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2 개 회 사 1965년 6월 22일 체결된 한일협정 이 48년을 맞이하고 있습니다. 먼저 바쁘신 가운데서 도 동북아역사재단이 개최하는 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 국제학술회의 에 참석하여 주신 국내외의 저명한 석학과 귀빈 여러분께 감사드립니다. 아울러 이번 국제학술회의 공동개최를 위해 노고해 주신 최승환 대한국제법학회장님을 비롯하여, 특히 귀중한 발표와 토론을 위해 일본에서 오신 학자, 전문가 여러분께는 이 자 리를 빌려 깊은 감사와 환영의 인사를 드리고자 합니다. 21세기의 한일 양국은 상호 이해와 협력을 통해 진정한 평화와 번영의 동아시아 시대를 함께 만들어 가야 합니다. 그러므로 1910년 한일강제병합으로 야기된 역사 갈등과, 지속적 으로 논란이 되고 있는 1965년 한일협정 에서 기인하는 문제점에 대해, 함께 지혜를 모으 고 그 해법을 모색하는 일은 2015년 한일협정 50년사를 맞이하는 우리 모두에게 주어진 과제라고 할 수 있겠습니다. 이에 우리 재단은 2010년 한일강제병합 100년사 에 대한 성공적인 재조명에 이어 역사 적 후속과제이자 남겨진 현안과제로서 2015년 한일협정 50년사의 재조명 이라는 대주제 하에 5개년에 걸친 중장기 연구과제를 통해 한일간 역사갈등의 본질을 규명하고 그에 대한 해소방안을 모색하고자 국제학술회의를 개최해 오고 있습니다. 2011년 한일협정의 국제법적 문제점에 대한 재조명 을 주제로 한일협정 50년사를 재조 명하는 첫 번째 국제학술회의를 개최한 이래, 2012년에는 한일협정체제와 식민지책임에 대한 재조명 을 주제로 개최한 국제학술회의를 통해, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위를 비롯하여 식민지배와 직결된 불법행위 등 식민지 책임과 관련된 한일협정체제 의 국제법적 문제점을 재검토하였습니다. 그러한 가운데에 주지하는 바와 같이 대한민국 헌법재판소와 대법원은 한일 양국간의 과 거사와 관련하여 재단이 지난 수년간 공동연구와 국제학술회의를 통해 재검토해온 문제들 에 대해서 역사적 진실 과 국제법적 정의 에 입각한 주목할 만한 판결을 내렸습니다.

3 그것은 첫째, 2011년 대한민국 헌법재판소가 일본군위안부 및 원폭 피해자의 헌법소원에 서 한일청구권협정 제3조상의 재교섭과 중재재판으로 나아가지 않은 정부의 작위의무 위 반에 대해 내린 위헌결정과, 둘째, 2012년 대법원이 일제강제징용피해 배상소송에서 일제 강점과 식민지배를 합법으로 보는 일본 판결이 이를 불법으로 보는 우리 헌법의 핵심적 가 치와 상충되므로 그 효력을 승인할 수 없다는 역사적인 판결입니다. 올해는 그러한 한일협정 50년사를 재조명하는 3년차 국제학술회의로서 식민지책임판결 과 한일협정체제에 대한 재조명 이라는 주제하에 이 분야에서 가장 권위있는 한일 양국의 학자와 실무전문가들을 모시고 폭넓은 발표와 토론의 기회를 갖고자 합니다. 오늘 한일강제병합 100년사와 한일협정 50년사를 여러 학제적 연구와 실무적 시각에서 넓고 깊게 재조명하는 이번 국제학술회의를 통해 한일간 역사갈등의 본질을 규명하고 그에 대한 극복방안의 검토에서 나아가 미래지향적인 전망을 모색할 수 있기를 기대해 마지않습 니다. 어려운 주제에 대해 고견을 들려주시기 위해 이 자리에 참석하신 발표자, 사회자, 토론자 여러분께 거듭 감사의 말씀을 드립니다. 아울러, 이번 국제학술회의는 2009년 이래 한일협정 50년사의 현재적 의미와 미래지향 적인 전망을 함께 모색해 온 대한국제법학회와 공동으로 개최하게 됨을 기쁘게 생각하며, 이른 폭염 속에서도 저희 국제학술회의를 방청하기 위해 왕림해 주신 여러분께는 지난 100 년 그리고 50년 전의 역사에서 새로운 미래를 개척하는 교훈과 지혜를 함께 공유할 수 있는 소중한 기회가 되기를 기원합니다. 2013년 6월 21일 동북아역사재단 이사장 김학준

4 開 会 の 辞 1965 年 6 月 22 日 に 締 結 された 韓 日 協 定 が48 周 年 を 迎 えます まず ご 多 忙 中 にもかかわ らず 東 北 亜 歴 史 財 団 が 開 催 の 国 際 学 術 会 議 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 にご 参 加 いただきました 国 内 外 からの 著 名 な 大 学 者 をはじめ 貴 賓 の 皆 様 方 に 深 く 感 謝 申 し 上 げます 併 せて この 国 際 学 術 会 議 の 共 催 のためにご 尽 力 くださいました최승환(チェ スンファン) 大 韓 国 際 法 学 会 会 長 をはじめ 貴 重 なご 発 表 とご 討 論 のために 日 本 からご 参 加 くださいました 学 者 専 門 家 の 皆 様 にはこの 場 を 借 りて 深 く 感 謝 と 歓 迎 の 意 を 表 します 21 世 紀 の 韓 日 両 国 は 相 互 理 解 や 協 力 を 通 じて 真 の 平 和 と 繁 栄 の 東 アジア 時 代 を 共 に 築 いて いかなければなりません したがって 1910 年 の 韓 日 強 制 併 合 により 引 き 起 こされた 歴 史 葛 藤 や 絶 えず 議 論 になってきた 1965 年 の 韓 日 協 定 に 起 因 する 問 題 点 について 知 恵 を 出 し 合 って その 解 決 方 法 を 模 索 することは 2015 年 の 韓 日 協 定 締 結 50 周 年 を 迎 える 私 たちに 与 えられた 課 題 と 言 え ます このため 当 財 団 は 2010 年 韓 日 強 制 併 合 100 年 史 を 再 照 明 し 成 果 を 得 られましたが その 歴 史 的 な 後 続 課 題 また 残 された 懸 案 課 題 として 2015 年 韓 日 協 定 50 年 史 の 再 照 明 という 大 主 題 の 下 に 5ヶ 年 にわたる 中 長 期 研 究 課 題 を 通 じて 韓 日 間 の 歴 史 葛 藤 の 本 質 を 解 明 し さら に 歴 史 葛 藤 の 解 消 方 法 を 模 索 することを 目 指 して 国 際 学 術 会 議 を 開 催 してきました 2011 年 韓 日 協 定 の 国 際 法 的 問 題 点 に 対 する 再 照 明 というテーマをもって 韓 日 協 定 50 年 史 を 再 照 明 する 国 際 学 術 会 議 の 開 催 を 皮 切 りに 2012 年 には 韓 日 協 定 体 制 と 植 民 地 の 責 任 に 対 する 再 照 明 というテーマの 国 際 学 術 会 議 を 開 くことで 日 本 の 国 家 権 力 が 関 与 した 反 人 道 的 な 不 法 行 為 をはじめ 植 民 地 支 配 と 直 結 した 不 法 行 為 などの 植 民 地 責 任 に 関 わる 韓 日 協 定 体 制 の 国 際 法 的 な 問 題 点 を 再 検 討 しました その 中 で 周 知 のように 大 韓 民 国 の 憲 法 裁 判 所 と 大 法 院 は 韓 日 両 国 の 間 の 過 去 の 歴 史 と 関 連 して 財 団 が 過 去 数 年 間 にわたった 共 同 研 究 と 国 際 学 術 会 議 を 通 して 再 検 討 してきた 問 題 に 対 し て 歴 史 的 真 実 と 国 際 法 的 正 義 の 上 に 立 った 注 目 すべき 判 決 を 下 しました その 一 つは 2011 年 大 韓 民 国 の 憲 法 裁 判 所 が 日 本 軍 慰 安 婦 および 原 爆 被 害 者 の 憲 法 訴 訟 において 韓 日 請 求 権 協 定 の 第 3 条 上 の 再 交 渉 と 仲 裁 裁 判 に 持 っていかない 政 府 の 作 為 義 務 違 反 に 対 して 下 した 違 憲 決 定 です もう 一 つは 2012 年 大 法 院 が 日 本 の 強 制 徴 用 による 被 害 補 償 訴 訟 で 日 本 の 強 制 占 領 と 植 民 地 支 配 を 合 法 とする 日 本 判 決 は これを 不 法 とする 韓 国 の 憲 法 の 核 心 的 価 値 と 相 反 するため その 効 力 を 認 めないという 歴 史 的 な 判 決 を 下 したのです

5 今 年 は 韓 日 協 定 50 年 史 を 再 照 明 する 3 年 目 の 国 際 学 術 会 議 で 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 に 対 する 再 照 明 というテーマの 下 この 分 野 の 権 威 を 持 つ 韓 日 両 国 の 学 者 と 実 務 専 門 家 の 方 々にご 参 加 いただき 幅 広 い 発 表 と 討 論 の 機 会 を 持 たせていただきたく 存 じます 韓 日 強 制 併 合 100 年 史 と 韓 日 協 定 50 年 史 について 様 々な 学 術 的 研 究 と 実 務 的 視 点 から 広 くて 深 い 再 照 明 をする 本 日 の 国 際 学 術 会 議 を 通 じて 韓 日 間 の 歴 史 葛 藤 の 本 質 を 解 明 し その 克 服 方 法 の 検 討 した 上 未 来 指 向 的 な 展 望 を 摸 索 できることを 期 待 してやみません 難 しいテーマに 対 して ご 高 見 を 聞 かせてくださるためにお 越 しになった 発 表 者 司 会 者 討 論 者 の 皆 様 方 に 改 めて 感 謝 を 申 し 上 げて 私 の 挨 拶 とさせていただきます 併 せて 今 回 の 国 際 学 術 会 議 は 2009 年 以 来 韓 日 協 定 50 年 史 の 現 在 的 な 意 味 と 未 来 指 向 的 な 展 望 を 共 に 模 索 してきた 大 韓 国 際 法 学 会 と 共 催 することができ 大 変 光 栄 に 存 じます 早 く 訪 れ た 猛 暑 の 中 でも 傍 聴 のためにお 越 し 下 さった 皆 様 には 100 年 そして50 年 前 の 歴 史 から 新 しい 未 来 を 切 り 開 く 教 訓 と 知 恵 を 得 て 共 有 できる 大 切 な 機 会 になれば 幸 です 2013 年 6 月 21 日 東 北 亜 歴 史 財 団 理 事 長 金 学 俊

6 환 영 사 존경하는 동북아역사재단 김학준 이사장님, 친애하는 대한국제법학회 회원 여러분, 그리 고 내외 귀분 여러분, 먼저 식민지책임판결과 한일협정체제를 재조명하는 국제학술회의 에 참석해 주신 여러 분들을 환영하는 바입니다. 특히 바쁘신 와중에도 본 국제학술회의에 발제자로서 참석하기 위해 일본에서 오신 아다치 슈이치 변호사님, 이타카기 류타 교수님, 이종원 교수님, 요시 자와 후미토시 교수님, 아베 코기 교수님, 오오타 오사무 교수님, 윤용택 교수님께 각별한 감사의 말씀을 드립니다. 주지하다시피 왜곡된 일제강점기 한국역사를 바로 잡는 한국의 국내판결이 지난 2년간 있었습니다. 즉 한국정부에 대해 일본군 위안부 문제의 중재 노력을 촉구한 2011년 헌법재 판소 결정과 일제 강제징용 피해자들이 일본 기업에 손해배상 청구가 가능하다는 2012년 대법원 의 전향적인 판결이 그것입니다. 코피 아난 전 UN사무총장은 국가가 중요한 것이 아니라 개인이 중요하다 (States are not important, human beings are)고 인권문제의 본질을 설파한 바 있습니다. 한국 국내법원의 상기 결정과 판결은 국가주권 중심의 사고에 서 개인인권 중심의 사고로 인권문제의 인식이 전환하고 있다는 점과 인권문제 해결의 향 후 방향을 제시하였다는 점에서 인권의 효과적 보호를 위한 의미있고 시의적절한 판결이라 고 할 수 있습니다. 문제는 이러한 판결을 이행하는 것은 한일 정부당국의 의지 에 달려 있다는 점입니다. 사실 심각한 문제는 한일간의 주요 현안을 해결하기 위한 방법이 없다거 나 방법을 모르는 것이 아니라, 단기적인 정권이익에 집착한 나머지, 중요한 현안을 해결할 정치적 의지 가 부족하다는 점이라고 생각합니다. 내외 귀빈 여러분, 무라야마 도미이치 전 일본 총리가 적절히 지적하였듯이, 역사를 반성하지 않으면 일본 은 아시아 국가와 신뢰관계를 구축할 수 없을 것입니다. 역사를 반성하지 않으면 불행한 과거의 역사는 반복될 것이라는 점에서, 저는 역사를 반성하지 않는 국가와 개인은 언제든 지 기회가 오면 과거의 과오 (국제범죄행위)를 되풀이 하겠다는 의사를 가지고 있음을 보 여주고 있다고 생각합니다. 지난 5월 31일 개최된 제주평화포럼에서 미국의 알렉시스 더든 (Alexis Dudden) 교수가 안전에 관한 모든 문제는 역사 문제이다(Security problems are

7 history problems) 라고 적절히 지적했다시피, 식민지 과정에서 발생한 모든 법적 문제는 역사 문제와 밀접한 관련을 갖고 있다는 점에서 한일간의 주요 국제법적 현안들은 동북아 시아에서의 식민지(무력강탈) 역사와 분리해서 해결할 수 없다고 생각합니다. 특히 핵무기 가 확산된 오늘날에 있어 불행한 과거의 역사를 되풀이하는 것은 우리 모두의 공멸을 의미 한다는 점에서, 역사의 반성과 식민지지배의 책임 및 청산은 한일 양국간의 문제일 뿐만 아니라 지구공동체 모두의 평화에 직결되는 국제문제라고 생각합니다. 2001년 미국에서 발생한 9/11 사태에서 알 수 있듯이, 지속가능한 평화 (sustainable peace)가 보장되지 없 는 번영은 모래위에 집을 짓는 것과 같다고 봅니다. 한국의 박근혜 대통령은 과거 유럽경제공동체(EEC)나 오늘날의 유럽연합(EU)과 유사한 형태의 동아시아평화번영공동체를 제창한 바 있습니다. 이에 대해 동북아지역에서의 영토 및 해양분쟁을 둘러싼 역사적인 대립 및 반목 때문에 동아시아평화번영공동체 건설을 회의 적으로 보는 견해도 있습니다. 그러나 독일 시인 홀더린(Frederich Holderlin)이 지적한 바와 같이 위기가 도래하면 위기를 극복할 해결책도 나타나기 마련입니다. 오랜 역사적 반 목으로 점철된 동북아지역에 평화와 번영을 효과적으로 구축하기 위해서는 동북아국가들 이 당면하고 있는 여러가지 현안을 대립과 갈등이 아닌 화해와 협력의 촉매제로 활용하는 지혜로운 결단이 요청됩니다. 한일간의 현안들은 한일양국 지도자들의 정치적 의지 여하 에 따라 번영의 불씨 가 될 수 있겠지만, 공멸의 불씨 가 될 수도 있음을 유념하여야 할 것입니다. 불신과 패권의식을 움켜진 두 손을 놓지 않고서는 평화 와 번영 이라는 상생적 가치를 잡을 수 없을 것입니다. 오늘 국제학술회의에서 논의되는 주제들은 모두가 동북아시아의 지속가능한 번영 을 위 해 평화적으로 지혜롭게 해결되어야 할 과제이기도 합니다. 이런 맥락에서, 강제징용에 관 한 한일양국 법원의 판결, 종군위안부, 문화재 반환 문제 등 한일간의 국제법적 쟁점들을 논의하는 오늘의 국제회의가 동북아평화공동체를 발전시킬 수 있는 해결책들을 제시함으 로써 동북아시아에서의 지속가능한 평화와 번영을 구축할 수 있는 소중한 전기가 될 수 있 기를 기대합니다. 또한 이 자리에 참석하신 모든 분들이 동북아평화공동체를 구축하는데 주도적인 역할을 해 주실 것을 기대합니다. 다시 한번 바쁘신 와중에도 오늘 발제와 사회 및 토론을 수락해 주신 인권과 역사 및 국제법 전문가 여러분들께 깊은 감사를 드리면서 환영사에 갈음하고자 합니다. 감사합니다. 2013년 6월 21일 대한국제법학회 회장 최승환

8 歓 迎 の 辞 尊 敬 する 東 北 亜 歴 史 財 団 の 金 学 俊 理 事 長 親 愛 なる 大 韓 国 際 法 学 会 会 員 の 皆 様 そして 内 外 の 貴 賓 の 皆 様! まず 国 際 学 術 会 議 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 にご 参 加 下 さった 皆 様 を 歓 迎 いたします 特 にご 多 忙 中 にもかかわらず この 国 際 学 術 会 議 に 発 表 者 としてのご 参 加 のために 日 本 からお 越 しになりました 足 立 修 一 弁 護 士 板 垣 龍 太 教 授 李 鍾 元 教 授 吉 沢 文 寿 教 授 阿 部 浩 己 教 授 太 田 修 教 授 そして 尹 龍 澤 教 授 に 厚 く 御 礼 申 し 上 げます 周 知 のように 歪 曲 された 植 民 地 期 の 韓 国 歴 史 を 正 す 韓 国 の 国 内 判 決 が 最 近 2 年 間 で 出 ていま す 即 ち 韓 国 政 府 に 対 して 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 の 解 決 に 向 けた 仲 裁 を 求 めた 2011 年 の 憲 法 裁 判 所 の 決 定 と 日 本 による 強 制 徴 用 の 被 害 者 は 日 本 企 業 に 対 して 損 害 賠 償 請 求 をすること ができるという 2012 年 の 大 法 院 の 前 向 きな 判 決 がそれです コフィ アナン 元 代 国 連 事 務 総 長 は 国 家 が 重 要 なのではなく 個 人 が 重 要 なのである (States are not important, human beings are)と 人 権 問 題 の 本 質 について 論 じたことがあります 韓 国 法 院 の 上 記 の 決 定 と 判 決 は 人 権 問 題 についての 認 識 が 国 家 主 権 中 心 の 考 え 方 から 個 人 の 人 権 中 心 の 考 え 方 へと 転 換 していることを 示 し 人 権 問 題 の 解 決 を 目 指 した 今 後 の 方 向 性 を 提 示 したという 点 で 人 権 の 効 果 的 な 保 護 のため 意 味 深 く 時 宜 を 得 た 判 決 と 言 えます ところが このような 判 決 の 履 行 は 韓 日 両 国 の 政 府 当 局 の 意 志 にかかっているのです 実 際 のところ 深 刻 な 問 題 は 韓 日 間 の 主 な 懸 案 を 解 決 する 方 法 がないか またはその 方 法 が 分 からないかのことではなく 短 期 的 な 政 権 の 利 益 に 執 着 したあげく 重 要 な 懸 案 を 解 決 しようとする 政 治 的 意 志 が 不 足 しているという 点 だと 思 いま す 内 外 貴 賓 の 皆 様! 村 山 富 市 元 日 本 総 理 の 指 摘 のように 歴 史 を 反 省 しなければ 日 本 はアジ ア 国 家 との 信 頼 関 係 を 構 築 できないでしょう 歴 史 を 反 省 しなければ 不 幸 な 過 去 の 歴 史 は 繰 り 返 されるという 点 で 私 は 歴 史 を 反 省 しない 国 家 と 個 人 は いつでも 機 会 があれば 過 去 の 誤 り ( 国 際 犯 罪 行 為 )を 繰 り 返 すという 意 思 を 有 していることを 表 わしているのだと 思 います 去 る5 月 31 日 に 開 催 された 済 州 平 和 フォーラムにおいて アメリカのアレクシス ダーデン(Alexis Dudden) 教 授 が 安 全 に 関 するすべての 問 題 は 歴 史 問 題 である(Security problems are history problems) と 指 摘 したように 植 民 地 期 に 発 生 したすべての 法 的 問 題 は 歴 史 問 題 とも 密 接 に 関 わっているという 点 で 韓 日 間 の 主 な 国 際 法 上 の 懸 案 は 北 東 アジアでの 植 民 地 ( 武 力 強 奪 )の 歴 史 と 分 離 して 解 決 することはできないと 思 います とりわけ 核 兵 器 拡 散 の 今 日 不 幸 な 過 去 の 歴 史 を 繰 り 返 すのは 私 たち 皆 の 共 倒 れを 意 味 するという 点 で 歴 史 の 反 省 と 植 民 地 支 配 の 責 任 および 清

9 算 ということは 韓 日 の 両 国 間 の 問 題 だけでなく 地 球 共 同 体 の 平 和 に 直 結 する 国 際 的 な 問 題 である と 思 います 2001 年 アメリカで 起 った9 11テロからも 分 かるように 持 続 可 能 な 平 和 (sustainable peace)が 保 障 されない 繁 栄 は 砂 の 上 に 家 を 建 てるようなこととも 言 えるでしょう 韓 国 の 朴 槿 恵 (パク クネ) 大 統 領 は 過 去 ヨーロッパ 経 済 共 同 体 (EEC)や 今 日 のヨーロッパ 連 合 (EU)に 類 似 の 形 の 東 アジア 平 和 繁 栄 共 同 体 を 唱 えたことがあります これに 対 して 北 東 アジ ア 地 域 での 領 土 および 海 洋 紛 争 をめぐる 歴 史 的 な 対 立 と 反 目 があるといって 東 アジア 平 和 繁 栄 共 同 体 の 建 設 には 懐 疑 的 な 見 解 もあります しかし ドイツの 詩 人 ホルダーリン(Frederich Holderlin)の 指 摘 どおり 危 機 が 到 来 すると その 危 機 を 克 服 する 解 決 策 も 現 れるものです 長 い 間 歴 史 的 反 目 を 抱 えてきた 北 東 アジア 地 域 に 平 和 と 繁 栄 を 効 果 的 に 構 築 するためには 北 東 ア ジアの 国 々が 直 面 した 様 々な 懸 案 を 対 立 と 葛 藤 でなく 和 解 と 協 力 の 触 媒 剤 として 活 用 するという 賢 い 決 断 が 求 められます 韓 日 間 の 懸 案 は 両 国 の 指 導 者 の 政 治 的 な 意 志 によって 繁 栄 の 火 種 にもなり 得 るが 共 倒 れの 火 種 にもなり 得 るということに 留 意 しなければならないでしょう 不 信 と 覇 権 意 識 を 捨 てずに 平 和 と 繁 栄 という 共 生 的 価 値 を 勝 ち 取 ることはできないでしょう 本 日 の 国 際 学 術 会 議 で 議 論 される 主 題 は そのすべてが 北 東 アジアの 持 続 可 能 な 繁 栄 の ために 平 和 的 に 賢 く 解 決 されなければならない 課 題 でもあります この 筋 道 から 強 制 徴 用 に 関 する 韓 日 両 国 の 裁 判 所 の 判 決 従 軍 慰 安 婦 文 化 財 返 還 の 問 題 など 韓 日 間 の 国 際 法 上 の 争 点 を 議 論 する 本 日 の 国 際 会 議 を 通 して 北 東 アジア 平 和 共 同 体 を 発 展 させられる 解 決 策 を 提 示 する ことにより 北 東 アジアでの 持 続 可 能 な 平 和 と 繁 栄 を 構 築 できる 大 切 な 転 機 になることを 期 待 しており ます なお この 場 にご 参 加 いただきました すべての 方 々には 北 東 アジア 平 和 共 同 体 の 構 築 に 当 たり 主 導 的 な 役 割 を 果 たしていただくことを 期 待 いたします 最 後 に ご 多 忙 の 中 本 日 のご 発 表 や 司 会 討 論 を 快 諾 していただきました 人 権 歴 史 国 際 法 の 専 門 家 の 先 生 方 に 改 めて 深 く 感 謝 を 申 し 上 げまして 歓 迎 の 挨 拶 の 言 葉 に 代 える 次 第 で す ありがとうございます 2013 年 6 月 21 日 大 韓 国 際 法 学 会 会 長 崔 昇 煥

10 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 -식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명- 09:30~10:00 등 록 10:00~10:10 개회사 김학준 ( 金 學 俊 동북아역사재단 이사장) 환영사 최승환 ( 崔 昇 煥 대한국제법학회 회 장) 10:10~12:00 Session Ⅰ. 한일법원판결과 한일협정체제 사회 발표-1 발표-2 발표-3 토론1 토론2 토론3 이장희 ( 李 長 熙, 한국외대 법학전문대학원 교수, PCA 재판관) 아다치 슈이치 ( 足 立 修 一, 일본 변호사) :일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점 검토 도시환 ( 都 時 煥, 동북아역사재단 연구위원) :식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 최봉태 ( 崔 鳳 泰, 한국 변호사) :한일양국 법원판결의 도달점과 향후 과제 김미경 ( 金 美 京, 한국 변호사) 최철영 ( 崔 哲 榮, 대구대학교 법과대학 교수) 강병근 ( 康 炳 根, 고려대학교 법학전문대학원 교수) 12:00~13:20 점 심 13:30~15:20 Session Ⅱ. 식민지책임론과 한일협정체제 사회 발표-4 발표-5 발표-6 토론4 토론5 토론6 김부찬 ( 金 富 燦, 제주대학교 법학전문대학원 교수) 이타카기 류타 ( 板 垣 竜 太, 도시샤대학 사회학과 교수) :식민지지배책임론의 계보를 찾아서 이종원 ( 李 鍾 元, 와세다대학 대학원 아시아태평양연구과 교수) :일본에 있어서의 전후보상정책의 재검토 요시자와 후미토시 ( 吉 澤 文 壽, 니가타국제정보대학 정보문화학과 교수) :한일청구권협정 체결과정에 있어서의 식민지 지배의 청산 이창위 ( 李 昌 偉, 서울시립대학교 법학전문대학원 교수) 박배근 ( 朴 培 根, 부산대학교 법학전문대학원 교수) 장박진 ( 張 博 珍, 국민대학교 일본학연구소 전임연구원) 15:20~15:30 Coffee Break 15:30~17:20 Session Ⅲ. 한일협정상 식민지책임과 과제 사회 발표-7 발표-8 발표-9 토론7 토론8 토론9 박기갑 ( 朴 基 甲, 고려대학교 법학전문대학원 교수) 아베 코기 ( 阿 部 浩 己, 가나가와대학 법과대학원 교수) :국제법적 관점에서 본 일본군위안부문제와 계속되는 식민지주의 오오타 오사무 ( 太 田 修, 도시샤대학 글로벌 커뮤니케이션연구과 교수) :초기 일한 교섭에 있어서의 재일조선인 법적 지위 문제와 식민지주의 이근관 ( 李 根 寬, 서울대학교 법학전문대학원 교수) :한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적 재검토 서현주 ( 徐 賢 珠, 동북아역사재단 연구위원) 윤용택 ( 尹 龍 澤, 소카대학 법과대학원 교수) 노영돈 ( 盧 泳 暾, 인천대학교 법과대학 교수) 17:20~18:00 Session Ⅳ. 종합토론 사회 종합토론 최승환 ( 崔 昇 煥, 경희대학교 법학전문대학원 교수) 발표, 토론자 전원

11 Reexamining Court Rulings on Colonial Responsibilities and the System of the Korea-Japan Agreement of :30~10:00 Registration 10:00~10:10 Opening Remarks I KIM Hakjoon (President, Northeast Asian History Foundation) Welcoming Remarks I CHOI Seunghwan (President, The Korean Society of International Law) 10:10~12:00 Session Ⅰ Moderator Lee, Jang-Hie (Professor, Hankuk University of Foreign Studies Law School and Judge, Permanent Court of Arbitration) Presenter-1 Presenter-2 Presenter-3 Discussant 1 Discussant 2 Discussant 3 Adachi, Shuichi (Japanese attorney) An Evaluation of the Limitations and Issues of the Rulings of the Supreme Court of Japan Doh, Seehwan (Research Fellow, Northeast Asian History Foundation) A Reexamination of Colonial Responsibility and the Korea-Japan Agreement of 1965 from the Perspective of International Law Choi, Bongtae (Korean attorney) The Current Status of the Rulings from the Korean and Japanese Courts and Future Tasks Kim, Mikyoung (Korean attorney) Choi, Cheolyoung (Professor of Law, Daegu University) Kang, Pyoungkeun (Professor, Korea University Law School) 12:00~13:20 Lunch 13:30~15:20 Session Ⅱ Moderator Presenter-4 Presenter-5 Presenter-6 Kim, Boochan (Professor, Jeju National University Law School) Itakagi, Ryuta (Professor of Sociology, Doshisha University) Finding the Origins of the Theory of Colonial Responsibility Lee, Jongwon (Professor, Graduate School of Asia-Pacific Studies, Waseda University) A Reexamination of the Policy of Post-War Compensation from the Japanese Point of View Yoshizawa, Fumitoshi (Professor, Department of Information Culture, Niigata University of International and Information Studies) The Settlement of Colonial Rule in the Process of Concluding the Korea-Japan Agreement Discussant 4 Lee, Changwee (Professor, University of Seoul Law School) Discussant 5 Park, Paekeun (Professor, Pusan National University Law School) Discussant 6 Chang, Bakjin (Researcher, Institute of Japanese Studies, Kookmin University) 15:20~15:30 Coffee Break 15:30~17:20 Session Ⅲ Moderator Presenter-7 Presenter-8 Presenter-9 Discussant 7 Discussant 8 Discussant 9 Park, Kigab (Professor, Korea University Law School) Abe, Kohki (Professor, Kanagawa University Graduate School of Law) The Issue of the Japanese Military's Comfort Women and Continuing Colonialism As Seen from International Law Ota, Osamu (Professor, Department of Global Communication, Doshisha University) Colonialism and the Legal Status of Koreans Residing in Japan in the Early Stage of the Korea-Japan Negotiations Lee, Keungwan (Professor, Seoul National University School of Law) A Reexamination of the 1965 Korea-Japan Cultural Property Agreement and the Return of Cultural Properties Acquired by Japan during the Colonial Period in the Viewpoint of International Law Seo, Hyunju (Research Fellow, Northeast Asian History Foundation) Yoon, Yongtaek (Professor, Soka University Graduate School of Law) Loh, Yeongdon (Professor, College of Law, Incheon National University) 17:20~18:00 Session Ⅳ Moderator Choi, Seunghwan (Professor, Kyung Hee University Law School) Presenters and discussants

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13 목 차 Session Ⅰ 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 1 / 아다치 슈이치( 足 立 修 一, 변호사) 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 31 / 都 時 煥 (동북아역사재단 연구위원) 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 59 / 최봉태(변호사) Session Ⅱ 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 73 / 이타가키 류타( 板 垣 龍 太, 도지샤대학 교수) 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 105 / 이종원( 李 鍾 元, 와세다대학 교수) 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 127 / 요시자와 후미토시( 吉 澤 文 壽, 니가타국제정보대학 교수) Session Ⅲ 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 - 한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 151 / 아베 코키( 阿 部 浩 己, 가나가와대학 교수) 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 - 식민지주의, 분단, 냉전 의 교착 / 오타 오사무( 太 田 修, 도시샤대학 교수) 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 201 / 이 근 관(서울대학교 교수)

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15 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 아다치 슈이치 ( 足 立 修 一, 변호사)

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17 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 3 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 아다치 슈이치 ( 足 立 修 一, 변호사) <목 차> 1. 일본에서의 전후보상 재판의 현상( 現 狀 ) 2. 최고재판소의 전쟁 피해와 관련된 판결 3. 최고재판소의 전쟁 피해를 둘러싼 판결을 어떻게 극복할 것인가 1. 일본에서의 전후보상 재판의 현상( 現 狀 ) 일본이 1910년 한국병합 이후 한반도를 식민지로 지배하여, 그 결과로 한반도 사람들을 일본의 전쟁에 동원해 왔던 문제로 발생한 청구권 대해서, 1965년에 체결된 한일청구권협정으로 일본국과 대한민국 사이에서의 배상에 관해서, 일본 정부는 모두 해결 완료되었다는 입장을 고수해오고 있다. 2000년 이후 일본 정부는 그 이전과 다르게, 청구권 포기는 외교보호권 포기라고 하던 것을 전환하 여, 전쟁 피해자 개인의 청구권도 소멸하여 해결 완료되었다는 입장을 표명하게 되었다. 일본에서는 1990년 이후 한국의 전쟁 피해자 개인이 자신의 피해 회복을 위해서 일본 정부, 일본 업체의 보상을 요구하면서 일어나자, 일본의 시민단체들은 이 운동을 지원하면서 일본 국내에서 많 은 재판을 통해서 싸워 오고 있다. 지금까지 70건이 넘는 전후보상 재판이 제소되어 왔다. 전술한 2000년의 일본 정부의 청구권 포기에 대한 해석의 변경은 당초에는 미국에서의 소송에 대응하기 위한 것이었는데, 그 후 일본 국내에서의 소송에서도 같은 입장을 표명해 나갔다. 이러한 재판들에서 원고들의 청구는 극히 일부의 예외를 제외하고는 기각되어 왔다. 그 근거 는 다음과 같다. 1) 사실 인정의 벽(시간의 경과의 벽이 있기 때문에, 사실 인정을 회피한다) 2) 국가무답책( 國 家 無 答 責 )의 벽(대일본제국헌법 하에서는 국가는 국가배상 의무를 지지 않는다 는 판례 이론) 3) 시간의 경과의 벽[시효 제척( 除 斥 ) 기간의 도과( 徒 過 )에 의한 권리 소멸] 4) 정치의 벽(청구권협정 재산권조치법 등에 의한 권리 소멸) 일본에서의 소송에서 각각의 원고단 지원자 변호단은 창의 연구를 거듭하여, 이러한 벽들을 하

18 4 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 나하나 타파해 갔다. 그러나 대부분의 소송에서는 이 중의 어느 하나의 깨지지 않는 벽에 가로막혀 패소해 왔다. 2004년 7월의 니시마쓰건설( 西 松 建 設 ) 중국인 강제연행 소송의 히로시마( 廣 島 ) 고등 재판소 판결에서는 이 모든 벽을 돌파하고, 원고들의 전면 승소 판결을 쟁취하기에 이르렀다. 이에 대하여 2007년 4월의 동 사건 최고재판소 판결에서는 정치의 벽을 새롭게 재구성하여, 청구권이 존 재하고 있다는 점은 인정하더라도 소권( 訴 權 )은 인정하지 않는다면서, 하급심에 대해 전후보상 재판 을 일본의 재판소에서는 주문( 主 文 )에서의 승소 판결을 인정해서는 안 된다고 선언했다. 그러한 경위로 일본에서의 전후보상 재판은 일부 화해 사례를 제외하고는 대부분 종료되었다. 그러나 2011년 8월 30일에는 한국 헌법재판소에서 한국인 위안부가 청구인인 사건에서 위안 부 개인이 받은 피해에 대해서는 개인청구권이 존재한다는 것을 전제로 하여, 일본 정부에 대하여 한일청구권협정 3조에 입각한 절차에 따라 해결되지 않고 있는 부작위( 不 作 爲 )를 위헌이라고 판 단했다. 같은 날, 원폭 피해자가 청구인인 사건에서도 동일한 판단이 나왔다. 또 2012년 5월 24일 한국 대법원(일본의 최고재판소에 해당)에서 일본의 국민징용령에 근거해 강제동원되었던 전 징용공이 입었던 피해에 대해서는 개인청구권이 존재하며, 원심이 시효를 이유로 소멸되었다고 판단한 것은 잘못이라고 하면서, 재판을 통해서 기업에 대해 청구하는 것은 가능하다 는 판단이 내려져, 부산 고등법원으로 환송되었다. 대법원에서는 같은 날 신일본제철 스미토모금속 ( 住 友 金 屬 )을 피고로 하는 소송에서도 동일한 판단이 내려졌다. 이 2건의 재판은 현재 환송된 법원 에서 심리되고 있다. 이러한 움직임의 영향으로 한국의 전쟁 피해자 개인은 일본 기업을 상대로 새롭게 제소하는 움직 임도 일어났다. 다음에서는 일본 최고재판소의 전쟁 피해를 청구하는 재판에 대한 판단을 개관하고, 특히 최고재 판소 판결의 판시 내용을 검토해 가고자 한다. 2. 최고재판소의 전쟁 피해와 관련된 판결 (1) 개요 우선, 일본에서의 전쟁 피해의 회복을 요구하는 사건에 대한 최고재판소 판결을 개관하겠다. 처음으로 최고재판소 판결이 나온 것은 1960년에 제소된, 일본인이 제2차 대전 중에 캐나다에 거주하면서 거기에 자산을 소유하고 있었는데, 샌프란시스코평화조약으로 그 자산이 상대국에 접수 되어 손실을 입은 것에 대해 보상을 요구한 사안이다. 이 사안에서는 대법정에서 판단이 행해졌는데, 전쟁 희생의 배상은 일본국헌법이 예상하지 않는 부분이며, 보상의 여부는 입법정책의 문제라고 하면서, 다음과 같이 판시했다. 전쟁 중부터 전후 점령 시대에 걸친 국가의 존망이 걸린 비상사태에 있어서는 국민 모두가 많든

19 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 5 적든 간에 그 생명 신체 재산의 희생을 참고 견딜 수밖에 없었으며, 이러한 희생은 모두 전쟁 희생 또는 전쟁 손해로서 국민이 똑같이 감내해야 했던 부분이며, 오른쪽의 재외자산의 배상에 대한 충당 에 따른 손해도 일종의 전쟁 손해로, 이에 대한 보상은 헌법이 전혀 예상하지 않는 바라고 해야 한 다. 이들 재외자산의 상실에 따른 손해에 대해, 국가가 정책적으로 어떠한 배려를 할 것인지 말 것인 지는 별도의 문제로서, 헌법 29조 3항( 사유 재산은 정당한 보상 하에, 이를 공공을 위해 사용할 수 있다. )에 따라 보상을 요구할 수 없다. 이와 비슷한 판단이, 일본인이 원고인 사건 뿐 아니라, 후술할 바와 같이, 한국인, 대만인 등 구 식민지 출신자가 원고인 사간에서도 내려지고 있다. 그러나 일본은 패전 후에 한국인, 대만인 등 구 식민지 출신자에 대한 호적법 적용을 정지하고, 샌프란시스코평화조약 체결 후에 일본 국적을 상실시켰다. 일본의 전쟁 피해에 대한 보상 입법은 사상( 死 傷 )한 군인, 군속에 대해서는 은급법( 恩 給 法 -연금 법), 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 등의 법률(국적조항이 있음)로 극진하게 보상해 온 반면, 일반 민간 전재자( 戰 災 者 )에 대해서는 사상( 死 傷 )에 대한 보상은 하지 않고 있다. 예외로 피폭자에게는 방사능으로 인한 특별한 피해를 입었다는 관점에서 원폭의료법(1957년), 원폭특별조치법(1968년) (이 법들은 1994년 피폭자원호법으로 일원화되었다. 이 법률들에도 국적조항은 없음)에 따른 의료, 수당의 급부가 이루어지고 있다. 이상과 같은 제도 때문에, 한국인 군인 군속은 일본의 은급법, 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 에 입각한 원호를 받을 수 없는 것으로 여겨져 왔다. 한편, 일본 국내에 거주하는 피폭자에 대해서는 원폭의료법, 원폭특별조치법으로 국적 요건에 따 른 배제 없이, 재일한국 조선인에게도 의료 수당의 급부가 이루어져 왔다. 다만, 1965년의 한일청 구권협정을 전후로 해서, 그 이전에는 일본에 거주하지 않는 한국인이라 하더라도 일본에 오면 피폭 자 건강수첩을 급부 받을 수 있었는데, 한일청구권협정 체결 후에는 그것이 불가능하게 된 시기가 있다. 그 후 1970년에 재한피폭자가 피폭자 의료를 받기 위해 도일( 渡 日 )한 사건을 계기로 피폭자 건강수첩을 요구한 소송으로 1974년 후쿠오카( 福 岡 ) 지방재판소에서 승소 판결을 얻어내면서, 재한 피폭자도 치료 목적으로 도일하면, 의료를 받을 수 있도록 취급이 바뀌었다. 그 후 이 사건은 1978년 3월 30일 최고재판소 판결에서 원고 승소로 확정했다. 이 판결이 2001년 이후 일련의 재외피폭자 소송에서 원고가 승소하는 결과를 초래하였고, 2007년 11월 1일 히로시마( 廣 島 ) 미쓰비시( 三 菱 ) 전 징용공 피폭자 소송의 피폭자 권리에 관한 부분에서 국가 배상 청구 승소로 이어졌다고 생각된다. 단, 이 미쓰비시 판결은 강제 연행 부분에 대해서는 패소하였는데, 2012년 5월 24일의 한국 대법원 에서의 판결에서 이러한 패소 부분을 뒤집는 판결이 내려진 것은 강제동원 피해자의 피해를 회복하 고자 한다는 점에서 평가할 만하다.

20 6 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 (2) 년 11월 27일 재외자산 상실 보상 청구 사건 대법정 판결 이 사건은 앞에서도 언급한 바와 같이, 헌법 제29조 3항에 입각하여 손실 보상 청구를 한 사안이다. 판결은 전술한 판시 외에 다음과 같은 판시를 하고 있다. 평화조약 체결의 경위에서 보자면, 우리나라가 자주적인 공권력 행사에 입각하여, 일본 국민의 소유에 속하는 재외자산을 전쟁 배상에 충당하는 처분을 하였다는 것은 불가능하고, 이러한 경우, 우리나라는 일본 국민의 상기 자산이 해당 외국에서 불이익적인 취급을 받지 않도록 하기 위해 가지 는 이른바 이의권( 異 議 權 ) 내지 외교보호권을 행사하지 않을 것을 약속하도록 강요당한 것에 지나지 않는다 평화조약 중의 상기 조항과 같은 것은 상술한 경위에 입각하여 불가피하게 승인하지 않을 수 없었던 부분이어서, 그 결과로서 상고인들이 입은 재외재산의 상실에 따른 손해도, 패전이라는 사실 을 바탕으로 하여 발생한 일종의 전쟁 손해라고 볼 수밖에 없다 여기에서는 샌프란시스코평화조약의 체결은 일본 정부로서 거부할 수 없었고, 거기에서의 청구권 포기는 외교보호권의 포기라고 하였다. 그러나 전전( 戰 前 )의 일본에서 전쟁에 반대하는 언론이 탄압을 받고, 민주주의가 기능하고 있었 다고 말하기는 어려운 점, 전쟁 희생을 반드시 전 국민이 똑같이 입었다고 말할 수 없는 점, 특히 히로시마, 나가사키( 長 崎 )의 원폭투하로 인한 피해, 오키나와( 沖 繩 )에서의 지상전으로 인한 피해, 도 쿄( 東 京 ) 대공습을 비롯해 공습을 받은 도시에서의 피해, 징병으로 인해 전사한 것에 따른 피해, 이러 한 사안과 같은 귀환으로 인해 생활기반인 재산을 상실한 자 등에게는 중대한 피해가 발생하고 있다. 반드시 전쟁 피해를 국민이 똑같이 참고 견뎌야하는 어쩔 수 없는 희생 이라고 볼 수는 없다고 생각 된다. 헌법이 예상하지 않는 바라고 하지만, 헌법 전문( 前 文 )은 정부의 행위로 인해 또 다시 전쟁의 참화가 일어나지 않도록 하는 것을 결의하고 라고 되어 있으며, 정부의 행위로 인해 전쟁을 일으킨 것을 반성하고 있는 것이기 때문에, 전쟁 희생은 헌법이 예상하지 않는 바라고는 도저히 말할 수 없 다. 하물며, 이러한 논의는 일본이 아시아를 침략하여, 거기에서 희생자가 된 사람들에 대한 관계, 특히 식민지 지배의 희생을 받아 온 한반도의 희생자에 대한 관계에서는 타당한 논의가 아니라고 생각된다. 또 판결은 국가가 정책적으로 어떠한 배려를 할 것인가 말 것인지는 별도의 문제로서 라고 하는 데, 귀환자의 재산 상실에 대해서는 각자가 입은 피해에 상응하는 것이라고는 하기 어렵지만, 1957년 에 인양자(귀환자) 급부금 등 보상법 이 제정되었고, 또 1967년에 인양자에 대한 특별교부금 지급 법 이 제정되어 소액이나마 일정 급부가 이루어지게 되었다. (3) 년 6월 26일 일반 민간인 공습 피해 배상 청구 사건 2소법정 판결 태평양전쟁 중 미군의 나고야시( 名 古 屋 市 ) 지역에 대한 공습으로 인해 부상당하여 신체장애가

21 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 7 남은 사람들이, 1952년 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 (이하 원호법이라고 함)이 제정되었음에도, 민간 이재민 원고들은 이 법의 적용 대상에서 제외되면서 원호를 받지 못하는 것이 헌법 14조의 평 등권 등을 침해한다면서 손해 배상 등을 요구한 사안이다. 판결은 1의 대법정 판결을 답습하여 다음과 같이 판시했다. 헌법에는 전기( 前 記 ) 주장과 같은 입법(인용자 주 원호법을 개정해서 일반 민간인 이재민을 이 법의 적용 대상에 포함시키거나 또는 일반 민간인 이재민을 적용 대상으로 하는 원호법과 동등한 입법을 하는 것)을 적극적으로 명하는 명문의 규정이 존재하지 않는다 고 하고, 이하 1판결의 국민 이 똑같이 감내해야 했던 부분이며, 이에 대한 보상은 헌법이 전혀 예상하지 않는 바 라는 부분을 인용한다. 그러나 이 점에 대해서는 1판결에 대한 것과 동일한 비판이 타당하다. 이 판결이 국민이 똑같이 참고 견뎌야 하는 어쩔 수 없는 희생 이라고 하면서, 일본이 평화조 약 체결 후에 일본의 군인 군속에게 원호법이나 은급법에 의한 급부를 시행하여 후한 보상을 한 반면, 일반 민간 이재민에 대한 원호 조치를 행하지 않은 것은 합리적 이유가 없는 차별이라 해야 하며, 학설상으로도 이 판결에는 비판이 있다. 최근에도 도쿄대공습 등의 피해에 대한 소송이 제 기되었는데, 최고재판소 결정(2013년 5월 8일)에서 패소로 종료되었다. (4) 년 4월 28일 대만인 전 일본병 전사상( 戰 死 傷 ) 보상 청구 사건 3소법정 판결 제2차 대전 중 일본군 군인 군속으로서 교전지에서 군 복무를 하다가 전상한 대만인 유족이, 대만인에게는 국적조항으로 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 및 은급법의 적용이 없는 것으로 되었 기 때문에, 직접 헌법에 근거해 국가보상청구권을 행사한 사안이다. 판결은 1판결을 답습하여, 우선, 전쟁 희생 에 대한 보상은 헌법이 전혀 예상하지 않는 바 정책적 견지에서의 배려를 고려할 수 있는 데 지나지 않는다 고 한다. 이어서 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 및 은급법의 적용에 관하여, 일본 국적이 없기 때문에 국적조항에 따라 적용에서 제외된 것에 대해서, 아래와 같이 샌프란시스코평화조약으로 청구권의 처 리가 특별협약의 주제로 된 점에서 양국 정부의 외교 협상을 통해 해결될 것이 예정되며, 충분한 합 리적 근거가 있기 때문에, 헌법 14조에 위반하지 않는다고 한다. 그에 더해, 최고재판소 판결이 날 때까지 전상병자 전몰자 유족 등 원호법을 적용하지 않지만, 불충분하나마 보상입법(대만 주민 전몰자의 유족 등에 대한 조위금 등에 관한 법률[쇼와( 昭 和 ) 62년 법률 제105호] 및 특정 조위금 등의 지급의 실시에 관한 법률(쇼와 63년 법률 제31호) 인도적 정신에 입각하여 대만 주민 전몰자의 유족 등에 대하여, 전몰자 등 또는 전상병자 1인당 200만 엔의 조위금 또는 위문금을 지급한다)을 행할 것을 판시하고 있다. 그러나 원래라면 전상병자 전몰자 유족 등 원호법의 원호 대상을 일본 국적을 갖는 사람에게 한

22 8 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 정하고 있는 조항을 철폐해야 하는 점, 이 법을 적용하지 않은 점에서, 일본인의 동등자에게 비해 원호 내용은 상당히 낮아 차별이 해소되었다고 말하기 어려워서 상징적 배상으로서의 의미가 있는 데 그친다고 생각된다. (5) 년 3월 13일 시베리아 억류자 보상 청구 사건 1소법정 판결 1945년 8월 포츠담선언 수락 후, 일본군은 무장해제했지만, 중국 동북부에 있었던 일본병사들은 소련군에 의해 시베리아 등지로 수송되어 수용소에 포로로 억류되면서 강제 노동에 복무 당하였고, 사망, 장해가 남는 등의 피해를 입은 것에 대하여 헌법 29조 3항 등에 입각해서 일본국에 보상 청구 를 한 사안이다. 판결은 전술한 1의 판결을 답습하여, 아래와 같은 판단을 했다. 시베리아 억류자의 고통은 전기( 前 記 ) 대로이지만, 제2차 세계대전으로 인해 거의 모든 국민이 다양한 피해를 입은 것, 그 형태은 다종, 다양하며, 정도가 지극히 심각한 것이 적지 않은 것도 또 공지( 公 知 )의 바이다. 이어서 1판결을 답습하면서, 원고가 받은 피해는 전쟁 피해이므로, 입법정책의 문제로 본다. 그리고, 시베리아 억류자에 대해서는 시베리아 억류자의 억류 기간 중의 노동 임금 지불을 가능 하게 하는 입법 조치가 강구되지 않고 있는 것에 대해서 불만을 갖는 상고인들의 심정도 이해 못하는 것은 아니다. 라고 하면서, 불충분하나마 원호 조치가 취해지고 있으므로, 감내를 요구하는 내용의 판단을 보여주고 있다. 그러나 이 판결 후 2010년 6월이 되어서 전후 강제 억류자에 관련된 문제에 관한 특별조치 법 (시베리아 특별조치법)이 성립되어, 구 소련, 시베리아나 몽골에서 강제 노동에 종사 한 전 억류자 에 대하여 귀국 시기에 따라 1명당 25만에서 최고 150만 엔을 일시금으로서 지급하도록 되었지만, 일본 병사로 징용된 한반도 출신자 등 일본 국적을 갖지 않는 사람을 제외하고 있어 차별적 취급이 지금도 남아있다는 점은 문제가 있다. (6) 년 12월 20일 한국인 BC급 전범자 국가 보상 청구 사건 1소법정 판결 제2차 대전 중에 일본군에 동원되었다가 전후의 연합국의 군사재판에서 BC급 전범으로 유죄 판 결을 받은 한국인이 일본 국적이 아니라고 해서, 일체의 보상 원호의 대상에서 제외되었기 때문에 보상을 요구한 사안이다. 판결은 원고들의 심정을 이해할 수 있다는 판단을 보이면서도, 1판결을 답습하여, 원고가 받은 피해는 전쟁 피해이며, 입법정책의 문제로 본다. 상고인들 7명이 입은 희생 내지 손해의 심각함에 비추어 보면, 이것에 대한 보상을 가능하게 하는 입법 조치가 강구되지 않고 있는 것에 대해서 불만을 갖는 상고인들의 심정은 이해하지 못하는

23 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 9 것은 아니다 라고 하면서도, 보상에 대해서는 부정한다. 이 판결은 앞의 2판결과 마찬가지로 식민지 지배 하에서 한반도 출신자를 일본 국민으로 삼은 것을 전제로 하여, 전쟁 중의 국민으로서 참고 견뎌야 한다고 말한다. 이것은 식민지 지배에 의한 황민화정책의 비인도성에 대한 인식이 결여된 판단을 하고 있는 것으로 생각된다. (7) 년 4월 5일 재일한국인 전 일본군 군속 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 지위확인 등 배상 청구 사건 1소법정 판결(도쿄 사건) 년 4월 13일 재일한국인 전 일본군 군속 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 지위 확인 등 배상 청구 사건 1소법정 판결(오사카 사건) 년 4월 13일 재일한국인 전 일본 군 군속 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 지위 확인 등 배상 청구 사건 3소법정 판결[오쓰( 大 津 ) 사건] 이 사건들은 모두 재일한국인이 일본 정부에 의해 징용되어 일본군 군속으로서 근무하다가, 근무 중에 부상당하고, 장애를 가지게 된 점에서 전상병자 전몰자 유족 등 원호법(이하 원호법 이라고 함) 에 입각하여 장해연금을 청구한 바, 원호법 부칙 2항의 국적조항에 따라 원호법의 적용을 받을 수 없다고 하면서 청구를 각하했기 때문에, 처분의 취소를 요구한 사안이다. 도쿄 지방재판소에 제소된 사건의 최고재판소 판결은 아래와 같은 판단을 했다. 오사카 지방재판 소에 제소된 사건, 오쓰 지방재판소에 제소된 사건도 거의 비슷한 판단이 내려졌다. 이상의 경위(인용자 주-평화조약의 체결, 발효, 원호법 제정의 경위, 국적조항이 마련된 것)에 비추어보면, 그때까지 일본의 국내법상으로 조선인으로서의 법적 지위를 갖고 있었던 군인 군속이 원호법의 적용에서 제외된 것은, 이러한 사람들의 청구권 처리는 평화조약에 의해 일본국 정부와 조 선의 시정 당국과의 특별협약의 주제가 된 점에서, 상기 군인 군속에 대한 보상 문제도 또한 양 정부 간의 외교 협상을 통해 해결되는 것이 예정된 것에 근거하여 충분한 합리적 근거가 있다 원호법 부칙 2항은 헌법 14조 1항 에 위반하는 것이라고는 할 수 없다 (3판결을 인용) 그리고 일본과 한국 사이에 평화조약에 입각한 특별협약에 상당하는 것으로서 1965년 6월 22일, 한일청구권협정이 체결된 것을 언급하면서, 이 협정 2조의 내용을 지적하고서 일본 정부와 한국 정 부 사이에 협정의 해석이 엇갈리고 있다는 점을 거론하고, 그 때문에 차별 상태가 발생했다 고 한 다. 그런 다음에 한일청구권협정의 체결 후, 차별 상태가 발생했음에도 불구하고, 입법부가 재일 한국인 군인 군속에 대해서 원호 조치를 강구하지 않아 원호법 부칙 2항을 존치해 온 것에 대해서 헌법 14조 1항에 위반되지 않는가 에 대해 1판결, 2판결, 4판결을 인용하여, 전쟁 희생 에 대한 보상은, 헌법이 예상하지 않는 바 입법부의 재량적 판단에 맡긴다 고 하고, 재일한국인 군인 군속에 대해서 원호 조치를 강구할 것인지 말 것인지는 대한민국과 기타 국가들과의 고도의 정치, 외교상의 문제이기도 하다 결정에 있어서는 변동하는 국제 정세, 국내의 정치적 또는 사회적 사정

24 10 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 등에도 입각한 복잡하고도 고도로 정책적인 고려와 판단이 요구된다 한일청구권협정의 체결 후, 재일한국인 군인 군속에 대하여 원호 조치를 강구하지 않고 원호법 부칙 2항을 존치한 것은 입 법부의 재량의 범위를 현저하게 일탈한 것이라고 할 수 없고, 본 건 각 처분 당시에 있어 헌법 14조 11항에 위반 하지 않는다고 한다. 이상과 같이, 판결은 재일한국인의 전상병자에게 대한 원호에 어떻게 대응할 것인지는 입법정책 의 문제라고 한다. 그리고 판결은, 계속해서 원호법을 적용하지 않고, 일본인 동등자와 비교하면 상당히 수준이 낮은 보상을 한 것(평화조약 국적이탈자 등인 전몰자 유족 등에 대한 조위금 등의 지급에 관한 법률[헤이 세이( 平 成 ) 12년 법률 제114호] 인도적 정신에 입각하여, 사망한 자 1명당 조위금 260만 엔을 지급 하고, 중증 전상병자에게 1명당 위문금 200만 엔 및 중도 전상병자 노후생활 설계 지원 특별 급부금 200만 엔을 지급한다]을 지적하고 있는데, 이것은 일단 대응은 이루어지고 있다는 취지에서의 판시 라고 생각된다. 그러나 이 금액은 원고 중 어떤 사람에 대해서 보면, 일본인 동등자가 수령 가능했던 금액의 20분의 1에 지나지 않는 것이며, 마찬가지로 일본군의 군속으로서 근무한 자로서의 차별은 뚜렷하여, 상징적 보상으로 평가해야 할 것이라고 생각된다. (8) 년 11월 16일 한국인 전 일본병 군인 은급 등 청구 사건 2소법정 판결 인도적 정신에 입각하여, 재일한국인들 평화조약 국적이탈자 등인 전몰자 등 유족 및 중증 전상 병자 유족에게, 사망한 자 1인당 조위금 260만 엔을 지급하고, 또 평화조약 국적이탈자 등인 중증 전상병자에게 1인당 위문금 200만 엔 및 중증 전상병자 노후생활 설계 지원 특별 급부금 200만 엔을 지급한다. 한국인이 일본 정부에 의해 징용당하여 일본군 군인으로서 근무하고 있다가, 근무 중에 부상을 당해서 장애를 가지게 된 점에서 은급법에 입각해 장애연금을 청구를 한 바, 연금법 9조 1항 3호의 국적조항에 따라 은급법의 적용을 받을 수 없다고 하면서 청구를 각하했기에, 그에 대한 처분 의 취소를 요구한 사안이다. 이 판결은 1판결을 인용하여, 전쟁 배상은 헌법이 예상하지 않는 바이므로, 입법정책의 문제라 고 하면서, 헌법 29조 3항에 위반하지 않는다, 3판례와 같이 국적조항에 따라 권리를 인정하지 않은 것에 대해서 샌프란시스코평화조약으로 특별협약의 주제로 되었기 때문에, 외교 협상으로의 해결이 예정되어, 충분한 합리적 이유가 있기 때문에 헌법 14조(평등권)에 위반하지 않는다고 한다. 그러나 이 판결에 대해서는 식민지 지배에 의한 황민화정책 중에서 민족적 존엄을 유린당하였 고, 그 결과 일본국의 침략전쟁으로 내몰린데다가, 오른손을 잃고, 왼다리의 자유까지 빼앗긴 심각한 전쟁 희생 내지 전쟁 피해를 입은 전 군인에 대한 은급 지급이 정당한지 아닌지를 묻는 사안에 대해서까지, 국민 공평 부담의 원칙을 기초로 한 헌법 29조 3항에 관한 최고재판소 판례를 원용 하는 것은 동 판례의 사정( 射 程 )을 훨씬 넘어서고 있어, 그 결과 헌법 13조(개인의 존엄) 전문

25 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 11 ( 前 文, 정부의 행위로 인해 전쟁을 일으킨 것을 반성 평화적 생존권) 9조(전쟁의 포기)의 해석 을 잘못한 것이다. (동 사건 상고 이유)라는 비판이 타당하다. 또 샌프란시스코평화조약으로, 청구권을 둘러싼 문제가 특별협약의 주제가 된 것을 국적조항에 따라 배제한 이유로, 합리적인 것이라 하지만, 1951년 샌프란시스코평화조약 체결 시에 한정한 논의 라면 몰라도, 그 후의 차별적 취급을 방치한 것을 시인하고 있는 것은 특별협약의 주제가 되는 것 으로 귀결되는 사정( 射 程 )을 지나치게 넓힌 논의라고 해야 한다. (9) 년 11월 22일 한국인 BC급 전범자 공식 사과 청구 사건 1소법정 판결 제2차 대전 중에 일본군에 동원되었다가 전후 연합국에 의한 군사재판에서 BC급 전범으로 유죄 판결을 받은 한국인 및 그 유족이 일본 국적이 아니라는 이유로 일체의 보상 원호의 대상에서 제외 되었기 때문에 그에 대한 보상 및 미불 급여 지불을 요구한 사안이다. 이 판결에서는 보상, 공식 사죄를 요구한 부분에서는 1판결을 답습하는 판단을 내리고, 전쟁 희 생에 대한 보상은 헌법이 예상하지 않는 바이며, 입법부의 재량에 맡긴다고 하여 헌법의 조항에 입각 한 보상은 인정할 수 없다고 했다(1판결, 4판결을 인용). 또, 미불 급여 지불을 요구한 부분에서 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결 및 경제 협력에 관한 일본국과 대한민국 간의 협정 제2조의 실시에 따른 대한민국 등의 재산권에 대한 조치에 관한 법률 [이하 재산권조치법 1965년 쇼와 40년 법률 제144호]을 합헌이라고 하면서, 미불 급여는 이 법에 의해 소멸되었다고 판단했다. 여기서 문제가 되고 있는 미불 급여는 군속으로서 근무한 대가로 1945년 8월부터 1946년 10월까 지의 급여 미불금 등으로 미불 급여 채권을 갖고 있다고 하지만, 이 채권은 협정 서명일 이전에 발생 한 사유에 입각한 것이며, 1945년 8월 15일 이후의 것에 대해서도 종전 후에 발생한 특수한 상태 하에 있어서의 접촉으로 인해 발생한 것에 포함된다고 해야 하기 때문에, 협정 2조 3의 재산, 권리 또는 이익 에 해당하며, 재산권조치법의 적용에 따라 1965년 6월 22일로써 소멸되었다고 한다. 또, 미불 급여 채권을 소멸시킨 재산권조치법이 헌법 14조 등에 위반된다는 주장에 대하여 한국 과의 사이에서 체결한 협정에 입각하여, 한국 국민의 일정한 재산권 등을 소멸시킨다고 하는 조치법 을 제정했다 패전에 따른 국가 간의 재산처리 같은 사항은 원래 헌법이 예정하지 않는 바 그를 위한 처리에 관해서 손해가 발생하였다 하더라도, 그 손해에 대한 보상은 헌법의 전기 각 조항이 예상하지 않는 것 이며, 재산권조치법은 헌법의 각 조항에 위반되지 않는다고 판단했다. 그러나 한일청구권협정을 체결했다고는 해도, 조치법을 제정하여 한국 국민의 권리를 소멸시키는 것은 국가가 다른 주체의 권리를 박탈하게 되는데, 이러한 일은 용서되어서는 안 된다고 생각되는 바이다. 뒤에 언급할 니시마쓰건설 최고재판소 판결(2007년 4월 27일 2소법정 판결)에서는 국민이 고유한 권리인 사권( 私 權 )을 국가 간의 합의를 통해 제한할 수 있는지에 대해서 국가는 전쟁의 종결 에 따른 강화조약의 체결 시에, 대인주권( 對 人 主 權 )에 입각하여 개인의 청구권을 포함하는 청구권

26 12 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 처리를 행할 수 있다 고 한다. 그러나 설령 국가가 대인주권 을 가지고 있다 하더라도, 그것은 자국 국민에 대해서만이며, 타국 국민의 권리를 일방적으로 빼앗는 것은 허용될 수 없다고 생각된다 년 5월 24일 한국 대법원 판결은 이러한 취지를 판시한다. (10) 년 7월 18일 한국인 시베리아 억류자 보상 청구 사건 1소법정 판결 4판결과 같이, 시베리아 억류와 관련된 보상 청구에 관한 사건인데, 재일한국인이 원고가 되어 헌법 29조 3항 등에 입각하여 보상 청구를 한 사안이다. 원고가 일본군 군인이었기 때문에 은급법의 적용이 문제가 되었고, 은급법에 국적조항을 마련한 것이 헌법 14조(평등권) 위반이 되는지가 쟁점이 되었는데, 판결은 아래와 같이 판시했다. 조선인으로서의 법적 지위를 갖고 있던 구 군인 등에 대해서 은급법 9조 1항 3호(인용자 주-국 적조항)의 예외를 두지 않고, 이러한 자들이 이 법의 적용에서 제외된 것은 청구권 처리는 평화조 약에 따라 일본국 정부와 조선의 시정 당국의 특별협약의 주제로 된 점에서, 충분한 합리적 근거가 있다 구 군인 등의 보통은급은 구 군인 등의 생활을 원조하는 동시에 그 전쟁 희생 내지 전쟁 손해에 대한 보상이라고 하는 성질을 갖는다 는 것을 인정하면서, 사회 보장상의 시책에 있어서 재류외국 인을 어떻게 처우할지에 대해서는, 국가는 정치적 판단에 따라 이를 결정할 수 있다 고 하면서 전쟁 희생 내지 전쟁 손해에 대한 보상의 필요 여부와 형태는 입법부의 재량적 판단에 맡겨진 것이라고 해석된다. (1판결 같은 취지) 은급법 9조 1항 3호의 규정을 삭제하는 것도 포함해서 소위 재일한국인 구 군인 등에 대하여 어떠한 조치를 강구하기로 할 것인지 여부는, 고도의 정치, 외교상의 문제다 결정할 때에는 복잡 하고 고도의 정책적인 고려와 판단이 요구된다. 이른바 재일한국인 구 군인 등에 대하여 연금법 9조 1항 3호를 존치했다고 하더라도, 아직 입법부 재량의 범위를 일탈한 것이라고까지는 할 수 없다, 본 건 처분 당시에도 동 호가 헌법 14조에 위반되기에 이르렀던 것으로 하는 것은 불가능하다. 시베리아 억류자가 장기간에 걸친 억류와 강제 노동으로 입은 손해는, 전쟁 희생 내지 전쟁 손해에 속한다 이에 대한 보상은 헌법 29조 3항이 예상하지 않는 바, 따라서 상고인이 헌법 29조 3항에 입각하여 그 보상을 요구할 수는 없다 (1판결, 4판결을 인용) 상고인이 입은 희생 내지 손해가 심각하고도 막대한 것이었던 점을 고려하더라도, 헌법 29 조 3항에 입각하여 그 보상을 인정할 수는 없다. 이 판결에 대해서도 10판결 등에서 지적한 점과 같은 비판이 타당하다. (11) 년 11월 29일 아시아태평양전쟁 한국인 희생자 보상 청구 사건 2소법정 판결

27 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 13 한국인의 전 군인 군속과 위안부가 원고가 되어 일본국에 대하여 보상을 요구한 사안이다. 이 판결은 10판결에 이어서, 재산권조치법이 합헌이라는 판단을 했다. 군인 군속 관계의 상고인들이 입은 손실은 전쟁 희생 내지 전쟁 손해에 속한다, 이에 대한 보상은 헌법이 전혀 예상하지 않는 바, 단지 정책적 견지에서의 배려를 할 것인가 말 것인가를 생 각할 수 있는 것에 지나지 않는다 (1판결을 인용) 소위 군대위안부 관계의 상고인들이 입은 손실은 헌법 시행 전의 행위에 의해 발생한 것이기 때문에 헌법 29조 3항이 적용되지 않는다 그리고 헌법의 평등원칙에 입각한 보상 청구에 관련된 부분에 대해서 6판결, 9판결, 11판결을 인용하여 한일청구권협정의 체결 후, 구 일본군의 군인 군속 또는 그 유족으로, 일본 국적을 상실 한 대한민국에 거주하는 한국인에 대하여 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 부칙 2항, 은급법 9조 1항 3호의 각 규정(인용자 주-국적조항)을 존치한 것 은 헌법 14조 1항에 위반 되지 않는다고 판시 했다. 재산권조치법이 헌법 17조(국가배상), 29조 2항, 3항(재산권)에 위반되는지에 대해서 10판결을 인용하여 제2차 세계대전의 패전에 따른 국가 간의 재산처리 같은 사항은 원래 헌법이 예정하지 않는 바, 그 손해에 대한 보상은 전쟁 손해와 동일하게 헌법이 예상하지 않는 것 이라고 하는 것이, 당 재판소 판례의 취지, 따라서 상기 법률은 헌법의 상기 각 조항에 위반되지 않는다고 하였 다. 이 판결에 대해서도 10판결에 지적한 것과 같은 비판이 타당하다. (12) 년 4월 27일 중국인 강제연행 니시마쓰건설 사건 2소법정 판결 본 건은 히로시마에 강제 연행되어, 강제 노동에 종사한 중국인이 사역한 기업을 피고로 하여 가혹한 조건 하에서 강제 노동에 종사시킨 것은 안전 배려 의무에 위반하는 것이라는 등의 주장을 하면서 채무 불이행 등에 입각한 손해 배상을 요구한 사안이다. 판결은 원심인 히로시마 고등재판소 판결(2004년 7월 9일)에서, 원고들이 전면 승소하였던 것을 역전 패소시킨 것이었다. 한편, 같은 날 중국인 위안부의 사건에서 부언( 附 言 ) 부분을 제외하고, 같은 취지의 판결이 내려졌다. 판결은 강제 연행 및 강제 노동의 실정에 관하여 원심의 적법에 확정한 사실관계의 개요를 판결 에서 새롭게 다시 확인하고, 전후 처리에 있어서의 청구권 포기 등에 관한 사실관계를 정리하면서, 샌프란시스코평화조약 체결의 경위를 거론하여 샌프란시스코 평화조약의 틀 이라는 개념을 가지고 설명한다. 중국과는 1952년에 중화민국(대만)과 체결한 화일평화조약, 1972년의 중화인민공화국과 발표한 중일공동성명에서의 청구권을 둘러싼 취급을 검토하고, 일본국의 입장과 중화인민공화국의 입장이 다르다는 것을 바탕에 두고 해석하면, 중일공동성명도 샌프란시스코평화조약의 틀 에 있는 것이다. 샌프란시스코평화조약의 틀 에서는 청구권 포기는 소권(재판상 청구할 권리)의 포기를 의미

28 14 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 하기 때문에, 개인의 청구권 자체는 소멸하지 않지만, 재판에서 소구( 訴 求 )할 수 없다라는 판단을 했다. 여기에서는 일본인이나 구 식민지 출신자가 원고가 된 사건과는 달리, 1판례의 전쟁 피해를 국민이 똑같이 참고 견뎌내야 하는 어쩔 수 없는 희생 으로 하는 판시는 없었다. 이렇게 하여 최고재판소는 중국인 원고를 패소시켰다. 이른바 정치의 벽 이라고 할 수 있는 것이 나타났다. 이것은 최고재판소가 소수자의 인권 보장이라는 자신의 임무를 포기한 것이다. 그러나 최고재판소는 중국인 피해자들의 청구를 배척하는 것만으로는 멈추지 않고, 자책하는 마 음에서인지, 판결에 부언으로서 니시마쓰건설 및 관계자(일본국을 시사한다)에 대하여 본 건 피해에 관한 해결을 아래와 같이 권고했다. 샌프란시스코 평화조약의 틀에 있어서도 개별 구체적인 청구권에 대해서 채무자 측에 있어서 임의의 자발적인 대응을 하는 것은 방해할 수 없는 바, 본 건 피해자들이 입은 정신적 육체적 고통 이 매우 컸던 한편, 상고인은 전술한 것과 같은 근무 조건에서 중국인 노동자들을 강제 노동에 종사 시켜서 상응하는 이익을 받고, 나아가 전기( 前 記 )의 보상금을 취득하고 있는 등의 제반의 사정에 비 추어 보면, 상고인을 포함하는 관계자에 있어서, 본 건 피해자들의 피해 구제를 향한 노력을 하는 것이 기대되는 바이다. 이것은 최고재판소가 피해자 개인의 청구권은 샌프란시스코평화조약의 틀 에 있는 중일공동성명 5항의 전쟁 배상의 포기 조항에 의해서도, 소멸하지 않고, 다만 재판소에 서 소구( 訴 求 )할 수 없다는 판단을 전제로 한다. 피해자 개인의 청구권은 이른바 자연채무가 되 었다고 평가하고 있다. 이것은 기업이나 국가가 자발적으로 피해자 개인에게 배상하면, 피해자 개인은 정당하게 수령할 수 있게 되는 것이다. 당사자의 운동을 추진하는 원동력이라고 할 수 있는 것으로 평가가 가능하다. 다만, 최고재판소는 원래대로라면 스스로 화해를 추진해야 하는 임무를 포기하고, 소송 외에서의 화해를 권고로 했을 뿐이었으므로, 니시마쓰건설과의 협상은 곤란이 극에 달했지만, 재판을 지원하 는 모임 을 중심으로 하는 끈질긴 시민운동이 최고재판소 권고를 실현하는 모임 의 운동으로 이어 졌고, 그러한 운동을 지속해 온 것이 2009년 10월 23일의 화해 성립으로 연결되었다. 현시점에 있어서 본 건 소송의 중국인 피해자들은 니시마쓰건설과의 화해가 성립되었지만, 최고 재판소 판결의 이유( 정치의 벽 )는 이론적으로는 잘못되어, 어차피 어떠한 형태로 변경될 것이라고 생각하고 있다. 3. 최고재판소의 전쟁 피해를 둘러싼 판결을 어떻게 극복할 것인가 일본의 최고재판소 판결은 이상에서 살펴본 바와 같이, 한국 조선인, 대만인에 대해서 전쟁 중 부터 전후 점령기까지의 시기에 국가의 존망이 걸린 비상사태에는 국민의 모두가 많든 적든 간에 그 생명 신체 재산의 희생을 참고 견딜 수밖에 없었고, 이러한 희생들은 모두 다 전쟁 희생 또는

29 일본 최고재판소 판결의 한계와 문제점의 검토 15 전쟁 손해로 국민이 똑같이 감내해야 했던 점 이라고 하는 부분에서는 일본 국민이라고 해서 감내할 필요가 있다는 판단을 전제로 한다. 그런데, 그렇다고 한다면 은급법 전상병자 전몰자 유족 등 원호법의 적용이 문제가 될 때에는 어떤가 하면, 일본 국민으로서 원호 대상에서 제외하지 않는다는 판단으로 이어지는가 하고 보면, 그렇지 않고, 일본의 패전 직후부터 한반도, 대만의 출신자를 외국 국적이라고 하여 원호에서 배제해 나가는 방향으로 나아가고 있으며, 1951년에 체결된 샌프란시스코평화조약으로 군인 군속의 사상 ( 死 傷 )에 관련된 문제가 특별 협약의 주제로 삼게 되었다고 해서 원호에서 배제하는 것을 정당화 했다. 그 후 1965년의 한일청구권협정이 체결된 뒤에 재일한국인 군인 군속이 일본에서도 한국에서 도 원호를 받을 수 없는 상태가 된 것에 대해서 일본인 군인 군속과 재일한국인 군인 군속 사이에 공무상의 부상 또는 질병 등에 대한 보상에 있어 차별 상태가 발생했던 것을 인정하면서, 그래도 여 전히 전쟁 희생 내지 전쟁 손해에 대한 보상은 헌법이 예상하지 않는 바 라고 하면서, 입법부의 재량적 판단에 맡겨졌다 고 판시한다. 이러한 판단은 한반도, 대만의 출신자에 대해서 패전 시를 기준으로 하여 국민 에서 외국인 이 되었다면서, 결국 일본인에 대한 원호를 행하는 입법 조치가 이루어지고 있는 경우에조차 그러한 원 호의 대상이 될 수 있는 동등자에 대해서도 원호하지 않겠다는 결론을 이끌어내고 있는 것으로, 실질 적으로 보면, 차별이라는 비판을 피할 수 없다고 생각된다. 무엇 때문에 이러한 형식적인 판단으로 마무리되어 왔던 것인지 하는 점을 깊이 생각해 보아야 한다고 여겨진다. 이것은 일본 사회에서 1945년의 패전까지 식민지 지배를 실시하여 황민화정책을 취해 왔던 것에 대한 인식이 결여되어 있는 것, 혹은 이 문제들은 샌프란시스코평화조약으로 모두 해결되었다는 사고방식, 식민지 지배는 유럽 국가들도 행하였던 부분으로, 일본만 그러한 것이 아니 다 라는 사고방식이 만연해 있는 데에 근본 원인이 있다고 생각된다. 그러한 이유도 있어 최고재판소는 한반도, 대만 출신자들이 제기한 재판에서 식민지 지배에 입각 한 황민화정책을 취해 온 사실을 전제 사실로 하는 것을 회피하고, 1945년 8월까지는 일본국의 일부, 그 이후에는 분리 지역으로서 독립했기 때문에 외국이 되었다는 것을 형식적으로 적용하여 식민지 지배를 행해온 것에서 기인하는 책임을 일절 지지 않는다는 입장을 고수하고 있다. 그런데 중국 대륙과의 관계에서는 1945년 8월까지는 일본국의 일부라고 할 수 없기 때문에, 니시 마쓰건설사건 판결에서는 1 판결의 전쟁 피해는 국민이 똑같이 감내해야 하는 손해 라는 설명을 할 수 없기 때문에, 샌프란시스코평화조약의 틀 을 설명 개념으로 이용하여, 중화민국, 중화인민 공 화국 둘 다 샌프란시스코강화회의에 초대되지 않아, 샌프란시스코평화조약의 당사국이 되지 못했고, 게다가 시기적으로도 21년 후에 발표된 중일공동성명 5항의 전쟁 배상 포기 조항에 대해서, 문언을 무시하고, 샌프란시스코평화조약의 틀 이기 때문에 샌프란시스코평화조약의 청구권 포기의 조항과 같은 내용이라고 하는 도무지 법 논리에 가치가 없는 해석론을 전개하지 않을 수 없게 되었다. 그 결과, 중국 정부로부터 일본 최고재판소의 해석은 일방적인 해석이라고 강도 높은 비판을 받았다.

