핵심적인 방어논리로서 전면에 내세웠던 것이다. 19) 그런데 일제강제징용 피해자들은 미쓰비시중공업과 신일본제철을 상대로 전자는 일본에서 의 소송 계류 중인 2000년 5월 1일 부산지방법원에, 후자는 일본에서의 소송 종료 후인 2005년 8월 26일 서울지방법원에 각각 동일한 소송을 제기하였다. 그러나 한일강제병합 100년을 목전에 앞둔 시점인 2009년 당시 한국 사법부의 판결을 보게 되면, 2월 3일 부산고등법원 20) 과 7월 16일 서울고등법원 21) 은 일제강점기에 일본정부 에 의해 강제징용되어 희생된 피해자들이 미쓰비시중공업과 신일본제철을 피고로 2000년 이래 한국에서 제기한 국제법 위반 및 불법행위에 따른 손해배상소송의 항소심에서, 1995 년 이래 일본 내 손해배상소송에서 원고 패소를 확정한 2007년 일본 최고재판소 판결을 그 대로 승인하여 원고 패소판결을 내렸다. 이에 원고들은 대법원에 상고하게 되었다. 22) 요컨대 일본에서의 전후보상 소송은 일정한 사건에서의 화해 해결 23) 외에는 최종적으로 구체적인 성과를 올리지 못하고 현재에 이르는 반면, 한국인들의 소송은 계속 되고 있었다 는 점에서, 오늘날 일본 사회의 급격한 우경화와 위험한 배외주의의 재등장 상황은 일본 제 국주의에 동원되었던 일본인 자신의 문제에 대한 불충분한 추급의 결과임과 동시에, 판결의 함의로서 아시아인들의 강한 반전 인권 운동의 연대가 긴요한 과제로 제기되고 있다. 24) 17) 아다치 슈이치( 足 立 修 一 ), 일본 최고재판소 판결의 한계의 문제점 검토, 식민지책임판결과 한일협정체제 의 재조명, 국제학술회의 자료집, , 3쪽. 18) Hwang Geum Joo, et al. v. Japan, 172F. Supp. 2d 52 (D.D.C. Oct. 4, 2001); Hwang Geum Joo et al. v. Japan, 332 F.3d 679 (C.A.D.C.,2003); Hwang Geum Joo et al. v. Japan, 413 F.3d 45 (C.A.D.C.,2005); Hwang Geum Joo et al. v. Japan, 546 U.S. 1208, 126 S.Ct (U.S.,2006) ; 상기 소송과 관련한 상세한 분석은 최태현, 미국에서의 일본군 위안부 관련 소송 연구, 한일간 역사현안의 국 제법적 재조명, 동북아역사재단, 2009 참조. 19) 김창록, 식민지책임 의 청산과 일본군 위안부 문제, 한일협정 50년사의 재조명 Ⅱ, 동북아역사재단, 2012, 164~166쪽. 20) 부산고등법원 선고 2007나4288 판결. 21) 서울고등법원 선고 2008나49129 판결. 22) 대법원 선고 2009다22549 판결, 선고 2009다68620 판결. 23) 2007년 4월 27일, 중국인 강제연행 니시마쓰건설 사건 2소법정 판결; 足 立 修 一, 앞의 논문, 13쪽 참조. 24) 大 口 昭 彦, 判 決 ホットレポート 戦 後 補 償 問 題 に 関 する 注 目 すべき 韓 国 司 法 の 動 向 と 意 義, 法 と 民 主 主 義, - 4 -

5 2. 일제 식민지책임 판결의 법리적 배경 2011년 헌법재판소 결정 이래 한국 사법부의 역사적인 판결이 나오고 있는 배경에는 20 세기로부터의 유산인 식민주의의 암울한 역사를 극복하고 한국과 일본을 포함한 동북아평화 공동체를 건설해야 한다는 시대정신이 근저에 자리매김하고 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 대법원 판결의 배경을 형성하고 있는 논거로는, 첫째, 2010년 한일강제병합 100 년에 즈음하여 한일지식인 1,139명이 역사적 진실과 국제법적 정의의 규명 을 전제로 천명 한 1910년 한일병합조약 원천무효 공동성명, 둘째, 전통적인 국가우선주의 철학에서 인류 보편적 가치로서의 인권의 존중이라는 국제사회의 흐름, 셋째, 식민지주의에 대한 청산을 역사적 과제로 선언한 더반선언을 시작으로 최근 2013년 6월 7일 케냐-영국간 및 2013년 9월 12일 네덜란드-인도네시아간 식민통치에 대한 사죄와 배상에서와 같이 역사적 과오에 대한 시정조치가 이루어지고 있는 점 등을 들 수 있다. 먼저, 일본에 의한 한국강제병합 100년이 되던 2010년은 한일간 역사갈등의 본질적 원인 규명과 그에 대한 해소방안을 모색하는 일이 우리 시대에 부여된 역사적 과제로 인식하는 계기이자 정의의 소명으로 자리매김하는 전기가 되었다. 그것은 한일강제병합 100년을 맞 이하는 시점에서 올바른 역사의 정립을 통한 기반위에서 진정한 한일간 역사화해와 동북아 평화공동체 건설을 모색해 나가야 한다는 것이었다. 그런데 2009년 2월과 7월 당시 한국 고등법원의 판결은, 일제강점기에 일본정부에 의해 강제징용되어 희생된 피해자들이 신일본제철과 미쓰비시중공업을 피고로 2000년 이래 한국 에서 제기한 국제법 위반 및 불법행위에 따른 손해배상소송의 항소심에서, 1995년 이래 일 본 내 손해배상소송에서 원고에 대한 패소를 확정한 2007년 일본 최고재판소 판결을 그대 로 승인하여 원고 패소판결을 내리고 있다. 이러한 상황속에서 1910년 일본의 한국강제병합에 대한 역사적 진실규명과 국제법적 정 의구현에 뜻을 함께 한 한일 양국 학자들은 공동연구와 국제학술회의를 통해 2009년 6월 22일 한일강제병합의 국제법적 무효 불법성 을 규명하였으며, 이는 2010년 5월 10일 214 명으로 시작하여 65주년 광복절을 앞둔 7월 28일 1,139명의 한일 양국 지식인이 역사적 정의 에 입각하여 천명한 1910년 한일병합조약은 원천무효 라는 공동성명으로 이어졌 다. 25) 한일지식인 공동성명은 조약의 전문( 前 文 ) 뿐만 아니라 본문도 거짓이며, 조약 체결의 절 차와 형식에도 중대한 결점과 결함을 보이고 있을 뿐만 아니라, 한국병합 에 이른 과정이 불의부당 하듯이 한일병합조약 26) 도 불의부당한 것임을 천명하고 있다. 더하여 일본제국이 침략전쟁 끝에 패망함으로써 한국은 1945년에 일본의 식민지 지배로 부터 벗어나서 체결한 1965년의 한일기본관계조약 제2조상 1910년 8월 22일 및 그 이전 2013 年 8 9 號, 通 卷 No.481, 48쪽. 25) 한일지식인 공동성명문을 수록한 도서가 68주년 광복절에 한일 동시 출간되었다. 도시환 외 지음( ), 한일강제병합 100년의 역사와 과제 (동북아역사재단)와, 일본어판 都 時 煥 編 著 ( ), 笹 川 紀 勝 邊 英 浩 監 修, 国 際 共 同 研 究 韓 国 強 制 併 合 100 年 の 歴 史 と 課 題 ( 明 石 書 店 ) 참조. 26) 2011년 8월 29일 한일병합조약의 무효와 동아시아의 역사적 화해 및 새로운 미래 라는 주제로 동북아역사 재단에서 개최된 한일지식인 한국병합조약 원천무효선언 1주년 서울회의 에서 나카스카 아키라( 中 塚 明 ) 일본 나라여대 명예교수는 虚 構 の 極 みとしての 韓 国 併 合 条 約 라는 발제를 통해 한일 양국간 동의하에 미사여구 로 구성된 한일병합조약이 체결되었다는 것은 허구의 극치임을 비판하였다

6 에 체결된 모든 조약 및 협정은 이미 원천 무효(already null and void)라는 규정과 관련하 여 일본의 침략주의의 소산 이었던 불의부당한 병합조약은 당초부터 불법 무효라고 해석한 한국 측의 해석을 공통된 견해로 받아들여져야 함을 강조하였다. 아울러, 근년에 인도( 人 道 )에 반하는 죄 와 식민지 범죄 에 관하여 국제법 학계에서 다양 한 노력이 기울여지고 있는 바, 이제 일본에서도 새로운 정의감의 바람을 받아들여 침략과 병합, 식민지 지배의 역사를 근본적으로 반성하는 시대에 부응해야 함을 제창하고 있다. 27) 한일지식인 공동성명은 2011년 헌법재판소와 2012년 대법원이 역사적 국제법적 정의에 입각한 판결을 하는 기초가 되었다고 평가할 수 있다. 28) 둘째, 국제사회의 흐름과 관련하여, 전통국제법에서 개인은 단지 특정국가의 시민으로서 만 고려의 대상이 되었으므로 개인이 외국정부로부터 피해를 입는 경우 소속 본국의 외교보 호권의 행사를 결정하는 범위 내에서만 보호받을 수 있었다. 그러나 2차 세계대전 이후 바 로 독일과 일본의 침략과 잔학행위가 인간의 존엄성에 대한 극단적인 경시를 기초로 한 전 통적인 국가우선주의 철학의 결과라는 점에 대한 반성에서 나온 산물이 국제인권법이다. 그 러한 국제인권법의 발전으로 오늘날 개인이 '단지 국가나 그 어떤 집단의 구성원'으로서가 아니라 "개개 인간의 자격으로 보호받아야 한다"는 관념이 형성되기 시작했다. 이와 관련하여, 일본군 위안부 피해자들의 헌법소원에서 헌법재판소는 그 결정문에서 ICJ가 2007년 Case concerning Ahmadou sadio Dillo 29) 재판에서 인용하기도 했던 2006 년 ILC의 외교보호초안(Draft article on Diplomatic Protection) 을 인용하고 있다. 그것은 개인에 대한 침해를 국제법상 소속국가에 대한 침해로 보던 시각 자체가 허구 또는 의제에 불과하며, 국가 간의 우호를 위해 개인의 희생을 강요해선 안 된다는 것으로 이는 곧 외교 보호권의 본질이자 개인청구권의 강화로 볼 수 있다는 맥락에서 국제법상의 중요한 변화를 지적할 수 있을 것이다. 한편, 한일청구권협정에는 개인청구권의 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사의 합치가 있었다고 볼 만큼 충분한 근거가 없는 점에서, 원고 등의 청구권이 청구권협정의 적용대상 에 포함된다고 하더라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고, 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기됨으로써 일 본의 국내 조치로 해당 청구권이 일본국 내에서 소멸하더라도 대한민국이 이를 외교적으로 보호할 수단을 상실하게 될 뿐인 바, 원고 등의 피고에 대한 청구권은 청구권협정으로 소멸 하지 아니하였으므로, 원고들은 피고에 대하여 이러한 청구권을 행사할 수 있다고 보는 것 이다. 셋째, 2001년 8월 31일부터 9월 8일에 걸쳐 남아프리카공화국 더반에서 개최된 인종주 의, 인종차별, 외국인 배척과 관련 불관용에 반대하는 세계회의 (World Conference against Racism, Racial discrimination, Xenophobia and Related Intolerance)에서는 식민주의는 인종주의, 인종차별, 외국인 혐오증과 관련된 편협성을 조장했으며, 인종주의로 가는 원인을 27) 1910년 한일병합조약 원천무효 한일지식인 공동성명. 28) 필자가 2000년부터 12년간 강제징용피해 배상판결을 수행해온 최봉태 변호사와 나눈 대담에서 보면 대법원 의 승소판결을 전혀 예상하지 못했으며, 1910년 한일병합조약 원천무효 라는 한일 양국 지식인 공동성명과 같은 역사적 정의를 향한 학문적 노력이 법적으로 인정을 받은 결과라고 답변하고 있다 식민지배 합법화 일본판결 효력 우리 헌법상 승인 불가 대법원 강제징용피해 배상판결, 역사의 정의 향한 물꼬 터, 동북아 역사재단 뉴스레터 (2012년 7월호) 6~9쪽. 29) 김대순, 외교보호의 제쟁점-2006년 ILC 외교보호초안을 중심으로-, 법학연구 제48권 제1호( ), 쪽 참조

7 제공함으로써 남아공 인종차별, 집단 학살 같은 반인류적 범죄의 요인이 되었다 고 지적했 다. 나아가 과거 수백년에 걸쳐 아프리카 아시아 등지에서 많은 민족 민중을 괴롭힌 노예제 와 식민지 지배를 청산하는 일은 역사적 과제라고 선언하고, 그 실현을 위한 행동계획을 밝 혔는데, 이 선언에는 구미국가들 뿐만 아니라 일본을 포함한 모든 구식민지 제국에 적용되 고 있다. 식민지지배 책임의 청산을 실제로 실천한 사례로는 2008년 8월 30일 리비아-이탈리아간 우호협력조약 을 체결하여 이탈리아의 식민지배로 고통을 당한 리비아(1911~1943년)가 이 탈리아로부터 식민지배에 대한 공식 사과와 함께 50억 달러의 투자형식의 배상금 지불과 약탈문화재를 반환받음으로써 해결한 사례가 있다. 30) 또한 최근 6월 6일자 BBC 방송과 외신에 의하면, 영국 정부가 케냐 식민통치 시절 자 행한 가혹행위를 공개적으로 사과했다고 보도했다. 영국 정부는 1950년대 케냐 독립을 위 한 마우마우 투쟁 31) 에 대한 무력 진압 및 가혹행위를 사과하며, 고문 등 가혹행위를 당한 피해자 5228명에게 총 1990만 파운드(약 341억 원)의 보상금을 지급하겠다 고 밝히고 있 다. 32) 네덜란드 정부는 인도네시아 점령통치 시기인 1945~1949년 당시 네덜란드군이 즉결 처 형 형식으로 저지른 대규모 학살에 대해 공식 사과하고, 즉결처형 사건에서 남편을 잃은 여 성 10명에게 배상금을 지급하였다. 33) Ⅲ. 일본의 식민지책임과 개인청구권 인식 년 한일강제병합 과 식민지책임 일본정부는 1910년 한일강제병합이 당시의 국제법상 합법적인 한일병합조약 의 체결로 성립되었으므로 이를 근거로 한 일제강점과 그에 따른 식민지배가 합법이라는 규범적 인식 을 전제로 하여, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행 위에 대한 일본의 손해배상책임을 부정할 뿐만 아니라, 1965년 한일청구권협정의 체결로 완전히 최종적으로 해결되었음을 일관되게 주장해 오고 있다. 환언하면, 1910년 한일병합조약의 합법적 체결-1945년 종전까지 식민지에 대한 합법적 지배-1965년 한일협정의 체결로 완전한 최종적 해결이라는 공식을 통해, 전후보상 소송에 서의 식민지책임 과 개인청구권 문제에 대응해 오고 있는 것이다. 그러한 정당화의 출발로 서 1910년 한일강제병합 의 유 무효에 대한 국제법적 평가와 관련하여서는 법철학적 명제 이자 국제법상의 적법성(legality)과 정당성(legitimacy)과의 관계에 관한 법리를 중심으로 다 음과 같은 세가지 견해로 구분되고 있다. 첫째, 1910년 병합 당시의 일본인의 인식이자 1965년 사토 에이사쿠( 佐 藤 榮 作 ) 내각과 30) 상세한 내용은 이장희, 이태리-리비아 식민지 손해배상책임사례의 국제법적 검토, 한일협정체제와 식민지 책임의 재조명 (동북아역사재단 국제학술회의, ), 61~99쪽 참조. 31) 상세한 내용은 永 原 陽 子, 현대사 속의 식민지책임-아프리카 식민지를 중심으로, 도시환 외 지음, 한일협 정 50년사의 재조명 Ⅱ-한일협정체제와 식민지 책임의 재조명, 동북아역사재단, 2012, 129~149쪽 참조. 32) 60년만에 英, 케냐 식민지배 가혹행위 사과, 동아일보, 참조. 33) 英 이어 네덜란드도 과거사 사죄, 동아일보, , A18쪽

8 현재 자민당 우파가 이어 받고 있는 견해로 병합이 동양평화를 위한 것으로 도덕적으로나 법적으로 아무런 문제가 없으며, 양국간 자유의지와 평등을 기초로 적법한 절차에 따라 병합 조약이 체결되었다는 합법론 이다. 둘째, 1995년 무라야마 도미이치( 村 山 富 市 ) 내각에서 출 발하여 오늘날 일본의 다수학자 정치가의 견해로, 합법론에서의 침략에 대한 도덕적 윤리적 책임은 있으나 법적으로는 문제가 없다는 입장으로 즉, 병합이 국제적 정의와 도덕의 근본원 칙상 비난의 논쟁은 차치하더라도, 당시 실정법이 금지하지 않는 행위였다는 유효부당론 이 다. 셋째, 2010년 한일지식인 공동성명에서와 같이 병합조약 자체가 무력에 의한 강제와 황 제의 조약 불승인 등 요건불비에 따른 불법 무효라는 불법론 34) 으로 구분되고 있다. 35) 따라서, 1910년 한일강제병합에서 1945년 광복까지의 35년간에 걸친 불법적인 식민지배 에 대한 일본 정부의 책임인식과 1965년 한일협정체제와 관련하여, 1965년 한일청구권협 정의 체결 시점과, 식민지배와 침략전쟁을 사죄한 1995년 무라야마 담화 발표시점에서의, 일본의 식민지책임 및 개인청구권에 대한 인식을 검토함으로써, 1965년 한일청구권협정의 체결로 완결되었다는 일본의 주장이 갖고 있는 본질적인 한계와 문제점을 규명하고자 한다. 2. 사토( 佐 藤 榮 作 ) 내각의 식민지책임과 개인청구권 인식 1965년 11월 5일 일본과 대한민국간 조약과 협정 등에 관한 특별위원회에서, 이시바시 마사시( 石 橋 政 嗣 ) 사회당 의원이 1948년 8월 15일에 효력을 상실한다고 지적되어 있는 병 합조약은 대등한 입장에서 자주적으로 체결된 것으로 보는가? 라는 질의에 대해, 사토 에이 사쿠( 佐 藤 榮 作 ) 총리는 양국간 자유의지와 평등을 기초로 적법한 절차에 따라 병합조약이 체결되었다 36) 고 답변하고 있다. 한일병합 과 관련하여 이러한 사토 총리의 발언에 대해 이시바시 의원은 제2차 한일협약 (을사늑약) 조인에 즈음하여, 이토 히로부미 특파대사의 한국 황제에 대한 강박사실을 적시 하며, 그러한 조약을 대등한 입장에서 자주적으로 맺었다는 것과 같은 의식으로는, 이것은 어찌되었건 선린 우호 등과 같은 것을 확립하는 일은 불가능하다는 것을 말하고자 한다 며 총리의 잘못된 인식을 질책하였다. 37) 구로야나기 아키라( 黑 柳 明 ) 공명당 의원은 사토 총리의 발언을 확인한 뒤, 제2차 한일협 약 강제조인의 사료를 소개하면서, 도의상으로도 이웃 나라이자 친선관계를 맺어야 할 조 선 사람들의 사정을 다시 한번 생각하고, 어디까지나 경제협력과 같은 그러한 하나의 부분 34) 1910년 한일병합조약 의 국제법상 문제점을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 일본의 무력시위와 위협 등 강박 에 의한 조약 체결, 조약 정본상 황제의 서명 날인 및 조약에 대한 비준서의 흠결 등은 국제법상 조약으로서 무효사유에 해당한다. 둘째, 일본이 주장하는 시제법에 입각할 경우에도, 병합 당시의 조약법 역시 조약 체결 형식과 절차상 전권위임장이 없거나, 비준서가 없는 조약은 무효임을 명시하고 있다. 셋째, 본질적으로 절대 무효 인 조약에 대한 제3국의 승인은 어떠한 법적 효과도 갖지 못한다. 넷째, 1965년 한일기본관계조약 제2 조상 구조약의 실효시기는 1910년 불법적인 강제병합조약 체결시점이다. 다섯째, 일제강점을 통한 식민주의 범죄 는 인도와 평화에 반하는 범죄에 해당한다. 도시환(2012), 1910년 한일병합조약의 국제법적 재조명, 외법논집, 356~357쪽 참조. 35) 도시환(2012), 1910년 한일병합조약의 국제법적 재조명, 외법논집, 357쪽; 그러나 2010년 담화를 발표한 간 나오토( 菅 直 人 ) 내각의 시각 역시 유효부당론의 연장선상에 있다. Korea Times, 1910 Korea-Japan Annexation Treaty Invalid, Interviewed by See-hwan Doh ( ), p.1. 36) 사토 에이사쿠( 佐 藤 榮 作 ) 총리가 1965년 11월 5일 일본 중의원 日 韓 特 別 委 員 會 에서 한 발언으로, 第 50 回 國 會 衆 議 院 日 本 國 と 大 韓 民 國 との 間 の 條 約 及 び 協 定 等 に 關 する 特 別 委 員 會 議 錄 第 10 號 ( ), 2쪽 참조. 37) 위의 회의록, 2쪽 참조