30 16 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 그러나 이 최고재판소의 너무나도 정치적인 판결에서조차 피해자 개인의 청구권에 관한 처분권을 대인주권( 對 人 主 權 ) 에 입각해서 국가가 갖고 있다고 판단하고 있어도, 여전히 피해자 개인의 청구 권이 존재하고 있는 것 자체는 부정하지 못했다. 일본 최고재판소의 논리에 따르면, 1965년의 한일청구권협정으로 포기된 것이 되는 피해자 개인 의 청구권에 대해서도 한일청구권협정은 샌프란시스코평화조약의 틀 에 있는 것이라고 할 수 있을 것이므로, 피해자 개인의 청구권이 존재하고 있는 것 자체는 인정했다는 것이 된다. 일본 정부의 현시점에서의 한일청구권협정 청구권 포기 조항에 대한 해석은 모두 해결 완료 라 는 것이지만, 일본 최고재판소의 판결이 반복해서 말하는 바와 같이 입법정책의 문제 라는 것은 부 정하지 않고 있는 것으로 볼 수 있다. 이러한 일본 최고재판소 판결의 판단은 일본 국내에서만 타당한 독선적인 해석임을, 2011년 8월 30일의 한국 헌법재판소 판결이나 2012년 5월 24일의 한국 미쓰비시 소송 대법원 판결 등을 통해서 이해할 수 있다. 이러한 문제는 대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약 2조에서, 양국은 1910년 한일병합 이전에 조선, 대한제국과의 사이에서 맺은 조약의 모두가 이미 무효 임을 확인하고 있는데, 이미 무효 의 의미 해석에 대한 점에 핵심이 있다고 생각되며, 식민지 지배의 사실 인식을 둘러싼 논의를 진척시켜 나가는 과정에서 문제를 해결해 가는 것이 필요하다고 생각된다. 그러한 의미에서 영국이 케냐 독립운동 마우마우단에 가한 탄압에 대한 배상 청구를 둘러싼 최근의 움직임은 주목할 가치가 있다고 생각된다.

31 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 17 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 足 立 修 一 ( 弁 護 士 ) <목 차> 第 1 日 本 における 戦 後 補 償 裁 判 の 現 状 第 2 最 高 裁 判 所 の 戦 争 被 害 をめぐる 判 決 第 3 最 高 裁 判 所 の 戦 争 被 害 をめぐる 判 決 をどのように 乗 り 越 えるか 第 1 日 本 における 戦 後 補 償 裁 判 の 現 状 日 本 が1910 年 の 韓 国 併 合 以 降 朝 鮮 半 島 を 植 民 地 として 支 配 し その 結 果 朝 鮮 半 島 の 人 々を 日 本 の 戦 争 に 動 員 してきた 問 題 で 発 生 した 請 求 権 について 1965 年 に 締 結 された 日 韓 請 求 権 協 定 で 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 での 賠 償 に 関 し 日 本 政 府 はすべて 解 決 ずみであるとい う 立 場 を 取 ってきている 2000 年 以 降 日 本 政 府 は それ 以 前 と 異 なり 請 求 権 の 放 棄 は 外 交 保 護 権 の 放 棄 であるとしていたのを 転 換 し 戦 争 被 害 者 個 人 の 請 求 権 も 消 滅 し 解 決 ずみである とする 立 場 を 表 明 するようになった 日 本 では 1990 年 代 以 降 韓 国 の 戦 争 被 害 者 個 人 が 自 らの 被 害 の 回 復 のために 日 本 政 府 日 本 企 業 からの 補 償 を 求 めて 立 ち 上 がったことに 対 し 日 本 の 市 民 団 体 はこれらの 運 動 を 支 援 して 日 本 国 内 で 数 多 くの 裁 判 を 闘 ってきた これまでに70 件 を 超 える 戦 後 補 償 裁 判 が 提 訴 され てきた 前 述 の2000 年 の 日 本 政 府 の 請 求 権 放 棄 についての 解 釈 の 変 更 は 当 初 アメリカでの 訴 訟 に 対 応 するものであったが その 後 日 本 国 内 での 訴 訟 でも 同 様 の 立 場 を 表 明 していった これらの 裁 判 で 原 告 らの 請 求 はごくわずかの 例 外 を 除 き 棄 却 されてきた その 根 拠 は 以 下 のも のがあった 1) 事 実 認 定 の 壁 ( 時 間 の 経 過 の 壁 があるため 事 実 認 定 自 体 を 回 避 する) 2) 国 家 無 答 責 の 壁 ( 大 日 本 帝 国 憲 法 下 では 国 は 国 家 賠 償 義 務 を 負 わないとする 判 例 理 論 ) 3) 時 間 の 経 過 の 壁 ( 時 効 除 斥 期 間 の 徒 過 による 権 利 消 滅 ) 4) 政 治 の 壁 ( 請 求 権 協 定 財 産 権 措 置 法 などによる 権 利 消 滅 ) 日 本 での 訴 訟 では それぞれの 原 告 団 支 援 者 弁 護 団 は 創 意 工 夫 を 重 ねて 行 き これ らの 壁 を 一 つ 一 つ 打 ち 破 っていった しかし ほとんどの 訴 訟 では この 中 のいずれかの 破 れない 壁 のいずれかに 阻 まれ 敗 訴 をしてきた 2004 年 7 月 の 西 松 建 設 中 国 人 強 制 連 行 訴 訟 の 広 島 高 裁

32 18 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 判 決 では これらの 全 ての 壁 を 突 破 して 原 告 らの 全 面 勝 訴 判 決 を 勝 ち 取 るに 至 った これに 対 し 2007 年 4 月 の 同 事 件 最 高 裁 判 決 では 政 治 の 壁 を 改 めて 再 構 成 し 請 求 権 が 存 在 して いることは 認 めても 訴 権 は 認 めないとし 下 級 審 に 対 し 戦 後 補 償 裁 判 を 日 本 の 裁 判 所 では 主 文 での 勝 訴 判 決 は 認 めてはならないと 宣 言 した そのような 経 緯 で 日 本 における 戦 後 補 償 裁 判 は 一 部 の 和 解 事 例 を 除 き 概 ね 終 息 している しかし 2011 年 8 月 30 日 には 韓 国 憲 法 裁 判 所 で 韓 国 人 慰 安 婦 が 請 求 人 となった 事 件 で 慰 安 婦 個 人 の 受 けた 被 害 については 個 人 請 求 権 が 存 在 することを 前 提 として 日 本 政 府 に 対 し 日 韓 請 求 権 協 定 3 条 に 基 づく 手 続 に 従 い 解 決 せずにいる 不 作 為 を 違 憲 であると 判 断 した 同 日 原 爆 被 害 者 が 請 求 人 となった 事 件 でも 同 様 の 判 断 が 出 ている また 2012 年 5 月 24 日 韓 国 大 法 院 ( 日 本 の 最 高 裁 に 相 当 )で 日 本 の 国 民 徴 用 令 に 基 づき 強 制 動 員 された 元 徴 用 工 が 被 った 被 害 については 個 人 請 求 権 が 存 在 しており 原 審 が 時 効 を 理 由 にして 消 滅 したと 判 断 したことは 誤 りであるとし 裁 判 を 通 じて 企 業 に 対 する 請 求 は 可 能 であるとする 判 断 がなされ 釜 山 高 等 法 院 に 差 し 戻 された 大 法 院 では 同 日 新 日 鉄 住 金 を 被 告 とする 訴 訟 でも 同 様 の 判 断 がなされた これら2 件 の 裁 判 は 現 在 差 戻 しを 受 けた 裁 判 所 で 審 理 されている このような 動 きを 受 けて 韓 国 の 戦 争 被 害 者 個 人 は 日 本 企 業 に 対 し 新 たに 提 訴 する 動 きも 起 こってきた 以 下 では 日 本 の 最 高 裁 判 所 の 戦 争 被 害 を 請 求 する 裁 判 についての 判 断 を 概 観 し とりわけ 最 高 裁 判 決 の 判 示 内 容 の 検 討 していきたい 第 2 最 高 裁 判 所 の 戦 争 被 害 をめぐる 判 決 1. 概 要 まず 日 本 での 戦 争 被 害 の 被 害 回 復 を 求 める 事 件 に 対 する 最 高 裁 判 決 を 概 観 する はじめて 最 高 裁 判 決 がなされたのは 1960 年 に 提 訴 された 日 本 人 が 第 二 次 大 戦 中 カ ナダに 居 住 し そこに 資 産 を 有 していたが サンフランシスコ 平 和 条 約 により その 資 産 を 相 手 国 に 接 収 され 損 失 を 被 ったことについて 補 償 を 求 めた 事 案 である この 事 案 では 大 法 廷 で 判 断 がなされ 戦 争 犠 牲 の 賠 償 は 日 本 国 憲 法 の 予 想 しないところであ り 補 償 するか 否 かは 立 法 政 策 の 問 題 であるとし 以 下 のように 判 示 した 戦 争 中 から 戦 後 占 領 時 代 にかけての 国 の 存 亡 にかかわる 非 常 事 態 にあっては 国 民 のすべてが 多 かれ 少 なかれ その 生 命 身 体 財 産 の 犠 牲 を 堪 え 忍 ぶべく 余 儀 なくされ ていたのであって これらの 犠 牲 は いずれも 戦 争 犠 牲 または 戦 争 損 害 として 国 民 のひ としく 受 忍 しなければならなかったところであり 右 の 在 外 資 産 の 賠 償 への 充 当 による 損 害 の ごとさも 一 種 の 戦 争 損 害 として これに 対 する 補 償 は 憲 法 の 全 く 予 想 しないところという

33 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 19 べきである これら 在 外 資 産 の 喪 失 による 損 害 に 対 し 国 が 政 策 的 に 何 らかの 配 慮 をするかどうかは 別 問 題 として 憲 法 二 九 条 三 項 ( 私 有 財 産 は 正 当 な 補 償 の 下 に これを 公 共 のために 用 いること ができる )により 補 償 を 求 めることはできない これと 同 様 の 判 断 が 日 本 人 が 原 告 となった 事 件 だけではなく 後 に 述 べるように 韓 国 人 台 湾 人 など 旧 植 民 地 出 身 者 が 原 告 となった 事 件 でもなされている しかし 日 本 は 敗 戦 後 韓 国 人 台 湾 人 への 戸 籍 法 の 適 用 を 停 止 し サンフランシスコ 平 和 条 約 締 結 後 日 本 国 籍 を 喪 失 させた 日 本 の 戦 争 被 害 に 対 する 補 償 立 法 は 死 傷 した 軍 人 軍 属 に 対 しては 恩 給 法 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 などの 法 律 ( 国 籍 条 項 がある)により 手 厚 く 補 償 してきた 一 方 で 一 般 民 間 の 戦 災 者 に 対 し 死 傷 したことに 対 する 補 償 をしていない 例 外 として 被 爆 者 に 対 しては 放 射 能 に よる 特 別 の 被 害 を 受 けたことに 鑑 み 原 爆 医 療 法 (1957 年 ) 原 爆 特 別 措 置 法 (1968 年 )(これらは 1994 年 被 爆 者 援 護 法 として 一 本 化 された いずれの 法 律 にも 国 籍 条 項 はな い )による 医 療 手 当 の 給 付 がなされている 以 上 のような 制 度 のため 韓 国 人 の 軍 人 軍 属 は 日 本 国 籍 がないから 恩 給 法 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 に 基 づく 援 護 を 受 けることができないとされてきた 一 方 日 本 国 内 に 居 住 する 被 爆 者 については 原 爆 医 療 法 原 爆 特 別 措 置 法 では 国 籍 要 件 による 排 除 なしに 在 日 韓 国 朝 鮮 人 にも 医 療 手 当 の 給 付 がなされてきた ただ 1965 年 の 日 韓 請 求 権 協 定 の 前 後 で それ 以 前 は 日 本 に 居 住 しない 韓 国 人 でも 日 本 に 来 れば 被 爆 者 健 康 手 帳 の 給 付 を 受 けることができていたのに 日 韓 請 求 権 協 定 締 結 後 それができなくなった 時 期 がある その 後 1970 年 に 在 韓 被 爆 者 が 被 爆 者 医 療 を 受 けるべく 渡 日 した 事 件 を 契 機 とし て 被 爆 者 健 康 手 帳 を 求 める 訴 訟 で 1974 年 福 岡 地 裁 での 勝 訴 判 決 を 得 て 在 韓 被 爆 者 で も 治 療 目 的 で 渡 日 すれば 医 療 が 受 けられるように 取 扱 いが 変 わった その 後 この 事 件 は 年 3 月 30 日 の 最 高 裁 判 決 で 原 告 の 勝 訴 で 確 定 した この 判 決 が2001 年 以 降 の 一 連 の 在 外 被 爆 者 訴 訟 での 原 告 の 勝 訴 判 決 をもたらし 2007 年 11 月 1 日 の 広 島 三 菱 元 徴 用 工 被 爆 者 訴 訟 で 被 爆 者 の 権 利 に 関 する 部 分 で 国 賠 請 求 勝 訴 につながったと 思 われる ただ この 三 菱 判 決 は 強 制 連 行 部 分 については 敗 訴 していたが 2012 年 5 月 24 日 の 韓 国 大 法 院 での 判 決 で この 敗 訴 部 分 を 覆 す 判 決 がなされたことは 強 制 動 員 被 害 者 の 被 害 を 回 復 しようとする 点 で 評 価 できるものである 年 11 月 27 日 在 外 資 産 喪 失 補 償 請 求 事 件 大 法 廷 判 決 この 事 件 は 先 に 触 れたように 憲 法 第 二 九 条 三 項 に 基 き 損 失 補 償 請 求 を 行 った 事 案 である 判 決 は 前 記 の 判 示 のほか 以 下 のような 判 示 をしている 平 和 条 約 締 結 の 経 緯 からいつて わが 国 が 自 主 的 な 公 権 力 の 行 使 に 基 づいて 日 本 国 民 の 所 有 に 属 する 在 外 資 産 を 戦 争 賠 償 に 充 当 する 処 分 をしたものということはできず この 場 合 わが 国

34 20 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 は 日 本 国 民 の 右 資 産 が 当 該 外 国 において 不 利 益 を 取 扱 いを 受 けないよるにするために 有 するいわ ゆる 異 議 権 ないし 外 交 保 護 権 を 行 使 しないことを 約 せしめられたにすぎない 平 和 条 約 中 の 右 条 項 のごときは 上 述 の 経 緯 に 基 づき 不 可 避 的 に 承 認 ぜざるを 得 なかつ たところであって その 結 果 として 上 告 人 らが 被 つた 在 外 資 産 の 喪 失 による 損 害 も 敗 戦 という 事 実 に 基 づいて 生 じた 一 種 の 戦 争 損 害 とみるほかはない ここでは サンフランシスコ 平 和 条 約 の 締 結 は 日 本 政 府 として 拒 否 できなかったこと そこでの 請 求 権 の 放 棄 は 外 交 保 護 権 の 放 棄 であるとしている しかし 戦 前 の 日 本 において 戦 争 に 反 対 する 言 論 が 弾 圧 され 民 主 主 義 が 機 能 していたとは 言 いがたいこと 戦 争 犠 牲 について 必 ずしも 全 国 民 が 等 しく 被 ったとはいえないこと 特 に 広 島 長 崎 への 原 爆 投 下 による 被 害 沖 縄 での 地 上 戦 による 被 害 東 京 大 空 襲 をはじめ 空 襲 を 受 けた 都 市 での 被 害 徴 兵 により 戦 死 したことによる 被 害 この 事 案 のような 引 き 揚 げにより 生 活 基 盤 である 財 産 を 喪 失 した 者 などには 重 大 な 被 害 が 生 じている 必 ずしも 戦 争 被 害 を 国 民 のひとしく 堪 え 忍 ば なければならないやむを 得 ない 犠 牲 と 見 ることはできないと 考 えられる 憲 法 の 予 想 しないところと するが 憲 法 前 文 は 政 府 の 行 為 によって 再 び 戦 争 の 惨 禍 の 起 こることのないようにすることを 決 意 し とあって 政 府 の 行 為 により 戦 争 を 起 こしたことを 反 省 しているのであるから 戦 争 犠 牲 は 憲 法 の 予 想 しないところとは 到 底 いえない まして このような 議 論 は 日 本 がアジアを 侵 略 し そこで 犠 牲 者 となった 人 々に 対 する 関 係 特 に 植 民 地 支 配 の 犠 牲 を 受 けてきた 朝 鮮 半 島 の 犠 牲 者 に 対 する 関 係 では 妥 当 する 議 論 ではないと 思 われる また 判 決 は 国 が 政 策 的 に 何 らかの 配 慮 をするかどうかは 別 問 題 として とするところ 引 揚 者 の 財 産 喪 失 については 各 人 の 被 った 被 害 と 見 合 うものとは 言 いがたいが 1957 年 に 引 揚 者 給 付 金 等 補 償 法 が 制 定 され また 1967 年 に 引 揚 者 に 対 する 特 別 交 付 金 支 給 法 が 制 定 され 低 額 ではあるが 一 定 の 給 付 がなされることになった 年 6 月 26 日 一 般 民 間 人 空 襲 被 害 賠 償 請 求 事 件 二 小 判 決 太 平 洋 戦 争 中 米 軍 の 名 古 屋 市 地 域 に 対 する 空 襲 により 受 傷 し 身 体 障 害 が 残 った 者 らが 年 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 ( 以 下 援 護 法 という)が 制 定 されたが 民 間 被 災 者 た る 原 告 らは 同 法 適 用 の 対 象 外 とされ 援 護 を 受 けられないことが 憲 法 14 条 の 平 等 権 などを 侵 害 するとして 損 害 賠 償 などを 求 めた 事 案 である 判 決 は1の 大 法 廷 判 決 を 踏 襲 して 以 下 のような 判 示 をした 憲 法 には 前 記 主 張 のような 立 法 ( 引 用 者 注 援 護 法 を 改 正 して 一 般 民 間 人 被 災 者 を 同 法 の 適 用 対 象 者 に 含 めるか 又 は 一 般 民 間 人 被 災 者 を 適 用 対 象 者 とする 援 護 法 と 同 等 の 立 法 を すること)を 積 極 的 に 命 ずる 明 文 の 規 定 が 存 しない とし 以 下 1 判 決 の 国 民 の 等 しく 受 忍 しなければならなかったところであって これに 対 する 補 償 は 憲 法 の 全 く 予 想 しないところ とする 部 分 を 引 用 する

35 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 21 しかし この 点 については 1 判 決 に 対 するのと 同 様 の 批 判 が 妥 当 する この 判 決 が 国 民 のひとしく 堪 え 忍 ばなければならないやむを 得 ない 犠 牲 といいながら 日 本 が 平 和 条 約 締 結 後 に 日 本 の 軍 人 軍 属 に 対 し 援 護 法 や 恩 給 法 による 給 付 を 行 い 手 厚 い 補 償 を 行 い 他 方 で 一 般 の 民 間 被 災 者 に 対 する 援 護 措 置 を 行 わないことは 合 理 的 理 由 のない 差 別 という べきであり 学 説 上 もこの 判 決 には 批 判 がある 近 時 も 東 京 大 空 襲 などの 被 害 についての 訴 訟 が 提 起 されたが 最 高 裁 決 定 (2013 年 5 月 8 日 )で 敗 訴 に 終 わっている 年 4 月 28 日 台 湾 人 元 日 本 兵 戦 死 傷 補 償 請 求 事 件 三 小 判 決 第 二 次 大 戦 中 日 本 軍 軍 人 軍 属 として 交 戦 地 にて 軍 務 に 服 し 戦 傷 した 台 湾 人 遺 族 が 台 湾 人 には 国 籍 条 項 により 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 及 び 恩 給 法 の 適 用 がないものとされた ので 直 接 憲 法 に 基 づき 国 家 補 償 請 求 権 を 行 使 した 事 案 である 判 決 は 1 判 決 を 踏 襲 し まず 戦 争 犠 牲 に 対 する 補 償 は 憲 法 の 全 く 予 想 しないところ 政 策 的 見 地 からの 配 慮 が 考 えられるにすぎない とする ついで 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 及 び 恩 給 法 の 適 用 に 関 し 日 本 国 籍 がないため 国 籍 条 項 により 適 用 除 外 とされたことにつき 以 下 のように サンフランシスコ 平 和 条 約 で 請 求 権 の 処 理 が 特 別 取 極 の 主 題 とされたことから 両 国 政 府 の 外 交 交 渉 によって 解 決 されることが 予 定 され 十 分 な 合 理 的 根 拠 があるから 憲 法 14 条 に 違 反 しないとする その 上 で 最 高 裁 判 決 までに 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 を 適 用 しないものの 不 十 分 な がらも 補 償 立 法 ( 台 湾 住 民 である 戦 没 者 の 遺 族 等 に 対 する 弔 慰 金 等 に 関 する 法 律 ( 昭 和 六 二 年 法 律 第 一 〇 五 号 ) 及 び 特 定 弔 慰 金 等 の 支 給 の 実 施 に 関 する 法 律 ( 昭 和 六 三 年 法 律 第 三 一 号 ) 人 道 的 精 神 に 基 づき 台 湾 住 民 である 戦 没 者 の 遺 族 等 に 対 し 戦 没 者 等 又 は 戦 傷 病 者 一 人 につ き 二 〇 〇 万 円 の 弔 慰 金 又 は 見 舞 金 を 支 給 する)を 行 ったことを 判 示 をしている しかし 本 来 なら 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 の 援 護 対 象 を 日 本 国 籍 を 有 する 者 に 限 定 し ている 条 項 を 撤 廃 すべきところ 同 法 を 適 用 しなかった 点 で 日 本 人 の 同 等 者 に 比 し 援 護 の 内 容 は かなり 低 いものであり 差 別 が 解 消 した 言 いがたく 象 徴 的 賠 償 としての 意 味 があるに 留 まると 考 えら れる 年 3 月 13 日 シベリア 抑 留 者 補 償 請 求 事 件 一 小 判 決 1945 年 8 月 ポツダム 宣 言 の 受 諾 後 日 本 軍 は 武 装 解 除 したものの 中 国 東 北 部 にいた 日 本 兵 はソ 連 軍 によりシベリアなどに 輸 送 され 収 容 所 に 捕 虜 とされ 抑 留 されて 強 制 労 働 に 服 せし められ 死 亡 した 者 障 害 が 残 るなどの 被 害 を 被 ったことに 対 し 憲 法 29 条 3 項 などに 基 づき 日 本 国 に 補 償 請 求 を 行 った 事 案 である 判 決 は 前 記 1の 判 決 を 踏 襲 し 以 下 のような 判 断 をした シベリア 抑 留 者 の 辛 苦 は 前 記 のとおりであるが 第 二 次 世 界 大 戦 によりほとんどすべての 国 民

36 22 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 が 様 々な 被 害 を 受 けたこと その 態 様 は 多 種 多 様 であって その 程 度 において 極 めて 深 刻 なもの が 少 なくないこともまた 公 知 のところである ついで 1 判 決 を 踏 襲 し 原 告 の 受 けた 被 害 は 戦 争 被 害 であり 立 法 政 策 の 問 題 とする さらに シベリア 抑 留 者 については シベリア 抑 留 者 の 抑 留 期 間 中 の 労 働 賃 金 の 支 払 を 可 能 と する 立 法 措 置 が 講 じられていないことについて 不 満 を 抱 く 上 告 人 らの 心 情 も 理 解 し 得 ないものではな い としつつ 不 十 分 ながらも 援 護 措 置 が 執 られているので 受 忍 を 求 める 内 容 の 判 断 を 示 して いる しかし この 判 決 後 2010 年 6 月 になって 戦 後 強 制 抑 留 者 に 係 る 問 題 に 関 する 特 別 措 置 法 (シベリア 特 措 法 )が 成 立 し 旧 ソ 連 シベリアやモンゴルで 強 制 労 働 させられた 元 抑 留 者 に 対 し 帰 国 時 期 に 応 じて1 人 25 万 から 最 高 150 万 円 を 一 時 金 として 支 給 されることになった が 日 本 兵 として 徴 用 された 朝 鮮 半 島 出 身 者 など 日 本 国 籍 を 有 しない 者 を 除 外 しており 差 別 的 取 扱 いが 今 なお 残 っている 点 は 問 題 がある 年 12 月 20 日 韓 国 人 BC 級 戦 犯 者 国 家 補 償 請 求 事 件 一 小 判 決 第 二 次 大 戦 中 に 日 本 軍 に 動 員 され 戦 後 の 連 合 国 による 軍 事 裁 判 でBC 級 戦 犯 として 有 罪 判 決 を 受 けた 韓 国 人 が 日 本 国 籍 がないとして 一 切 の 補 償 援 護 の 対 象 外 とされたため 補 償 を 求 めた 事 案 である 判 決 は 原 告 らの 心 情 を 理 解 できるとの 判 断 を 示 すものの 1 判 決 を 踏 襲 し 原 告 の 受 けた 被 害 は 戦 争 被 害 であり 立 法 政 策 の 問 題 とする 上 告 人 ら 七 名 の 者 が 被 った 犠 牲 ないし 損 害 の 深 刻 さにかんがみると これに 対 する 補 償 を 可 能 とする 立 法 措 置 が 講 じられていないことについて 不 満 を 抱 く 上 告 人 らの 心 情 は 理 解 し 得 ないものでは ない とするものの 補 償 については 否 定 する この 判 決 は 先 の2 判 決 と 同 様 植 民 地 支 配 下 において 朝 鮮 半 島 出 身 者 を 日 本 国 民 としたこ とを 前 提 として 戦 争 中 の 国 民 として 堪 え 忍 ぶべきことを 述 べる これは 植 民 地 支 配 による 皇 民 化 政 策 の 非 人 道 性 についての 認 識 が 欠 如 した 判 断 をしているものと 考 えられる 年 4 月 5 日 在 日 韓 国 人 元 日 本 軍 軍 属 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 地 位 確 認 等 償 請 求 事 件 一 小 判 決 ( 東 京 事 件 ) 年 4 月 13 日 在 日 韓 国 人 元 日 本 軍 軍 属 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 地 位 確 認 等 償 請 求 事 件 一 小 判 決 ( 大 阪 事 件 ) 年 4 月 13 日 在 日 韓 国 人 元 日 本 軍 軍 属 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 地 位 確 認 等 償 請 求 事 件 三 小 判 決 ( 大 津 事 件 ) これらの 事 件 は いずれも 在 日 韓 国 人 が 日 本 政 府 によって 徴 用 され 日 本 軍 軍 属 として 勤 務 して いたところ 勤 務 中 に 負 傷 し 障 害 の 状 態 になったことから 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 ( 以 下 援 護 法 という )に 基 づき 障 害 年 金 の 請 求 をしたところ 援 護 法 附 則 2 項 の 国 籍 条 項 により 援

37 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 23 護 法 の 適 用 を 受 けられないとし その 請 求 を 却 下 したので 処 分 の 取 消 しを 求 めた 事 案 である 東 京 地 裁 に 提 訴 された 事 件 の 最 高 裁 判 決 は 以 下 のような 判 断 をした 大 阪 地 裁 に 提 訴 された 事 件 大 津 地 裁 に 提 訴 された 事 件 もほぼ 同 様 の 判 断 が 示 されている 以 上 の 経 緯 ( 引 用 者 注 平 和 条 約 の 締 結 発 効 援 護 法 制 定 の 経 緯 国 籍 条 項 が 設 けられ たこと))に 照 らせば それまで 日 本 の 国 内 法 上 で 朝 鮮 人 としての 法 的 地 位 を 有 していた 軍 人 軍 属 が 援 護 法 の 適 用 から 除 外 されたのは これらの 人 々の 請 求 権 の 処 理 は 平 和 条 約 により 日 本 国 政 府 と 朝 鮮 の 施 政 当 局 との 特 別 取 極 の 主 題 とされたことから 上 記 軍 人 軍 属 に 対 する 補 償 問 題 もまた 両 政 府 間 の 外 交 交 渉 によって 解 決 されることが 予 定 されたことに 基 づく 十 分 な 合 理 的 根 拠 がある 援 護 法 附 則 二 項 は 憲 法 一 四 条 一 項 に 違 反 するものとはいえない (3 判 決 を 引 用 ) そして 日 本 と 韓 国 との 間 において 平 和 条 約 に 基 づく 特 別 取 極 に 相 当 するものとして 年 6 月 22 日 日 韓 請 求 権 協 定 が 締 結 されたことに 触 れ 同 協 定 2 条 の 内 容 を 指 摘 し その 上 で 日 本 政 府 と 韓 国 政 府 との 間 で 協 定 の 解 釈 に 食 い 違 いがあることに 触 れ そのために 差 別 状 態 が 生 じていた とする その 上 で 日 韓 請 求 権 協 定 の 締 結 後 差 別 状 態 が 生 じていたにもかかわらず 立 法 府 が 在 日 韓 国 人 の 軍 人 軍 属 に 対 して 援 護 の 措 置 を 講 ずることなく 援 護 法 附 則 二 項 を 存 置 してきたことに ついて 憲 法 一 四 条 一 項 に 違 反 しないか につき 1 判 決 2 判 決 4 判 決 を 引 用 し 戦 争 犠 牲 に 対 する 補 償 は 憲 法 の 予 想 しないところ 立 法 府 の 裁 量 的 判 断 にゆだねられ ると し 在 日 韓 国 人 の 軍 人 軍 属 に 対 して 援 護 の 措 置 を 講 ずることとするか 否 かは 大 韓 民 国 やその 他 の 国 々との 間 の 高 度 な 政 治 外 交 上 の 問 題 でもある 決 定 に 当 たっては 変 動 する 国 際 情 勢 国 内 の 政 治 的 又 は 社 会 的 諸 事 情 等 をも 踏 まえた 複 雑 かつ 高 度 に 政 策 的 な 考 慮 と 判 断 が 要 求 され る 日 韓 請 求 権 協 定 の 締 結 後 在 日 韓 国 人 の 軍 人 軍 属 に 対 して 援 護 の 措 置 を 講 ずることな く 援 護 法 附 則 二 項 を 存 置 したことは 立 法 府 の 裁 量 の 範 囲 を 著 しく 逸 脱 したものと いえず 本 件 各 処 分 当 時 において 憲 法 一 四 条 一 項 に 違 反 しないとする 以 上 のように 判 決 は 在 日 韓 国 人 の 戦 傷 病 者 に 対 する 援 護 にどう 対 応 するかは 立 法 政 策 の 問 題 であるとする そして 判 決 は 続 いて 援 護 法 を 適 用 することなく 日 本 人 の 同 等 者 と 比 較 するとかなり 水 準 の 低 い 補 償 を 行 ったこと( 平 和 条 約 国 籍 離 脱 者 等 である 戦 没 者 遺 族 等 に 対 する 弔 慰 金 等 の 支 給 に 関 する 法 律 ( 平 成 一 二 年 法 律 第 一 一 四 号 ) 人 道 的 精 神 に 基 づき 死 亡 した 者 一 人 につき 弔 慰 金 二 六 〇 万 円 を 支 給 し 重 度 戦 傷 病 者 に 対 し 一 人 につき 見 舞 金 二 〇 〇 万 円 及 び 重 度 戦 傷 病 者 老 後 生 活 設 計 支 援 特 別 給 付 金 二 〇 〇 万 円 を 支 給 する)を 指 摘 しているが これは 一 応 の 対 応 はな されているという 趣 旨 での 判 示 と 思 われる しかし この 金 額 は 原 告 のある 者 についてみると 日 本 人 の 同 等 者 が 受 領 できた 金 額 の20 分 の1にすぎないものであり 同 じく 日 本 軍 の 軍 属 として 勤 務 した 者 としての 差 別 は 歴 然 としてお り 象 徴 的 補 償 として 評 価 すべきものと 思 われる

38 24 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 年 11 月 16 日 韓 国 人 元 日 本 兵 軍 人 恩 給 等 請 求 事 件 二 小 判 決 人 道 的 精 神 に 基 づき 在 日 韓 国 人 ら 平 和 条 約 国 籍 離 脱 者 等 である 戦 没 者 等 遺 族 及 び 重 度 戦 傷 病 者 遺 族 に 対 し 死 亡 した 者 一 人 につき 弔 慰 金 二 六 〇 万 円 を 支 給 し また 平 和 条 約 国 籍 離 脱 者 等 である 重 度 戦 傷 病 者 に 対 し 一 人 につき 見 舞 金 二 〇 〇 万 円 及 び 重 度 戦 傷 病 者 老 後 生 活 設 計 支 援 特 別 給 付 金 二 〇 〇 万 円 を 支 給 する 韓 国 人 が 日 本 政 府 によって 徴 用 され 日 本 軍 軍 人 として 勤 務 していたところ 勤 務 中 に 負 傷 し 障 害 の 状 態 になったことから 恩 給 法 に 基 づき 障 害 年 金 の 請 求 をしたところ 恩 給 法 9 条 1 項 3 号 の 国 籍 条 項 により 恩 給 法 の 適 用 を 受 けられないとし その 請 求 を 却 下 したので 処 分 の 取 消 しを 求 めた 事 案 である この 判 決 は 1 判 決 を 引 用 し 戦 争 賠 償 は 憲 法 の 予 想 しないところで 立 法 政 策 の 問 題 と し 憲 法 29 条 3 項 に 違 反 しない 3 判 例 と 同 じく 国 籍 条 項 により 権 利 を 認 めなかったことにつ いて サンフランシスコ 平 和 条 約 で 特 別 取 極 の 主 題 とされたから 外 交 交 渉 での 解 決 が 予 定 され 十 分 な 合 理 的 理 由 があるから 憲 法 14 条 ( 平 等 権 )に 違 反 しないとする しかし この 判 決 に 対 しては 植 民 地 支 配 による 皇 民 化 政 策 の 中 で 民 族 的 尊 厳 を 踏 みにじら れ その 結 果 日 本 国 の 侵 略 戦 争 に 駆 り 出 された 上 左 手 をなくし 右 足 の 自 由 まで 奪 われた と いう 深 刻 な 戦 争 犠 牲 ないし 戦 争 被 害 を 被 った 元 軍 人 に 対 する 恩 給 支 給 の 当 否 を 問 う 事 案 についてま で 国 民 公 平 負 担 の 原 則 を 基 礎 とする 右 憲 法 二 九 条 三 項 に 関 する 最 高 裁 判 例 を 援 用 するのは 同 判 例 の 射 程 をはるかに 越 えており その 結 果 憲 法 一 三 条 ( 個 人 の 尊 厳 ) 前 文 ( 政 府 の 行 為 に より 戦 争 を 起 こしたことを 反 省 平 和 的 生 存 権 ) 九 条 ( 戦 争 の 放 棄 )の 解 釈 を 誤 ったものというほ かない ( 同 事 件 上 告 理 由 )との 批 判 が 妥 当 する また サンフランシスコ 平 和 条 約 で 請 求 権 をめぐる 問 題 が 特 別 取 極 の 主 題 となったことを 国 籍 条 項 により 排 除 した 理 由 として 合 理 的 なものとするが 1951 年 のサンフランシスコ 平 和 条 約 締 結 時 に 限 定 した 議 論 ならともかく その 後 の 差 別 的 取 扱 いを 放 置 したことを 是 認 しているのは 特 別 取 極 の 主 題 となったこと から 帰 結 される 射 程 を 広 げすぎた 議 論 というべきである 年 11 月 22 日 韓 国 人 BC 級 戦 犯 者 公 式 陳 謝 請 求 事 件 一 小 判 決 第 二 次 大 戦 中 に 日 本 軍 に 動 員 され 戦 後 の 連 合 国 による 軍 事 裁 判 でBC 級 戦 犯 として 有 罪 判 決 を 受 けた 韓 国 人 及 びその 遺 族 が 日 本 国 籍 がないとして 一 切 の 補 償 援 護 の 対 象 外 とされたた め 補 償 及 び 未 払 い 給 与 の 支 払 いを 求 めた 事 案 である この 判 決 では 補 償 公 式 謝 罪 を 求 めた 部 分 では 1 判 決 を 踏 襲 する 判 断 を 示 し 戦 争 犠 牲 に 対 する 補 償 は 憲 法 の 予 想 しないところであり 立 法 府 の 裁 量 にゆだねられたとし 憲 法 の 条 項 に 基 づく 補 償 は 認 められないとした(1 判 決 4 判 決 を 引 用 ) また 未 払 い 給 与 の 支 払 いを 求 めた 部 分 で 財 産 及 び 請 求 権 に 関 する 問 題 の 解 決 並 びに 経 済 協 力 に 関 する 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 の 協 定 第 二 条 の 実 施 に 伴 う 大 韓 民 国 等 の 財 産 権 に 対 する 措 置 に 関 する 法 律 ( 以 下 財 産 権 措 置 法 1965 年 ( 昭 和 四 〇 年 ) 法 律 第 一 四 四 号 )を 合 憲 と

39 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 25 し 未 払 い 給 与 は 同 法 により 消 滅 したと 判 断 した ここで 問 題 となっている 未 払 い 給 与 は 軍 属 として 勤 務 した 対 価 として 1945 年 8 月 から1 946 年 10 月 までの 給 与 未 払 金 等 として 未 払 給 与 債 権 を 有 するとしているが この 債 権 は 協 定 の 署 名 の 日 以 前 に 生 じた 事 由 に 基 づくものであって 1945 年 8 月 15 日 以 後 のものについて も 終 戦 後 に 生 じた 特 殊 な 状 態 の 下 における 接 触 により 発 生 したものに 含 まれるというべきであるか ら 協 定 二 条 3の 財 産 権 利 又 は 利 益 に 該 当 し 財 産 権 措 置 法 の 適 用 により1965 年 6 月 22 日 をもって 消 滅 したとする また 未 払 給 与 債 権 を 消 滅 させた 財 産 権 措 置 法 が 憲 法 一 四 条 等 に 違 反 するとの 主 張 に 対 し 韓 国 との 間 で 締 結 した 協 定 に 基 づき 韓 国 の 国 民 の 一 定 の 財 産 権 等 を 消 滅 させるとする 措 置 法 を 制 定 した 敗 戦 に 伴 う 国 家 間 の 財 産 処 理 といった 事 項 は 本 来 憲 法 の 予 定 していないところ そ のための 処 理 に 関 して 損 害 が 生 じたとしても その 損 害 に 対 する 補 償 は 憲 法 の 前 記 各 条 項 の 予 想 しないもの であり 財 産 権 措 置 法 は 憲 法 の 各 条 項 に 違 反 しないと 判 断 した しかし 日 韓 請 求 権 協 定 を 締 結 したとはいえ 措 置 法 を 制 定 して 韓 国 の 国 民 の 権 利 を 消 滅 さ せることは 国 家 が 他 の 主 体 の 権 利 を 剥 奪 することになるが このようなことは 許 されるべきではない と 考 えられるところである 後 に 触 れる 西 松 建 設 最 高 裁 判 決 (2007 年 4 月 27 日 二 小 判 決 )では 国 民 の 固 有 の 権 利 である 私 権 を 国 家 間 の 合 意 によって 制 限 することができるかについ て 国 家 は 戦 争 の 終 結 に 伴 う 講 和 条 約 の 締 結 に 際 し 対 人 主 権 に 基 づき 個 人 の 請 求 権 を 含 む 請 求 権 の 処 理 を 行 い 得 る とする しかし 仮 に 国 家 が 対 人 主 権 を 持 っているとしても そ れは 自 国 民 に 対 してのみであって 他 国 の 国 民 の 権 利 を 一 方 的 に 奪 うことは 許 されないと 考 えられ る 2012 年 5 月 24 日 韓 国 大 法 廷 判 決 は 同 旨 を 判 示 する 年 7 月 18 日 韓 国 人 シベリア 抑 留 者 補 償 請 求 事 件 一 小 判 決 4 判 決 と 同 じく シベリア 抑 留 にかかる 補 償 請 求 にかかる 事 件 であるが 在 日 韓 国 人 が 原 告 と なって 憲 法 29 条 3 項 などに 基 づき 補 償 請 求 を 行 った 事 案 である 原 告 が 日 本 軍 軍 人 であったため 恩 給 法 の 適 用 が 問 題 となり 恩 給 法 に 国 籍 条 項 を 設 けたこと が 憲 法 14 条 ( 平 等 権 ) 違 反 となるかが 争 点 となったが 判 決 は 以 下 のように 判 示 した 朝 鮮 人 としての 法 的 地 位 を 有 していた 旧 軍 人 等 について 恩 給 法 九 条 一 項 三 号 ( 引 用 者 注 国 籍 条 項 )の 例 外 を 設 けず これらの 者 が 同 法 の 適 用 から 除 外 されたのは 請 求 権 の 処 理 は 平 和 条 約 により 日 本 国 政 府 と 朝 鮮 の 施 政 当 局 との 特 別 取 極 の 主 題 とされたことから 十 分 な 合 理 的 根 拠 がある 旧 軍 人 等 の 普 通 恩 給 は 旧 軍 人 等 の 生 活 を 援 助 するとともにその 戦 争 犠 牲 ないし 戦 争 損 害 に 対 する 補 償 という 性 質 を 有 する ことを 認 めながら 社 会 保 障 上 の 施 策 において 在 留 外 国 人 をどの ように 処 遇 するかについては 国 は 政 治 的 判 断 によりこれを 決 定 することができる とし 戦 争 犠 牲 ないし 戦 争 損 害 に 対 する 補 償 の 要 否 及 び 在 り 方 は 立 法 府 の 裁 量 的 判 断 にゆだねら れたものと 解 される (1 判 決 同 旨 )

40 26 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 恩 給 法 九 条 一 項 三 号 の 規 定 を 削 除 することも 含 めていわゆる 在 日 韓 国 人 の 旧 軍 人 等 に 対 して 何 らかの 措 置 を 講 ずることとするか 否 かは 高 度 な 政 治 外 交 上 の 問 題 である 決 定 に 当 たっては 複 雑 かつ 高 度 に 政 策 的 な 考 慮 と 判 断 が 要 求 される いわゆる 在 日 韓 国 人 の 旧 軍 人 等 に 対 し 恩 給 法 九 条 一 項 三 号 を 存 置 したとしても いま だ 立 法 府 の 裁 量 の 範 囲 を 逸 脱 したものとまではいうことができ ない 本 件 処 分 当 時 において も 同 号 が 憲 法 一 四 条 に 違 反 するに 至 っていたものとすることはできない シベリア 抑 留 者 が 長 期 間 にわたる 抑 留 と 強 制 労 働 によって 受 けた 損 害 は 戦 争 犠 牲 ないし 戦 争 損 害 に 属 する これに 対 する 補 償 は 憲 法 二 九 条 三 項 の 予 想 しないところ したがって 上 告 人 が 憲 法 二 九 条 三 項 に 基 づきその 補 償 を 求 めることはできない (1 判 決 4 判 決 を 引 用 ) 上 告 人 が 被 った 犠 牲 ないし 損 害 が 深 刻 かつ 甚 大 なものであったことを 考 慮 しても 憲 法 二 九 条 三 項 に 基 づき その 補 償 を 認 めることはできない この 判 決 についても 10 判 決 などで 指 摘 した 点 と 同 様 の 批 判 が 妥 当 する 年 11 月 29 日 アジア 太 平 洋 戦 争 韓 国 人 犠 牲 者 補 償 請 求 事 件 二 小 判 決 韓 国 人 の 元 軍 人 軍 属 と 慰 安 婦 が 原 告 となり 日 本 国 に 対 して 補 償 を 求 めた 事 案 である この 判 決 は 10 判 決 に 次 いで 財 産 権 措 置 法 が 合 憲 であるとする 判 断 をした 軍 人 軍 属 関 係 の 上 告 人 らが 被 った 損 失 は 戦 争 犠 牲 ないし 戦 争 損 害 に 属 する これ に 対 する 補 償 は 憲 法 の 全 く 予 想 しないところ 単 に 政 策 的 見 地 からの 配 慮 をするかどうかが 考 えられるにすぎない (1 判 決 を 引 用 ) いわゆる 軍 隊 慰 安 婦 関 係 の 上 告 人 らが 被 った 損 失 は 憲 法 の 施 行 前 の 行 為 によって 生 じたもの であるから 憲 法 29 条 3 項 が 適 用 されない そして 憲 法 の 平 等 原 則 に 基 づく 補 償 請 求 に 係 る 部 分 につき 6 判 決 9 判 決 11 判 決 を 引 用 し 日 韓 請 求 権 協 定 の 締 結 後 旧 日 本 軍 の 軍 人 軍 属 又 はその 遺 族 で 日 本 国 籍 を 喪 失 し た 大 韓 民 国 に 在 住 する 韓 国 人 に 対 して 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 附 則 2 項 恩 給 法 9 条 1 項 3 号 の 各 規 定 ( 引 用 者 注 国 籍 条 項 )を 存 置 したこと は 憲 法 14 条 1 項 に 違 反 しない と 判 示 した 財 産 権 措 置 法 が 憲 法 17 条 ( 国 家 賠 償 ) 29 条 2 項 3 項 ( 財 産 権 )に 違 反 するかにつ き 10 判 決 を 引 用 し 第 二 次 世 界 大 戦 の 敗 戦 に 伴 う 国 家 間 の 財 産 処 理 といった 事 項 は 本 来 憲 法 の 予 定 しないところ その 損 害 に 対 する 補 償 は 戦 争 損 害 と 同 様 に 憲 法 の 予 想 しないもの と するのが 当 裁 判 所 の 判 例 の 趣 旨 したがって 上 記 法 律 は 憲 法 の 上 記 各 条 項 に 違 反 しないと した この 判 決 についても 10 判 決 で 指 摘 したことと 同 様 の 批 判 が 妥 当 する

41 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 年 4 月 27 日 中 国 人 強 制 連 行 西 松 建 設 事 件 二 小 判 決 本 件 は 広 島 に 強 制 連 行 され 強 制 労 働 させられた 中 国 人 が 使 役 した 企 業 を 被 告 として 過 酷 な 条 件 の 下 で 強 制 労 働 に 従 事 させたことは 安 全 配 慮 義 務 に 違 反 するものであるなどと 主 張 して 債 務 不 履 行 等 に 基 づく 損 害 賠 償 を 求 めた 事 案 である 判 決 は 原 審 の 広 島 高 裁 判 決 (2004 年 7 月 9 日 )で 原 告 らが 全 面 勝 訴 していたものを 逆 転 敗 訴 させるものであった なお 同 日 中 国 人 慰 安 婦 の 事 件 で 付 言 部 分 を 除 き 同 旨 の 判 決 がなされている 判 決 は 強 制 連 行 及 び 強 制 労 働 の 実 情 に 関 し 原 審 の 適 法 に 確 定 した 事 実 関 係 の 概 要 を 判 決 で 改 めて 確 認 し 戦 後 処 理 における 請 求 権 の 放 棄 等 に 関 する 事 実 関 係 をまとめ サンフランシスコ 平 和 条 約 締 結 の 経 緯 に 触 れ サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み という 概 念 を 用 いて 説 明 す る 中 国 との 間 では 1952 年 に 中 華 民 国 ( 台 湾 )と 締 結 した 日 華 平 和 条 約 1972 年 の 中 華 人 民 共 和 国 との 間 での 日 中 共 同 声 明 での 請 求 権 をめぐる 取 扱 いを 検 討 して 日 本 国 の 立 場 と 中 華 人 民 共 和 国 の 立 場 が 異 なることを 踏 まえて 解 釈 すると 日 中 共 同 声 明 も サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み にあるものである サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み では 請 求 権 の 放 棄 は 訴 権 ( 裁 判 上 訴 える 権 利 )の 放 棄 を 意 味 するから 個 人 の 請 求 権 そのものは 消 滅 しないが 裁 判 で 訴 求 できないとの 判 断 をした ここでは 日 本 人 や 旧 植 民 地 出 身 者 が 原 告 となった 事 件 とは 異 なり 1 判 例 の 戦 争 被 害 を 国 民 のひとしく 堪 え 忍 ばなければならないやむを 得 ない 犠 牲 とする 判 示 はなかった このようにして 最 高 裁 は 中 国 人 原 告 を 敗 訴 させた いわば 政 治 の 壁 といえるものが 現 れた このことは 最 高 裁 が 少 数 者 の 人 権 保 障 という 自 らの 任 務 を 放 棄 したものである しかし 最 高 裁 は 中 国 人 被 害 者 らの 請 求 を 排 斥 しただけでは 立 ち 止 まらず 自 責 の 念 から か 判 決 に 付 言 として 西 松 建 設 及 び 関 係 者 ( 日 本 国 を 示 唆 する)に 対 して 本 件 被 害 についての 解 決 を 以 下 のように 勧 告 した サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 みにおいても 個 別 具 体 的 な 請 求 権 について 債 務 者 側 におい て 任 意 の 自 発 的 な 対 応 をすることは 妨 げられないところ 本 件 被 害 者 らの 被 った 精 神 的 肉 体 的 苦 痛 が 極 めて 大 きかった 一 方 上 告 人 は 前 述 したような 勤 務 条 件 で 中 国 人 労 働 者 らを 強 制 労 働 に 従 事 させて 相 応 の 利 益 を 受 け 更 に 前 記 の 補 償 金 を 取 得 しているなどの 諸 般 の 事 情 にかんがみると 上 告 人 を 含 む 関 係 者 において 本 件 被 害 者 らの 被 害 の 救 済 に 向 けた 努 力 をすることが 期 待 されると ころである これは 最 高 裁 が 被 害 者 個 人 の 請 求 権 は サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み にある 日 中 共 同 声 明 5 項 の 戦 争 賠 償 の 放 棄 条 項 によっても 消 滅 せず ただ 裁 判 所 で 訴 求 すること ができないとする 判 断 を 前 提 とする 被 害 者 個 人 の 請 求 権 は いわゆる 自 然 債 務 になったと 評 価 して いる これは 企 業 や 国 が 自 発 的 に 被 害 者 個 人 に 賠 償 すれば 被 害 者 個 人 は 正 当 に 受 領 できるこ とになるものである 当 事 者 の 運 動 を 進 める 原 動 力 とはなり 得 るものとして 評 価 することはできる ただ 最 高 裁 は 本 来 なら 自 ら 和 解 を 進 めるべき 任 務 を 放 棄 し 訴 外 での 和 解 を 勧 告 にしただけ

42 28 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 だったので 西 松 建 設 との 交 渉 は 困 難 を 極 めたが 裁 判 を 支 援 する 会 を 中 心 とする 粘 り 強 い 市 民 運 動 が 最 高 裁 勧 告 を 実 現 する 会 の 運 動 へと 繋 がり そのような 運 動 を 持 続 してきたことが 2009 年 10 月 23 日 の 和 解 成 立 に 繋 がった 現 時 点 において 本 件 訴 訟 の 中 国 人 被 害 者 らは 西 松 建 設 との 和 解 が 成 立 したものの 最 高 裁 判 決 の 理 由 付 け( 政 治 の 壁 )は 理 論 的 には 誤 っており いずれ 何 らかの 形 で 変 更 されるであろ うと 考 えている 第 3 最 高 裁 判 所 の 戦 争 被 害 をめぐる 判 決 をどのように 乗 り 越 えるか 日 本 の 最 高 裁 判 決 は 以 上 に 見 てきたように 韓 国 朝 鮮 人 台 湾 人 について 戦 争 中 から 戦 後 占 領 時 代 にかけての 国 の 存 亡 にかかわる 非 常 事 態 にあっては 国 民 のすべてが 多 かれ 少 な かれ その 生 命 身 体 財 産 の 犠 牲 を 堪 え 忍 ぶべく 余 儀 なくされていたのであって これらの 犠 牲 は いずれも 戦 争 犠 牲 または 戦 争 損 害 として 国 民 のひとしく 受 忍 しなければならなかったところ とする 部 分 では 日 本 国 民 であるとし 受 忍 が 必 要 であるとの 判 断 を 前 提 とする ところが それなら 恩 給 法 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 の 適 用 が 問 題 となる 場 面 ではどう かというと 日 本 国 民 として 援 護 対 象 から 除 外 しないという 判 断 につながるのかというと そうではな く 日 本 の 敗 戦 の 直 後 から 朝 鮮 半 島 台 湾 の 出 身 者 を 外 国 籍 であるとして 援 護 から 排 除 してい く 方 向 で 進 めてきており 1951 年 に 締 結 されたサンフランシスコ 平 和 条 約 で 軍 人 軍 属 の 死 傷 にかかる 問 題 が 特 別 取 極 の 主 題 とする ことになったとして 援 護 から 排 除 することを 正 当 化 し た その 後 1965 年 の 日 韓 請 求 権 協 定 の 締 結 の 後 に 在 日 韓 国 人 の 軍 人 軍 属 が 日 本 からも 韓 国 からも 援 護 が 受 けられない 状 態 になったことについて 日 本 人 の 軍 人 軍 属 と 在 日 韓 国 人 の 軍 人 軍 属 との 間 に 公 務 上 の 負 傷 又 は 疾 病 等 に 対 する 補 償 につき 差 別 状 態 が 生 じていたことを 認 めなが ら それでもなお 戦 争 犠 牲 ないし 戦 争 損 害 に 対 する 補 償 は 憲 法 の 予 想 しないところ とし 立 法 府 の 裁 量 的 判 断 にゆだねられた と 判 示 する このような 判 断 は 朝 鮮 半 島 台 湾 の 出 身 者 について 敗 戦 時 を 基 準 として 国 民 から 外 国 人 になったとして 結 局 日 本 人 に 対 する 援 護 を 行 う 立 法 措 置 がなされている 場 合 にすら その 援 護 の 対 象 となりうる 同 等 者 に 対 しても 援 護 しないという 結 論 を 導 いているものであり 実 質 的 にみれ ば 差 別 であるとの 批 判 を 免 れないと 思 われる なぜ このような 形 式 的 な 判 断 で 済 ませられてきたのかという 点 を 掘 り 下 げて 考 えていかなければ ならないと 思 われる これは 日 本 社 会 において 1945 年 の 敗 戦 まで 植 民 地 支 配 を 行 い 皇 民 化 政 策 をとってきたきたことへの 認 識 が 欠 如 していること あるいは これらの 問 題 は サンフラン シスコ 平 和 条 約 ですべて 解 決 しているとする 考 え 方 植 民 地 支 配 については ヨーロッパ 諸 国 も 行 っ ていたところで 日 本 だけではないという 考 え 方 が 蔓 延 していることに 根 本 原 因 があると 思 われる そのためもあって 最 高 裁 は 朝 鮮 半 島 台 湾 出 身 者 の 提 起 した 裁 判 において 植 民 地 支 配 に

43 日 本 最 高 裁 判 決 の 限 界 と 問 題 点 の 検 討 29 基 づく 皇 民 化 政 策 をとってきた 事 実 を 前 提 事 実 とすることを 回 避 し 1945 年 8 月 までは 日 本 国 の 一 部 それ 以 降 は 分 離 地 域 として 独 立 したから 外 国 となったということを 形 式 的 に 適 用 し 植 民 地 支 配 を 行 ってきたことに 起 因 する 責 任 を 一 切 負 わないというスタンスに 終 始 している ところが 中 国 大 陸 との 関 係 では 1945 年 8 月 までは 日 本 国 の 一 部 ということができない ため 西 松 建 設 事 件 判 決 では 1 判 決 の 戦 争 被 害 は 国 民 が 等 しく 受 忍 しなければならない 損 害 との 説 明 を 行 うことができないため サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み 論 を 説 明 概 念 とし て 用 い 中 華 民 国 中 華 人 民 共 和 国 ともサンフランシスコ 講 和 会 議 に 招 聘 されておらず サンフラ ンシスコ 平 和 条 約 の 当 事 国 となっておらず しかも 時 期 的 にも 21 年 後 に 発 出 された 日 中 共 同 声 明 5 項 の 戦 争 賠 償 の 放 棄 条 項 について 文 言 を 無 視 して サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み だから サンフランシスコ 平 和 条 約 の 請 求 権 放 棄 の 条 項 と 同 じ 内 容 であるとする およそ 法 論 理 に 値 しない 解 釈 論 を 展 開 せざるを 得 なくなった その 結 果 中 国 政 府 から 日 本 の 最 高 裁 の 解 釈 は 一 方 的 な 解 釈 であると 厳 しく 批 判 を 受 けたところである しかし この 最 高 裁 のいかにも 政 治 的 な 判 決 ですら 被 害 者 個 人 の 請 求 権 についての 処 分 権 を 対 人 主 権 に 基 づき 国 家 が 有 していると 判 断 していても なお 被 害 者 個 人 の 請 求 権 が 存 在 していること 自 体 は 否 定 できなかった 日 本 の 最 高 裁 の 論 理 に 従 えば 1965 年 の 日 韓 請 求 権 協 定 で 放 棄 されたとされる 被 害 者 個 人 の 請 求 権 についても 日 韓 請 求 権 協 定 は サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み にあるものとい えるはずなので 被 害 者 個 人 の 請 求 権 が 存 在 していること 自 体 は 認 めたということになる 日 本 政 府 の 現 時 点 での 日 韓 請 求 権 協 定 での 請 求 権 放 棄 条 項 についての 解 釈 は 全 て 解 決 済 み であるという 解 釈 をしているが 日 本 の 最 高 裁 判 決 が 繰 り 返 し 述 べるように 立 法 政 策 の 問 題 ということは 否 定 していないものと 見 られる このような 日 本 の 最 高 裁 判 決 の 判 断 は 日 本 国 内 でしか 妥 当 しない 独 りよがりな 解 釈 であるこ とを 2011 年 8 月 30 日 韓 国 憲 法 裁 判 所 判 決 や2012 年 5 月 24 日 韓 国 三 菱 訴 訟 大 法 院 判 決 などで 理 解 することができる この 問 題 は 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 の 基 本 関 係 に 関 する 条 約 2 条 で 両 国 は1910 年 日 韓 併 合 以 前 に 朝 鮮 大 韓 帝 国 との 間 で 結 んだ 条 約 の 全 てを もはや 無 効 であることを 確 認 して いるが もはや 無 効 の 意 味 解 釈 をめぐる 点 に 核 心 があると 思 われ 植 民 地 支 配 の 事 実 認 識 を めぐる 議 論 を 進 める 中 で 問 題 を 解 決 していくことが 必 要 と 思 われる その 意 味 で イギリスにおける ケニア 独 立 運 動 マウマウ 団 に 対 する 弾 圧 に 対 する 賠 償 請 求 をめぐる 最 近 の 動 きは 注 目 に 値 するも のと 考 えられる

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45 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 都 時 煥 (동북아역사재단 연구위원)

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47 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 33 1) 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 都 時 煥 *(동북아역사재단 연구위원) <목 차> Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 한일조약체제와 식민지책임의 재검토 1. 한일조약체제와 식민지책임의 개관 년 한일병합조약체제와 식민지 책임 년 대일강화조약체제와 식민지 책임 년 한일협정체제와 식민지 책임 Ⅲ. 2010년 한일지식인 공동성명과 식민지 책임 판결 년 한일지식인 한일병합조약 원 천무효 공동성명 2. 일본에서의 전후보상 관련 판결 년 헌법재판소의 부작위위헌 결정 년 대법원 강제징용피해 배상 판결 Ⅳ. 식민지 책임판결과 한일협정체제의 재 검토 1. 한일청구권협정의 본질 2. 한일청구권자금의 성격 3. 한일청구권협정의 적용대상 4. 한일청구권협정상의 개인청구권 5. 일본법률 제144호와 청구권 6. 대법원 판결의 평가 Ⅴ. 결론 Ⅰ. 서 론 21세기 한 일 양국은 20세기로부터의 유산인 암울한 역사를 극복하고 상호 이해와 협력을 통해 진정한 평화와 번영의 동아시아시대를 함께 만들어가야 한다. 그러나 그러한 당위성에도 불구하고, 19세기말 이래 일본 제국주의의 침략과 강점을 거치면서 한 일 양국이 경험한 침략의 기억과 수탈의 상흔은 상생과 번영의 동아시아평화공동체의 건설에 적지 않은 장애물로 작용하고 있는 것이 엄연한 현실이다. 더욱이 최근 과거사에 대한 반성자체를 부정하며, 탐욕과 약탈 의 제국주의적 영토분쟁의 재현에서 그러한 반증을 목격하게 된다. 따라서 2010년 한일강제병합 100년과 2015년 한일협정 반세기를 맞는 시점에서 한일간 역사갈 등의 본질적 원인 규명과 그에 대한 해소방안을 모색하는 일은 한일간 올바른 역사의 정립을 통한 기반위에서 진정한 역사화해를 추구해 나가야 한다는 것으로 동 시대를 살고 있는 한일 지식인 모두 에게 부여된 역사적 과제이자 정의의 소명이라 할 수 있을 것이다. 1) * 법학박사, 동북아역사재단 연구위원, 대한국제법학회 이사, 세계국제법협회(ILA) 한국본부 기획이사.

48 34 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 그러나 일본정부는 1910년 한일강제병합이 당시의 국제법상 합법적인 한일병합조약 의 체결로 성립되었으므로 이를 근거로 한 일제강점과 그에 따른 식민지배가 합법이라는 규범적 인식을 전제로 하여, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위에 대한 손해배상 책임을 부정할 뿐만 아니라, 1965년 한일청구권협정의 체결로 완전히 최종적으로 해결되었음을 일관 되게 주장해 오고 있다. 더욱이 2009년 당시 한국 사법부의 판결을 보게 되면, 2월 3일 부산고등법원과 7월 16일 서울고 등법원은 일제강점기에 일본정부에 의해 강제징용되어 희생된 피해자들이 미쓰비시중공업과 신일본 제철을 피고로 2000년 이래 한국에서 제기한 국제법 위반 및 불법행위에 따른 손해배상소송의 항소 심에서, 1995년 이래 일본 내 손해배상소송에서 원고 패소를 확정한 2007년 일본 최고재판소 판결을 그대로 승인하여 원고 패소판결을 내리고 있다. 이러한 상황속에서 한일강제병합에 대한 역사적 진실규명과 국제법적 정의구현에 뜻을 함께 한 한일 양국 학자들은 공동연구와 국제학술회의를 통해 2009년 6월 22일 한일강제병합의 국제법적 무효 불법성 을 규명하였으며, 이는 2010년 5월 10일 214명으로 시작하여 65주년 광복절을 앞둔 7월 28일 1,139명의 한일 양국 지식인이 역사적 정의 에 입각하여 천명한 1910년 한일병합조약은 원천 무효 라는 공동성명으로 이어졌다. 2) 그러나 1910년 한일병합조약을 근거로 한 일제강점과 그에 따른 불법적인 식민지배가 합법이라 는 규범적 인식을 전제로 하고 있는 일본 정부의 입장은, 일본의 주도하에 한국의 당사국 지위를 배제한 1951년 샌프란시스코강화조약과, 2015년 체결 50년을 앞둔 1965년 한일협정에도 그대로 투 영됨으로써, 오늘날 1965년 한일협정체제는 불법적인 식민지 책임과 관련하여 한일역사 갈등의 제 반 문제를 노정시키는 진원지이자 청산해야할 대표적인 현안과제로 남겨져 있다. 그것은 2010년 한일강제병합 100년을 맞는 시점에서야 한일 양국 지식인 1,139명에 의한 1910 년 한일병합조약 의 원천무효 선언이 천명될 수 있었던 맥락에서 볼 때, 침략을 본질로 하는 무효사 유로서의 강제병합이 합법이라는 전제에서 출발하고 있는 일본 정부가 체결하고자 한 1965년 한일 청구권협정 이라는 것은 태생적으로 어느 시점에서든 재검토를 요하는 한계에 봉착할 수밖에 없으며 한일역사 갈등의 맹아( 萌 芽 )를 배태하는 것에 다름 아니었던 것이다. 그런데 2010년 한일 양국 지식인에 의한 1910년 한일병합조약은 원천무효 라는 공동성명 이후, 1) 도시환, 1910년 한일병합조약 체결강제의 역사적 진실규명과 국제법적 조명, 국제법학회논총 제55권 제4호( ), 39쪽. 2) 이와 관련하여 2010년 8월 10일 간 나오토( 菅 直 人 ) 일본 총리의 한일강제병합 100년에 즈음한 담화는, 일부 진 일보라는 평가와 달리 여전히 한일 지식인들이 요구해온 병합조약의 불법 무효성을 인정하지 않았을 뿐만 아니 라 과거사 갈등의 핵심인 일본군 위안부 및 강제징용 피해자 문제 등에 대한 실질적인 조치를 외면하였다. See-hwan Doh, 1910 Korea-Japan Annexation Treaty Invalid, Korea Times ( ), p.1; 결국 일 본은 지금까지도 1910년 한국강제병합에 대해 국제법상 하자가 없다거나, 도덕적으로 일부 문제가 있더라도 병 합 자체는 유효하다는 입장을 고수해 오고 있다. 도시환, 1910년 한일병합조약의 국제법적 재조명, 외법논집 제34권 제1호( ), 356~357쪽.

49 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 35 남겨진 현안이자 역사적 후속과제로서 2015년 한일협정 체결 50년사에 대한 재조명에 있어서 한일 청구권협정 을 공통분모로 하는 두 가지 중대한 모멘텀이 마련되었다. 그것은 2011년 8월 30일 한국 헌법재판소가 일본군 위안부 및 원폭 피해자의 헌법소원에서 한 일청구권협정 제3조상의 외교교섭이나 중재에 정부가 적극적으로 나서야 하는 3) 작위의무 위반에 대해 내린 위헌 결정 4) 과, 2012년 5월 24일 대법원이 일제강점기의 강제동원 자체를 합법으로 보는 일본 판결이 우리 헌법의 핵심적 가치와 정면으로 충돌함에도 그 효력을 승인한 원심에 대한 파기 환 송 판결 5) 을 통해, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위를 비롯하여 식민지배와 직결된 불법 행위로 인한 손해배상청구권이 한일청구권협정 에 포함되지 않았음을 분명히 천명하는 역사적 판결 을 내렸다는 사실이다. 따라서 본고에서는 2015년 한일협정 체결 50년을 앞둔 시점에서, 2010년 한일강제병합 100년에 즈음하여 한일지식인에 의한 1910년 한일병합조약 원천무효 라는 공동성명을 기점으 로 2011년 헌법재판소 결정과 2012년 대법원 판결이 규명한 식민지책임 과 관련하여 1965년 한일협정체제의 국제법적 문제점을 중심으로 극복방안에 대해 재조명해 보고자 한다. Ⅱ. 한일조약체제와 식민지책임의 재검토 6) 1. 한일조약체제와 식민지책임의 개관 본장에서는 2015년 한일협정 체결 50년을 앞둔 시점에서 식민지 책임이라는 관점에서 한일조 약체제를 다섯 시기로 구분하여, 1910년 한일병합조약체제, 1951년 대일강화조약체제, 1965년 한일협정체제, 2010년 한일강제병합 100년에 즈음하여 한일지식인에 의한 1910년 한일병합조 약 원천무효 라는 공동성명을 기점으로 한 식민지 책임 판결 체제, 그리고 남겨진 역사적 후속 과제로서 2015년 한일협정 50년 체제 등으로 구분하여, 각 체제상의 문제점과 극복방안에 대해 재조명해 보고자 한다. 3) 도시환, 한일청구권협정의 국제법적 재검토, 한일협정의 국제법적 문제점에 대한 재조명 (동북아역사재단, 한일강제병합 100년 역사와 과제 재조명 국제학술회의, ), 85쪽. 4) 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 결정 (헌재 , 2006헌마788, 공보 제179호, 1285). 5) 대법원 선고 2009다22549 판결; 대법원 선고 2009다68620 판결. 6) 도시환, 한일조약체제와 식민지 책임의 국제법적 재조명, 국제법학회논총 제57권 제3호( ), 17~45 쪽의 내용을 요약 및 수정 보완함.

50 36 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 년 한일병합조약체제와 식민지 책임 7) 1995년 8월 15일 무라야마 도미이치( 村 山 富 市 ) 일본 총리는 아래와 같은 내용의 담화를 발표, 식민지 지배에 대한 반성과 사죄를 표명하였다. 우리나라는 멀지 않은 과거의 한 시기, 국가정책을 그르치고 전쟁에의 길로 나아가 국민을 존망 의 위기에 빠뜨렸으며 식민지 지배와 침략으로 많은 나라들 특히 아시아 제국의 여러분들에게 다대 한 손해와 고통을 주었습니다. 저는 미래에 잘못이 없도록 하기 위하여 의심할 여지도 없는 이와 같 은 역사의 사실을 겸허하게 받아들이고 여기서 다시 한 번 통절한 반성의 뜻을 표하며 진심으로 사죄 의 마음을 표명합니다. 8) 그러나 무라야마 총리의 식민지 지배와 침략에 대한 반성과 사죄는 지금까지 일본정부가 표명했 던 역사인식의 최대치임에도 불구하고, 그것이 진정성을 가진 것으로 받아들여지지 않고 있는 것은, 첫째, 한일강제병합에 대한 인식상의 문제점과, 둘째, 식민지 책임과 같은 본질적인 문제와 일본군 위안부 와 강제징용 피해자와 같은 개인 피해자들을 도외시함으로써, 현 아베정권과 같이 국제정치 7) 국제법상 식민지 책임과 관련하여 1960년의 식민지 독립부여선언 을 보게 되면, 식민지 는 기본적인 인권 이 부정되고, 외국에 의한 정복, 지배 및 착취(The subjection of peoples to alien subjugation, domination and exploitation constitutes a denial of fundamental human rights)하에 종속된 인민과 그들이 거주하는 토지 로 정의된다. UN총회결의 1514 (XV) of 14 December 1960; 2001년 8월 31일부터 9월 8일에 걸쳐 남아프리카 공화국 더반에서 개최된 인종주의, 인종차별, 외국인 배척과 관련 불관용에 반대하는 세계회의 (World Conference against Racism, Racial discrimination, Xenophobia and Related Intolerance)에서는 남아프리카 공화국과 아프리카 국가들의 요청에 따라 더반 선언문 13장, 14장에 노예주의가 인도에 반하는 범죄였으며, 식 민주의는 인종주의, 인종차별, 외국인 혐오증과 관련된 편협성을 조장했다 고 주장했다. 더반선언에서 식민지책 임과 관련하여 식민주의가 인도에 반하는 범죄로 규정되지는 않았으나, 인종주의로 가는 원인을 제공함으로써 남아공 인종차별, 집단 학살 같은 반인류적 범죄의 요인이 되었다고 지적했다. 武 者 小 路 公 秀, 日 韓 倂 合 の 不 法 性 と 歷 史 的 敎 訓, 일본의 한국병합 효력에 대한 국제법적 재조명 (동북아역사재단 국제학술회의, ), 41쪽; 식민지 책임과 관련하여, 시미즈 마사요시( 清 水 正 義 ) 교수는 식민지책임 을 타국 타지역의 영토 영역을 침범하고, 자국영토화하고, 혹은 자국 권익의 하에 두거나 내지는 자국의 경제적 세력권 하에 편입 시켜, 그에 의하여 식민지 주민에게 심대한 피해를 입힌 것에 대한 책임 으로 정의한다. 박배근, 영토문제와 식 민지책임의 관점에서 본 독도, 한일협정체제와 식민지 책임의 재조명 (동북아역사재단 국제학술회의, ), 161쪽 참조. 8) 服 部 龍 二, 村 山 談 話 と 外 務 省 ー 戦 後 50 周 年 の 外 交 ( 田 中 努 編 日 本 論 :グローバル 化 する 日 本, 中 央 大 学 出 版 部 ), 2007, 73~75쪽; 무라야마 총리 담화의 배경과 한계에 대한 비판적 분석은 다음과 같다. 일정부가 이번에 가해자 로서의 전쟁책임을 적극 인정하게 된 데는 종전50년이란 역사의 전환점을 맞아 사회당총리로서 독자적 인 색채를 보이려는 무라야마 도미이치( 村 山 富 市 ) 총리의 의지가 작용한 반면, 당시 시마무라 요시노부( 島 村 宣 伸 ) 신임 문부상의 침략을 부인하는 망언으로 빚어진 파문을 수습하려는 의도가 기저에 놓인 것으로 분석된다. 그러나 이날 담화발표 후 가진 기자회견에서 무라야마 총리는 한국과 중국 등의 종군위안부와 강제징용자 등 전쟁피해자에 대한 일 정부의 개인배상의무를 부정함으로써 한계와 논리적 모순을 동시에 보여주었다. 이에 대 해 동경대 가모 다케이코( 鴨 武 彦 ) 교수는 과거 국책을 그르쳐 아시아각국에 희생을 안겨주었음을 인정하면서 도 피해보상을 위해 어떤 정책을 시행할 것인지를 밝히지 않은 것은 논리적 모순 이라며 총리담화를 과거지향 적이며 미래의 행동지침이 결여된 내용 이라고 비판했다. 日 총리, 사과의 심정 표명, 동아일보 ( ), p.1.

51 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 37 역학관계를 중심으로 전후처리를 해 온 결과이기 때문이라는 비판을 받고 있다. 첫째, 무라야마 총리는 동년 10월 5일 일본 참의원 본회의에서 요시오카 요시노리( 吉 岡 吉 典 ) 의 원(공산당)이 무라야마 담화와 한 일병합조약 에 대한 일본 측 해석 사이의 모순점을 지적하자, 병 합조약에 기초한 통치에 대한 정치적 도의적 평가로서 깊은 반성과 유감의 뜻 을 표명하면서도, 당 시의 국제관계 등의 역사적 사정속에서 법적으로 유효하게 체결되고 실시된 것으로 인식하고 있다 9) 는 언급 10) 에서 문제인식의 심각성이 존재한다. 둘째, 무라야마 담화는 일본 외무성 종합외교정책국의 주도하에 추진된 것으로 포괄적인 반성과 사죄는 표명하되 일본군 위안부 문제를 포함한 모든 배상과 재산 청구권 문제는 법적으로 모두 해결 되었고, 정부가 개인보상은 하지 않는다는 내부 방침을 전제로 한 것이었다. 11) 한편, 1910년 한일병합조약 과 관련하여 시제법, 즉 그 당시의 국제법에 입각하여 조약체결이 적법이라는 전제하에 유효부당론 12) 을 주장해온 대표적인 역사학자인 운노 후쿠쥬 교수는 식민지 지 배 등 과거사 청산과 관련하여 다음과 같이 언급하고 있다. 군대위안부 강제연행 등 식민지 지배하에서 일본이 범한 수많은 위법행위에 대해서는, 법적 심판을 통해 정의를 회복하지 않으면 안 된다. 불법 이건 아니건 사람이 다른 나라 사람의 의사를 지배하고 민족이 타민족을 종속시켰다는 의미에서, 부당한 식민지 지배에 대해 구식민국 종주국 9) 第 134 回 國 會 參 議 院 會 議 錄 第 四 號 ( ), 19면. 10) 무라야마 일본총리의 의회에서의 발언과 관련하여 2009년 8월 22일 제3회 역사NGO세계대회 중 1910년 한 일병합조약 의 역사적 진실규명과 국제법적 평가 라는 주제의 한 일 NGOs 국제학술회의에서 일본측 발표 자였던 이토나루( 伊 藤 成 彦 ) 일본 중앙대 명예교수는 개인적인 친분으로 동 발언에 대한 무라야마 일본총리의 답변을 전언하였는 바, 무라야마 일본총리는 진의와 달리 당시 일본 외무성 관료가 작성해준 답변자료를 낭독 했을 뿐이라는 것이었다. 그러나 1970년 12월 7일 폴란드를 방문한 빌리 브란트 총리가 바르샤바 게토 소재 유태인 희생자 추모비 앞에서 무릎을 꿇고 사죄함으로써 독일의 역사적 과오에 대한 용서를 구함과 아울러 피 해국 희생자들의 트라우마를 치유함으로써 역사적 화해를 구할 수 있었던 것은 지도자의 정의에 대한 철학과 신념, 도덕적 양심에서 우러난 용기의 진정성이라는 측면에서 대비된다고 하겠다. 11) 服 部 龍 二, 村 山 談 話 と 外 務 省 ー 戦 後 50 周 年 の 外 交 ( 田 中 努 編 日 本 論 :グローバル 化 する 日 本, 中 央 大 学 出 版 部 ), 2007, 79~84쪽. 12) 1910년 한일병합조약 의 유 무효에 대한 국제법적 평가와 관련하여서는 법철학적 명제로서 국제법상의 적법성(legality)과 정당성(legitimacy)과의 관계에 관한 법리를 중심으로 세가지 견해로 구분되고 있다. 첫째, 1910년 병합 당시의 일본인의 인식이자 1965년 사토 에이사쿠( 佐 藤 榮 作 ) 내각과 현재 자민당 우파 가 이어 받고 있는 견해로 병합이 동양평화를 위한 것으로 도덕적으로나 법적으로 아무런 문제가 없으며, 양국간 자유의지와 평등을 기초로 적법한 절차에 따라 병합조약이 체결되었다는 합법론, 둘째, 1995년 무라야마 도미이치( 村 山 富 市 ) 내각에서 출발하여 오늘날 일본의 다수학자 정치가의 견해로, 합법론에서 의 침략에 대한 도덕적 윤리적 책임은 있으나 법적으로는 문제가 없다는 입장으로 즉, 병합이 국제적 정 의와 도덕의 근본원칙상 비난의 논쟁은 차치하더라도, 당시 실정법이 금지하지 않는 행위였다는 유효부 당론, 셋째, 2010년 한일지식인 공동선언에서와 같이 병합조약 자체가 무력에 의한 강제와 황제의 조약 불승인 등 요건불비에 따른 불법 무효라는 불법론 으로 대립되고 있다. 도시환, 1910년 한일병합조약의 국제법적 재조명, 외법논집 ( ), 356~357쪽; 그러나 2010년 간 나오토( 菅 直 人 ) 내각의 시각 역 시 유효부당론의 연장선상에 있다. Korea Times, 1910 Korea-Japan Annexation Treaty Invalid, Interviewed by See-hwan Doh ( ), p.1.