9 적 형식에 그칠 것이 아니라, 좀 더 검토해서 배상금을 지불한다든가 혹은 그에 버금가는 원조를 한다는 생각이 여기에서는 나올 수 없는 것인가? 38) 라는 의문을 제기했다. 구로야 나기 의원의 입장은 식민지 지배에 대한 배상을 불문에 부친 한일기본조약 체결과정에서 배 상의 필요를 호소한 수적으로 적은 발언으로 볼 수 있을 것이다. 39) 이와 같이 일본의 조선 지배 책임과 관련하여 한일간 조약 및 협정 등에 관한 특별위원회 의 회의록을 검토해 볼 때, 사토 에이사쿠( 佐 藤 榮 作 ) 총리를 비롯한 관계 각료에게는 가해 자로서의 자각이 완전히 결여되어 있었음을 확인할 수 있다. 물론 사토 총리는 여러 차례 답변에서 불행한 과거의 역사 라는 언급을 하고 있다. 그러나 이시바시 의원의 질문에 대 해, 과거를 천착하는 것도 과도하면, 이제부터 수립해 가고자 하는 장래에 대해 나로서는 좀처럼 홀가분한 기분을 갖기 어려우므로, 이러한 점을 충분히 고려해 주셨으면 좋겠다 40) 고 답변했다. 사토 총리는 역사를 망각하는 것을 과거 청산 이라 인식하고 있을 뿐만 아니 라, 침략과 식민지배의 책임에 기초한 배상 보상을 생각하는 일은 결코 없었던 것이다. 41) 다음으로, 청구권 및 경제협력 문제와 관련하여 일본은 배상은 물론이거니와 청구권에 기 초한 지불이라는 것도 회피하려고 했음이 확인되고 있다. 42) 10월 26일 중의원 특별위원회에서 요코미치 세쓰오( 橫 路 節 雄 ) 사회당 의원이 이것은 청 구권 처리를 위한 것입니까? 아니면 저개발국 원조입니까? 그도 아니라면 35년간 한국에 대해 식민지 지배를 했다는 의미에서 지불하는 돈입니까? 라는 질의를 하자, 시이나 외무대 신은 그것은 읽은 글자 그대로 경제협력입니다 라고 주저 없이 답변하고 있다. 43) 또한 요 코미치의 청구권 문제의 교섭 경과에 대한 질문에 대해 외무성 조약국장인 후지자키 마사토 ( 藤 崎 万 里 ) 정부위원은 재산 청구권 문제는 아무리 해도 종결되지 않는 까닭에 이를 바꾸 어 경제협력을 행하고 이와 병행해서 재산 청구권 문제를 해결한 것으로 한다는 이해가 형 성되어 왔습니다 44) 라고 답변하고 있다. 청구권 문제는 매듭이 지어지지 않기 때문에 경제 협력으로 바꾸어 합의한 다음 사후적으로 청구권 문제를 해결한 것으로 한다 라고 했으 나 양자의 관련성은 없음을 답변하고 있는 것이다. 45) 요코미치 의원은 아사히저널에 발표한 추가 질문에서, 내가 청구권 문제를 그렇게 집요 하게 문제 삼은 것은 한일회담의 중심 과제인 청구권 그 자체의 처리를 하지 않고, 경제 협 력이라는 모호한 형식으로 매듭짓는 것이 장래 반드시 양국 관계에 큰 상흔을 남길 것을 우 려했기 때문에 다름 아니다 46) 라고 밝히고 있다. 요코미치는 과거 청산 의 금전적 표현인 38) 第 50 回 國 會 參 議 院 日 本 國 と 大 韓 民 國 との 間 の 條 約 及 び 協 定 等 に 關 する 特 別 委 員 會 議 錄 第 9 號 ( ), 33쪽 참조. 39) 海 野 福 寿, 韓 国 併 合 史 の 硏 究 ( 東 京 : 岩 波 書 店, 2000), 27쪽. 40) 衆 議 院 日 韓 特 別 委 員 會 議 錄 第 10 號 ( ), 2쪽 참조. 41) 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 24쪽; 일본인들은 그들의 전후배상 및 청구권 지불을 과거 자신들이 일으킨 침 략과 식민지배에 대한 참회와 반성의 의미로 실시했다는 인식을 거의 지니고 있지 않았다. 오히려 배상 및 청구권 지불을 일본이 은혜를 베푸는 차원에서 아시아의 저개발국에 대해 경제협력이나 원조의 의미로 제공했다고 인식하는 경향이 일반적이다. 일본의 배상은 징벌과 복구를 위한 물질적 공여행위라기 보다는 아시아 각국의 개발을 위한 경제원조 제공의 의미로 인식하는 경향이 농후했다. 外 務 部 賠 償 部 監 修, 賠 償 問 題 硏 究 會 編, 1963, 日 本 の 賠 償, 世 界 ジャーナル 社, 22~23쪽; 이원덕(2008), 앞의 논문, 32쪽. 42) 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 27쪽. 43) 衆 議 院 日 韓 特 別 委 員 會 議 錄 第 5 號 ( ), 15쪽 참조. 44) 위의 책, 16쪽 참조. 45) 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 27~28쪽. 46) 橫 路 節 雄, 封 じられわたしの 日 韓 質 問, 朝 日 ジャーナル ( ), 요미코치는 경제협력이 일본의 대한 경제침략으로 연결될 가능성이 있음을 실례를 들어 보여줄 예정이었다. 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 28쪽 참조

10 청구권을 배제한 채로는 결말이 나지 않을 것임을 염려했던 것으로, 오늘날 결국 논란이 되 고 있는 것이다. 한편, 개인청구권과 관련하여, 이시바시 의원은 외무대신은 외교보호권을 포기함으로써 개인청구권도 실질적으로 포기한 것으로 인정하고 있기 때문에 내각의 책임을 추궁하고자 합니다. 개인청구권자의 승인도 없이, 정부의 포기행위가 허용됩니까? 실질적인 구제의 길 도 없으며, 회복하더라도 그 길은 막혀 있다는 설명까지 이루어지고 있습니다. 이는 당연히 국익을 위해 국민의 재산이 충당됐다는 해석을 취하지 않을 수 없습니다. 배상 여부가 논쟁 이 되고 있으나, 국익을 위해 개인의 재산이 희생되고 있습니다. 주한 일본 국민의 재산을 부인할 수 없다면, 당연히 이것은 보상의 문제가 나온다고 생각하는데, 어떻습니까? 47) 라고 질문하고 있다. 이 발언은 일본인의 재한 재산청구권의 포기 또는 그것을 희생해서 한국의 대일청구권과 상쇄한 것이 아닌가 하는 의문이었다. 48) 이에 대해, 시이나 외무대신은 개인의 청구권을 포기했다는 표현은 저는 적절치 않다고 생각합니다. 미나미 츠지( 南 辻 ) 법제국 장관의 언급과 같이 정부가 이를 일단 장악하고 나 서 그것을 포기하였다는 것은 아니며, 어디까지나 정부가 在 韓 請 求 權 에 대해 外 交 保 護 權 을 포기한 결과 개인의 청구권이란 것을 주장해도 저쪽에서 수용하지 않는 상태를 어떻게 할 수 없음으로 인해 결론적으로 구제할 수 없게 되어, 제가 만약 그것을 포기했다는 것과 같 은 표현을 썼다면 이 기회에 정정하겠습니다. 그래서 저는 보상권이라는 것이 도대체 어떻 게 되느냐 하는 것에 관해서는 법제국 장관의 해석을 따르고자 합니다. 는 답변을 통해 개 인청구권이 존재함을 인정하였다. 3. 무라야마( 村 山 富 市 ) 내각의 식민지책임과 개인청구권 인식 1995년 8월 15일 무라야마 도미이치( 村 山 富 市 ) 일본 총리는 내각으로서의 역사인식 표명 을 목표로 아래와 같은 내용의 담화를 발표, 식민지 지배에 대한 반성과 사죄를 표명하였 다. 무라야마 담화 는 직전 부전결의 로 통칭되는 국회결의의 실패에 따른 위기감과 우려에 서 나온 것이었다. 49) 우리나라는 멀지 않은 과거의 한 시기, 국가정책을 그르치고 전쟁에의 길로 국민을 존망의 위기에 빠뜨렸으며 식민지 지배와 침략으로 많은 나라들 특히 아시아 제국의 여러분들에게 다대한 손해와 고통을 주었습니다. 저는 미래에 잘못이 없도록 하기 위하여 의심할 여지도 없는 이와 같은 역사의 사실을 겸허하게 받아들이고 여기서 다시 한 번 통절한 반성의 뜻 을 표하며 진심으로 사죄의 마음을 표명합니다. 50) 47) 衆 議 院 日 韓 特 別 委 員 會 議 錄 第 10 號 ( ), 18쪽 참조. 48) 이러한 이시바시 의원의 진술과 관련하여 이를 쇼비니즘의 표출로 보는 시각이 있다. 만일 일본에도 대한 재 산청구권이 있었다 하더라도 그것은 한국의 대일 재산청구권과는 동질의 것이 아니기 때문이다. 이시바시의 의견에는 가해와 피해의 관계에 대해 파악하는 사고가 결여되어 있다는 의견이다. 海 野 福 寿 (2000), 28쪽. 49) 이종원, 앞의 논문, 111쪽. 50) 무라야마 담화의 내용에 대해서는 村 山 富 市, 村 山 談 話 とは 何 か ( 東 京 : 角 川 文 庫, 2009) ; 무라야마 담 화의 원문은 일본 외무성 홈페이지( 게시된 戦 後 50 周 年 の 終 戦 記 念 日 にあたって (いわゆる 村 山 談 話 )참조