52 38 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 은 깊은 반성에 근거한 사죄와 배상을 행하는 것이 과거의 청산 이라고 생각한다 13) 는 것이다. 그러나 운노 교수가 자신의 저서 14) 에서 제2차 한일협약의 경우, 국가대표자에 대한 강박이 있었 던 점은 명백하다고 보면서도 조약체결 절차 및 형식상의 하자에 대해서는 모두 부정하며, 그러한 전제에서 병합조약은 법적으로 유효하게 체결되었다고 주장하고 있는 것은 의문이지 않을 수 없는 것이다. 15) 이는 일본정부의 입장과 동일하며, 시제법(intertemporal law), 즉 한일병합조약 체결 당시의 국 제법에서는 합법이었다는 것으로, 침략을 본질로 하는 무효사유로서의 조약체결 강제행위를 은폐하 기 위해 체결형식과 절차에 있어서 국제법적 합법성의 요건을 구비하려 했던 것이나, 당시의 국제법 에서도 전권위임장과 국가원수의 비준서 등이 구비되지 못한 조약은 국제법상 무효로 입증됨으로써 역사적 정의 라는 관점에서의 재고를 요구하고 있는 것이다. 그러한 운노 후쿠쥬 교수의 주장과 관련하여, 동 서양을 대표하는 특히 그 당시 일본에서의 국제 법 관련 저술에서도 전권위임장이 없거나 비준서가 없는 조약은 무효임을 공통적으로 서술하고 있음 이 확인되고 있다. 16) 따라서 1910년 당시 국제법의 기준에서도 한일병합조약 은 조약체결의 형식과 절차상의 하자로 인해 무효임이 명백한 것이다. 1910년 한일병합조약 의 국제법상 문제점 17) 으로는 다음과 같다. 첫째, 1965년 한일기본관계조약 제2조상의 구조약의 실효시기와 관련하여, 무효시점은 강제병 합 자체가 불법에 해당하므로, 1910년 병합조약 체결시점부터 효력이 존재하지 않는다. 둘째, 일본의 무력시위와 위협 등 강박에 의한 조약 체결, 조약 정본상 황제의 서명 날인 누락, 조약에 대한 비준서가 없는 점 등 국제법상 조약으로서 무효사유에 해당한다. 13) 海 野 福 寿, 韓 国 併 合 の 歴 史 認 識 李 教 授 韓 国 併 合 不 成 立 論 を 再 検 討 する, 世 界 제666호 ( ), 쪽 참조; 李 泰 鎮, 한국병합, 성립하지 않았다 (서울 : 태학사, 2001), 쪽. 14) 海 野 福 寿, 韓 国 併 合 史 の 硏 究 ( 東 京 : 岩 波 書 店, 2000), 240~246쪽. 15) 和 田 春 樹 교수는 海 野 福 寿 교수의 식민지 지배에 대한 인식과는 달리 병합조약 체결절차 및 형식상의 하자를 부 정하고 법적 유효성을 주장하는 견해의 모순에 대해 비판하고 있다. 和 田 春 樹, 韓 国 併 合 100 年 と 日 本 人, 思 想 제1029호( 東 京 : 岩 波 書 店, ), 249쪽. 16) J. C. Bluntschli, Das moderne Völkerrecht der civilisierten Staten (Nördlingen: C. H. Beck'schen Buchhandlung, 1872), p.240; Theodore D. Woolsey, Introduction to the Study of International Law (1874), p.184; L. Oppenheim, International Law, A Treatise, Vol. I Peace (London, New York and Bombay: Longmans, Green, and Co., 1905), pp ; William Edward Hall, Pearce Higgins ed., A Treaties on International Law, 3th ed. (Oxford : Clarendon Press, 1890), pp ; 秋 山 雅 之 助, 國 際 公 法 完 ( 東 京 : 有 斐 閣 書 房, 1893), 쪽; 倉 知 鐵 吉, 國 際 公 法 完 ( 東 京 : 日 本 法 律 学 校,1899), 쪽; 有 賀 長 雄, 國 際 公 法 完 ( 東 京 : 東 京 専 門 学 校 出 版 部,1901), 419쪽; 立 作 太 郞, 平 時 國 際 公 法 下 ( 東 京 帝 国 大 学 講 義, 謄 写 版, 1913), 180쪽; 박배근, 시제법적 관점에서 본 조약체결의 형식과 절차-한국병합 관련 조약 유무효론 평가를 위한 일고-, 일본의 한국병합 효력에 대한 국제법적 재조명 (동북아역사재단 국제학술회의 자료집, ), 352쪽 참조. 17) 도시환, 1910년 한일병합조약의 국제법적 재조명, 1910년 한일병합조약의 역사적 국제법적 재조명, (아시아 사회과학연구원, 2011), 65~80쪽.

53 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 39 셋째, 일본이 주장하는 법적 판단의 기준으로서 병합 당시의 시제법에 입각할 경우에도, 당시의 국제관습법을 내용으로 하는 일본과 서양의 대표적 국제법 개설서의 조약법 역시 조약체결 형식과 절차상 전권위임장이 없거나, 비준서가 없는 조약은 무효사유임를 명시하고 있다. 넷째, 본질적으로 절대무효 인 조약이 제3국의 승인으로 법적 유효성 여부가 변경될 수 없으며, 그에 대한 제3국의 승인은 어떠한 법적 효과도 갖지 못한다. 다섯째, 일본정부가 조약의 합법성을 주장한다 하더라도 불법적인 일제강점을 통한 식민주의 범 죄 18) 는 인도와 평화에 반하는 범죄에 해당한다 년 대일강화조약체제와 식민지 책임 제2차 세계대전 이후 전승국인 미국을 비롯한 연합국과 패전국인 일본 간에 1951년 9월 8일 체결된 대일강화조약 (Treaty of Peace with Japan ; San Francisco Peace Treaty with Japan of 1951)은 체결 당시부터 일본의 전후배상 책임의 청산을 위한 조약임에도 불구하고, 그 본질상 동아 시아에서의 냉전체제 구축을 위한 조약이라는 상반된 평가를 받아왔다. 19) 1945년 제2차 세계대전 종전 당시 미국의 동아시아정책은 일본을 약화시키고 소련, 중국과 더불 어 평화체제를 구축하는 것이었다. 그러나 전후 소련의 팽창정책과 동유럽권 공산화, 중국에서의 공 산당 정권의 집권, 한국전쟁의 발발 등에 직면하자, 미국은 일본을 냉전체제의 동반자이자 공산권 봉쇄의 일원으로 재편하는 정책으로 전환했다. 20) 구체적인 실례가 1951년 9월 8일 미국과 일본이 체결한 대일강화조약 21) 과 미일안전보장조약 22) 으로, 미국은 그 연장선상에서 한국과 일본이 국교 18) 이와 관련하여 무샤코지 긴히데( 武 者 小 路 公 秀 ) 교수는 2001년 남아프리카공화국 더반(Durban)에서 개최된 반인종차별세계총회에서 제시된 식민주의 범죄 (The Crime of colonialism)라는 개념의 정립이 필요함을 역설하고 있다. 武 者 小 路 公 秀, 日 韓 倂 合 の 不 法 性 と 歷 史 的 敎 訓, 일본의 한국병합 효력에 대한 국제법적 재조명 (동북아역사재단 국제학술회의, ), 41쪽; 상세한 내용은 도시환, 전게논문( 1910년 한일 병합조약의 국제법적 재조명 ), 쪽; See-hwan Doh, 1910 Annexation Treaty Invalid, Korea Times ( ). p.7 참조. 19) 도시환, 샌프란시스코조약상의 영토규정과 독도영유권의 국제법적 함의, 독도문제에 대한 국제법적 해결방 안 모색 (아시아사회과학연구원, 제52회 학술시민포럼, ), 65면; 강상중 도쿄대 교수는 제2차 세계대 전과 식민지 지배의 전후처리와 관련하여 얄타회담으로부터 도쿄재판, 샌프란시스코강화조약에 이르는 과정에서 의 문제점으로 전후 냉전체제의 고착화와 병행해 진행된 점과 그 배경으로서의 미국의 대아시아 냉전전략의 존재 라는 전제에서 한 일, 중 일 간 영토분쟁의 숨은 당사자로 미국을 지적하고 있다. 강상중, 전후 민주주의 벗어던 지는 일본, 어디로 가나, 경향신문 ( ), p ) 그러한 전제에서 대일강화조약은 그 유례를 찾기 어려울 정도로 패전국에게 관대한 평화조약이었다는 비판 을 받고 있다. 이근관, 샌프란시스코 강화조약 및 대이탈리아 강화조약의 연구, 한일간 역사현안의 국제 법적 재조명 (동북아역사재단, 2009), 369쪽. 21) 일본은 1951년 대일강화조약 체결 이래, 1952년 8월 IBRD, 1955년 9월 GATT, 1956년 UN의 회원국으로 가 입하면서, 자본주의 세계로의 신속한 진입 및 세계체제 속에서 확고한 지위를 획득해 갈 수 있었다. 홍인숙, 한일회담에 대한 미 일의 구도와 대응, 역사비평 통권 30호(1995년 봄호), 26쪽. 22) 일본은 미국과 1951년 9월 8일 미일안전보장조약을 체결, 1952년 4월 28일부터 발효한 동 조약을 통해 미국 으로부터 국가안보를 보장받게 되자 전후 재건에 매진하게 되었으며, 한국전쟁을 계기로 성장의 발판을 마련

54 40 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 를 수립하여 지역협력체제를 구축하도록 권고하였다. 한국과 일본이 1951년 10월부터 한일회담을 시작한 것은 미국의 이러한 의도를 반영한 것이었다. 23) 그러나, 대일강화조약은 동아시아 각국의 반발로 인해 동 조약 제14조에 배상주의 를 명문화했 음에도 불구하고, 일본의 지불능력을 고려한 역무배상의 허용으로 피해국들을 경제적으로 예속화시 켰으며, 전쟁피해에 대한 책임으로서의 배상에 대한 기본적인 인식의 부재뿐만 아니라, 가장 큰 피해 국으로서의 한국과 중국이 배제된 문제점을 안고 있다. 또한 동 조약을 전제로 한 일본과 동아시아 각국과의 양자조약은 동아시아의 경제성장을 부분적으로 촉진하였으나, 본질적으로는 냉전질서하에 서의 일본의 상품시장으로 재편하기 위한 목적에서 실시됨으로써 24) 개인에 대한 배상 문제가 전혀 논의되지 못한 한계를 노정하고 있는 것이다. 특히 1965년 한일협정의 부속서의 하나인 한일청구권협정 제2조 제1항 규정에 언급된 대일강화 조약 제4조 (a)와 제14조 (a)와의 관련 문제가 논란이 되고 있다. 전후배상과 관련한 대일강화조약 제14조(a)에 일본국은 전쟁중에 발생시킨 손해 및 고통에 대해 서 연합국에 배상을 지불해야 함이 승인된다 고 하여 일본과 교전상태에 있었던 연합국측에 대한 배상규정이 만들어졌다. 그러나 본 조약에는 일본의 식민지배의 청산에 대한 규정 자체가 없음을 지 적하지 않을 수 없다. 더욱이 한국이 이 조약에 서명할 수 없었던 이유에 대해서 한국이 연합국이 아니었다는 일본의 주장과 동 조약의 기초에 관여했던 미국과 영국은 중국의 대표권문제, 전후의 식민지 처리문제 등의 미소냉전과 미영간의 이해관계를 고려하여 한국의 동 조약 서명을 부정하게 되었는데, 그 배경에는 식민통치를 합법적인 것으로 보는 제국의 논리가 놓여 있었던 것이다. 25) 요컨대, 한국의 대일강화조약 서명을 용인하는 것은 일본의 식민통치의 합법성을 부정하는 것으 로 이어지게 되고, 그렇게 되면 구미의 식민통치 자체를 부정하는 논의가 분출될 우려가 있었던 것이 다. 미국과 영국은 그러한 사태를 회피할 필요가 있었던 것이다. 때문에 대일강화조약은 식민주의의 지속을 용인하게 된 것이다. 그리고 평화조약 제4조(a)의 규정을 토대로 해서 한일재산청구권 교섭이 행해져 1965년 청구권 및 경제협력협정이 체결되었다. 실제로 재산청구권 교섭의 과정을 보게 되면 식민지배의 청산이라는 입장에서 행해진 적은 한번도 없었던 것이다. 26) 대일강화조약의 국제법적 효력과 관련하여, 한국은 대일강화조약의 체약당사국이 아니며, 대일강 하였다. 강태훈, 일본 외교정책의 이해 (오름, 2000), 13~24쪽. 23) 정재정, 한일국교정상화조약, 무엇이 문제인가, 한일관계 2천년; 근현대 (경인문화사, 2006), 240쪽. 24) 小 林 英 夫, 日 本 の 東 南 アジア 賠 償, 季 刊 戰 爭 責 任 硏 究, 10 号 (1995, 冬 季 ), 日 本 戰 爭 責 任 資 料 センター, 10~14 面. 25) 이에 대한 상세한 연구로는 金 民 樹, 對 日 講 和 條 約 と 韓 國 參 加 問 題, 修 士 學 位 論 文, 東 京 大 學 大 學 院 綜 合 文 化 硏 究 科, , 참조. 26) 太 田 修, 財 産 請 求 權 問 題 の 再 考 - 脫 植 民 地 主 義 の 視 角 から ( 笹 川 紀 勝 李 泰 鎭 編, 國 際 共 同 研 究 韓 國 倂 合 と 現 代 - 歷 史 と 国 際 法 からの 再 檢 討, 明 石 書 店, 2008), 696~717쪽.

55 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 41 화조약은 비체약국에 대한 권리부여를 허용하지 않고 있다. 27) 따라서 동 조약의 비체약국인 한국으 로서는 전후배상 및 영토조항의 해석과 관련하여 조약의 제3자적 효력의 문제가 제기되게 된다. 국 제법상 조약은 원칙적으로 체결 당사국간에만 법적 효력을 갖게 되며 제3국의 동의 없이는 어떠한 권리의무도 창설할 수 없기 때문이다. 28) 먼저 한일청구권협정의 대상범위와 관련하여, 대일강화조약 제4조 (a)항의 정확한 해석은 한국이 동의할 경우, 한일 양국은 동 조약 제4조 (a)항이 주제로 하고 있는 재산 및 청구권 문제에 관하여 협의할 법적 의무를 진다는 것뿐이다. 전쟁배상문제를 규정한 제14조의 적용대상에서 한국이 제외되 었다고 하여 자동적으로 한국의 여타 권리주장이 법적으로 금지되었다는 결론은 나올 수 없다. 대일 강화조약은 한일회담 개시를 촉진한 정치적 계기였다고 해석함이 보다 정확하며, 또한 동조약 제4조 가 한일간 청구권협상 개시의 계기로 작용하였다고 하여도, 그 후 양국간의 협상대상이 제4조상의 주제로만 한정되어야 한다는 논리는 성립하지 않는다. 제4조에 규정된 주제만을 논의의 대상으로 할 것인가, 아니면 국교정상화에 따른 그 이상의 문제도 아울러 협상할 것인가는 전적으로 양 주권국가 가 결정할 문제인 것이다. 29) 다음으로 독도영유권과 관련하여, 동 조약 제23조는 조약의 비체약국들이 동 조약에 근거하여 분쟁 도서에 관한 어떠한 권리를 주장할 수 있는 여지를 전적으로 제한하고 있다. 30) 조약의 제3자적 27) 샌프란시스코강화조약 제25조 : 본 조약의 적용상 연합국이란 일본과 전쟁하고 있던 나라들이나 이전에 제23 조에 명명된 나라의 영토의 일부를 이루고 있었던 어떤 나라를 말한다. 다만 각 경우 관련된 나라가 본 조약에 서명하여 본 조약을 비준하는 것을 조건으로 한다. 본 조약은 제21조의 규정에 따라 여기에 정의된 연합국이 아닌 나라에 대해서는 어떠한 권리나 소유권 또는 이익도 주지 않는다. 아울러 본 조약의 어떠한 규정에 의해 앞에서 정의된 연합국이 아닌 나라를 위해 일본의 어떠한 권리나 소유권 또는 이익이 제한되거나 훼손되지 않 는다. Article 25 For the purposes of the present Treaty the Allied Powers shall be the States at war with Japan, or any State which previously formed a part of the territory of a State named in Article 23, provided that in each case the State concerned has signed and ratified the Treaty. Subject to the provisions of Article 21, the present Treaty shall not confer any rights, titles or benefits on any State which is not an Allied Power as herein defined; nor shall any right, title or interest of Japan be deemed to be diminished or prejudiced by any provision of the Treaty in favor of a State which is not an Allied Power as so defined. 28) 조약법에 관한 비엔나협약 제34조; 조약은 제3국에 대하여 그 동의없이는 의무 또는 권리를 창설하지 아니한 다. 제35조; 조약의 당사국이 조약규정을 제3국에 대하여 의무를 설정하는 수단으로 의도하며 제3국이 서면으 로 그 의무를 명시적으로 수락하는 경우에는 그 조약의 규정으로부터 그 제3국에 대하여 의무가 발생한다. 29) 정인섭, 1965년 한일청구권협정 대상범위에 관한 연구, 성곡논총 제25집 상권( ), 쪽. 30) Article 23 (a) The present Treaty shall be ratified by the States which sign it, including Japan, and will come into force for all the States which have then ratified it, when instruments of ratification have been deposited by Japan and by a majority, including the United States of America as the principal occupying Power, of the following States, namely Australia, Canada, Ceylon, France, Indonesia, the Kingdom of the Netherlands, New Zealand, Pakistan, the Republic of the Philippines, the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, and the United States of America. The present Treaty shall come into force for each State which subsequently ratifies it, on the date of the deposit of its instrument of ratification. Article 23 (b) If the Treaty has not come into force within nine months after the date of the deposit of Japan's ratification, any State which has ratified it may bring the Treaty into force between itself and

56 42 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 효력 31) 의 문제와 동일한 연속선상에서 대일강화조약에 의해 규정된 영토처분의 효과가 객관적 체 제(objective regime) 의 형성, 즉 모든 국가에 대항할 수 있는(erga omnes) 대세적 권리 의무 의 창설 효과 여부와 관련하여 논의의 대상이 된다. 그러나 대일강화조약의 경우에는 비체약국들에 대 한 객관적 체제의 적용을 상정하고 있다고 해석하는 것은 동아시아의 영토처분에 대한 동 조약 작성 자들의 의사에 부합하지 않으며, 또한 동 조약하에서의 영토처분의 대세적 효과에 대해서는 부정적 인 것으로 보인다. 32) 더욱이 독도영유권과 관련하여 일본정부는 대일강화조약 기초과정에서 한국은 일본이 포기해야 할 영토에 독도를 포함시키도록 요구했으나, 미국은 독도가 일본의 관할 하에 있다고 해서 이 요구를 거부했으며, 1951년 대일강화조약에 일본이 그 독립을 승인하고 모든 권리, 권원 및 청구권을 포기한 조선 에 독도는 포함되어 있지 않았다 고 주장하고 있다. 이에 대해 한국정부는 1943년 12월 1일 카이로선언(Cairo Declaration), 1945년 2월 11일 얄타협정(Yalta Agreement)과 1945년 7월 26일 포츠담선언(Potsdam Declaration) 등을 비롯하여 1949년 11월 이전까지 작성된 대일강화조약의 기 초문서에서, 미국은 독도를 한국의 영토로 인식하고 있었으며, 33) 비록 1949년 12월 일본 주재 미국 정치고문 William J. Sebald를 통한 일본의 대미 로비로 인해 일본이 포기해야 할 영토에 독도가 적시되지는 않았지만, 이는 독도보다 더 큰 무수한 한국의 도서들도 일일이 적시되지는 않았을 뿐만 아니라, 대한민국의 모든 도서들을 조약상에 명기할 수는 없으므로 이를 전제로 독도가 일본 영토로 인정받은 것으로 해석할 수는 없다고 보는 것이 타당할 것이다. 따라서 대일강화조약의 비체약국으로서 제3자적 효력에 의거하여 보게 되면, 한일청구권협정의 법적 근거가 대일강화조약 제4조였으므로 한일청구권협정상의 청구권 34) 은 보상적 청구권에 국한되 Japan by a notification to that effect given to the Governments of Japan and the United States of America not later than three years after the date of deposit of Japan's ratification. 31) 1969년 조약법에 관한 비엔나협약 제36조 (제3국에 대하여 권리를 규정하는 조약) 1 조약의 당사국이 제3 국 또는 제3국이 속하는 국가의 그룹 또는 모든 국가에 대하여 권리를 부여하는 조약규정을 의도하며 또한 그 제3국이 이에 동의하는 경우에는, 그 조약의 규정으로부터 그 제3국에 대하여 권리가 발생한다. 조약이 달리 규정하지 아니하는 한 제3국의 동의는 반대의 표시가 없는 동안 있은 것으로 추정된다. 32) 同 旨 ; 이석우, 독도분쟁과 샌프란시스코평화조약의 해석에 관한 소고, 서울국제법연구 제9권 제1호( ), 127~129쪽 참조. 33) John M. Van Dyke, Legal Issues Related to Sovereignty over Dokdo and Maritime Boundary (Ocean Developement & International Law, 38: 157~224, 2007) ; 최초의 5개와 7번째의 초안은 제2항 (a)의 리 스트에 포함되는 것으로 독도를 조선에 반환한다고 규정하고 있으나, 및 14번째 초안은 독도를 일본의 영토로 포함하고 있으며, 제10~13, 15~18번째의 초안은 최종안과 동일하게 독도에 대해 침묵하고 있다. ; 이 와 관련한 상세한 내용은 정병준, 독도 1947, 돌베개, 2010, 397~550쪽, 제5장 미국의 대일평화조약 초안 과 독도인식(1947~1951) 참조. 34) 한일회담의 과정에서 한국은 청구권이란 용어를 법적 근거 하에 일본에 대하여 요구할 수 있는 실체적 권리를 총칭하는 의미 로 사용하였으며 이른바 대일청구 8개요강은 그러한 청구권의 구체적 내용으로 제시된 것이었 다. 그러나 조문화 과정에서 일본은 청구권 의 개념을 실체적 권리가 아니라 클레임 을 제기할 수 있는 지위 로서만 이해하여야 한다고 주장하였고 그러한 주장을 수용하는 방식으로 현재의 청구권협정 제2조가 작성된 것이라는 것이다. 이러한 사정에 따라 대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 경제협력에 관한

57 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 43 었다는 단순논리 역시 성립되지 않으며, 독도영유권과 관련하여 일본이 원용하는 대일강화조약 제2조 역시 한국이 비체약국이라는 점에서 객관적 체제를 전제로 한 대세적 효력과는 부합하지 않는다. 요컨대, 대일강화조약은 전후배상을 위한 조약의 본래 목적이 변질됨으로써 부분적으로 동아시아 피해국들의 경제성장을 촉진한 측면이 있으나 본질적으로는 냉전질서하에서 일본의 상품시장으로 재편하기 위한 목적에서 실시되었으며, 35) 개인에 대한 배상문제가 제외되었을 뿐만 아니라 식민지 피해국인 한국을 전후배상 조약의 당사국에서조차 배제시킴으로써, 역설적으로 식민지 책임이 그 대로 남겨지게 된 것이다. 36) 년 한일협정체제와 식민지 책임 1950년대 후반부터 미국정부는 경기침체로 인해 동북아시아에서의 지역협력체제의 구축을 현실 화시킬 필요성의 증대와 일본과의 협력체제를 통해 미국의 대아시아 원조의 부담을 경감하고자 하는 1960년대 미국의 대외원조정책의 변화와 더불어 한일관계 개선에 중재자로서의 역할을 수행했다. 이에 미국정부는 한일관계의 최대 쟁점이 되고 있는 청구권 문제의 처리에 정치적 타협을 권유하며 적극적으로 개입하였고, 일본의 한국에 대한 경제원조를 한국의 대일청구권 해결과 연계하는 경제협 력방식을 제기하였다. 결국 1965년 한일협정은 자국의 경제적 부담을 경감하려는 미국의 의도, 전후 급격히 성장한 독점자본의 진출을 갈망한 일본의 요구, 그리고 불안정한 정권기반을 경제성장으로 만회하고자 했던 한국 정부의 이해관계가 일치하면서 경제협력방식으로 귀결되었다. 37) 따라서 대일강화조약과 한일협정의 체결 배경을 통해 다음과 같이 그 성격을 정리할 수 있을 것 이다. 대일강화조약의 경우에는 일본의 제2차 세계대전에 대한 전후배상 책임의 청산을 위한 조약임 에도 불구하고 그 본질은 동아시아에서의 냉전체제 구축을 위한 조약이었다는 점이다. 38) 또한 한일 협정에 대한 합의의사록(I) 2항 (a)는 재산, 권리 및 이익 이라 함은 법률상의 근거에 의거하여 재산적 가치 가 인정되는 모든 종류의 실체적 권리를 말하는 것으로 양해되었다 는 명문의 규정을 두게 된 것이다. 박배근, 1965년 한일청구권협정과 개인의 청구권, 한일역사관련 국제법논문선집, 동북아의 평화를 바른역사정립 기획단, 2006, 329쪽. 35) 小 林 英 夫, 전게논문( 日 本 の 東 南 アジア 賠 償 ), 14쪽. 36) See-hwan Doh, Reexamination of the Japan s Post-War Reparations in East Asia in the Perspective of History and International Law, ( 2012 DILA INTERNATIONAL CONFERENCE ROLE OF INTERNATIONAL LAW IN PROMOTING COOPERATION AND RESOLVING CONFLICTS IN ASIA, National Universuty of Singapore, Centre for International Law, ), p.9. 37) 이와 관련하여, 김창록, 한일기본조약과 청구권협정의 내용과 성격, 해방 후 한일관계의 쟁점과 전망 2005; 오오타 오사무 저, 송병권 박상현 오미정 역, 한일교섭-청구권 문제연구 (선인, 2008) 등 기존 연구 의 경우 청구권 문제에 대한 접근 방식이 한일협정 조문에 나타난 청구권협정의 내용을 분석하고 이에 대한 한일 양국의 입장 차이를 분석함으로써 청구권협정에 대한 법적 해석과 정치적 의미를 검토하거나 민간인 보 상 문제를 다룸으로써 일본의 전후처리 방식인 청구권협상이 어떻게 경제논리 속에서 처리될 수 있었는지에 대 해 구체적으로 해명하지 못하는 한계를 지닌다는 지적이 있다. 이현진, 한일회담의 청구권 문제의 해결방식-경 제협력 방식으로의 전환과정과 미국의 역할을 중심으로-, 동북아역사논총 (제22호, ), 73~94쪽.

58 44 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 협정의 경우에는 일본의 불법적인 식민통치로부터 유래하는 제반 문제를 청산, 처리하고 그러한 토 대위에서 국교수립을 모색하는 내용이어야 함에도 불구하고, 그러한 배상이나 식민지 지배에 대한 피해보상의 측면이 배제된 채 국가간 경제협력을 위한 조약으로 처리된 점을 지적하지 않을 수 없는 것이다. 39) 그런데, 1965년 한일협정체제가 대일강화조약체제의 하위체제 40) 라는 전제하에, 한국의 대일청구 권 행사의 법적 근거를 대일강화조약 제4조 (a)항에 두고 한일청구권협정의 대상범위도 그에 한정된 다고 보는 견해가 있다. 41) 또한 대일강화조약 제2조에 의거 독도는 한국에 반환되는 점령지 명단에 서 제외되었음을 전제로 독도영유권에 중대한 결락이 생겼음을 주장하는 견해도 있다. 42) 이러한 견해에서는 한일청구권협정의 대상범위와 관련하여, 대일강화조약 제14조의 적용에서 제 외되고 제4조의 적용만을 받게 되었다는 전제에서, 한국으로서는 일본에 대하여 배상적 청구를 할 자격을 얻지 못하였으며, 단지 순수한 채권채무적 관계의 청구권만을 요구할 수밖에 없었다고 해석 하고 있다. 43) 한국정부 또한 청구권문제와 관련하여 일제의 35년간 식민지적 통치의 대가로서 논의 하는 일부의 의견은 이와 같은 한일간의 청구권문제에는 배상청구를 포함시킬 수 없다는 근본적 입 장을 인식하지 못한데서 일어나는 개념적 혼동 이라고 설명하고 있다. 44) 이에 대해 일본정부는 경제협력의 증진과 청구권문제의 해결은 동일한 협정의 내용으로 되어 있지만, 양자 사이에는 전혀 법률적인 상호관계는 존재하지 않는 것이다. 다시 말해 무상 3억불 은 권리문제의 해결을 위한 것이 아니라 어디까지나 독립축하금 혹은 경제협력자금 45) 이라고 해 석해 왔다. 이러한 일본정부의 해석은 한일청구권협정 이 식민지 지배의 책임에 관한 것이 아니라는 입장의 연장선상에 위치하고 있음을 보여주고 있다. 더욱이 한일청구권협정에 의해 해결된 청구권의 범위와 관련하여, 한국정부는 영토의 분리 분 할에서 오는 재정상 및 민사상의 청구권 이 해결되었을 뿐 일제의 35년간 식민지적 통치의 대가 는 대상이 아니라는 입장을 밝힌 데 대해 46), 일본정부는 한반도 지배에 관한 언급은 없이 대일강화조 약 제2조 (a)에서 규정하는 일본에 의한 조선의 분리 독립 에 관한 청구권이 해결된 것이라고 밝 38) 도시환, 샌프란시스코조약상의 영토규정과 독도영유권의 국제법적 함의, 독도문제에 대한 국제법적 해결방 안 모색 (아시아사회과학연구원, 제52회 학술시민포럼, ), 65쪽. 39) See-hwan Doh, 1910 Annexation and Remaining Task, Korea Times ( ), p.5. 40) 남기정, 샌프란시스코평화조약과 한일관계-관대한 평화와 냉전의 상관성-, 동북아역사논총 (제22호, ), 37쪽. 41) 정일영, 한일회담의 계쟁점 (대한민국 정부, 한일회담 백서, 1965), 254쪽; 정인섭, 전게논문, 514쪽. 42) 허동현, 독도와 동해 지킬 외교역량에 목마르다, 서울신문 ( ), 30쪽. 43) 정일영, 상게서, 쪽. 44) 대한민국 정부, 한일회담 백서 1965, 41쪽. 1965년 청구권협정은 한국이 당사국조차 아님에도 불구하고 대 일강화조약 제4조에 법적 근거를 두고 체결되었으므로, 청구권협정상의 청구권은 보상청구권을 뜻하는 것이 며, 배상청구권은 이에 포함되어 있는 것이 아니다 라는 해석도 주장되고 있다. 45) 谷 田 正 躬 外 2 編, 日 韓 條 約 と 國 內 法 の 解 說 ( 時 の 法 令 別 冊 ), 大 藏 省 印 刷 局, 1966, 62쪽. 46) 대한민국정부, 상게서, 41쪽.

59 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 45 혀 47), 일제의 한반도 식민지배의 책임이 그대로 남겨져 미해결 상태임이 확인되고 있는 것이다. 한일청구권협정에서 식민지 책임과 관련하여 가장 논란이 되었던 부분은 개인청구권에 관한 문 제이다. 일본 정부는 한일청구권협정 제2조 1항에 의해서 소멸된 것은 개인의 청구권이 아닌 48) 국가 의 외교보호권만으로 일관되게 주장하여 왔으며, 49) 일본정부나 일본국민에 대하여 한국국민이 가지 는 재산 권리 및 이익 은 일본의 국내적 입법조치인 법률 제144호의 제정을 통하여 소멸시키는 조치를 취하였다. 그리고 일본 국내법상으로 한국 국민의 그러한 권리를 소멸시키는 조치에 대하여 한국은 이의를 제기하지 않을 것을 청구권협정을 통해 약속하였는데, 외교적 보호권의 포기 가 구체 적으로 의미하는 것이 바로 이러한 약속인 것이다. 50) 그리고 최근 언론에 공개 51) 된 바 있는 1965년 당시 한일협정 체결 전후로 작성된 (1) 1965년 4월 6일 평화조약에서 국민의 재산 및 청구권 포기의 법률적 의미, (2) 5월 28일 일한 청구권협 정 제2조와 나포어선 문제, (3) 9월 1일 일한 청구권조약과 재한( 在 韓 ) 사유재산 등에 관한 국내 보상 문제 등 3건의 일본 외무성 기밀문서에서도 개인의 청구권이 인정되고 있다. 당시 이승만 정부 가 선포한 평화선을 침범하여 나포된 일본 어선 선주들이 한국 정부를 상대로 배상 소송을 제기할 것에 대비하여 일본 정부가 작성한 것으로, 한일협정이 체결되더라도 개인청구권은 별개의 문제로 인식하고 있으며, 일본 어민의 재산권 보호 차원에서 한일협정 체결이후에도 개인의 청구권은 유효 하다는 입장을 취하고 있는 것이다. 그러한 전제에서 양국 국민에게 동일하게 적용되는 청구권협정 상 일제에 의한 한국인들의 피해 역시 한일협정 이후에도 개인청구권으로 해결할 수 있다는 해석이 가능한 것이다. 물론 한일강제병합에 따른 일제 식민지배 자체를 합법으로 전제한 경우임에도 일본 정부가 1965년 한일협정 체결 당시 자국내에서는 개인청구권을 인정하고 있었던 것이다. 따라서 1965년 한일협정체제는 식민지 책임을 포함한 불법행위로 인한 손해배상청구권문제 52) 47) 谷 田 正 躬 外 2 編, 상게서, 61 62쪽. 48) 개인의 권리를 소멸시키지 못하고 외교적 보호권만을 포기할 수밖에 없었던 이유는 조약의 비준제도가 갖는 민주적 통제의 결과이다. 일본은 헌법 제73조에서 內 閣 이 체결하는 조약에 관하여 원칙적으로 事 前 에 國 會 의 承 認 을 받도록 함으로써 비준 제도가 갖는 민주적 통제를 제도화하고 있다. 그러므로 일본 정부로서는 일본 국 민의 권리를 소멸시키는 조약을 체결하는 경우에는 일본 국회의 승인을 얻지 못하게 되며, 그럴 경우 비준 절 차가 완료되지 않음으로써 청구권협정 자체가 발효할 수 없게 될 것이라는 점을 충분히 인식하였을 것이다. 실 제로 이미 언급한 바 있는 일본과 대한민국 간의 조약 및 협정 등에 관한 특별위원회 에서 이시바시( 石 橋 ) 의 원은 청구권협정이 일본 國 民 의 權 利 를 소멸시키는 것이 아닌가하는 점을 강하게 따졌고 그에 대한 답변으로 시이나( 椎 名 ) 外 相 은 청구권협정이 외교적 보호권의 소멸만을 의미할 뿐 개인의 권리를 소멸시키는 것은 아 니라 는 취지의 답변을 한 것이다. 이러한 사정은 일본 정부가 청구권협정 제2조 1항에 관하여 취하고 있는 해석태도를 이해하는데, 나아가 동 조항을 해석하는데 시사하는 바 크다. 박배근, 1965년 한일청구권협정과 개인의 청구권, 한일역사관련 국제법논문선집, 동북아의 평화를 바른역사정립기획단, 쪽. 49) 日 本 衆 議 院 日 本 國 と 大 韓 民 國 との 間 の 條 約 及 び 協 定 等 に 關 する 特 別 委 員 會 議 錄 第 10 號 ( ), 17쪽 이하, 시이나( 椎 名 悅 三 郞 ) 외무대신의 답변; 日 本 參 議 院 豫 算 委 員 會 會 議 錄 第 3 號 ( ), 10쪽, 야나이 ( 柳 井 俊 二 ) 외무성 조약국장의 답변; 日 本 衆 議 院 內 閣 委 員 會 會 議 錄 第 1 號 ( ), 8쪽, 타케우치 유키 오( 竹 内 行 夫 ) 외무대신관방심의관의 답변 참조. 50) 박배근, 전게논문, 340쪽. 51) 일 외무성문서, 한일협정과 개인청구권 무관, 연합뉴스 ( ).

60 46 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 를 전혀 해결하지 않은 것이다. 더욱이 한일청구권협정은 1910년 한일병합조약이 적법하다는 묵시적 전제하에 체결되었기 때문에, 과거 불법적인 식민지 지배기간 중 한국 또는 한국인이 입은 일체의 손해배상이 배제된 채 손실보상 차원에서 식민지로부터의 독립 후 영토 분리에서 오는 재정상 및 민사상의 청구권에 한정하고 있는 것이다. 53) 따라서 2010년 한일 양국 지식인에 의해 천명된 1910 년 한일병합조약의 원천무효 라는 공동성명은 일제식민지배의 불법성과 동 기간 중 불법행위에 대한 배상을 전혀 논의되지 않았음을 웅변으로 보여주고 있는 것이다. 54) Ⅲ. 2010년 한일지식인 공동성명과 식민지 책임 판결 년 한일지식인 한일병합조약 원천무효 공동성명 2010년 5월 10일 214명으로 시작하여 65주년 광복절을 앞둔 7월 28일 1,139명의 한일 양국 지식인이 역사적 정의 에 입각하여 천명한 1910년 한일병합조약은 원천무효 라는 공동성명이 나 왔다. 한일지식인 공동성명은 조약의 전문( 前 文 ) 뿐만 아니라 본문도 거짓이며, 조약 체결의 절차와 형 식에도 중대한 결점과 결함을 보이고 있을 뿐만 아니라, 한국병합 에 이른 과정이 불의부당 하듯이 한국병합조약 55) 도 불의부당한 것임을 천명하였다. 더하여 일본제국이 침략전쟁 끝에 패망함으로써 한국은 1945년에 일본의 식민지 지배로부터 벗 어나서 체결한 1965년의 한일기본관계조약 제2조상 1910년 8월 22일 및 그 이전에 체결된 모든 조 52) 한일청구권협정 합의의사록(I) 2항의 경우, 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국측으로부터 제출된 한 국의 대일 청구 요강 (소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하는 것으로 규정하고 있으나, 8개 항목의 청구권 내용 역시 일 본국의 전쟁범죄나 반인도적 범죄와 관련된 민 형사책임을 추궁하는 것은 포함되지 않았다. 원용석, 한일회 담14년, 삼화출판사, 1965, 58 75쪽; 이동원, 대통령을 그리며, 고려원, 1992, 쪽. 53) 한일청구권협정은 인권침해에 대한 손해배상책임과 국제범죄행위에 대한 형사책임은 전혀 포함되지 않은 것이 므로 일본이 전쟁기간 중 대표적 반인권 침해범죄 중의 하나인 일본군 위안부 의 인권침해에 대한 민사배상책 임과 그에 대한 국제형사책임은 여전히 유효한 것이다. 1968년 11월 26일 UN총회가 채택한 전시범죄 및 인 도에 대한 죄의 시효부적용에 관한 협약 참조. 54) 식민지배와 관련한 국제협정의 최근 사례로는 이탈리아-리비아우호조약이 있다. 2008년 8월 30일 이탈리아는 자국의 식민지배(1911~1943)로부터 고통을 당한 리비아와 식민지배에 대한 공식사과로 50억불 투자형식의 배상 금 지불과 약탈문화재 반환을 내용으로 식민지 과거사를 마감하는 우호조약에 합의하였다. 상세한 내용은 이장 희, 이태리-리비아 식민지 손해배상책임사례의 국제법적 검토, 한일협정체제와 식민지 책임의 재조 명 (동북아역사재단 국제학술회의, ), 61~99쪽 참조. 55) 2011년 8월 29일 한일병합조약의 무효와 동아시아의 역사적 화해 및 새로운 미래 라는 주제로 동북아역사재 단에서 개최된 한일지식인 한국병합조약 원천무효선언 1주년 서울회의 에서 나카스카 아키라( 中 塚 明 ) 일본 나라여대 명예교수는 虚 構 の 極 みとしての 韓 国 併 合 条 約 라는 발제를 통해 한일 양국간 동의하에 미사여 구로 구성된 한일병합조약이 체결되었다는 것은 허구의 극치임을 비판하였다.

61 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 47 약 및 협정은 이미 원천 무효(already null and void)라는 규정과 관련하여 일본의 침략주의의 소산 이었던 불의부당한 병합조약은 당초부터 불법 무효라고 해석한 한국 측의 해석을 공통된 견해로 받 아들여져야 함을 강조하였다. 아울러, 근년에 인도( 人 道 )에 반하는 죄 와 식민지 범죄 에 관하여 국제법 학계에서 다양한 노 력이 기울여지고 있는 바, 이제 일본에서도 새로운 정의감의 바람을 받아들여 침략과 병합, 식민지 지배의 역사를 근본적으로 반성하는 시대에 부응해야 함을 제창하였다. 56) 한일강제병합 100년이 되던 2010년 한일 양국 지식인이 천명한 1910년 한일병합조약 원천무 효 공동성명은, 2006년 시작되어 5년을 경과한 일본군 위안부 헌법소원과 2000년 시작되어 12년 을 경과한 강제징용피해 배상소송에서 헌법재판소와 대법원이 역사적 국제법적 정의에 입각한 판결 을 하는 기초가 되었다고 평가할 수 있다. 57) 2. 일본에서의 전후보상 관련 판결 지금까지 논의한 바와 같이 일본은 식민지책임 을 배제한 채 전후보상 판결을 해 온 바, 일본에 서의 전후보상 관련 소송은 2012년 7월 15일 현재 총 90건에 달하고 있다. 58) 그 중 일본군 위안부 피해자들에 의한 소송은 총 10건이며, 그 중 3건이 한국인 위안부 피해자들이 제기한 소송이었 다. 59) 한국인 위안부 피해자들에 의한 소송은, 1991년 12월 6일에 김학순 할머니 등이 제기한 아시 아 태평양전쟁 한국인 희생자 보상 청구 소송, 1992년 12월 25일에 제기된 부산 위안부 여자 근로 정신대 공식 사죄 청구 소송, 1993년 4월 5일에 제기된 재일 한국인 위안부 송신도 소송 등이나, 최종적으로 2004년 11월 19일 제척기간, 60) 국가무답책 61) 을 이유로 일본 최고재판소에서 기각됨으 로써 일본에서의 사법적 해결은 막을 내렸다. 62) 56) 1910년 한일병합조약은 원천무효 한일지식인 공동성명. 57) 필자가 2000년부터 12년간 강제징용피해 배상판결을 수행해온 최봉태 변호사와 나눈 대담에서 보면 대법원의 승소판결을 전혀 예상하지 못했으며, 1910년 한일병합조약 원천무효 라는 한일 양국 지식인 공동성명과 같은 역사적 정의를 향한 학문적 노력이 법적으로 인정을 받은 결과라고 답변하고 있다; 식민지배 합법화 일본판 결 효력 우리 헌법상 승인 불가 대법원 강제징용피해 배상판결, 역사의 정의 향한 물꼬 터, 동북아역사재단 뉴스레터 (2012년 7월호) 6~9쪽. 58) 田 中 宏 中 山 武 敏 有 光 健 編, 未 解 決 の 戰 後 補 償 - 問 われる 日 本 の 過 去 と 未 來 ( 創 史 社, 2012년), pp. 208~ ) WAM(여성들의 전쟁과 평화 자료관) 웹사이트( 내 일본군성폭력 피해자 재판 관련 자료 참조. 60) 특정한 종류의 권리에 일정한 존속 기간을 정해 그 기간의 경과로 권리를 소멸시키는 제도를 말한다. 상기 각 주 참조. 61) 1947년 국가배상법 시행 이전에 발생한 공무원의 공권력 행사에 따른 불법행위에 대해서는 국가는 손해배상 책임을 지지 않는다는 원칙으로 위안부 및 전후보상 재판에서 적용되고 있으나, 비민주적인 원칙으로 평가 되고 있다. 상기 각주 참조. 62) 일본군 위안부 피해자 소송과 관련하여 마지막으로 제기된 2001년 7월 16일 제기된 하이난섬 전시 성폭력 피 해 배상 청구소송 역시 2010년 3월 2일 최고재판소에 의해 최종적으로 기각되었다.

62 48 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 한편, 일제강제징용 한국인 피해자들의 소송으로는, 1995년 12월 11일에 제기된 미쓰비시( 三 菱 廣 島 ) 중공업 징용자 미불임금 등 청구 소송, 1997년 12월 24일에 제기된 신일본제철 징용공 손해 배상 청구 소송 등이 있으나, 전자는 제척기간과 소멸시효, 후자는 한일청구권협정을 이유로 2007 년 11월 1일과 2003년 10월 9일 각각 일본 최고재판소에서 기각됨으로써 이 역시 일본에서의 사법 적 해결은 막을 내리게 되었다. 그런데 일제강제징용 피해자들은 전자의 경우, 소송 계속 중인 2000 년 5월 1일 미쓰비시중공업을 상대로 대한민국 부산지방법원에, 후자는 일본 소송의 종료 후인 2005년 8월 26일 신일본제철을 상대로 서울지방법원에 동일한 소송을 제기하였다. 그러나 한일강제병합 100년을 목전에 앞둔 시점인 2009년 한국 사법부의 판결을 보게 되면, 2월 3일 부산고등법원과 7월 16일 서울고등법원은 일제강점기에 일본정부에 의해 강제징용되어 희생된 피해자들이 미쓰비시중공업과 신일본제철을 피고로 2000년 이래 한국에서 제기한 국제법 위반 및 불법행위에 따른 손해배상소송의 항소심에서, 1995년 이래 일본 내 손해배상소송에서 원고 패소를 확정한 2007년 일본 최고재판소 판결을 그대로 승인하여 원고 패소판결을 내리고 있다 년 헌법재판소의 부작위위헌 결정 헌법재판소는 2006년 7월 일본군 위안부 피해자 109명이 외교통상부장관을 피청구권인으로 하여 제기한 헌법소원에 대해, 2011년 8월 30일 일본군 위안부 63) 피해자들의 한일청구권협정상 의 배상청구권과 관련한 헌법상의 기본권 침해에 대하여 역사적인 결정을 내렸다. 헌법재판소가 내린 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 결정 의 요지 64) 는 다음과 같다. 헌법 전문, 제2조 제2항, 헌법 제10조와 한일청구권협정 제3조의 규정상, 피청구인인 우리 정부 가 동 협정 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속 적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 우리 국민들이 배상청구권을 실현 하도록 협력하고 보호하여야 할 헌법적 요청에 의한 것으로서, 그 의무의 이행이 없으면 청구인들의 기본권이 중대하게 침해될 가능성이 있으므로, 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무 로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 설시하였다. 특히, 우리 정부가 직접 일본군 위안부 피해자들의 기본권을 침해하는 행위를 한 것은 아니지만, 일본에 대한 배상청구권의 실현 및 인간으로서의 존엄과 가치의 회복에 대한 장애상태가 초래된 것 63) See-hwan Doh, U.S. House Panel's Resolution Comfort Women, Korea Focus (Vol. 15, No. 3, Autumn 2007); See-hwan Doh, Comfort Women, Korea Times ( ); 도시환, 위안부 결의안 통과에 부쳐, 중앙일보 ( ); 도시환, 역사적 정의 부정하는 일본, 한국일보 ( ); 도시환, 日 정부, 정의와 양심으로 국제사회에 응답해야, 서울신문 ( ); 도시환, 세계로 확산되는 위안부 결의안 채택, 한겨레신문 ( , 16); 도시환, 거스를 수 없는 위안부 결의 물결, 경향신문 ( ); 도시환, 전게논문(일본군 위안부 문제의 현황과 국제인권법적 재조명) 참조. 64) 헌재 , 2006헌마788, 헌재 결정문 요지 참조.

63 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 49 은 우리 정부가 한일청구권협정상의 청구권에 대한 내용을 명확히 하지 않고 모든 청구권 65) 이라는 포괄적인 개념을 사용하여 이 사건 협정을 체결한 것에도 책임이 있다는 점에 주목한다면, 그 장애상 태를 제거하는 행위로 나아가야 할 구체적 의무가 존재함을 강조하였다. 헌법재판소의 결정은 일본정부가 1965년 한일협정을 통해 완전히 최종적으로 종결되었다는 한일 과거사 청산 문제에 대해 한일청구권협정 제3조를 근거로 한 분쟁의 존재를 확인한 것으로 평가할 수 있는 반면, 식민지 책임의 규명이라는 측면에서는 1965년 한일협정상의 체제를 전제로 하고 있다는 점에서 한계를 지적할 수 있을 것이다 년 대법원 강제징용피해 배상 판결 일제 강제징용 피해자 김규수(83)씨 등 원고 9명이 미쓰비시중공업과 신일본제철을 피고로 1995 년부터 히로시마지방재판소와 오사카지방재판소에 각각 손해배상 소송을 제기하여 패소하였다. 이후 한국에서도 제소하였으나 2009년 부산고법 66) 과 서울고법 67) 의 항소심에서도 패소하자 대법원에 상 고하였는데, 2012년 5월 24일 대법원은 각각 원심 파기 및 환송 판결하였다. 이번 대법원 판결의 요지는 다음과 같다. 첫째, 식민지 책임에 관한 전면적 확인과 관련하여, 일제강점에 따른 식민지배 자체가 불법 68) 이므로 이를 합법으로 본 일본 판결은 3 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통을 비롯한 대한 민국 헌법의 핵심 가치 69) 와 상충되므로 승인할 수 없다. 둘째, 청구권협정에 의한 해결 항변의 배척과 관련 70) 하여, 1965년 한일청구권협정과 강제징용피 65) 한일청구권협정 제2조 3항 및 합의의사록(Ⅰ) 2항 (g) 등에 포괄적인 개념으로 규정되어 있다. 66) 부산고등법원 선고 2007나4288 판결. 67) 서울고등법원 선고 2008나49129 판결. 68) 이와 관련해서는 See-hwan Doh, 1910 Korea-Japan Annexation Treaty Invalid, Korea Times ( ); Japan s history distortion hampers bilateral ties, Korea Times ( )을 참조. 69) 대법원 선고 2009다22549 판결에서는 우리헌법상의 핵심적 가치를 다음과 같이 천명하고 있다; 대 한민국 제헌헌법은 그 전문에서 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리들 대한국민은 기미삼일운동으로 대한민국 을 건립하여 세상에 선포한 위대한 독립정신을 계승하여 이제 민주독립국가를 재건함에 있어서 라고 하고, 부 칙 제100조에서는 현행법령은 이 헌법에 저촉되지 아니하는 한 효력을 가진다. 고 하며, 부칙 제101조는 이 헌법을 제정한 국회는 단기 4278년 8월 15일 이전의 악질적인 반민족행위를 처벌하는 특별법을 제정할 수 있 다. 고 규정하였다. 또한 현행헌법도 그 전문에 유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3 1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4 19 민주이념을 계승하고 라고 규정하고 있다. 이러한 대 한민국 헌법의 규정에 비추어 볼 때, 일제강점기 일본의 한반도 지배는 규범적인 관점에서 불법적인 강점에 지 나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 보아야 한다. 그렇다면 일본판결의 이유는 일제강점기의 강제동원 자체를 불법이라고 보고 있는 대한민국 헌법의 핵심적 가치와 정면으로 충돌하는 것이므로, 이러한 판결 이유가 담긴 일본판결을 그대로 승 인하는 결과는 그 자체로 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 위반되는 것임이 분명하다. 따라서 우리나라에서 일본판결을 승인하여 그 효력을 인정할 수는 없다는 것이다. 70) 대법원이 한일청구권협정에도 불구하고 개인의 손해배상청구권이 소멸하지 않았다고 판단한 근거로는, 첫째 한일청구권협정의 기본성격으로 일본의 식민지배에 대한 청구가 아닌 양국간 재정 민사적 채권채무를 해결하

64 50 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 해자의 개인청구권은 구분되며, 원고들의 손해배상청구권은 협정의 적용대상이 아니며, 적용대상에 포함된다면 일종의 외교적 보호권 포기 에 불과한 것이다. 셋째, 피고인 적격문제와 관련하여, 강제징용 당시 일본 기업과 현재 기업은 종업원 승계 등 동일 한 법인으로, 양 회사를 다른 법인으로 보는 일본법을 적용하여 한국 국민에 대한 채무 면탈을 하겠 다는 것은 용인할 수 없다. 넷째, 소멸시효완성 항변에 대한 배척과 관련하여, 강제징용 피해 시점이 1944년이나, 국내에서 피해자들이 소송을 제기한 2000년 이전에는 사실상 소송권 행사에 불가능한 장애가 존재한 바, 피고 의 소멸시효 주장은 신의성실원칙과 권리남용금지원칙에 대한 위반으로, 손해배상 청구시효가 존속 한다. 이번 대법원 판결의 핵심은 1910년 강제병합을 통한 일제강점기 일본의 한반도 식민지배 자체가 불법이라는 것이며, 이를 근거로 한 법률관계는 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없으므로 그 효력 을 배제하려는 것으로 역사적 사실에 대한 법규범적 정의를 천명한 판결로 평가할 수 있을 것이다. Ⅳ. 식민지 책임판결과 한일협정체제의 재검토 71) 1. 한일청구권협정의 본질 대법원은 한일청구권협정의 기본성격이 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 샌프란시스코강화조약 제4조에 근거하여 한일 양국 간의 재정적 민사적 채권 채무관계를 정치적 합의에 의하여 해결하기 위한 것이라고 판시하였다. 한일청구권협정의 성격이 한일 양국 간의 재정적 민사적 채권 채무관계에 대한 정치적 합의에 해당하는 것이자, 불법적인 식민지배에 대한 배상책임을 면탈하기 위한 목적에 기초하고 있음은 분 명하다. 그러한 전제에서 한국은 일본의 주도하에 샌프란시스코강화조약의 서명 당사국 지위 자체를 배제당한 바, 동 조약 제14조는 배제된 채 제4조만의 적용을 받는다는 것은 조약의 제3자적 효력에 기 위한 것에 불과하다는 점, 둘째 청구권협정의 제1조와 제2조의 관계와 관련하여 일본정부가 제공한 경제협 력 자금은 청구권문제의 최종 해결과 무관하다는 점, 셋째 협상과정의 해석에 대해 분석하면 일제의 한반도 지 배의 법적 성격에 합의하지 못하였을 뿐만 아니라 반인도적 불법행위로 인한 손해배상청구권이 한일청구권협 정에 포함되지 않은 점, 넷째 국가 및 개인의 독자적 법주체론에 기초하여 명확한 근거가 없는 한 조약체결로 국가의 외교적 보호권 외에 국민의 개인청구권이 소멸되었다고 볼 수 없는 점, 다섯째 청구권협정과 국내법 분 리와 관련하여 대한민국 국민의 일본국 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 재산조치법인 법률 144 호의 경우 한일청구권협정만으로 개인청구권이 소멸하지 않음을 전제로 하고 있다는 점 등이다. 최봉태, 헌법 재판소와 대법원의 개인배상권 인정 이후의 과제, 한일협정 47년 특별기자회견과 국민보고 자료집 ( ), 7~8쪽. 71) 본장은 일제강제징용 배상 소송에서 한일청구권협정 관련 대법원 판결을 중심으로 논의를 정리하였음; 도시환, 한일청구권협정에 대한 새로운 국제법적 평가, 일제강제징용배상판결의 국제관계법상의 의의 (대한변호사 협회, 한국국제사법학회, 세계국제법협회 한국본부 공동심포지엄, ) 참조.

65 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 51 입각할 때 재고의 여지가 있다. 그러나 결과적으로 한일 양국의 주장이 한일청구권협정에 의해 해결된 문제의 범위에 관해 동 조약 제2조 (a)상 영토의 분리 분할에서 오는 재정상 및 민사상의 청구권 이라는 일정한 해석의 일치 를 보이고 있다는 전제로 보게 되는 경우에도, 한일청구권협정은 식민지배 책임을 포함한 불법행위 로 인한 손해배상청구권문제를 전혀 해결하지 않은 것이다. 더욱이 한일청구권협정은 1910년 한일병 합조약이 적법하다는 묵시적 전제하에 체결되었기 때문에, 과거 불법적인 식민지 지배기간 중 한국 또는 한국인이 입은 일체의 손해배상이 배제된 채 손실보상 차원에서 식민지로부터의 독립 후 영토 분리에서 오는 재정상 및 민사상의 청구권에 한정하고 있는 것이다. 72) 따라서 2010년 한일 양국 지 식인에 의해 천명된 1910년 한일병합조약은 원천무효 라는 공동성명은 일제식민지배의 불법성과 동 기간 중 불법행위에 대한 배상책임을 전혀 논의하지 않았음을 웅변으로 보여주고 있는 것이다. 73) 2. 한일청구권자금의 성격 대법원은 한일청구권협정의 제1조에 의해 일본 정부가 대한민국 정부에 지급한 경제협력자금은 제2조에 의한 권리문제의 해결과 법적 대가관계가 있다고 보이지 않으며, 제1조와 제2조의 관계와 관련하여 일본정부가 제공한 경제협력 자금은 청구권문제의 최종 해결과 무관하다고 판시하였다. 일본정부는 한일청구권협정이 식민지 지배의 책임에 관한 것이 아니라는 입장의 연장선상에서 독립축하금 혹은 경제협력자금 이라고 해석해 왔으며, 경제협력의 증진과 청구권문제의 해결은 동일한 협정의 내용으로 되어 있을 뿐, 양자 사이에는 전혀 법률적인 상호관계는 존재하지 않는 것으 로 주장해 온 바, 그러한 전제에서 판시내용은 타당하다고 하겠다. 3. 한일청구권협정의 적용대상 대법원은 한일청구권협정의 협상과정에서 일본 정부가 식민지배의 불법성을 인정하지 않은 채 강제동원피해의 법적 배상을 원천적으로 부인하였고, 이에 따라 한일 양국의 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 관하여 합의에 이르지 못하였는데, 이러한 상황에서 일본의 국가권력이 관여한 반인 도적 불법행위나 식민지배와 직결된 불법행위로 인한 손해배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고 등의 손해배상청구권에 대하여는 청구권협 72) 한일청구권협정은 인권침해에 대한 손해배상책임과 국제범죄행위에 대한 형사책임은 전혀 포함되지 않은 것이 므로 일본이 전쟁기간 중 대표적 반인권 침해범죄 중의 하나인 일본군 위안부 의 인권침해에 대한 민사배상책 임과 그에 대한 국제형사책임은 여전히 유효한 것이다. 1968년 11월 26일 UN총회가 채택한 전시범죄 및 인 도에 대한 죄의 시효부적용에 관한 협약 참조. 73) 식민지배와 관련한 국제협정의 최근 사례로는 이탈리아-리비아우호조약이 있다. 2008년 8월 30일 이탈리아는 자국의 식민지배(1911~1943)로부터 고통을 당한 리비아와 식민지배에 대한 공식사과로 50억불 투자형식의 배 상금 지불과 약탈문화재 반환을 내용으로 식민지 과거사를 마감하는 우호조약에 합의하였다. 상세한 내용은 이 장희, 이태리-리비아 식민지 손해배상책임사례의 국제법적 검토, 한일협정체제와 식민지 책임의 재조 명 (동북아역사재단 국제학술회의, ), 61~99쪽 참조.

66 52 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 정으로 개인청구권이 소멸하지 아니하였음은 물론이고, 대한민국의 외교적 보호권도 포기되지 아니 하였다고 본 판시내용은 타당하다. 일제 강제징용 피해에 대한 손해배상청구권과 관련하여, 한일청구권협정 합의의사록(I) 2항의 경 우, 청구권에 관한 문제에는 한일회담에서 한국측으로부터 제출된 한국의 대일 청구 요강 (소위 8 개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하는 것으로 규정하고 있으나, 8개 항목의 청구권 내용 역시 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위와 식민지배와 직결된 불법행위와 관련된 민 형사책임을 추 궁하는 것은 포함되지 않았다. 74) 4. 한일청구권협정상의 개인청구권 국가가 조약을 체결하여 외교적 보호권을 포기함에 그치지 않고 국가와는 별개의 법인격을 가진 국민 개인의 동의 없이 국민의 개인청구권을 직접적으로 소멸시킬 수 있다고 보는 것은 근대법의 원리와 상충되는 점, 국가가 조약을 통하여 국민의 개인청구권을 소멸시키는 것이 국제법상 허용될 수 있다고 하더라도 국가와 국민 개인이 별개의 법적 주체임을 고려하면 조약에 명확한 근거가 없는 한 조약 체결로 국가의 외교적 보호권 이외에 국민의 개인청구권까지 소멸하였다고 볼 수는 없을 것인데, 한일청구권협정에는 개인청구권의 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사의 합치가 있었다고 볼 만큼 충분한 근거가 없는 점에서, 원고 등의 청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함된다고 하더 라도 그 개인청구권 자체는 청구권협정만으로 당연히 소멸한다고 볼 수 없고, 다만 청구권협정으로 그 청구권에 관한 대한민국의 외교적 보호권이 포기됨으로써 일본의 국내 조치로 해당 청구권이 일 본국 내에서 소멸하더라도 대한민국이 이를 외교적으로 보호할 수단을 상실하게 될 뿐인 바, 원고 등의 피고에 대한 청구권은 청구권협정으로 소멸하지 아니하였으므로, 원고들은 피고에 대하여 이러 한 청구권을 행사할 수 있다고 본 판시는 타당하다. 전통국제법에서 개인은 단지 특정국가의 시민으로서만 고려의 대상이 되었으므로 개인이 외국 정부로부터 피해를 입는 경우 소속 본국의 외교보호권의 행사 결정하는 범위 내에서만 보호받을 수 있었다. 그러나 2차 세계대전 이후 국제인권법의 발전으로 개인이 '국가나 그 어떤 집단의 구성원'으 로서가 아니라 "개개 인간의 자격으로 보호받아야 한다"는 관념이 형성되기 시작한 배경에는 일본과 독일의 침략과 잔학행위가 인간의 존엄성에 대한 극단적인 경시를 기초로 한 전통적인 국가우선주의 철학의 결과라는 점을 상기할 필요가 있다. 75) 이와 관련하여, 일본군 위안부 피해 관련 헌법재판소 결정에서도 인용된 2006년 ILC 외교보호초 안의 경우, 개인에 대한 침해를 국제법상 소속국가에 대한 침해로 보던 시각 자체가 허구 또는 의제 74) 원용석, 한일회담 14년, 삼화출판사, 1965, 58 75쪽; 이동원, 대통령을 그리며, 고려원, 1992, 쪽. 75) 김대순, 전게서, p.764.

67 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 53 에 불과하며, 국가 간의 우호를 위해 개인의 희생을 강요해선 안 된다는 것으로 이는 곧 외교적 보호 권의 본질이자 개인청구권의 강화로 볼 수 있다는 맥락에서 국제법상의 중요한 변화를 지적할 수 있을 것이다. 76) 5. 일본법률 제144호와 청구권 일본이 한일청구권협정 직후 일본국 내에서 대한민국 국민의 일본국 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 재산권조치법을 제정 시행한 조치는 청구권협정만으로 대한민국 국민 개인의 청 구권이 소멸하지 않음을 전제로 할 때 비로소 이해될 수 있는 점에서, 한일청구권협정만으로 개인청 구권이 소멸하지 않는다는 판시는 타당하다. 일본법률 제144호는 한국 국민의 청구권에 관해서는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 따라서 한국 국민의 청구권 이 법률 제144호에 의하여 소멸되지 않은 것은 분명하다. 6. 대법원 판결의 평가 한일청구권협정에 대한 이번 대법원판결은 식민지 책임을 비롯한 일본의 전후배상이 갖고 있는 본질적 문제점에 대한 천명이자, 역사적 사실에 대한 법규범적 정의의 정립일 뿐만 아니라, 국가주의 사고에서 인권중심 사고로의 전환을 통해 국제인권법의 이정표를 제시한 한국사법부의 역사적 판결 로 평가할 수 있을 것이다. 77) 따라서, 2015년 한일협정 체결 50년을 앞둔 시점에서, 한일 양국 지식인 공동성명에서 천명된 1910년 한일병합조약은 원천무효 라는 국제법적 불법론에 입각하여, 1951년 샌프란시스코강화조약 의 비당사국인 한국으로서는 양자조약인 1965년 한일청구권협정에서도 해결하지 못한 식민지 책임 76) 한일청구권협정상의 개인청구권의 존부와 관련하여 주목할 만한 점은 2006년 58회기 유엔 국제법위원회(ILC) 에서 심의되고 그 초안(Draft article on Diplomatic Protection)이 채택된 외교적 보호제도에 대한 논의이다. ILC 외교보호초안은 2007년 ICJ의 Concerning Ahmadou sadio Diallo Case 1) 에서 인용되었는데, 개인에 대한 침해를 국제법상 소속국가에 대한 침해로 보던 시각 자체가 허구 또는 의제에 불과하며, 국가 간의 우호 를 위해 개인의 희생을 강요해선 안 된다는 것으로 국제법상의 중요한 변화를 지적할 수 있을 것이다. 주지하 다시피 어느 한 시민에게 불리한 대우를 한 자는 그 시민을 보호하여야 할 국가에게 간접적으로 피해를 입힌 것 이라고 주장한 E. Vattel의 의제 1) 에 기원을 두고 있는 전통적 제도로서의 외교적 보호는 일제시대에 일본 정부에 의해 강제노역에 징용되거나 일본군 위안부 로 동원된 피해자들이 일본에 대해 국제책임을 추궁하는 문제가 아직도 미해결의 과제로 남아있다는 점에서, 한국정부의 자국민에 대한 외교적 보호와 깊이 관련된 문 제이기도 한 것이다. 77) 2012년 6월 8일 아시아의 협력증진과 갈등해소를 위한 국제법의 역할 을 주제로 싱가폴국립대학에서 개최된 2012 DILA 국제학술회의에 참석한 다수의 아시아국제법학자들은 5월 24일 한국의 일제강제징용배상과 관련 한 대법원판결에 대해 경의와 찬사를 표했다. See-hwan Doh, Reexamination of the Japan s Post-War Reparations in East Asia in the Perspective of History and International Law, ( 2012 DILA INTERNATIONAL CONFERENCE ROLE OF INTERNATIONAL LAW IN PROMOTING COOPERATION AND RESOLVING CONFLICTS IN ASIA, National University of Singapore, Centre for International Law, ).

68 54 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 에 대한 국제법적 문제점을 재조명해 나가야 할 것이다. Ⅴ. 결론 최근 외신에 의하면, 영국 정부가 케냐 식민통치 시절 자행한 가혹행위를 공개적으로 사과했다고 6일 BBC 방송이 보도했다. 영국 정부는 1950년대 케냐 독립을 위한 마우마우 투쟁 78) 에 대한 무 력 진압 및 가혹행위를 사과한다 며 고문 등 가혹행위를 당한 피해자 5228명에게 총 1990만 파운 드(약 341억 원)의 보상금을 지급하겠다 고 밝혔음을 전하고 있다. 79) 그에 반해, 일본의 극우 정치인들은 연일 일본의 침략과 일본군 위안부 문제 등과 관련해 그릇된 역사인식을 표출함으로써 동북아의 평화지형은 격랑에 휩싸여 있다. 재집권전 이미 과거사 반성 관련 사죄를 부정하겠다는 정책을 공언해온 아베신조( 安 倍 晋 三 ) 총 리가 침략 80) 의 정의조차 부정하는 것은 예고된 행보이며, 아소다로( 麻 生 太 郞 ) 부총리 겸 재무상은 1930년대식 근린궁핍화정책과 흡사한 환율정책뿐만 아니라 언론의 비판속에도 전범을 합사하고 있 는 야스쿠니신사 참배를 강행했다. 더하여 이를 견제해야할 야당인 일본유신회의 공동대표를 맡고 있는 하시모토 도루( 橋 下 徹 ) 오사카 시장과 이시하라 신타로( 石 原 愼 太 郞 ) 전 도쿄지사는 전시 위안 부 필요론 및 미군의 풍속업 권장론 81) 과 일본군에 대한 침략 규정은 자학사관이자 역사 무지론 까지 주장하며 21세기 역사의 視 界 를 100여 년 전의 제국주의시대로 회귀시켜 놓고 있기 때문이다. 그러나, 일본군 위안부 의 강제동원에 대한 일본군의 개입에 대해 사죄했던 고노( 河 野 ) 담화의 주인공인 고노 요헤이( 河 野 洋 平 ) 전 일본 중의원 의장은 2013년 2월 14일 서울에서 열린 한일 국제 포럼 특별강연을 통해, 군사력을 배경으로 일본의 가치관을 일방적으로 강요하고 독립을 빼앗은 일 78) 상세한 내용은 永 原 陽 子, 현대사 속의 식민지책임-아프리카 식민지를 중심으로, 도시환 외 지음, 한일협정 50년사의 재조명 Ⅱ-한일협정체제와 식민지 책임의 재조명, 동북아역사재단, 2012, 129~149쪽 참조. 79) 60년만에 英, 케냐 식민지배 가혹행위 사과, 동아일보, 참조. 80) 1995년 식민지 지배와 침략을 사죄한 무라야마 담화 를 발표한 무라야마 도미이치( 村 山 富 市 ) 전 총리는 무력 으로 적국에 들어가는 것이 바로 침략 이라며 비판했다. 망언으로 뜨려던 日 극우 4인방, 국내외 왕따 신세 전락, 서울신문, , 25쪽; 침략의 정의에 대해서는 UN 총회 침략정의특별위원회 가 1967년부 터 7년간의 작업을 통해 1974년 4월 12일 침략의 정의안을 만장일치로 채택하였으며, 이어 1974년 12월 14일 제29차 UN 총회(총회 3314호, XXIX)는 동 특별위원회가 작성한 침략의 정의(Definition of aggression) 결 의를 전원일치로 채택하였다. 일본 정부도 이 결의에 동참하여 찬성하였다. 1974년 침략의 정의 결의는 전문 과 8개조로 구성되며, 정의 내용은 일반적 정의와 열거적 정의로 구분되나, 일반적 정의에 의하면, 침략은 어 느 국가가 타국의 주권 영토 보존 또는 정치적 독립에 대해 무력을 사용하거나 또는 본 정의에 규정된 UN 헌 장에 위배되는 기타 방법을 사용하는 것을 말한다 (제1조)라고 정의하고 있다. 81) 이와 관련하여, 일본이 태평양전쟁 패전 3일째 되던 날인 1945년 8월 18일 수상까지 역임했던 당시 일본 내무 성 하시모토 경비국장은 각 지방 지사에 점령군(미군)을 위한 위안부를 모집하라는 지령을 내렸는데, 8월 27일 오모리에서 문을 연 위안부 시설에는 1360명의 위안부가 모였다고 한다. 孫 崎 享, 戰 後 史 の 正 體 , 創 元 社, ~42쪽.

69 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 55 본의 한국 식민 지배에 대해 일본의 확실한 반성이 전제돼야 함을 강조했다. 아울러 그러한 후속 작 업으로 한일 국교정상화를 이룬 1965년 한일기본조약에 대해 청구권에 의거한 배상 이 규정되지 않았음을 분명히 지적하고 있다 82) 그러한 전제에서 일본 내 다른 전후 손해배상 소송과 마찬가지로, 일본군 위안부 소송은 전승자 의 면책(impunity by war victors) 을 통해 오랫동안 봉인되어 있던 과거의 불의와 고위정책결정자들 의 담합 문제를 현대 사법계에 다시 제기함으로써 전례없는 법적 도전과제가 되었다. 전승자의 면책 이란 식민주의, 인종주의, 성차별로 얼룩진 특정한 범죄행위에 대해 극동국제군사재판(도쿄전범재판 정)이 적용한 면죄를 의미하며, 고위정책결정자들의 담합에는 1951년 샌프란시스코강화조약과 이후 에 체결된 여러 건의 손해배상 및 경제협력 관련 양자협약이 포함되었음이 지적되고 있다. 83) 또한 유엔 인권소위원회 전시 성노예제 특별보고자 로서 일본군 위안부 를 강요한 행위는 인도에 대한 죄 에 해당하는 범죄행위라고 천명했던 게이 맥두걸(Gay J. McDougall) 교수는 1965년 한일청구권협정과 관련하여 이는 양국간의 재산권에 대한 청구권을 해결하는 경제협력협정으 로 인권문제는 다루어지지 않았음을 지적하고 있다. 따라서 동 협정과 이전에 체결된 샌프란시스코강화 조약에서 규정된 조약의 범위는 분쟁지역의 부동산과 재무 및 상업 관련 사안에 대한 주권문제로 제한되었으므로, 한일청구권협정 하에서 일본이 제공한 청구권자금이 재산권 이외에 일본의 인권유린 으로 피해를 입은 개인에 대한 배상청구권을 배제할 목적이었는지를 재검토해야 한다고 주장했다. 84) 특히 당사국의 의도가 위안부 피해여성의 청구권을 소멸시키는 것이었다면, 이는 분명 효력을 갖지 못함을 역설하고 있다. 그것은 국제법하에서 일본군 위안부 피해 여성의 청구권은 한일청구권협정 당사국이 재량에 따라 결정할 수 있는 권리가 아니기 때문이다. 아울러, 한국이 일본에 병합된 상태에서 의 합법성을 주장하는 일본의 주장과 관련하여 반인도적 범죄는 당시의 한반도의 영토적 위상과 무관하 게 국제관습법에 대한 극단적인 위반행위임을 강조하고 있다. 85) 82) 도시환, 日, 국제사회에 위안부 문제 화답해야, 동아일보, , A29쪽. 83) Abe Kohki, "International Law as Memorial Sites: 'Comfort Women' Suits Revisited", The 'Comfort Women' Issue and Future-Oriented Relations between Korea and Japan, (The 2012 KSIL International Conference, Lotte Hotel Seoul, ), pp. 87~ ) 2008년과 2012년 일본은 유엔 인권이사회의 국가별 정례인권검토회의에서 일본군 위안부 문제와 관련하여 각 국의 권고와 질의에 맞서 자국에 가장 유리한 논거로 고노 담화를 통한 사과, 아시아여성기금을 통한 보상, 조 약을 통한 법적 문제의 해결 등을 제시하며 위안부 문제가 완료되었음을 주장했다. 그러나 일본 정부의 주장은 다음과 같은 비판을 받고 있다. 첫째, 고노 담화는 위안부에 대한 일본군의 관여와 강제연행을 인정했으나, 2007년 아베 내각은 이미 일본정부의 공식적인 승인을 받지 못한 것으로 폄하해 정치적 수사에 불과한 것으로 퇴행시켰다. 둘째, 아시아여성기금의 경우 대표적인 반인도적 국제범죄에 대한 국가책임의 회피수단에 불과한 것으로, 이미 1998년 유엔특별조사관인 맥두걸 보고서는 적절한 국제적 대표자로 구성된 새로운 행정기금의 설치를 주장했다. 셋째, 조약을 통한 법적 문제의 해결과 관련해 일본이 주장하는 1951년 대일강화조약(샌프란 시스코 강화조약)은 한국의 당사국 지위를 배제했을 뿐만 아니라, 1965년 한 일청구권협정 역시 불법적인 식 민지배와 그에 따른 책임문제를 전혀 다루지 않았다. 도시환, 일본군위안부문제의 현황과 국제인권법적 재조 명, 국제법학회논총, 제53권 제3호( ) 참조. 85) Gay J. McDougall, "Addressing State Responsibility for The Crime of Military Sexual Slavery during The

70 56 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 상기 논의에서와 같이 1910년 한일강제병합이 합법이라는 규범적 인식을 전제로 하는 일본정부 로서는 일제강점에 따른 불법적인 식민지배 책임을 외면해 왔으나, 한국은 1951년 샌프란시스코강화 조약의 비당사국일 뿐만 아니라 한일간 양자조약인 1965년 한일청구권협정에서조차 배제된 불법 식 민지배 책임을 포함하여, 2010년 한일지식인이 역사적 정의 에 입각하여 천명한 1910년 한일병합 조약은 원천무효 라는 공동성명을 기점으로 불법적인 식민지책임과 전후배상을 위한 논의의 토대가 최초로 구축된 것이다. 이를 기점으로 2011년 8월 30일 헌법재판소가 일본군 위안부 및 원폭 피해자의 헌법소원에서 한일청구권협정 제3조상의 미해결 분쟁의 존재를 확인함과 동시에 외교교섭이나 중재에 정부가 적 극적으로 나서야 하는 작위의무 위반에 대해 내린 위헌 결정과, 2012년 5월 24일 대법원은 일제강점 기 일본의 식민지배가 합법적이라는 규범적 인식을 전제로 강제동원 자체를 합법으로 보는 일본 판 결이 이를 불법으로 보는 우리 헌법의 핵심적 가치와 정면으로 충돌함에도 그 효력을 승인한 원심에 대한 파기 환송 판결 86) 을 통해, 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위를 비롯하여 식민지배 와 직결된 불법행위로 인한 손해배상 책임이 일본에게 존재함을 분명히 천명한 것이다. 그렇다면 2015년 한일협정 체결 50년사를 맞이한 현재의 시점( 時 點 )은 일본이 자국의 침략전쟁 에 귀결되는 모든 책임을 망각하지 않는다는 사실을 끊임없이 현재의 과제로서 인식해야 한다는 성 찰에 귀기울여야할 뿐만 아니라, 무엇보다도 침략자로서의 그들의 법적 정치적 도의적 책임을 기반으 로 강제 징용 피해자 및 일본군 위안부 피해자들에 대한 진상규명과 명예 회복, 사죄와 배상을 실행 하는 것이 되지 않으면 안 될 것이다. 87) 왜냐하면 일본군 위안부 제도가 심판받아야 할 식민지지배 에 따른 반인도적 범죄라는 가장 기본적인 정의관의 차원에서 일본과 한국, 중국, 북한, 동남아시아 사회 사이에 단절이 생긴다면 동아시아 세계에서 진정한 평화를 창출할 수 없기 때문이다. 그러한 동아시아평화공동체 구상의 실현에는 다음과 같은 장애사유가 지적되고 있다. 88) 첫째, 과 거 일본의 불법적인 식민지배와 반인도적 억압에 대한 책임을 명확하게 하거나 진정한 사죄를 하려 는 노력이 불충분하다. 둘째, 그것을 위해 한 중 일 3국간 여전히 해결되지 않은 역사인식, 교과서왜 곡 등의 문제가 있다. 셋째, 일본인에게는 메이지 초기 이래의 아시아 경시와 불가분의 관계인 脫 亞 入 歐 지향의식이 아직도 존재한다. 넷째, 일본정부와 다수의 일본인은 다수의 동아시아 파트너로서 한국 중국인들과 진정한 신뢰관계를 구축하려는 노력과 열의가 없다. 따라서 제국주의 시대에 횡행했던 극우정치인들의 전형을 재인식하게 된 지금이야 말로 일본인 전원이 과거사를 수용하여 과거에 대해 책임을 지고 있다는 것을 국내외에 분명히 천명하고, 비인간 적인 행위를 마음에 각인한다는 반성과 더불어 역사교과서 기술을 고치는 것과 같은 추후에 과거를 Second World War: Further Attempts for Justice for The "Comfort Women", ibid., pp. 5~45. 86) 대법원 선고 2009다22549 판결; 대법원 선고 2009다68620 판결. 87) 高 橋 哲 哉, 戰 爭 責 任 論 ( 講 談 社, 2005), 쪽. 88) 牧 野 英 二, 안중근의사의 동양평화론의 현대적 의의, 영원히 타오르는 불꽃, 지식산업사, 2010, 413~417 쪽.