11 각의에서 결정된 무라야마 담화 는 일본정부의 공식 입장이라는 위상을 부여받았다. 아울 러 무라야마( 村 山 富 市 ) 총리가 담화를 통해 표명한 식민지지배와 침략에 대한 반성과 사죄 는 지금까지 일본정부가 표명했던 역사인식의 최대치임은 분명하다. 그러나 무라야마 총리 의 담화 역시 본질적 한계와 문제점를 안고 있다. 51) 그것은 정보공개 청구를 통해 입수한 당시의 외무성 기록 52) 을 보게 되면, 무라야마 담화는 관저 주도가 아닌 일본 외무성 종합외 교정책국의 주도하에 작성된 것으로, 포괄적인 반성과 사과를 표명하되 남아있는 전후처리 문제를 4가지 53) 로 한정하여 개인 보상 54) 을 행하지 않는다는 정책적 의도를 반영한 것으 로, 외무성의 장기 전략에 입각하여 역대 내각이 무라야마 담화를 답습하기에 이르도록 한 다는 전제에서 출발하고 있기 때문이다. 55) 결국, 담화 발표 후 가진 기자회견에서 무라야마 총리는 한국과 중국 등의 일본군 위안부 와 강제징용자 등 전쟁피해자에 대한 일본정부의 개인배상 의무를 부정함으로써 외무성 종 합정책국의 의도와 일치하고 있으며, 한계와 논리적 모순을 동시에 보여주었다. 이에 대해 동경대 가모 다케이코( 鴨 武 彦 ) 교수는 과거 국책을 그르쳐 아시아각국에 희생을 안겨주었 음을 인정하면서도 피해보상을 위해 어떤 정책을 시행할 것인지를 밝히지 않은 것은 논리적 모순 이라며 총리담화를 과거지향적이며 미래의 행동지침이 결여된 내용 이라고 비판하고 있다. 56) 한편, 무라야마 총리는 동년 10월 5일 일본 참의원 본회의에서 식민지지배와 침략을 사 죄한 무라야마 담화와 한일병합조약 에 대한 일본 측 해석 사이의 모순점을 지적한 질의에 대한 답변을 통해 강제병합에 대한 역사인식을 표출하였다. 요시오카 요시노리( 吉 岡 吉 典 ) 공산당 의원은 총리가 8월 15일 담화에서 언급한 식민지 지배와 침략의 반성 라는 말은 기존에 정부가 말하던 침략 행위, 침략적 사실 과 같은 뜻인가요, 아니면 전쟁 전체를 침략 전쟁으로 인정하는 새로운 적극적 의사를 담은 것입니 까? 일본 정부는 1965년 한일협정을 체결한 이래 조선병합조약을 한일의 자유로운 의사, 대등한 입장에서 맺은 조약이라는 입장과 인식을 거듭 밝혀 왔습니다. 당연히 이것은 조선 식민지 지배를 합리화하는 것으로 국내외에서 격렬한 비판을 받아왔는데, 식민지 지배의 반 성과 관련하여 자민당 정부 아래에서 공식 표명되어 온 입장과 인식을 확실히 전환하고 조 선 합방은 조선 인민의 의지와 관계없이 일본이 강제적으로 조선을 식민지 지배하에 둔 것 임을 인정한 것입니까? 라고 질의하였다. 51) 服 部 龍 二, 村 山 談 話 と 外 務 省 ー 戦 後 50 周 年 の 外 交 ( 田 中 努 編, 日 本 論 :グローバル 化 する 日 本, 中 央 大 学 出 版 部 ), 2007, 73~75쪽. 52) 情 報 公 開 法 による 外 務 省 開 始 文 書, ) 이른바 종군위안부 문제, 타이완의 확정채무 문제, 재사할린 한국인 영주귀국 문제에 더하여, 화학무기금 지조약에도 입각하여 대처하고 있는 중국에서의 유기( 遺 棄 ) 화학무기 문제를 염두에 둔 것이다 라고 전후처리 문제를 4가지 점으로 한정했다. 이 중에 타이완의 확정채무 문제란 타이완 주민에 대한 미불 급여와 군사우편 저금의 지불을 의미한다. 服 部 龍 二 (2007), 앞의 논문, 83~84쪽. 54) 이른바 종군위안부 문제에 대해서는 본년 7월에 여성을 위한 아시아평화국민기금 이 설립되었으며, 정부로 서도 이 기금이 소기의 목적을 달성할 수 있도록 최대한 협력할 생각 이며, 과거의 대전에 관련된 배상, 재 산 청구권의 문제는 이른바 종군위안부의 문제를 포함해서 법적으로 해결이 끝났으므로, 정부 차원에서의 개 인 보상을 하는 것은 생각하고 있지 않다 라는 답변이 상정되었다. 服 部 龍 二 (2007), 위의 논문, 84쪽. 55) 服 部 龍 二 (2007), 위의 논문, 79~84쪽. 56) 日 총리, 사과의 심정 표명, 동아일보 ( ), 1면; 무라야마 총리의 담화 후 가진 기자회견에서 한국, 중국 등 일본군 위안부 와 강제징용자 등 전쟁피해자에 대한 개인배상의무를 부정함으로써 한계와 논리 적 모순을 동시에 보여주었다는 평가를 내리고 있다. 당시 국내 언론의 기사에서 강제징용자에 대한 개인배상 청구권을 언급하고 있는 점은 주목할 부분이다. 태평양전쟁, 침략 규정 진일보 동아일보 ( ), 6면 참조

12 이에 대해 무라야마 총리는 지난 8월 15일 나의 담화에서 "침략"라는 표현과 관련하여, 내가 침략 이라는 표현을 사용한 것은, 지난 대전에서 우리나라가 많은 사람들에게 다대한 손해와 고통을 준 것에 대한 인식을 솔직하게 말한 것으로, 특히 침략 행위 또는 침략적 사실 과 침략 을 다른 개념으로 구분하는 것이 아닙니다. 다음으로, 한국병합조약에 관한 정부의 입장과 인식과 관련하여, 한국병합조약은 당시의 국제관계 등 역사적 형편 속에서 법적으로 유효하게 체결되고 실시된 것이라고 인식하고 있습니다. 한국병합조약에 따른 통 치에 대한 정치적 도의적 평가와는 별도의 문제로 깊은 반성과 유감의 뜻을 표명해 온 바입 니다. 57) 라고 답변하고 있다. 58) 이와 관련하여 사카모토 요시카즈( 坂 本 義 和 ) 도쿄대 명예교 수는 무라야마 담화가 갖고 있는 한계와 본질적 문제점으로 식민지배의 무효에 대한 인식 과 천황에 대한 책임추궁 등의 부재를 지적하고 있다. 59) 다음으로, 개인청구권과 관련하여, 시미즈 스미코( 清 水 澄 子 ) 민사당 의원은 정부간 관계 가 원활한 만큼 민간에서도 원활하지 않으면 안 된다고 생각합니다만, 그 동안 청구권은 해 결되었습니다만, 향후 민간청구권도 일체 인정하지 않는 방침을 고수할 것입니까? 라고 질 의하였다. 이에 대해 외무성조약국장인 야나이 슌지( 柳 井 俊 二 ) 정부위원은 아시아국장께서 잘 답변 하신 것 외에 드릴 말씀이 없다고 생각됩니다만, 굳이 제가 일부 보충하자면, 이른바 한일 청구권협정에 있어서 양국간의 청구권 문제는 최종적이고 완전히 해결한 것입니다. 그것은 한일 양국간에 존재하고 있던 각각의 국민의 청구권을 포함해 해결했다는 것입니다만, 이것 은 한일 양국이 국가로서 갖고 있는 외교보호권을 상호 포기했다는 것입니다. 따라서 이른 바 개인청구권 자체를 국내법적인 의미에서 소멸시켰다는 것은 아닙니다. 한일 양국간에 정 부로서 이것을 외교보호권 행사로 다뤄질 수 없다는 뜻입니다. 60) 는 답변을 통해 외교보호 권의 포기 외에 개인청구권은 존재함을 재확인하였다. Ⅳ. 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 검토 1. 식민지책임과 대일배상요구조서 한국은 정부 수립 직후인 1949년 2월 대일배상조사위원회를 설치하고 일본에 요구해야 할 배상내용을 조사하고 산정하는 작업을 시작하였다. 61) 그 결과물이 동년 9월에 완성된 57) 第 134 回 國 會 參 議 院 會 議 錄 第 四 號 ( ), 19면. 58) 무라야마 일본총리의 의회에서의 발언과 관련하여 2009년 8월 22일 제3회 역사NGO세계대회 중 1910년 한일병합조약 의 역사적 진실규명과 국제법적 평가 라는 주제의 한 일 NGOs 국제학술회의에서 일본측 발표 자였던 이토 나리히코( 伊 藤 成 彦 ) 일본 중앙대 명예교수는 개인적인 친분으로 동 발언에 대한 무라야마 일본총 리의 답변을 전언하였다. 무라야마 일본총리는 자신의 진의와 달리 당시 일본 외무성 관료가 작성해준 답변자 료를 낭독했을 뿐이라는 것이었다. 그러나 1970년 12월 7일 폴란드를 방문한 빌리 브란트 총리가 바르샤바 게토 소재 유태인 희생자 추모비 앞에서 무릎을 꿇고 사죄함으로써 독일의 역사적 과오에 대한 용서를 구함 과 아울러 피해국 희생자들의 트라우마를 치유함으로써 역사적 화해를 구할 수 있었던 것은 지도자의 정의에 대한 철학과 신념, 도덕적 양심에서 우러난 용기의 진정성이라는 측면에서 대비된다고 하겠다. 59) 비핵공동체 전제돼야 동아시아 공동체 가능, 한겨레신문 ( ), 4면. 60) 第 121 回 國 會 參 議 院 豫 算 委 員 會 會 議 錄 第 三 號 ( ), 3쪽 참조. 61) 鹿 島 平 和 硏 究 所 編, 吉 澤 淸 次 郞 監 修, 日 本 外 交 史 28, 鹿 島 平 和 硏 究 所 出 版 會, 1973, 33쪽; 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 10쪽 참조