71 식민지책임판결과 한일협정체제의 국제법적 재검토 57 바꾸거나, 없었던 일로 하는 일 이 없도록 노력해야만 하는 세대간 윤리 에 대해, 지금까지 일본의 국가와 국민의 노력이 지극히 불충분했다 89) 는 지적에 대해 경청해야 할 것이다. 끝으로 한일지식인이 한일강제병합 100년을 맞이하는 시점에서 천명한 공동성명은 올바른 역사 의 정립을 통한 기반위에서 진정한 역사화해를 모색해 나가야 한다는 것으로, 침략전쟁과 식민지지 배에 대한 사죄와 배상을 전제로 하는 국제법상의 기본적인 소극적 평화(negative peace)에서 나아가 오늘날 인류보편적 가치로서의 인간의 존엄성과 인권의 존중을 전제로 하는 적극적 평화(positive peace)를 도모함으로써 2015년 한일협정 반세기는 동아시아평화공동체를 함께 실현해가는 출발점이 될 수 있어야 할 것이다. 89) 牧 野 英 二, 위의 글, 417쪽.

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73 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 최 봉 태 (변호사)

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75 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 61 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 최봉태 (변호사) <목 차> 一. 문제의 제기 二. 1965년 한일협정의 법적 한계 三. 한일법원 판결의 도달점 1. 일본의 경우 2. 한국의 경우 3. 불법행위에 기인한 피해구제 문제상 법리적인 수렴가능성 四. 과제에 대한 구체적 검토 1. 일본군위안부 문제 2. 강제동원 피해자 문제 五. 남은 과제들 一. 문제의 제기 현재 일제 피해자들은 법적으로 보면 한일간 무법천지에서 고통을 받고 있다고 해도 과언이 아니 다. 법치주의 국가에서 누구를 상대로 자신의 피해 회복을 주장하여야 하는지 애매하게 하는 것만큼 중대한 인권침해는 없는 것임에도 한일 양국 정부는 보상책임을 명확히 하지 않은 채 일제 피해자들 은 아직도 한일간 어느 쪽으로부터도 정당한 구제를 받고 있지 못하다. 이러한 문제의식을 공유하는 한일 양국 변호사회가 동경에서 별지와 같은 공동선언문을 발표하며 문제해결을 촉구하 기까지 한 바가 있다. 이렇게 된 것에는 1965년 한일협정 체결 당시 외교적으로는 어떻든 법적으로 일제 피해자 문제 를 제대로 처리하지 못한 한계에서 기인한다. 특히 한일청구권협정의 완전최종해결조항의 범위와 그 법적 내용에 대한, 양국 행정부의 일관성 없는 해석과 대응이 위의 한계를 증폭시켜 왔다. 일본 정부 (특히 외무성)의 일관성 없는 해석과 태도가 피해자들로 하여금 일본에서의 재판을 통해 사법적 판단 을 받게 하였다. 그 결과 일본 법원에서 비록 패소를 하였지만 법리적으로 많은 성과가 있었다. 한편 일본 법정에서 한계를 극복하고자 피해국가인 한국에서 피해자들은 재판 투쟁을 계속하게 되었고, 그 결과 우리 대법원 판결까지 나오게 되었다. 삼권분립이 된 나라에서 조약과 법률의 해석에 관한 최종적 권한은 사법부에 있는 것인데 최근

76 62 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 양국 최고 사법부의 법적 해석이 한일청구권협정과 관련되어 적어도 강제동원 등 불법행위에 기인한 피해구제 문제에서는 법리적으로 수렴되어 가는 것이 아닌가 생각된다. 본 발표에서는 1965년 한일 협정의 법적 한계를 살펴봄으로 인해 일제 피해자 문제가 법적으로 한일간에 현재 대두할 수 밖에 없는 배경을 검토하고, 이어 한일간 법원 판결의 도달점을 살펴보면서 그 도달점을 활용하여 일제 피해자들, 특히 현안이 되고 있는 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제 해결을 위한 가능성을 모색 해 보고자 한다. 二. 1965년 한일협정의 법적 한계 1965년 당시 한일 국교 정상화는 2005년 한국에서 공개된 당시 외교문서를 보면 그야 말로 냉전 에 의해 강요된 국교 정상화였다는 것을 알 수 있고, 그래서 양국 간에 의사의 일치를 보지 못한 실질적 불일치 부분과 형식적 처리상 근본적인 문제점을 남겼다. 우선 실질적으로 보면 한일기본조약상 한국 정부의 관할권과 지위에 대해 양국 정부간에 근본적 인 의사 불일치 문제가 있다. 즉 한일기본조약 제3조에 의하면 대한민국 정부가 국제연합총회의 결 의에서 명시된 바와 같이 한반도에서 유일한 합법 정부임을 확인한다고 되어 있는데, 이 조항과 관련 하여 일본측은 기본조약의 적용 범위를 정한 것이 아니고 단지 한국 정부의 성격만을 밝힌 것에 불과 하다고 주장을 하고 있으나, 한반도에 있어서 유일한 합법 정부의 확인이 가지는 의미에 대해 한국측 은 이와 달리 해석을 하여 왔다. 예를 들어 이동원 전 외무부장관은 국회에서 대한민국은 한반도에 있어서 유일한 합법 정부라는 사실을 일본 정부가 정식으로 기본조약에서 인정했다 고 답변을 하기 도 했고, 아울러 이와 같은 일본의 기본조약 정신은 일본이 장래에 어떤 외교 관계나 그 외 관계도 북측과 맺지 않겠다는 것을 공약한 것이다라고 말을 하기도 했다. 이 문제로 일본 국회에서 조차 그 약속에 대한 추궁이 있었고, 아울러 위 제3조의 해석에 대해서 양국간에 합의의사록이나 교환공문이 없었던 것은 완전한 합의에 이르렀기 때문이었다고 하였다. 아울러 또 하나 법적으로 심각한 의사불 일치는 한일기본조약 제2조의 이미 무효조항이다. 한일 수교시는 물론이고 현재 진행중인 북일 수교 에서도 가장 양 당사자간 대립이 되고 있다. 즉 한일기본조약 제2조에 의하면 1910년 8월 22일 및 그 이전에 대한제국과 대일본제국간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다 는 조항 이 있는 바 이 조항의 무효시점과 관련하여 한일양국 정부간 주장은 일치하고 있지 않다. 일본의 주 장처럼 구 조약들이 체결 당시 유효하였다는 입장을 취한다면 그 무효 혹은 실효의 시점이 문제가 된다. 일본 정부는 주로 한국 정부가 성립이 된 때로부터 구 조약이 무효가 되었다고 주장 을 하나 북측 정권의 경우 성립이 되었음을 고려하면 구 조약이 한국간의 관계에서는 을 기점으로 하여, 북측과의 관계에서는 을 기점으로 하여 무효가 되었다는 것인 지, 하나의 구 조약이 지역에 따라 분리 무효가 될 수 있다는 것인지 근본적인 의문이 대두하게 된다.

77 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 63 한편 샌프란시스코 강화조약 발효로 인하여 구 조약이 무효로 된다면 샌프란시스코 강화조약 발 효 이전인 수립된 대한민국정부의 국제법적인 지위는 무엇인지 하는 문제가 발생한다. 더 나아가 우리 헌법에는 우리 대한민국 정부가 1919년 삼일운동으로 건립된 임시정부의 법통을 계 승하였다고 우리 헌법에 선언이 되어 있는 바, 헌법적 가치 체계하에서 이를 부정하는 주장을 하는 정부와 맺은 협정에 대해 헌법 질서상 그 효력을 인정하는 것은 가능한 것인가 문제가 된다. 한편, 최근에는 한일청구권협정상의 주어인 국민 의 해석과 관련하여서도 회복할 수 없는 분쟁 이 발생하여 있다. 즉 동경지방재판소의 사할린우편저금반환소송에서 일본 정부는 한일청구권협정 제2조상의 국민 에 대해 체결 당시의 한국 국민뿐만이 아니라 현 시점에 이를 때까지 언젠가의 시점 에서 한국 국적을 취득하게 되면 1965년 6월 22일 시점에서 이들의 재산권은 소멸한 것으로 취급하 는 것이 합리적이라고 주장을 하고 있으나, 한국 정부는 이러한 해석을 근거가 없는 부당한 것으로 확인을 하고 있다. 또한 한일청구권협정 제2조 1항의 완전최종해결확인조항과 3항의 청구권주장금지조항의 해석과 관련하여 그 내용과 범위에 대해 서로 다른 해석을 하여 오고 있다. 그 물적 대상에 대해 한일간에 의사의 불일치가 존재할 뿐만 아니라, 완전최종해결의 의미에 대해서도 일본측은 2000년대 전까지는 외교적 보호권만의 소멸, 2000년대 이후에는 응할 의무의 소멸 혹은 소권( 訴 權 )의 소멸로 해석을 하고 있고, 한국측은 채권의 소멸 혹은 외교적 보호권의 소멸, 최근에는 청구권자체를 국가가 수용하 거나 포기를 하는 것이 아니라 일본국 또는 일본 국민에 대한 행사의 제한 등으로 해석을 하고 있는 데 이것은 1965년 당시 이에 대한 명확한 의사의 일치가 없었다는 것을 보여 준다. 결과적으로 양 정부의 의사 해석불일치가 냉전 붕괴와 더불어 확대되어 현재는 주어, 목적어, 동 사가 모두 불일치하는 상황에 도달해 있다고 할 수 있다. 앞서 본 바와 같은 실질적 의사 불일치를 배경으로 하여, 형식적으로 한일청구권협정에 의해 개 인의 청구권문제를 처리하려 하였다는 것은 방법적으로 보면 아래와 같은 한계를 가지고 있다. 즉 한일청구권협정에 의해 바로 직접적으로 개인의 기본권에 효력이 발생하는가 아니면 그 이후 국내법 률의 제정에 의해 개인의 기본권에 효력이 발생하는가 하는 문제이다. 일반적 법률유보에 의한 기본 권 제한은 목적과 형식, 방법과 정도에 대해 규범적 한계를 가지는 바, 특히 형식과 관련하여 보면 조약과 일반적으로 승인이 된 국제법규는 국내법 체계상 법률과 동일한 효력을 가지므로 조약에 의 한 기본권 제한은 일단 가능하다 할 것이나, 이 경우 조약이 그대로의 형태로 국내법으로서 수용이 되기 위해서는 그것이 국가간의 권리의무가 아니라 개인의 권리의무에 대해 정한 것이고, 권리의무 의 발생요건, 효과, 절차 등이 조약에 명확하고 상세하게 정해져 있고, 나아가 이를 보완, 구체화하는 법령을 필요로 하지 않으며 국내에서 집행 가능한 경우일 것과 체약국이 이를 직접 국내 법원에서 집행 가능하도록 할 의사가 필요하다는 것이 일반적 해석인데, 한일청구권협정에 의하면 권리의무의 소멸과 관련된 요건, 효과, 절차 등이 어디에도 정하여져 있지 아니하고 이를 보완하는 어느 법령도 없는 상황이다. 따라서 한일청구권협정과 관련하여 한국민의 재산권을 소멸시키기 위해서는 한국 법

78 64 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 령에 따라 이러한 권리의 소멸과 관련된 요건, 효과, 절차 등이 추가적으로 있어야 할 것이다. 오히려 일본 내에 이와 관련된 일본 국내법 제144호가 존재하나, 이는 일본 국내법률의 규율대상은 일본 국민임을 고려할 때 한일청구권협정 체결 후 개인의 청구권과 관련된 양국의 국내조치는 모두 없다 고 보아야 할 것이다. 더 나아가 일본측이 취한 국내법에 의한 재산권소멸 방식의 문제 즉 재산 권리 이익과 청구권을 분리하여 재산 권리 이익만을 소멸시킨 일본 국내법의 문제가 있다. 즉 불법행위로 인한 손해배상청구권은 확정되어 있는 권리가 아니므로 일본 국내법에 의해 소멸시키지 않았다고 주장함으로 인해 사법부에 의한 피해구제의 필요성이 대두될 수 밖에 없었다. 이러한 실질적 형식적 근본 문제들로 인해 일제 피해자들은 누구를 대상으로 하여 자신의 피해구 제를 호소하여야 하는지 모르는 상황에서 일본에서 재판투쟁을 하여야 했다. 아래에서는 이들 양국 사법부의 재판투쟁이 우리에게 무엇을 남겼는가를 중심으로 검토한다. 三. 한일법원 판결의 도달점 1. 일본의 경우 일본에서 이루어진 전후보상 재판은 대체로 1990년대 이후 본격적으로 이루어졌다. 그 상 세한 경위에 대하여는 관련 논문의 분석에 맡기고 본고에서는 재판의 도달점을 중심으로 논하 기로 한다. 일본 전후보상 재판과 관련하여 크게 몇 가지의 벽이 논의되었다. 하나는 사실인정 의 벽이고, 또 하나는 시간의 벽이며, 다른 하나는 조약의 항변이라는 벽이다. 이외에도 국가무 답책론, 별개 회사론 등이 큰 벽으로 주장되었다. 이러한 벽들에 막혀 피해 구제가 이루어지지 않았다고 볼 수 있다. 국가무답책론이란 행위 당시 국가의 공권력의 행사에 기인하는 손해에 대해서는 국가가 배상책임을 지지 않는다는 법리인데, 이 벽은 가해행위가 공권력의 행사로 인 정할 수 없다든가, 이 법리 자체가 현재의 재판규범으로 사용할 수 없다는 판결이 나오면서 현 재는 큰 장애물이 되지 못하고 있다. 별개 회사론의 경우에도 예를 들어 나고야 미쓰비시 여자 근로정신대 고등재판소 판결의 경우, 구 미쓰비시와 피고 사이에는 실질적 동일성이 있으며 피 고가 구 회사의 위법행위에 대해서 일체 관여하지 않고 책임지지 않는다는 취지의 주장을 하는 것이 신의칙상 용서할 수 없다고 해석할 여지가 있다고 하는 형태로 별개 회사론도 일본에서 점차 극복이 되었다고 할 수 있다. 앞서 언급한 사실인정, 시간, 조약의 항변 이 3가지 벽은 어떠한가? 실제 이 3가지 벽을 재 판을 통해 극복하여 간 것이 일본에서 전후보상 재판투쟁의 역사라 할 것이다. 우선 일본군위안부 재판의 경우 10건중 8건에서 구체적인 피해의 배경과 원고들의 피해가 사실인정 되었다. 지금도 일본에서 일본군위안부 피해사실 자체를 부정하는 자들이 많이 있다는

79 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 65 것을 감안하면 재판을 통해 사실인정이 된 것은 큰 의미를 지닌다. 판결에서 사실인정은 재판과 정에서 많은 증언과 서증 등 입증활동을 통해 이루어진다. 아울러 일본군위안부 재판에서 피해 사실의 인정 이외에도 이러한 피해를 입힌 일본군의 행동이 당시 국제법 및 국내법에 위반한 위법이라는 것이 인정되었다. 그 중에서는 나치의 만행에 준하는 중대한 인권침해로 판단된 것 도 있다. 시간의 벽과 관련하여 일본 민법의 경우 불법행위는 장기 20년의 기간설정이 있는데 최고재 판소가 제척기간으로 판단하고 있다. 이러한 시간의 벽은 강제동원 사건을 통해 극복이 되었다 고 보인다. 즉 강제동원 사건의 경우에는 정의 공평의 관점에서 제척기간의 적용 자체를 제한하 는 판결이 거듭되면서 시간의 벽은 허물어져 갔다고 볼 것이다. (하지만 일본군위안부 재판에서 는 이런 판결이 없는 실정임). 일본군위안부 판결과 관련하여 최종 승소판결은 없지만 판결 가운데에는 정부에 대해 해결 을 촉구한 것이 있고 이러한 부언 판결을 통해 전시성적강제피해자문제 해결 촉진법률안 이 성안되어 입법적 해결의 방향성이 제시된 것이 최종적 성과라 할 것이며, 일본군위안부의 피해 구제를 직접 목적으로 하는 것은 아니지만 원고들중 1인으로 참가하여 한일회담문서공개소송을 일본에서 제기하여 동경지방재판소에서 일부 승소판결을 받아 그 이후 비밀문서가 공개되어 가고 있는 것도 주목할 만한 성과라 할 것이다. 강제동원 피해의 경우에는 소송과 관련하여 개별적 화해를 이룩한 것이 나름대로 성과라 할 것이다. 한국인 피해자들의 경우 신일본제철, 일본강관, 후지코시등에서 화해가 이루어졌다. 중 국인 피해자들과 관련하여서는 개별적 화해를 넘어서 집단적으로 하나오카 기금 같은 집단적 화해가 이루어 졌다는 점이 큰 도달점이라 생각한다. 필자는 일본 전후보상 재판의 도달점과 관련하여 일본 최고재판소 니시마츠 판 결을 검토하고자 한다. 이 건에 대해서는 아다치 변호사의 발표와 중복되므로 여기서는 상세한 설명은 줄이기로 한 다. 조약의 항변이라는 벽과 관련하여서 살펴 본다. 결론만을 말하면, 일본 최고재판소는 샌프란시스코 강화조약의 틀 이란 이론을 도입하여 이 틀 안에서 이루어진 청구권의 포기가 가진 법리적 의미는 청구권을 실체적으로 소멸시키는 것까지를 의미하는 것이 아니고 당해 청구권에 기해 재판상 소구( 訴 求 ) 할 수 있는 권능을 잃게 하는 것에 머문다고 해석을 하였다. 이에 대해서는 국제인도법상 중대한 위법행위인 일본군위안 부나 강제동원 피해에 대해 강화조약을 통해 일본 정부는 면책시킬 수는 없다는 비판이 강하지 만, 새로운 입법 등에 의해 정부가 자발적으로 보상을 하는 것은 아무 문제가 없다는 것이 되었 다. 종래 일본 국회 법제국에서 샌프란시스코 강화조약 체제 아래에서는 개인에게 하는 입법은 조약에 저촉되기 때문에 못한다는 주장하여 왔는데 이것이 근거가 없다는 것이 명확이 된 것은

80 66 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 의미가 있다. 한편으로는 위 판결에서 상고인을 포함한 관계자들에 대해 피해자들의 구제를 위해 노력할 것을 기대한다 고 부언하여 이 부언을 살려 히로시마 安 野 사건과, 信 濃 川 사건에서 집단적 화해가 성립하였다. 결국 일본의 전후보상 재판을 통해 일본군위안부의 경우에는 입법적 해결을, 강제동원의 경우에는 기업과의 화해 나아가 일본 정부를 포함하여 해결하도록 촉구되었다는 것이 그 현재 까지의 도달점이 되고 있다. 2. 한국의 경우 한국의 경우 일본군위안부 피해자들이 당사자가 되어 이루어진 재판과 관련하여서는 2004 년 2월 서울행정법원에서 나온 정보공개소송판결과 2011년 8월 헌법재판소의 부작위위헌결정 이 있다. 정보공개소송을 통해 한국에서는 2005년 한일회담문서가 전면 공개되고 그 문서공개 를 통해 한일회담 당시 한국 정부의 책임이 명백히 밝혀지는 성과로 국외강제동원 피해자지원 법이 만들어 지게 되었고, 일본군위안부와 관련하여 한국 정부가 민관공동위원회의 법적 견해로 일본군위안부 피해 문제에 대해 한일청구권협정에도 불구하고 일본 정부의 법적 책임이 남아 있다고 밝히는 성과를 얻게 되었다. 그 이후 그 연속선상에서 일본군위안부 피해 문제가 한일청 구권협정을 통해 일본측에 법적 책임이 남아 있는가 여부에 대해 발생한 해석상의 분쟁을 한국 정부가 한일청구권협정 제3조에 따라 해결하여야 하는 작위의무를 다하지 않는 부작위가 헌법 위반이라는 결정이 나와 한국 정부로 하여금 문제해결을 위해 노력하게 만드는 성과를 얻었다 고 할 수 있다. 강제동원 피해자들의 소송과 관련하여서는 앞서 본 2004년 2월 서울행정법원 판결을 통해 한국 정부의 책임을 밝혀 피해자지원법을 만들게 한 것이 주목할 만한 성과이며 피해자지원법 의 적용과 관련된 소송을 통해 지원법의 적용 확대 혹은 지원법의 한계를 극복하려는 노력이 계속되고 있다는 점, 특히 1엔당 2,000원으로 환산하여 지급하도록 되어 있는 미수금지원금 조 항을 헌법재판을 통해 위헌이라 다투는 것을 계기로 헌법상 보장된 정당한 보상을 받으려는 노 력이 주목된다. 아울러 청구권자금을 사용한 포스코를 상대로 손해배상소송을 제기하여 포스코 가 일제 피해자들을 위해 출연하도록 만든 것이 큰 성과로 보인다. 한국에서 강제동원 피해자들의 법적 투쟁의 성과와 관련하여 그 도달점으로 작년 5.24 대법 원 판결이 있다. 이 판결은 현재 원심파기 되어 진행중이다. 강제동원 책임기업인 일본기업들을 상대로 손해배상을 구한 건으로 우리 대법원은 책임 인정취지의 판결을 하였고 그 후 어떻게 강제동원 피해자 문제를 해결할 것인가 현재 현안이 되고 있다. 필자는 위 대법원 판결은 일제

81 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 67 피해자들이 오랜 기간 한일 양국의 법정에서 투쟁한 성과를 집약한 것이며 이를 계기로 강제동 원 문제를 포괄적으로 해결하여야 한다는 문제의식을 가지고 있다. 그러기 위해서는 이 대법원 판결의 의미를 한일간에 공유하는 노력이 무엇보다 중요한 작업이 아닌가 생각한다. 그래서 이 번 대법원 판결과 관련되어 항을 달리하여 검토하기로 한다. 3. 불법행위에 기인한 피해구제 문제상 법리적인 수렴가능성 우리 대법원은 한일청구권협정에도 불구하고 원고들 개인의 손해배상청구권은 소멸하지 않 았다고 판단하면서 그 근거로 가) 한일청구권협정의 본질론, 나) 한일청구권협정 제1조의 자금 과 제2조의 법적 인과관계론, 다) 협상 과정 해석론, 라) 국가 및 개인의 독자적 법 주체론에 기한 한일청구권협정 조문론, 마) 한일청구권협정과 국내법 분리론 등 크게 5가지를 근거로 하 고 있다. 가)는 한일청구권협정은 일본의 식민지 배상을 청구하기 위한 협상이 아니라 샌프란시 스코 강화조약 제4조에 근거하여 한일 양국간의 재정적 민사적 채권 채무를 해결하기 위한 것 에 불과하다는 것이고, 나)는 한일청구권협정 제1조에 의해 일본 정부가 제공한 경제협력자금은 제2조에 의한 권리문제의 해결과 대가관계가 있다고 보이지 않고, 다)는 한일청구권협정 협상과 정에서 일본 정부는 식민 지배의 불법성을 인정하지 않은 채 강제동원 피해의 법적 피해 배상을 원천적으로 부인하여 이에 따라 한일 양국 정부는 일제의 한반도 지배의 성격에 대해 합의에 이르지 못하였는데 이러한 상황에서 일본의 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위로 인한 손해 배상청구권이 청구권협정의 적용대상에 포함되었다고 보기 어렵고, 라)는 국가가 조약에 의해 개인청구권을 소멸시킬 수 있다고 하더라도 국가와 국민 개인이 별개의 법적 주체임을 고려하 면 조약에 명확한 근거가 없는 한 조약 체결로 국가의 외교적 보호권 이외에 국민의 개인 청구 권을 소멸하였다고 볼 수 없을 것인데 한일청구권협정에는 개인청구권의 소멸에 관하여 한일 양국 정부의 의사의 합치가 있었다고 볼 충분한 근거가 없고, 마)는 일본이 한일청구권협정 직 후 일본국내에서 대한민국 국민의 일본국 및 그 국민에 대한 권리를 소멸시키는 내용의 재산권 조치법을 제정 시행한 조치는 한일청구권협정만으로 대한민국 국민 개인의 청구권이 소멸하지 않음을 전제로 할 때 비로소 이해될 수 있다는 점을 명백히 하였다. 이번 대법원이 든 5가지는 모두 법리적으로 일본의 사법부 재판례 및 행정부의 종래 주장과 같은 궤적을 가지고 있다. 즉 가),나),다)는 현재까지 일본 정부가 견지하고 있는 태도이며 북일 간 국교 정상화 협상에서도 그대로 관철되고 있는 논리이다. 특히 나)는 한일협정 체결 후 일본 정부가 발행한 해설서에도 명백히 법적 인과관계가 없다고 서술이 되어 있다. 마)의 논리 역시 일본에서 전후 보상 소송을 담당하여 온 변호사들의 주장 및 관련 판결의 판단 근거였다고 할 수 있다. 따라서 우리 대법원의 판결은 일본측과 이 점에서는 동일하다고 볼 것이다. 라)의 논점 역시 일본 최고재판소와 동일하다. 즉 일본 최고재판소는 니시마츠건설 사건에서 샌

82 68 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 프란시스코 강화조약의 틀 안에 이루어진 전후 처리에 관해 법적 견해를 밝히며 청구권을 실체 법적으로 소멸시키는 것이 아니라 단지 소구( 訴 求 ) 할 수 있는 권능을 상실할 뿐이라고 판단하 면서 채무자들의 자발적 이행을 촉구한 바 있다. 우리 대법원도 청구권이 소멸한 것이 아니라고 본 점에서는 일본 최고재판소와 동일하나 단 지 자발적 이행을 권고 받은 채무자들이 자발적 이행을 하지 않고 있기에 그에 대해 강제하는 판결을 한 것으로 일본 사법부 최고재판소의 권위를 담보하여 주었다고 평가할 수 있다고 본다. 그럼에도 불구하고 마치 서로 대립이 되는 판단이 나온 것인 양 보도되는 것은 극히 유감스러운 일이다. 그런 점에서 이번 판결로 한일간에 법치주의가 성숙하여 가고 있다고 보는 것이 타당할 것이다. 四. 과제에 대한 구체적 검토 1. 일본군위안부 문제 일본군위안부 문제 해결과 관련하여서는 일본 사법부에서 입법을 통한 해결을 제시한 바가 있고, 일본 최고재판소는 청구권이 실체적으로 살아 있으며 일본 정부의 자발적 책 임 이행을 촉구한 바 있다. 아울러 위 최고재판소의 판결을 통해 입법적 해결에 아무런 법적 장애물이 없어진 상황이다. 그럼에도 불구하고 일본 정부가 입법적 해결을 거부하는 것은 양국 사법부의 판단에 저촉되는 것이다. 실제 일본 정부는 일제 피해자에 대해 피해자로서 인정을 할 경우 입법적 구제를 하여 왔다. 원폭 피해자 손진두 사건에서 일본 최고재판소는 피폭자 의료법이 사회보장의 성격을 가진 법률임과 동시에 국가보상 성격을 가진 법률이기에 한일청구권협정에도 불구하고 일본 정부로부터 보상을 받을 권리가 존재함을 전제로, 이를 부인 하는 일본 정부를 상대로 법률 적용을 요구하여 온 원고의 손을 들어 주며 외국인인 한국인 피 해자에게도 보상적 성격의 법률인 피폭자 의료법이 적용되어야 한다는 취지의 판결을 함으로서 한일청구권협정에도 불구하고 피해자들에게 법에 의한 구제의 길을 열은 바가 있고(최고재판소 는 구 식민지출신의 피폭자인 한국인 피폭자에게 보상을 하는 것은 국가적 도의라고 결론지음), 일제시대 인권침해의 한 유형인 한센병 한국인 피해자에게도 한일청구권협정에도 불구하고 입 법에 의한 보상을 한 바 있다. 아울러 재일 한국인 전쟁부상자 및 희생자들에게도 입법을 통한 구제를 한 바가 있기 때문에 일본군 위안부 문제에 대해 입법적 해결을 거부할 아무런 법리적 장애물도 없고 선례적 위험성도 없는 상황이다. 따라서 한국 정부는 청구권협정 제3조에 따른 외교적 협의를 일본 정부와 하면서 일본에서 진행중인 전시성적강제피해자문제 해결 촉진법률안 의 통과를 위해 노력을 하는 것이 순리이

83 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 69 다. 일본 사법부의 판단의 핵심은 입법을 통한 피해자 구제이며, 어느 판결도 기금 혹은 총리의 담화를 통한 피해자 구제를 언급한 적은 없다. 만약 위 법률안의 개별 조항이 문제가 된다면 그 협의 수정을 통해 해결하면 되는 것이다. 최근 언론 보도에 의하면 민주당 정권 당시 한일간 에 일본군위안부 문제 해결을 위해 협의한 결과 타결 일괄 직전까지 갔다고 한다. 타결 일보 직전의 내용을 중심으로 위 법률안을 수정하는 것도 그 해결 대안의 하나일 것이다. 이런 해결 안이 결국 피해자들이 한일 양국 법정에서 투쟁하여온 성과물을 살려내는 것이다. 만일 그럼에도 불구하고 일본 정부가 이를 거부한다면, 주권면제 이론의 벽을 넘어 한국 법 원에서 일본 정부를 상대로 한 손해배상 소송을 통해 피해자들에게 정의를 돌려주어야 하는 것 도 마지막 수단으로 본격 검토하여 보아야 할 것이다. 2. 강제동원 피해자 문제 강제동원 피해자 문제는 현재 한일 양국 사법부의 투쟁을 통해 얻은 최고 도달점은 기업별 평화우호기금의 설립이다. 이런 점에서 개별적 평화우호기금 설립을 통한 집단적 화해의 길을 모색하거나 한국에서 설립될 예정인 가칭 일제피해자지원재단에 대한 출연을 통한 해결이 단기 적이며 현실적인 대안으로 생각된다. 장기적으로는 일본 법률에 의한 독일식 기억 책임 미래 재단의 설립을 통한 집단적 해결이 바람직할 것으로 보인다. 이것이 한일 양국 사법부의 지혜를 살리는 길이라 생각된다. 아울러 현재 헌법재판소에서 피해자 지원법에 규정되어 있는 1엔당 2,000원으로 환산한 미 수금지원금 조항의 위헌성이 다투어지고 있다. 이 미수금과 관련하여 피해자 지원법이 만들어 질 때 피해자들은 그 보상책임이 한국 정부에 있는지를 확인하기 위해 일본 정부에게 질의를 한 적이 있다. 현재 일본은행에 보관되어 있는 미수금은 현금 1억 6,779만 1,400엔, 유가증권 4,735만 5,600엔으로 이 돈이 1965년 당시 무상자금 3억불에 포함되어 있는가 하는 질문에 대 해 아베 수상은 그 논의의 상세에 대해서는 북일간 교섭에 줄 영향을 고려하여 답변을 할 수 없다는 무책임한 입장을 현재까지 취하고 있다. 그 결과 한국에서 만들어지는 지원법에 미수금 보상금이 아니라 지원금으로 타협을 할 수 밖에 없었던 것이다. 이 미수금과 관련되어 그 후 발전되어 온 양국 사법부의 판단을 집약하면, 우선 서울행정법 원의 판단에 의하면 한일청구권협정은 국민의 일본국에 대한 미수금 청구권을 국가가 수용하는 것을 내용으로 하는 것은 아니지만 채무자인 일본국에 대한 채권행사를 금지하여 사실상 채권 을 수용하는 것과 유사한 효과를 가져 오므로 이에 대한 보상은 완전한 보상에 가까운 것이어야 한다고 판단하고 있고, 일본 최고재판소의 최근 입장에 의하면 자발적으로 이를 채무자에게 돌 려 주어 자신의 채무를 이행하여야 할 것으로 해석된다. 이 공통점을 실현하는 노력을 한일간 상호하여야 할 때가 되었다고 본다.

84 70 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 특히 사할린의 경우 제142회 일본 국회 중의원 예산위원회 제2분과회에서 센고 쿠 요시토( 仙 石 由 人 ) 의원은 사할린잔류 한국인의 미불 우편저금, 간이보험이 몇가지 존재하 고 있는가 라는 질문에 대해 우정성 저금국 업무과장 나카자와 킨조( 中 澤 欣 三 )는 사할린에서 이용되고 있는 우편저금 등의 구좌수와 현재 잔고는 1997년 3월말 현재로, 우편저금에 대해서 는 구좌수로 약 59만건, 현재 잔고는 약 1억 8,700만엔, 간이생명보험에 관해서는 건수로 약 22만건, 금액은 약 7,000만엔으로 되어 있다 고 답변한 바가 있다. 이 사할린 우편저금 및 간이 보험에 대해서는 제118회 일본 국회 중의원 외무위원회에서, 당시 이가라시 고조( 五 十 嵐 広 三 ) 의원의 질문에 대해 우정성 저금국 업무과장 다나카 히로시( 田 中 博 )는 사할린에 주재하고 있는 분의 우편저금에 관하여는 확정채무이고 청구가 있으면 지불하지 않으면 아니된 다고 생각하는 바 입니다. 이 지불의 이행에 관하여는 현재 관계청과 조정을 하고 있는 바이므 로, 속히 결론을 지어, 가능한 한 빨리 해결하고자 노력하고 있다 고 답변을 한 바 있다. 그럼에 도 불구하고 그 후 일본 정부는 입장을 바꾸어 사할린으로부터 한국으로 영주 귀국한 자의 일본 국에 대한 재산권 혹은 배상 청구권이 소멸되었다고 일본 정부는 주장을 하여 한국 정부의 입장 과 명백한 해석상의 분쟁을 새롭게 일으키고 있다. 한국 정부가 한일청구권협정 제3조에 따라 분쟁해결절차로 나아갈 경우 일본국에 의한 보 상 혹은 기금 설립이 될 가능성이 충분히 있다고 보아 사할린 피해자들은 한국 정부의 작위의무 이행을 촉구하며 헌법소원이 제기하여 현재 헌법재판소에서 계류 중이다. 참고로 사할린 우편저 금 소송에서는 액면의 2,000배의 금액 지급을 구하였다(다케우치씨에 의하면 적어도 5,000배는 되어야 할 것으로 주장하며 후생연금탈퇴수당으로 99엔이 지급된 근로정신대피해자들의 경우 에도 약 50만엔 정도는 지급되어야 할 것이라 함). 한일청구권협정 체결 당시 경제협력의 형태로 피해자 개인 구제를 하지 않았던 양국 정부가 양국 사법부의 판결의 도달점을 재확인하여 미불 우편저금, 미불 공탁금을 개인 보상을 위한 기금 설립의 밑천으로 삼아 공동으로 추진하는 것이 양국 사법부의 지혜를 살리는 길이라 생각 한다. 五. 남은 과제들 이러한 양국 법원의 판결의 도달점을 살려 해결하기 위해서는 일본측의 여론 조성이 중요하 다. 한국에서 일제 피해자들에 대한 지원 움직임이 가시화 된 것에는 여러 원인이 있겠지만 한 일회담문서공개를 통해 들어난 한국 정부의 책임을 한국 언론이 여론화한 것이 큰 원동력이었 다고 생각한다. 이런 점에서 보면 현재 일본 정부가 동경지방재판소의 승소판결에도 불구하고 문서공개를 완전히 하지 않고 있다는 것이 큰 장애물이고, 그 나마 일부 공개되고 있는 문서에 대해서도 일본 여론이 비밀로 하여 온 배경이 무엇인지를 여론화하지 못하고 있는 것이 문제해 결을 막고 있다고 생각한다. 이에 대한 한일 양국의 관심을 촉구하면서 이 글을 마치기로 한다.

85 한일 법원 판결의 도달점과 향후 과제 일본군위안부 및 강제동원 피해자 문제를 중심으로 71 대한변호사협회와 일본변호사연합회의 공동선언 대한변호사협회(대한변협)와 일본변호사연합회(일변연)는 2010년 6월 21일에 서울에서 개최된 공동 심포지엄 에서 일본 식민지 지배하 한국 국민에 대한 인권침해, 특히 아시아 태평양 전쟁 당시의 인권 침해 피해가 한일 양국 정부에 의해서 충분히 회복되지 않은 채 방치되어 있는 것에 대해, 양 변호사회가 함께 그 피해 회복을 위해 노력해야 한다는 중요성을 확인했다. 대한변협과 일변연은 현실적 과제로서 우선 일본군 위안부 문제에 대한 입법 실현을 위한 노력이 필요하다는 인식을 공유함과 동시에, 1965년 한일청구권협정에서 해결되지 않은 강제 동원 피해를 포함한 여러 과제에 대해서, 법적 문제와 해결책을 검토하기로 했다. 대한변협과 일변연은 상기의 심포지엄과 그 후의 검토 및 오늘 도쿄에서 개최된 공동 심포지엄의 성과를 바탕으로 아시아 태평양 전쟁 당시의 한국 국민에 대한 인권 침해 피해의 회복을 요구하고, 아래와 같이 선언한다. 1. 우리는, 한국병합조약 체결로부터 100년이 지났음에도 불구하고, 한일 양국 및 양 국민이 한국병합의 과정이나 한국병합조약의 효력에 대한 인식을 공유하고 있지 않는 상황에서, 과거의 역사적 사실 인식의 공유를 향한 노력을 통해 한일 양국 및 양 국민의 상호 이해와 상호 신뢰가 깊어지게 하는 것이, 양호한 한일관계의 미래를 위해 쌓는 주춧돌인 것을 확인한다. 2. 우리는, 일본군 위안부 문제의 해결을 위한 입법이, 일본 정부 및 국회에 의해 신속하게 이루어져야 함을 확인한다. 이 입법에는, 일본군이 직접적 혹은 간접적으로 관여하여 설치 운영한 위안소 등에서 여성에 대한 조직적이고 계속적인 성적 행위의 강제가 당시의 국제법 국내법에 위반하는 중대한 인권침해이며, 여성에 대한 명예와 존엄을 심각하게 손상시키는 것임을 일본이 인정하고 피해자에 대해서 사죄하고, 그 책임을 분명히 하여 피해자의 명예와 존엄 회복을 위한 금전의 보상을 포함한 조치를 취하며, 그 사업을 실시함에 있어서는 내각총리대신 및 관계 각료를 포함한 실시위원회를 설치하고 피해자 및 피해자를 대리하는 자의 의견을 청취하는 것 등이 포함되어야 한다. 또, 일본 정부는 일본군 위안부 문제를 역사적 교훈으로 삼기 위해서, 철저한 진상 규명과 교육 홍보를 위한 방책을 세우지 않으면 안 된다. 대한변협과 일변연은, 이러한 내용을 일본군 위안부 문제의 최종적 해결에 관한 제언 으로서 정리하여 공동으로 공표하기로 했다. 3. 우리는, 1965년 한일청구권협정의 완전 최종 해결 조항의 내용과 범위에 관한 양국 정부의 일관성 없는 해석 대응이 피해자들을 위한 정당한 권리 구제를 방해하고 피해자들의 불신감을 조장해 왔다는 것을 확인한다. 이러한 사태를 해소하기 위해서, 한일기본조약 등의 체결 과정에 관한 관계 문서를 완전하게 공개하여 인식을 공유하고, 실현 가능한 해결책을 모색하여야 하며, 한국 정부와 같이 일본 정부도 자발적으로 관계 문서를 전면적으로 공개하는 것이 중요하다는 인식에 이르렀다. 4. 한국에서는 강제 동원에 의한 피해의 구제를 위해서 강제 동원 피해의 진상 규명 및 지원을 위한 법률이 제정되어 있지만, 아직 그렇지 못한 일본정부에서도 진상 규명, 사죄와 배상을 목적으로 한 조치를 취해야 한다. 또한 우리는, 2007년 4월 27일 일본의 최고재판소가 강제 동원에 관련된 기업 및 그 관계자에 대해 강제 동원 피해자들에 대한 자발적인 보상을 위한 노력을 촉구했던 것에 유의하면서, 이미 자발적인 노력을 실시하고 있는 기업을 평가하는 것과 동시에, 다른 기업에 대해서도 같은 노력을 실시하도록 호소한다. 이때 상기되어야 하는 것은, 독일에서 강제 노동 피해에 대해, 독일 정부와 독일 기업이 공동으로 기억 책임 미래 기금을 설립해, 피해자의 피해 회복을 도모했다는 것이다. 한국에서는, 진상규명위원회가 피해자로부터 의 피해 신고를 접수받아 피해 사실을 심사하고 있기 때문에, 동 위원회와도 제휴하여 한일 양국 정부의 공동 작업에 의해 강제 동원 피해자의 피해 회복을 진행시키는 일도 검토해야 한다. 5. 우리는, 전몰자 전상자에 대한 원호 제도 및 국민연금제도의 대상에서 재일 한국인 고령자를 제외하고 있는 문제나, 공탁금이나 우편저금의 반환 문제, 재일 한국인의 법적 지위 권리, 한국인 군인 군속이나 강제 동원에 의한 피해자의 유골의 발굴과 수집 봉환, 한국 문화재의 반환 등, 식민지 지배나 강제 동원으로 발생된 문제가 그밖에도 잔존해 있고, 그 해결을 위해서 협동하는 것이 중요하다는 것을 확인한다. 대한변협과 일변연은 피해자 등의 피해 회복이, 일본과 한국의 미래를 위해서 반드시 해결되어야 하는 과제이며, 해결을 위한 한일 상호의 노력 자체가 미래 지향적인 작업인 것을 재차 확인함과 동시에, 향후 이미 지적되고 있는 개별적 쟁점을 조사 검토하기 위해 공동의 위원회를 설립하는 등, 지속적인 조사 연구 및 교류를 통하여 피해자 등의 피해가 회복되는 그 날까지 공동 노력할 것을 선언한다. 2010년 12월 11일 대한변호사협회 회장 김 평 우 일본변호사연합회 회장 우쓰노미야 겐지

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87 조선인 강제 연행론의 계보( 년) -식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서- 이타가키 류타 ( 板 垣 龍 太, 도지샤대학 교수)

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89 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 75 조선인 강제 연행론의 계보( 년) -식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서- 이타가키 류타 ( 板 垣 龍 太, 도지샤대학 교수) <목 차> 1. 식민지지배 책임론의 계보 2. 보상, 처벌, 역사서술 : 년 3. 도항사( 渡 航 史 )를 이야기한다는 것 : 년 4. 맺음말 1. 식민지지배 책임론의 계보 영어로 colonial responsibility 로도 번역되는 식민지 지배 책임 이라는 개념은 종종 오해를 받 기 쉽다. 이 개념은 말할 필요도 없이 식민지를 지배할 책임, 다시 말해 백인의 책무 같은 것이 아니다. 혹은 책임 개념이 가지는 식민지적 바이어스를 지적하는 것 같은 일반적인 비판 이론을 전개하려고 하는 것도 아니다. 먼저 간결하게 요점을 정리해 두면, 식민지 지배 책임 은 적어도 역사 적으로는 전쟁 책임 에서 파생된 개념이다. 1) 일본을 포함한 동아시아에 있어서, 전쟁 책임 은 아시 아태평양전쟁에 있어서의 일본군 일본 정부의 전쟁 범죄와 방대하고 다양한 피해에 대한 사죄, 진상 규명, 책임 추궁, 배상 보상, 기타 미해결 제 문제와 관련되어 개념화되어 왔다. 그렇지만 전쟁 책 임 은 전쟁 에 대해서만 적용되어 왔다는 한계를 안고 있다. 예를 들면 1919년의 3 1운동에 대한 1) 지금까지 나는 식민지 지배 책임 이라는 개념에 대해서 다음과 같은 글을 공간한 적이 있다. 1 植 民 地 支 配 責 任 を 定 立 するために ( 中 野 敏 男 他 編, 繼 續 する 植 民 地 主 義, 靑 弓 社, 2005). 2 脫 冷 戰 と 植 民 地 支 配 責 任 の 追 及 ( 金 富 子 中 野 敏 男 編, 歷 史 と 責 任, 靑 弓 社, 2008;한국어판= 탈냉전과 식민지지배책임의 추급, 나카노 도시오 김부자 편저, 역사와 책임 : 위안부 문제와 1990년대, 선인, 2008). 3 日 韓 會 談 反 對 運 動 と 植 民 地 支 配 責 任 論 ( 思 想 2010년 1월호, 岩 波 書 店 ;한국어판= 한일회담 반대운동과 식민지 지배 책임론, 미야지마 히로시 외 지음, 일본, 한국병합을 말하다 : 일본의 진보 역사학자들이 말 하는 한국 강제 병합의 의미, 열린책들, 2011). 4 植 民 地 支 配 責 任 を 考 える (강연록)( 徐 勝 前 田 朗 編, 文 明 と 野 蠻 を 超 えて, かもがわ 出 版, 2011). 5 認 識 の 玄 界 灘 をこえて: 植 民 地 主 義 と 冷 戰 の 現 在 ( インパクション 183호, 2012). 본고의 1 은 이미 공간된 글과 중복되는 부분이 있다는 점을 이해해 주길 바란다. 또 전쟁책임론과 관련해서 식민지 지배 책임론을 통사적( 通 史 的 )으로 쫓는 시도로 요시자와 후미토시( 吉 澤 文 壽, 日 本 の 戰 爭 責 任 論 におけ る 植 民 地 責 任 ( 永 原 陽 子 編, 植 民 地 責 任 論 : 脫 植 民 地 化 の 比 較 史, 靑 木 書 店, 2010)을 참조.

90 76 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 가혹한 탄압을 떠올려 볼 때, 그것은 분명히 아시아태평양전쟁의 일부가 아니며, 주권국가 간의 전쟁 도 아니다. 그렇다고 해서, 장 폴 사르트르의 식민지주의론에 있어서의 절묘한 표현을 빌려 말하자면, 그것은 일련의 우연한 사건 이 아니라, 오히려 하나의 시스템 (un systeme)으로서의 식민지주의로 인해 야기된 것이다. 2) 일본의 조선 식민지 지배의 제 문제가 전쟁 책임의 문제로 환원되었다고 한다 면, 우리는 식민지화의 프로세스나 식민지 지배 하에서 일어난 방대한 비인도 행위를 놓치게 될 것이 다. 식민지 지배란 과연 평시 인가 하는 물음도 충분히 검토할 가치가 있다. 그렇기 때문에 식민지 지배 책임이라는 개념이 필요한 것이다. 나는 식민지 지배 책임을 묻기 위해서는 적어도 3가지 준비 작업이 필요하다고 생각하고 있다. 첫 번째는 법학적인 준비 작업이다. 다시 말해, 평화에 대한 죄 나 인도에 대한 죄, 제노사이드 등 기존의 전쟁 범죄에 관한 개념을 기초로 하면서, 식민지 지배 책임을 사법적으로 개념화해 가는 작업이다. 그것은 동시에 20~21세기의 국제법 질서 안에서 왜 식민지 지배 책임이 단죄되어 오지 않았는가 하는 반성이 따르는 것이어야 한다. 두 번째는 역사학적인 준비 작업이다. 다시 말해, 식민 지 지배의 피해/가해의 역사적 사실 및 그 구조를 실증적으로 확정해 가는 작업이다. 세 번째는 식민 지 지배 책임론의 계보 작성이다. 이것은 첫 번째와 두 번째의 준비 작업 사이에 위치하여 양자를 이어주는 것이라고 나는 생각하고 있다. 이하에서 이 세 번째의 점에 대해서 부연하고자 한다. 식민지 지배 책임이란 완전히 새로운 개념이 아니다. 최근에 일본에서 나온 공동 연구를 통해 알 수 있는 바와 같이, 세계 각지에서 개념으로서 명시적으로 사용하게 된 것은 최근의 일, 특히 1990년대 이후이다. 3) 그러나 그것은 다양한 형태로 계속해서 문제시되어 왔다. 일본에서는 늦어도 1960년대에는 용어로 확인된다. 이것은 한일회담 반대운동 과정에서 식민지 문제를 중시한 운동체가 제기한 것이었다. 4) 후술할 바와 같이 용어로서 성립하기 이전부터 문제 제기로서의 식민지 지배 책 임론이 존재하고 있었던 것은 말할 필요도 없다. 또, 유럽으로 눈을 돌려보더라도, 예를 들면 1950년 이라는 시기에 마르티니크의 에메 세제르는 이 나치즘이라는 것을, 그것이 자신들에 대하여 맹위를 떨칠 때까지는 허용하고, 면죄하고, 눈을 감고, 정당화해 왔다 왜냐하면, 그것은 그때까지는 비유 럽인에 대해서밖에 적용되지 않았기 때문이다 라고 논했다. 즉, 그때까지 식민지 주민에게로 향해 있던 인도에 대한 죄 가 유럽 내부에서 행해졌을 때야 비로소 규탄의 대상이 된 것을 신랄하게 비판 한 것이다. 5) 그러나 일본에서는 아시아태평양전쟁 패전 의 충격이 너무나 컸기 때문인지, 식민지 지배 책임 2) ジャン-ポール サルトル, 植 民 地 主 義 は 一 つの 体 制 である ( 多 田 道 太 郞 譯, 植 民 地 の 問 題, 人 文 書 院, 2000 에 수록). 3) 永 原 陽 子 編, 植 民 地 責 任 論, 靑 木 書 店, 또 앞의 歷 史 と 責 任 도 참조하길 바란다. 4) 앞의 졸고, 日 韓 會 談 反 對 運 動 と 植 民 地 支 配 責 任 論. 5) エメ セゼール, 歸 鄕 ノート 植 民 地 主 義 論 ( 砂 野 幸 稔 譯, 平 凡 社 ライブラリー, 2004, p.137). 또 세제르는 다음과 같이 단언한다. 죄 없는 식민지화 같은 것은 없으며, 죄를 뒤집어쓴 식민지화 같은 것은 없다 (같은 책, p.142).

91 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 77 론은 전쟁 책임론의 그늘에 가려지면서 주변적인 존재가 되었다. 전후( 戰 後 ) 일본 국내외에서 식민지 지배 책임론이 제기되어 왔지만, 그것은 하나의 목소리로 조직화되지 못하고, 다양한 입장에서 나온 여러 가지 목소리가 제각각이었던 것이 실정이다. 그 때문에 그러한 목소리가 일본 내부에서 논의의 주류를 이루지 못했다. 또, 예를 들면 프랑스에서는 1998년 전(재무장관인 모리스 파퐁이 과거에 비 쉬 정권 하의 유대인 강제 이송에 관여했다 하여 인도에 대한 죄 로 재판받았고, 유죄 판결을 받았 다. 이 재판이 있으면서 파리 경시총감 시절이었던 1960년 알제리 인의 폭동에 대한 유혈 진압으로 많은 사망자를 낸 사실도 동시에 화제가 되었지만, 결국 이것은 심판 대상이 되지 않았다. 6) 유럽 내 에서는 전승국 에서조차 적극적으로 책임을 물었던 인도에 대한 죄 가 알제리를 비롯한 유럽 외의 식민지 문제에 적용될 때는 갑자기 무뎌지는 것이다. 그러한 점에서 보면, 식민지 지배 책임론은 세 계 각지에서 부단히 제기되어 왔지만, 근대 세계 시스템 속에서 최근에 이르기까지 구조적으로 주변 화되어 왔다고 할 수 있겠다. 그렇기 때문에 식민지 지배 책임론의 계보를 짚어보는 것은 유럽에서 시작되는 주권국가 간의 국제법 체제의 이면에 있었던 국제관습법이라고도 말할 만한 수맥을 찾아내고 재구축하기 위해서도 필요한 작업이다. 다시 말해, 식민지 지배의 책임을 둘러싸고, 어떤 운동과 요구가 있어 왔고, 논설들 이 나왔을까? 각각의 배경은 무엇이고, 어떤 관계성을 갖고, 어떤 구체적인 언어적 표현으로 이의 신청이 나왔는가? 이의 신청은 어떠한 힘에 의해 무시되거나, 부인되거나, 왜곡되거나, 주변화되어 왔는가? 책임을 묻는 목소리들 간에는 어떤 연결고리를 찾을 수 있는가? 반대로 어째서 조직화되지 못하고 제각각이었을까? 그러한 것들을 집적한 아카이브 7) 는 기존의 국제법을 탈구축( 脫 構 築 )하고, 식민지 지배 책임을 정립해 나갈 때의 원천이 된다. 식민지 지배 책임론의 계보가 식민지시대에 일어 난 일에 관한 역사적인 사실 규명과 현재에 있어서의 법적인 정식화의 작업을 이어주는 위치에 있다 는 것은 이상에서 말한 것과 같은 의미에서이다. 일본과 한반도와의 관계에 관련된 식민지 지배 책임론의 계보에 대해서는 이미 몇 가지가 규명되 었다. 1945년부터 몇 년 동안에 관해서 말하자면, 예를 들면 패전 직후 일본 정부의 식민지 인식의 형성 과정을 추적한 미야모토 마사아키( 宮 本 正 明 )의 연구, 재일조선인운동이 식민지 문제와 관련하 여 도쿄재판을 동시대에 비판했던 것을 밝힌 정영환( 鄭 榮 桓 )의 연구, 대한민국 정부가 샌프란시스코 강화회의에 참가하는 것을 거부당하는 과정을 식민지 문제로 규명한 김민수( 金 民 樹 )의 연구 등이 주 목받는다. 8) 가장 실증적이고 결실 있는 성과가 나오고 있는 것은 한일회담 연구이다. 한국에서 한일 회담 문서가 전면 공개되기 이전부터 오타 오사무( 太 田 修 )나 요시자와 후미토시( 吉 澤 文 壽 ) 같은 연 6) 平 野 千 果 子, 第 二 次 世 界 大 戰 とフランス 植 民 地 : 克 服 すべき 過 去 とは 何 か ( 思 想 1999년 1월호). 7) 계보 나 아카이브 라는 개념에 대해서는 미셸 푸코의 고찰이 유익하다( ニーチェ, 系 譜 學, 歷 史 フーコー コレクション3, ちくま 學 芸 文 庫, 2006에 수록). 8) 宮 本 正 明, 敗 戰 直 後 における 日 本 政 府 朝 鮮 關 係 者 の 植 民 地 統 治 認 識 の 形 成 ( 硏 究 紀 要 世 界 人 權 問 題 硏 究 セ ンター 11호, 2006). 鄭 榮 桓, 東 京 裁 判 をめぐる 在 日 朝 鮮 人 發 行 新 聞 機 關 紙 の 論 調 ( 日 韓 相 互 認 識 1호, 2008). 金 民 樹, 對 日 講 和 條 約 と 韓 國 參 加 問 題 ( 季 刊 國 際 政 治 131호, 2002).

92 78 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 구자는 정부나 민간에서의 식민지 인식을 역사학적으로 탐구한 학술서를 내놓았고, 9) 그 후 자료 공 개에 따라 수많은 연구가 나오고 있다. 그러한 전후 의 묻혀있던 논의를 일본과 한반도와의 관계에 입각해서 끄집어내어, 식민지 지배 책임론의 계보 라고도 할 만한 것을 실증적으로 다시 짚어보는 일은 한일조약의 귀결이 오늘날에도 여전히 계속해서 문제가 되고, 북일 국교정상화 협상이 암초에 걸려 있는 현재 상황에서도 중요한 의의를 가진다. 본고에서는 그러한 식민지 지배 책임론의 계보 작성의 일환으로 조선인 강제연행론을 다루고자 한다. 10) 조선인 강제연행은 일본의 식민지 통치로 인해 야기된 심각한 비인도 행위로 지금까지도 진상 규명, 보상 등에 있어서 미결된 문제가 있으며, 논의가 계속되고 있다. 조선인 강제연행은 그것 이 전시 총동원 체제의 일환이었다는 점에서는 전쟁 책임의 문제이자, 식민지 주민의 대규모 동원이 었다는 점에서는 식민지 지배 책임의 문제이기도 하다. 1965년에 초판이 출판된 박경식의 조선인 강제연행의 기록 ( 未 來 社 )은 말할 필요도 없이 전시 중 조선인의 강제적인 동원에 대해서 처음으로 정리가 이루어진 저작이다. 한일회담 이 강행되고 있는 현재 에 대한 비판에서 쓰기 시작한 이 책은 그 후의 한일협정 체제 에 있어서의 진상규명운동과 연구의 출발점이 되었다. 그와 동시에 이 책은 그때까지 이루어졌던 논의의 도달점의 하나였다. 이 책이 나오기 이전부터 다양한 장에서 전시 하의 조선인 강제 동원을 조사하거나 논하는 움직임이 있었다. 그러한 것들은 어떠한 장에서, 누가, 무엇을 목적으로 기록한 것인가, 거기에 무엇이 담기고, 무엇이 문제시 되었는가? 본고의 과제는 여 기 있다. 본고에서 나는 조선인 강제연행론 계보의 대략적인 그림의 일부를 제시하겠다. 조선인 강제연행 이 전후에 어떻게 논의되어 왔는가 하는 점에 대해서는 야마다 쇼지( 山 田 昭 次 )가 좁은 의미에서의 연구사 에 한정하지 않은 연구사를 정리하고 있어, 많이 참고 된다. 11) 단 1965년 이전에 대해서는 단편적인 기술에 머무른다. 지금까지 내가 조사를 진척시킨 범위 내에서 말하면, 재일조선인운동사 를 중심으로 다음과 같이 시대구분을 할 수 있다고 생각된다 년 : 재일본조선인연맹(조련)이 활동하던 시대. 조련에 의한 기업에 대한 보상 요구, 재일조선인운동의 극동국제군사재판(도쿄재판) 비판, 재일조선인이 주체가 된 조선사 서술 등 에서 논의된다 년 : 조련의 강제 해산(1949년 9월)으로부터 민전(재일조선통일민주전선, 1951년 1 9) 太 田 修, 日 韓 交 涉 : 請 求 權 交 涉 の 問 題 (クレイン, 2003), 吉 澤 文 壽, 戰 後 日 韓 關 係 : 國 交 正 常 化 交 涉 をめぐっ て (クレイン, 2005). 10) 본고에서는 모집 관 알선 징용 등 동원 형태는 불문하며, 또 연행 후의 강제 노동도 포함하는 용어로서 광범 위하게 사용되고 있는 조선인 강제 연행 을 채용한다. 주로 노동 동원을 대상으로 하는데, 병사 군속이나 위 안부 로서의 군사 동원이 동시에 언급되고 있는 자료도 많아 그것을 포함해서 언급하는 경우도 있다. 11) 야마다 쇼지는 적어도 3번에 걸쳐 연구사를 정리한 적이 있다. 朝 鮮 人 中 國 人 强 制 連 行 硏 究 史 試 論 ( 旗 田 巍 先 生 古 希 記 念 會, 朝 鮮 歷 史 論 集 下 卷, 龍 溪 書 舍, 1979), 朝 鮮 人 强 制 連 行 硏 究 史 覺 書 ( 朝 鮮 人 强 制 連 行 論 文 集 成, 明 石 書 店, 1993), 朝 鮮 人 戰 時 勞 働 動 員 史 硏 究 の 步 み ( 山 田 昭 次 他, 朝 鮮 人 戰 時 勞 働 動 員, 岩 波 書 店, 2005, 제1장).

93 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 79 월 결성)을 거쳐, 재일본조선인총연합회(총련)로 노선 전환(1955년 5월)할 때까지의 시기. 운 동의 재편에 관한 논의, 도쿄 도립 조선인학교의 존속을 둘러싼 운동 과정에서 문제제기가 이루어진다 년 : 총련 결성으로부터 소위 귀국운동 이 본격적으로 시작되는 1958년 9월 이전의 시기. 총련에 한 때 존재했던 조선연구소에서의 연구 전개와 좌절, 오무라( 大 村 )수용소에서의 수용과 송환을 둘러싼 문제, 조선인 유골 문제 등을 통해서 논의가 제시된다 년 : 귀국 운동의 시작에서부터 소위 귀국사업 이 본격적으로 시작되는 1959년 말 까지의 시기. 재일조선인의 북한(조선민주주의인민공화국)으로의 귀국 을 둘러싼 공방 속에 서 상이한 입장에서의 논의가 제기된다 년 : 한일회담 반대운동이 전개되고 있었던 시기. 중국인 강제연행 조사와의 연계, 북한의 성명, 한일회담 반대운동 속에서 논의와 조사가 진전된다. 본고에서는 지면의 한계로 1 2의 시기, 다시 말해 년으로 좁혀서 조선인 강제연행 론의 계보를 짚어보겠다. 3 이후는 다른 기회를 빌어 정리하고자 한다. 또, 남북한에 있어서의 논의 에 대해서도 언급하겠지만, 주로 일본에서 나온 것에 초점을 맞추었다. 통사적인 기술보다는 다소 단편적일지 모르지만, 각각의 시기에서 상징적이라고 생각되는 자료를 선택하여 거기에서 기록된 말 을 분석하는 데에 중점을 두려고 한다. 2. 보상, 처벌, 역사서술 : 년 일본의 패전 과 조선의 해방 으로 일본 각지에 동원되어 있던 조선인들은 귀환을 서둘렀고, 그 와 동시에 각지의 광산과 공장 등에서 보상을 요구하며 일어났다. 박경식에 따르면, 1945년 8 9월 에 45 52곳의 탄광 사업소에서 조선인 중국인이 조기 귀국과 보상을 요구하기 위해 일어났다. 12) 1945년 10월에 결성된 조련이 가장 먼저 착수한 활동의 하나는 100만 명이 넘는 조선인의 귀국 문제 와 각지의 노동 현장에서의 보상 요구였다. 13) 조련의 중앙위원회 총무부의 보고(1946년 10월 19일 현재)에 따르면, 조련이 실질적으로 노동 분쟁을 해결한 것은 340건, 인원으로는 43,314명, 금액으로 는 26,876,844엔에 상당하는 것이었다. 14) 이러한 각지에서의 일어난 조련의 보상 요구에 대해서는 12) 朴 慶 植, 解 放 後 在 日 朝 鮮 人 運 動 史, 三 一 書 房, 1989, p ) 朝 鮮 人 生 活 權 擁 護 委 員 會 ニュース 특집호 朝 連 はいかに 斗 つているか (제17호, 1947년 4월 5일)는 조 련 속성 이해 로서 이제까지 활동을 10점에 걸쳐 정리 소개하고 있다. 그 중 첫 항목이 노무자를 중심으로 한 귀국 문제 이며, 두 번째가 노동 분쟁과 재산 접수, 세 번째가 계획 수송 문제 였다. 14) 在 日 本 朝 鮮 人 聯 盟, 總 務 部 經 過 報 告 ( 朝 鮮 問 題 硏 究 叢 書 第 9 卷, 1983, p.93). 앞의 朝 連 はいかに 斗 つて いるか 에서는 77건, 13,244명, 8,011,101엔으로 훨씬 적은 숫자가 소개되고 있다.

94 80 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 고쇼 다다시( 古 庄 正 )의 연구에 자세한데, 15) 이 시점에서 강제연행은 당연히 아직 역사 가 되지 않았 고, 강제 동원된 당사자와 그를 지원하는 조련에 의한, 시급을 요하는 운동이었다. 여기에서는 1946 년에 씌어진 2개의 자료를 보기로 하겠다. 우선 1946년 1월 7일자의 조련중앙총본부가 노동부장 명의로 니혼건설공업( 日 本 建 設 工 業 ) 통제 조합에 진정했던 각서 이다. 16) 우선 각서 는 조선인이 일본 제국주의 침략전쟁 의 굴욕적 노예 상태 에서 해방되어, 민족적 국제적 인격적으로 자유 평등의 권리를 탈환 하는 데에 이르렀음에도 불구하고, 기업 측은 노동자의 무지를 이용해서 책임 회피를 꾀하는 것 같은 비인도적 포학 행위 를 하고 있으며, 이것은 전쟁범죄적 이라고 단정했다. 거기에서 조련, 귀사의 이러한 죄악적 폭상( 暴 狀 )과 배덕적( 背 德 的 ) 행위의 책임을 철저하게 물어 포츠담선언 에 따라 보장된 조선인의 복리와 권위를 옹호한다 고 주장했다. 그런 다음, A. 종합적인 정보의 제공, B. 현재자( 現 在 者 )에 대한 대우 (해고 수당, 귀국까지의 생활비 부담, 귀국 비용), C. 자유귀국자 행방불명자에 대해서도 B를 적용 해 조련에 일임할 것을 요구했다. 다음으로 박흥규( 朴 興 圭 )가 조련중앙총본부 문화부의 종합잡지 조련문화 에 기고한 강제 노동 자 (한글)이다. 17) 日 本 帝 國 主 義 侵 略 戰 爭 의 遂 行 에 必 要 한 勞 務 者 의 不 足 을 補 充 키 爲 하야, 노 예적인 강제 노동이 이루어졌지만, 이 冷 酷 한 過 去 에 對 허야 눈물과 寒 心 만으로 滿 足 할 것이 안이 라 實 質 的 으로 對 策 을 講 究 치 않으면 안 될 것이다. 그러기 위해서는 민주주의적인 조선인민공화 국 을 건설하는 동시에, 帝 國 主 義 의 侵 略 思 想 과 그 根 據 를 世 界 的 으로 淸 掃 하야 弱 肉 强 食 의 積 弊 를 根 絶 식힐 필요가 있다. 그 당면 문제로서 徵 用 과 募 集 으로 雇 傭 되여 잇든 同 胞 의 利 益 을 爲 하 야 鬪 爭 해야 한다고 했다. 그리고 퇴직 수당, 징용해제 수당, 노동연금, 전재( 戰 災 )위로금 등의 각종 수당, 강제저금 각종 적립금, 전재사( 戰 災 死 ) 부상사( 負 傷 死 ) 병사자에 대한 유족부조료( 遺 族 扶 助 料 ) 장제료( 葬 祭 料 ), 사망특별급여금, 공상사( 公 傷 死 )특별급여금, 향화료( 香 花 料 ), 노무보국회 경 조비, 전재사망상해보험, 간이보험 등의 지불을 요구했다. 그것은 고국으로 돌아간 동포와 유족들의 위로가 되는 동시에, 국가 건설에도 도움이 된다고 논했다. 이렇게 해방, 귀국, 건국 준비라는 1945년 직후의 생생한 상황의 속에서 피해 당사자를 중심으로 강제연행에 대한 무수한 보상 요구의 말들이 쏟아지고 있었다. 그러한 운동은 일본 열도로만 끝나지 않고, 한반도에서도 전개되고 있었다. 예를 들면 군산에서는 1,000명에 가까운 조선인이 부청( 府 廳 )을 포위하고, 이노우에( 井 上 ) 부윤( 府 尹 )에게 면회를 요구하고, 응징자( 應 徵 者 )와 군속의 냉혹한 대우를 15) 古 庄 正, 日 本 製 鐵 株 式 會 社 の 朝 鮮 人 强 制 連 行 と 戰 後 處 理 ( 駒 澤 大 學 經 濟 學 論 集 25-1, 1993), 古 庄 正, 足 尾 銅 山 朝 鮮 人 强 制 連 行 と 戰 後 處 理 ( 駒 澤 大 學 經 濟 學 論 集 26-4, 1995), 古 庄 正, 政 府 と 企 業 の 戰 後 處 理 ( 朝 鮮 人 戰 時 勞 働 動 員, 岩 波 書 店, 2005, 제7장). 16) 華 鮮 勞 務 對 策 委 員 會 活 動 記 錄 ( 日 本 建 設 工 業 會 華 鮮 勞 務 對 策 委 員 會, 1947년 6월)에 일본어판이 수록. 한글판은 조련 앞의 總 務 部 經 過 報 告 안에 게재되어 있다. 17) 朴 興 圭, 强 制 勞 働 者 朝 聯 文 化 창간호, 1946년 4월( 朴 慶 植 編, 在 日 朝 鮮 人 關 係 資 料 集 成 < 戰 後 編 > 제9권 에 수록).

95 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 81 언급하면서 이 손해를 일본국에 요구한다 하여 1명당 3,000엔, 합계 약 742만 엔을 요구했다. 최종적 으로는 미군의 개입도 작용하여 일본인 관련의 세금 등에서 일부 쟁취하게 되었다. 18) 인천에서도 응징 사원호회( 應 徵 士 援 護 會 )가 결성되어, 일본인세화회에 일본 국가에는 응징사의 구제를 할 책임이 있 다. 따라서 인천 일본인에게도 책임의 일단을 분담해 주길 바란다 고 제의해 행동을 했다. 19) 그 밖에 전주, 목포, 나주 등에서도 같은 종류의 운동이 있었다. 20) 그 후 귀환자나 사망자 유족의 일부는 태평양 동지회, 가라후토( 樺 太 ) 지시마( 千 島 )재류동포구출위원회, 중일전쟁 태평양전쟁전국유가족동인회 등 을 결성하여, 대일보상 요구운동을 전개하게 되었다. 21) 이러한 상황과 병행해서, 도쿄에서는 연합국에 의한 전범의 심판이 시작되고 있었다. 1945년 9월 부터 곧 용의자의 체포가 시작되었고, 다음해인 46년 5월부터는 48년 4월까지 극동국제군사재판(도 쿄재판)의 심리가 진행되어, 1948년 11월에 피고에게 판결이 선고되었다. 이 도쿄재판에서는 일본의 침략전쟁에 대해서 평화에 대한 죄 라고 전면적으로 재판되었지만, 조선의 식민지 지배 문제에 대 해서는 심리 대상이 되지 않았다. 이 문제에 대해서는 1970년대 이후 서서히 일본 연구자 사이에 논의되고 있었지만, 도쿄재판 당시에 일본인 가운데 확실하게 논한 사람은 거의 전무에 가까웠다. 22) 그렇지만 정영환이 당시의 재일조선인이 발행하고 있던 신문 기관지의 도쿄재판에 관한 논조를 검 토한 바, 조선의 식민지 지배 책임의 추궁이 불충분하다며 비판하는 것을 많이 찾아냈다. 정영환은 이에 대해서 이른바 1970년대 이후의 연구에서 발견 된 문제군을 동시대에 먼저 다루고 있었다고 평하고 있다. 23) 이 중에 전시 중의 강제연행을 언급하고 있는 것은 조련의 지방기관지 조련 가나가와( 神 奈 川 ) 의 논설과 민단계의 조선건국촉진청년동맹의 기관지 조선신문 의 논설이다. 24) 양자의 정치적 방향 성은 다르지만, 공통된 것은 조선 총독이었던 미나미 지로( 南 次 郎 )와 고이소 구니아키( 小 磯 國 昭 )가 조선에서 저지른 죄가 도쿄재판의 판결에서 심판되지 않은 것에 대한 비판이다. 두 명 다 도쿄재판에 서 종신금고형이 선고되었지만, 그 죄상에 조선 통치는 포함되어 있지 않았다. 조련 가나가와 는 종신금고형으로도 우리 조선인의 그들에 대한 유감과 미움은 조금도 줄어들지 않았다 고 하면서, 정치 탄압, 조선어 금지, 창씨개명 등과 함께, 우리 조선 인민에게는 차별적으로 탄광이나 기타 위험 한 중노동 사업장으로 배치하고, 마치 개나 가축 같이 취급 한 징용을 2명의 폭정 의 예로 들고 있 다. 판결에서 조선에서 폭정을 폈다 는 조항이 왜 포함되지 않은 것인가, 우리는 이 이상한 수수께 18) 光 富 嘉 八, 群 山 日 本 人 の 引 揚 同 和 제75/76호, 1954년 3-4월. 19) 小 谷 益 二 郞, 仁 川 引 揚 誌 大 紀 産 業, 1952년 森 田 芳 夫 長 田 かな 子 編, 朝 鮮 終 戰 の 記 錄 資 料 篇 第 二 卷, 巖 南 堂 書 店, 1980, p ). 20) 森 田 芳 夫, 朝 鮮 終 戰 の 記 錄 : 米 ソ 両 軍 の 進 駐 と 日 本 人 の 引 揚, 巖 南 堂 書 店, 1964, p ) 太 田 修 앞의 日 韓 交 涉, p ) 吉 田 裕, 占 領 期 における 戰 爭 責 任 論 現 代 歷 史 學 と 戰 爭 責 任, 靑 木 書 店, ) 鄭 榮 桓 앞의 東 京 裁 判 をめぐる 在 日 朝 鮮 人 發 行 新 聞 機 關 紙 の 論 調. 24) 歷 史 的 東 京 裁 判 おわる ( 朝 聯 神 奈 川 1948년 12월 1일) 및 戰 犯 の 要 求 と 韓 國 の 要 求 ( 朝 鮮 新 聞 1948년 12월 3일). 모두 프란게문고(プランゲ 文 庫 )에 수록되어 있다.

96 82 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 끼가 완전히 풀리는 날을 확신하며 이를 악물고 싸워나가야 한다 고 맺고 있다. 조선신문 도 또한 미나미 총독이나 고이소 총독 시대에 실시된 지원병제도와 징용제도를 언급하면서, 1948년 11월 22 일에 한국의 외무부장 장택상( 張 澤 相 )이 1주일 이내에 전 조선총독이었던 미나미, 고이소 두 피고 를 한국 법정에서 인도에 대한 죄에 대하여 재판할 것을 요청한다 고 발언한 것에 대해서, 25) 도쿄재 판에 조선의 판사 대표가 출석하지 않았기 때문에, 한국으로서는 당연한 요구 라고 평가했다. 마 지막으로 한국에서의 심판이 한일 양국뿐만 아니라, 세계 민주주의 제국( 諸 國 )의 우호와 친선에도 기여하는 바가 크다 고 결론짓고 있다. 조련의 보상 요구, 재일조선인운동의 도쿄재판 비판과 함께, 이 시기에 주목받는 것은 재일조선인 이 쓴 역사서이다. 여기에서는 김두용( 金 斗 鎔 ) 조선근대사회사화( 朝 鮮 近 代 社 會 史 話 ) (1947년)와 임광철( 林 光 澈 ) 조선역사독본 (1949년)을 검토해 두겠다. 26) 김두용의 책은 조선 역사의 전반을 논한 것이 아니라 일본의 조선에 대한 침략사 를 중심으로 쓴 것이다. 27) 강제연행에 관한 서술은 조선침략사의 최종 부분인 공업 조선 하의 노동자 에 되어 있다. 재일조선인 노동자의 노동 조건에 대해서는 우리들 일본에 살고 있는 자 로서 대체로 이를 잘 알고 있을 것이다 라고 하면서도, 1945년 10월 후쿠시마현( 福 島 縣 )의 조반( 常 磐 )탄광에 파업 해결을 위해 갔을 때에 본 징용 모집의 실정을 6페이지에 걸쳐 상세하게 기술했다. 그리고 조선의 공업은 완전히 이들 조선인 노동자의 희생 하에서만 발달하게 할 수 있었던 것이다 라고 맺었다. 임광철의 책은 이청원( 李 淸 源 )의 조선역사독본 (1936년)의 개정판으로 구상된 조선통사이 다. 28) 조선 사회를 동양적 고대 (삼국시대, 신라왕조), 중세 사회의 동양적 구성 (고려시대, 조선시 대), 근대화로의 길 (개항기 이후)로 발전해 온 것으로 파악하고, 마지막의 노동 계급의 성장 이라는 절에서 강제연행에 대해 논했다. 다시 말해, 1930년대 이후의 일본의 군수산업의 이식 에 따라 노동 계급이 급증하였고, 착취자, 수탈자에게 대한 혁명적 항쟁은 근대적인 치열함을 동반하게 되고, 인민에 의한 세계사적 민주혁명은 민족통일전선의 형태를 취할 수 있는 조건을 성숙 시키게 되었 다. 임광철은 조선 사회의 이러한 진화 에 대해 가해진 파시즘화한 일본 제국주의의 폭력 의 하나 로 소위 전시 동원 에 의한 징용, 강제 노동자 를 들면서 젊은 노동 계급의 근대 프롤레타리아트 로서의 자각을 방해한 것이라고 비판했다. 25) 小 磯 南 等 戰 犯 韓 國 서 嚴 罰 要 求 東 亞 日 報 1948년 11월 30일, 韓 民 族 을 搾 取 한 元 兇 小 磯 國 昭 와 南 次 郞 을 引 渡 하라 自 由 新 聞 1948년 11월 30일. 26) 金 斗 鎔, 朝 鮮 近 代 社 會 史 話 ( 鄕 土 書 房, 1947년 8월). 林 光 澈, 朝 鮮 歷 史 讀 本 ( 白 揚 社, 1949년 11월). 27) 같은 책 서론(1947년 4월자)에 따르면, 성립 사정은 다음과 같다. 1930년에 치안유지법 용의로 투옥된 김두용 은 1934년에 출옥한 후, 조선에 관한 독본을 집필했다. 그런데 1936년의 출판사 및 본인에 대한 탄압으로 인 해 이 원고가 압수되어버렸다. 1945년 말에도 팸플릿을 썼으나 발행되지 못했다. 1946년 여름 이래 각지에서 조선 역사를 강의했는데, 그때마다 출판을 요구받았다. 그래서 1주일간만 시간을 내서 집필한 것이 이 서적이 라고 한다. 28) 李 淸 源, 朝 鮮 社 會 史 讀 本 ( 白 揚 社, 1936)과의 관계 등 경위는 후기 에 상세히 기록되어 있다. 최종적으로는 메 이지대학( 明 治 大 學 )에서 1949년에 조선역사 강의를 진행하면서 원고를 정리했다고 한다.

97 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 83 이상과 같이, 강제연행의 피해 당사자에 대한 보상, 책임자에게 대한 처벌의 요구, 그리고 역사 서술의 속에서의 의미 부여라는, 오늘날에 있어서도 중요한 논점들이 이 시기에 빠짐없이 나오고 있 었던 것은 주목할 가치가 있다. 그럼에도 불구하고, 이러한 목소리가 당시의 일본인들에게 진지하게 받아들여졌다고는 하기 어렵다. 마지막에 다룬 2권의 책의 기술을 제외하고는 대부분 현장에서 나온 말이거나, 재일조선인 단체의 기관지에서 기록되어 있거나, 한글로 되어 있는 등 일반적인 일본인이 접하기 어려웠다는 점도 있을 것이다. 그러나 조선인을 삼국인 등으로 부르며, 오히려 피해자 의식 을 강화하고 있던 일본인이 이러한 말을 접했다고 한들, 받아들이는 것이 가능했는지는 의문이다. 실제로 앞에서 말한 조련의 보상 요구서를 받은 기업 측은 이를 피해 라고 표현하면서, 오히려 내무 성에 잇달아 보고를 올리고, 점령군으로 하여금 진압 하게 하였다. 29) 3. 도항사( 渡 航 史 )를 이야기한다는 것 : 년 1949년 9월, 연합국군 점령 하의 일본 정부는 같은 해에 제정된 단체 등 규정령 에 근거하여, 조련을 반민주주의적 이며 폭력주의적 인 단체로서 해산시키고 재산을 몰수했다. 각지에 생겨났던 수백 개나 되는 조련계의 조선인학교도 폐쇄하거나 개조할 수밖에 없었다. 일본 정부에 농락당하여, 최대의 재일조선인 단체와 교육 기반을 상실한 가운데, 재일조선인운동을 해나가는 가운데 기회 있 을 때마다 조선인이 왜 일본에 있는 것일지를 일본인에게 설명해야만 하는 상황이 생겼다. 본 절에서 는 조련의 해산(1949년 9월)에서부터 민전(재일 조선통일민주전선)의 활동기(1951년 1월 55년 5 월)에 작성된 것을 대상으로 정리하겠다. 조련 해산에서부터 민전 결성까지의 시기에 작성된 문장 가운데, 여기에서는 본고의 관심에 입각하 여, 조련 시기부터 계속된 종합잡지 민주 조선 에 1950년에 게재된 2개의 논고를 검토해 두고자 한다. 하나는 민주 조선 창간자의 한 사람이기도 한 원용덕( 元 容 德 )의 요시다( 吉 田 ) 정부에 보내는 공개 장 이다. 30) 이것은 조련, 민청( 民 靑 )의 해산이 얼마나 부당한 것인지 를 호소하는 기사로, 조련 형성 의 역사적 의의를 설명하기 위해서 재일조선인의 형성사를 논하고 있다. 조선에 대한 일본의 경제적 침략으로 인해 생활이 파탄난 인민의 일부는 임금 노예 로서 일본으로 건너갔다. 또, 침략전쟁이 시작 되자, 국민총동원령이다 징용령이다 제멋대로 만들어 조선인을 강제적으로 징용 해 왔다. 거기에는 후생성 근로국의 자료로서 년의 통계도 게재되어 있다. 1945년에 그러한 살인강도적 제국주 의 일본 으로부터 해방되었는데도, 일본 군국주의자와 악독한 고용주는 조선인에게 더욱 잔학한 처사 를 가했다. 그렇기에 우리의 힘 으로 잔류 동포의 인권과 권익을 옹호하기 위해 조련이 결성되었다고 말을 이으면서, 조련 해산 지정의 부당성을 주장하였다. 29) 앞의 華 鮮 勞 務 對 策 委 員 會 活 動 記 錄, p ) 元 容 德, 吉 田 政 府 への 公 開 狀 ( 民 主 朝 鮮 1950년 5월호).

98 84 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 임광철의 도항사 는 일본인과 조선인의 두 민족이 만들어가야 할 관계를 고찰하기 위해 재일조 선인의 형성사를 쓴 것이다. 31) 아마도 전 조련의 활동가가 일본공산당의 틀 내에서 일본인과 함께 활동할 수밖에 없었던 상황을 염두에 둔 것이라고 생각된다. 임광철은 우선 조선인 도항의 역사란 제국주의 단계에 있는 자본주의 문제의 일국면 이며, 세계적으로 연결된 제국주의의 하나의 표출 이라고 규정한다. 그리고 조선인이 비약적으로 증가한 시기 ( 년, 년, 1932년 ) 에 주목하면서, 어느 쪽의 증가나 모두 세계 제국주의의 반목 속에서 일본 자본가 의 요구에 의한 것이라고 했다. 이 세 번째 시기 가운데 태평양에 있어서의 제국주의 전쟁 시에 조선의 청년이 징용 노동 내지는 근로 동원이라는 명목으로 헤아릴 수 없을 정도가 일본에 강제적으로 연행되었다 고 강제연행의 의미를 부여하고 있다. 이렇게 형성된 재일조선인은 제국주의에 대한 본능적이라고 도 할 수 있을 정도의 육체적인 적개심을 가지는데, 일본인 프롤레타리아트와 생활 조건이 다르기 때문에, 룸펜 적이고 무정부주의적 이며 민족주의적 편향 을 가지게 된다. 이를 어떻게 의식적으 로 극복하고, 조선인 대중을 일본의 전위적 혁명세력으로 결집 시킬지가 과제라고 하면서 맺는 다. 32) 이상은 각각 운동 단체의 존재 의의 증명을 위해, 그리고 노동자의 연대를 형성하기 위해서 도항 사를 정리한 글이라고 할 수 있는데, 또 한 가지 이 시기에 특징적인 것은 도쿄 도립 조선인학교 존속을 위한 운동이다. 1949년 조선인학교가 폐쇄되고도, 재일조선인들은 각지에서 다양한 형태로 교육 시설을 재건해 갔다. 그중 도쿄도( 東 京 都 )에서는 1949년부터 조선인학교가 잠정조처 라고 하 여 도립학교로서 운영되게 되었다. 약 5년 동안만 계속된 도립 조선인학교에서는 학교장은 일본인으 로 하고, 조선어 조선 역사는 과외 수업으로 자리하게 되었다. 33) 이 때 임광철은 도립 조선고등학교 중학교의 교무 주임이었으며, 박경식은 이 학교의 사회 역사과 교원이었다. 34) 그런데 1952년 4월 의 샌프란시스코 강화조약과 함께 재일조선인이 정식으로 일본 국적을 상실한 것을 계기로, 정부는 조선인학교에 대한 공비 지출을 중지하고 사립으로 이관할 방침을 내세웠다. 같은 해 여름에는 매스 컴의 캠페인이 일어, 빨갱이 조선인 미치광이 병원 같은 말로 된 식민지시대 이래의 멸시와 반공 주의가 혼합된 표현으로 공격당하게 되었다. 35) 도쿄 도립 조선인학교 교직원조합(조교조) 등은 학교 31) 林 光 澈, 渡 航 史 並 にその 性 格 ( 民 主 朝 鮮 1950년 7월호). 32) 임광철은 歷 史 學 硏 究 특집호 朝 鮮 史 の 諸 問 題 (1953년 7월)에서 在 日 朝 鮮 人 問 題 :その 歷 史 的 發 展 につい て 이라는 논문을 실어 새로운 민족 문제 를 생각하기 위해 역사를 돌이켜보고 있다. 33) 朝 鮮 人 學 校 取 扱 要 綱 (1949년 12월 20일, 東 京 都 立 朝 鮮 人 學 校 に 關 する 資 料, 東 京 都 敎 育 廳 學 務 部, 1954년 6월). 또 도립 조선인학교에 대해서는 小 澤 有 作, 在 日 朝 鮮 人 敎 育 論 歷 史 篇 ( 亞 紀 書 房, 1973, p )에 자 세하다. 34) 一 九 五 一 년도 학교보고서 동경조선고등학교, 동경조선중학교, 1952년 4월 30일 현재( 在 日 朝 鮮 人 關 係 資 料 集 成 < 戰 後 編 > 제7권 ). 1952년도 보고서에서 임광철은 교장 이라고 기록되어 있는데, 조선인 교원 측의 교 장이라는 의미로 여겨진다. 후술할 가지이 노보루, 시로타 노보루도 이 학교이 교원이다. 35) 요미우리신문( 讀 賣 新 聞 ) 은 빨갱이 조선인에게 먹히는 혈세( 赤 い 朝 鮮 人 に 食 われる 血 稅 ) (1952년 8월 7일), 조선학교 나는 미치광이 병원 이라고 부른다( 朝 鮮 學 校 私 は" 気 違 い 病 院 "と 呼 ぶ) (1952년 8월 22일), 빨갱 이 교련의 거점( 赤 い 敎 練 の 據 點 ) (1952년 8월 24일), 극좌의 지령으로 움직이는 조선인학교( 極 左 の 指 令 で 動

99 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 85 존속을 위해서 다양한 노력을 하였고, 그 일환으로서 공간된 제 문서 가운데, 강제연행을 포함한 재 일조선인사가 쓰이게 되었다. 조교조가 재일조선인학교 PTA 전국연합회와 함께 낸 팸플릿 교육의 자유를 지키기 위해서 는 사립 이관에 반대하는 논거를 제시한 것이다. 36) 거기에서는 우선 재일조선인이 일본 지배자 때문에 어쩔 수 없이 일본으로 이주할 수밖에 없었던 역사가 정리되어 있고, 그 가운데에서 아침에 아직 자고 있을 때, 낮에 밭에서 일하고 있을 때 갑자기 순사가 와서 어디로 가는지도 알려주지 않고 그대 로 징용해 간 경험 등이 소개되어 있다. 게다가, 교육상의 민족 고유의 권리 를 박탈하고 있었기 때문에, 일본 정부는 적극적으로 조선인 자제 교육의 책임을 지고, 그 교육을 원조하고 보호하며, 그렇게 함으로써 과거의 비행의 책임을 져야 한다 고 논했다. 이 시기 재일조선인의 교육기관에 일본인 교원이 들어가는 특수한 상황의 산물로서, 일본인으로 부터도 이러한 문제제기가 이루어졌다. 도립 조선인학교의 일본인 교원 중 한 사람이었던 가지이 노 보루( 梶 井 陟 )는 1952년의 반재일조선인교육 캠페인을 보고, 1953년 1월에 열린 일본교직원조합(일 교조)의 제2회 전국교육연구대회(교연대회)에 조교조를 대표해서 보고하게 되었다. 37) 이 보고에서 가지이는 과연 재일조선인 교육의 문제는 지금까지의 상업신문의 기사나 정부의 언명 등에서 보이 는 바와 같이, 일본에 있어서 도저히 손댈 방법이 없는 암적인 존재인 것일까 라고 물은 뒤, 재일조선 인의 도항사와 교육사를 돌이켜보았다. 교 연회에 파견하는 데 있어서는 주변의 조선인 교직원이 자 료를 많이 제공한 것으로 생각되는데, 강제 징용 을 포함한 도항사에 대해서는 원용덕 논문에 의거 하면서 후생성의 통계표 등도 게재하였다. 38) 이 보고를 시작으로 일교조, 역사교육자협의회(역교협), 향토교육전국협의회, 역사학연구회 등을 통해서 재일조선인사가 이야기되게 되었다. 예를 들면, 역교 협이 향토교육전국협의회와 함께 내고 있던 잡지 역사지리교육 에서는 스즈키 료( 鈴 木 亮 )가 왜 일본에는 조선인이 많이 있는가 라는 글을 기고하여, 전시 중의 징용 노동자 문제도 포함해서 개설 을 기록하고 있는데, 그 말미에는 자료를 박경식 선생님에게서 제공받았다 고 명기하였다. 39) 임광 철이나 박경식 등과 동료였던 시로타 노보루( 代 田 昇 )도 일교조의 기관지에 강제 징용 을 포함한 재 く 朝 鮮 人 學 校 ) (1952년 8월 26일) 같은 보도를 반복하고서 사설(1952년 8월 27일)에서 조선인 문제는 현재 일본의 큰 암이다 같은 말을 논했다. 36) 在 日 本 朝 鮮 人 學 校 PTA 全 國 連 合 會 東 京 都 立 朝 鮮 人 學 校 敎 職 員 組 合, 敎 育 の 自 由 を 守 るために: 在 日 本 朝 鮮 人 靑 少 年 敎 育 問 題 について 1952년 6월. 그밖에 PTA 전국연합회는 1952년 8월부터 기관지 평화와 교육( 平 和 と 敎 育 ) 을 창간했는데, 그 모두( 冒 頭 )에 조선인교육 탄압에 단호히 반대한다 고 내세우고 있다. 거기에서는 조선인이 좋아서 고향을 떠난 것이 아니다 라고 썼는데, 그런 가운데 강제 징용, 강제 징병 이 언급되어 있 다. 37) 이때의 전말은 梶 井 陟, 朝 鮮 人 學 校 の 日 本 人 敎 師 ( 亞 紀 書 房, 1974)에 상세하게 기록되어 있다. 38) 平 和 敎 育 の 一 環 としての 在 日 朝 鮮 人 敎 育 の 實 態 とその 在 り 方 ( 第 8 分 科 會 發 表 要 項, 日 敎 組 第 二 回 全 國 敎 育 硏 究 大 會 東 京 都 報 告 書, 東 京 都 敎 職 員 組 合 連 合, 1953). 39) 鈴 木 亮, なぜ 日 本 には 朝 鮮 人 がたくさんいるか ( 歷 史 地 理 敎 育 창간호, 1954년 7월). 이 논문 속의 도항사 는 향토교육전국협의회의 중심인물인 구와바라 마사오( 桑 原 正 雄 )가 낸 문고본 鄕 土 をしらべる ( 國 土 社, 1955)에서도 활용되었다.

100 86 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 일조선인사를 수기( 手 記 ) 로 쓴 것 이외에, 재일조선인학교 PTA 전국연합회가 내고 있던 일본어 홍보지 민족교육 에도 정부의 헛소문과 중상에 반박하기 위해 도항사를 포함한 글을 보냈다. 40) 이러한 가운데, 1954년 10월, 도쿄도 교육장이 다음해 3월 폐교를 통달 했다. 이에 대하여 조교 조를 비롯한 재일조선인운동 단체는 다시 여러 가지 방법으로 대처를 시도했다. 여기에서는 이 시기 에 내놓은 강제연행의 증언, 팸플릿 민족의 아이( 民 族 の 子 ) (1954년), 영화 조선의 아이( 朝 鮮 の 子 ) (1955년)의 3가지에 주목하고자 한다. 폐교 통달 후, 조교조 뉴스 (일본어)에서는 교사 부형 어린이의 기록 특집 을 구성했다. 41) 거기에는 식민지 도일 강제 징용 태평양전쟁 8 15 독립 해방 도립 시대 로 나누어서 기 록이 게재되어 있다. 교사와 어린이의 기록은 본인이 쓴 것이지만, 부형의 기록은 조교조 제1지부[아 라카와( 荒 川 ) 지구]의 교원이 교육 연구 활동의 일환으로 실시한 실태조사에 근거한 것이었다. 이 중 강제 징용 의 기록 2가지는 모두 보호자의 증언에 따른 것이었다. 1명은 규슈( 九 州 )의 탄광에 징용되었다가 도망쳐 온 사람이었고, 또 1명은 필리핀에 동원되었던 사람이다. 이밖에 모집 으로 갔 던 후쿠오카( 福 岡 )의 탄광에서 있었던 생생한 지옥 의 상황을 서술한 교사의 작문도 있다. 절박한 상황 속에서 이러한 기록을 운동으로서 정리하고 있었던 점은 주목할 가치가 있다. 팸플릿 민족의 아이 42) 는 조선인 교육의 객관적인 역사를 제시하는 것으로 일본 국민 제형( 諸 兄 )이 아시아 우호의 입장에서 조선인 자제 교육 문제에 대해서 일본의 침로( 針 路 )에 플러스가 될 것 같은 판단과 이해를 갖게 하기 위해서 정리한 것이다 라고 일본 국민에게 이해를 구하기 위해서 편집했다는 취지를 밝히고 있다. 조선인은 언제 어찌하여 일본으로 건너왔는가 하는 부분에서는 조선인의 강제 징용 육해군인 군속 에 대해서 통계를 가지고 설명한 뒤, 징용은 아침 아직 자고 있을 때, 낮에 일하고 있을 때 갑자기 순사가 와서 행방도 알리지 않고 그대로 끌고 가버린 자가 많고, 남자뿐만 아니라 수천 명의 여성도 이렇게 해서 모아져서, 전쟁터에서의 위안부로 삼아졌다 라 고 일본군 위안부 제도에 대해서도 언급하고 있다. 다카야나기 도시오( 高 柳 俊 男 )가 말한 바와 같이, 영화 조선의 아이 43) 는 도립 조선인학교 폐교 반대운동 과정에서 기획된 것이며, 시기로는 민전에서 총련으로 전환되는 때에 제작 공개되었다. 44) 40) 代 田 昇, 歷 史 的 にみた 在 日 朝 鮮 人 敎 育 朝 鮮 人 學 校 ( 日 本 人 ) 敎 師 の 手 記 ( 日 敎 組 敎 育 情 報 292호, 1954년 11 월), 代 田 昇, 朝 鮮 人 は 日 本 人 の 血 稅 を 喰 つているか?( 民 族 敎 育 4호, 1954년 1월 25일). 41) 朝 敎 組 ニュース No.8, 1954년 11월 24일. 42) 民 族 の 子 : 朝 鮮 人 學 校 問 題 ( 東 京 都 立 朝 鮮 學 校 敎 職 員 組 合 情 報 宣 傳 部, 1954년 11월 30일). 43) 영화 朝 鮮 の 子 [1955, 제작=재일조선인학교 PTA 전국연합회, 재일조선인교육자동맹, 재일조선영화인집단, 연출=아라이 히데오( 荒 井 英 郞 ), 교고쿠 다카히데( 京 極 高 英 ), 여운각( 呂 運 珏 ), 임건( 林 健 ), 윤효택( 尹 孝 鐸 )]. 이 영화는 당시의 전단지[시가( 滋 賀 )현립대학 박경식문고 소장]에 따르면, 1954년 12월 20일 경부터 촬영을 시 작해 1955년 2월 중순에 공개 예정이라고 기록되어 있다. 44) 高 柳 俊 男, 枝 川 の 歷 史 をつくった 人 びと: 在 日 朝 鮮 人 一 世 の 証 言 から 13~17( 記 錄 No , 1989년 7~11월). 高 柳 俊 男, 映 畵 朝 鮮 の 子 とその 時 代 ( 坂 崎 武 彦 編, 動 く 繪 の 作 家 荒 井 英 郞, 講 談 社 出 版 サー ビスセンター, 1993), 高 柳 俊 男, 映 畵 朝 鮮 の 子 : 民 族 敎 育 の 原 点 として ( ほるもん 文 化 5, 1995).

101 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 87 영화 속에서 조선인학교에서 배우는 도시코( 敏 子 ) 가 작문을 낭독하는 인상적인 장면이 있다. 고베 ( 神 戶 )에서 온 치마저고리를 입은 할머니를 본 친구에게서 너 조선인이었니? 라는 말을 듣고 도시코 는 그 할머니를 미워했습니다 라고 이야기한다. 그런데 할머니는 조선인의 도항사를 이야기하기 시 작한다. 그 가운데에는 이웃에 살던 김 영매는 장가를 가는데 때리쳐서 징용이라고 헌병이 와서 다려 가고, 이 서방은 밭에서 일하는 것을 도라크로 실어가고 라는 말도 있었다. 이것을 듣고 도시코는 처 음으로 조선인의 내력을 알고, 조선인을 얕보고 있었던 것을 후회한다. 낭독이 끝나고 교실에는 박수 가 울려 퍼진다. 다카야나기가 말한 바와 같이 이 장면에서 낭독된 작문은 도립 조선인중학교에 다니 고 있던 강 도시코( 姜 敏 子 )의 작문이 기초가 된 것이다. 영화 제작 이전에 강 도시코의 작문은 박경식 의 활동을 통해 역사학연구회의 특집호(1953년)에 게재되었고, 45) 민족의 아이 에서도 소개되고 있 었다. 다만 강 도시코의 원래의 작문에서는 할머니로부터 도항사를 들은 것이 아니라, 조선인학교에 편입해서 처음으로 재일조선인 형성사를 배우게 된다. 그런 의미에서 이 이야기는 도립 조선인학교의 교육 실천을 형상화한 것이라고 할 수 있을 것이다. 46) 단, 이 영화 조선의 아이 는 당시 그다지 상영될 기회가 없었다. 때마침 영화가 완성되었을 때, 민전에서 총련으로 노선전환이 이루어져, 일본의 국민교육 제도 내에서 민족교육을 하면서 일본의 민주화를 위해 일본인과 공동 투쟁한다는 기존의 운동의 방향성이 과오 로 여겨졌다. 47) 그 결과, 다카야나기가 총련 관계자로부터 들은 이야기에 따르면, 이 영화는 의붓자식 과 같은 것으로 불우 한 취급을 받은 것이다. 48) 만일 일본인이 보고 있었다고 한들, 이 장면이 공감을 얻을 수 있었을지는 의문이다. 사실 영화 잡지 키네마순보 의 소개 기사에서는 왜 조선인인 자신이 일본에서 태어났는 가, 다시 말해 일본의 조선 정책 등을 배우겠다고 개심( 改 心 )?의 작문을 교실에서 읽어 박수를 받지 만, 우리 일반에게는 명확하지 않다 고, 아주 중요한 부분에 있어서 영화의 함의를 이해가 못하고 있다. 49) 이밖에 이 시기에는 아키타현( 秋 田 縣 )의 하나오카( 花 岡 )사건을 둘러싼 중국인 조선인 일본인의 공동 투쟁 속에서 몇 가지의 작품이 나왔고, 50) 다나가와( 多 奈 川 )사건[오사카부( 大 阪 府 ) 센난군( 泉 南 郡 ) 다나가와초( 多 奈 川 町 ) 재일조선인 촌락에서의 밀주 일제 적발)을 둘러싸고, 그 촌락이 애당초 45) 祖 國 はどこ: 在 日 朝 鮮 人 兒 童 の 作 文 ( 歷 史 學 硏 究 별책 특집호, 1953년 7월). 46) 또 북한에서 나온 조선력사편찬위원회, 조선민족해방투쟁사 (김일성종합대학, 1949)을 1952년에 박경식 임 광철 이은직이 일본어로 번역 출판했다( 朝 鮮 民 族 解 放 闘 爭 史, 三 一 書 房 ). 이것이 구체적으로 교육 실천과 어떻게 관련 있었는지는 확실하지 않지만, 이 책에서는 강제 연행이 독립운동사 안에 자리매김되어 있다. 47) 李 東 準, 日 本 にいる 朝 鮮 の 子 ども: 在 日 朝 鮮 人 の 民 族 敎 育 春 秋 社, 1956년, 四 ) 高 柳 앞의 映 畵 朝 鮮 の 子, p ) 朝 鮮 の 子 ( キネマ 旬 報 118호, 1955년 5월 1일호). 50) 日 中 友 好 協 會, 花 岡 ものがたり ( 日 中 友 好 協 會 文 化 部, 1951). 松 田 解 子, 地 底 の 人 々 ( 世 界 文 化 社, 1953). 이 작품들의 배경에 대해서는 야마다 쇼지의 앞의 연구사를 참조하길 바란다. 또 하나오카사건의 추도식에 대해 서 당시의 민전계( 民 戰 系 ) 기관지 해방신문 이 기사화했던 것도 여기에서 부기해 둔다(제477호=1953년 4월 2일, 제478호=1953년 4월 4일).

102 88 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 가와사키조선( 川 崎 造 船 )의 함선공장에 강제 동원되면서 생겼다는 사실이 이야기되기도 했다. 51) 그 러나 그것은 역시 일본 사회 내에서 주변적인 인식에 머물렀다고 하지 않을 수 없을 것이다. 더불어 1955년은 재일조선인운동이 노선전환하고, 도립 조선인학교가 폐교가 되었을 뿐만 아니라, 일본공산 당이 7월의 제6회 전국협의회에서 무장투쟁 노선을 포기하면서 일본의 혁명운동에 있어서도 전환점 이 된 해이기도 하다. 그러한 귀결로서 1955년 이전의 운동 경험에 대해 이야기를 이어나가는 장이 주변화된 측면도 있을 것이다. 어쨌든 강제연행을 포함한 재일조선인형성사에 대한 인식은 일본 사 회에서는 아직 심화되지 않았다. 4. 맺음말 조선인 강제연행론의 계보 라고 할 때, 그것은 족보처럼 연속적 계통적으로 계승되어 가는 것이 아니다. 오히려 그 시대의 권력 관계와 정치적인 다툼의 어느 국면에서 과거의 일이 상기되고 조사되 면서 이야기되어 왔다라고 해야 할 것이다. 노동 현장에서의 보상 요구, 전쟁 범죄의 심판에 식민지 지배라는 죄가 포함되지 않은 것에 대한 비판, 민족사의 재구축, 일본 정부의 조련 해산에 대한 비판, 혁명의 연대 형성, 일본 정부의 민족교육에 대한 탄압과 그에 대한 저항 같은 것들 가운데에 조선인 강제연행의 경험이 이야기되어 왔다. 이러한 말들은 누구를 향해서 한 것이었는지를 생각해 보면, 재일조선인을 독자로 상정하고 있었 던 것으로 생각되는 박흥규의 글이나 김두용의 책을 제외하면, 일본 기업, 재조일본인, 일본 정부, 일본인 활동가, 일본인 교원 등 일본인을 대상으로 해서 일본어로 된 것이다. 그것은 항의와 요구이 거나, 이해를 구하려는 것이었는데, 그 배경에는 조선인이 왜 일본에 살고 있는 것인가, 대일본제국 이 예전에 어떤 비인도 행위를 저질렀는지에 대한 일본인의 무지, 몰이해가 존재하고 있었다고 할 수 있겠다. 조선인 강제연행에 관한 본격적인 조사가 시작된 것은 1960년 전후인데, 직접 동원된 적 이 없는 많은 재일조선인들에게 있어서도 강제연행은 친족을 비롯해 주변에서 알고 있었던 구체적인 경험이며, 52) 새삼 조사할 것까지도 없는 사실이었다. 그러한 조선인과 일본인 사이에 있는 갭이 본고 에서 언급한 언설의 배경에 있다. 마지막으로 식민지 지배 책임을 묻는 것이 어떠해야 하는지에 대해서 말해 두고 싶다. 강제 동원 피해 당사자나 조련이 해방 직후에 한 요구는 기업의 금전적인 보상 조치로서 그 책임을 다할 것을 51) 白 佑 勝, ルポルタージュ 多 奈 川 事 件 を 解 剖 する 朝 鮮 評 論 제3호, 1952년 5월. 52) 일례로 전시 중에 경북 예천에서 교토에 와있던 유학생은 기타큐슈( 北 九 州 )의 탄광에서 가혹한 노동조건 속에 서 노동을 강요당하고 있던 숙부를 방문하고 있는 것 외에, 공출로 인해 시시해서 농사는 못 하겠다 고 생각 한 같은 동네 청년들이 8명이나 홋카이도( 北 海 道 ) 규슈( 九 州 ) 등의 탄광으로 가버린 것을 일기에 남겼다(졸 고, 故 鄕 の 夢 : 在 京 都 朝 鮮 人 留 學 生 日 記 (1940~43 年 )にみる 植 民 地 經 驗 コリア 硏 究 ( 立 命 館 大 學 コリア 硏 究 センター) 제4호, 2013).

103 조선인 강제 연행론의 계보( 년) - 식민지 지배 책임론의 계보작성의 일환으로서 - 89 촉구하는 것이었다. 또, 조선의 식민지 통치를 도쿄재판에서 범죄로 심판할 것을 요구하는 것은 책임 자 처벌에 속한다. 그러나 보상과 처벌뿐만 아닌 책임을 지는 방법도 제기되고 있다. 도립 조선인학 교의 사립 이관 반대운동이나 폐교 반대운동이 요구한 것은 재일조선인 형성사와 교육권의 박탈이라 는 역사에 편승하여, 일본 정부가 민족교육을 보장하는 것이었다. 또, 밀주를 일제 적발했던 다나가 와사건(1952년)에서 트럭 10대에 나누어 탄 100명의 검거반에게 주민은 우리는 전쟁 중에 끌려왔 다가 종전으로 내팽개쳐져서, 먹고 살길이 없기에 살기 위해서 술을 만들고 있는 것이다, 이 술을 가져가는 것은 우리의 목숨을 빼앗는 것으로 우리를 죽이는 것이다 라고 말하고, 타이어의 공기를 빼면서 저항했다. 53) 이 사건을 취재한 조선인 기자는 일자리를 돌봐주지 못한다면 [술 빚기를] 공인 된 정업( 正 業 )으로 인정해야할 성질의 것 이라고 생활권의 문제로서 제기했다. 54) 조선인 강제연행론 이 다양한 투쟁의 장에서 이야기되었다는 것은 그 책임을 제대로 묻는 방법도 다양할 수 있다는 점을 시사하고 있다. 식민지 지배 책임의 계보를 짚어보는 것은 과거를 극복할 가능성의 폭을 넓히는 것이 기도 하다. 53) 大 阪 府 警 察 史 編 集 委 員 會, 大 阪 府 警 察 史 제3권, 大 阪 府 警 察 本 部, 1973, p ) 白 佑 勝 앞의 多 奈 川 事 件 を 解 剖 する, p.29.

104 90 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として - 板 垣 竜 太 ( 同 志 社 大 学 敎 授 ) <목 차> 1. 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 2. 補 償 処 罰 歴 史 叙 述 :1945~1949 年 3. 渡 航 史 を 語 るということ:1949~1955 年 4. おわりに 1. 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 英 語 で"colonial responsibility"とも 訳 される 植 民 地 支 配 責 任 という 概 念 は しばしば 誤 解 を 受 けやすい この 概 念 は いうまでもなく 植 民 地 を 支 配 する 責 任 すなわち 白 人 の 責 務 のようなものではない あるいは 責 任 概 念 のもつ 植 民 地 的 バイアスを 指 摘 するような 一 般 的 な 批 判 理 論 を 展 開 しようというのでもない 先 に 簡 潔 に 要 点 を 整 理 しておけば 植 民 地 支 配 責 任 は 少 なくとも 歴 史 的 には 戦 争 責 任 から 派 生 した 概 念 である 1) 日 本 を 含 む 東 アジアにおい て 戦 争 責 任 は アジア 太 平 洋 戦 争 における 日 本 軍 日 本 政 府 の 戦 争 犯 罪 や 膨 大 で 多 様 な 被 害 に 対 する 謝 罪 真 相 究 明 責 任 追 及 賠 償 補 償 その 他 未 解 決 の 諸 問 題 に 関 わって 概 念 化 1) これまで 私 は 植 民 地 支 配 責 任 という 概 念 について 次 のような 文 章 を 公 刊 したことがある 1 植 民 地 支 配 責 任 を 定 立 するために ( 中 野 敏 男 他 編 継 続 する 植 民 地 主 義 青 弓 社 2005 年 ) 2 脱 冷 戦 と 植 民 地 支 配 責 任 の 追 及 ( 金 富 子 中 野 敏 男 編 歴 史 と 責 任 青 弓 社 2008 年 ; 韓 国 語 版 = 탈냉전과 식민지배책임의 추급, 나카노 도시오, 김부자 편저 역사와 책임: '위안부' 문제 와 1990년대 선인, 2008년) 3 日 韓 会 談 反 対 運 動 と 植 民 地 支 配 責 任 論 ( 思 想 2010 年 1 月 号 岩 波 書 店 ; 韓 国 語 版 = 한일 회담 반대 운동과 식민지 지배 책임론, 미야지마 히로시 외 지음 일본, 한국 병합을 말하다: 일본 의 진보 역사학자들이 말하는 한국 강제 병합의 의미 열린책들, 2011년) 4 植 民 地 支 配 責 任 を 考 える ( 講 演 録 )( 徐 勝 前 田 朗 編 文 明 と 野 蛮 を 超 えて かもがわ 出 版 2011 年 ) 5 認 識 の 玄 界 灘 をこえて: 植 民 地 主 義 と 冷 戦 の 現 在 ( インパクション 183 号 2012 年 ) 本 稿 の 1 については 既 公 刊 の 文 章 と 重 複 する 部 分 がある 点 を 了 解 いただきたい また 戦 争 責 任 論 との 関 連 で 植 民 地 支 配 責 任 論 を 通 史 的 に 追 った 試 みとして 吉 澤 文 寿 日 本 の 戦 争 責 任 論 における 植 民 地 責 任 ( 永 原 陽 子 編 植 民 地 責 任 論 : 脱 植 民 地 化 の 比 較 史 青 木 書 店 2010 年 )を 参 照 のこと

105 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として- 91 されてきた しかしながら 戦 争 責 任 は 戦 争 に 対 してのみ 適 用 されてきたという 限 界 を 抱 えて いる たとえば1919 年 の3.1 運 動 に 対 する 過 酷 な 弾 圧 を 想 起 してみた 場 合 それは 明 らかにアジア 太 平 洋 戦 争 の 一 部 ではないし 主 権 国 家 間 の 戦 争 でもない だからといって ジャン-ポール サ ルトルの 植 民 地 主 義 論 における 絶 妙 な 表 現 を 借 りていえば それは 一 連 の 偶 然 のできごと でも なく むしろ 一 つのシステム (un système)としての 植 民 地 主 義 によって 引 き 起 こされたものであ る 2) 日 本 の 朝 鮮 植 民 地 支 配 の 諸 問 題 が 戦 争 責 任 の 問 題 に 還 元 されたとするならば わたしたちは 植 民 地 化 のプロセスや 植 民 地 支 配 下 で 起 きた 膨 大 な 非 人 道 行 為 を 見 失 うことになるだろう 植 民 地 支 配 とは 果 たして 平 時 なのかという 問 いも 十 分 に 検 討 に 値 する だからこそ 植 民 地 支 配 責 任 と いう 概 念 が 必 要 となるのである 私 は 植 民 地 支 配 責 任 を 追 及 するためには 少 なくとも3つの 準 備 作 業 が 必 要 だと 考 えている 一 つめは 法 学 的 な 準 備 作 業 である すなわち 平 和 に 対 する 罪 や 人 道 に 対 する 罪 ジェノサイド など 既 存 の 戦 争 犯 罪 に 関 する 概 念 をベースにしながら 植 民 地 支 配 責 任 を 司 法 的 に 概 念 化 していく 作 業 である それは 同 時 に20-21 世 紀 の 国 際 法 秩 序 のなかで なぜ 植 民 地 支 配 責 任 が 断 罪 されてこなかったかという 反 省 をともなうものでなければならない 第 二 は 歴 史 学 的 な 準 備 作 業 である すなわち 植 民 地 支 配 の 被 害 / 加 害 の 歴 史 的 事 実 およびその 構 造 を 実 証 的 に 確 定 していく 作 業 である 第 三 は 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 である これは 第 一 と 第 二 の 準 備 作 業 の 間 に 位 置 し 両 者 をつなぐものと 私 は 考 えている 以 下 この 第 三 の 点 について 敷 衍 したい 植 民 地 支 配 責 任 とは 全 く 新 しい 概 念 ではない 近 年 日 本 で 出 された 共 同 研 究 から 分 かるように 世 界 各 地 で 概 念 として 明 示 的 に 用 いられるようになってきたのは 最 近 のこと 特 に1990 年 代 以 降 のこ とである 3) しかし それは 様 々なかたちで 問 われ 続 けてきた 日 本 では 遅 くとも1960 年 代 には 用 語 として 確 認 される これは 日 韓 会 談 反 対 運 動 の 過 程 で 植 民 地 問 題 を 重 視 した 運 動 体 から 提 起 さ れたものであった 4) 後 で 述 べるように 用 語 として 成 立 する 以 前 から 問 題 提 起 としての 植 民 地 支 配 責 任 論 が 存 在 していたことはいうまでもない また ヨーロッパに 目 を 向 けても たとえば1950 年 と いう 時 期 に マルチニックのエメ セゼールは このナチズムというやつを それが 自 分 たちに 対 し て 猛 威 をふるうまでは 許 容 し 免 罪 し 目 をつぶり 正 当 化 してきた なぜなら そいつはそれまで は 非 ヨーロッパ 人 に 対 してしか 適 用 されていなかったからだ と 論 じていた つまり それまで 植 民 地 住 民 に 対 して 向 けられていた 人 道 に 対 する 罪 が ヨーロッパ 内 部 で 行 われたときになってはじめ て 糾 弾 の 対 象 になったことを 辛 辣 に 批 判 していたのである 5) だが 日 本 においては アジア 太 平 洋 戦 争 の 敗 戦 の 衝 撃 があまりに 大 きかったためか 植 2) ジャン-ポール サルトル 植 民 地 主 義 は 一 つの 体 制 である ( 多 田 道 太 郎 訳 植 民 地 の 問 題 人 文 書 院 2000 年 所 収 ) 3) 永 原 陽 子 編 植 民 地 責 任 論 青 木 書 店 2010 年 また 前 掲 歴 史 と 責 任 も 参 照 せよ 4) 前 掲 拙 稿 日 韓 会 談 反 対 運 動 と 植 民 地 支 配 責 任 論 5) エメ セゼール 帰 郷 ノート 植 民 地 主 義 論 ( 砂 野 幸 稔 訳 平 凡 社 ライブラリー 2004 年 137 頁 ) さらにセゼールは 次 のようにも 断 言 する 罪 のない 植 民 地 化 などというものはなく 罪 を 被 らない 植 民 地 化 などというものはない ( 同 書 142 頁 )

106 92 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 民 地 支 配 責 任 論 は 戦 争 責 任 論 の 陰 にかくれて 周 辺 的 な 存 在 であった 戦 後 日 本 の 国 内 外 から 植 民 地 支 配 責 任 論 が 提 起 されてきたが それらは 一 つの 声 として 組 織 化 されることはなく さまざまな 立 場 から 複 数 の 声 がばらばらに 上 げられてきたというのが 実 情 である そのため そうした 声 が 日 本 の なかで 主 流 の 議 論 になることはなかった また たとえばフランスでは1998 年 元 財 務 大 臣 のモーリ ス パポンが かつてヴィシー 政 権 下 のユダヤ 人 強 制 移 送 に 関 与 したとして 人 道 に 対 する 罪 に より 裁 かれ 有 罪 となった この 裁 判 に 際 して パリ 警 視 総 監 時 代 の1960 年 アルジェリア 人 の 暴 動 に 対 する 流 血 の 鎮 圧 により 多 くの 死 者 を 出 したことも 同 時 に 話 題 となったが 結 局 これは 裁 きの 対 象 とならなかった 6) ヨーロッパ 内 においては 戦 勝 国 ですら 積 極 的 に 責 任 追 及 されるようになった 人 道 に 対 する 罪 が アルジェリアをはじめとするヨーロッパ 外 の 植 民 地 問 題 に 向 けられると 途 端 に 歯 切 れが 悪 くなったのである そうした 点 からすれば 植 民 地 支 配 責 任 論 は 世 界 各 地 で 不 断 に 提 起 されつづけてきたが 近 代 世 界 システムのなかで 近 年 にいたるまで 構 造 的 に 周 辺 化 されてきた といえよう だからこそ 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 をたどることは ヨーロッパに 端 を 発 する 主 権 国 家 間 の 国 際 法 体 制 の 裏 面 にあった 国 際 慣 習 法 とでもいうべき 水 脈 を 見 いだし 再 構 築 するためにも 必 要 な 作 業 である すなわち 植 民 地 支 配 の 責 任 をめぐって どのような 運 動 要 求 がなされ ことばが 紡 が れてきたのか それぞれの 背 景 は 何 であり どのような 関 係 性 のなかで どのような 具 体 的 な 言 語 的 表 現 で 異 議 申 し 立 てが 発 せられてきたか 異 議 申 し 立 ては いかなる 力 によって 無 視 されたり 否 認 されたり 歪 曲 されたり 周 辺 化 されたりしてきたか 責 任 を 問 う 声 のあいだには どのようなつな がりがあり 得 たのか 逆 に なぜつながり 得 ずばらばらであったのか それらを 集 積 したアーカイブ 7) は 既 存 の 国 際 法 を 脱 構 築 し 植 民 地 支 配 責 任 を 定 立 していく 際 の 源 泉 となる 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 が 植 民 地 時 代 に 起 きた 事 に 関 する 歴 史 的 な 事 実 解 明 と 現 在 における 法 的 な 定 式 化 の 作 業 とをつなぐ 位 置 にあるというのは 以 上 のような 意 味 においてである 日 本 と 朝 鮮 半 島 との 関 係 に 関 わる 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 については 既 にいくつかの 部 分 が 解 明 されている 1945 年 から 数 年 間 に 関 していえば たとえば 敗 戦 直 後 の 日 本 政 府 の 植 民 地 認 識 の 形 成 過 程 を 跡 づけた 宮 本 正 明 の 研 究 在 日 朝 鮮 人 運 動 が 植 民 地 問 題 に 関 連 して 東 京 裁 判 を 同 時 代 に 批 判 していたことを 明 らかにした 鄭 栄 桓 の 研 究 大 韓 民 国 政 府 がサンフランシスコ 講 和 会 議 への 参 加 を 拒 否 される 過 程 を 植 民 地 問 題 から 解 明 した 金 民 樹 の 研 究 などが 注 目 される 8) 最 も 実 証 的 に 実 りある 成 果 が 出 ているのは 日 韓 会 談 研 究 である 韓 国 で 日 韓 会 談 文 書 が 全 面 公 開 される 以 6) 平 野 千 果 子 第 二 次 世 界 大 戦 とフランス 植 民 地 : 克 服 すべき 過 去 とは 何 か ( 思 想 1999 年 1 月 号 ) 7) 系 譜 や アーカイブ という 概 念 については ミシェル フーコーの 考 察 が 有 益 である( ニーチェ 系 譜 学 歴 史 フーコー コレクション3 ちくま 学 芸 文 庫 2006 年 所 収 ) 8) 宮 本 正 明 敗 戦 直 後 における 日 本 政 府 朝 鮮 関 係 者 の 植 民 地 統 治 認 識 の 形 成 ( 研 究 紀 要 世 界 人 権 問 題 研 究 センター 11 号 2006 年 ) 鄭 栄 桓 東 京 裁 判 をめぐる 在 日 朝 鮮 人 発 行 新 聞 機 関 紙 の 論 調 ( 日 韓 相 互 認 識 1 号 2008 年 ) 金 民 樹 対 日 講 和 条 約 と 韓 国 参 加 問 題 ( 季 刊 国 際 政 治 131 号 2002 年 )

107 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として- 93 前 から 太 田 修 や 吉 澤 文 寿 のように 政 府 や 民 間 における 植 民 地 認 識 を 歴 史 学 的 に 探 求 した 学 術 書 が 出 されており 9) その 後 資 料 公 開 にともなって 数 多 くの 研 究 が 出 されてきた そうした 戦 後 の 埋 もれた 議 論 を 日 本 と 朝 鮮 半 島 との 関 係 に 即 して 掘 り 起 こし 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 とでも いうべきものを 実 証 的 に 辿 りなおすことは 日 韓 条 約 の 帰 結 が 今 日 もなお 問 われ 続 け 日 朝 国 交 正 常 化 交 渉 が 暗 礁 に 乗 り 上 げている 現 状 においても 重 要 な 意 義 をもつ 本 稿 では そうした 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 をとりあげ たい 10) 朝 鮮 人 強 制 連 行 は 日 本 の 植 民 地 統 治 によって 引 き 起 こされた 深 刻 な 非 人 道 行 為 として 今 もなお 真 相 究 明 補 償 などにおいて 未 済 の 問 題 を 抱 え 議 論 が 継 続 している 朝 鮮 人 強 制 連 行 は それが 戦 時 総 動 員 体 制 の 一 環 であったという 点 においては 戦 争 責 任 の 問 題 であると 同 時 に 植 民 地 住 民 の 大 規 模 な 動 員 であったという 点 においては 植 民 地 支 配 責 任 の 問 題 でもある 1965 年 に 初 版 が 出 版 された 朴 慶 植 の 朝 鮮 人 強 制 連 行 の 記 録 ( 未 來 社 )は いうまでもなく 戦 時 中 におけ る 朝 鮮 人 の 強 制 的 な 動 員 について 出 された 初 めてのまとまった 著 作 である 韓 日 会 談 が 強 行 されている 現 在 に 対 する 批 判 から 書 き 始 められている 同 書 は その 後 の 日 韓 協 定 体 制 におけ る 真 相 究 明 運 動 や 研 究 の 出 発 点 となった と 同 時 に 同 書 はそれまでの 議 論 の 一 つの 到 達 点 でも あった 同 書 以 前 から さまざまな 場 において 戦 時 下 の 朝 鮮 人 強 制 動 員 を 調 べたり 論 じたりする 動 き があった それはどのような 場 で 誰 が 何 を 目 的 に 記 したのか そこに 何 が 込 められ 何 が 問 わ れたのか 本 稿 の 課 題 はここにある 本 稿 で 私 は 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 のラフ スケッチの 一 部 を 提 示 する 朝 鮮 人 強 制 連 行 が 戦 後 いかに 論 じられてきたかという 点 については 山 田 昭 次 が 狭 い 意 味 での 研 究 史 に 限 定 しな い 研 究 史 を 整 理 しており 大 いに 参 考 になる 11) ただし1965 年 以 前 については 断 片 的 な 記 述 にとど まる これまで 私 が 調 査 を 進 めた 限 りでいえば 在 日 朝 鮮 人 運 動 史 を 中 心 として 次 のように 時 代 区 分 が 可 能 だと 考 えられる 11945~49 年 : 在 日 本 朝 鮮 人 聯 盟 ( 朝 連 )が 活 動 していた 時 代 朝 連 による 企 業 への 補 償 要 求 在 日 朝 鮮 人 運 動 の 極 東 国 際 軍 事 裁 判 ( 東 京 裁 判 ) 批 判 在 日 朝 鮮 人 による 朝 鮮 史 の 叙 述 などのなかで 論 じられる 21949~55 年 : 朝 連 の 強 制 解 散 (1949 年 9 月 )から 民 戦 ( 在 日 朝 鮮 統 一 民 主 戦 線 1951 年 1 9) 太 田 修 日 韓 交 渉 : 請 求 権 交 渉 の 問 題 (クレイン 2003 年 ) 吉 澤 文 寿 戦 後 日 韓 関 係 : 国 交 正 常 化 交 渉 をめぐって (クレイン 2005 年 ) 10) 本 稿 では 募 集 官 斡 旋 徴 用 など 動 員 の 形 態 は 問 わず また 連 行 後 の 強 制 労 働 をも 含 む 用 語 とし て 広 く 用 いられている 朝 鮮 人 強 制 連 行 を 採 用 する 主 として 労 働 動 員 を 対 象 とするが 兵 士 軍 属 や 慰 安 婦 としての 軍 事 動 員 が 同 時 に 言 及 されている 資 料 も 多 く それらを 含 めて 言 及 する 場 合 もある 11) 山 田 昭 次 は 少 なくとも3 回 にわたって 研 究 史 を 整 理 したことがある 朝 鮮 人 中 国 人 強 制 連 行 研 究 史 試 論 ( 旗 田 巍 先 生 古 希 記 念 会 朝 鮮 歴 史 論 集 下 巻 龍 渓 書 舎 1979 年 ) 朝 鮮 人 強 制 連 行 研 究 史 覚 書 ( 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 文 集 成 明 石 書 店 1993 年 ) 朝 鮮 人 戦 時 労 働 動 員 史 研 究 の 歩 み ( 山 田 昭 次 他 朝 鮮 人 戦 時 労 働 動 員 岩 波 書 店 2005 年 第 1 章 )

108 94 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 月 結 成 )を 経 て 在 日 本 朝 鮮 人 総 聯 合 会 ( 総 連 )へと 路 線 転 換 (1955 年 5 月 )するまでの 時 期 運 動 の 再 編 に 関 する 議 論 東 京 都 立 朝 鮮 人 学 校 の 存 続 をめぐる 運 動 のなかで 問 題 提 起 される 31955~58 年 : 総 連 結 成 からいわゆる 帰 国 運 動 が 本 格 的 に 始 まる1958 年 9 月 以 前 の 時 期 総 連 に 一 時 期 あった 朝 鮮 研 究 所 での 研 究 の 展 開 と 頓 挫 大 村 収 容 所 での 収 容 と 送 還 を めぐる 問 題 朝 鮮 人 遺 骨 問 題 等 を 通 じて 議 論 が 提 示 される 41958~59 年 : 帰 国 運 動 の 開 始 からいわゆる 帰 国 事 業 が 本 格 的 に 始 まる1959 年 末 まで の 時 期 在 日 朝 鮮 人 の 北 朝 鮮 ( 朝 鮮 民 主 主 義 人 民 共 和 国 )への 帰 国 をめぐる 攻 防 のなか で 相 異 なる 立 場 からの 議 論 が 提 起 される 51960~65 年 : 日 韓 会 談 の 反 対 運 動 が 展 開 されていた 時 期 中 国 人 強 制 連 行 調 査 とのリン ク 北 朝 鮮 からの 声 明 日 韓 会 談 反 対 運 動 のなかで 議 論 や 調 査 が 進 展 する 本 稿 では 紙 幅 の 都 合 上 1~2の 時 期 すなわち1945~55 年 に 絞 って 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 を 辿 る 3 以 降 は 別 の 機 会 にまとめたい また 南 北 朝 鮮 における 議 論 にも 言 及 するが 主 とし て 日 本 で 出 されたものに 焦 点 を 絞 った 通 史 的 な 記 述 よりは やや 断 片 的 にはなってしまうが それ ぞれの 時 期 において 象 徴 的 と 考 えられる 資 料 をとりあげながら そこで 記 された 言 葉 を 読 み 解 くことに 重 きを 置 きたい 2. 補 償 処 罰 歴 史 叙 述 :1945~1949 年 日 本 の 敗 戦 と 朝 鮮 の 解 放 によって 日 本 各 地 に 動 員 されていた 朝 鮮 人 は 帰 還 を 急 ぐとと もに 各 地 の 鉱 山 や 工 場 等 において 補 償 を 求 めて 立 ち 上 がった 朴 慶 植 によれば 1945 年 8~9 月 に45~52の 炭 鉱 の 事 業 所 において 朝 鮮 人 中 国 人 が 早 期 帰 国 や 補 償 要 求 に 立 ち 上 がった 12) 1945 年 10 月 に 結 成 された 朝 連 が 真 っ 先 に 取 り 組 んだ 活 動 の 一 つは 百 万 名 をこえる 朝 鮮 人 の 帰 国 問 題 とともに 各 地 の 労 働 現 場 における 補 償 要 求 であった 13) 朝 連 の 中 央 委 員 会 総 務 部 の 報 告 (1946 年 10 月 19 日 現 在 )によれば 朝 連 による 実 質 的 な 労 働 紛 争 の 解 決 件 数 は340 件 人 員 にし て43,314 名 金 額 にして26,876,844 円 分 に 相 当 するものであった 14) こうした 各 地 における 朝 連 の 補 償 要 求 については 古 庄 正 の 研 究 に 詳 しいが 15) この 時 点 で 強 制 連 行 は 当 然 まだ 歴 史 には 12) 朴 慶 植 解 放 後 在 日 朝 鮮 人 運 動 史 三 一 書 房 1989 年 46 頁 13) 朝 鮮 人 生 活 權 擁 護 委 員 會 ニュース の 特 集 号 朝 連 はいかに 斗 つているか ( 第 17 号 1947 年 4 月 5 日 )は 朝 連 はやわかり として それまでの 活 動 を10 点 に 渡 って 整 理 紹 介 している そのう ち 最 初 の 項 目 が 労 務 者 を 中 心 とした 帰 国 問 題 であり 2 番 目 が 労 働 紛 争 と 財 産 接 収 3 番 目 が 計 画 輸 送 問 題 であった 14) 在 日 本 朝 鮮 人 聯 盟 總 務 部 經 過 報 告 ( 朝 鮮 問 題 研 究 叢 書 第 9 巻 1983 年 93 頁 ) 前 掲 朝 連 はいかに 斗 つているか では 77 件 13,244 名 8,011,101 円 ともっと 少 ない 数 字 が 紹 介 さ れている 15) 古 庄 正 日 本 製 鉄 株 式 会 社 の 朝 鮮 人 強 制 連 行 と 戦 後 処 理 ( 駒 沢 大 学 経 済 学 論 集 25-1,1993)

109 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として- 95 なっておらず 強 制 動 員 された 当 事 者 とそれを 支 援 する 朝 連 による 急 を 要 する 運 動 であった ここ では1946 年 に 書 かれた2つの 資 料 を 見 ておこう まず1946 年 1 月 7 日 付 の 朝 連 中 央 総 本 部 が 労 働 部 長 名 義 で 日 本 建 設 工 業 統 制 組 合 に 陳 情 した 覚 書 である 16) まず 覚 書 は 朝 鮮 人 が 日 本 帝 国 主 義 侵 略 戦 争 の 屈 辱 的 奴 隷 状 態 から 解 放 され 民 族 的 国 際 的 人 格 的 に 自 由 平 等 の 権 利 を 奪 還 するに 至 ったにもかかわら ず 企 業 側 は 労 働 者 の 無 智 を 利 用 して 責 任 回 避 を 図 るか 如 き 非 人 道 的 暴 虐 行 為 をおこなって おり これは 戦 争 犯 罪 的 であると 断 じた そこで 朝 連 は 貴 社 の 斯 かる 罪 悪 的 暴 状 と 背 徳 的 行 為 の 責 任 を 徹 底 的 に 追 及 し ポツダム 宣 言 に 依 り 保 障 された 朝 鮮 人 の 福 利 と 権 威 を 擁 護 する と 主 張 した そのうえで A. 総 合 的 な 情 報 の 提 供 B. 現 在 者 への 待 遇 ( 解 雇 手 当 帰 国 までの 生 活 費 負 担 帰 国 費 用 ) C. 自 由 帰 国 者 行 方 不 明 者 に 対 してもBを 適 用 し 朝 連 に 一 任 すること を 要 求 した 次 に 朴 興 圭 が 朝 連 中 央 総 本 部 文 化 部 の 総 合 雑 誌 朝 聯 文 化 に 寄 稿 した 強 制 労 働 者 ( 朝 鮮 語 )である 17) 日 本 帝 国 主 義 侵 略 戦 争 の 遂 行 に 必 要 な 労 務 者 を 補 充 する 為 に 奴 隷 的 な 強 制 労 働 がおこなわれたが この 冷 酷 な 過 去 に 対 し 涙 と 寒 心 だけで 満 足 するのではなく 実 質 的 に 対 策 を 講 究 しなければならない そのためには 民 主 主 義 的 な 朝 鮮 人 民 共 和 国 を 建 設 す るとともに 帝 国 主 義 の 侵 略 思 想 とその 根 拠 を 世 界 的 に 清 掃 し 弱 肉 強 食 の 積 弊 を 根 絶 せしむる 必 要 がある その 当 面 の 問 題 として 徴 用 と 募 集 で 雇 用 されていた 同 胞 の 利 益 のために 闘 争 しな ければならない とした そして 退 職 手 当 金 徴 用 解 除 手 当 金 労 働 年 金 戦 災 慰 労 金 等 の 諸 種 手 当 強 制 貯 金 各 種 積 立 金 戦 災 死 負 傷 死 病 死 者 への 遺 族 扶 助 料 葬 祭 料 死 亡 特 別 給 与 金 公 傷 死 特 別 給 与 金 香 花 料 労 務 報 国 会 慶 弔 費 戦 災 死 亡 傷 害 保 険 簡 易 保 険 等 の 支 払 いを 要 求 した それは 故 国 に 帰 った 同 胞 や 遺 族 の 慰 労 になるとともに 国 家 建 設 にも 役 立 つ と 論 じた このように 解 放 帰 国 建 国 準 備 という1945 年 直 後 の 生 々しい 状 況 のなかで 被 害 当 事 者 を 中 心 として 強 制 連 行 に 対 する 無 数 の 補 償 要 求 のことばが 紡 がれていた その 運 動 は 日 本 列 島 だけ で 完 結 するものではなく 朝 鮮 半 島 でも 展 開 されていた たとえば 群 山 では 千 名 近 い 朝 鮮 人 が 府 庁 を 包 囲 し 井 上 府 尹 に 面 会 を 求 め 応 徴 者 や 軍 属 の 冷 酷 な 待 遇 をのべたうえで この 損 害 を 日 本 国 に 要 求 する と1 人 当 たり3 千 円 合 計 約 742 万 円 を 要 求 した 最 終 的 には 米 軍 の 介 入 もあっ て 日 本 人 関 連 の 税 金 などから 一 部 勝 ち 取 ることになった 18) 仁 川 でも 応 徴 士 援 護 会 が 結 成 さ れ 日 本 人 世 話 会 に 日 本 国 家 に 応 徴 士 の 救 済 をなす 責 任 がある 従 って 仁 川 日 本 人 にも 責 任 の 同 足 尾 銅 山 朝 鮮 人 強 制 連 行 と 戦 後 処 理 ( 駒 沢 大 学 経 済 学 論 集 26-4, 1995) 同 政 府 と 企 業 の 戦 後 処 理 ( 朝 鮮 人 戦 時 労 働 動 員 岩 波 書 店, 2005, 第 7 章 ) 16) 華 鮮 労 務 対 策 委 員 会 活 動 記 録 ( 日 本 建 設 工 業 会 華 鮮 労 務 対 策 委 員 会 1947 年 6 月 )に 日 本 語 版 が 所 収 朝 鮮 語 版 は 朝 連 前 掲 總 務 部 經 過 報 告 中 に 掲 載 されている 17) 朴 興 圭 強 制 労 働 者 朝 聯 文 化 創 刊 号 1946 年 4 月 ( 朴 慶 植 編 在 日 朝 鮮 人 関 係 資 料 集 成 < 戦 後 編 > 第 9 巻 所 収 ) 18) 光 富 嘉 八 群 山 日 本 人 の 引 揚 同 和 第 75/76 号 1954 年 3-4 月

110 96 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 一 端 を 分 担 して 欲 しい と 申 し 入 れ 行 動 をおこなった 19) その 他 全 州 木 浦 羅 州 などでも 同 様 の 運 動 があった 20) その 後 帰 還 者 や 死 亡 者 の 遺 族 の 一 部 は 太 平 洋 同 志 会 樺 太 千 島 在 留 同 胞 救 出 委 員 会 中 日 戦 争 太 平 洋 戦 争 全 国 遺 家 族 同 人 会 などを 結 成 し 対 日 補 償 要 求 運 動 を 展 開 することになった 21) こうした 状 況 と 並 行 して 東 京 では 連 合 国 による 戦 犯 の 裁 きが 始 まっていた 1945 年 9 月 から 早 速 容 疑 者 の 逮 捕 が 始 まり 翌 46 年 5 月 からは48 年 4 月 まで 極 東 国 際 軍 事 裁 判 ( 東 京 裁 判 )の 審 理 が 進 められ 1948 年 11 月 に 被 告 に 判 決 が 言 い 渡 された この 東 京 裁 判 においては 日 本 の 侵 略 戦 争 について 平 和 に 対 する 罪 として 正 面 から 裁 かれたものの 朝 鮮 の 植 民 地 支 配 の 問 題 について は 審 理 の 対 象 となっていなかった この 問 題 については 1970 年 代 以 降 徐 々に 日 本 の 研 究 者 の なかで 論 じられるようになっていたが 東 京 裁 判 当 時 に 日 本 人 のなかでしっかり 論 じた 者 はほぼ 皆 無 に 近 かった 22) しかしながら 鄭 栄 桓 が 当 時 の 在 日 朝 鮮 人 が 発 行 していた 新 聞 機 関 誌 の 東 京 裁 判 に 関 する 論 調 を 検 討 したところ 朝 鮮 の 植 民 地 支 配 の 責 任 の 追 及 が 不 十 分 だとして 批 判 するもの が 数 多 く 見 つかった 鄭 栄 桓 はこのことについて いわば1970 年 代 以 降 の 研 究 で 発 見 された 問 題 群 を 同 時 代 において 先 取 り していたと 評 している 23) このうち 戦 時 期 の 強 制 連 行 に 言 及 しているものは 朝 連 の 地 方 機 関 誌 朝 聯 神 奈 川 の 論 説 と 民 団 系 の 朝 鮮 建 国 促 進 青 年 同 盟 の 機 関 誌 朝 鮮 新 聞 の 論 説 である 24) 両 者 の 政 治 的 方 向 性 は 異 なるものの いずれも 共 通 しているのは 朝 鮮 総 督 だった 南 次 郎 と 小 磯 國 昭 が 朝 鮮 で 犯 し た 罪 が 東 京 裁 判 の 判 決 で 裁 かれなかったことへの 批 判 である 両 名 とも 東 京 裁 判 において 終 身 禁 固 刑 が 宣 告 されたが その 罪 状 のなかに 朝 鮮 統 治 のことが 含 まれていなかった 朝 聯 神 奈 川 は 終 身 禁 固 刑 によっても 我 々 朝 鮮 人 の 彼 等 に 対 するうらみとにくしみはいささかも 減 じられていな い としながら 政 治 弾 圧 朝 鮮 語 禁 止 創 氏 改 名 などとともに 我 が 朝 鮮 人 民 には 差 別 的 に 炭 鉱 やその 他 の 危 険 な 重 労 働 事 業 場 にまわし まるで 犬 や 畜 生 の 如 く 取 り 扱 った 徴 用 を2 名 の 暴 政 の 例 としてあげている 判 決 において 朝 鮮 において 暴 政 を 施 いた 条 項 がなぜ 含 まれなかっ たのか 我 々はこの 不 思 議 な 謎 が 完 全 に 解 ける 日 を 確 信 し 歯 をくいしばつて 闘 いぬかなくてはならな い と 締 めくくっている 朝 鮮 新 聞 もまた 南 総 督 や 小 磯 総 督 の 時 代 に 実 施 された 志 願 兵 制 度 や 徴 用 制 度 に 言 及 しつつ 1948 年 11 月 22 日 に 韓 国 の 外 務 部 長 張 澤 相 が 一 週 間 以 内 に 前 朝 鮮 総 督 たりし 南 小 磯 両 被 告 を 韓 国 法 廷 において 人 道 に 対 する 罪 に 対 し 裁 判 することを 要 請 する と 発 19) 小 谷 益 二 郎 仁 川 引 揚 誌 大 紀 産 業 1952 年 ( 森 田 芳 夫 長 田 かな 子 編 朝 鮮 終 戦 の 記 録 資 料 篇 第 二 巻 巖 南 堂 書 店 1980 年 頁 ) 20) 森 田 芳 夫 朝 鮮 終 戦 の 記 録 : 米 ソ 両 軍 の 進 駐 と 日 本 人 の 引 揚 巖 南 堂 書 店 1964 年 頁 21) 太 田 修 前 掲 日 韓 交 渉 頁 22) 吉 田 裕 占 領 期 における 戦 争 責 任 論 現 代 歴 史 学 と 戦 争 責 任 青 木 書 店 1997 年 23) 鄭 栄 桓 前 掲 東 京 裁 判 をめぐる 在 日 朝 鮮 人 発 行 新 聞 機 関 紙 の 論 調 24) 歴 史 的 東 京 裁 判 おわる ( 朝 聯 神 奈 川 1948 年 12 月 1 日 )および 戦 犯 の 要 求 と 韓 国 の 要 求 ( 朝 鮮 新 聞 1948 年 12 月 3 日 ) いずれもプランゲ 文 庫 に 収 録 されている

111 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として- 97 言 したことについて 25) 東 京 裁 判 に 朝 鮮 の 判 事 代 表 が 出 席 しなかった のであるから 韓 国 とし ては 当 然 なる 要 求 と 評 価 している 最 後 に 韓 国 での 裁 きが 日 韓 両 国 のみならず 世 界 民 主 主 義 諸 国 の 友 好 と 親 善 にも 寄 与 すること 大 なるものがある と 結 論 づけている 朝 連 の 補 償 要 求 在 日 朝 鮮 人 運 動 の 東 京 裁 判 批 判 とともに この 時 期 において 注 目 されるの は 在 日 朝 鮮 人 によって 書 かれた 歴 史 書 である ここでは 金 斗 鎔 朝 鮮 近 代 社 会 史 話 (1947 年 ) と 林 光 澈 朝 鮮 歴 史 読 本 (1949 年 )を 検 討 しておこう 26) 金 斗 鎔 の 本 は 朝 鮮 の 歴 史 全 般 を 論 じたものではなく 日 本 の 朝 鮮 に 対 する 侵 略 史 を 中 心 に 記 されたものである 27) 強 制 連 行 についての 叙 述 は 朝 鮮 侵 略 史 の 最 終 部 分 である 工 業 朝 鮮 下 の 労 働 者 で 記 されている 在 日 朝 鮮 人 の 労 働 者 の 労 働 条 件 については われわれ 日 本 に 住 ん でいるもの として 大 体 これをよく 知 つている 筈 である としながらも 1945 年 10 月 福 島 県 の 常 磐 炭 鉱 に 罷 業 解 決 のために 行 った 際 に 見 た 徴 用 募 集 の 実 状 を 6 頁 にわたって 詳 細 に 記 述 した そして 朝 鮮 の 工 業 は 全 くこれらの 朝 鮮 人 労 働 者 の 犠 牲 のもとにおいてのみ 発 達 せしめられたもの である と 締 めくくっている 林 光 澈 の 書 籍 は 李 淸 源 の 朝 鮮 歴 史 読 本 (1936 年 )の 改 訂 版 として 構 想 された 朝 鮮 通 史 で ある 28) 朝 鮮 社 会 を 東 洋 的 古 代 ( 三 国 時 代 新 羅 王 朝 ) 中 世 社 会 の 東 洋 的 構 成 ( 高 麗 時 代 朝 鮮 時 代 ) 近 代 化 への 道 ( 開 港 期 以 降 )と 発 展 してきたものと 捉 えたうえで 最 後 の 労 働 者 階 級 の 成 長 の 節 で 強 制 連 行 が 論 じられている すなわち 1930 年 代 以 降 の 日 本 の 軍 需 産 業 の 移 植 にともなって 労 働 者 階 級 が 急 増 し 搾 取 者 収 奪 者 にたいする 革 命 的 抗 争 は 近 代 的 な 熾 烈 さを 伴 うように なり 人 民 による 世 界 史 的 民 主 革 命 は 民 族 統 一 戦 線 のかたちをとり 得 る 条 件 を 成 熟 させることになった 林 光 澈 は 朝 鮮 社 会 のこのような 進 化 に 対 して 加 えられた ファ シズム 化 した 日 本 帝 国 主 義 の 暴 力 の 一 つとして いわゆる 戦 時 動 員 による 徴 用 強 制 労 働 者 をあげ 若 き 労 働 者 階 級 の 近 代 プロレタリアートとしての 自 覚 を 妨 げた ものと 批 判 した 以 上 のように 強 制 連 行 の 被 害 当 事 者 への 補 償 責 任 者 に 対 する 処 罰 の 要 求 そして 歴 史 叙 述 のなかでの 位 置 づけという 今 日 においても 重 要 な 論 点 がこの 時 期 に 出 そろっていたことは 注 目 に 値 する にもかかわらず こうした 声 が 当 時 の 日 本 人 に 真 摯 に 受 け 止 められたとは 言 いがたい 最 後 に あげた2 冊 の 書 籍 の 記 述 を 除 いては その 多 くは 現 場 で 発 せられた 言 葉 であったり 在 日 朝 鮮 人 団 25) 小 磯 南 等 戦 犯 韓 國 서 嚴 罰 要 求 東 亞 日 報 1948 年 11 月 30 日 韓 民 族 을 搾 取 한 元 兇 小 磯 國 昭 와 南 次 郎 을 引 渡 하라 自 由 新 聞 1948 年 11 月 30 日 26) 金 斗 鎔 朝 鮮 近 代 社 会 史 話 ( 郷 土 書 房 1947 年 8 月 ) 林 光 澈 朝 鮮 歴 史 読 本 ( 白 揚 社 1949 年 11 月 ) 27) 同 書 序 論 (1947 年 4 月 付 )によれば 成 立 事 情 は 次 のとおりである 1930 年 に 治 安 維 持 法 容 疑 で 入 獄 し た 金 斗 鎔 は 1934 年 に 出 獄 した 後 朝 鮮 に 関 する 読 本 を 書 き 上 げた ところが1936 年 の 出 版 社 および 本 人 への 弾 圧 によって この 原 稿 が 取 り 上 げられてしまった 1945 年 の 暮 れにもパンフレットを 書 いたが 発 行 できなかった 1946 年 夏 以 来 各 地 で 朝 鮮 の 歴 史 講 義 をし その 度 に 本 の 出 版 を 求 められた そこで1 週 間 ばかり 時 間 をつくって 書 き 上 げたのがこの 書 物 であるという 28) 李 淸 源 朝 鮮 社 會 史 讀 本 ( 白 揚 社 1936 年 )との 関 係 など 経 緯 は あとがき に 詳 しく 記 されてい る 最 終 的 には 明 治 大 学 で1949 年 におこなった 朝 鮮 歴 史 の 講 義 を 進 めながら 原 稿 をまとめたという

112 98 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 体 の 機 関 誌 で 書 かれていたり 朝 鮮 語 で 書 かれていたりなど 一 般 の 日 本 人 が 接 しにくいもので あったこともあるだろう だが 朝 鮮 人 を 三 国 人 などと 呼 んで むしろ 被 害 者 意 識 を 強 めていた 日 本 人 がこうした 言 葉 に 接 したとしても 受 け 止 めることが 可 能 であったか 疑 問 である 実 際 前 述 の 朝 連 の 補 償 要 求 書 を 受 け 取 った 企 業 側 は これを 被 害 と 表 現 しており むしろ 内 務 省 に 次 々 に 報 告 をあげ 占 領 軍 によって 鎮 圧 してもらったのである 29) 3. 渡 航 史 を 語 るということ:1949~1955 年 1949 年 9 月 連 合 国 軍 占 領 下 の 日 本 政 府 は 同 年 に 制 定 された 団 体 等 規 正 令 にもとづき 朝 連 を 反 民 主 主 義 的 で 暴 力 主 義 的 な 団 体 として 解 散 させ 財 産 を 没 収 した 各 地 にできて いた 数 百 もの 朝 連 系 の 朝 鮮 人 学 校 も 閉 鎖 や 改 組 を 余 儀 なくされた 日 本 政 府 に 翻 弄 され 最 大 の 在 日 朝 鮮 人 団 体 や 教 育 基 盤 を 喪 失 したなかで 在 日 朝 鮮 人 運 動 のなかから 折 に 触 れて 朝 鮮 人 がなぜ 日 本 にいるのかを 日 本 人 に 説 明 せざるを 得 ない 状 況 が 生 じた 本 節 では 朝 連 の 解 散 (1949 年 9 月 )から 民 戦 ( 在 日 朝 鮮 統 一 民 主 戦 線 )の 活 動 期 (1951 年 1 月 ~55 年 5 月 )に 書 かれたもの を 対 象 に 整 理 する 朝 連 解 散 から 民 戦 結 成 までのあいだに 書 かれた 文 章 のうち ここでは 本 稿 の 関 心 に 即 して 朝 連 期 から 続 く 総 合 雑 誌 民 主 朝 鮮 に1950 年 に 掲 載 された2つの 論 考 を 検 討 しておきたい 一 つは 民 主 朝 鮮 の 創 刊 者 の 一 人 でもある 元 容 徳 による 吉 田 政 府 への 公 開 状 である 30) これは 朝 連 民 青 の 解 散 が 如 何 に 不 当 なもので あるかを 訴 える 記 事 であり 朝 連 形 成 の 歴 史 的 意 義 を 説 明 するために 在 日 朝 鮮 人 の 形 成 史 を 論 じている 朝 鮮 への 日 本 の 経 済 的 侵 略 により 生 活 が 破 綻 した 人 民 の 一 部 は 賃 金 奴 隷 として 日 本 に 渡 った また 侵 略 戦 争 を 開 始 すると 国 民 総 動 員 令 とか 徴 用 令 だとか 勝 手 なものを 作 って 朝 鮮 人 を 強 制 的 に 徴 用 してきた そこでは 厚 生 省 勤 労 局 の 資 料 として 1939~44 年 の 統 計 も 掲 載 されている 1945 年 にそうした 殺 人 強 盗 的 帝 国 主 義 日 本 から 解 放 されたのに 日 本 軍 国 主 義 者 と 悪 毒 な 雇 用 主 は 朝 鮮 人 に 対 してさらに 残 虐 な 仕 打 ちを 加 えた そこで われらの 力 で 残 留 同 胞 の 人 権 と 権 益 を 擁 護 すべく 朝 連 が 結 成 されたと 続 き 朝 連 解 散 指 定 の 不 当 性 を 説 くものとなっている 林 光 澈 の 渡 航 史 は 日 本 人 と 朝 鮮 人 の 両 民 族 が 築 くべき 関 係 を 考 察 するために 在 日 朝 鮮 人 の 形 成 史 を 繙 いたものである 31) おそらく 元 朝 連 の 活 動 家 が 日 本 共 産 党 の 枠 内 で 日 本 人 とと もに 活 動 することを 余 儀 なくされた 状 況 が 念 頭 に 置 かれたものと 考 えられる 林 光 澈 はまず 朝 鮮 人 渡 航 の 歴 史 とは 帝 国 主 義 段 階 にある 資 本 主 義 の 問 題 の 一 局 面 であり 世 界 的 に 連 結 された 帝 国 主 義 の 一 つのあらわれ と 規 定 する そのうえで 朝 鮮 人 が 飛 躍 的 に 増 加 した 時 期 (1915~18 年 29) 前 掲 華 鮮 労 務 対 策 委 員 会 活 動 記 録 139 頁 30) 元 容 徳 吉 田 政 府 への 公 開 状 ( 民 主 朝 鮮 1950 年 5 月 号 ) 31) 林 光 澈 渡 航 史 並 にその 性 格 ( 民 主 朝 鮮 1950 年 7 月 号 )