13 대일배상요구조서 이다. 이 조서에서 한국 정부가 식민지책임 문제와 관련하여, 요구하는 두 가지를 검토할 수 있다. 첫째는 조서의 서문에서 밝히고 있는 대일배상요구의 논거, 둘 째는 조서에 명시된 대일배상요구액의 규모에 대한 검토가 될 것이다. 먼저, 조서의 서문인 대일배상요구의 근거와 요강 에서 배상을 요구하는 기본정신 을 다 음과 같이 서술하고 있다. 62) (1) 1910년부터 1945년 8월 15일까지 일본의 한국 지배는 한국 국민의 자유의사에 반한 일본 단독의 강제적 행위로서, 정의 공평 호혜의 원칙에 입각하지 않고 폭력과 탐욕의 지배 였던 결과, 한국 및 한국인은 일본에 대한 그 어떤 국가보다 최대의 희생을 당한 피해자이 며, 한국 인민의 노예 상태에 유의하여, 한국을 자유 독립시킬 결의 를 표명한 카이로선 언이나 또는 이 선언의 조항을 이행할 것 을 재확인한 포츠담선언에 의하여, 한국에 대한 일본인 지배의 비인도성과 비합법성은 전 세계에 선포된 사실인 것이다. (2) 대한민국의 대일배상의 응당성은 다시 의심할 여지가 없는 바, 이미 1 포츠담선언, 2 연합국 일본 관리 정책, 3 포로배상 사절 보고에 명시되어 있다는 것을 명백히 하는 바 이다. 그러나 우리 대한민국의 대일배상 청구의 기본 정신은 일본을 징벌하기 위한 보복의 부과 가 아니며, 희생과 회복을 위한 공정한 권리의 이성적 요구에 있는 것이다. 이와 같이 한국 정부가 주장하는 배상요구의 논리는 전쟁 배상이 아니라, 병합 이래 일본 의 지배에 의해 입은 피해와 희생에 대한 배상 요구이다. 거기에 식민지 지배의 책임 배상 보상이라 표현하지 않은 것은 한국 고유의 조약 무효 강점론에 입각함으로써, 이른바 식민지 지배에 따른 피해에 대한 배상을 가리킨다. 한국 정부는 대일 강화로 향하는 흐름이 미국의 지침에 따라 무배상 방침으로 전환해가는 가운데, 전승 연합국과는 달리 식민지 지배의 피 해국으로서 독자의 배상보상 요구를 제출한 것이다. 63) 다음으로, 조서에 명시된 대일 배상 요구액이다. 금, 은, 서적, 미술품 및 골동품, 선박, 지도 원판, 기타 등 현물반환의 요구를 제외한 배상액 총액은 314억엔 정도이다. 64) 그 배 상액의 기준이 피해 당시와 1949년 당시의 시가 환산 여부는 불분명하지만, 당시 환율기준 으로 환산할 때 20억 달러 수준 65) 의 배상 요구액으로 과대한 것으로는 볼 수 없는 것으로 평가된다. 66) 2. 식민지책임과 한일협정체제 67) 62) 대한민국외무부 정무국, 대일배상요구조서, 1954, 1~2쪽. 63) 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 11~12쪽. 64) 대한민국외무부 정무국, 위의 책, 519~523쪽 참조. 65) 한일회담 청구권 총액 줄다리기, 연합뉴스, , 참조. 66) 海 野 福 寿 교수는 경제사학자로 중일전쟁과 태평양전쟁에 따른 인적 피해의 산출기초를 검토 한 후, 대상 자가 1946년 3월~9월에 주한 미군정청 보험후생부에 신고한 105,515명(사망자 12,603명 포함)으로, 이 는 수백만명이 넘을 것으로 추정되는 군인강제연행자의 극소 부분에 불과하다 는 전제에서, 정부 수립 후 철저한 재조사를 고려중이나, 예산 관계로 아직 실시하지 못하고 있다 는 기록을 소개하며, 배상 요구 액에 대해 평가하고 있다. 海 野 福 寿 (2000), 앞의 책, 10쪽; 일제강점기에 연평균 750만명이 한반도 안팎 에 동원됐고 중복 인원을 빼더라도 약 300만명이 강제동원 피해를 본 것으로 추정되고 있으며, 최근 주 일대사관에서 발견된 자료상 확인된 피해 명부는, 3 1운동시 피살자 명부 (1권 630명), 일본 진재시 피살자 명부 (1권 290명), 日 政 시 피징용자 명부 (65권 229,781명) 등이다. 일제 강제징용피해자 67년 만에 손배청구 길 열려, 매일경제, , A33쪽, 징용피해자 강제저금 일본 은행서 잠잔다, 한겨레신문, , 1쪽. 67) 도시환, 한일조약체제와 식민지 책임의 국제법적 재조명, 국제법학회논총 제57권 제3호( ),

14 1951년부터 시작된 한일국교정상화협상은 본래 일본의 식민지 통치라는 과거역사를 총괄 하고 새로운 관계를 구축하는 계기가 되어야 했다. 그러나 한일협정 문서에 일본의 식민지 지배에 관한 언급은 전혀 없으며, 기본관계조약 전문( 前 文 )에 양 국민 관계의 역사적 배경 과 선린관계 라고 한 것이 역사 라는 단어를 사용한 거의 유일한 예이다. 냉전 하 분단국가인 한국으로서는 국가의 생존을 위한 불가피한 선택이라는 측면이 강해 공식적으로는 역사의 논리 를 제기하면서도 경제원조 획득을 우선시해 양보와 타협을 거듭 했다. 한편 일본도 자신의 안전보장과 관련해 자유진영 의 한국을 지원한다는 냉전전략상 요청을 고려하면서도, 과거청산에 따르는 막대한 경제적 부담의 회피에 급급했다. 미국의 관심도 베트남 전쟁의 격화를 배경으로 동아시아 냉전체제를 강화하면서도 자신의 전략적 부담을 줄이는데 집중되었다. 그러나 이처럼 과거청산을 애매하게 취급하고, 전후보상 의 많은 과제를 뒤로 미룬 것이 오늘날까지 한일관계를 불안정하게 하는 큰 요인이 되고 있는 것이다. 68) 샌프란시스코강화조약은 부분적으로 동아시아 피해국들의 경제성장을 촉진한 측면이 있으 나 본질적으로는 냉전질서하에서 일본의 상품시장으로 재편하기 위한 목적에서 실시되었으 며, 69) 개인에 대한 배상문제를 비롯하여 일본의 주도하에 식민지 피해국인 한국을 전후배 상 조약의 당사국에서조차 배제시켰다. 70) 따라서 식민지책임 과 관련하여서는 한일간 양자 협정을 통해 해결할 문제였으나 일본은 미국의 아시아 냉전전략을 배경으로 이를 회피하였 다. 71) 일본 정부는 시혜 론과 근대화 론 72) 에 입각하여 식민지 지배는 정당하다고 생각하고 있 었기 때문에 식민지책임을 청산할 의사가 애초에 없었으며, 73) 샌프란시스코강화조약 제4조 a에 규정되었던 재산 및 청구권 에 입각하여 시작된 한일청구권협상은 식민지 지배의 책 임을 묻지 않았던 것으로, 역설적으로 한일조약체제에는 식민지책임 이 그대로 남겨지게 되 었다. 74) 그러한 전제에서 1965년 한일협정체제는 자국의 경제적 부담을 경감하려는 미국의 의도, 전후 급격히 성장한 독점자본의 진출을 갈망한 일본의 요구, 그리고 불안정한 정권기반을 17~45쪽 참조. 68) 이종원, 역사적 전환의 조류 속에 있는 동북아, 역사화해의 큰 틀을 모색해야, 동북아역사재단 뉴스 2013년 9월호, 7면. 69) 小 林 英 夫, 日 本 の 東 南 アジア 賠 償, 季 刊 戰 爭 責 任 硏 究, 10 号 (1995, 冬 季 ), 日 本 戰 爭 責 任 資 料 センター, 10~14쪽. 70) 이에 대한 상세한 연구로는 金 民 樹, 對 日 講 和 條 約 と 韓 國 參 加 問 題, 修 士 學 位 論 文, 東 京 大 學 大 學 院 綜 合 文 化 硏 究 科, , 참조. 71) 이와 관련하여, 1950년대 후반부터 미국 정부는 경기침체로 인해 동북아시아에서의 지역협력체제 구축을 현 실화시킬 필요성의 증대와 일본과의 협력체제를 통해 미국의 대아시아 원조의 부담을 경감하고자 하는 1960 년대 미국의 대외정책과 관련되어 있었다는 점에서 최근 동북아시아에서의 방위비 분담을 위해 일본의 집단 적 자위권에 대한 미국의 용인이 갖는 신냉전적 배경의 유사성에서 일본이 이를 활용하는 측면에 주목해야 할 필요가 있다. 도시환(2012), 한일청구권협정의 국제법적 문제점에 대한 재검토, 한일협정 50년사의 재 조명 Ⅰ, 동북아역사재단, 94~95쪽; 美 ' 日 집단적 자위권' 손 들어주다, 조선일보, , A1 면 참조. 72) 허수열, 한국의 역사인식과 과제-식민지개발론의 비판을 중심으로, 동북아의 역사화해와 평화구축의 과 제, 국제학술회의 자료집, , 67~80쪽; 권태억 외 지음, 일제강점 지배사의 재조명, 동북아 역사재단, 2010년 참조. 73) 太 田 修 (2013), 앞의 논문, 192쪽. 74) 太 田 修 (2008), 財 産 請 求 權 問 題 の 再 考 - 脫 植 民 地 主 義 の 視 角 から ( 笹 川 紀 勝 李 泰 鎭 編, 國 際 共 同 研 究 韓 國 倂 合 と 現 代 - 歷 史 と 国 際 法 からの 再 檢 討, 明 石 書 店 ), 696~717쪽