113 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として ~24 年 1932 年 ~)に 注 目 し いずれの 増 加 も 世 界 帝 国 主 義 のいがみ 合 い のなかで 日 本 の 資 本 家 の 要 求 によるものとした この 第 三 の 時 期 のうち 太 平 洋 における 帝 国 主 義 戦 争 の 時 に 朝 鮮 の 青 年 が 徴 用 労 働 乃 至 は 勤 労 動 員 という 名 目 で 数 え 切 れぬ 程 日 本 え 強 制 的 に 連 行 された と 強 制 連 行 を 位 置 づけている こうして 形 成 された 在 日 朝 鮮 人 は 帝 国 主 義 にたいす る 本 能 的 ともいえる 程 に 肉 体 的 な 敵 愾 心 をもつ が 日 本 人 プロレタリアートと 生 活 条 件 が 異 なるた め ルンペン 的 で 無 政 府 主 義 的 で 民 族 主 義 的 偏 向 をもつことになる これをいかに 意 識 的 に 克 服 し 朝 鮮 人 大 衆 を 日 本 の 前 衛 的 革 命 勢 力 に 結 集 させるかが 課 題 だとして 締 めくく る 32) 以 上 は それぞれ 運 動 団 体 の 存 在 意 義 証 明 のため そして 労 働 者 の 連 帯 を 形 成 するために 渡 航 史 を 整 理 した 文 章 であるといえるが もう 一 つこの 時 期 に 特 徴 的 なのは 東 京 都 立 朝 鮮 人 学 校 存 続 のための 運 動 である 1949 年 の 朝 鮮 人 学 校 が 閉 鎖 されても 在 日 朝 鮮 人 は 各 地 でさまざまな 形 態 で 教 育 施 設 を 再 建 していった そのうち 東 京 都 では 1949 年 から 朝 鮮 人 学 校 が 暫 定 措 置 とし て 都 立 学 校 として 運 営 されることになった 約 5 年 間 だけ 続 いた 都 立 朝 鮮 人 学 校 では 学 校 長 は 日 本 人 とし 朝 鮮 語 朝 鮮 歴 史 は 課 外 授 業 として 位 置 づけられることになった 33) この 際 林 光 澈 は 都 立 朝 鮮 高 等 学 校 中 学 校 の 教 務 主 任 であり 朴 慶 植 は 同 校 の 社 会 歴 史 の 教 員 であった 34) ところが1952 年 4 月 のサンフランシスコ 講 和 条 約 とともに 在 日 朝 鮮 人 が 正 式 に 日 本 国 籍 を 失 ったのを 契 機 に 政 府 は 朝 鮮 人 学 校 への 公 費 支 出 をやめて 私 立 に 移 管 する 方 針 を 打 ち 出 した 同 年 夏 には マスコミのキャンペーンがおこなわれ 赤 い 朝 鮮 人 気 違 い 病 院 などといった 植 民 地 時 代 以 来 の 蔑 視 と 反 共 主 義 の 混 ざった 表 現 で 攻 撃 されることになった 35) 東 京 都 立 朝 鮮 人 学 校 教 職 員 組 合 ( 朝 教 組 ) 等 は 学 校 存 続 のためにさまざまな 取 り 組 みをし その 一 環 として 公 刊 された 諸 文 書 のなか で 強 制 連 行 を 含 む 在 日 朝 鮮 人 史 が 語 られることになった 朝 教 組 が 在 日 朝 鮮 人 学 校 PTA 全 国 連 合 会 とともに 出 したパンフレット 教 育 の 自 由 を 守 るため に は 私 立 移 管 に 反 対 する 論 拠 を 提 示 したものである 36) そこではまず 在 日 朝 鮮 人 が 日 本 支 32) 林 光 澈 は 歴 史 學 研 究 特 集 号 朝 鮮 史 の 諸 問 題 (1953 年 7 月 )において 在 日 朝 鮮 人 問 題 :そ の 歴 史 的 発 展 について との 論 文 を 寄 せ 新 たな 民 族 問 題 を 考 えるために 歴 史 を 振 り 返 ってい る 33) 朝 鮮 人 学 校 取 扱 要 綱 (1949 年 12 月 20 日 東 京 都 立 朝 鮮 人 学 校 に 関 する 資 料 東 京 都 教 育 庁 学 務 部 1954 年 6 月 ) なお 都 立 朝 鮮 人 学 校 については 小 沢 有 作 在 日 朝 鮮 人 教 育 論 歴 史 篇 ( 亜 紀 書 房 1973 年 頁 )に 詳 しい 34) 一 九 五 一 년도 헉교보고서 동경조선고등학교, 동경조선중학교, 1952년 4월 30일 현재 ( 在 日 朝 鮮 人 関 係 資 料 集 成 < 戦 後 編 > 第 7 巻 ) 1952 年 度 報 告 書 で 林 光 澈 は 校 長 と 記 されているが 朝 鮮 人 教 員 側 の 校 長 という 意 味 だと 思 われる 後 述 の 梶 井 陟 代 田 昇 も 同 校 の 教 員 である 35) 読 売 新 聞 は 赤 い 朝 鮮 人 に 食 われる 血 税 (1952 年 8 月 7 日 ) 朝 鮮 学 校 私 は" 気 違 い 病 院 "と 呼 ぶ (1952 年 8 月 22 日 ) 赤 い 教 練 の 拠 点 (1952 年 8 月 24 日 ) 極 左 の 指 令 で 動 く 朝 鮮 人 学 校 (1952 年 8 月 26 日 )といった 報 道 を 繰 り 返 したうえで 社 説 (1952 年 8 月 27 日 )で 朝 鮮 人 問 題 は 現 在 の 日 本 の 大 きなガンである などと 論 じた 36) 在 日 本 朝 鮮 人 学 校 PTA 全 国 連 合 会 東 京 都 立 朝 鮮 人 学 校 教 職 員 組 合 教 育 の 自 由 を 守 るために: 在 日 本 朝 鮮 人 青 少 年 教 育 問 題 について 1952 年 6 月 その 他 PTA 全 国 連 合 会 は 1952 年 8 月 から

114 100 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 配 者 の 為 に 日 本 移 住 をよぎなくされた 歴 史 が 整 理 されており そのなかで 朝 まだねている 所 へ 昼 畑 で 働 いている 所 へ 突 然 巡 査 がやつて 来 て 行 き 先 も 知 らせずにそのまま 徴 用 していつた 経 験 な どが 紹 介 されている そのうえ 教 育 上 の 民 族 固 有 の 権 利 を 剥 奪 していたのであるから 日 本 政 府 は 積 極 的 に 朝 鮮 人 子 弟 教 育 の 責 任 を 持 ち その 教 育 を 援 助 し 保 護 し そうする 事 によつて 過 去 の 非 行 の 責 任 をつぐなうべき であると 論 じた この 時 期 在 日 朝 鮮 人 の 教 育 機 関 に 日 本 人 教 員 が 入 るという 特 殊 な 状 況 の 産 物 として 日 本 人 からもこうした 問 題 提 起 がなされた 都 立 朝 鮮 人 学 校 の 日 本 人 教 員 の 一 人 であった 梶 井 陟 は 1952 年 の 反 在 日 朝 鮮 人 教 育 キャンペーンを 受 け 1953 年 1 月 に 開 かれた 日 本 教 職 員 組 合 ( 日 教 組 )の 第 2 回 全 国 教 育 研 究 大 会 ( 教 研 大 会 )に 朝 教 組 を 代 表 して 報 告 することになった 37) この 報 告 で 梶 井 は 果 して 在 日 朝 鮮 人 教 育 の 問 題 は 今 迄 の 商 業 新 聞 の 記 事 や 政 府 の 言 明 等 にみられる ように 日 本 にとってどうにも 手 のつけようのない 癌 になっているのであろうか と 問 うたうえで 在 日 朝 鮮 人 の 渡 航 史 と 教 育 史 を 振 り 返 る 教 研 大 会 に 派 遣 するに 際 しては 周 りの 朝 鮮 人 教 職 員 が 多 く 資 料 を 提 供 したものと 考 えられるが 強 制 徴 用 を 含 む 渡 航 史 については 元 容 徳 論 文 に 依 拠 して 厚 生 省 の 統 計 表 等 も 掲 載 していた 38) この 報 告 を 皮 切 りに 日 教 組 歴 史 教 育 者 協 議 会 ( 歴 教 協 ) 郷 土 教 育 全 国 協 議 会 歴 史 学 研 究 会 などを 通 じて 在 日 朝 鮮 人 史 が 語 られるようになった たとえ ば 歴 教 協 が 郷 土 教 育 全 国 協 議 会 とともに 出 していた 雑 誌 歴 史 地 理 教 育 では 鈴 木 亮 が な ぜ 日 本 には 朝 鮮 人 がたくさんいるか との 文 章 を 寄 稿 し 戦 時 期 の 徴 用 労 働 者 問 題 も 含 めて 概 説 を 記 しているが その 末 尾 には 資 料 を 朴 慶 植 先 生 に 提 供 していただい たと 明 記 している 39) 林 光 澈 や 朴 慶 植 らと 同 僚 だった 代 田 昇 も 日 教 組 の 機 関 誌 に 強 制 徴 用 を 含 む 在 日 朝 鮮 人 史 を 手 記 として 書 いたほか 在 日 朝 鮮 人 学 校 PTA 全 国 連 合 会 が 出 していた 日 本 語 広 報 誌 民 族 教 育 にも 政 府 のデマと 中 傷 を 反 駁 する ために 渡 航 史 を 含 めた 文 章 を 寄 せた 40) こうしたなか 1954 年 10 月 都 教 育 長 が 翌 年 3 月 の 廃 校 を 通 達 した これに 対 し 朝 教 組 をはじめとした 在 日 朝 鮮 人 運 動 団 体 はあらためて 様 々な 取 り 組 みをおこなった ここでは この 時 期 に 出 された 強 制 連 行 の 証 言 パンフレット 民 族 の 子 (1954 年 ) 映 画 朝 鮮 の 子 (1955 年 )の 3つに 注 目 しておきたい 機 関 誌 平 和 と 教 育 を 創 刊 したが その 冒 頭 に 朝 鮮 人 教 育 弾 圧 に 断 乎 反 対 する と 掲 げてい る そこでは 朝 鮮 人 がすきこのんで 故 郷 を 離 れたものではない ことを 述 べており そのなかで 強 制 徴 用 強 制 徴 兵 が 言 及 されている 37) この 時 の 顛 末 は 梶 井 陟 朝 鮮 人 学 校 の 日 本 人 教 師 ( 亜 紀 書 房 1974 年 )に 詳 細 に 記 されている 38) 平 和 教 育 の 一 環 としての 在 日 朝 鮮 人 教 育 の 実 態 とその 在 り 方 ( 第 8 分 科 会 発 表 要 項 日 教 組 第 二 回 全 国 教 育 研 究 大 会 東 京 都 報 告 書 東 京 都 教 職 員 組 合 連 合 1953 年 ) 39) 鈴 木 亮 なぜ 日 本 には 朝 鮮 人 がたくさんいるか ( 歴 史 地 理 教 育 創 刊 号 1954 年 7 月 ) この 論 文 で 書 かれた 渡 航 史 は 郷 土 教 育 全 国 協 議 会 の 中 心 人 物 である 桑 原 正 雄 が 出 した 文 庫 本 郷 土 をしら べる ( 国 土 社 1955 年 )でも 活 用 された 40) 代 田 昇 歴 史 的 にみた 在 日 朝 鮮 人 教 育 朝 鮮 人 学 校 ( 日 本 人 ) 教 師 の 手 記 ( 日 教 組 教 育 情 報 292 号 1954 年 11 月 ) 同 朝 鮮 人 は 日 本 人 の 血 税 を 喰 つているか?( 民 族 教 育 4 号 1954 年 1 月 25 日 )

115 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として- 101 廃 校 の 通 達 後 朝 教 組 ニュース ( 日 本 語 )では 教 師 父 兄 子 供 の 記 録 特 集 を 組 ん だ 41) そこでは 植 民 地 渡 日 強 制 徴 用 太 平 洋 戦 争 8.15 独 立 解 放 都 立 時 代 に 分 けて 記 録 が 掲 載 されている 教 師 と 子 供 の 記 録 は 本 人 が 書 いたものであるが 父 兄 の 記 録 は 朝 教 組 第 一 支 部 ( 荒 川 地 区 )の 教 員 が 教 育 研 究 活 動 の 一 環 としておこなった 実 態 調 査 にもとづくものであった このうち 強 制 徴 用 の2つの 記 録 はいずれも 保 護 者 の 証 言 によるもので あった 1 人 は 九 州 の 炭 鉱 への 徴 用 から 逃 亡 してきた 人 であり もう1 人 はフィリピンに 動 員 された 人 で ある この 他 募 集 で 行 った 福 岡 の 炭 鉱 での 生 きた 地 獄 の 状 況 を 叙 述 した 教 師 の 作 文 もあ る 切 迫 した 状 況 のなかで こうした 記 録 を 運 動 としてまとめていたことは 注 目 に 値 する パンフレット 民 族 の 子 42) は 朝 鮮 人 教 育 の 客 観 的 な 歴 史 を 提 示 することで 日 本 国 民 諸 兄 が アジア 友 好 の 立 場 から 朝 鮮 人 子 弟 教 育 問 題 について 日 本 の 針 路 にプラスとなるような 判 断 と 理 解 をもつていたゞく 為 にまとめたものである と 日 本 国 民 に 理 解 を 求 めるために 編 集 した 旨 を 明 らかにしている 朝 鮮 人 はいつどうして 日 本 に 渡 ってきたか という 部 分 では 朝 鮮 人 の 強 制 徴 用 陸 海 軍 人 軍 属 について 統 計 とともに 説 明 したうえで 徴 用 は 朝 まだ 寝 ている 時 昼 間 働 いている 時 突 如 巡 査 がやつて 来 て 行 方 も 知 らせずそのまま 連 れていかれたものが 多 く 男 だけではなく 幾 千 という 女 性 もこうしてかりたてられ 戦 地 における 慰 安 婦 とされたのだった と 日 本 軍 慰 安 婦 制 度 についても 言 及 している 高 柳 俊 男 が 述 べるように 映 画 朝 鮮 の 子 43) は 都 立 朝 鮮 人 学 校 廃 校 反 対 運 動 のなかで 企 画 されたものであり 時 期 としては 民 戦 から 総 連 への 転 換 期 に 制 作 公 開 された 44) 映 画 のなか で 朝 鮮 人 学 校 で 学 ぶ 敏 子 が 作 文 を 朗 読 する 印 象 的 なシーンがある 神 戸 から 来 たチマ チョゴリのおばあさんを 見 た 友 人 から あんた 朝 鮮 人 だったの? と 言 われ 敏 子 は おばあさんを 恨 みました と 語 る ところがおばあさんは 朝 鮮 人 の 渡 航 史 を 語 り 出 す そのなかには 隣 の 金 さん は 嫁 取 りの 晩 に 日 本 の 憲 兵 がきて 徴 用 だといって 連 れて 行 かれ 李 おじさんは 野 良 で 働 いている 所 を トラックで 連 れて 行 かれた との 言 葉 もあった これを 聞 いて 敏 子 は 初 めて 朝 鮮 人 の 来 歴 を 知 り 朝 鮮 人 を 蔑 んでいたことを 悔 やむ 朗 読 が 終 わって 教 室 は 拍 手 が 鳴 り 響 く 高 柳 が 述 べるように この シーンで 朗 読 された 作 文 は 都 立 朝 鮮 人 中 学 校 に 通 っていた 姜 敏 子 の 作 文 がベースとなってい た 映 画 制 作 以 前 に 姜 敏 子 の 作 文 は 朴 慶 植 の 働 きかけにより 歴 史 学 研 究 会 の 特 集 号 (1953 年 )に 掲 載 されていたし 45) 民 族 の 子 でも 紹 介 されていた ただ 姜 敏 子 の 元 の 作 文 では お 41) 朝 教 組 ニュース No 年 11 月 24 日 42) 民 族 の 子 : 朝 鮮 人 学 校 問 題 ( 東 京 都 立 朝 鮮 学 校 教 職 員 組 合 情 報 宣 伝 部 1954 年 11 月 30 日 ) 43) 映 画 朝 鮮 の 子 (1955 年 製 作 = 在 日 朝 鮮 人 学 校 PTA 全 国 連 合 会 在 日 朝 鮮 人 教 育 者 同 盟 在 日 朝 鮮 映 画 人 集 団 演 出 = 荒 井 英 郎 京 極 高 英 呂 運 珏 林 健 尹 孝 鐸 ) この 映 画 は 当 時 の ちらし( 滋 賀 県 立 大 学 朴 慶 植 文 庫 所 蔵 )によると 1954 年 12 月 20 日 頃 から 撮 影 を 始 め 1955 年 の2 月 中 旬 に 公 開 予 定 と 記 されている 44) 高 柳 俊 男 枝 川 の 歴 史 をつくった 人 びと: 在 日 朝 鮮 人 一 世 の 証 言 から 13~17( 記 録 No 年 7~11 月 ) 同 映 画 朝 鮮 の 子 とその 時 代 ( 坂 崎 武 彦 編 動 く 絵 の 作 家 荒 井 英 郎 講 談 社 出 版 サービスセンター 1993 年 ) 同 映 画 朝 鮮 の 子 : 民 族 教 育 の 原 点 とし て ( ほるもん 文 化 年 )

116 102 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 ばあさんから 渡 航 史 を 聞 いたのではなく 朝 鮮 人 学 校 に 編 入 して 初 めて 在 日 朝 鮮 人 形 成 史 を 学 んだ ことになっている その 意 味 で この 語 りは 都 立 朝 鮮 人 学 校 の 教 育 実 践 を 形 象 化 したものだといえ るであろう 46) ただ この 映 画 朝 鮮 の 子 は 当 時 あまり 上 映 される 機 会 がなかった ちょうど 映 画 の 完 成 した 頃 民 戦 から 総 連 への 路 線 転 換 によって 日 本 の 国 民 教 育 の 制 度 内 で 民 族 教 育 をおこないながら 日 本 の 民 主 化 に 向 けて 日 本 人 と 共 闘 するという 従 来 の 運 動 の 方 向 性 が あやまり とされた 47) そ の 結 果 高 柳 が 総 連 関 係 者 から 聞 き 取 った 言 葉 によれば この 映 画 は 継 子 のようなものとして 不 遇 な 扱 いを 受 けたのである 48) 仮 に 日 本 人 が 見 ていたとしても このシーンが 共 感 を 得 られ たかどうかは 疑 問 である 事 実 映 画 雑 誌 キネマ 旬 報 の 紹 介 記 事 では なぜ 朝 鮮 人 の 自 分 が 日 本 で 生 まれたか 即 ち 日 本 の 朝 鮮 政 策 等 を 学 ぶと 改 心?の 作 文 を 教 室 でよんで 拍 手 されるが 我 々 一 般 にはハッキリしない と 肝 心 な 部 分 において 映 画 の 含 意 を 理 解 できていない 49) この 他 この 時 期 には 秋 田 県 の 花 岡 事 件 をめぐる 中 国 人 朝 鮮 人 日 本 人 の 共 闘 のなかで いくつかの 作 品 が 出 されていたし 50) 多 奈 川 事 件 ( 大 阪 府 泉 南 郡 多 奈 川 町 での 在 日 朝 鮮 人 集 落 で の 密 造 酒 の 一 斉 摘 発 )をめぐって その 集 落 がそもそも 川 崎 造 船 の 艦 船 工 場 への 強 制 動 員 からでき たものであることが 語 られてもいた 51) だが それはやはり 日 本 社 会 のなかで 周 辺 的 な 認 識 にとど まったといわざるを 得 ないだろう 加 えて1955 年 は 在 日 朝 鮮 人 運 動 が 路 線 転 換 し 都 立 朝 鮮 人 学 校 が 廃 校 となっただけではなく 日 本 共 産 党 が7 月 の 第 6 回 全 国 協 議 会 で 武 装 闘 争 路 線 を 放 棄 した ことで 日 本 の 革 命 運 動 にとっても 転 換 点 となった 年 でもある その 帰 結 として 1955 年 以 前 の 運 動 経 験 を 語 り 継 ぐ 場 が 周 辺 化 された 側 面 もあるだろう いずれにせよ 強 制 連 行 を 含 む 在 日 朝 鮮 人 形 成 史 に 対 する 認 識 は 日 本 社 会 ではまだ 深 まることはなかった 4. おわりに 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 というとき それは 族 譜 のように 連 続 的 系 統 的 に 受 け 継 がれて 45) 祖 国 はどこ: 在 日 朝 鮮 人 児 童 の 作 文 ( 歴 史 学 研 究 別 冊 特 集 号 1953 年 7 月 ) 46) なお 北 朝 鮮 で 出 された 朝 鮮 歴 史 編 纂 委 員 会 朝 鮮 民 族 解 放 鬪 爭 史 ( 金 日 成 綜 合 大 学 1949 年 ) を 1952 年 に 朴 慶 植 林 光 澈 李 殷 直 が 日 本 語 に 翻 訳 出 版 している( 朝 鮮 民 族 解 放 闘 争 史 三 一 書 房 ) これが 具 体 的 に 教 育 実 践 とどのように 関 わっていたかは 不 明 だが 同 書 では 強 制 連 行 が 独 立 運 動 史 のなかに 位 置 づけられている 47) 李 東 準 日 本 にいる 朝 鮮 の 子 ども: 在 日 朝 鮮 人 の 民 族 教 育 春 秋 社 1956 年 四 -1 48) 高 柳 前 掲 映 画 朝 鮮 の 子 212 頁 49) 朝 鮮 の 子 ( キネマ 旬 報 118 号 1955 年 5 月 1 日 号 ) 50) 日 中 友 好 協 会 花 岡 ものがたり ( 日 中 友 好 協 会 文 化 部 1951 年 ) 松 田 解 子 地 底 の 人 々 ( 世 界 文 化 社 1953 年 ) これらの 作 品 の 背 景 については 山 田 昭 次 の 前 掲 研 究 史 を 参 照 されたい ま た 花 岡 事 件 の 追 悼 式 などについて 当 時 の 民 戦 系 の 機 関 誌 解 放 新 聞 が 記 事 化 していること も ここで 付 記 しておく( 第 477 号 =1953 年 4 月 2 日 第 478 号 =1953 年 4 月 4 日 ) 51) 白 佑 勝 ルポルタージュ 多 奈 川 事 件 を 解 剖 する 朝 鮮 評 論 第 3 号 1952 年 5 月

117 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 の 系 譜 (1945~55 年 ) - 植 民 地 支 配 責 任 論 の 系 譜 作 成 の 一 環 として- 103 いくようなものではない むしろその 時 代 の 権 力 関 係 と 政 治 的 な 闘 いのある 局 面 において 過 去 の 事 が 想 起 され 調 べられ 語 られてきたというべきであろう 労 働 現 場 における 補 償 要 求 戦 争 犯 罪 の 裁 きに 植 民 地 支 配 という 罪 が 含 まれていないことへの 批 判 民 族 史 の 再 構 築 日 本 政 府 の 朝 連 解 散 への 批 判 革 命 の 連 帯 の 形 成 日 本 政 府 の 民 族 教 育 への 弾 圧 とそれへの 抵 抗 などのなか で 朝 鮮 人 強 制 連 行 の 経 験 が 語 られてきた こうした 言 葉 が 誰 に 向 けられて 語 られたかを 考 えてみると 在 日 朝 鮮 人 を 読 者 として 想 定 していた と 考 えられる 朴 興 圭 の 文 章 や 金 斗 鎔 の 本 を 除 けば 日 本 企 業 在 朝 日 本 人 日 本 政 府 日 本 人 活 動 家 日 本 人 教 員 など 日 本 人 を 対 象 として 日 本 語 で 書 かれたものである それは 抗 議 や 要 求 であったり 理 解 を 求 めようとするものであったりするが その 背 景 には 朝 鮮 人 がなぜ 日 本 に 住 ん でいるのか 大 日 本 帝 国 がかつてどのような 非 人 道 行 為 をおかしたのか ということに 対 する 日 本 人 の 無 知 無 理 解 が 存 在 していたといえよう 朝 鮮 人 強 制 連 行 に 関 する 本 格 的 な 調 査 が 開 始 されたの は1960 年 前 後 のことであるが 直 接 動 員 されたことのない 多 くの 在 日 朝 鮮 人 にとっても 強 制 連 行 は 親 族 をはじめ 身 近 なところで 見 知 っていた 具 体 的 な 経 験 であって 52) あらためて 調 べるまでもない 事 実 であった そうした 朝 鮮 人 と 日 本 人 との 間 にあるギャップが 本 稿 で 言 及 した 言 説 の 背 景 にある 最 後 に 植 民 地 支 配 責 任 の 追 及 のあり 方 について 述 べておきたい 強 制 動 員 被 害 当 事 者 や 朝 連 が 解 放 直 後 におこなった 要 求 は 企 業 による 金 銭 的 な 補 償 措 置 としてその 責 任 を 果 たすことを 求 め るものであった また 朝 鮮 の 植 民 地 統 治 を 東 京 裁 判 で 犯 罪 として 裁 くことを 要 求 するのは 責 任 者 処 罰 に 属 する しかし 補 償 と 処 罰 だけではない 責 任 の 取 り 方 も 提 起 されている 都 立 朝 鮮 人 学 校 の 私 立 移 管 反 対 運 動 や 廃 校 反 対 運 動 が 求 めたのは 在 日 朝 鮮 人 形 成 史 と 教 育 権 の 剥 奪 という 歴 史 にのっとって 日 本 政 府 が 民 族 教 育 を 保 障 することだった また 密 造 酒 の 一 斉 摘 発 を 受 けた 多 奈 川 事 件 (1952 年 )において トラック10 台 に 分 乗 した100 名 の 検 挙 班 に 対 して 住 民 は われわれ は 戦 争 中 に 引 っぱられ 終 戦 によってほうりだされ 食 うていけないので 生 きていくため 酒 を 造 っている のだ この 酒 を 取 られることは われわれの 生 命 を 奪 うもので われわれを 殺 すものである と 言 いな がら タイヤの 空 気 を 抜 いて 抵 抗 した 53) この 事 件 を 取 材 した 朝 鮮 人 記 者 は 職 を 世 話 できないな ら 酒 造 りを 公 認 の 正 業 として 認 めるべき 性 質 のもの だと 生 活 権 の 問 題 として 提 起 した 54) 朝 鮮 人 強 制 連 行 論 が 様 々な 闘 いの 場 で 語 られたということは その 責 任 追 及 のあり 方 も 様 々なものであ り 得 ることを 示 唆 している 植 民 地 支 配 責 任 の 系 譜 を 辿 ることは 過 去 を 克 服 する 可 能 性 の 幅 を 広 げ るものでもある 52) 一 例 として 戦 時 期 に 慶 北 醴 泉 から 京 都 に 来 ていた 留 学 生 は 北 九 州 の 炭 鉱 において 過 酷 な 労 働 条 件 で 働 かされていた 叔 父 のもとを 訪 問 しているほか 供 出 によって 阿 呆 らしくて 農 業 は 出 来 ない と 考 えた 同 じ 村 の 青 年 たちが8 名 も 北 海 道 九 州 などの 炭 鉱 に 行 ってしまったことを 日 記 に 記 している( 拙 稿 故 郷 の 夢 : 在 京 都 朝 鮮 人 留 学 生 日 記 (1940~43 年 )にみる 植 民 地 経 験 コリア 研 究 ( 立 命 館 大 学 コリア 研 究 センター) 第 4 号 2013 年 ) 53) 大 阪 府 警 察 史 編 集 委 員 会 大 阪 府 警 察 史 第 3 巻 大 阪 府 警 察 本 部 1973 年 329 頁 54) 白 佑 勝 前 掲 多 奈 川 事 件 を 解 剖 する 29 頁

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119 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 이 종 원 ( 李 鍾 元, 와세다대학 교수)

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121 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 107 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 이종원( 李 鍾 元, 와세다대학 교수) <목 차> 1. 머리말-역사인식의 분류( 奔 流 )와 역류 2. 침략전쟁 과 식민지 지배 를 둘러싼 공방 1) 침략전쟁 을 인정한 호소카와( 細 川 ) 발언 2) 무라야마( 村 山 ) 담화 라는 도달점 3) 되돌리기의 시도 3. 전후보상 문제의 현상( 現 狀 )과 전망 4. 맺음말 - 샌프란시스코 체제 와 1965년 체제 를 넘어 1. 머리말-역사인식의 분류( 奔 流 )와 역류 전후( 戰 後 ) 레짐(regime)으로부터의 탈각( 脫 却 ) 을 내세운 아베( 安 倍 ) 정권의 부활로 일본은 역 사인식 면에서 다시 큰 분기점을 맞이하고 있다. 올해 7월의 참의원 선거까지는 정권의 기반을 굳히 기 위해 경제정책을 전면에 내세우는 전략을 취하고 있다. 그러나 높은 지지율을 배경으로 자주헌 법 으로의 헌법 개정 등 보수 우파로서의 이념적 지향이 서서히 표면화되고 있다. 참의원 선거에서 아베 자민당이 승리할 경우, 일본 국가가 지향하는 방향성과도 얽히면서 역사인식이 어떠해야 하는 지가 본격적으로 문제시될지도 모른다. 역사인식의 관점에서 보면, 1990년대 이후 일본은 긴 전환기 속에 있다고도 할 수 있다. 세계적인 냉전 종결 후, 변동하는 국제정세 속에서 일본이 어떤 미래상을 그리고, 아시아 지역의 질서 형성에서 어떠한 역할을 할지에 대해, 대립되는 사고방식과 선택지가 다투고 있는 것이 현상( 現 狀 )일 것이다. 한편으로는 1990년대 이래, 전쟁이나 식민지 지배를 둘러싼 일본의 역사인식은 일정한 전진 을 보여주었다. 급속히 진행되는 동아시아의 경제적 지역 통합이라는 현실이 아시아 여러 나라와의 역 사 화해의 필요성을 부각시키고, 또 촉진시켰다. 그러나 다른 한편으로는 이러한 전진 에 대한 반동 이라는 측면도 수반하면서, 부전( 不 戰 )을 원점( 原 點 )으로 하는 전후 일본의 체제 자체를 부정하려는 움직임에도 박차가 가해졌다. 국제화 시대에 국경횡단적(트랜스내셔널)인 가치나 이념, 이해( 利 害 )의 공유가 새로운 역사인식 의 형성을 촉발함과 동시에, 복고적인 내셔널리즘 등 배타적인 아이덴티티의 정치 (identity

122 108 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 politics)를 유발하는 양면성을 가지는 것은 각지에서 나타나는 현상이다. 일본의 경우, 이러한 일반 적인 현상에다 전후 일본 을 지탱해 온 제도나 체제 자체에 내포된 역사인식의 본모습에도 주목할 필요가 있을 것이다. 이하에서는 침략전쟁 에 관한 수상 담화나 전후보상 재판을 중심으로 일본에서의 역사 인식의 현상을 검토해 보기로 하겠다. 2. 침략전쟁 과 식민지 지배 를 둘러싼 공방 1) 침략전쟁 을 인정한 호소카와( 細 川 ) 발언 1990년대에 들어 일본에서는 전쟁과 식민지 지배를 둘러싼 역사인식의 문제가 정치적 쟁점으로 부상했다. 그러한 공방이 현재의 아베 수상의 침략전쟁 부정 발언에까지 이어지고 있는 것이다. 아 베 정권의 일련의 발언은 1990년대부터 시작된 침략 에 대한 일정한 반성 의 흐름을 차단하고, 그 것을 역전시키는 것을 목표로 삼고 있다고 할 수 있다. 1990년대에 역사인식 문제가 쟁점화된 것은 몇 가지 배경이 있기 때문이다. 한국 등 아시아 여러 나라의 민주화에 따른 전후보상 문제의 분출, 미소 냉전의 종결이라는 국제정치의 큰 전환의 시대 인식, 일본에서의 정권교체와 비자민당 정권의 탄생 등의 정치 구조적인 요인에 더해, 1995년에 전 후 50년을 맞이한다는 시대적 고비가 역사의 평가를 둘러싼 논쟁을 촉발하는 직접적인 계기가 되었 다. 1993년 8월 자민당 장기정권에 종지부를 찍고, 비자민 연립정권을 탄생시킨 호소카와 모리히로 ( 細 川 護 熙 ) 수상은 침략전쟁 이라는 인식을 공식적으로 밝힌 첫 수상이 되었다. 8월 10일 취임 직후 의 기자회견에서 호소카와 수상은 나는 앞서의 대전을 침략전쟁, 잘못된 전쟁이라고 인식하고 있 다 고 명언하여 주목을 끌었다. 개인적인 견해라고 전제했지만, 그때까지의 역대 수상에 비해 가장 명확한 표현으로 일본의 전쟁을 침략 이라고 인정하는 공적인 발언을 한 것이다. 그 이전의 자민당 정권은 침략 에 대해서 애매한 표현과 자세로 일관하고 있었다. 역대 수상 가 운데 다나카 가쿠에이( 田 中 角 榮 ) 수상에서 스즈키 젠코( 鈴 木 善 幸 ) 수상까지는 침략 이라는 말을 피 했고, 나카소네 야스히로( 中 曾 根 康 弘 ) 수상은 국제적으로 침략이라는 엄격한 비판을 받고 있는 사 실은 충분히 인식할 필요가 있다 는 간접적인 형태 로밖에 침략 사실을 인정하지 않았다. 1) 이러한 나카소네 수상의 답변 패턴은 1982년의 역사교과서 문제를 외교적으로 수습하는 과정에서 형성된 것이었다. 실제로 1982년의 역사교과서 문제는 침략 이 정치 외교의 쟁점이 되는 직접적 계기가 되었다. 1982년 6월 고교 일본사 교과서의 검정 결과, 몇몇 교과서에서 일본군의 중국에 대한 침략 1) 아사히신문( 朝 日 新 聞 ), 1993년 8월 11일.

123 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 109 을 진출 로 표기를 변경한 일로, 중국 및 한국 정부에서 거센 항의가 쏟아졌다. 그 외교적 수습 과정 에서 일본 정부는 역사교과서 검정 기준의 하나로 근린제국조항 을 마련하고, 근린 아시아 제국과 의 사이에 있었던 근현대의 역사적 현상에 대한 취급에 국제 이해와 국제 협조의 견지에서 필요한 배려가 이루어지고 있는 것 이라고 규정했다. 그와 함께 나카소네 수상은 국회 답변을 통해서 침략 을 간접적으로 인정하는 발언을 했다. 같은 해 12월의 참의원 예산위원회에서 나카소네 수상은 태 평양전쟁의 평가는 역사가가 판정하는 것 이지만, 일본의 행위에 관해서는 관계 각국 혹은 세계의 역사가는 우리에 대해 침략 행위가 있었다, 침략적 전쟁이었다는 판정을 하고 있다. 그것을 깊이 반 성하고, 또 이를 기반으로 하여 재출발해야 한다 고 말했다. 2) 즉, 전쟁의 역사적 평가는 역사가가 해야 하지만, 외국으로부터 침략전쟁 이라고 비판받고 있는 현실을 받아들인다는 간접화법 을 통한 침략 에 대한 인정이었다. 게다가 나카소네 수상은 제2차 내각 때인 1985년에는 태평양전쟁, 대동 아전쟁이라고도 하는데, 이것은 해서는 안 될 전쟁, 잘못된 전쟁이다. (중략) 중국에 대해서는 침략도 있었다 면서 중일전쟁에 대해서는 침략 을 인정하게 되었다. 3) 1993년의 호소카와 발언은 중일전쟁에 국한되지 않고, 일본이 행한 전쟁 전체를 명확히 침략전 쟁 이라고 공식으로 인정했다는 점에서 나카소네 발언에서 한 걸음 전진한 것이었다. 게다가 호소카 와 수상은 8월 15일의 전몰자 추도식에서 수상 식사( 式 辭 )로서 처음으로 아시아 근린제국의 전쟁 희생자 에 대하여 애도의 뜻 을 표했다. 기존에 추도의 대상은 일본 국적 을 가지는 전몰자로 한정 되어 있었다. 4) 그러나 이러한 호소카와 정권의 움직임에 대하여 일본유족회 등 보수 우파에서 거센 비판이 쏟아졌고, 전후보상 문제로의 확대를 우려하는 관료들의 반대와 견제도 심해졌다. 호소카와 수상이 개인적인 생각임에도 불구하고, 소정당을 모은 연립정권으로 정치적 기반이 약했기 때문에, 그러한 발언은 서서히 약해져갔다. 8월 23일의 첫 소신 표명 연설 5) 에서는 과거 우리나라의 침략 행위와 식민지 지배 등이 많은 사람들에게 참기 어려운 괴로움과 슬픔을 초래한 것에 다시 깊은 반성 과 사과의 마음 이라는 표현이었지만, 침략전쟁 이 침략 행위 로 바뀐 것은 보수파의 반발에 따른 타협이었다고 밖에 할 수 없었다. 침략전쟁 을 인정하는 호소카와 발언은 보수파의 심한 공격에 노출되었다. 1993년 10월 중의원 예산위원회에서 이시하라 신타로( 石 原 愼 太 郎 ) 의원이 한 질의에는 침략전쟁 을 부정하는 보수파의 인식과 논리가 집약되어 있다. 이시하라는 일본의 전쟁에 대해서 1 국제법 상으로는 합법적으로 획득한 중국 대륙의 권익을 둘러싼 분쟁이 긴 전쟁으로 발전 한 중일전쟁, 2 아시아를 놓고 같은 식민지주의로 충돌한 미국 영국 프랑스 등 열강과의 전쟁, 3 중립 조약을 깬 소련과의 전쟁 등 3가 지로 대별할 수 있다고 한 뒤, 어느 나라에 사죄하는 것인가 라고 압박했다. 6) 일본의 전쟁을 몇 가 2) 参 議 院 豫 算 委 員 會 會 議 錄, 1982년 12월 22일, 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史 戰 後 日 本 の 歷 史 問 題 ( 中 公 新 書, 2011년), p ) 衆 議 院 豫 算 委 員 會 會 議 錄, 1985년 10월 29일, 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史, p ) 아사히신문, 1993년 8월 16일; 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史, p ) 아사히신문, 1993년 8월 23일.

124 110 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 지의 측면에 나누고, 각각 정당화하는 논리는 현재의 침략 논쟁에서도 되풀이해 등장한다. 호소카와 수상의 소신 표명 연설(8월 23일)은 침략전쟁 대신 침략 이라는 표현을 쓰면서 다소 후퇴하였다. 그러나 식민지 지배 에 대해서 깊은 반성과 사과 를 표명한 점에서 큰 의의를 가진다. 전후 일본 정부의 지도자가 공식 연설에서 식민지 지배에 대한 반성 을 명언한 최초의 예라고 할 수 있겠다. 그 이전에도 과거 에 대한 언급은 있었지만, 불행한 한 때 나 막대한 고난 등 추상적 이면서도 간접적인 표현이 일반적이었다. 예를 들면, 1984년 9월 전두환 대통령의 방일 시에 쇼와( 昭 和 ) 천황은 금세기의 한 때에 양국 간에 불행한 과거가 존재하는 것은 정말로 유감스러우며, 다시 되풀이되어서는 안 된다 는 말씀 을 했다. 행위의 주체나 의미가 의도적으로 애매하게 만들어진 문 장임은 말할 필요도 없다. 1990년 5월 노태우 대통령 방일 시에는 현재의 천황이 우리나라에 의해 초래된 이 불행한 시기에 귀국( 貴 國 )의 사람들이 겪은 고통을 생각하며, 나는 통석의 염을 금하지 못한다 고 말했다. 쇼와 천황의 발언보다는 행위의 주체를 명확히 하고, 유감 에서 통석의 염 으로 표현은 강화되었지만, 식민지 지배 의 반성 이라는 명확한 역사인식을 회피하고 있다는 점에서는 기본적으로 일관된 것이었다. 또, 이러한 조금씩만 꺼내 놓는 표현을 외교적 수단으로 행사한 것이 오히려 일본 정부의 역사인식에 대한 불신감을 증폭시킨 면도 부정할 수 없다. 호소카와 수상은 1993년 11월 한국 방문 시에 식민지 지배 의 문제를 보다 전면에 내세웠다. 11월 6일, 경주에서 이루어진 김영삼 대통령과의 정상회담에서 호소카와 수상은 한일 간의 과거 문 제에 대해서 우리나라의 식민지 지배로 인해 한반도의 사람들이 모국어 교육의 기회를 빼앗기고, 성명을 일본식에 바꾸도록 강요당하고, 또 위안부, 강제 연행 등 여러 가지 형태로 참기 어려운 고통 과 슬픔을 경험된 것에 대해서 가해자로서의 비도( 非 道 )한 행위를 깊이 반성하고, 진심으로 진사( 陳 謝 )한다 고 발언했다. 이러한 문언은 외교 당국이 준비한 수준을 넘어서는, 호소카와 수상 스스로의 결단에 의한 것이었다. 그러한 경위에 대해서 호소카와는 스스로 일기에서 4일의 방한( 訪 韓 ) 학습 회에 일어나, 사무 당국이 작성한 문안에 창씨개명, 모국어 교육의 구체 예를 더하였고, 비행기 안에 서 한 걸음 더 나아간 표현을 짜낸 결과, 사죄(お 詫 び) 가 아니라, 비도한 행위 진사 라는 말을 쓰게 되었다 고 설명하였다. 7) 2) 무라야마( 村 山 ) 담화 라는 도달점 이러한 호소카와 수상의 일련의 발언은 공식성은 높지만, 어디까지나 수상 개인의 행위였다. 이것 을 일본 국가의 방침으로까지 발전시키고자 하는 과정에서 성립한 것이 1995년 8월에 발표된 전후 50년의 국회결의와 무라야마 담화 였다. 8) 호소카와 연립정권의 일익을 담당하던 사회당은 도이 다 6) 衆 議 院 豫 算 委 員 會 會 議 錄, 1993년 10월 5일; 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史, p.174~175. 7) 細 川 護 熙, 內 訟 錄 細 川 護 熙 総 理 大 臣 日 記 ( 日 本 經 濟 新 聞 出 版 社, 2010년), p ) 전후 50년의 국회결의와 무라야마담화에 이르는 과정에 대해서는 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史, p.176~188를 참 조.

125 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 111 카코( 土 井 たか 子 ) 위원장 시절이던 1988년 이래, 식민지 지배와 가해자로서의 반성과 사죄를 표명 하는 국회결의를 추구하고 있었고, 호소카와 정권을 거쳐 1994년 6월 사회당을 중심으로 하는 무라야 마 연립정권이 탄생함으로써 국회결의는 구체적인 과제가 되었다. 무라야마 연립정권을 구성하는 여 당 3당의 정책합의 중 하나로 전후 50년을 계기로 과거의 전쟁을 반성하고, 미래의 평화에 대한 결의 를 표명하는 결의 채택이나 기념사업의 실시 등에 적극적으로 대응한다 는 것이 포함되어 있었다. 그러나 그 추진 과정에서 연립여당 자민당의 유력한 집표 조직이기도 한 일본유족회 등 보수 우 파를 중심으로 맹렬한 반대운동이 전개되어, 국회결의는 당초 계획보다 크게 후퇴한 내용으로 바뀌 었다. 추진파인 사회당은 자민당이나 일본유족회 등과의 절충 과정에서 많은 부분을 타협할 수밖에 없었고, 결의 제목도 역사를 교훈으로 평화에 대한 결의를 새롭게 하는 결의 라고 애매하게 붙여졌 다. 초점이었던 역사인식에 대해서는 세계의 근대사상에 있어서의 수많은 식민지 지배나 침략적 행 위를 생각하고, 우리나라가 과거에 행한 이러한 행위와 타국민, 특히 아시아 제국의 국민에게 준 고 통을 인식하면서, 깊은 반성의 뜻을 표명한다 고 했다. 식민지 지배 에 대한 깊은 반성 을 표시하고 는 있지만, 식민지 지배는 일본 뿐만은 아니다 라는 문맥을 전제로 한 것이며, 침략전쟁 이 아니라 침략적 행위 라는 표현도 침략 이라는 역사인식에 대한 보수파의 저항이 완강했음을 말해주고 있 다. 이렇게 핵심이 빠진 결의였지만, 그래도 6월 9일의 표결에서 중의원 의원 502명 가운데 241명이 결석하고, 251명이 투표, 230명이 찬성하면서 간신히 결의가 성립되었다. 연립 여당인 자민당에서도 다수의 의원이 결석했다. 9) 일본의 역사인식의 전진 을 의도한 국회결의였지만, 결과적으로 후퇴 된 현실이라는 인상을 주게 되었다. 무라야마 담화 는 이러한 상황에 대한 우려에서 나온 것이었다. 국회결의의 실패에 위기감을 느 낀 무라야마 수상은 내각으로서의 역사인식 표명을 목표로 하고, 수상 담화 준비에 착수했다. 문안은 수상 관저(구체적으로는 내각 관방의 외정심의실)를 중심으로 작성되었다. 10) 그러나 자민당과의 연 립정권이라는 현실 때문에 여기에서도 타협은 피할 수 없었다. 무라야마 수상은 후에 <침략적 행 위>와 <침략 행위>, 아니 더 솔직하게 <침략전쟁>으로 할 것인가 하는 논의는 있었다. 다만 <침략전 쟁>이라고 하면 저항이 너무 거세진다. 그래서 <침략에 의해>라는 형태의 안으로 정리되었다 라고 술회하였다. 11) 최종적인 문언에서는 전쟁 책임에 대해서 무라야마 담화 는 우리나라는 멀지 않은 과거의 한 때 국책을 그르쳐 전쟁으로의 길을 걸어서 국민을 존망의 위기에 빠뜨렸고, 식민지 지배와 침략으로 인해 많은 각국, 특히 아시아 제국의 사람들에게 막대한 손해와 고통을 주었습니다. [중략] 이에 다시 한 번 통절한 반성과 반성의 뜻을 표하고, 진심으로 사죄의 마음을 표명하겠습니다 라고 표현했다. 무라야마 담화 는 각의결정되어, 일본 정부의 공식 입장이라는 위상을 부여받았다. 이후 무라야마 담화 는 역대 수상에 의해 기본적으로 계승되었고, 전후 60주년을 맞이한 고이즈 9) 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史, p ) 藥 師 寺 克 行 編, 村 山 富 市 回 顧 錄 ( 岩 波 書 店, 2012년), p ) 村 山 富 市 佐 高 信, 村 山 談 話 とは 何 か ( 角 川 書 店, 2009년), p.48~49.

126 112 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 미( 小 泉 ) 담화 에서도 같은 문언이 사용되었다. 1998년 10월 김대중 대통령과 오부치 게이조( 小 淵 惠 三 ) 수상의 한일 파트너십 선언, 2002년 9월 김정일 총서기와 고이즈미 준이치로( 小 泉 純 一 郎 ) 수 상의 북일 평양 선언 에도 같은 인식이 담겼다. 1998년 10월 8일 한일 정상회담 시에 발표된 한일 파트너십 선언 에서 일본의 오부치 수상은 우리나라가 과거의 한 때 한국 국민에게 식민지 지배를 통해 막대한 손해와 고통을 주었던 역사적 사실을 겸허하게 받아들이고, 이에 대하여 통절한 반성과 진심의 사죄 를 표명했다. 기본적으로 무라야마 담화에 따른 표현이지만, 전후 한일 정부 간의 공식 문서에서 처음으로 식민지 지배에의 대한 반성 이 명기된 문서라는 의미를 가진다. 주지하는 바와 같이, 1965년 한일협정의 제 문서에는 역사에 관한 인식이나 표현이 전혀 없다. 기본관계조약의 전문 에 양 국민 간의 관계의 역사적 배경과 선린관계 및 주권의 상호존중의 원칙에 입각한 양국 관계의 정상화 라는 부분이 역사 라는 단어를 쓸 수 있었던 거의 유일한 예라고 해도 좋다. 식민지 지배가 막대한 손해와 고통을 주었다 는 사실을 공식적으로 명기하는 것에만도 해방으로부터 반세기 이상의 세월이 필요했던 것이다. 2009년 9월에 정권교체로 탄생한 일본 민주당 정권은 한일관계의 전반적인 확대 강화를 위해 역사 문제와 역사인식의 면에서 한 걸음 더 나아간 전진 을 시도했다. 문화재 일부 반환을 규정한 한일도서협정, 일본군 위안부 문제에 대한 대응과 함께, 병합 100년 을 맞아 새로운 수상 담화로서 2010년 8월 10일 간( 菅 ) 담화 를 발표했다. 간( 菅 ) 담화 는 식민지 지배가 초래한 막대한 손해나 고통 에 대한 통절한 반성과 마음 속으로부터의 사죄 라는 표현은 무라야마 담화와 같지만, 3 1 독립운동 등이 심한 저항에서도 보였던 대로, 정치적 군사적 배경 아래, 당시의 한국인들은 그 뜻에 반해서 행해진 식민지 지배로 인해 나라와 문화를 빼앗기고, 민족의 자긍심에 깊은 상처를 입었습니 다 라고 말하면서, 식민지 지배의 강제성을 언급한 점은 새로운 것이었다. 그러나 한일병합조약 자 체의 강제성을 인정한 것이 아니라는 점에서 한국의 인식과는 큰 격차가 있었다. 간( 菅 ) 담화 는 병 합에 대해서는 이른바 합법 부당성 이라는 입장에 가까운 것이라고 할 수 있겠다. 3) 되돌리기의 시도 호소카와 발언에서 간 담화에 이르기까지 침략과 식민지 지배를 둘러싼 일본 정부의 역사인식은 한계를 갖으면서도 조금씩 전진 해 왔다. 그러나 동시에 그 전진을 막으려는 보수파의 반동이 심화 되는 과정이었다. 2000년대에 들어 중국의 대두로 동아시아에서의 지정학적인 파워 밸런스가 변화하 고, 일본의 상대적인 저하가 드러남에 따라 일본의 정치와 사회에서는 우경화 경향이 현저해졌다. 일본 경제의 침체가 장기화된 것에 따른 불안과 불만의 증대, 사회경제적 격차의 확대 등 국내적인 요인도 그에 박차를 가했다. 그런 가운데 침략과 식민지 지배에 대한 반성을 명시한 무라야마 담화나 일본군 위안부에 대한 군 관여를 인정한 고노( 河 野 ) 담화는 보수파 공격의 표적이 되었다. 아베 수상은 이러한 과정에서 소위 자학사관 에 반발하는 의원 그룹의 핵심으로서 평소부터 무 라야마 담화나 고노 담화를 비판해 왔다. 그러나 2006년 수상에게 취임하자, 외교와 경제에 미칠 영

127 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 113 향에 대한 우려에서 종래의 자세를 단번에 바꾸어, 두 담화를 계승 한다는 뜻을 표명했다. 아베 수상 으로서는 당시의 정세를 고려한 일종의 전략적 판단이었다. 그러나 그 후 일본군 위안부 문제를 둘러 싸고 협의의 강제성 을 부정하는 발언 등으로 미국을 포함해 국제적인 비판의 강도가 높아지던 가운 데, 건강 문제를 이유로 재임 1년이 못되어서 스스로 사임하는 사태에 이르렀다. 그러한 좌절을 딛고 서 정치적으로 부활해서, 2012년의 총선거를 통해 다시 수상의 자리에 오르자, 보수 우파로서의 이념 적 입장을 보다 뚜렷하게 드러내게 되었다. 최종적으로는 평화헌법의 개정을 정치적 과제로 내세우고 있지만, 역사인식 면에서는 무라야마 담화와 고노 담화의 재검토에 초점을 맞추고 있다. 2012년 9월의 자민당 총재선 시에 고노 담화와 무라야마 담화를 대신할 새로운 담화의 각의결정 을 사실상의 공약으로 내걸고, 기존 일본 정부의 입장을 바꿀 방침을 밝혔다. 자기의 지론임과 동시에 센카쿠( 尖 閣 )제도나 독도 문제를 둘러싼 중국 한국과의 마찰로 단숨에 고양된 일본 국내의 내셔널리즘의 동원을 시야에 넣은 정치적 선택이었음 은 말할 필요도 없다. 이전의 제1차 정권기와 마찬가지로 이러한 역사수정주의적인 움직임에 대해서는 한국 중국 등 아시아 근린제국 뿐만 아니라, 미국에서도 강한 비판이 쏟아졌다. 특히, 일본의 우경화를 우려하는 미국 오바마 정권은 다양한 형태로 외교적인 압력을 가했다고 전해진다. 그러한 상황에서 아베 수상 은 역사인식에 관한 발언을 애매하게 하거나 하고 있지만, 무라야마 담화를 사실상 수정하려는 자세 는 거의 일관된 것으로 보인다. 전체적으로 계승한다 고 하면서도, 핵심이 되는 침략 에 대해서는 그것을 부정하는 것을 지향하는 방향성이다. 아베 수상은 취임 직후부터 아베 담화 를 발표할 생각을 거듭 표명했다. 새로운 담화를 냄으로써 무라야마 담화 등을 사실상 수정하려는 것이다. 담화 시기는 조금 보류해서 2015년 전후 70년을 목 표로 한다고 하고 있다. 아베 정권이 출범한 직후인 2012년 12월 26일의 기자회견에서 스가 요시히 데( 菅 義 偉 ) 관방장관은 무라야마 담화를 비롯해 역대 내각의 입장을 계승한다 고 하면서도 21세기 에 어울리는 미래지향적인 담화를 발표하고 싶다 고 진술했다. 아베 수상도 직접 같은 해 2월 1일 참의원 본회의에서 그러한 내용에 대해서 우리나라는 예전에 많은 나라들, 특히 아시아 제국의 사람 들에게 막대한 손해와 고통을 주었다. 그러한 인식은 역대 내각의 입장과 같다 고 설명했다. 여기에 서 주안점은 손해와 고통 은 언급하지만, 침략 이라는 명언은 피한다는 점에 있다. 12) 7월 참의원 선거가 다가옴에 따라 아베 수상의 발언은 한발 더 나아가는 형태로 바뀌어 침략 인정이 정치적 쟁점으로 부상하게 되었다. 4월 22일 참의원 예산위원회에서 아베 수상은 무라야마 담화에 대해서 아베 내각으로서 그대로 계승하고 있는 것은 아니다 라고 말하고, 그것을 변경할 방 침을 강하게 내세웠다. 다음날인 23일에는 같은 참의원 예산위원회에서 무라야마 담화와 관련해서 침략이라는 정의는 학계적으로도 국제적으로도 내려지지 않고 있다. 나라와 나라의 관계에서 어느 12) 아사히신문, 2013년 2월 2일. 아베 수상은 2월 21일자 미국 워싱턴포스트 지와의 인터뷰에서도 같은 취지 의 발언을 하였다. 아사히신문, 2013년 2월 21일(석간).

128 114 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 쪽 입장에서 보는가에 따라 다르다 고 말하면서 침략 을 사실상 부정하는 발언을 했다. 기존의 신중 했던 자세를 바꾸어 자신의 보수파적인 역사인식을 전면에 내세운 것이다. 그를 계기로 미국에서도 아베 수상의 역사인식에 대한 경계심이 높아졌고, 주요 각종 신문의 비 판에 더해, 5월 1일에 공표된 미 의회 조사국(CRS) 보고서에서는 아베 수상에 대해 침략의 역사를 부정하는 수정주의자적 견해를 가진다 고 우려를 표했다. 이러한 국제적인 비판을 받고, 일본 정부 내에서는 사태를 진정시키려는 움직임도 있었다. 외무성은 수상 관저와 협의하여, 과거의 대전에서 침략은 없었다고 정부가 표명한 적은 없다 는 내용의 답변안을 준비하여 아베 수상에게 제출했다. 그러나 아베 수상의 자세는 기본적으로 변함이 없었다. 5월 8일의 참의원 예산위원회에서 아베 수상 은 특히 아시아 사람들에게 막대한 손해와 고통을 주었다. 과거의 내각과 같은 인식을 가지고 있다 고 말하면서 침략 에 대한 언급은 의식적으로 피했다. 준비한 답변안도 언급하지 않았지만, 이것은 수상의 판단 에 따른 것이었다고 한다. 13) 5월 15일의 참의원 예산위원회에서는 무라야마 담화를 전체적으로 계승한다 고 하면서도 과거의 중일관계와 관련해서 큰 피해, 고통을 준 것에 통석( 痛 惜 ) 하게 생각하고 있다. 침략하지 않았다고 말한 적은 한 번도 없다 고 말했다. 14) 위의 답변안을 중국으 로 국한시키는 형태로 부분적으로 언급한 것이다. 이상과 같이 국제적으로 비판받는 가운데 아베 수상의 발언은 흔들리고 있는 것처럼 보이지만, 막대한 손해와 고통 을 인정하면서도, 침략 사실에 대한 인정은 완고하게 거부한다는 것이 아베 정권의 기본 자세이며, 아마 2015년의 아베 담화 에서도 그것을 명문화함으로써 무라야마 담화 이 래의 역사인식을 사실상 수정하려고 하고 있는 것으로 생각된다. 만약 아베 정권이 장기정권화되어 2015년에 아베 담화 가 구체화되면, 다시 전쟁을 둘러싼 일본의 역사인식이 국내 및 국제 정치의 큰 쟁점이 될 것이다. 일본 국내에서는 헌법 개정 문제에 비해, 침략을 둘러싼 역사적 논의에 있어서 는 문제의 난해성, 일본 사회에 뿌리 깊은 보수적인 역사 인식 등을 배경으로 비판적 여론이 그다지 강하지 않다. 침략 이 정치적 쟁점이 되는 것도 중국이나 한국, 특히 미국에서의 비판이 계기가 되는 경우가 많다. 우경화 를 억제할 수 있는 국내 정치의 세력이나 기반이 취약한 상황에서 향후에도 국제적인 연대를 통한 대응이 중요한 요소가 될 것이다. 2015년은 한일 간의 역사인식 문제에서도 큰 전기가 될 것이다. 한일 국교정상화 50주년 과도 겹쳐서, 98년의 한일 파트너십 선언, 2010년의 간 담화 를 계승하고, 나아가 발전시키는 공동 작업 이 바람직하지만, 현재 일본의 정치 상황을 생각하면, 오히려 양국의 역사인식이 모순되고, 한층 더 대립이 심해지는 결과로 이어질지도 모른다. 2010년 일본 민주당 정권이 진행시킨 간 담화 가 보수 파의 비판을 증폭시키기만 했지, 한일관계의 진전으로 이어지지 않았다는 인식이 일본의 정계나 관 료의 사이에 뿌리 박혀 있어 역사인식 문제에 관한 정치 외교적 이니셔티브의 장애가 되고 있다. 침략전쟁 에 비해서 식민지 지배 의 문제성에 관한 의식이 전반적으로 더 취약한 상황에서는 침략 13) 아사히신문, 2013년 5월 10일. 14) 니혼게이자이신문( 日 本 經 濟 新 聞 ), 2013년 5월 15일.

129 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 115 에 관한 국제적인 연대 하에 구체적인 과거사 청산의 과제와도 관련해서 정치와 사회를 끌어들인 문제 제기를 추진시키는 수밖에 없을 것이다. 3. 전후보상 문제의 현상( 現 狀 )과 전망 전후보상 이라는 용어는 1990년대 무렵부터 일본의 전쟁책임을 묻는 시민운동 속에서 생겨났고 정착했다. 일본의 침략전쟁과 식민지 지배로 인해 발생한 아시아 사람들에게 대한 개인 보상 을 의 미하고, 배상과 보상 등을 포함하는 넓은 개념으로 사용되고 있다. 전쟁배상 및 전후보상의 문제에 대해 전후의 일본 정부는 일관되게 샌프란시스코 강화조약 및 한일 한중 등의 2개국 간 협정에 의해 완전하면서 동시에 최종적으로 해결했다 는 입장을 취하고 있다. 미국의 아시아 냉전전략을 배경으로 배상 문제에서 유리한 형태로 체결된 샌프란시스코 강화 조약을 토대로 아시아 각국과의 협상에서도 전후 부흥이나 내전 등의 긴급한 과제에 직면했던 아시 아 각국의 괴로운 상황을 이용하면서, 배상의 부담을 최저로 억제하는 데에 성공했다. 게다가 이러한 것들은 국가 간의 배상으로 국한하였고, 개인의 피해에 대한 보상도 국가 간의 힘의 관계 속에서 억 눌렀다. 그러나 1980년대 후반 이후, 미소 냉전의 종결, 아시아 각국의 민주화 같은 국제정세의 변화와 더불어 아시아 각지의 피해자들의 목소리가 나오면서, 전후보상 을 요구하는 움직임이 국경을 넘는 연대와 함께 전개되게 되었다. 전후보상네트워크의 아리미쓰 겐( 有 光 健 ) 대표의 정리에 따르면, 아시아 각국에서 일본의 정부나 기업에 해결을 촉구하고 있는 전후보상 과제는 아래와 같이 여러 분야에 걸쳐 있다. 15) 1 전시 성폭력 피해 : 일본군 위안부, 강간 피해(한국, 북한, 중국, 대만, 필리핀, 인도네시아, 파푸아뉴기니, 네덜란드 외) 2 강제 연행, 강제 노동 : 미불 임금, 공탁금 등(한국, 북한, 중국) 3 전 군인 군속 : 전몰자, 전상병자, 유골 미반환, 시베리아 억류 등 4 전 BC급 전범(한국, 대만) 5 연합국 포로 민간 억류자(미국, 영국, 호주, 뉴질랜드, 캐나다, 네덜란드 등) 6 학살 피해(중국, 필리핀, 인도네시아, 파푸아뉴기니, 싱가포르) 7 731부대 세균전 인체 실험 피해(중국 외) 8 독가스 포탄 유기화학무기 피해(중국) 9 무차별 공중폭격 피해(중국) 15) 田 中 宏 中 山 武 敏 有 光 健 編, 未 解 決 の 戰 後 補 償 - 問 われる 日 本 の 過 去 と 未 來 ( 創 史 社, 2012년), p.13~15.

130 116 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 10 사할린 잔류 한국인 11 재외 원폭 피해자(한국 등) 12 경제 피해 : 군표( 軍 票 ) 등(홍콩, 대만, 필리핀, 말레이시아 외) 13 인도네시아 피징용자 : 병보( 兵 補 ), 노무자 등 14 토착민 피해 : 대만 고산족 등 이밖에 일본 국내에서 보상이 요구되고 있는 문제로는 1 시베리아 억류, 2 중국 잔류 고아, 3 원폭 피해자, 4 민간 공습 피해자, 5 오키나와( 沖 繩 ) 주민 피해, 6 일본군 유기독가스, 7 연금 결격 등이 있다. 당초 피해자들은 일본 정부나 해당 기업에 직접 호소했다. 그러나 전술한 바와 같이 국가 간의 제 조약이나 협정으로 완전하면서 동시에 최종적으로 해결했다 는 일본 정부의 완고한 태도와 기업 의 소극적인 자세에 직면하면서, 사법의 장에서의 해결을 찾아 정부나 기업을 상대로 한 일련의 소송 을 일으키는 방향으로 전환했다. 아리미쓰 겐의 집계에 따르면, 2012년 7월 현재 전후보상 관련 재판은 합계 90건에 달한다 (논문 말미의 표를 참조). 그 중 1990년대 이후에 제기된 소송은 약 70건에 이른다. 전후보상 재판의 첫 번째 예는 원폭의료법의 재한( 在 韓 ) 피폭자에 대한 적용 여부를 따지는 1972년의 손진두( 孫 振 斗 )재 판이었다. 그 후 대만인 전 군속 관련 재판이 몇 건 제기되었는데, 1990년의 사할린 잔류 한국인 보상청구 소송을 시작으로 전후보상 재판이 단숨에 증가했다. 이러한 재판을 통해서 이를 지원하는 일본 시민운동의 네트워크가 형성되었고, 또 전후보상 문제의 존재가 일본 사회에 알려지게 되었다 는 점에서는 일정한 의의를 가진다. 그러나 20년 이상의 시간이 지난 현재, 대부분의 판결이 확정되고 있지만, 거의 대부분 패소했고, 기업 상대의 소송에서 화해에 이른 것이 7건 있을 뿐이다. 16) 재판 과정에서 여러 판결이 피해 사실관계 는 인정했지만, 보상에 대해서는 시효 배척 이나 국가무답책( 國 家 無 答 責 ) 혹은 개인에게는 청구권 이 없다는 등의 이유로 청구를 기각하고, 최고재판소는 소송 이외의 길로 해결할 것을 촉구했다. 일본의 사법 판결에도 일정한 경향의 변화가 보인다. 전후보상 소송이 본격화된 1990년대이래, 당초 사법은 원고의 청구를 기각할 때, 한일청구권협정 등에 의한 청구권의 소멸이 아니라, 시효 배척 이나 국가무답책 을 주된 이유로 드는 판결이 많았다. 17) 국가무답책 이란 자국 국민에 대 한 국가의 행위에 대해서는 그 책임을 묻지 않는다 는 생각으로, 전전( 戰 前 )의 대일본제국헌법 하에 서는 개인재산권의 보장은 인정하고 있었지만, 명문화된 손실보상 규정은 없었고, 국가는 피해자에 대하여 무답책 이라는 것이 학계에서 지배적인 견해였다. 이러한 생각에 입각하여 많은 전후보상에 대한 호소가 기각된 것이다. 18) 16) 有 光 健, 戰 後 補 償 歷 史 の 淸 算 と 救 濟 を ひろばユニオン 第 594 號 (2011년 8월), p ) 矢 野 秀 喜, 戰 後 補 償 立 法 運 動 ( 對 韓 國 人 被 害 者 )のための 覺 書 市 民 の 科 學 第 3 號 (2011년 7월), p.128~129.

131 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 117 전후 어떤 시기까지는 일본 정부도 제 조약이나 협정에도 불구하고, 개인청구권은 소멸하지 않았 다는 견해를 비치고 있었다. 이것도 사법의 판단에 일정한 영향을 주었을 가능성이 있다. 전후보상을 촉구하는 운동이 확대되는 가운데, 1991년 8월 27일의 참의원 예산위원회에서 야나이 슌지( 柳 井 俊 二 ) 외무성 조약국장은 개인의 청구권에 대해서 다음과 같이 답변했다. 한일협정은 한일 양국이 국가로서 가지고 있는 외교보호권을 서로 포기했다는 것으로 개인의 청구권 자체를 국내법적인 의미에서 소멸시킨 것이 아니다. 한일 양국 간에 정부로서 이를 외교보 호권의 행사로 취급할 수는 없다는 의미다. 즉, 청구권협정에 의해 포기된 것은 양국 정부의 외교보호권 행사이며, 개인의 청구권은 소멸하지 않았다는 것이다. 실제로 일본 정부는 한국인의 청구권을 법률적으로 소멸 시키기 위해서 별도로 국내 입법을 행하고 있다. 한일청구권협정 직후, 1965년 12월 17일에 제정된 법률 144호( 한일청구 권협정 제2조의 실시에 따른 대한민국 등의 재산권에 대한 조치에 관한 법률 )가 그것이다. 19) 이것은 청구권협정의 제2조 3항에 근거하여 일본 국내에 있는 한국인의 재산 청구권을 소멸시킨다는 내용 의 법률이었다. 일본 정부의 법적 논리에 따르면, 한국인의 청구권 소멸은 한일청구권협정이 아니라, 일본의 국내법에 의해 최종적으로 처리되게 된다. 국내법으로 타국민의 권리를 포기할 수 있을지에 관한 법적 논의에 더해서, 청구권협정 자체가 개인의 청구권을 소멸시킨 것이 아니라는 것의 방증이 되기도 한다. 그러나 일본 정부는 2000년대에 들어 이러한 입장에서 전환하여 한일청구권협정에 의해 청구권 은 완전하면서 동시에 최종적으로 해결했다 는 주장을 전면적으로 전개하게 된다. 그 배경으로는 일 련의 전후보상 재판에서 원고의 청구를 일부 인정하는 판결이 나오기 시작한 상황을 지적할 수 있다. 그러한 중요한 사례가 부산 종군 위안부 재판의 야마구치( 山 口 ) 지방재판소 시모노세키( 下 關 )지부 판결(1998년 4월 27일)이다. 이 판결은 한국 부산에 거주하는 전 일본군 위안부 3명이 한 보상청구 에 대하여, 일본군 위안부제도는 철저한 여성 차별, 민족 차별 사상의 표시이며, [중략] 결코 과거의 문제가 아니라, 현재에 극복해야할 근원적 인권 문제이다 라고 인정하고, 국가에 1명에 30만 엔의 위자료를 지불할 것을 명하는 동시에, 국가의 입법 부작위 를 지적하는 것으로 획기적이었다. 이 판 결은 소액이나마 처음으로 보상을 명하고, 일본 정부 국회의 책임을 엄격하게 추궁하는 것으로서 주목을 모았다. 아마도 이러한 판결에 일본 정부는 위기감이 심화되었을 것이다. 그 이후 일본 정부 는 재판에의 준비 서면 등에서 한일청구권협정 제2조를 전면에 내세우고, 보상청구에 따르는 법적 의무는 없다는 주장을 하게 되었다. 그리고 2007년 일본의 최고재판소는 이러한 일련의 전후보상 재판에 대하여 사법 구제의 길을 18) 內 海 愛 子, 戰 後 補 償 から 考 える 日 本 とアジア ( 山 川 出 版 社, 2002년), p ) 內 海 愛 子, 戰 後 補 償 から 考 える 日 本 とアジア, p.62.

132 118 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 기본적으로 닫게 되는 판결을 내렸다. 20) 2007년 4월 최고재판소는 두 건의 전후보상 재판에 대해 주목해야할 판결을 선고했다. 하나는 중국인 전 노동자가 전쟁 말기에 강제 노동을 강요당했다면서, 고용주였던 니시마쓰건설( 西 松 建 設 )에 손해배상을 요구한 건( 중국 인강제 연행 니시마쓰건설 재 판 )이며, 또 하나는 두 명의 중국인 여성이 전시 중에 일본군에게 여러 번 강간, 폭행당해 후유증이 남았다면서 손해배상과 사죄 광고 등을 국가에 요구한 건( 중국인 위안부 재판 )이었다. 이 두 재판 에 대해 최고재판소는 강제 노동이나 성적 폭행의 사실을 인정하고, 피해자의 육체적, 정신적 피해 가 크다는 것은 언급하고 있지만, 결론적으로 개인의 배상청구를 인정하지는 않았다. 주목받은 것은 판결문에서 청구 기각의 이유로 샌프란시스코 강화조약을 전후보상 문제 처리의 기본적인 틀로 의 미를 부여하는 논리를 전면적이면서 포괄적으로 전개한 점이었다. 즉 샌프란시스코 강화조약은 직접적인 조약 체결국 뿐만 아니라, 평화조약의 당사국 이외의 나 라와 지역과의 사이에서 평화조약 등을 체결해서 전후 처리를 하는 데에 있어서도 그 틀이 되는 것이었다 고 해서 강화조약의 체결국이 아니었던 중국과의 관계에도 적용할 수 있다는 판단을 보여 주었다. 그에 따라 중일 공동성명이 청구권 포기의 주체로서 개인( 국민 )을 명기하지 않았다고 하 고, 평화조약의 틀과 다른 규정이 이루어진 것으로 해석할 수는 없다 라고 논했다. 중일 공동성명 제5항이 개인청구권을 포기한 것이라고 보는 판단을 내린 것은 당시 일본의 법조계나 학계의 견해 도 뒤집은 것으로, 중국 외교부도 즉시 반발했다. 그러나 하타노 스미오( 波 多 野 澄 雄 )가 지적한 바와 같이, 이러한 최고재판소 판결은 일종의 정책 적인 관점에서 전후보상 재판에 종지부를 찍기 위해 내놓은 것이라고 볼 수 있을 것이다. 아마도 이 판결은 이러한 비판을 상정하면서, 또 아직 실현되지 않은 소일, 북일 평화조약을 예측하고, 굳이 전개했을 것이다. 특히 개인의 청구권 유무에 대해서 흔들리고 있던 정부의 입장을 포괄적인 해석을 통해 법적으로 뒷받침함과 동시에 중국이나 소련 등 법적으로는 강화조약 체제의 외측에 있었던 각국에 미치는 것으로서 전개하고 있다. 기업이나 국가가 자발적으로 대응하는 것을 제외하면, 옛 피해국의 국민의 청구권 행사에 의 해 예측 곤란한 과대한 부담을 지게 만들어 혼란을 야기시킨다 고 말하는 것처럼, 증대하는 전후 보상 재판이 강화 체제에 의해 축적된 내외 질서의 안정을 손상할 것이 우려되었을 것이다. 21) 2007년 4월 최고재판소 판결은 피해국의 국민이 보상을 요구하며 일본의 재판소에 호소하는 길 을 최종적으로 막고, 사법의 장으로 가져오게 하지 않도록 제동을 걸고자 한 것이었다. 냉전 대립 을 배경으로 배상 보상 문제를 일본에 유리한 형태로 처리한 샌프란시스코 강화조약의 틀을 고수하 고, 일본의 과대한 부담 이나 혼란 을 피한다는 관점에서 대두한 전후 보상의 너울을 차단하려는, 20) 波 多 野 澄 雄, 國 家 と 歷 史, p.213~ ) 앞의 책, p.217.

133 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 119 지극히 보수적이고 역행하는 역사인식에 입각한 판단이라고 해야 할 것이다. 사법의 장에서의 해결의 가능성이 차단되는 가운데, 국회에 손을 써서 입법을 통한 해결을 추구 하는 움직임이 활발해졌다. 시민운동으로부터의 제의도 있었고, 야당 시절의 일본 민주당은 일본군 위안부 문제의 해결을 위해, 2000년부터 8번, 전시 성적 강제 피해자 문제 해결 촉진 법안 을 참의 원에 제출하였고, 2008년에는 한국 대만인 전 BC급 전범의 구제 법안을 중의원에 제출했다 년 민주당 정권의 탄생으로 전후보상 입법에도 큰 기대가 모아졌지만, 정치 정세가 불안정해지면서 오히려 여당이 된 민주당의 자세는 후퇴하였고, 아무런 구체적인 성과를 올리지 못했다. 22) 민주당 정권의 실패로 인해 일본 정치의 우경화 는 더욱 가속화되는 징후를 보이고 있으며, 전후보상에 대 한 사회의 인식도 크게 퇴보하고 있는 것이 현재 상황이라고 할 수 있겠다. 전부 완전하면서 동시에 최종적으로 해결했다 는 논리를 고집하면서, 일본 정부가 한일협정의 대상 에 포함되지 않은 것을 사실상 인정하여, 인도적 조치 라는 명목으로 일정한 대응을 시도해 온 문제가 몇 가지 있다. 일본 외무성 안에서 3점 세트 라고 속칭되어 온, 1 일본군 위안부, 2 재한 원폭 피해자, 3 사할린 잔류 한국인의 문제가 그것이다. 이 문제는 한일협정 협상 과정에서는 인식되지 않아서 대상이 되지 않았다는 관점에서, 1990년대 이후 한일 정부 간에 협의를 거듭하면서, 인도지원책 을 강구해 왔다. 23) 이 문제에 관한 한국 정부의 정책이나 한일 정부 간의 협의 과정은 아직 밝혀지지 않았지만, 일본 정부가 1990년대 이후 인도적 조치 라는 명목으로 일정한 대응을 해 온 사실은 있다. 사할린 잔류 한국인에 대해서는 1988년도부터 가족 재회 지원 사업이 시작되었고, 재한 원폭 피해자에 대해서는 1991년도부터 의료 지원 등이 실시되었다. 24) 1995년의 무라야마 담화에 근거해서 발족한 아시아여성기 금은 일본군 위안부 문제에 대해서 이러한 인도적 조치 라는 틀에서의 대응을 시도한 것이라고 할 수 있다. 그러나 국가의 책임을 애매하게 했다 하여 한국 측의 반발에 직면하였고, 게다가 추진 과정에서의 강제성 때문에 오히려 상황을 악화시켰던 것은 주지하는 바와 같다. 2005년 한일회담 문서공개 시에 한국 정부는 상기의 세 문제가 한일협정의 대상에는 포함되어 있지 않았다고 하면서, 특히 위안부 문제에 대해서는 반인도적인 불법 행위 이며, 일본에 법적 책 임이 있다 는 견해를 밝혔다. 이에 2011년 헌법재판소는 한국 정부에 대하여 이 문제에 관한 협의를 명하는 판결을 내렸으며, 한일 간의 외교적 현안이 되고 있다. 청구권협정 제3조를 근거로 이 협정의 해석에 관한 분쟁의 협의를 요구하는 한국 정부에 대하여, 일본의 노다( 野 田 ) 정권이 구상서의 수리 등을 거부하면서 그에 대한 대항 조치로 분쟁 해결에 관한 교환 공문 에 근거하여 독도 문제의 조정 을 요구하는 움직임을 보이자, 이명박 대통령의 독도 방문 등 대항 조치가 단숨에 상승하면서 현재 한일관계는 전후 최악이라고도 일컬어지는 상황에 빠져 있다. 22) 有 光 健, 慰 安 婦 問 題 の 現 況 を 考 える, 田 中 宏 他 未 解 決 の 戰 後 補 償, p.22~47. 23) 호리야마 아키코( 堀 山 明 子 ), 한일협정 문서공개와 노무현 정부의 피해자 보상정책 일본공간 제2권(2007년 11월), p ) 아사히신문, 1993년 11월 13일.

134 120 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 2012년 5월의 한국 대법원 판결은 한일의 역사인식과 전후보상 문제에 근본적인 문제를 제기하 는 것이었다. 2005년의 한국 정부가 새로운 방침, 그것을 근거로 한 2011년의 헌법재판소의 판결은 1965년 한일협정의 기본적인 틀을 인정한 다음에, 일본군 위안부 등 일본 정부나 군 등 국가 권력이 관여한 반인도적 불법 행위 에 대해서 법적 책임 을 묻는다는 것이었다. 그에 대해서 2012년의 대법 원 판결은 청구권협정이 식민지 지배와 직결된 불법 행위로 인한 손해는 대상으로 하지 않는다는 것, 나아가 일본의 식민지 지배 그 자체가 불법인 것 등을 명시한 점에서 1965년 체제 를 근본적으 로 부정하는 것이었다. 25) 전술한 2007년의 일본 최고재판소 판결과 맞대놓고 생각하면, 전후보상을 두고 한일 양국은 정치와 사법을 포함해서 정반대의 방향성을 보여주고 있다. 김창록( 金 昌 錄 )이 정 확하게 지적하고 있는 바와 같이 1965년 체제 는 이 미 유지할 수 없는 상황이 되었다고 해야 할지도 모른다. 4. 맺음말 - 샌프란시스코 체제 와 1965년 체제 를 넘어 요시자와 후미토시( 吉 澤 文 壽 )가 기술한 바와 같이, 특히 1990년대 이후 시민단체나 연구자들을 중심으로 식민지 지배의 책임을 묻는 움직임이 실천과 이론의 양면에서 활발하게 전개되었다. 전술 한 바와 같은 전후보상을 요구하는 운동도 그러한 과정에 연동된 것이었다. 그러한 점에서 확실히 최근의 일본에 있어서의 식민지책임론 전개는 구미 제국의 그것에 비하면 다소 간의 진전을 보이고 있다 고도 할 수 있다. 26) 그러나 일본 정부를 포함해서 국가로 눈을 돌리면, 전망이 꼭 밝다고만은 할 수 없다. 이상에서 검토한 바와 같이, 1990년대 이후 역사인식과 전후보상 문제를 둘러싸고 한국을 비롯해 아시아와의 역사화해를 추구하는 움직임은 시민단체를 중심으로 꾸준히 확대되어 왔다. 90년대 경까지는 일본 사회 속에도 아시아와의 관계 개선을 지지하는 여론을 배경으로 역사인식이나 전후보상 문제에 적극 적으로 나서자는 정치적 시도도 보였었다. 침략전쟁 을 인정하는 호소카와 발언도 보수파의 정치가 들로부터는 거센 비판을 받았지만, 여론 조사에서는 높은 지지를 얻고 있었다. 그러나 2000년대에 들어 일본의 정치 경제적 위상이 상대적으로 저하됨에 따라, 사회의 내향화 ( 內 向 化 )도 현저해졌다. 거기에 편승하고, 더 나아가 선도하는 정치의 우경화 에도 박차가 가해져, 현재의 아베 정권의 자세에 이르고 있다. 상술한 바와 같이 일본의 정치와 사법에서는 역사인식이나 전후보상 문제를 둘러싸고, 보수화의 조류가 현저해지고 있어, 한일 간의 골은 깊어지고만 있다. 흥미롭게도 전후 일본의 토대인 샌프란시스코 강화조약 체제 에 대하여, 일본은 역사인식과 전 25) 김창록, 한일 과거청산의 법적 구조, 고려대 아시아문제연구소 주최 한일관계 국제심포지움, 한일관계를 되 묻는다, 2012년 9월 13일, 제출 논문 26) 吉 澤 文 壽, 日 本 の 戰 爭 責 任 論 における 植 民 地 責 任 朝 鮮 を 事 例 として, 永 野 陽 子 編, 植 民 地 責 任 論 脫 植 民 地 化 の 比 較 史 ( 青 木 書 店, 2009년), p.150.

135 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 121 후보상의 면에서 서로 모순되는 입장을 취하고 있다. 승자의 심판 으로서의 도쿄재판 사관의 거부, 자주헌법 의 제정 등을 외치는 아베 수상을 비롯한 보수 우파의 논리는 기본적으로 샌프란시스코 강화조약 체제 의 부정으로 이어지는 것이며, 그 때문에 미국에서도 경계하는 것이다. 그러한 반면 전후보상에 대한 대응에서는 2007년의 최고재판소 판결에 집약되어 있는 것처럼 배상 포기를 규정 한 샌프란시스코 강화조약의 틀을 전면에 내세우고 있다. 이러한 모순된 구도는 기본적으로 식민지 지배 바로 그 자체의 책임은 시야에 넣지 않으며, 협의 의 전쟁책임의 면에서도 냉전 상황 하에서 타협과 애매함을 내포한 샌프란시스코 강화조약 체제 의 한계가 노정된 것이라고 할 수 있겠다. 전쟁과 식민지 책임을 묻는 일본 사회의 시도는 이러한 샌프란시스코 강화조약 체제 의 한계를 극복하려는 것이며, 2012년의 한국 대법원 판결은 그러한 기반 위에 있으며, 나아가 애매한 타협을 거듭해 온 한일협정에 대한 근본적인 문제 제기를 한 것이다. 정치, 외교적으로 용이하지는 않지만, 복합적인 역사적 전환의 조류를 지켜보면서 새로운 시대를 향한 역사화해의 틀을 모색해야 할 때이다.

136 122 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 1 손진두( 孫 振 斗 ) 수첩재판 2 대만인 전 군속 군사우편저금 시가 지불 청구 소송 소송명 계속( 係 屬 ) 제소 공소 상고 판결 취하 확정 후쿠오카지방재판 인용 후쿠오카고등재판 인용 최고재판 인용 확정 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 기각 기각 기각 확정 기각 확정 기각 확정 용인 용인 확정 기각 기각 확정 3 지요다( 千 代 田 )생명생보 지불 청구 소송 도쿄고등재판 국고채권 지불 청구 소송(홍콩) 도쿄지방재판 도쿄고등재판 80 5 대만인 전시저축채권 지불 청구 소송 도쿄지방재판 도쿄고등재판 80 6 대만인 군표시가 환급 청구 소송 도쿄지방재판 도쿄고등재판 80 7 사할린 잔류자 귀환 청구 소송 도쿄지방재판 취하 확정 도쿄지방재판 기각 8 대만인 전 일본병사 전사상( 戰 死 傷 ) 보상 청구 소송 도쿄고등재판 기각 최고재판 기각 확정 9 사할린 잔류 한국인 보상 청구 소송 도쿄지방재판 취하 확정 10 한국 태평양전쟁유족회 국가배상 청구 소송 도쿄지방재판 재일한국 조선인원호법의 원호를 받는 지위 확인 소송[정상근( 鄭 商 根 ) 씨 재판] 오사카지방재판 오사카고등재판 최고재판 각하 기각 기각 확정 12 제암리사건 공식 사죄 배상의무 확인 청구 소송 도쿄지방재판 휴지만료 확정 13 사할린 가미시즈카( 上 敷 香 ) 한국인학살사건 진사( 陳 謝 ) 등 청구 소송 도쿄지방재판 도쿄고등재판 기각 확정 14 일본 강관( 鋼 管 ) 손해배상 청구 소송 도쿄지방재판 기각 도쿄고등재판 화해 확정 15 한국인 BC급 전범 국가보상 등 청구 소송 16 아시아태평양전쟁 한국인 희생자 보상 청구 소송 17 강제징병 징용자 등에 대한 보상 청구 소송 18 김순길( 金 順 吉 ) 미쓰비시( 三 菱 )조선 손해배상 청구 소송 19 원호법 상해연금 지급 거부 결정 취소 소송 [재일한국 조선인 진( 陳 ) 씨, 석( 石 ) 씨 재판] 20 우키시마 호( 浮 島 丸 ) 피해자 국가보상 청구 소송 21 대일민간법률구조회 불법행위 책임 존재 확인 등 청구 사건(일제 침략의 피해자와 유족 369명의 사죄 청구 소송) 22 대( 對 ) 후지코시( 不 二 越 ) 강제연행 노동자에 대한 미불임금 등 청구 소송 23 김성수( 金 成 壽 ) 국가배상 청구 소송 <표 : 전쟁 전후보상 재판 일람표> (2012년 7월 15일 현재) 27) 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 나가사키지방재판 후쿠오카고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 교토지방재판 오사카고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도야마지방재판 나고야고등재판 가나자와지부 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 일부인용 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 화해 확정 기각 기각 27) 이 일람표는 新 谷 ちか 子, 有 光 健 씨가 작성하여, 田 中 宏 中 山 武 敏 有 光 健 編, 未 解 決 の 戰 後 補 償 ( 創 史 社, 2012년), p.208~213에 게재된 것이다.

137 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 시베리아 억류 재일한국인 국가배상 청구 소송[이창석( 李 昌 錫 )] 25 부산 종군위안부 여자정신대 공식 사죄 청구 사건 26 필리핀 종군위안부 국가보상 청구 사건 27 재일한국인 전 종군위안부 사죄 보상 청구 사건[송신도( 宋 神 道 )] 28 광주 천인( 千 人 ) 소송 29 홍콩 군표 보상 청구 소송 30 재일한국인 강부중( 姜 富 中 ) 원호법의 원호를 받는 지위 확인 소송 31 인골 소각 금지 주민 소송 32 네덜란드 인 전 포로 민간 억류자 손해배상 청구 사건 33 김성수( 金 成 壽 ) 은급 청구 기각처분 취소 청구 소송 34 영국 등 전 포로 민간 억류자 손해배상 청구 소송 35 한국인 BC급 전범 공식 사죄 국가보상 청구 소송 36 가고시마( 鹿 兒 島 ) 하나오카( 花 岡 )광산 중국인 강제연행 등 손해배상 청구 소송 37 중국인 위안부 손해배상 청구 소송(제1차) 난징학살 등 손해배상 청구 소송(중국) 39 일본제철 한국인 전 징용공 손해배상 등 청구 소송 40 미쓰비시 히로시마( 三 菱 廣 島 ) 전 징용공 피폭자 미불임금 등 청구 소송(한국) (국가는 1/27에 상고) 41 중국인 위안부 손해배상 청구 소송(제2차) 42 유연인( 劉 連 仁 ) 강제연행 강제노동 손해배상 청구 소송(중국) (중국인 강제연행 도쿄 제1차 소송) 43 평정산( 平 頂 山 ) 주민학살사건 손해배상 청구 소송(중국) 소송명 계속( 係 屬 ) 제소 공소 상고 판결 취하 확정 최고재판 기각 확정 교토지방재판 오사카고등재판 최고재판 야마구치지방재판 시모노세키지부 히로시마지방재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 오쓰지방재판 오사카고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 히로시마지방재판 히로시마고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 (대 정부) 기각 기각 기각 확정 일부인용 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 각하 확정 기각 기각 기각 확정 각하 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 화해 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 97.9 對 新 日 鐵 화해 기각 기각 기각 확정 기각 일부인용 일부인용 확정 기각 기각 기각 확정 일부인용 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정

138 124 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 소송명 계속( 係 屬 ) 제소 공소 상고 판결 취하 확정 도쿄지방재판 기각 44 시베리아 억류 전 일본병 사죄 손해배상 청구 소송 도쿄고등재판 기각 최고재판 기각 확정 45 구 일본군 유기독가스 포탄 피해 제1차 소송(중국) (국가 측 공소) 46 한국인 전 여자정신대 공식 사죄 손해배상 청구 소송[도쿄마사( 東 京 麻 絲 )] [*제인( 帝 人 )이 의연금 지급] 부대 세균전(절강성 호남성) 국가배상 청구 소송 48 중국인 42명 대국( 對 國 ) 기업 손해배상 사죄 광고 청구 소송 (중국인 강제연행 도쿄 제2차 소송) 49 구 일본군 유기독가스 포탄 피해 제2차 소송(중국) 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 시즈오카지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 재일대만인 유족 미불 교원은급 지불 청구 소송 도쿄지방재판 나가노지방재판 중국인 강제연행 강제노동손해배상 청구 나가노( 長 野 ) 소송 도쿄고등재판 *니시마쓰건설( 西 松 建 設 )만(183명 1억 2800만 엔) 최고재판 도쿄간이재판 일철( 日 鐵 ) 오사카제철소 전 징용공 손해배상 청구 소송 53 니시마쓰건설( 西 松 建 設 ) 중국인 강제연행 강제노동 손해배상 청구 소송 * 도쿄간이재판소에서 즉결 화해(360명 2억 5천만 엔) 54 대만 출신 전 BC급 전범 손해배상 청구 소송 오사카지방재판 오사카고등재판 최고재판 히로시마지방재판 히로시마고등재판 최고재판 도쿄간이재판 미야자키지방재판 후쿠오카고등재판 미야자키지부 최고재판 교토지방재판 오사카고등재판 오에야마( 大 江 山 ) 니켈광산 강제연행 강제노동 손해배상 청구 소송 최고재판 재한 피폭자 건강관리수당 수급권자 지위 확인 소송[곽귀훈( 郭 貴 勳 ) 재판] 오사카지방재판 오사카고등재판 도쿄지방재판 중국인 성폭력 피해자 사죄 손해배상 청구 사건(산서성) 도쿄고등재판 최고재판 나고야지방재판 미쓰비시 나고야( 三 菱 名 古 屋 ) 조선여자노동정신대 소송 나고야고등재판 최고재판 최규명( 崔 圭 明 ) 일본생명의 기업책임을 묻는 재판 오사카지방재판 재한 피폭자 이강녕( 李 康 寧 ) 건강관리수당 수급권자 지위 확인 소송 61 대만인 전 위안부 손해배상 사죄 청구 소송 62 니가타항( 新 潟 港 ) 중국인 강제연행 강제노동 사건 니가타소송 63 중국인 강제연행 홋카이도( 北 海 道 ) 소송 64 이수영( 李 秀 英 ) 난징대학살 명예훼손 소송(중국) 나가사키지방재판 후쿠오카고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 니가타지방재판 도쿄고등재판 최고재판 삿포로지방재판 삿포로고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 용인 기각 불수리 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 불수리 확정 기각 기각 불수리 확정 화해 기각 기각 기각 확정 기각 인용 기각 확정 화해 기각 기각 기각 확정 기각 일본 治 金 화해 기각 기각 확정 인용 인용 확정 기각 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 인용 인용 기각 확정 기각 기각 기각 확정 인용 기각 기각 확정 기각 기각 기각 확정 인용 인용 인용 확정

139 일본의 전쟁 식민지 지배 인식과 전후보상 정책의 재검토 125 소송명 계속( 係 屬 ) 제소 공소 상고 판결 취하 확정 도쿄지방재판 기각 65 한국인 징용공 공탁금 반환 청구 제1차 소송[닛테쓰카마이시( 日 鐵 釜 石 )] 도쿄고등재판 기각 최고재판 기각 확정 66 중국인 강제연행 후쿠오카( 福 岡 ) 소송 67 한국인 전 군인 군속 유족 야스쿠니( 靖 國 ) 합사 중지 유골 반환 사죄 보상 청구 소송 68 중국 하이난다오( 海 南 道 ) 전시 성폭력 피해자 명예회복 등 청구 소송 후쿠오카지방재판 후쿠오카고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 최고재판 일부인용 기각 기각 확정 기각 기각 불수리 확정 기각 기각 불수리 확정 69 재한 피폭자 이재석( 李 在 錫 ) 건강관리수당 수급권자 지위 확인 소송 오사카지방재판 인용 확정 도쿄지방재판 기각 한국인 징용공 공탁금 반환청구 제2차 소송 70 도쿄고등재판 기각 [닛테쓰카마이시( 日 鐵 釜 石 )] 최고재판 기각 확정 71 중국인 강제연행 야부즈카( 薮 塚 ) 쓰키요노( 月 夜 野 )사건 군마( 群 馬 ) 소송 72 중국인 강제연행 후쿠오카( 福 岡 ) 제2차 소송 73 한국 한센병 보상 청구 기각 처분 취소 소송 마에바시지방재판 도쿄고등재판 최고재판 후쿠오카지방재판 후쿠오카고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 도야마지방재판 나고야고등재판 최고재판 (제3소법정) 기각 기각 기각 확정 기각 기각 불수리 확정 기각 취하 취하 기각 기각 불수리 74 대( 對 ) 후지코시( 不 二 越 ) 강제연행 노동자에 대한 미불임금 등 청구 2차 소송 확정 75 한국 시베리아 억류자 등 전 군인 군속 합사 중지 보상 등 청구 2차 소송 도쿄지방재판 *67에 병합 병합 76 나가사키지방재판 기각 대국( 對 國 ) 미쓰비시( 三 菱 )광산 중국인 피폭자 유족 손해배상 청구 소송(국가 현 미쓰 후쿠오카고등재판 비시 머티리얼 등 2개 회사) 최고재판 불수리 확정 77 재한 피폭자 건강관리수당 수급권자 지위 확인 소송[최계철( 崔 季 澈 )재판]( 상고단 나가사키지방재판 인용 념) 후쿠오카고등재판 인용 확정 나가사키지방재판 일부인용 78 재한 피폭자 건강관리수당 지급 소송[최계철( 崔 季 澈 )] 후쿠오카고등재판 기각 최고재판 기각 확정 79 중국인 강제연행 미야자키( 宮 崎 ) 소송 80 재한 피폭자 장제료( 葬 祭 料 ) 지급각하 취소 손해배상 청구 소송 81 중국인 강제연행 야마가타( 山 形 ) 사카다( 酒 田 ) 소송 82 대만 한센병 보상청구 기각처분 취소 소송 (국가 측 공소) 83 최계철( 崔 季 澈 ) 재외 피폭자 장제료( 葬 祭 料 ) 재판 84 미쓰비시( 三 菱 ) 한국인 전 징용공 피폭자 수첩신청 각하처분 취소 소송 85 중국인 강제연행 사죄 보상 청구 나나오( 七 尾 ) 소송 미야자키지방재판 후쿠오카고등재판 최고재판 오사카지방재판 오사카고등재판 야마가타지방재판 센다이고등재판 최고재판 도쿄지방재판 도쿄고등재판 나가사키지방재판 후쿠오카고등재판 히로시마지방재판 히로시마고등재판 최고재판 가나자와지방재판 나고야고등재판 최고재판 기각 기각 불수리 확정 기각 확정 기각 기각 불수리 확정 인용 취하 취하 인용 인용 확정 기각 기각 불수리 확정 기각 기각 불수리 확정 86 충칭( 重 慶 ) 대폭격 피해자 국가배상 청구 소송 도쿄지방재판 치치하르 유기독가스사건 의료 지원 생활지원제도 요구 소송 도쿄지방재판 기각 도쿄고등재판 88 사할린 잔류 한국인 우편저금 반환 소송 도쿄지방재판 둔화( 敦 化 ) 유기독가스 피해 소송 도쿄지방재판 충칭( 重 慶 ) 대폭격 제2차 소송 도쿄지방재판

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141 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 요시자와 후미토시 ( 吉 澤 文 壽, 니가타국제정보대학 교수)

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143 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 129 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 요시자와 후미토시 ( 吉 澤 文 壽,니가타국제정보대학 교수) <목 차> 머리말 1. 기본관계 논의의 검증-구( 舊 ) 조약 무효 확인 조항을 중심으로 2. 청구권 논의의 검증 맺음말 머리말 이 보고는 주최자로 의뢰를 받은 것으로, 1965년 6월22일에 체결된 대한민국과 일본국 간의 기 본관계에 관한 조약(이하 한일기본조약) 체결에 이르기까지의 한일 간의 협상(이하 한일회담) 과정에 서의 식민지책임 론에 대해서 고찰한다. 이번의 심포지엄의 구성상 기본관계 및 청구권 문제에 한정 해서 이 문제를 생각해 보기로 한다. 우선 본제에 들어가기 전에 중요한 문제제기를 해두고자 한다. 그것은 한일회담에서 식민지책 임 론이 논의되었는지의 여부에 대한 것이다. 예를 들면 시미즈 마사요시( 淸 水 正 義 )는 전쟁책임론에 있어서의 인도에 대한 죄 의 개념을 원용하여, 과거의 한 시기에 행해진 식민지의 지배 피지배 관 계가 당시의 식민지 주민에게 막대한 피해를 주었을 뿐만 아니라, 오늘날의 세계에도 그 잔재를 남기 고 있다는 현상( 現 狀 ) 인식이 식민지책임이라는 개념을 가지고 문제를 파악하려고 하는 근거의 하나 일 것이다 1) 라고 한다. 그러나 한일회담은 이러한 의미에서 일본의 조선 지배에 대한 책임을 묻기에 는 너무나도 큰 한계가 있는 공간이었다고 하지 않을 수 없다. 첫째로 한일회담은 샌프란시스코강화조약(일본국과의 평화조약, 이하 강화조약)의 제약 하에 이 루어졌다. 주지하는 바와 같이, 강화조약 제21조의 규정에 의해 조선은 이 조약 제2조, 제4조, 제9조, 제12조의 이익을 받는 권리를 갖게 되었다. 그러나 조선은 전쟁책임에 관련된 배상을 규정한 제14조 의 이익을 받을 수는 없었다. 따라서 식민지 지배에 기인하는 여러 문제들은 2개국 간 협상에 맡겨지 게 되었다. 1) 清 水 正 義, 戰 爭 責 任 と 植 民 地 責 任 もしくは 戰 爭 犯 罪 と 植 民 地 犯 罪 ( 永 原 陽 子 編, 植 民 地 責 任 論 脫 植 民 地 化 の 比 較 史, 青 木 書 店, 2008, p.57).

144 130 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 둘째로 한국 정부도 또한 위의 강화조약의 제약을 고려하여, 일본을 징벌하기 위한 보복의 부과 가 아니라, 희생의 회복을 위한 공정한 권리의 이성적 요구 2) 로서의 대일배상요구조서 의 입장에 서 한걸음 후퇴하여, 영토의 분리 분할에서 오는 재정상 및 민사상의 청구권의 해결 3) 을 목표로 하는 협상을 실시했다. 셋째로 일본 정부는 애당초 시미즈가 말하는 것과 같은 식민지 지배 인식이 결여되었기 때문에 일부러 후퇴한 한국 정부의 협상 자세에 대해서도 이해를 표하려 하지 않았다. 기존의 연구에서 밝혀진 바와 같이, 다카하시 데쓰야( 高 橋 哲 哉 )가 말하는 응답 가능성으로서의 책임(responsibility) 4) 은 한일회 담에서 충분히 논의되었다고는 할 수 없다. 따라서 이 보고에서의 논의는 식민지책임 의 구체적 의제가 되어야 할 제 문제에 대해서 어떤 논의가 이루어지고 있었는지를 확인하고, 향후 어떻게 이러한 문제를 극복해야할 것인지를 생각해 보기 위한 소재를 제공하는 것이다. 다시 말하면, 이 보고는 한일회담에 있어서의 식민지책임 론의 선구성보다도 그 한계성을 확인하는 것이라는 점에 대해서 미리 양해를 구하고자 한다. 1. 기본관계 논의의 검증-구( 舊 ) 조약 무효 확인 조항을 중심으로 주지하는 바와 같이 한일기본조약 제2조는 1910년 8월 22일 이전에 대일본제국과 대한 제국 간에 체결된 모든 조약 및 협정이 이미 무효임을 확인한다(It is confirmed that all treaties or agreements concluded between the Empire of Japan and the Empire of Korea on or before August 22, 1910 are already null and void) 는 것이다. 이 조항을 둘러싼 한일 간의 논의를 검토하 고, 그 본질을 고찰하고자 한다. 우선 이 조항을 제기한 한국 측의 자료 중에 가장 체계적인 논리가 전개된 것으로서 주목되는 것이, 1950년 10월에 한국 주일대표부 대일강화조사위원회가 작성한 대일강화조약에 관한 기본 태 도와 그 법적근거 이다. 이 사료에서 주일대표부는 한일합방조약무효론 을 전개했다. 다시 말해, 제2차 한일협약 체결 시의 조약 체결 당사자인 한국 정부 고관에게 대한 협박, 그리고 이 조약 체결을 통해 외교권을 빼앗 고, 제3차 한일협약으로 한국군을 해산시켜서 한국을 군사 점령한 상태에서 한국병합조약을 체결한 일본의 대한( 對 韓 ) 정책의 강제성을 논했다. 그런 다음에 강제로 체결된 조약의 효력은 조약 체결 당사자에게 강제를 가해서 체결되었을 때에는 물론 무효이지만, 전쟁과 같은 쌍방의 강제의 연장이 아닌, 즉 원인이 없는 강제는 그것이 국가 전체의 가해로서 체결되었다 하더라도 조약은 무효 5) 라고 2) 대한민국 외무부 정무국, 대일배상요구조서, 1954, p.2. 3) 대한민국정부, 한일회담백서, 1965, p.40. 4) 高 橋 哲 哉, 戰 後 責 任 論, 講 談 社, ) 한일회담 예비회담( ) 자료집:대일강화조약에 관한 기본태도와 그 법적 근거, 1950 (한국 정

145 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 131 했다. 다만, 이 무효론 은 국제질서 유지(시효의 정신) 또는 무권대리 행위의 추인으로, 무효를 주장하 지 않는 부분도 있다 고 했다. 다시 말해, 조선총독부의 시정( 施 政 )에 대해서도 조선은행권의 발행, 집단생활자의 최고 의무 범위 내 의 징세, 한국 국민의 권리를 위한 공채 발행, 일본과의 무역, 사법 ( 司 法 )에 있어서의 도의적 책임을 위반한 반사회적 범죄자에 대한 판결, 사회 질서 유지에 필요한 입법 등은 무효 의 대상으로 하지 않는다. 6) 거꾸로 말하면, 이 논의에서 무효 의 대상으로 하지 않는 것 이외에 대해서는 대일 구상( 求 償 )의 대상이 될 수 있다는 것이다. 이 사료에서는 전쟁 목적이나 일본의 화재지변( 火 災 地 變 )의 부흥을 목 적으로 발행한 공채, 국제법상 불법행위가 있는 무역의 가치 차, 한국병합을 정당화하는 의도에서 발생한 일체의 구속, 벌금, 체형( 體 刑 ) 등에 대해서 배상 또는 보상을 요구한다고 하였다. 7) 단, 이 항목들은 한일회담에 있어서의 청구권 협상의 의제는 되지 않았다. 청구권 논의에 대해서는 후술하 겠다. 이러한 논리를 바탕으로 1952년 3월 5일의 제4회 회합에서 한국 측이 제시한 대한민국과 일본 국 간의 기본조약(안) 에는 제3조 대한민국 및 일본국은 1910년 8월 22일 이전에 구 대한제국과 대일본제국 간에 체결된 모든 조약 또는 협정이 무효임(are null and void)을 확인한다 가 포함되었 다. 8) 식민지 지배의 불법성을 일체 인정하지 않는 외무성은 당연히 이 조항의 삭제를 요구하기로 했다. 9) 이 안에 대한 외무성 내의 의견으로, 조약4과의 오사토 마사오( 大 鄕 正 夫 )가 작성한 기본관 계위원회 한국 측 제안(제1조 및 제3조)에 대한 의견 이 특히 주목된다. 오사토는 무효 라는 용어가 처음부터 성립되지 않는 것 인가, 일단 성립되었다가, 그 후 실효 ( 失 效 ) 한 것인가에 대해 문제제기를 했다. 그런 다음 오사토는 전자에 대해서는 개인에 대한 조약 체결 강제 등을 인정하지 않고, 참된 합의, 즉 진정한 의사의 일치가 존재하는 것, 국가의 병합은 국제법상 인정받고 있다 고 하면서 한국병합 불성립론에 반론을 펼쳤다. 후자에 대해서는 병합 사 실이 완성됨과 동시에 조약이 실효했다 고 하면서 일본의 조선 지배에 대한 합법성을 주장했다. 10) 3월 12일의 제5회 회합에서 이 구조약 무효 확인 조항이 중심적으로 논의되었다. 한국 측의 유진 오( 兪 鎮 午 ) 대표는 제3조에 대해서 다음과 같이 말했다. 우리 쪽은 1910년 이전의 조약은 국민적으 로, 당시로 거슬러 올라가서 무효라는 강한 신념 국민감정이 있는데, 그것을 이 석상에서 내가 강하 부공개문서, 분류번호 723.1JA, 등록번호 76, 이하 韓 /723.1JA/76으로 표기한다), p.17. 6) 전게 문서, p.12~13. 7) 전게 문서, p.21~23. 8) 일본정부 공개문서, 문서개시번호 892, 문서번호 976(이하 日 /892/976라고 표기한다). 원문은 p.28~33. 일본 어 번역문은 p.3~8. 영역문은 p.13~15. 원문은 제1차 한일회담( ) 기본관계위원회 회의록, 제1-8차, 韓 /723.1JA/80, p.28~33에도 있는데, 이 안( 案 )은 수정된 안이기 때문에 일본 측 사료를 참조했 다. 9) 韓 國 側 基 本 條 約 案 に 對 する 意 見 ( 案 ), 1952년 3월 11일자, 日 /1186/1835, 제2 분책, p.3~11. 10) 앞 문서, 제2 분책, p.21~24.

146 132 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 게 주장하면 이 회담이 풀리지 않게 된다. 일본 측의 주장도 있을 것이며, 아직 당시로 거슬러 올라가 서 무효라고 하면 종종 복잡한 문제가 생긴다. 그 점을 피하면 이 규정으로 한국의 국민 감정을 다스 릴 수 있고, 일본 측에 있어서도 별로 잃을 것은 아무 것도 없으므로 자극하게 되지는 않을 것이다. 그러면서 유진오는 이것을 넣어서 과거의 잘못을 인정하는 것이 두 민족의 장래를 위해서 좋다고 생각한다 고 주장했다. 이에 대하여 일본 측의 오노 가쓰미( 大 野 勝 巳 ) 위원은 병합조약이 유효적법 ( 有 效 適 法 )한 조약이었던 것은 의문의 여지가 없으며, 구조약 무효 확인 조항이 일본의 국민감정도 자극한다고 하면서 이 우호조약이 깔끔하게 맺어지는 것이, 결과에 있어서 과거의 응어리를 없애는 근거이며, 한국 측이 강하게 바라는 바이지만, 이 조약에서는 제외하고 싶다 고 주장했다. 11) 그러나 한국 측은 제3조의 삭제에 동의하지 않았다. 그런데 일본 정부 개시( 開 示 ) 결정 문서에는 이 회합 전에 이루어진 오노와 유진오의 비공식 회 담 기록이 있다. 12) 그에 따르면 오노가 이 조항에 대해서 자발적으로 드롭하는 것을 생각하는 것은 어떠한가 라고 물은 것에 대해 유진오는 자신의 주장을 견지하면서 여하튼 무효, 즉 막연히 무효 로 돌리는 것으로 규정하고 싶다 고 말했다고 한다. 이러한 유진오의 발언들은 장박진( 張 博 珍 ) 등이 이미 지적한 바와 같이, 한국 안의 구조약 무효 확인 조항이 일본 측의 입장에 배려해서 시기를 특별히 정하지 않는 막연한 제안이었다는 것을 뒷받 침하고 있다. 13) 그러나 일본 측은 한국 측의 제안에 대하여 원칙적으로 삭제해야 한다고 했다. 오사 토나 오노가 말한 것처럼 일본 측은 한국병합조약 이전의 제조약이 유효적법 했다고 생각하고 있었 고, 한국 측의 한국병합조약 불성립론을 인정하려고 하지 않았다. 다시 말해, 일본 측에게 있어 문제 시되었던 것은 무효 의 시기가 아니라, 무효 (null and void)라는 말 자체였다. 이후에 본격적으로 기본관계에 대한 논의가 재개된 것은 1964년 12월부터 시작된 제7차 회담으 로 미루어졌다. 1965년 1월 26일의 회합에서 한국 측은 It is confirmed that all treaties or agreements concluded between the Empire of Korea and the Empire of Japan on or before August 22, 1910 are null and void (밑줄은 인용자) 14) 라는 안을 내놓았다. 이때에 한국 측은 한국 측은 구조약이 애초부터 무효라는 생각이지만, 일본 측의 입장도 있어서 are null and void라고 표현 을 중성화했다 고 설명했다. 15) 그러나, 일본 측은 null and void라는 표현 자체를 문제시했기 때문에, 표현이 중성화 되었다고는 이해하지 않았다. 같은 해 2월 5일의 회합에서 일본 측도 기본조약안을 제시했지만, 구조약 무효 확인 조항은 대 11) 日 /892/977, 특히 한국 측 안 제3조에 대한 토론은 p.14~24. 이때 유진오는 한국 정부의 법통( 法 統 )도 주장 했다. 12) 日 韓 會 談 省 內 打 合 せ 會 議 事 要 錄, 1951년 3월 13일자, 日 /1171/ ) 張 博 珍, 韓 日 會 談 における 基 本 關 係 條 約 形 成 過 程 の 分 析 : 第 2 條 舊 條 約 無 效 條 項 及 び 第 3 條 唯 一 合 法 性 條 項 を 中 心 に ( 國 際 地 域 硏 究 17 卷 2 號, 2008 年 夏 ). 14) DRAFT BASIC TREATY BETWEEN THE REPUBLIC OF KOREA AND JAPAN, 日 /1186/ ) 앞 문서, 日 /1090/1346, p.7~26.

147 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 133 일본제국과 대한제국 간에 1910년 8월 22일 이전에 체결된 모든 조약 및 협정이 일본국과 대한민국 간에 있어서 효력을 갖지 않음이 확인된다 는 것이었으며, 제1차 회담 때부터 일본 측이 주장해 온 효력을 갖지 않는다 (have no effect)는 표현이 유지되고 있었다. 16) 이 점에 대해서 일본의 조약안 의 바탕이 되었던 2월 2일의 외무성 조약국 안에 null and void를 어쩔 수 없이 받아들였을 때를 위해서 남겨 둔다 는 메모가 첨부되어 있다. 17) 다시 말해, 이 조약안은 한국 측이 주장하는 구조약 무효 확인 조항 및 null and void라는 표현을 받아들이는 대신, 구조약이 체결 당시에 있어 유효했다 는 일본 측의 주장을 이 조항에 담기 위한 준비 단계였다고 할 수 있다. 이에 대하여 한국 측은 이 조항에서의 null and void에 대해서, 한국 측은 abinitio라는 단어가 들어있지 않으므로, 당초부터 무효였다고는 해석할 수 없는 여지도 있는 것 아닌가 라고 반론하면서, are null and void 가 한국 측의 최종안이라고 주장했다. 18) 그러나 일본 측 은 null and void에 조약 이 당초부터 무효였다는 의미가 포함된다는 입장을 견지했다. 이러한 논의를 거쳐서 최종적으로는 시이나 에쓰사부로( 椎 名 悅 三 郎 )가 방한하여 이루어진 소위 청운각( 淸 雲 閣 ) 회합에서 이 조항의 최종적인 표현으로 이미 무효 = are already null and void 가 확정되었다. 이때의 회의록은 일본 및 한국에서 공개된 사료군에는 일체 포함되어 있지 않다. 이상과 같이 구조약 무효 확인 조항을 둘러싼 논의의 본질은 일본의 조선 지배에 대한 합법성을 둘러싼 공방이었다. 보다 정확하게 말하면, 일본의 조선 식민지화 과정에 있어서의 합법성의 문제였 다. 확실히 이러한 논점은 1905년 당시부터 제기되고 있어서, 그 중요성을 부정하는 것이 아니다. 그 러나 한편 이러한 논의는 합법적인 식민지 지배 가 존재하는 것인가 하는 큰 의문을 안고 있다. 예를 들면, 대만은 청일전쟁의 결과 일본이 청으로부터 합법적 으로 취득한 식민지이다. 그러나 주지하는 바와 같이 일본은 대만 정복을 위해서 군대를 투입하고, 대만총독부를 통해 전제정치를 실시했다. 이 러한 폭력성이야말로 식민지 지배를 추궁하는 논의의 핵심이 되어야 한다. 2. 청구권 논의의 검증 청구권 협상에서는 전술한 기본관계 논의보다도 구체적인 청구 항목을 바탕으로 논의되었다. 주 지하는 바와 같이, 그러한 논의는 제5차 및 제6차 회담의 중간에 중단되면서 경제협력 논의로 이행되 었다. 그 결과, 1965년 6월 22일에 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결 과 경제협력에 관한 대한민 국과 일본국 간의 협정 (이하 한일청구권협정)이 체결되어, 일본이 대한( 對 韓 ) 경제협력을 하는 것과 한일 간의 청구권에 관한 문제 가 완전하게 또 최종적으로 해결되었다 는 것이 병기되었다. 이하에 서 이 청구권 논의를 검증함으로써 한일 쌍방의 식민지 지배에 대한 인식 및 논의의 요점을 확인하고 16) 앞 문서, p.55, 이 조약안의 영문은 2월 8일의 제10회 회담에서 제시되었다. 17) 未 定 稿 日 本 國 と 大 韓 民 國 との 間 の 基 本 關 係 に 關 する 條 約 ( 案 ), 日 /1186/1852, p ) 앞 문서, p.63.

148 134 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 자 한다. 한국 정부는 1949년 9월에 정리한 대일배상요구조서 에서 일본의 한국 지배 가 한국 국민의 자유 의지에 어긋나는 일본 단독의 강제적 행위이며, 정의, 공평, 호혜의 원칙에 입각하지 않았으며, 폭력과 탐욕의 지배였다 고 했다. 그런 다음에 대한민국의 대일배상청구의 기본정신은 일본을 징벌 하기 위한, 보복의 부과가 아니라, 희생과 회복을 위한 공정한 권리의 이성적 요구에 있다 고 하면서, (1) 문화재, 선박 등의 현물 반환 요구, (2) 확정 채권, (3) 중일전쟁 및 태평양전쟁에 기인하는 인적 물적 피해, (4) 일본 정부의 저가( 低 價 ) 수탈(강제 공출에 의한 손해)의 4항목에 걸친 대일청구를 정 리했다. 19) 그 후 한일회담이 시작되자, 1952년 2월 20일에 한국 측은 한일 간 재산 및 청구권협정 요강 (소위 대일청구 8항목)을 제시했다. 그 내용은 다음과 같다. 제1항 한국에서 반출된 고서적, 미술품, 골동품, 기타의 국보 지도 원판 및 지금( 地 金 )과 지은( 地 銀 )을 반환할 것. 제2항 1945년 8월 9일 현재의 일본 정부의 대조선총독부 부채 계산을 결제할 것. 제3항 1945년 8월 9일 이후 한국으로부터 상환 또는 송금해왔던 금액을 반환할 것. 제4항 1945년 8월 9일 현재 한국에 본점 혹은 주사무소가 있었던 법인의 일본에 있는 재산을 반환할 것. 제5항 한국 국민(법인을 포함한다)의 일본국 혹은 일본 국민(법인을 포함한다)에 대한 공채, 일본 은행권, 피징용 한인 미수금 및 기타의 청구권을 결제할 것. 제6항 한국 국민(법인을 포함한다)이 소유하는 일본 법인의 주식 또는 그 밖의 증권을 법적으로 인정할 것. 제7항 전기( 前 記 ) 제 재산 또는 청구권으로 발생한 또는 발생해야할 제 과실( 果 實 )을 반환할 것. 제8항 전기 반환 및 결제는 협정 성립 후 즉시 시작되어 늦어도 6개월 이내에 종료할 것. 20) 이 청구 내용은 대일배상요구조서 에서 강제 공출이나 전시( 戰 時 )의 물적 피해 등을 철회한 것 이었다. 이렇게 한국 측의 청구가 축소된 큰 요인은 한국 정부의 대일청구가 연합국의 대일 전후 처 리의 큰 틀에서 뒤떨어졌던 데에 있다. 다시 말해, 극동국제군사재판(소위 도쿄재판)이나 각지에서 열린 군사법정에서 일본의 전쟁 책임을 추궁했다. 그러나 그러한 재판들에서는 식민지 지배의 문제 가 거론되지 않았고, 분할 점령 하의 조선도 참가하지 않았다. 게다가 전술한 바와 같이 강화조약에 서도 일본의 식민지 지배 문제는 아무런 규정이 되지 않았을 뿐 아니라, 조선에는 제14조의 배상 조항이 적용되지 않았다. 청구권 협상의 토대가 된 강화조약 제4조에는 청구권에 대해서 당사자 간 19) 전게, 대일배상요구조서, p.1~4. 20) 日 韓 會 談 第 1 回 財 産, 請 求 權 問 題 委 員 會 議 事 要 錄, 1952년 2월 20일, 日 /1022/1173, p.7~8.

149 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 135 의 특별 협정의 주제로 하는 것 말고는 아무 규정이 없다. 한국 정부는 이 샌프란시스코강화회의에 참석하는 것을 목표로 했지만, 결국 미국과 영국의 이해를 얻지 못해 실현되지 않았다. 21) 이렇게 해서 조선은 연합국에 의한 전후 처리의 큰 틀에서 뒤쳐졌기 때문에, 일본과 협상하는 데 있어 식민지책임 을 추궁하고, 전시 조선인의 피해를 고발하는 데 있어 약한 입장에 놓이게 되었 다. 따라서 청구권 협상 당초부터 한국 정부는 대일청구에 전시 배상을 포함하지 못했다. 즉, 이것도 전술한 바와 같지만, 1965년에 한국 정부가 작성한 한일회담백서 에서 밝혀진 것처럼, 한국 정부는 영토의 분리에 따른 민사상 및 재정상의 청구권 22) 만을 주장하게 되었다. 단, 한국 정부의 대일청구 내용을 다시 보면, 식민지 시기 전체에 미치는 청구 항목도 있지만, 주된 청구가 전시체제기[미나미 지로( 南 次 郎 ) 총독 시기 이후]에 한정되고 있는 점도 지적할 수 있 다. 이것은 식민지책임 을 추궁하는 데 있어, 한국 정부가 전쟁 책임 추궁의 논리와 사고방식을 준용 하고 있기 때문일 것이다. 23) 다음으로 청구권 협상에 임하는 일본 측의 자세를 두 가지 확인하고자 한다. 첫째로, 일본대장성 관리국이 편찬한 일본인의 해외활동에 관한 역사적 조사 등에서 명확하게 나타난 바와 같이, 일본 측은 식민지 지배를 포함하는 일본의 해외활동은 일본인 고유의 경제행위이고, 상거래이며, 문화활 동 으로 재외일본인 재산도 또 일본 및 일본인의 해외에 있어서의 정상적인 경제활동의 성과 라고 생각하고 있었다. 24) 이러한 인식에서 청구권 협상에서 일본 측은 강화조약 제4조 b항을 통해 미군 정부에 의한 일본 재산의 처리 효력을 승인했음에도 불구하고, 재조일본인 재산에 대한 청구권을 주 장했다. 1957년 12월 31일의 한일 공동선언으로 일본 측은 이 청구권을 철회했다. 그러나 그 후의 제5차 회담 때인 1960년 12월 21일의 일반청구권 소위원회 비공식회합의 기록에서의 요시다 노부쿠니( 吉 田 信 邦 ) 대장성 이재국( 理 財 局 ) 차장의 발언을 보면, 그것을 가지고 일본이 조선 지배의 부당성, 불 법성을 인정했다고는 할 수 없다. 청구권 문제에 대해서는 구보타( 久 保 田 ) 발언 이래 일본은 말하고 싶은 것도 테가 채워져서 말 할 수 없는 것 같은 입장에 있다. 비유해서 말하면, 두 사람이 있는데, A는 B에게 100만을 빌려주 었고, B는 A에 20만을 빌려주었을 경우, 100만인 자 쪽은 보류하고, 20만을 되찾는다고 하게 되 면, A는 도대체 무엇을 하고 있는 것인가 하는 말을 듣게 된다. 다만 B에도 곤란한 사정이 있고, A도 그 점을 충분히 동정적으로 생각할 용의가 있다. 그러나 A가 자신이 빌려준 100만에 대해서, 21) 이 점에 대해서는 졸고, 日 本 の 植 民 地 責 任 論 における 植 民 地 責 任 朝 鮮 を 事 例 として ( 永 原 陽 子 編, 앞의 책, p.134~135)를 참조하길 바란다. 22) 앞의 책, 한일회담백서, 1965, p ) 예를 들면 2004년 3월 5일에 한국 국회가 제정한 일제 강점하 강제동원 피해 진상규명 등에 관한 특별법 제2조 제1항에서도 만주사변에서 태평양전쟁에 이르는 시기 의 강제동원으로 인한 피해의 진상규명으로 한정 되어 있다. 24) 大 藏 省 管 理 局, 日 本 の 海 外 活 動 に 關 する 歷 史 的 調 査 總 目 錄, 1950, p.3.

150 136 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 전혀 말이 안 된다고 하는 것으로는 AB 간의 이야기는 잘 되지 않을 지도 모른다. 25) 둘째로, 그렇지만, 혹은 그렇기 때문에, 일본 측은 조선 지배 당시의 법률에 입각하여 법적근거 가 있다고 간주한 한국의 청구에 대응하려고 했다. 예를 들면, 대일청구권의 구체적 토의가 일단락한 후에 작성된 대장성 이재국 외채과 일한관계 상정 문답(미정고) 에 의하면, 1961년 11월 12일의 한일 정상회담을 통해 일본 측으로서는 주로 우편저금, 연금, 징용자의 미수 임금 등의 지불을 고려 하게 될 것 26) 이라고 생각하고 있었다. 또, 다음 3월 15일의 한일 외무장관 회담에서 고사카 젠타로 ( 小 坂 善 太 郎 ) 외무장관은 연금 등에 대해서는 일본인과 같은 취급을 하려고 생각하도 있고, 재정 사무 당국의 사고방식과 다른 융통성이 있는 생각을 하고 있다 27) 고 진술했다. 이처럼 한일 쌍방의 기본자세를 확인하고서, 제6차 회담에서의 청구권에 대한 구체적 토의를 두 가지 들어서 검증하고 싶다. 우선, 제1항의 조선은행을 통해서 조선에서 반출된 지금은( 地 金 銀 )의 반환 청구에 대해서, 1961년 11월 2일의 일반청구권 소위원회에서 한국 측의 김준근( 金 潤 根 ) 변호사 는 다음과 같이 설명했다. 애당초 금은 그 자체가 상품인 동시에 화폐로서, 또 대외 지불 수단으로서의 특수한 기능을 가 지고 있는 것은 주지의 사실이며, 한국에서 생산된 금의 대부분이 일본으로 반출되었다는 것은 결 국 한국 경제를 일본 경제에 예속시키기 위해서 행해진 것이라고 생각한다. 또 금은 가치의 저장 수 단으로서의 직능을 가지고 있는 것도 주지의 사실로, 한국에서 생산된 금을 조선은행이라는 중앙은 행에 두지 않고 일본으로 반출한 것은 일본의 이익만을 생각해서 행해진 것이라고 하지 않을 수 없 다. 이상 설명한 바와 같이 지금은의 반출은 반출한 것 자체가 부당하다고 하지 않을 수 없다. 따라 서 그 부당한 목적을 달성하기 위한 법률을 제정해서 반출한 것인 이상, 그 법률에 의해 반출이 합 법적이라 하더라도 그것은 합법을 가장한 행위이며, 부당하다고 하지 않을 수 없다. 28) 이 청구 항목은 상술한 한일 정상회담 이후 일체 논의되지 않고 있지만, 다른 항목에 비교하면 조선은행을 통한 지금은의 반출이 합법이더라도 부당하다고 하는 점이 주목된다. 단, 한국 측은 1960 년 12월 10일의 제5차 회담 일반청구권 소위원회 제3회 회합에서 우리는 공짜로 지금은을 돌려달 라고 하는 것이 아니라, 일본 측이 지불했던 명목적인 가격을 엔으로 지불할 용의가 있다 29) 고 말한 것처럼 반환이 아니라 매입을 주장하고 있었다. 이것은 조선 산출 광물자원이 부당하게 일본으로 반 25) 請 求 權 問 題 に 關 する 非 公 式 會 談 槪 要, 1960년 12월 27일자, 북동아시아과, 第 5 次 日 韓 全 面 會 談 豫 備 會 談 の 一 般 請 求 權 小 委 員 會 會 合 ( 非 公 式 その 他 ), 日 /2260/96, p.7~8. 26) 大 藏 省 理 財 局 外 債 課, 日 韓 關 係 想 定 問 答 ( 未 定 稿 ), 1962년 2월 26일, 日 /804/376, p ) 日 韓 政 治 折 衝 第 3 回 會 談 記 錄, 1962년 3월 15일, 日 /1135/721, p.7~8. 28) 第 6 次 日 韓 全 面 會 談 の 一 般 請 求 權 小 委 員 會 ( 第 2 回 ), 1961년 11월 2일, 日 /1153/1212, p.3~4. 29) 第 5 次 日 韓 全 面 會 談 予 備 會 談 の 一 般 請 求 權 小 委 員 會 第 3 回 會 合, 북동아시아과, 1960년 12월 10일, 日 /2260 /85, p.7.

151 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 137 출된 것을 지적하면서도, 한국 측의 청구가 전쟁 배상에 준한 논리가 아님을 말해주고 있다. 한편, 일본 측은 일본은 당시 정당한 가격(공정가격)을 지불하고 사들인 것 이며, 매입 가격은 내지( 內 地 ) 조선 모두 다르지 않아 조선에 불이익을 주는 취급은 하지 않았다(또, 전시 중 공정가격으로 억 제하고 있었는데, 그 경우 산금( 産 金 ) 장려금을 내서 업자에게 손해가 가지 않도록 했었다) 30) 고 하 여, 이 청구에 응할 의지를 보이지 않고 있다. 다음으로 제5항에 포함된 전쟁에 의한 피징용자의 피해에 대한 보상에 대해서, 1961년 12월 15 일의 일반청구권 소위원회에서 김준근 대표는 다음과 같이 설명했다. 과거 일본에 강제 징용된 한국인이 그 징용으로 인해 입은 피해에 대하여 보상을 청구하는 것 으로, 태평양전쟁을 전후로 많은 한국인이 노무자 또는 군인군속으로서 일본에 강제 징용되었다. 이러한 징용된 자들 중에는 사망, 부상한 자가 있고, 생존한 자도 징용으로 인해 상당한 피해를 입 었던 것이다. (중략) 자기들 한국인은 일본인과 다르며, 일본의 전쟁 수행을 위해서 희생으로서 강 제 징용된 것에 비추어 생각하여, 우리는 사망자, 부상자에 대해서는 물론, 생존자에 대해서도 보 상금을 청구하는 것이다. 31) 이렇게 말하고서, 한국 측은 생존자 1인당 200달러, 사망자 1인당 1650달러, 부상자 1인당 2000 달러(총 3억 6400만 달러)의 지불을 요구했다. 이상덕( 李 相 德 ) 한국은행 참사는 사망자, 부상자에 대해서는 일본에서 현재 실시하고 있는 군인군속에 대한 보상의 평균을 기준으로 해서 생각하고, 생 존자에 대해서는 일반적으로 정신적 육체적 고통을 생각했다 고 설명했다. 32) 이러한 청구에 대해서는 1960년 5월 10일의 제5차 회담 일반청구권 소위원회에서 이미 의견 교 환이 이루어졌다. 일본 측이 국민징용령의 유족부조료( 遺 族 扶 助 料 )나 매장료( 埋 葬 料 )의 규정 등에 해당하는지를 물었더니, 한국 측은 그것과 이것과는 별개이며, 한국 측으로서는 새로운 기초 위에 서서 상당하는 보상을 요구하는 것이다 라고 대답했다. 33) 이처럼 이러한 청구는 한국인은 일본인과 다르며, 일본의 전쟁 수행을 위해서 희생으로서 강제 징용된 것을 근거로 해서 일본의 법률에 따르 지 않는 논리를 세운 것이 주목된다. 단, 청구 금액의 산출 근거는 일본 정부가 일본인에게 지불하고 있는 보상의 평균으로, 당시의 조선인이 대일본제국의 신민이었던 것까지도 부정하는 것은 아니라고 할 수 있겠다. 한편, 일본 측은 이 청구에 대하여 여러 가지 문제는 있다고 생각하지만, 당시는 일단 일본인으 30) 韓 國 請 求 要 綱 に 對 する 質 問 事 項, 大 藏 省 理 財 局 外 債 課, 1961년 3월 15일, 日 /1174/1348, p ) 第 6 次 日 韓 全 面 會 談 の 一 般 請 求 權 小 委 員 會 第 7 回 會 合, 북동아시아과, 1961년 12월 15일, 日 /1153/1217, p.22~23. 32) 앞 문서, p.23~24. 33) 第 5 次 日 韓 全 面 會 談 予 備 會 談 の 一 般 請 求 權 小 委 員 會 會 合 ( 第 13 回 ), 북동아시아과, 1960년 5월 10일, 日 /2260 /95, p.19~20.

152 138 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 로서 징용되었다 는 인식을 표명하면서, 일본의 현재의 원호법을 원용, 준용해서 개인 베이스로 지 불하게 된다고 해도 상병자, 행방불명자, 사망자의 가족에게 전혀 돈이 전해지지 않는 것은 곤란하고, 또 일본 측 국내에 대한 설명을 위해서도 명부의 대조가 필요하다 는 등의 말을 했다. 34) 주지하는 바와 같이 일본 측은 한국인 개인에게 직접 보상금을 주기 위해서 명부 조사를 제안했다. 이러한 논 리에 대해서는 같은 날에 논의된 미불금에 대해서, 요시다( 吉 田 )가 분명히 채무로서 지불의 준비를 하고 있었던 것이다. 실제 문제로서 재빠르게 처리하는 것이 좋다고 생각하므로, 한국 측에서도 알선 해서 조사해주길 바란다. 단지 이것이 본인의 손에 전해지지 않는다면 의미가 없다고 생각한다 35) 라 고 말한 것과 같은 것이다. 다시 말해, 일본 측은 강제 연행 강제 노동에 대해서 조선인과 일본 업체와의 합법적인 계약 관 계라고 간주하고서, 그 미불금을 지불하는 것을 검토하고 있었다. 또, 독립 후의 일본 정부가 만든 전상병자 전몰자 유족 등 원호법 등의 일련의 원호법은 국적 조항 이 있기 때문에 현재의 조선인에 게는 적용할 수 없다. 그러나 일본 정부는 당시의 조선인 군인 및 노무자 가 대일본제국 신민, 다시 말해 일본 측이 말하는 일본인 이었다는 것을 근거로 하여 보상금이나 연금의 청구에 응하고자 했 다. 즉, 보상금을 둘러싼 논의에서는 한국 측이 새로운 기초 위에 서서 주장을 했지만, 일본 측의 대응은 거기에 직접 답하는 것이 아니었다. 그러한 의미에서 이 논의에서는 결국 한일 쌍방이 공통되 는 인식을 전제로 하기까지 이르지 못했던 것이다. 이상과 같이 청구권 논의의 요점은 첫째로 식민지 지배 그 자체에 대한 인식이 불문에 부쳐지고, 일본의 조선 지배 당시의 법률관계를 전제로 하는 논의로 시종일관된 것이다. 둘째로, 따라서 노무 자, 군인 군속, 위안부 등 조선인의 피해가 식민지 지배 그 자체에 기인하는 것이라는 인식은 논 의의 전제가 되지 않았던 것이다. 그리고 한일청구권협정에 의해 일본이 행한 경제협력은 오직 한국 경제의 발전을 명목으로 사용되었고, 당초 일본 측이 보상금을 직접 건네주어야 할 피해자의 구제를 실현하지 못했다. 맺음말 한일회담은 제2차 세계체제 후의 비교적 이른 시기에 있어서의 탈식민지화를 둘러싼 협상이라는 선구성을 가지고 있다. 그렇지만, 그 교섭은 식민지 지배의 불법성이나 부당성을 둘러싼 인식, 다시 말해 본론의 첫머리에 인용한 과거의 한 시기에 행해진 식민지의 지배 피지배 관계가 당시의 식민 지 주민에게 막대한 피해를 주었을 뿐만 아니라, 오늘날의 세계에도 그 잔재를 남기고 있다는 현상 ( 現 狀 ) 인식 이 공유되지 못한 상태에서 국교정상화가 실현되어 버렸다. 34) 앞 문서, p.20, ) 앞 문서, p.23~24.

153 한일기본조약 체결 과정에서의 식민지책임 론 -기본관계 및 청구권을 둘러싼 논의를 중심으로- 139 이러한 한일회담의 내실은 한국 및 일본에서 공개된 외교문서를 통해서 한층 명확해졌다. 36) 그리 고 2011년 8월 30일에 나온 한국 헌법재판소의 결정은 조선인 피폭자 및 일본군 위안부 의 배상 청구권이 한일청구권협정으로 소멸한 것인지의 여부를 둘러싼 한일 간의 해석상의 분쟁 을 지적했 다. 나아가 2012년 5월 24일에 일본의 국가 권력이 관여한 반인도적 불법 행위나 식민지 지배에 직결한 불법 행위로 인한 손해배상 청구권이 한일청구권협정의 적용 대상에 포함되었다고 보기는 어렵다 37) 는 한국 대법원의 판결이 내려졌다. 올해로 한일 국교정상화 48주년을 맞이한다. 일본 정부의 한일협정으로 해결완료 론 및 한국 정 부의 부작위는 한국에 한정되지 않고 식민지 지배로 인한 모든 조선인 피해자에게 인종( 忍 從 )을 강 요하는 것이다. 한일기본조약 및 제 협정을 극복하고, 식민지책임 론을 정립할 책무는 지금을 사는 우리들에게 있다고 할 수 있겠다. 36) 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 解 決 全 國 行 動, 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 本 當 に 日 韓 請 求 權 協 定 で 解 決 濟 みか? 韓 國 憲 法 裁 判 所 決 定 を 讀 む, 2011, p.8. 37) 日 本 製 鐵 元 徵 用 工 裁 判 を 支 援 する 會 太 平 洋 戰 爭 被 害 者 補 償 推 進 協 議 會 編, 5 24 韓 國 大 法 院 判 決 資 料 集 三 菱 廣 島 元 徵 用 工 原 爆 被 害 者 日 本 製 鐵 元 徵 用 工 裁 判, 2012, p.9.

154 140 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 日 韓 基 本 条 約 締 結 過 程 での 植 民 地 責 任 論 ~ 基 本 関 係 および 請 求 権 をめぐる 論 議 を 中 心 に~ 吉 澤 文 寿 ( 同 志 社 大 学 敎 授 ) <목 차> はじめに 1. 基 本 関 係 論 議 の 検 証 ~ 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 を 中 心 に 2. 請 求 権 論 議 の 検 証 おわりに はじめに この 報 告 は 主 催 者 からの 依 頼 を 受 けて 1965 年 6 月 22 日 に 締 結 された 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 の 基 本 関 係 に 関 する 条 約 ( 以 下 日 韓 基 本 条 約 ) 締 結 に 至 るまでの 日 韓 間 の 交 渉 ( 以 下 日 韓 会 談 ) 過 程 における 植 民 地 責 任 論 について 考 察 する なお 今 回 のシンポジウムの 構 成 上 基 本 関 係 および 請 求 権 問 題 に 限 定 して この 問 題 を 考 えたい まず 本 題 に 入 る 前 に 重 要 な 問 題 提 起 をしておきたい それは 日 韓 会 談 で 植 民 地 責 任 論 が 議 論 されたのかどうか ということである 例 えば 清 水 正 義 は 戦 争 責 任 論 における 人 道 に 対 す る 罪 の 概 念 を 援 用 し 過 去 の 一 時 期 において 行 なわれた 植 民 地 の 支 配 被 支 配 関 係 が 当 時 の 植 民 地 住 民 に 甚 大 な 被 害 を 与 えたのみならず 今 日 の 世 界 にもその 残 滓 を 残 しているという 現 状 認 識 が 植 民 地 責 任 という 概 念 を 使 って 問 題 を 把 握 しようとする 根 拠 の 一 つであろう 1) と 述 べる しか し 日 韓 会 談 はこのような 意 味 で 日 本 の 朝 鮮 支 配 の 責 任 を 問 うにはあまりにも 大 きな 限 界 がある 空 間 であったといわざるを 得 ない 第 一 に 日 韓 会 談 はサンフランシスコ 講 和 条 約 ( 日 本 国 との 平 和 条 約 以 下 サ 条 約 )の 制 約 下 で 行 なわれた 周 知 の 通 り サ 条 約 第 21 条 の 規 定 により 朝 鮮 は 同 条 約 第 2 条 第 4 条 第 9 条 第 12 条 の 利 益 を 受 ける 権 利 を 有 することになった しかし 朝 鮮 は 戦 争 責 任 に 関 連 する 賠 償 を 規 定 した 第 14 条 の 利 益 を 受 けることはできなかった したがって 植 民 地 支 配 に 起 因 する 諸 問 題 は 二 国 間 交 渉 に 委 ねられることとなった 第 二 に 韓 国 政 府 もまた 上 記 のサ 条 約 の 制 約 を 考 慮 し 日 本 を 懲 罰 するための 報 復 の 賦 課 ではなく 犠 牲 の 恢 復 のための 公 正 な 権 利 の 理 性 的 要 求 2) としての 対 日 賠 償 要 求 調 書 の 立 1) 清 水 正 義 戦 争 責 任 と 植 民 地 責 任 もしくは 戦 争 犯 罪 と 植 民 地 犯 罪 ( 永 原 陽 子 編 植 民 地 責 任 論 脱 植 民 地 化 の 比 較 史 青 木 書 店 2008 年 57 頁 )

155 日 韓 基 本 条 約 締 結 過 程 での 植 民 地 責 任 論 ~ 基 本 関 係 および 請 求 権 をめぐる 論 議 を 中 心 に~ 141 場 から 一 歩 後 退 し 領 土 の 分 離 分 割 からくる 財 政 上 および 民 事 上 の 請 求 権 の 解 決 3) を 目 指 す 交 渉 を 行 なった 第 三 に 日 本 政 府 はそもそも 清 水 が 述 べるような 植 民 地 支 配 認 識 が 欠 如 していたため わざわ ざ 後 退 した 韓 国 政 府 の 交 渉 姿 勢 に 対 しても 理 解 を 示 そうとしなかった 既 存 の 研 究 で 明 らかなよう に 高 橋 哲 哉 が 述 べるところの 応 答 可 能 性 としての 責 任 (responsibility) 4) は 日 韓 会 談 にお いて 充 分 議 論 されたとは 言 えない したがって この 報 告 での 議 論 は 植 民 地 責 任 の 具 体 的 議 題 となるべき 諸 問 題 について ど のような 議 論 がなされていたのかを 確 認 し 今 後 どのようにこの 問 題 を 克 服 すべきかを 考 えるための 素 材 を 提 供 することである すなわち この 報 告 は 日 韓 会 談 における 植 民 地 責 任 論 の 先 駆 性 よりもその 限 界 性 を 確 認 するものであることをあらかじめ 断 っておきたい 1. 基 本 関 係 論 議 の 検 証 ~ 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 を 中 心 に 周 知 の 通 り 日 韓 基 本 条 約 第 2 条 は 1910 年 8 月 22 日 以 前 に 大 日 本 帝 国 と 大 韓 帝 国 との 間 で 締 結 されたすべての 条 約 および 協 定 は もはや 無 効 であることが 確 認 される(It is confirmed that all treaties or agreements concluded between the Empire of Japan and the Empire of Korea on or before August 22, 1910 are already null and void) というものである この 条 項 をめぐる 日 韓 間 の 議 論 を 検 討 して その 本 質 を 考 察 したい まず この 条 項 を 提 起 した 韓 国 側 の 資 料 で そのもっとも 体 系 的 な 論 理 が 展 開 されたものとして 注 目 されるのが 1950 年 10 月 に 韓 国 駐 日 代 表 部 対 日 講 和 調 査 委 員 会 が 作 成 した 対 日 講 和 条 約 に 関 する 基 本 態 度 とその 法 的 根 拠 である この 史 料 で 駐 日 代 表 部 は 韓 日 合 邦 条 約 無 効 論 を 展 開 した すなわち 第 二 次 日 韓 協 約 締 結 時 の 条 約 締 結 当 事 者 である 韓 国 政 府 高 官 に 対 する 脅 迫 そして 同 条 約 締 結 により 外 交 権 を 奪 い 第 三 次 日 韓 協 約 で 韓 国 軍 を 解 散 させ 韓 国 を 軍 事 占 領 した 状 態 で 韓 国 併 合 条 約 を 締 結 した 日 本 の 対 韓 政 策 の 強 制 性 を 論 じた そのうえで 強 制 で 締 結 された 条 約 の 効 力 は 条 約 締 結 当 事 者 に 強 制 を 加 えて 締 結 されたときは 勿 論 無 効 だが 戦 争 のような 双 方 の 強 制 の 延 長 ではない 即 ち 原 因 のない 強 制 は それが 国 家 全 体 の 加 害 として 締 結 されたとしても 条 約 は 無 効 5) であるとした ただ この 無 効 論 は 国 際 秩 序 維 持 ( 時 効 の 精 神 )または 無 権 代 理 行 動 と 追 認 で 無 効 を 主 張 しない 部 分 もある とした すなわち 朝 鮮 総 督 府 の 施 政 についても 朝 鮮 銀 行 券 の 発 行 集 団 生 活 者 の 最 高 義 務 範 囲 内 の 徴 税 韓 国 国 民 の 権 利 のための 公 債 発 行 日 本 との 貿 易 司 法 2) 大 韓 民 国 外 務 部 政 務 局 対 日 賠 償 要 求 調 書 1954 年 2 頁 3) 大 韓 民 国 政 府 韓 日 会 談 白 書 1965 年 40 頁 4) 高 橋 哲 哉 戦 後 責 任 論 講 談 社 1999 年 5) 韓 日 会 談 予 備 会 談 ( ) 資 料 集 : 対 日 講 和 条 約 に 関 する 基 本 態 度 とその 法 的 根 拠 1950 ( 韓 国 政 府 公 開 文 書 分 類 番 号 723.1JA 登 録 番 号 76 以 下 韓 /723.1J A/76と 表 記 する) 17 頁

156 142 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 における 道 義 的 責 任 違 反 の 反 社 会 的 犯 罪 者 に 対 する 判 決 社 会 秩 序 維 持 に 必 要 な 立 法 などは 無 効 の 対 象 としていない 6) 逆 に 言 えば この 議 論 で 無 効 の 対 象 としないもの 以 外 については 対 日 求 償 の 対 象 となりうると いうことである この 史 料 では 戦 争 目 的 や 日 本 の 火 災 地 変 の 復 興 を 目 的 として 発 行 した 公 債 国 際 法 上 不 法 行 為 がある 貿 易 の 価 値 差 韓 国 併 合 を 正 当 化 する 意 図 から 発 生 した 一 切 の 拘 束 罰 金 体 刑 などについて 賠 償 または 補 償 を 要 求 するとしている 7) ただし これらの 項 目 は 日 韓 会 談 における 請 求 権 交 渉 の 議 題 とはならなかった 請 求 権 論 議 については 後 述 したい このような 論 理 をふまえて 1952 年 3 月 5 日 の 第 4 回 会 合 で 韓 国 側 が 提 示 した 大 韓 民 国 と 日 本 国 間 の 基 本 条 約 ( 案 ) には 第 3 条 大 韓 民 国 及 び 日 本 国 は 千 九 百 十 年 八 月 二 十 二 日 以 前 に 旧 大 韓 帝 国 と 大 日 本 帝 国 との 間 に 締 結 されたすべての 条 約 又 は 協 定 が 無 効 であること(are null and void)を 確 認 する が 含 まれた 8) 植 民 地 支 配 の 不 法 性 を 一 切 認 めない 外 務 省 は 当 然 なが ら この 条 項 の 削 除 を 要 求 することにした 9) この 案 に 対 する 外 務 省 内 の 意 見 として 条 約 四 課 の 大 郷 正 夫 が 作 成 した 基 本 関 係 委 員 会 韓 国 側 提 案 ( 第 一 条 及 び 第 三 条 )に 対 する 意 見 がとくに 注 目 される 大 郷 は 無 効 という 用 語 が 最 初 から 不 成 立 なのか いったん 成 立 し その 後 失 効 し たのかと 問 題 提 起 をした そのうえで 大 郷 は 前 者 については 個 人 に 対 する 条 約 締 結 強 制 などを 認 めず 真 の 合 意 すなわち 真 の 意 思 の 一 致 が 存 すること 国 家 の 併 合 は 国 際 法 上 認 められて いる として 韓 国 併 合 不 成 立 論 に 反 論 した 後 者 については 併 合 の 事 実 が 完 成 したと 同 時 に 条 約 が 失 効 した とし 日 本 の 朝 鮮 支 配 の 合 法 性 を 主 張 した 10) 3 月 12 日 の 第 5 回 会 合 でこの 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 が 中 心 的 に 議 論 された 韓 国 側 の 兪 鎮 午 代 表 は 第 3 条 について 次 のように 述 べた 当 方 は1910 年 以 前 の 条 約 は 国 民 的 に 当 時 に 遡 って 無 効 であるという 強 い 信 念 国 民 感 情 があるが それをこの 席 上 で 私 が 強 く 主 張 すればこの 会 談 が 纏 まらなくなる 日 本 側 の 主 張 もあらうし まだ 当 時 に 遡 つて 無 効 とすれば 種 々 複 雑 な 問 題 が 生 ずる その 点 を 避 ければこの 規 定 によって 韓 国 の 国 民 感 情 を 収 め 得 るし 日 本 側 にとっても 別 に 失 うものは 何 もないので 刺 激 することにはならない 筈 だ その 上 で 兪 鎮 午 は これを 入 れて 過 去 の 誤 りを 認 めることが 両 民 族 の 将 来 のためによいと 思 う と 主 張 した これに 対 し 日 本 側 の 大 野 勝 巳 委 員 は 併 合 条 約 が 有 効 適 法 の 条 約 であったのは 疑 問 の 余 地 がない し 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 が 日 本 6) 同 前 12~13 頁 7) 同 前 21~23 頁 8) 日 本 政 府 公 開 文 書 文 書 開 示 番 号 892 文 書 番 号 976( 以 下 日 /892/976と 表 記 する) 原 文 は 28~33 頁 日 本 語 訳 文 は3~8 頁 英 訳 文 は13~15 頁 なお 原 文 は 第 1 次 韓 日 会 談 ( ) 基 本 関 係 委 員 会 会 議 録 第 1-8 次 韓 /723.1JA/80 28~33 頁 にもあるが この 案 は 修 正 された 案 なので 日 本 側 史 料 を 参 照 した 9) 韓 国 側 基 本 条 約 案 に 対 する 意 見 ( 案 ) 1952 年 3 月 11 日 付 日 /1186/1835 第 2 分 冊 の3~11 頁 10) 同 前 第 2 分 冊 の21~24 頁

157 日 韓 基 本 条 約 締 結 過 程 での 植 民 地 責 任 論 ~ 基 本 関 係 および 請 求 権 をめぐる 論 議 を 中 心 に~ 143 の 国 民 感 情 も 刺 激 するとした 上 で この 友 好 条 約 がきれいな 形 で 結 ばれることが 結 果 において 過 去 のモヤモヤしたものをなくする 所 以 であって 韓 国 側 の 強 い 希 望 ではあるが この 条 約 からは 除 きたい と 主 張 した 11) だが 韓 国 側 は 第 3 条 の 削 除 に 同 意 しなかった ところで 日 本 政 府 開 示 決 定 文 書 にはこの 会 合 の 前 に 行 われた 大 野 と 兪 鎮 午 の 非 公 式 会 談 の 記 録 がある 12) それによると 大 野 がこの 条 項 について 自 発 的 にドロップすることを 考 えては 如 何 と 問 うたのに 対 し 兪 鎮 午 は 自 らの 主 張 を 固 持 し 兎 に 角 無 効 すなわち 漠 然 と 無 効 に 帰 し たことと 規 定 したい と 述 べたという これらの 兪 鎮 午 の 発 言 は 張 博 珍 らがすでに 指 摘 しているように 韓 国 案 の 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 が 日 本 側 の 立 場 に 配 慮 して 時 期 を 特 定 しない 漠 然 とした 提 案 であったことを 裏 付 けている 13) しか し 日 本 側 は 韓 国 側 の 提 案 に 対 して 原 則 的 に 削 除 すべきであるとした 大 郷 や 大 野 が 述 べるように 日 本 側 は 韓 国 併 合 条 約 以 前 の 諸 条 約 が 有 効 適 法 であったと 考 えており 韓 国 側 の 韓 国 併 合 条 約 不 成 立 論 を 認 めようとしなかった すなわち 日 本 側 にとって 問 題 とされたのは 無 効 の 時 期 では なく 無 効 (null and void)という 言 葉 そのものであった 以 後 本 格 的 な 基 本 関 係 論 議 の 再 開 は1964 年 12 月 からの 第 7 次 会 談 に 持 ち 越 された 1965 年 1 月 26 日 の 会 合 で 韓 国 側 は It is confirmed that all treaties or agreements concluded between the Empire of Korea and the Empire of Japan on or before August 22, 1910 are null and void ( 下 線 は 引 用 者 ) 14) という 案 を 示 した このときに 韓 国 側 は 韓 国 側 は 旧 条 約 が 最 初 から 無 効 であるという 考 えであるが 日 本 側 の 立 場 もあるので are null and void と 表 現 を 中 性 化 した と 説 明 した 15) だが 日 本 側 は null and void という 表 現 そのものを 問 題 に したため 表 現 が 中 性 化 されたとは 理 解 しなかった 同 年 2 月 5 日 の 会 合 で 日 本 側 も 基 本 条 約 案 を 提 示 するが 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 は 大 日 本 帝 国 と 大 韓 帝 国 との 間 に 一 九 一 〇 年 八 月 二 二 日 以 前 に 締 結 されたすべての 条 約 及 び 協 定 が 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 において 効 力 を 有 しないことが 確 認 される というものであり 第 一 次 会 談 時 から 日 本 側 が 主 張 してきた 効 力 を 有 しない (have no effect)という 表 現 が 維 持 されていた 16) この 点 について 日 本 の 条 約 案 の 元 になった2 月 2 日 の 外 務 省 条 約 局 案 に null and voidを 呑 まされた 時 のためにとっておく というメモが 付 されている 17) すなわち この 条 約 案 は 韓 国 側 が 主 張 する 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 及 びnull and voidという 表 現 を 受 け 入 れる 代 わりに 旧 条 約 が 締 結 当 時 におい 11) 日 /892/977 とくに 韓 国 案 第 3 条 についての 討 論 は14~24 頁 このとき 兪 鎮 午 は 韓 国 政 府 の 法 統 も 主 張 した 12) 日 韓 会 談 省 内 打 合 せ 会 議 事 要 録 1951 年 3 月 13 日 付 日 /1171/ ) 張 博 珍 韓 日 会 談 における 基 本 関 係 条 約 形 成 過 程 の 分 析 : 第 2 条 旧 条 約 無 効 条 項 及 び 第 3 条 唯 一 合 法 性 条 項 を 中 心 に ( 国 際 地 域 研 究 17 巻 2 号 2008 年 夏 ) 14) DRAFT BASIC TREATY BETWEEN THE REPUBLIC OF KOREA AND JAPAN 日 /1186/ ) 前 掲 日 /1090/1346 7~26 頁 16) 同 前 55 頁 同 条 約 案 の 英 文 は2 月 8 日 の 第 10 回 会 合 で 提 示 された 17) 未 定 稿 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 の 基 本 関 係 に 関 する 条 約 ( 案 ) 日 /1186/ 頁