15 경제성장으로 만회하고자 했던 한국 정부의 이해관계가 일치하면서 경제협력방식으로 귀결 되었다. 75) 따라서 한일협정은 일본의 불법적인 식민지배로부터 유래하는 제반 문제를 청산, 처리하고 그러한 토대위에서 국교수립을 모색하는 내용이어야 함에도 불구하고, 그러한 배 상이나 식민지지배에 책임이 배제된 채 국가간 경제협력을 위한 조약으로 처리된 점을 지적 하지 않을 수 없는 것이다. 76) 한일청구권협정의 대상범위와 관련하여, 한국정부는 샌프란시스코강화조약 제4조의 적용 만을 받게 되었다는 전제에서, 일본에 대하여 배상적 청구를 할 자격을 얻지 못하였으며, 단지 순수한 채권 채무적 관계의 청구권만을 요구할 수밖에 없었다고 해석하고 있다. 77) 이 에 대해 일본정부는, 경제협력의 증진과 청구권문제의 해결은 동일한 협정의 내용으로 되어 있지만, 양자간에는 법률적인 상호관계는 부존재하며, 무상 3억불은 권리문제의 해결을 위 한 것이 아니라 독립축하금 혹은 경제협력자금 78) 이라고 해석함으로써, 한일청구권협 정 이 식민지지배의 책임과는 무관하다는 입장을 견지해 왔다. 또한, 한일청구권협정에 의해 해결된 청구권의 범위와 관련하여, 일본정부는 한반도 지배 에 관한 언급은 없이 대일강화조약 제2조 (a)에서 규정하는 일본에 의한 조선의 분리 독 립 에 관한 청구권이 해결된 것이라고 밝혀 79), 일제의 한반도 식민지배의 책임이 그대로 남 겨져 미해결 상태임이 확인되고 있는 것이다. 더욱이 가장 논란이 많은 한일청구권협정상 개인청구권과 관련하여, 일본정부는 일본과 대한민국간의 조약 및 협정 등에 관한 특별위원회 에서부터 한일청구권협정 제2조 1항에 의 해서 소멸된 것은 국가의 외교보호권만으로 일관되게 주장하여 왔으며, 80) 일본정부나 일본 국민에 대하여 한국국민이 가지는 재산 권리 및 이익 은 일본의 국내적 입법조치인 법률 제144호의 제정을 통하여 소멸시키는 조치를 취하였다. 그리고 최근 언론에 공개 81) 된 바 있는 1965년 당시 한일협정 체결 전후로 작성된 (1) 1965년 4월 6일 평화조약에서 국민의 재산 및 청구권 포기의 법률적 의미, (2) 5월 28 일 일한 청구권협정 제2조와 나포어선 문제, (3) 9월 1일 일한 청구권조약과 재한( 在 韓 ) 사유재산 등에 관한 국내 보상 문제 등 3건의 일본 외무성 기밀문서에서도 자국내 개인청 구권을 인정하고 있었음이 확인되고 있다. 따라서 1910년 한일병합조약이 적법하다는 전제하에 체결된 1965년 한일협정체제는 식 민지책임 을 포함한 불법행위로 인한 손해배상청구권문제 82) 를 전혀 해결하지 않은 것이다. 75) 이현진( ), 한일회담의 청구권 문제의 해결방식-경제협력 방식으로의 전환과정과 미국의 역할을 중심으로-, 동북아역사논총 제22호, 73~94쪽. 76) See-hwan Doh( ), 1910 Annexation and Remaining Task, Korea Times, p.5. 77) 정일영(1965), 한일회담의 계쟁점, 대한민국 정부, 한일회담 백서, 쪽. 78) 谷 田 正 躬 外 2 編, 日 韓 條 約 と 國 內 法 の 解 說 ( 時 の 法 令 別 冊 ), 大 藏 省 印 刷 局, 1966, 62쪽. 79) 谷 田 正 躬 外 2 編, 위의 책, 61 62쪽. 80) 본 논문 제3장은 이러한 일본 정부의 입장을 일본국회의사록을 근거로 집중적으로 다루고 있다. 1965년 11 월 5일 일본과 대한민국간의 조약 및 협정 등에 관한 특별위원회 에서 이시바시 마사시( 石 橋 政 嗣 ) 의원이 질의한 청구권협정과 일본국민의 권리소멸 여부의 문제에 대해, 시이나( 椎 名 ) 外 相 은 외교적 보호권의 소멸 만을 의미할 뿐 개인의 권리를 소멸시키는 것은 아니라고 답변하였다. 日 本 衆 議 院 日 本 國 と 大 韓 民 國 との 間 の 條 約 及 び 協 定 等 に 關 する 特 別 委 員 會 議 錄 第 10 號 ( ), 17쪽 이하, 시이나( 椎 名 悅 三 郞 ) 외무대신의 답변; 日 本 參 議 院 豫 算 委 員 會 會 議 錄 第 3 號 ( ), 10쪽, 야나이( 柳 井 俊 二 ) 외무성 조약국장의 답변; 日 本 衆 議 院 內 閣 委 員 會 會 議 錄 第 1 號 ( ), 8쪽, 타케우치 유키오( 竹 内 行 夫 ) 외무대신관방심의관의 답변 참조. 81) 일 외무성문서, 한일협정과 개인청구권 무관, 연합뉴스 ( ). 82) 한일청구권협정 합의의사록(I) 2항의 경우, 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국측으로부터 제출된 대일청구요강 (소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관

16 아울러, 1965년 당시 한일협정상 개인청구권과 관련하여 일본 국회 특별위원회의 의사록을 비롯하여, 외무성 기밀문건에서도 개인청구권을 인정하고 있었음이 확인되고 있다. 83) 3. 식민지책임과 강제징용피해 배상판결 2012년 5월 24일의 대법원 판결은 고등법원 판결의 토대를 만들어준 판결 84) 로, 주목하 게 되는 핵심적인 부분은 하급심에서 적법성이 인정되었던 피고의 다음 세가지 주장을 기각 한 점이다. 첫째, 식민지 책임에 관한 전면적 확인을 통하여, 일본 판결의 기판력을 부인하였다. 일제강점에 따른 식민지배 자체가 불법 85) 이므로 이를 합법으로 본 일본 판결은 3 1운동으 로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 비롯한 대한민국 헌법의 핵심 가치 86) 와 상충되므로 승인할 수 없다는 것이다. 일제강점기의 일본의 한반도 지배는 규범적인 관점에서 불법적 인 강점에 지나지 않으므로, 일본의 불법지배에 의한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다. 둘째, 한일청구권협정에 의한 해결 항변의 배척과 관련하여, 일본의 국가권력이 관여하 였던 반인도적 불법행위와 식민지 지배에 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 청구권 협정의 적용 대상에 포함되었다고 간주하기는 어려우며, 따라서 원고들의 손해배상청구권 은 한일청구권협정에서는 소멸되지 않았다. 셋째, 소멸시효완성 항변에 대한 배척과 관련하여, 강제징용 피해 시점이 1944년이나, 국 내에서 피해자들이 소송을 제기한 2000년 이전에는 사실상 소송권 행사에 불가능한 장애가 존재한 바, 피고의 소멸시효 주장은 신의성실원칙과 권리남용금지원칙에 대한 위반으로, 손 해배상 청구시효가 존속한다. 하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하는 것으로 규정하고 있으나, 8개 항목의 청구권 내용 역시 일 본국의 전쟁범죄나 반인도적 범죄와 관련된 민 형사책임을 추궁하는 것은 포함되지 않았다. 원용석, 한일 회담14년, 삼화출판사, 1965, 58 75쪽; 이동원, 대통령을 그리며, 고려원, 1992, 쪽. 83) 한일청구권협정은 인권침해에 대한 손해배상책임과 국제범죄행위에 대한 형사책임은 전혀 포함되지 않은 것 이므로 일본이 전쟁기간 중 대표적 반인권 침해범죄 중의 하나인 일본군 위안부 의 인권침해에 대한 민사배상 책임과 그에 대한 국제형사책임은 여전히 유효한 것이다. 1968년 11월 26일 UN총회가 채택한 전시범죄 및 인도에 대한 죄의 시효부적용에 관한 협약 참조. 84) 中 川 敏 宏 교수는 대법원 판결에 대해 한국에 있는 기업뿐만 아니라 일본의 전후배상 문제에 관해 상징적인 의미를 갖는 것으로 평가하고 있다; 中 川 敏 宏, 判 例 研 究 韓 国 大 法 院 旧 三 菱 戦 後 補 償 請 求 事 件 判 決 [ 大 法 院 ], 専 修 ロージャーナル, 第 8 號, 法 科 大 学 院 論 集 編 集 委 員 会 編, , 153쪽. 85) 이와 관련해서는 See-hwan Doh, 1910 Korea-Japan Annexation Treaty Invalid, Korea Times ( ); Japan s history distortion hampers bilateral ties, Korea Times ( )을 참조. 86) 대법원 선고 2009다22549 판결에서는 우리헌법상의 핵심적 가치를 다음과 같이 천명하고 있다; 대한민국 제헌헌법은 그 전문에서 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민은 기미삼일운동으로 대한 민국을 건립하여 세상에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여 이제 민주독립국가를 재건함에 있어서 라고 하 고, 부칙 제100조에서는 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다. 고 하며, 부칙 제101 조는 이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제 정할 수 있다. 고 규정하였다. 또한 현행헌법도 그 전문에 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4 19 민주이념을 계승하고 라고 규정하고 있 다. 이러한 대한민국 헌법의 규정에 비추어 볼 때, 일제강점기 일본의 한반도 지배는 규범적인 관점에서 불법 적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 보아야 한다. 그렇다면 일본판결의 이유는 일제강점기의 강제동원 자체를 불법이 라고 보고 있는 대한민국 헌법의 핵심적 가치와 정면으로 충돌하는 것이므로, 이러한 판결 이유가 담긴 일본 판결을 그대로 승인하는 결과는 그 자체로 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위반되는 것임이 분명하다. 따라서 우리나라에서 일본판결을 승인하여 그 효력을 인정할 수는 없다는 것이다

17 이와 같이 대법원 판결은 2005년의 민관공동위원회의 결정 87) 을 뛰어넘어 강제동원 피해 자의 배상문제 를 한일청구권협정으로는 해결하지 못한 것으로 결론지었다. 88) 2013년 7월 서울과 부산의 고등법원은 강제징용피해 배상과 관련한 환송심 판결에서 일 제 강제징용피해에 대한 불법행위 책임의 성립을 확정함과 동시에 일본 판결의 기판력을 부 인하는 이유를 보강하고자 하였다. 서울고등법원 판결 89) 에는 다음과 같은 점이 추가되었다. 첫째, 일본에서 내려진 판결을 부인하는 이유로, 항구적인 세계 평화와 인류 공영에 공 헌한다 는 현행 한국 헌법 전문( 前 文 )의 규정과 침략전쟁 및 이를 수행하는 행위의 정당성 을 부인하는 것은 세계 문명국의 공통적 가치이며, 일본국 헌법도 또 그와 같다 는 기술을 추가하고 있다. 즉 일본의 침략전쟁에 의한 피해의 책임을 묻는 것은 한국과 일본의 헌법, 나아가서는 세계의 문명국의 공통적 가치 라는 면에서 보더라도 당연하다는 것이다. 특히 일본국 헌법 제9조가 과거에 일본 정부가 일으킨 침략전쟁의 참화에 대한 반성에 입각하 여, 영구적인 평화를 염원하고 국제사회에서 명예로운 위치에 설 것을 헌법적인 가치로 내 세우고 있는 점 에 비추어보면, 일본의 과거 침략전쟁의 필요에 부응하여 이루어진 기망적 인 모집이나 징용을 통해 인권을 침해하는 불법행위를 행한 군수업체에까지, 그러한 불법행 위에 입각한 손해배상책임을 면탈( 免 脫 )시키는 내용의 법률, 기타 규범의 효력을 문언대로 해석하는 것은 일본국 헌법의 가치에 부합하는 해석 이 아니라고 지적하고 있다. 헌법 9조 를 통해 일본의 전쟁책임을 묻는 주목할 만한 입론( 立 論 )으로 평가할 수 있을 것이다. 90) 둘째, 독일이 패전 후에 실시해 온, 나치 치하의 비인도적 범죄 피해자에 대한 자발적인 보상조치의 하나로 기억 책임 미래 재단 91) 을 설립하는 법을 준비하고, 보상 문제의 해결을 꾀한 사례를 소개하고 있는 점이다. 이것은 일본이 강제동원 피해자들에 대하여 충분한 보 상조치를 실시하지 않았던 점에 대한 비판임과 동시에, 문제의 유력한 해결책의 하나를 제 안한 것으로 이해할 수 있다. 7월의 두 고등법원 판결은 2012년 5월의 대법원 판결에 입각하여 일본의 식민지 지배 전쟁책임을 본격적으로 엄하게 추궁하는 것이었다고 할 수 있다. 92) 87) 일본의 정치학자인 아사바 유키( 浅 羽 祐 樹 )는 反 日 化 하는 韓 國 司 法 이라는 글에서 대법원 판결에 대하여 한일 국교정상화 40주년의 경험으로서 2005년 민관(일본에서는 관민 임을 강조)공동위원회 결정에서부터 한일청 구권협정에 관한 법적 입장의 변경을 약속은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda) 는 법언과 더불어 윤리감 과 도덕의식이 높은 일부 세력만 앞서는 사회관계는 안정되지 못하고 오래가지 못한다고 비판하고 있다. 그러 나 그것은 역설적으로 민관공동위원회 결정이자 2010년 한일지식인 공동성명에서 천명한 오늘날 국제인권법 상의 반인도적 불법행위에 대한 몰가치적 역사인식에서 연유하는 것으로 보이며, 대법원 판결은 일제강점 자 체를 합법이라는 전제에서 강제징용을 합법으로 보는 일본 판결이 이를 불법으로 보는 한국 헌법상 승인할 수 없다는 것으로 식민지배와 직결된 불법행위에 대한 손해배상청구권이 한일청구권협정에는 포함되지 않았 다는 의미에 대한 법철학적 사유체계의 몰이해에서 기인하는 것으로 보인다. 浅 羽 祐 樹, 反 日 化 する 韓 国 司 法 なぜ 解 決 済 み の 問 題 が 蒸 し 返 されるのか, 참조. 88) 太 田 修, 앞의 논문, 190쪽. 89) 서울고등법원 선고 2012나44947 판결. 90) 太 田 修, 앞의 논문, 191쪽. 91) 대니얼 스나이더 스탠포드대학 아시아태평양연구소(APARC) 부소장은 제2차 세계대전 가해국인 독일이 전후 강제동원 피해배상을 위해 2000년 독일 정부와 민간기업이 총 52억 유로(약 7조4천600억원) 규모의 기금을 출연해 설립한 기억 책임 미래 재단 을 통해 생존자 160여만 명에게 보상금을 지급한 선례를 강조하고 있다. Daniel Sneider, 앞의 각주 7; 기억 책임 미래 재단 과 관련한 연구로는, 송충기, 독일의 뒤늦은 과거청산-나 치하 외국인 강제노역자에 대한 보상을 중심으로, 역사비평 통권 제73호(2005, 겨울호); 박재영 김영란, 독일의 과거극복, 어디까지 왔나?, 동학연구 통권 제26호( ) 참조. 92) 太 田 修, 앞의 논문, 191쪽

18 Ⅴ. 결론 2012년 5월 24일 대법원은 일제강점기의 강제동원 자체가 우리 헌법의 핵심가치상 불법 이며, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위를 비롯하여 식민지배와 직결된 불법행 위로 인한 손해배상청구권이 한일청구권협정에 포함되지 않았음을 천명하였다. 그러한 식민지책임 판결이 나오기까지, 사실 인정의 벽, 시간경과의 벽, 국가무답책의 벽, 정치의 벽 등의 일본의 전후보상 소송의 한계와 문제점을 비롯하여, 2010년 1910년 한일병합조약 원천무효 를 천명한 한일지식인 공동성명, 국가주의 철학에서 인권중심 사고 로의 국제사회의 흐름, 2001년 더반선언 이래 식민주의의 청산이 역사적 과제라는 선포 등 의 배경을 검토하였다. 일본정부는 1910년 한일강제병합이 당시의 국제법상 합법적인 한일병합조약 의 체결로 성립되었으므로 이를 근거로 한 일제강점과 그에 따른 식민지배가 합법이라는 규범적 인식 을 전제로 하여, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행 위에 대한 일본의 손해배상책임을 부정할 뿐만 아니라, 1965년 한일청구권협정의 체결로 완전히 최종적으로 해결되었음을 일관되게 주장해 오고 있다. 요컨대, 1910년 한일병합조약의 합법적 체결-1945년 종전까지 합법적 식민지배-1965년 한일청구권협정의 체결로 완전한 최종적 해결이라는 공식을 통해, 전후보상 소송에서의 식 민지책임 과 개인청구권 문제에 대응해 오고 있는 것이다. 그러한 전제에서 최종적 완결을 주장하는 1965년 한일청구권협정의 체결 시점과, 식민지배와 침략전쟁을 사죄한 1995년 무라야마 담화 시점에서의 일본의 식민지책임과 개인청구권에 대한 인식을 검토해 보았다. 1965년 11월 5일 일본과 대한민국간의 조약 및 협정 등에 관한 특별위원회 에서 사토 총리는 1910년 한일병합조약에 대해 합법적 체결로, 시이나 외무대신은 1965년 한일청구 권협정의 체결로 외교보호권만 소멸할 뿐 개인청구권은 존재함을 답변하였다. 1995년 8월 15일 식민지배와 침략에 대해 사죄를 표명했던 무라야마 총리는 10월 5일 참의원 본회의에 서 1910년 한일병합조약은 법적으로 유효한 체결로, 8월 27일 참의원 예산위원회에서 야나 이 슌지 외무대신은 개인청구권은 존재하는 것으로 답변하였다. 이와 같이 일본 국회회의록 을 통해 일본 정부관료의 가해자로서의 자각이 결여되어 있음으로써 식민지책임 에 대한 인식이 부재하며, 1965년 한일청구권협정상 개인청구권은 일관하여 존재한다는 것이 확인 되고 있다. 다음으로, 1949년 9월에 작성된 대일배상요구조서 는 일본을 징벌하기 위한 보복의 부과 가 아니라 희생과 회복을 위한 공정한 권리의 이성적 요구에 있는 것으로, 한일강제병합 이 래 일본의 식민지지배에 따른 피해와 희생에 대한 배상요구액으로 제시하고 있는 314억엔 규모는 당시 환율기준상 20억 달러 수준으로 과대하지 않은 것으로 평가되고 있다. 식민지책임과 한일협정체제와 관련하여, 샌프란시스코강화조약은 부분적으로 동아시아 피 해국들의 경제성장을 촉진한 측면이 있으나 본질적으로는 냉전질서하에서 일본의 상품시장 으로 재편하기 위한 목적에서 실시되었으며, 개인에 대한 배상문제를 비롯하여 일본의 주도 하에 식민지 피해국인 한국을 전후배상 조약의 당사국에서조차 배제시켰다. 따라서 식민 지책임 과 관련하여서는 한일간 양자협정을 통해 해결할 문제였으나 일본은 미국의 아시아 냉전전략을 배경으로 이를 회피하였다. 결국 일본 정부는 시혜 론과 근대화론에 입각하여

19 식민지 지배는 정당하다고 생각하고 있었기 때문에 식민지책임을 청산할 의사가 애초에 없 었으며, 샌프란시스코강화조약 제4조 a에 규정되었던 재산 및 청구권 에 입각하여 시작된 한일청구권협상은 식민지 지배의 책임을 묻지 않았던 것으로, 역설적으로 한일조약체제에는 식민지책임 이 그대로 남겨지게 되었다. 한일청구권협정의 대상범위와 관련하여, 일본정부는, 경제협력의 증진과 청구권문제의 해 결은 동일한 협정의 내용으로 되어 있지만, 양자간에는 법률적인 상호관계는 부존재하며, 무상 3억불은 권리문제의 해결을 위한 것이 아니라 독립축하금 혹은 경제협력자금 이라 고 해석함으로써, 한일청구권협정 이 식민지지배의 책임과는 무관하다는 입장을 견지해 왔 다. 아울러, 한일청구권협정상 개인청구권과 관련하여, 일본정부는 일본과 대한민국간의 조 약 및 협정 등에 관한 특별위원회 에서부터 한일청구권협정 제2조 1항에 의해서 소멸된 것 은 국가의 외교보호권만으로 일관되게 주장하여 왔다. 일제 강제징용피해 배상판결에서는 식민지책임에 관한 전면적 확인을 통해서 일본 판결의 기판력을 부인하였으며, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위와 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 한일청구권협정의 적용 대상에 포함되었다고 간주하기는 어려우며, 소멸시효가 완성됐다는 피고의 항변은 신의성실원칙과 권리남용금지 원칙에 대한 위반으로 손해배상 청구시효가 존속한다고 봄으로써, 강제동원피해자의 배상문제를 한일청 구권협정으로는 해결하지 못한 것으로 결론지었다. 그러나, 일본 정부는 일제 강제징용피해에 대한 배상판결에 대해, 2005년 민관공동위원회 가 결정한 일본군 위안부, 사할린 동포, 원폭피해자 등과 같은 한일청구권협정에서 미해결 된 문제가 아니라며 대법원의 판결에 대해 반발하고 있다. 그렇다면 역설적으로 일본군 위 안부 피해와 같은 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해 한일청구권협정에 의거하여 해결하였어야 함에도 법적 책임조차 인정하지 않고 있음을 인식해야 할 것이다. 그러한 일본군 위안부 의 강제동원에 대한 일본군의 개입에 대해 사죄했던 고노 요헤이( 河 野 洋 平 ) 전 일본 중의원 의장은 2013년 2월 14일 서울에서 열린 한일 국제포럼 특별강연 을 통해, 군사력을 배경으로 일본의 가치관을 일방적으로 강요하고 독립을 빼앗은 일본의 한국 식민지배에 대해 일본의 확실한 반성이 전제돼야 함을 강조함과 동시에, 그러한 후속 작업으로 한일국교정상화를 이룬 1965년 한일협정에 대해 청구권에 의거한 배상 이 규정되 지 않았음을 분명히 지적하고 있다. 93) 아울러, 게이 맥두걸(Gay J. McDougall) 교수는 1965년 한일청구권협정과 관련하여 이 는 양국간의 재산권에 대한 청구권을 해결하는 경제협력협정으로 인권문제는 다루어지지 않 았음을 지적하고 있다. 따라서 한일청구권협정을 통해 일본이 제공한 청구권자금이 재산권 이외에 일본의 반인도적 불법행위인 인권유린에 의한 피해자인 개인의 배상청구권을 배제할 목적이었는지를 재검토해야 한다는 것이다. 94) 특히 당사국의 의도가 위안부 피해여성의 93) 도시환, 日, 국제사회에 위안부 문제 화답해야, 동아일보, , A29쪽. 94) 2008년과 2012년 일본은 유엔 인권이사회의 국가별 정례인권검토회의에서 일본군 위안부 문제와 관련하여 각국의 권고와 질의에 맞서 자국에 가장 유리한 논거로 고노 담화를 통한 사과, 아시아여성기금을 통한 보상, 조약을 통한 법적 문제의 해결 등을 제시하며 위안부 문제가 완료되었음을 주장했다. 그러나 일본 정부의 주 장은 다음과 같은 비판을 받고 있다. 첫째, 고노 담화는 위안부에 대한 일본군의 관여와 강제연행을 인정했으 나, 2007년 아베 내각은 이미 일본정부의 공식적인 승인을 받지 못한 것으로 폄하해 정치적 수사에 불과한 것으로 퇴행시켰다. 둘째, 아시아여성기금의 경우 대표적인 반인도적 국제범죄에 대한 국가책임의 회피수단에 불과한 것으로, 이미 1998년 유엔특별조사관인 맥두걸 보고서는 적절한 국제적 대표자로 구성된 새로운 행정 기금의 설치를 주장했다. 셋째, 조약을 통한 법적 문제의 해결과 관련해 일본이 주장하는 1951년 대일강화조 약(샌프란시스코 강화조약)은 한국의 당사국 지위를 배제했을 뿐만 아니라, 1965년 한 일청구권협정 역시 불

20 청구권을 소멸시키는 것이었다면, 이는 분명 효력을 갖지 못함을 역설하고 있다. 그것은 국 제법하에서 일본군 위안부 피해 여성의 청구권은 한일청구권협정 당사국이 재량에 따라 결 정할 수 있는 권리가 아니기 때문이며, 반인도적 범죄는 당시의 영토적 위상과 무관하게 국 제관습법에 대한 극단적인 위반행위임을 강조하고 있음에 주목해야 한다. 95) 따라서 중요한 것은 일본 정부가 식민지 지배 정당론 입장에서 최종적 완결 의 조약과 법체계를 만들어낸 역사와 대비하여, 냉전의 붕괴와 한국의 정치적 민주화가 달성된 결과, 피해자들이 본격적으로 보상을 요구하기 시작하고, 국제적으로도 독일에서의 나치에 대한 책임과 죄의 철저한 추궁을 비롯하여 2001년 더반 선언에서 볼 수 있듯이 과거의 식민지 지배 전쟁에서의 반인도적 행위 에 대한 책임과 죄를 묻는 것이 국제사회의 주류가 되어가 고 있는 상황을 어떻게 수용하고 대응할 것인가 하는 문제로서, 일본 정부를 비롯한 언론과 경제단체연합회와 강제동원에 관여한 기업은 그러한 국제사회의 조류를 직시해야 할 것이 다. 96) 그렇다면 2015년 한일협정 체결 50년사를 맞이한 현재의 시점( 時 點 )은 일본이 자국의 침 략전쟁에 귀결되는 모든 책임을 망각하지 않는다는 사실을 끊임없이 현재의 과제로서 인식 해야 한다는 성찰에 귀기울여야할 뿐만 아니라, 무엇보다도 침략자로서의 그들의 법적 정치 적 도의적 책임을 기반으로 강제징용 및 일본군 위안부 피해자들에 대한 진상규명과 명예 회복, 사죄와 배상을 실행하는 것이 되지 않으면 안 될 것이다. 97) 왜냐하면 성노예를 강요 당한 위안부 를 비롯하여 전시 일제강제노동제도 98) 가 심판받아야 할 식민지지배에 따른 반 인도적 범죄라는 가장 기본적인 정의관의 차원에서 일본과 한국, 중국, 북한, 동남아시아 사 회 사이에 단절이 생긴다면 동아시아 세계에서 진정한 평화를 창출할 수 없기 때문이다. 끝으로 한일지식인이 한일강제병합 100년을 맞이하는 시점에서 천명한 공동성명은 올바 른 역사의 정립을 통한 기반위에서 진정한 역사화해를 모색해 나가야 한다는 것으로, 식민 법적인 식민지배와 그에 따른 책임문제를 전혀 다루지 않았다. 도시환, 일본군위안부문제의 현황과 국제인권 법적 재조명, 국제법학회논총, 제53권 제3호( ) 참조. 95) Gay J. McDougall, "Addressing State Responsibility for The Crime of Military Sexual Slavery during The Second World War: Further Attempts for Justice for The "Comfort Women", (The 2012 KSIL International Conference, Lotte Hotel Seoul, ), pp. 35~36. 96) 太 田 修, 앞의 논문, 194~195쪽. 97) 그것은 모든 사회, 모든 인간관계의 기초에는 인간과 인간이 공존하고 공생해 나가기 위한 최소한의 신뢰관 계로서 호소를 들으면 호소에 응답한다는 일종의 약속으로서 응답가능성(responsibility)이 전제되어야 하며, 그것이 일제 식민지배하에서의 강제징용과 성노예 제도 등의 최극단의 반인도적 불법행위인 경우에는 약속 은 지켜져야 한다(pacta sunt servanda) 는 신뢰관계의 파기에 대한 책임이 따르는 것이 되지 않으면 안 될 것이다. 高 橋 哲 哉, 戰 爭 責 任 論 ( 講 談 社, 2005), 197~198쪽; 제2차 세계대전 이후 일본과 독일의 침략과 잔학행위가 인간의 존엄성에 대한 극단적인 경시를 기초로 한 전통적인 국가우선주의 철학의 결과라는 점에 서 이에 대한 반성으로서 발전되어온 국제인권법상 개인은 국가나 그 어떤 집단의 구성원 으로서가 아니라 개개 인간 그 자체 자격으로서 보호받아야 한다 는 것이며, 그러한 전제에서 개인청구권은 침해된 인권의 구 제를 위한 구성요건으로서 더욱 강화되어야 할 것이다. 도시환, 일본군 위안부 문제의 현황과 국제인권법적 재조명, 국제법학회논총, 제53권 제3호, , 41~68쪽 참조. 98) The biggest issue on the agenda should be compensation for all individual victims of the system of forced labor the Japanese empire used during wartime - beginning with the Sino-Japanese war in including comfort women who were coerced into sexual servitude; Daniel Sneider, 앞의 각 주 7 참조

21 지지배와 침략전쟁에 대한 사죄와 배상을 전제로 하는 국제법상의 기본적인 소극적 평화 (negative peace)에서 나아가 오늘날 인류보편적 가치로서의 인간의 존엄성과 인권의 존중 을 전제로 하는 적극적 평화(positive peace)를 도모함으로써 2015년 한일협정 반세기는 동북아평화공동체를 함께 실현해가는 출발점이 될 수 있어야 할 것이다