158 144 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 て 有 効 であったとする 日 本 側 の 主 張 をこの 条 項 に 盛 り 込 むための 準 備 段 階 であったといえる これに 対 して 韓 国 側 は この 条 項 におけるnull and voidについて 韓 国 側 は abinitioという 語 が 入 っていないので 当 初 から 無 効 であったとは 解 釈 できない 余 地 もあるのではないか と 反 論 し are null and void が 韓 国 側 の 最 終 案 であると 主 張 した 18) だが 日 本 側 はnull and void に 条 約 が 当 初 から 無 効 だったという 意 味 が 含 まれるという 立 場 を 堅 持 した このような 議 論 を 経 て 最 終 的 には 椎 名 悦 三 郎 が 訪 韓 して 行 なわれた いわゆる 清 雲 閣 会 合 で この 条 項 の 最 終 的 な 表 現 として もはや 無 効 = are already null and void が 確 定 する このときの 会 議 録 は 日 本 および 韓 国 で 開 示 された 史 料 群 には 一 切 含 まれていない 以 上 のように 旧 条 約 無 効 確 認 条 項 をめぐる 論 議 の 本 質 は 日 本 の 朝 鮮 支 配 の 合 法 性 をめぐる 攻 防 であった より 正 確 に 言 えば 日 本 の 朝 鮮 植 民 地 化 の 過 程 における 合 法 性 の 問 題 であった 確 かに この 論 点 は1905 年 当 時 から 提 起 されており その 重 要 性 を 否 定 するものではない だが その 一 方 でこの 論 議 は 合 法 的 な 植 民 地 支 配 が 存 在 するのかという 大 きな 疑 問 を 抱 えている 例 えば 台 湾 は 日 清 戦 争 の 結 果 日 本 が 清 から 合 法 的 に 取 得 した 植 民 地 である しかし 周 知 の 通 り 日 本 は 台 湾 征 服 のために 軍 隊 を 投 入 し 台 湾 総 督 府 による 専 制 政 治 を 実 施 した このような 暴 力 性 こそ 植 民 地 支 配 を 問 う 議 論 の 核 心 でなければならない 2. 請 求 権 論 議 の 検 証 請 求 権 交 渉 では 前 述 の 基 本 関 係 論 議 よりも 具 体 的 な 請 求 項 目 を 元 に 議 論 された 周 知 の 通 り その 論 議 は 第 5 次 および 第 6 次 会 談 の 半 ばで 中 断 され 経 済 協 力 論 議 へと 移 行 した その 結 果 1965 年 6 月 22 日 に 財 産 及 び 請 求 権 に 関 する 問 題 の 解 決 並 びに 経 済 協 力 に 関 する 日 本 国 と 大 韓 民 国 との 間 の 協 定 ( 以 下 日 韓 請 求 権 協 定 )が 締 結 され 日 本 が 対 韓 経 済 協 力 を 行 なうこ とと 日 韓 間 の 請 求 権 に 関 する 問 題 が 完 全 かつ 最 終 的 に 解 決 された ことが 併 記 された 以 下 この 請 求 権 論 議 を 検 証 することにより 日 韓 双 方 の 植 民 地 支 配 に 対 する 認 識 および 論 議 の 要 点 を 確 認 したい 韓 国 政 府 は1949 年 9 月 にまとめた 対 日 賠 償 要 求 調 書 において 日 本 の 韓 国 支 配 が 韓 国 国 民 の 自 由 意 志 に 反 する 日 本 単 独 の 強 制 的 行 為 であり 正 義 公 平 互 恵 の 原 則 に 立 脚 せず 暴 力 と 貪 欲 の 支 配 だった とした その 上 で 大 韓 民 国 の 対 日 賠 償 請 求 の 基 本 精 神 は 日 本 を 懲 罰 するための 報 復 の 賦 課 ではなく 犠 牲 と 恢 復 のための 公 正 な 権 利 の 理 性 的 要 求 にある とし (1) 文 化 財 船 舶 などの 現 物 返 還 要 求 (2) 確 定 債 権 (3) 日 中 戦 争 および 太 平 洋 戦 争 に 起 因 する 人 的 物 的 被 害 (4) 日 本 政 府 の 低 価 収 奪 ( 強 制 供 出 による 損 害 )の4 項 目 にわ たる 対 日 請 求 をまとめた 19) その 後 日 韓 会 談 が 始 まると 1952 年 2 月 20 日 に 韓 国 側 は 韓 日 間 財 産 および 請 求 権 協 定 18) 同 前 63 頁 19) 前 掲 対 日 賠 償 要 求 調 書 1~4 頁

159 日 韓 基 本 条 約 締 結 過 程 での 植 民 地 責 任 論 ~ 基 本 関 係 および 請 求 権 をめぐる 論 議 を 中 心 に~ 145 要 綱 (いわゆる 対 日 請 求 8 項 目 )を 提 示 した その 内 容 は 次 の 通 りである 第 1 項 韓 国 より 運 び 来 りたる 古 書 籍 美 術 品 骨 董 品 その 他 の 国 宝 地 図 原 版 及 び 地 金 と 地 銀 を 返 還 すること 第 2 項 1945 年 8 月 9 日 現 在 の 日 本 政 府 の 対 朝 鮮 総 督 府 負 債 勘 定 を 決 済 すること 第 3 項 1945 年 8 月 9 日 以 後 韓 国 から 付 替 又 は 送 金 したる 金 員 を 返 還 すること 第 4 項 1945 年 8 月 9 日 現 在 韓 国 に 本 店 あるいは 主 事 務 所 のありたる 法 人 の 日 本 にある 財 産 を 返 還 すること 第 5 項 韓 国 国 民 ( 法 人 を 含 む)の 日 本 国 あるいは 日 本 国 民 ( 法 人 を 含 む)に 対 する 公 債 日 本 銀 行 券 被 徴 用 韓 人 未 収 金 及 びその 他 の 請 求 権 を 決 済 すること 第 6 項 韓 国 国 民 ( 法 人 を 含 む)の 有 する 日 本 法 人 の 株 式 又 はその 他 の 証 券 を 法 的 に 認 定 す ること 第 7 項 前 記 諸 財 産 又 は 請 求 権 より 生 じたるまたは 生 ずべき 諸 果 実 を 返 還 すること 第 8 項 前 記 返 還 及 び 決 済 は 協 定 成 立 後 即 時 開 始 され 遅 くとも6ヶ 月 以 内 に 終 了 すること 20) この 請 求 内 容 は 対 日 賠 償 要 求 調 書 から 強 制 供 出 や 戦 時 期 の 物 的 被 害 などを 取 り 下 げたもの であった このように 韓 国 側 の 請 求 が 縮 小 した 大 きな 要 因 は 韓 国 政 府 の 対 日 請 求 が 連 合 国 の 対 日 戦 後 処 理 の 大 枠 から 取 り 残 されたことにある すなわち 極 東 国 際 軍 事 裁 判 (いわゆる 東 京 裁 判 ) や 各 地 で 開 かれた 軍 事 法 廷 において 日 本 の 戦 争 責 任 が 追 及 された しかし それらの 裁 判 では 植 民 地 支 配 の 問 題 が 取 り 上 げられず 分 割 占 領 下 の 朝 鮮 も 参 加 しなかった さらに 前 述 のように サ 条 約 においても 日 本 の 植 民 地 支 配 の 問 題 は 何 ら 規 定 されないばかりでなく 朝 鮮 には 第 14 条 の 賠 償 条 項 が 適 用 されなかった 請 求 権 交 渉 の 土 台 となるサ 条 約 第 4 条 には 請 求 権 について 当 事 者 間 の 特 別 取 極 の 主 題 とする こと 以 外 何 ら 規 定 されていない 韓 国 政 府 はこのサンフランシスコ 講 和 会 議 への 出 席 を 目 指 したが 結 局 米 英 の 了 解 が 得 られず 実 現 できなかった 21) こうして 朝 鮮 は 連 合 国 による 戦 後 処 理 の 大 枠 から 取 り 残 されたため 日 本 と 交 渉 する 上 で 植 民 地 責 任 を 追 及 し 戦 時 期 の 朝 鮮 人 の 被 害 を 告 発 する 上 で 弱 い 立 場 に 立 たされてしまっ た したがって 請 求 権 交 渉 の 当 初 から 韓 国 政 府 は 対 日 請 求 に 戦 時 賠 償 を 含 むことができなった つまり これも 前 述 の 通 りであるが 1965 年 に 韓 国 政 府 が 作 成 した 韓 日 会 談 白 書 で 明 らかにさ れたように 韓 国 政 府 は 領 土 の 分 離 に 伴 う 民 事 上 および 財 政 上 の 請 求 権 22) のみを 主 張 すること になった ただし 韓 国 政 府 の 対 日 請 求 の 内 容 を 改 めて 見 ると 植 民 地 期 全 体 に 及 ぶ 請 求 項 目 もあるが 20) 日 韓 会 談 第 1 回 財 産 請 求 権 問 題 委 員 会 議 事 要 録 1952 年 2 月 20 日 日 /1022/1173 7~8 頁 21) この 点 については 拙 稿 日 本 の 植 民 地 責 任 論 における 植 民 地 責 任 朝 鮮 を 事 例 として ( 永 原 陽 子 編 前 掲 書 134~135 頁 )を 参 照 されたい 22) 前 掲 韓 日 会 談 白 書 1965 年 41 頁

160 146 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 主 たる 請 求 が 戦 時 体 制 期 ( 南 次 郎 総 督 期 以 降 )に 限 定 されていることも 指 摘 できる このことは 植 民 地 責 任 を 追 及 する 上 で 韓 国 政 府 が 戦 争 責 任 追 及 の 論 理 や 思 考 方 式 を 準 用 しているか らであろう 23) 次 に 請 求 権 交 渉 に 臨 む 日 本 側 の 姿 勢 を 二 点 確 認 したい 第 一 に 大 蔵 省 管 理 局 が 編 纂 した 日 本 人 の 海 外 活 動 に 関 する 歴 史 的 調 査 などで 明 らかなように 日 本 側 は 植 民 地 支 配 を 含 む 日 本 の 海 外 活 動 は 日 本 人 固 有 の 経 済 行 為 であり 商 取 引 であり 文 化 活 動 であり 在 外 日 本 人 財 産 もまた 日 本 及 び 日 本 人 の 海 外 に 於 ける 正 常 な 経 済 活 動 の 成 果 と 考 えていた 24) この ような 認 識 から 請 求 権 交 渉 において 日 本 側 はサ 条 約 第 4 条 b 項 により 米 軍 政 府 による 日 本 財 産 の 処 理 の 効 力 を 承 認 したにもかかわらず 在 朝 日 本 人 財 産 に 対 する 請 求 権 を 主 張 した 1957 年 12 月 31 日 の 日 韓 共 同 宣 言 で 日 本 側 はこの 請 求 権 を 撤 回 した しかし その 後 の 第 5 次 会 談 時 の1960 年 12 月 21 日 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 非 公 式 会 合 の 記 録 における 吉 田 信 邦 大 蔵 省 理 財 局 次 長 の 発 言 を 見 ると それを 以 て 日 本 が 朝 鮮 支 配 の 不 当 性 不 法 性 を 認 めたとは 言 えない 請 求 権 問 題 については 久 保 田 発 言 以 来 日 本 は 言 いたいこともたがをはめられて 言 えないような 立 場 にある たとえて 言 えば 二 人 の 人 がいてAはBに100 万 貸 して おり BはAに20 万 貸 している 場 合 100 万 の 者 の 方 は 棚 上 げして 20 万 取 り 返 す ということになると Aはいったい 何 をしているのかといわれる ただBにも 困 難 な 事 情 があり Aもその 点 を 十 分 同 情 的 に 考 える 用 意 がある しかし Aが 自 分 の 貸 している100 万 について 全 然 話 ができないということではAB 間 の 話 はうまく 行 かないかもしれない 25) 第 二 に しかしながら あるいはそうであるが 故 に 日 本 側 は 朝 鮮 支 配 当 時 の 法 律 に 則 して 法 的 根 拠 があると 見 なした 韓 国 の 請 求 に 対 応 しようとした 例 えば 対 日 請 求 権 の 具 体 的 討 議 が 一 段 落 した 後 に 作 成 された 大 蔵 省 理 財 局 外 債 課 日 韓 関 係 想 定 問 答 ( 未 定 稿 ) によると 1961 年 11 月 12 日 の 日 韓 首 脳 会 談 により 日 本 側 としては 主 として 郵 便 貯 金 恩 給 徴 用 者 の 未 収 賃 金 などの 支 払 を 考 慮 することになるもの 26) と 考 えていた また 翌 3 月 15 日 の 日 韓 外 相 会 談 で 小 坂 善 太 郎 外 相 は 恩 給 等 については 日 本 人 と 同 じ 扱 いをしようと 考 えて 居 て 財 政 事 務 当 局 の 考 え 方 と 違 ったゆとりのある 考 えをしている 27) と 述 べた 23) 例 えば 2004 年 3 月 5 日 に 韓 国 国 会 が 制 定 した 日 帝 強 占 下 強 制 動 員 被 害 真 相 糾 明 等 に 関 する 特 別 法 第 2 条 第 1 項 でも 満 洲 事 変 から 太 平 洋 戦 争 に 至 る 時 期 の 強 制 動 員 による 被 害 の 真 相 糾 明 に 限 定 されている 24) 大 蔵 省 管 理 局 日 本 の 海 外 活 動 に 関 する 歴 史 的 調 査 総 目 録 1950 年 3 頁 25) 請 求 権 問 題 に 関 する 非 公 式 会 談 概 要 1960 年 12 月 27 日 付 北 東 アジア 課 第 5 次 日 韓 全 面 会 談 予 備 会 談 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 会 合 ( 非 公 式 その 他 ) 日 /2260/96 7~8 頁 26) 大 蔵 省 理 財 局 外 債 課 日 韓 関 係 想 定 問 答 ( 未 定 稿 ) 1962 年 2 月 26 日 日 /804/ 頁

161 日 韓 基 本 条 約 締 結 過 程 での 植 民 地 責 任 論 ~ 基 本 関 係 および 請 求 権 をめぐる 論 議 を 中 心 に~ 147 このように 日 韓 双 方 の 基 本 姿 勢 を 確 認 した 上 で 第 6 次 会 談 における 請 求 権 の 具 体 的 討 議 を 二 つ 取 り 上 げて 検 証 したい まず 第 1 項 の 朝 鮮 銀 行 を 通 じて 朝 鮮 から 持 出 された 地 金 銀 の 返 還 請 求 に ついて 1961 年 11 月 2 日 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 で 韓 国 側 の 金 潤 根 弁 護 士 は 次 のように 説 明 した そもそも 金 は それ 自 体 商 品 であると 同 時 に 貨 幣 としてまた 対 外 支 払 手 段 として の 特 殊 な 機 能 をもっていることは 周 知 の 事 実 であって 韓 国 生 産 の 金 の 大 部 分 が 日 本 に 持 出 されたということは 結 局 韓 国 経 済 を 日 本 経 済 に 隷 属 させるために 行 なわれ たものであると 思 う また 金 は 価 値 の 貯 蔵 手 段 としての 職 能 を 持 っていることも 周 知 の 事 実 であって 韓 国 で 生 産 された 金 を 朝 鮮 銀 行 という 中 央 銀 行 におかないで 日 本 に 持 出 したことは 日 本 の 利 益 だけを 考 えて 行 なわれたものと 言 わざるを 得 な い 以 上 説 明 したように 地 金 銀 の 持 出 しは 持 出 したこと 自 体 が 不 当 と 言 わざるを 得 ない 従 って その 不 当 な 目 的 を 達 成 するための 法 律 を 制 定 して 持 出 したもので ある 以 上 その 法 律 によって 持 出 しが 合 法 的 であるといってもそれは 合 法 を 仮 装 し た 行 為 であって 不 当 と 言 わざるを 得 ない 28) この 請 求 項 目 は 上 述 の 日 韓 首 脳 会 談 以 後 一 切 議 論 されていないが 他 の 項 目 に 比 べると 朝 鮮 銀 行 を 通 した 地 金 銀 の 搬 出 が 合 法 であっても 不 当 であるという 点 が 注 目 される ただし 韓 国 側 は1960 年 12 月 10 日 の 第 5 次 会 談 一 般 請 求 権 小 委 員 会 第 3 回 会 合 で われわれはただで 地 金 銀 を 返 してくれといっているのではなく 日 本 側 が 支 払 われた 名 目 的 な 価 格 を 円 で 支 払 う 用 意 がある 29) と 述 べたように 返 還 ではなく 買 い 取 りを 主 張 していた このことは 朝 鮮 産 出 の 鉱 物 資 源 が 不 当 に 日 本 に 搬 出 されたことを 指 摘 しつつも 韓 国 側 の 請 求 が 戦 争 賠 償 に 準 じた 論 理 ではないことを 物 語 って いる 一 方 日 本 側 は 日 本 は 当 時 正 当 な 価 格 ( 公 定 価 格 )を 支 払 って 買 い 入 れたもの であ り 買 入 価 格 は 内 地 朝 鮮 ともに 変 りなく 朝 鮮 に 不 利 益 な 取 り 扱 いはしていない(また 戦 時 中 公 定 価 格 で 抑 えていたが その 場 合 産 金 奨 励 金 を 出 して 業 者 に 損 のないようにしていた) 30) として この 請 求 に 応 じる 意 志 を 示 していない 次 に 第 5 項 に 含 まれた 戦 争 による 被 徴 用 者 の 被 害 に 対 する 補 償 について 1961 年 12 月 15 日 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 で 金 潤 根 代 表 は 次 のように 説 明 した 過 去 日 本 に 強 制 徴 用 された 韓 国 人 が その 徴 用 により 被 った 被 害 に 対 し 補 償 を 27) 日 韓 政 治 折 衝 第 3 回 会 談 記 録 1962 年 3 月 15 日 日 /1135/721 7~8 頁 28) 第 6 次 日 韓 全 面 会 談 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 ( 第 2 回 ) 1961 年 11 月 2 日 日 /1153/1212 3~4 頁 29) 第 5 次 日 韓 全 面 会 談 予 備 会 談 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 第 3 回 会 合 北 東 アジア 課 1960 年 12 月 10 日 日 /2260/85 7 頁 30) 韓 国 請 求 要 綱 に 対 する 質 問 事 項 大 蔵 省 理 財 局 外 債 課 1961 年 3 月 15 日 日 /1174/ 頁

162 148 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 請 求 するもので 太 平 洋 戦 争 の 前 後 を 通 じて 多 くの 韓 国 人 が 労 務 者 または 軍 人 軍 属 として 日 本 に 強 制 徴 用 された これら 徴 用 されたものの 中 には 死 亡 負 傷 したも のがあり 生 存 したものも 徴 用 により 相 当 の 被 害 を 被 ったのである ( 中 略 ) 自 分 たち 韓 国 人 は 日 本 人 と 異 なり 日 本 の 戦 争 遂 行 のために 犠 牲 として 強 制 徴 用 された ことにかんがみ われわれは 死 亡 者 負 傷 者 に 対 しては 勿 論 生 存 者 に 対 しても 補 償 金 を 請 求 するものである 31) このように 述 べた 上 で 韓 国 側 は 生 存 者 一 人 あたり200ドル 死 亡 者 一 人 あたり1650ドル 負 傷 者 一 人 あたり2000ドル( 計 3 億 6400 万 ドル)の 支 払 を 要 求 した 李 相 徳 韓 国 銀 行 参 事 は 死 亡 者 負 傷 者 に 対 しては 日 本 で 現 在 行 なっている 軍 人 軍 属 に 対 する 補 償 の 平 均 を 基 準 にして 考 え 生 存 者 については 一 般 に 精 神 的 肉 体 的 苦 痛 を 考 え たと 説 明 した 32) この 請 求 については 1960 年 5 月 10 日 の 第 5 次 会 談 一 般 請 求 権 小 委 員 会 ですでに 意 見 交 換 が 行 なわれている 日 本 側 が 国 民 徴 用 令 の 遺 族 扶 助 料 や 埋 葬 料 の 規 定 などに 該 当 するかと 尋 ねた ところ 韓 国 側 は それとこれとは 別 個 に 韓 国 側 としては 新 しい 基 礎 の 上 に 立 って 相 当 の 補 償 を 要 求 するものである と 答 えた 33) このように この 請 求 は 韓 国 人 は 日 本 人 と 異 なり 日 本 の 戦 争 遂 行 のために 犠 牲 として 強 制 徴 用 された ことを 根 拠 とし 日 本 の 法 律 によらない 論 理 を 立 てたことが 注 目 される ただし 請 求 金 額 の 算 出 根 拠 は 日 本 政 府 が 日 本 人 に 支 払 っている 補 償 の 平 均 であり 当 時 の 朝 鮮 人 が 大 日 本 帝 国 の 臣 民 であったことまでも 否 定 するものではないと 言 えよう 一 方 日 本 側 はこの 請 求 に 対 して 種 々の 問 題 はあると 思 うが 当 時 は 一 応 日 本 人 として 徴 用 さ れた という 認 識 を 示 しつつ 日 本 の 現 在 の 援 護 法 を 援 用 準 用 して 個 人 ベースで 払 うことになると しても 傷 病 者 行 方 不 明 者 死 亡 者 の 家 族 に 全 然 金 が 届 かないようでは 困 るし また 日 本 側 国 内 に 対 する 説 明 のためにも 名 簿 のつき 合 わせが 必 要 である などと 述 べた 34) 周 知 の 通 り 日 本 側 は 韓 国 人 個 人 に 直 接 補 償 金 を 渡 すために 名 簿 の 調 査 を 提 案 した この 論 理 については 同 日 に 議 論 され た 未 払 金 について 吉 田 が 明 らかに 債 務 として 支 払 の 準 備 をしていたわけである 実 際 問 題 として 早 急 に 処 理 した 方 がいいと 思 うので 韓 国 側 でもあつせんして 調 査 して 貰 いたい 只 これが 本 人 の 手 に 渡 らないようでは 意 味 がないと 思 う 35) と 述 べたことと 同 様 のものがある すなわち 日 本 側 は 強 制 連 行 強 制 労 働 について 朝 鮮 人 と 日 本 企 業 との 合 法 的 な 契 約 関 係 と 見 なした 上 で その 未 払 金 を 支 払 うことを 検 討 していた また 独 立 後 の 日 本 政 府 がつくった 戦 傷 病 者 戦 没 者 遺 族 等 援 護 法 などの 一 連 の 援 護 法 は 国 籍 条 項 があるため 現 在 の 朝 鮮 人 には 適 31) 第 6 次 日 韓 全 面 会 談 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 第 7 回 会 合 北 東 アジア 課 1961 年 12 月 15 日 日 / 1153/ ~23 頁 32) 同 前 23~24 頁 33) 第 5 次 日 韓 全 面 会 談 予 備 会 談 の 一 般 請 求 権 小 委 員 会 会 合 ( 第 13 回 ) 北 東 アジア 課 1960 年 5 月 10 日 日 /2260/95 19~20 頁 34) 同 前 頁 35) 同 前 23~24 頁

163 日 韓 基 本 条 約 締 結 過 程 での 植 民 地 責 任 論 ~ 基 本 関 係 および 請 求 権 をめぐる 論 議 を 中 心 に~ 149 用 できない しかし 日 本 政 府 は 当 時 の 朝 鮮 人 軍 人 および 労 務 者 が 大 日 本 帝 国 臣 民 すな わち 日 本 側 のいう 日 本 人 であったことを 踏 まえて 補 償 金 や 恩 給 の 請 求 に 応 じようとした つま り 補 償 金 をめぐる 議 論 では 韓 国 側 が 新 しい 基 礎 の 上 に 立 って 主 張 をしたが 日 本 側 の 対 応 は それに 直 接 答 えるものではなかった そのような 意 味 で この 議 論 では ついに 日 韓 双 方 が 共 通 す る 認 識 を 前 提 とするまでに 至 らなかったのである 以 上 のように 請 求 権 論 議 の 要 点 は 第 一 に 植 民 地 支 配 そのものに 対 する 認 識 が 不 問 にされ 日 本 の 朝 鮮 支 配 当 時 の 法 律 関 係 を 前 提 とする 論 議 に 終 始 したことである 第 二 に したがって 労 務 者 軍 人 軍 属 慰 安 婦 など 朝 鮮 人 の 被 害 が 植 民 地 支 配 そのものに 起 因 するもの であるという 認 識 は 議 論 の 前 提 にならなかったことである そして 日 韓 請 求 権 協 定 により 日 本 が 行 なった 経 済 協 力 はもっぱら 韓 国 経 済 の 発 展 を 名 目 に 使 用 され 当 初 日 本 側 が 補 償 金 を 直 接 手 渡 すべき 被 害 者 の 救 済 を 実 現 できなかった おわりに 日 韓 会 談 は 第 2 次 世 界 体 制 後 の 比 較 的 早 い 時 期 における 脱 植 民 地 化 をめぐる 交 渉 という 先 駆 性 を 持 っている しかしながら その 交 渉 は 植 民 地 支 配 の 不 法 性 や 不 当 性 をめぐる 認 識 すなわち 本 論 の 冒 頭 に 引 用 した 過 去 の 一 時 期 において 行 なわれた 植 民 地 の 支 配 被 支 配 関 係 が 当 時 の 植 民 地 住 民 に 甚 大 な 被 害 を 与 えたのみならず 今 日 の 世 界 にもその 残 滓 を 残 しているという 現 状 認 識 が 共 有 されないまま 国 交 正 常 化 が 実 現 してしまった このような 日 韓 会 談 の 内 実 は 韓 国 および 日 本 で 開 示 された 外 交 文 書 を 通 して 一 層 明 確 に なった そして 2011 年 8 月 30 日 に 示 された 韓 国 憲 法 裁 判 所 の 決 定 は 朝 鮮 人 被 爆 者 および 日 本 軍 慰 安 婦 の 賠 償 請 求 権 が 日 韓 請 求 権 協 定 で 消 滅 したか 否 かをめぐる 日 韓 間 の 解 釈 上 の 紛 争 を 指 摘 した 36) さらに 2012 年 5 月 24 日 に 日 本 の 国 家 権 力 が 関 与 した 反 人 道 的 不 法 行 為 や 植 民 地 支 配 に 直 結 した 不 法 行 為 による 損 害 賠 償 請 求 権 が 日 韓 請 求 権 協 定 の 適 用 対 象 に 含 ま れたと 見 るのは 難 しい 37) とする 韓 国 大 法 院 判 決 が 下 された 今 年 で 日 韓 国 交 正 常 化 から48 年 を 迎 える 日 本 政 府 の 日 韓 協 定 で 解 決 済 み 論 および 韓 国 政 府 の 不 作 為 は 韓 国 に 限 らず 植 民 地 支 配 によるすべての 朝 鮮 人 被 害 者 に 忍 従 を 強 いるもの である 日 韓 基 本 条 約 および 諸 協 定 を 克 服 し 植 民 地 責 任 論 を 定 立 する 責 務 は 今 を 生 きる 私 たちにあると 言 えよう 36) 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 解 決 全 国 行 動 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 本 当 に 日 韓 請 求 権 協 定 で 解 決 済 みか? 韓 国 憲 法 裁 判 所 決 定 を 読 む 2011 年 8 頁 37) 日 本 製 鉄 元 徴 用 工 裁 判 を 支 援 する 会 太 平 洋 戦 争 被 害 者 補 償 推 進 協 議 会 編 5 24 韓 国 大 法 院 判 決 資 料 集 三 菱 広 島 元 徴 用 工 原 爆 被 害 者 日 本 製 鉄 元 徴 用 工 裁 判 2012 年 9 頁

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165 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 아베 코키 ( 阿 部 浩 己, 가나가와대학 교수)

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167 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 153 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 아베 코기 ( 阿 部 浩 己, 가나가와대학 교수) <목 차> 1. 기억의 장 으로서의 국제법 2. 한일청구권협정에서의 분쟁 과 중재 절차 3. 협정 위반의 법적 귀결 4. 중재재판의 의의와 경험 5. 국제사법재판소로의 액세스 1권고적 의견 6. 국제사법재판소로의 액세스 2-소송의 제기 7. 국제사회의 규범적 조류 8. 한일청구권협정 해석의 논리 9. 동아시아의 미래로 1. 기억의 장 으로서의 국제법 2007년 4월 27일에 나온 일본국 최고재판소의 판결과 2012년 5월 24일에 나온 대한민국 대법원 의 판결은 사법의 입장에서의 피아의 차이를 극명하게 보여주는 것이었다. 샌프란시스코평화조약 체제 라는 논리 아닌 논리로 과거의 부정의( 不 正 義 )를 봉인하려는 일본의 사법 엘리트와 일제강점 기의 한반도 지배 의 위법성 평가로까지 깊이 파고드는 한국 사법 엘리트의 뚜렷한 역사/법 인식의 간극은 내셔널리즘의 빛을 안으로 굴절시키면서도 심화되어 가는 21세기 세계 질서를 둘러싼 담론의 대립을 고스란히 보여주고 있어, 의외로 시사적이다. 일본 최고재판소가 구현하고 있는 것은 바로 선진공업국(정책결정 엘리트)의 몸에 깊이 각인된 근대적 충동 이다. 빛날 수 있는 미래에 대한 칭찬과 부정의 투성이였던 과거에 대한 침묵이라고 할 수 있을까? 미래는 과거의 주검 위에 세워진다. 끊임없이 진보 를 거듭하는 인류의 역사에 있어 무수한 부정의를 품고 있는 과거는 지나간 시간 축 안에서 움직이지 않는 기념비로서 못 박혀 있어야 한다. 그래야 비로소 미래가 다가온다. 하지만 과거는 실제로는 미래에밖에 도래하지 않는다. 일본군 성노예제 문제도, 한일청구권협정 이 체결된 1965년부터 4반세기라는 시간이 흘러서야 겨우 도래할 수 있었던 것이다. 돌연히 눈앞에 우뚝 선 과거는 흘러간 세월 속에 꼼짝없이 고정되거나 하지 않으며, 거기에 있는 것은 엄연한 현재

168 154 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 와 미래의 맥동이다. 아직 보지 않는 과거, 결국은 와야 할 미래에 되래하게 될 과거도 역시 헤아릴 수 없이 많음은 물론이다. 도래한 과거에 어떻게 대처할지는 역사의 문제이면서 동시에 법의 문제이기도 하다. 단, 법과 역 사는 반드시 친화적인 관계에 있는 것은 아니며, 과거의 부정의를 심판하는 장으로서의 법정 본연의 자세에 대해서 실제로 다양한 비판이 전개되어 온 것은 잘 알려진 바가 아닌가? 그러나 그렇다고 해도, 법 또한 기억의 장 임에는 변함이 없다. 법은 특정한 기억을 등에 지고서 생겨나는 것이면서, 기억을 둘러싼 투쟁의 문맥의 변화로 인해 그 모습을 크게 달리해 나가는 것이기도 하다. 기억의 재 활성화는 새로운 법을 도입할 뿐만 아니라, 기존의 법에 대해서도 해석 이라는 기술적인 운용을 통 해서 변용하도록 다그친다. 국제법 질서가 떠맡고 있는 과거의 기억도 두말할 필요 없이 정연하게 고정되어 있는 것은 아니 다. 1980년대 이후 토착민의 목소리가 공적 아레나에서 끊임없는 반향을 거듭하였고, 또 90년대 이 후에는 남성중심성에 대한 격렬한 이의신청이 전개됨으로써 국제법에서 상기해야 할 과거의 기억 내용도 크게 변모해가고 있다. 그렇다고는 하지만 국제사회의 상징 자본을 갖고 있는 선진공업국 남 성 엘리트들의 저항은 예상대로 여전히 완강해서, 국제사법 재판소 등 국제사회의 대표적 기관의 영 위를 통해서, 혹은 외교 연구의 장을 통해서, 전통적인 가치 논리가 재생산 재각인되는 국면도 이 어지고 있다. 식민지주의(인종주의)와 남성중심주의로 점철된 샌프란시스코평화조약 체제 에 강하 게 집착하는 일본 최고재판소 정부의 대응에서도 그러한 모습을 명백하게 찾아볼 수 있다. 2. 한일청구권협정에서의 분쟁 과 중재 절차 2011년 8월 30일의 대한민국 헌법재판소 결정에 따라 한국 정부는 한일청구협정 제3조 1항에 근거한 협의를 여러 번 제의하고 있지만, 일본 정부는 양국 간에 이 협정을 둘러싼 분쟁은 없다는 입장을 고수하며 협의에 응하지 않고 있다. 같은 해 12월과 2012년 5월에는 한국 대통령이 직접 일 본 수상에게 제의했으나, 이것도 이루어지지 않았다. 한일청구협정 제3조 1항은 이 협정의 해석 및 실시에 관한 두 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상 의 경로를 통해서 해결하기로 한다 고 정하고 있다. 이 문언에 따르자면, 확실히 일본 정부가 말하는 것처럼 외교적인 협의는 분쟁 이 존재해야 비로소 요구되게 된다. 일본 정부는 그러한 분쟁은 양국 사이에 없다는 입장(일본군 성노예제 문제는 이미 협정에 의해 해결 완료라는 입장)이므로, 협의에 따르지 않더라도 협정에 저촉되는 문제는 생기지 않는다는 것이 될 것이다. 그러나 분쟁의 존재 여부는 한쪽의 주관적인 판단에 의해 결정되는 것은 아니다. 상설 국제 사법 재판소는 1924년 마브로마티스사건에서 분쟁이란 당사자 간의 법 또는 사실의 논점에 관한 불일치 라고 정식화하고 있다. 국제사법재판소도 또 1950년 평화조약해석사건이 있었을 때, 분쟁이란 객관 적으로 결정해야 할 문제 라고 판시하였다. 일본 정부가 아무리 분쟁이 없다고 주장해도, 일본군 성노

169 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 155 예제에 관련된 배상청구권이 한일청구권협정 상 포기된 것인지의 여부를 둘러싸고, 한국과는 법 해석 의 불일치가 있다는 것은 객관적으로 명백하다. 국제사법기관의 선례에 비추어 보면, 분쟁의 존재를 부정하는 일본 정부의 주장은 국제법상은 성립되지 않는다고 할 수밖에 없다. 한일청구권협정은 제3조 2 3항에서 외교상의 경로를 통해서 분쟁을 해결하지 못했을 경우에는 중재 절차를 밟도록 지시하고 있다. 3명의 위원으로 이루어지는 중재위원회가 설치되게 되어 있으며, 중재위원의 임명의 방법에 대해서 규정이 있다. 중재의 결정에는 승복해야 한다(제3조 4항). 중재 절차로 이행하는 것은 분쟁을 외교상의 경로를 통해서 해결하지 못할 경우인데, 그러면 어 떤 사태에 이르게 되었을 경우에 해결하지 못했다 고 할 수 있을까? 이 점에 대해서도 국제사법판 단이 유익한 지침을 제공해 준다. 예를 들면 2012년 7월 20일에 나온 벨기에 대 세네갈사건 판결에 서 국제사법재판소는 진정한 시도가 좌절되고, 교섭을 더욱 거듭해도 해결로 이어질 합리적인 가망 이 없을 때에 협상을 통해 분쟁을 해결할 수 없다고 판단할 수 있다는 것을 분명히 하고 있다(단락 57). 한국 정부에서의 진정한 협의 제의가 있었음에도 불구하고, 일본 정부가 협의에 응하지 않고, 협 의를 다시 제의해도 사태를 타개할 합리적인 가망이 없다고 한다면, 사태는 제3조 2항의 중재 단계로 이행하게 된다. 합리적인 가망이 있는지의 여부는 협의 제의의 회수뿐만 아니라, 일본 정부가 취해온 태도 법 해석이나 한국 정부의 제의를 어떻게 거부하고 있는지 하는 사항들을 종합적으로 고려해서 판단해야 하지만, 지금까지의 경위나 일본 국내의 정치정세 등으로 보아, 일본 정부가 협의에 응할 가망성은 조심스럽게 말해도 희박하다고 할 수 밖에 없다. 그렇게 되면 중재 절차로 이행하게 되는데, 중재가 시작되기 위해서는 위원을 임명해야 한다. 한 국 정부가 제3조 2항에 근거해서 분쟁의 중재를 요청하는 공문 을 작성해서 이를 일본 정부에 전했 을 경우에 일본 정부가 중재위원을 임명하지 않는다면, 협정 제3조 3항에 의해 별도의 방식을 중재위 원회가 조직되게 된다. 이 단계에 이르러도 여전히 중재위원회 설치를 위한 행동을 일본 정부가 취하 지 않게 되면, 설치가 불가능하다 할 수밖에 없다. 3. 협정 위반의 법적 귀결 한일청구권협정은 2개국 간 조약이므로, 일본이 현재와 같은 대응을 계속한다면 협정상의 분쟁 해결 메커니즘의 발동은 어려워지지만, 국제법상은 단순히 어렵다고 하는 데 그치지 않고, 조약 위반 에 따른 국가책임이 생길 수도 있게 된다. 전술한 것 같은 이유로 한일 간에 협정의 해석 실시를 둘러싼 분쟁이 있는 것은 명백하므로, 일본 측에는 외교 협의를 통한 해결을 도모하고, 나아가 그것 이 여의치 않았을 경우에는 중재 위원의 임명 등을 행할 협정상의 의무가 있다. 이러한 의무를 이행 하지 않는 것은 필연적으로 국가책임이 발생하게 만들며, 그 책임은 일반 국제법상 금전배상의 지불 이나 사과 등을 통해 해제되어야 한다. 국가책임 해제 의무의 이행을 촉진시키기 위해서 피해국(한

170 156 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 국)에는 일정한 조건 하에 대항조치를 취하는 것도 허하고 있다. 또 조약 의무의 위반이 중대한 위반 이라고 해석될 경우에는 조약의 종료 또는 운용 정지의 근거 로 이를 원용할 수도 있다. 조약법 조약 제60조 3항에 의하면, 중대한 위반이란 조약 그 자체의 부정 에 상당하는 정도의 위반이거나 조약의 취지 목적의 실현에 불가결한 규정의 위반이 있을 경우로 되어 있는데, 한국 사법기관의 매우 깊이 들어간 판단 때문에, 이제는 성노예제 이외에도 각종 문제 가 한일청구권협정과 관련지어 문제시될 수 있는 상황이 되었다. 이 때문에 외교 협의나 중재위원회 설치에 관련된 절차적(분쟁 해결)조항이라도 조약의 취지 목적의 실현에 불가결한 규정이라고 판단 하는 것은 충분히 있을 수 있다고 해야 할 것으로, 그러한 해석을 하자면, 중대한 위반 의 원용도 결코 불가능하지 않고, 결과적으로 한일청구권협정의 종료라는 사태도 이론적으로는 배제하지 못하 게 된다. 그러나 중대한 위반이 있었다고 한들 조약을 반드시 종료시켜야 하는 것은 아니다. 한일관계가 중요한 법적 근간의 하나인 이 협정을 합의에 따르지 않고 종료시키는 것이 얼마만큼 현실성을 가지 는가는 쉽게 판단할 수 있는 것이 아니지만, 다만 그러려고 해도, 한국 대법원의 첨예한 판결이 시사 하는 바와 같이, 적어도 그러한 논의가 이루어질 수 있는 역사적 단계 혹은 법 상황에 이르고 있다는 점은 유의해 두어야 할 것이다. 식민지주의 하에 유지되어 온 폭력적인 국제질서의 변혁을 추구하는 조류는 모두( 冒 頭 )에서 말한 대로, 세계 각처에서 증폭되어 오고 있으며, 동아시아가 그 예외로서 존속할 리는 없다. 다소 불투명한 것은 한국 정부가 중재로 나아갈 명확한 의사를 갖고 있는가의 여부이다. 한국 정부의 측에는 일본 정부를 상대로 중재 절차를 시작하는 것은 곤란하다고 하는 판단이 작용하고 있을지도 모르며, 그 판단이 잘못되었다고 단정할 수도 없지만, 그러나 한국도 또 한일청구협정의 체약국으로서 이 협정의 규정을 성실하게 이행할 의무를 지고 있다는 점을 잊어서는 안 된다. 한일 양국이 모두 협정상의 분쟁 해결 메커니즘을 소외하게 되는 사태가 발생한다면, 이 협정을 존속시키 는 의미를 근본적으로 의심하게 된다. 덧붙여 한국에 있어서 한일청구권협정을 준수하지 않는 것은 헌법재판소의 판시에 배치되는 것으로서 중대한 국내법상의 문제를 낳게 될 수도 있다. 4. 중재재판의 의의와 경험 국제법은 국제분쟁의 평화적 해결을 추구하는 일반적인 의무를 각국에 부여하고 있다. 평화적 해 결의 수단은 여러 방면에 걸쳐 있는데, 편의상 크게는 비재판 절차와 재판 절차의 2종류로 분류할 수 있다. 분쟁 당사국이 그때마다 합의를 통해 법정을 설치하는 중재재판은 상설 법정을 갖고 있는 사법재판과 함께 후자의 유형에 속한다. 중재도 재판임에는 변함이 없어 그 판결에는 법적 구속력이 따른다. 근대의 중재재판은 18세기 말 이후 나타나게 되고, 1899년에는 상설 중재재판소가 설치되었으며,

171 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제 년에는 중재재판 절차 모델 규칙도 정비되었다. 현재도 특히 영역 분쟁이나 경제 분쟁에서 상당 히 이용되고 있는 실정이다. 한일청구권협정처럼 조약에 있어서 중재의 설치를 규정하는 것도 많으 며,인권조약의 분쟁 해결 조항에도 우선 예외 없이 중재에 관한 규정이 마련되어 있다. 일본은 지금까지 3건의 중재재판을 경험해 왔다. 1875년의 마리아루스호사건(대 페루, 중재인은 러시아 황제, 일본 승소), 1905년의 가옥세( 家 屋 稅 )사건(대 영 불 독, 중재인은 스웨덴 프랑스 일 본인의 3명, 일본 패소), 그리고 2000년의 같은 정도 미나미마구로사건(대 호주 뉴질랜드, 중재인은 미 호 필리핀 일 뉴질랜드인의 5명, 일본 승소)이다. 가옥세사건에서 패소한 것을 계기로 일본은 한동안 국제재판과 거리를 두게 되었지만, 최근에는 그러한 경향이 옅어져서 오히려 국제재판을 적 극적으로 활용해 분쟁의 처리에 임하자는 자세를 보이고 있다. 외무 관료나 국제법학자들 사이에 국제재판에 대한 관심은 뚜렷하게 높아지고 있다. 물론 중재라고는 해도 판결에는 구속력이 따르기 때문에, 이 절차를 이용하는 데에는 상응하는 (패소의) 리스크가 따른다. 또 판결을 얻을 수 있었을 경우에는 그로 인해 분쟁의 처리는 촉진되겠지 만, 참된 해결이 이루어질 것인가는 차원이 다른 문제이다. 중재재판이든 사법재판이든 재판이라는 방식이 분쟁의 해결에 있어서 가장 우수한 장치라고 하는 보증은 없으며, 오히려 협상(협의)을 통한 긴 호흡의 대처가 보다 큰 성과를 만들어낸다는 것도 부정할 수는 없다. 5. 국제사법재판소로의 액세스 1권고적 의견 일본 정부가 중재는 물론 협의에조차 응하지 않는 지금의 사태는 한일청구권협정의 성실한 이행 을 촉구하는 국제법의 요청에 반하는 것이라고 할 수밖에 없다. 협정 위반에 동반되는 국제법상의 귀결에 대해서는 이미 말한 대로인데, 실무의 입장에서는 협정이 예정하고 있는 분쟁 해결 메커니즘 에 따른 행동을 일본 정부에 촉구하는 제도적 장치가 별도로 없는 것인지가 문제시 될 것이다. 이러 한 관점에서 유엔의 주요기관인 국제사법재판소의 이용 가능성에 대해서 검토할 필요가 있다. 우선 국제사법재판소에 권고적 의견을 구하는 방식이 있을 수 있다. 권고적 의견을 요청할 수 있는 것은 유엔 총회 안보이사회와 총회의 허가를 얻은 기타 유엔기관 전문기관이다(유엔헌장 제 96조). 총회와 안보리는 어떠한 법률 문제에 대해서도 의견을 구할 수 있다. 법률 문제란 법적 용 어로 표현되어 국제법상의 문제를 제기하는 것 (1975년 서사하라사건)이라고 국제사법재판소가 정 의하고 있으며, 또 권고적 의견에 수반하는 정치적 동기 정치적 영향은 법률 문제로서의 성격을 박 탈할 일은 없다는 것이 국제사법재판소의 일관된 입장이다. 권고적 의견의 요청에 응할지 말지는 재 판소의 재량이기는 있지만, 유엔이 주요한 사법기관으로서, 그러한 요청이 있었을 경우에는 원칙적 으로 거부하지 말아야 한다 고 국제사법재판소는 말한다. 법적 구속력(기판력)은 없지만, 권고적 의 견에는 판결에 필적하는 무게와 권위가 갖추어져 있다.

172 158 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 한일청구권협정에 관련된 것으로 가장 먼저 상기되는 것은 1950년에 평화조약해석사건 당시 국 제사법재판소가 내린 권고적 의견일 것이다. 1947년에 체결된 평화조약의 체약국이었던 불가리아, 헝가리, 루마니아에서 이 평화조약에 위반하는 인권 기본적 자유의 침해가 있다고 하여, 연합국인 영국과 미국은 이것을 평화조약에 규정된 위원회의 분쟁 해결 절차에 위임하도록 요구했다. 그러나 동구 3개국은 사실무근이라면서 위원의 임명을 거부했다. 이 사태를 두고 유엔 총회는 국제사법재판 소의 권고적 의견을 구하기로 했다. 자문 받은 내용은 다음의 4가지 점이다. 1 상기 3개국과 연합국 간에 분쟁 해결 조항이 적용되 는 분쟁은 존재하는가? 2 분쟁이 존재할 경우에 상기 3개국은 조약위원회 위원 임명을 포함시켜서 분쟁 해결 조항을 실시할 의무가 있는가? 3 의무가 있다고 하고 30일 이내에 관계국이 위원을 임명 하지 않을 경우, 유엔 사무총장은 제3의 위원을 임명할 수 있는가? 4 그에 따라 설치된 조약위원회 는 구속력 있는 결정을 할 수 있는가? 국제사법재판소는 1에 대해서 분쟁은 객관적으로 결정되는 것이며, 본건에 있어서는 조약의 이 행을 둘러싼 명확한 대립이 있기에 분쟁은 존재한다고 판단하였고, 2에 대해서도 한 쪽 당사국에서 분쟁의 위임이 요청되었는데도 다른 방면의 당사국에 협력 의무가 없다고 한다면, 조약이 정하는 해 결 방법은 무의미해져 버리므로, 상기 3개국에는 실시 의무가 있다고 회답했다. 3에 대해서는 조약 은 사무총장에게 그러한 권한을 인정하지 않고 있다. 따라서 4에 대해서도 회답은 필요 없다는 판단 이었다. 한편, 권고적 의견은 분쟁 당사국의 동의를 얻지 않고 주어졌다. 한일청구권협정을 둘러싼 사태와 매우 비슷하다는 것을 알 수 있다. 한일 간의 협정에 대해서도 평화조약해석사건처럼 분쟁이 존재하는가, 존재한다고 하고 분쟁 해결 절차를 실시할 의무가 있는가, 그 의무가 이행되지 않았을 경우에는 어떤 조치가 취해야 하는가 하는 내용의 자문을 총회가 행하는 것을 생각해 볼 수도 있는 일이다. 그러나 이러한 의견 요청을 하기 위해서는 그것을 가능하게 하는 정치적 조건을 만들어 낼 필요가 있다(의견 요청에는, 그 취지의 결의를 채택해야 함). 평화조약사건의 경우에는 동구 여러 나라에 있어서의 가톨릭 고승에 대한 형사죄 부과라는 충격 적인 사건의 발생과 동서냉전 하에 자유주의 진영이 유엔 총회에서 다수를 차지하고 있었던 상황이 었던 것이 의견 요청의 강한 동력이 되었다. 어쨌든 의견을 요청할 정치적 의의가 유엔 내에서 널리 공유되는 것이 꼭 필요하다. 권고적 의견의 요청은 유엔의 전문기관인 국제노동기관도 총회의 허가를 얻고 있다는 점에서, 이 를 행할 수 있다. 단 총회 안보리와 달리, 그 활동의 범위 내에 있어서 생기는 법률문제 에 한정된 다(유엔 헌장 제96조 2항). 국제노동기관은 지금까지 일본군 성노예제 문제를 강제노동조약 이행이 라는 관점에서 수도 없이 다루어 왔다고는 해도, 자문의 주제가 한일청구권협정의 해석 실시에 영향 을 미치게 되면, 그것을 아무리 그 활동의 범위 내에서 생기는 법률 문제 라고 재정식화할 수 있을 지가 문제되게 된다. 덧붙이자면, 2012년 말일까지의 26건에 달하는 권고적 의견 요청의 과반(15건) 은 유엔 총회에서 이루어지고 있으며, 국제노동기관에 의한 권고적 의견의 요청은 1건도 없다.

173 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제 국제사법재판소로의 액세스 2-소송의 제기 국제사법재판소는 재판소로서 소송을 수리하고, 심리하고, 판결을 내리는 권한도 물론 갖고 있다. 이러한 소송 사건에 있어서 당사자 능력을 갖는 것은 국가에 한정된다. 국가는 국제사법재판소에 대 하여 국제법 위반의 선언이나 위법 상태의 치유를 위해 구체적인 조치를 명하도록 제의할 수 있다. 권고적 의견과 달리 판결에는 구속력(기판력)이 따른다. 국가는 국제사법재판소에 있어서 당사자 능력을 인정을 받지만, 그러나 실제로 재판을 받을 수 있는 것은 국제사법재판소의 관할권을 수락하고 있는 국가에 한정된다. 국제사법재판소의 재판 관할 권은 당사국의 동의에 근거하고 있어, 동의 없이 국제사법재판소의 재판을 받는 일은 없다. 국제사법재판소의 재판 관할권을 발생시키는 국가의 동의는 다음 4개의 방식 중 하나로 얻을 수 있다. 첫 번째는 당사국끼리 특별한 합의를 해서 국제사법재판소에 분쟁을 위임하는 방식이다. 이럴 경우 재판 관할권의 발생은 확연하다. 두 번째는 분쟁 당사국의 한쪽이 일방적으로 소송을 제기한 후에 상대방이 이에 자발적으로 응하는 방식으로 응소 관할이라고 불리는 것이다. 묘책이지만, 이러 한 형으로 재판 관할권이 생기는 것은 국제사법재판소의 선례에서도 확실하게 확인되고 있다. 세 번째는 장래에 발생할 일정한 분쟁을 국제사법재판소의 재판으로 처리하는 것을 미리 조약을 통해서 약속하는 방식이다. 조약 전체가 그러한 내용이 것일 경우(재판 조약)와 인권조약이나 환경 조약과 같은 통상의 조약 속에 특별히 재판 조항이 삽입되는 경우가 있다. 네 번째는 국제사법재판소 규정 제36조 2항(선택 조항이라고 불림)에 따라서, 동일한 의무를 수락하는 다른 나라와의 사이에서 장래에 발생할 법률적 분쟁에 대해서 국제사법재판소의 관할권을 의무적으로 받아들이는 방식이다. 선택 조항 수락 선언을 해 두면, 같은 수락국을 언제든지 고소할 수 있지만, 반대로 언제든지 고소당 할 수 있게도 된다. 일본은 선택 조항을 수락하고 있지만(1958년, 2007년), 한국은 선택 조항 수락 선언을 하지 않고 있다. 이 때문에 적어도 현시점에서는 제4의 방식을 이용할 수는 없다. 어떠한 청구 취지의 재판을 국제사법재판소에 요구할지에 따라 다르지만, 국제사법재판소에 위임할 수 있게 하는 것이 있다고 한다면, 아마 재판 조항의 이용이 어느 정도 현실적일지도 모른다. 일본군 성노예제 문제는 여성차별 철폐조약이나 고문금지조약 같은 맥락에서도 문제시되어 오고 있으며, 일본의 정기 보고 심사 때는 수도 없이 우려 권고의 대상이 되고 있다. 두 조약에는 재판 조항이 삽입되어 있어, 한일 양국 다 이에 특단의 유보를 붙여 두지 않고 있다. 한일청구권협정의 해석 실시의 문제를 이러한 인권조약의 해석 적용을 둘러싼 문제로서 재정식화하고, 그것을 해당 조약에 근거하는 분쟁 해결 메커니즘에 위 임하는 방식은 있을 수 있지 않을까? 이러한 메커니즘은 협상과 중재를 그 전 단계에서 촉구하고, 그것으로 잘 되지 않았을 경우에 국제사법재판소에 소송하는 길을 연다. 최근에도 고문금지조약의 해석 적용을 둘러싼 분쟁이 국제사 법재판소에서 심리되고 있어(앞에서 말한 벨기에 대 세네갈 사건) 결코 현실성이 없지 않다. 그렇다

174 160 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 고는 하지만, 어디까지나 관련 인권조약의 해석 적용을 둘러싼 분쟁으로 다투어야 한다는 한계가 있 으며, 또 국제사법재판소에 위임하기 위해서는 해당 조약의 규정에 근거해 협상에서 중재로의 절차 를 다시 신중하게 밟아야 하는(국제사법재판소 콩고 대 르완다 사건 2002년 7월 10일 명령) 것은 말할 필요도 없다. 한편, 고문금지조약은 제21조에서 고문금지위원회에의 국가통보 절차에 대해서 규정하고 있는데, 일본이나 한국 모두 이 절차를 수락하고 있으므로, 그것의 이용 가능성도 배제되는 것은 아니다(국가 간 통보는 조약기관에 대해서 행하는 것이며, 재판이 아니라 알선 조정의 성격을 갖는다). 7. 국제사회의 규범적 조류 중재재판이든 사법재판이든 권고적 의견이든, 한일청구권협정이 일본군 성노예제를 비롯한 중대 한 국제법 위반에 관한 청구권 문제를 완전하게 또 최종적으로 해결한 것인지를 판단하는 데 있어, 그 규준 준칙이 되는 것은 국제법(조약, 관습법, 법의 일반 원칙 등)이다. 사법판단은 판단권자가 개인적인 세계관을 투영하면서, 그 이상으로 국제적인 규범 환경의 영향을 받는다. 국제질서를 둘러 싼 규범적 조류를 바탕으로 해서 판단이 내려진다는 것이다. 모두에서 말한 바와 같이, 국제법에 있어도 기억의 재활성화가 심도를 더하고 있는 점에서 현재 의 규범 환경은 이제까지와 같이 오직 선진공업국 남성 엘리트의 지배적 가치관만을 가지고 문제 처리를 도모하는 것을 가능하게 만드는 것이 아니게 되어가고 있다. 규범적 조류의 현상을 지나치 게 단순하다는 비난을 감수하면서 개인과 국가를 축으로 도식화하면, 국제사회는 지금 주권국가 중 심의 수평적 질서를 견지하려고 하는 힘과 인권으로 대표되는 기본적 가치를 가지고 수직적인 공동 체를 구축하려고 하는 힘의 충돌 국면에 있다. 불균형한 국제사회의 구조나 정치 역학에 바탕을 둔다 면, 전자가 악 (구폐), 후자가 선 (진보) 같은 것으로 단순하게 나누는 것은 엄중하게 삼가야 하며, 개별 구체적인 사정을 살펴서 그 평가를 꼼꼼하게 거듭해 가야 할 것은 말할 필요도 없지만, 특히 과거의 부정의를 둘러싼 문맥에 있어서, 이것을 법의 문제로서 눈앞에 보이게 하기 위해서는 후자의 규범적 조류의 조력을 빼놓을 수 없다. 유럽에서는 독일군에 의한 제2차 세계대전 때의 강제 연행 강제 노동, 학살 등의 피해자가 정의 의 회복을 사법에서 요구하는 움직임이 표면화하고, 그리스와 이탈리아의 국내재판소(최고 사법기관 을 포함)에서 독일의 행위의 위법성이 인정되어, 피해자에게 대한 손해 배상 지불이 명령되기에 이르 렀다. 인간의 존엄을 심각하게 훼손하는 전쟁 범죄는 국제공서에 어긋나는 중대한 국제법 위반이므 로 피해자에 대한 배상은 바로 국제사회 전체가 공유하는 기본적 가치(국제공서)를 회복하고 보호하 는 것이라는 골자의 인식이 그러한 사법 판단의 기조를 이루고 있다. 이러한 사법 판단은 인간 중심의 세계질서에 이바지한다고 평가할 수 있는데, 다른 한편으로 독 일이라는 주권국가가 타국(그리스와 이탈리아)의 국내재판소에서 재판되었다는 점에서, 주권 평등에

175 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 161 바탕을 둔 종래의 국제질서의 본연의 모습에 반하는 것이 아닌가 하는 비판도 거세었고, 이러한 문제 는 결국 독일에 의해 국제사법재판소로 가져가게 되었다. 이탈리아가 국가면제(주권국가는 타국에서 재판에 회부되지 않는 것을 보장하는 국제법규) 위반이 그 직접적인 근거가 되었다. 이 소송에는 그 리스도 제삼국으로서 참가했다. 재판권면제사건 으로 알려진 이 사건의 판결은 2012년 2월 3일에 내려졌다. 국제사법재판소는 국가 면제의 법리를 존중하고, 독일의 주장에 손을 들어주었다. (i) 문제가 된 위법 행위가 행해진 나라(이 경우에는 그리스와 이탈리아)에서 재판이 행해질 경우라도, 군대의 행위에 대해서는 국가 면제가 적용된다, (ii) 중대한 국제인권법 인도법 위반의 경우라도 국가면제는 적용된다, (iii) 전후 처리의 실태를 볼 때 피해자 개인에 대한 완전한 배상 지불을 요구하는 강행 규범이 성립되어 있다고 는 할 수 없다는 소극적인 판시가 판결문을 수놓고 있다. 이 판결은 국제법의 현상(적어도 그 한 단면)을 반영한 것이라고는 해도, 수직적인 공동체질서의 구축을 진척시키는 국제법의 발전에 찬물을 끼얹는 사법 판단으로서 적지 않은 실망을 안겨주었다. 국제사법재판소에는 놀라울 정도로 첨예한 감각을 지닌 법률가도 포함되어 있지만, 그 사법적 운용 은 대개 실증주의적이고 보수적인 자세를 기조로 계속 견지하고 있다는 것은 부정할 수 없다. 전통적인 국제질서의 유지에 이바지하는 역할을 국제재판이 담당하는 국면은 분쟁의 주제가 그 핵심에 근접할수록 명료하게 드러나는 것일지도 모른다. 그렇다고는 해도, 다른 한편으로 국제사법재판소는 주권 면제는 어디까지나 절차 차원의 문제이 며, 실체적 차원에서의 위법성 및 책임의 문제와는 차원이 다른 판단이라는 것을 수없이 강조하고 있다. 그러한 배경에는 독일군의 행위가, 판결문의 표현을 이용한다면, 인도의 기본적 고려 를 완 전히 소홀히 했다고 평할 수밖에 없다 (단락 52)는 인식이 있고, 또 배상받아야 할 사람에게 배상이 이루어지지 않고 있는 것은 놀랍고 유감스럽다 (단락 99)는 진지한 평가가 있었던 것도 의심할 여 지 없다. 그 때문인지 국제사법재판소는 마치 양심의 가책을 토로하는 것처럼 혹은 자기의 판단을 변명하 는 듯이 이렇게 말을 잇고도 있다. 결론에 이르는 데 있어 당 법정은 국제법에 따른 독일의 재판권 면제가 관계 이탈리아 국민의 사법적 구제를 방해해 버리는 것을 인식하지 않는 것은 아니다. / 당 법정은 이탈리아인 피군사수용자의 처우에서 발생하는 청구가 문제의 해결을 목적으로 한 관계 양국 간의 새로운 협상의 주제가 될 수 있을 것으로 사료된다 (단락 104). 그러나 아무리 누누이 말해도, 재판권면 사건에 있어서의 국제사법재판소의 판단은 국가 간 질서 의 틈으로 누락되어버린 사람들의 비명을 국제법이라는 이름 하에 봉인하는 결과를 초래했다는 것에 는 변함이 없다. 이처럼 국제사법판단이 항상 인권 인도를 실현하는 아름다운 것이 된다는 보증은 없다. 오히려, 주권국가의 전통적 이익 수호를 지향할 수도 있는 경우가 여전히 크게 존재할 수 있다 는 것에 유의해 두어야 한다. 그러나 동시에 이 사건은 국제사법재판소 스스로가 되풀이해 강조한 바와 같이, 어디까지나 국가면제라는 절차 규칙의 적용에 영향을 미치고 있었던 데 지나지 않는다는

176 162 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 점도 간과해서는 안 된다. 이 사건에 있어서 이탈리아는 중대한 범죄행위에 관한 개인청구권 포기는 제네바조약 위반으로 위법이며, 또 평화조약이 체결된 1947년 시점에서 중대한 범죄행위는 아직 밝혀지지 않았으므로 애 초에 포기의 대상이 될 수 없다는 주장을 폈다. 그에 대해서 독일은 개인청구권을 인정해 버리면 평 화조약 등을 통해 구축한 전후 질서전체가 동요하게 된다는 우려를 표명했다. 양국 주장의 대립은 일본 국내의 전후보상재판에서 보이는 주장의 대립 바로 그것이었다. 이와 같은 대립된 주장에 대해서 국제사법재판소는 어떠한 확정적인 판단을 내린 것은 아니다. 국가는 타국의 재판소에서 재판되지 않는다는 절차 규칙(국가면제의 법리)이 본건의 사안에도 적용 된다는 것이 실증주의적이면서 동시에 보수적인 기조 하에 확인된 것에 지나지 않는다. 오히려 국제사법재판소의 판결에는 독일군이 추악한 행위를 앞에 두고, 절차 규칙에 준해서 소극 판단을 내 리지 않을 수 없는 것에 대한 꺼림칙함까지 어려 있다. 8. 한일청구권협정 해석의 논리 한일청구권협정은 조약인 이상 당연히 국제법의 규칙에 따라서 이를 해석하지 않으면 안 된다. 1969년의 조약법에 관한 비엔나조약 제31, 32조에 그러한 규칙이 명문으로 나타나 있다(이 부분은 1969년에 앞서 예부터 통용되고 있었던 관습법 규칙을 성문화한 것이므로, 한일청구권협정의 해석에 있어서도 적용이 있다). 중요한 요소를 몇 가지 적출하면, 다음과 같다. 조약은 문맥에 의해 또한 취지 및 목적에 비추어서 주어지는 용어의 통상적 의미에 따라 성실하 게 해석하는 것으로 한다 (제31조1항). 문맥에는 조약의 체결에 관련해서 모든 당사국 간에 조약의 관계 합의 를 포함한다(제31조 2항). 조문의 의미를 확인 또는 결정하기 위해서 조약의 준비작업 및 조약 체결 당시의 사정에 의거할 수도 있다(제32조). 한일협정 체결에 이르는 과정에서의 양국의 합 의나 논의 내용은 이러한 규칙을 끌어와서 해석을 위해 활용할 수 있다. 한국 헌법재판소 판결이 전달하는 바와 같이 2005년 8월 26일에 한국 외교통상부가 한일회담 관련 외교 문서를 전면 공개했을 때에, 민관공동위원회 는 [한일청구권]협정은 샌프란시스코 조약 제4조를 근거로 해서 한일 양국 간의 재정적 민사적 채권 채무관계를 해결하기 위한 것이며, 일본 군 위안부 문제 등과 같은 일본 정부 등 국가 권력이 관여한 반인도적 불법 행위 에 대해서는 이 사건의 협정에 의해 해결했다고는 보여지지 않는다 는 입장을 표명하고 있는데, 이러한 외교 문서의 전면 공개는 한일청구권협정을 적정하게 해석하기 위해서 빼놓을 수 없는 전제조건이다[헌법재판소 결정에 대해서는, 이양수( 李 洋 秀 ) 오카다 다쿠미( 岡 田 卓 巳 ) 번역을 인용]. 조약을 해석할 때는 당사국 간의 관계에 있어서 적용되는 국제법의 관련 규칙 도 문맥과 함께 고려되게 된다[조약법 조약 제31조 3항 (c)]. 관련 규칙 과의 관계에서 특히 중요한 것은 조약은 해 석의 시점에서 유효한 국제법 체계에 근거해서 해석되어야 한다는 원칙이다. 국제문서는 해석 시점

177 식민지책임 판결과 한일협정 체제의 재조명 -한일청구권협정과 일본군 위안부 문제- 163 에서 유효한 법 체계 전체의 범위 내에서 해석되어 적용되어야 한다 (1971년 나미비아사건 권고적 의견). 한일청구권협정은 1965년에 체결된 것이기는 하지만, 이 협정의 해석은 지금 이루어지는 것이 므로, 지금 시점에서 한일 양국에 있어 유효한 국제법 규칙에 비추어서 해석되어야 하는 셈이다. 바꿔 말하면, 한일청구권협정의 해석은 현재 국제사회의 규범적 조류도 기초로 한 것이어야 한다. 특히 한일 양국이 구속되고 있는 유엔 헌장, 국제인권 제조약, 나아가 국제인도법 제조약과의 양립성 이 충분히 고려될 필요가 있다. 실제로 일본군 성노예제 문제는 1990년대 중반 이후 많은 국제인권 기관, NGO, 각국 의회 등에서 우려의 대상이 되었고, 해결을 위해서 필요한 수단을 취하도록 권고가 나오고 있다. 이 문제는 남성 지배 엘리트 주도의 고전적인 전후 처리 틀 하에서 증식되어 온 법 논리에 의해서만이 아니라, 오히려 여성에 대한 폭력의 철폐, 인종 식민지주의의 박멸이라는, 오랫 동안 강제로 봉인되어 온 목소리 가치를 적절하게 주입하려고 한 현재의 규범적 조류를 충분히 고려 해서 처리되어야 할 것이다. 적어도 당사국 간의 관계에서 적용되는 제법의 관련 규칙 으로서 인권 제조약 등의 배려는 조약 해석 방법에서 빠뜨려서는 안 된다. 그러한 의미에서 새삼 상기해 두어야 할 것은 국제인권법의 핵심적 조약이라고 할 시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약 (자유권 규약)의 이행을 감시하는 자유권규약위원회가 2008년에 일본 의 제5회 정기보고 심사 시에 내놓은 다음과 같은 권고이다. 체약국은 피해자의 대부분이 받아들일 수 있고 그들의 존엄을 회복시킬 수 있는 방법으로 위안부 제도에 대한 법적인 책임을 인정하고, 솔직하게 사죄하고, 생존해 있는 가해자를 소추하고, 모든 생존자의 권리로서 적절한 배상을 행하 기 위해서 신속하고 효과적인 입법부 및 행정부를 통한 조치를 취하고, 본 문제에 대해서 학생 및 일반 공중( 公 衆 )을 교육하고, 그와 함께 피해자를 중상( 中 傷 )하고 혹은 사건을 부정하는 모든 기도 ( 企 圖 )에 대해서 반론 및 제재 조치를 취해야 한다. (밑줄은 필자) 한일청구권협정에 의해 일본군 성노예제 문제가 (한국인과의 관계에서는) 해결 완료라고 하는 해 석을 채용할 경우에는 자유권규약위원회의 이러한 인식과 정면으로 충돌하게 되며, 일본의 규약 위 반이라는 상태가 증폭되어버리게 될 수도 있다. 그러한 사태를 발생시킬 수 있는 협정 해석은 본래 채용되어서는 안 된다. 어쨌든 국제적인 사법 판단은 국제사법재판소도 명료하게 인식하고 있던 수직적인 국제질서의 구축을 추구하는 새로운 조류를 어떻게 참작할지에 따라 봉착되는 결론도 달라지게 될 것이다. 물론 그것은 사법의 영역에 국한되지 않고 행정부 간의 교섭이나 연구 활동의 장에 있어서도 마찬가지로 타당한 것이기는 하다. 9. 동아시아의 미래로 일본군 성노예제 문제는 지극히 유감스럽게도 최근에는 다케시마( 竹 島 )/독도의 영유를 둘러싼 문 제와 연결해서 이야기되는 경우가 늘고 있다. 그러나 영토 문제는 방치하는 것이 관계국(시민)에 있

178 164 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 어서 득책이 되는 경우도 있으며, 다케시마/독도에 대해서도 그 귀속을 명확히 하는 것에 얼마나 의 미가 있을지는 차근차근 생각해 보아야 할 것이다. 영유를 명확히 하지 않더라도, 천연자원을 함께 향유하는 것은 충분히 가능하며, 동아시아에 사는 인간의 입장에서 보면, 그러한 방도를 찾는 쪽이 훨씬 미래지향적 인 것은 말할 필요도 없다. 한편 성노예제 문제는 방치해서 좋다고는 도저히 말할 수 없다. 임박한 시간과의 싸움을 계속하 는 인간의 존엄이 거기에 달려있다는 것은 새삼 언급할 필요도 없지만, 동시에 여성에 대한 폭력, 식민지주의 인종주의 등으로 점철된 사회를 근저에서부터 변혁해 나가는 데 있어서, 이 문제는 문자 그대로 피해갈 수는 없는 것이다. 그러한 사회변혁으로의 운용을 거듭하지 않고서 피해자에 대한 진 정인 배상reparation도 있을 수는 없다. 김창록( 金 昌 祿 )이 정확하게 평론하는 바와 같이( 일본군 위안부 문제, 지금 무엇을 해야 할 까 계간 전쟁책임연구 제79호, 2013년3월), 2012년 5월 24일의 한국 대법원 판결은 1965년 체 제 를 붕괴 직전에까지 끌고 간, 놀랄 만큼 깊이 들어간 내용이었다. 일본의 식민지 지배를 한국 헌법 에 비추어서 불법적 강점 이라고 명언한 뒤, 일본의 국가 권력이 관여한 반인도적 불법 행위나 식 민지 지배로 직결된 불법 행위에 따르는 손해배상청구권이 청구권협정의 적용 대상에 포함되었다고 보는 것은 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 청구권협정으로 개인 청구권이 소멸하지 않은 것은 물론, 대한민국의 외교보호권도 포기되지 않았다고 보는 것이 맞다 고 까지 말하고 있다. 그러나 대법원 판결은 결코 고립된 법 사상( 事 象 )이 아니다. 이탈리아나 그리스의 사법 판단에서 도 나타난 것처럼 세계의 각 곳에서 많은 과거가 우리의 눈앞에 도래하고 있다. 21세기를 또 한 번의 19세기 가 아니라, 20세기의 다음 세기에 진정으로 어울리게 하기 위해서 과거를 소환하는 조 류가 여기저기에서 나타나고 있다. 식민지주의를 극복하지 않고서 21세기는 있을 수 없다는 사조가 퍼지고 있는 것이다. 한국 대법원의 판결은 어떤 나라의 재판소라 하더라도 그것을 피할 수 없도록 내셔널적인 가치를 적지 않게 떠맡고 있다고는 해도, 그러나 그 다른 한편에 있어 거기에 숙연하게 비추어지고 있는 것은 20세기의 다음에 찾아올 시대를 열어가기 위해서 필요한 보편적인 법 인식이 며, 소망이기도 하다. 일본 정부는 이러한 글로벌한 법의 조류를 받아들여, 부조리하기 짝이 없는 중대한 부정의를 바 로잡는 협의 중재에 진지하게 응해야만 한다. 협의 중재에 따르는 것은 재량 같은 것이 아니며, 한 일청구협정을 통해서 스스로 받아들인 국제법상의 의무라는 것을 잊어서는 곤란하다. 그리고 1990년 대에 시작된 전후보상 재판이 한결같이 그랬던 것처럼 일본군 성노예제 문제도 식민지 지배의 문제 를 그 배후에 가지고 있다는 사실도 확실하게 마음에 새겨 두어야 한다. 역사의 문제로서 뿐만 아니 라, 법의 문제로서도 과거가 다시 문제시되는 그러한 시대가 어김없이 다가오고 있다. 그러한 인식을 달리해서는 안 된다.

179 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 165 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 阿 部 浩 己 ( 神 奈 川 大 学 法 科 大 学 院 教 授 ) <목 차> 1. 記 憶 の 場 としての 国 際 法 2. 日 韓 請 求 権 協 定 における 紛 争 と 仲 裁 手 続 き 3. 協 定 違 反 の 法 的 帰 結 4. 仲 裁 裁 判 の 意 義 と 経 験 5. 国 際 司 法 裁 判 所 へのアクセス1~ 勧 告 的 意 見 6. 国 際 司 法 裁 判 所 へのアクセス2~ 訴 えの 提 起 7. 国 際 社 会 の 規 範 的 潮 流 8. 日 韓 請 求 権 協 定 解 釈 の 理 路 9. 東 アジアの 未 来 へ 1. 記 憶 の 場 としての 国 際 法 2007 年 4 月 27 日 に 下 された 日 本 国 最 高 裁 判 所 の 判 決 と2012 年 5 月 24 日 に 下 された 大 韓 民 国 大 法 院 の 判 決 は 司 法 の 立 ち 位 置 における 彼 我 の 違 いを 鮮 烈 なまでにみせつけるものであった サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み という 理 屈 ならざる 理 屈 によって 過 去 の 不 正 義 を 封 印 しようと する 日 本 の 司 法 エリートと 日 帝 強 占 期 の 韓 半 島 支 配 の 違 法 性 評 価 にまで 踏 み 込 む 韓 国 司 法 エリートの 際 立 った 歴 史 / 法 認 識 のへだたりは ナショナリズムの 光 を 内 に 屈 折 させながらも 深 まり ゆく21 世 紀 世 界 秩 序 をめぐる 言 説 の 対 立 をそのままに 引 き 写 していて ことのほか 示 唆 的 である 日 本 の 最 高 裁 が 体 現 しているのは 先 進 工 業 国 ( 政 策 決 定 エリート)の 身 体 に 深 く 刻 印 された 近 代 的 衝 動 にほかならない 輝 ける 未 来 への 称 賛 と 不 正 義 にまみれた 過 去 への 沈 黙 といえよ うか 未 来 は 過 去 の 屍 の 上 に 立 つ 絶 えざる 進 歩 を 続 ける 人 類 の 歴 史 にあって 無 数 の 不 正 義 を 抱 え 込 んだ 過 去 は 過 ぎ 去 った 時 間 軸 のなかで 動 かざる 記 念 碑 として 据 え 置 かれなくてはならな い そうしてはじめて 未 来 はやってくる だが 過 去 は 実 際 には 未 来 にしか 到 来 しない 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 も 日 韓 請 求 権 協 定 が 締 結 された1965 年 から4 半 世 紀 の 時 を 閲 してようやく 到 来 しえたものである 卒 然 と 眼 前 に 屹 立 した 過 去 は 過 ぎ 去 った 時 の 中 に 凝 然 と 固 定 されてなどおらず そこにあるのはまぎれもなく 現 在 と 未 来 の 脈 動 である まだ 見 ぬ 過 去 つまりはきたるべき 未 来 に 訪 れるはずの 過 去 にしても むろん 無 量 無 辺 に ある

180 166 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 到 来 した 過 去 をどう 処 するかは 歴 史 の 問 題 であるとともに 法 の 問 題 でもある ただし 法 と 歴 史 は 必 ずしも 親 和 的 な 関 係 にあるのではなく 過 去 の 不 正 義 を 裁 く 場 としての 法 廷 の 在 り 方 について 現 にさまざまな 批 判 が 展 開 されてきたことはよく 知 られているところではないか しかしそうとしても 法 もま た 記 憶 の 場 であることには 変 わりない 法 は 特 定 の 記 憶 を 背 負 って 生 み 出 されるととともに 記 憶 をめぐる 闘 いの 文 脈 の 変 化 によってその 相 貌 を 大 きく 変 え 出 ていくものでもある 記 憶 の 再 活 性 化 は 新 しい 法 を 導 き 入 れるだけでなく 既 存 の 法 に 対 しても 解 釈 という 技 術 的 な 営 みを 通 して 変 容 を 迫 っていく 国 際 法 秩 序 が 担 う 過 去 の 記 憶 も いうまでもなく 整 然 と 固 定 されているわけではない 1980 年 代 以 降 先 住 民 族 の 声 が 公 的 アリーナで 絶 えざる 反 響 を 重 ね また90 年 代 以 降 には 男 性 中 心 性 への 激 しいばかりの 異 議 申 し 立 てが 展 開 されることにより 国 際 法 において 想 起 すべき 過 去 の 記 憶 の 内 容 も 大 きく 変 貌 しつつある もっとも 国 際 社 会 の 象 徴 資 本 を 有 する 先 進 工 業 国 男 性 エリートたちの 抵 抗 は 案 にたがわず 頑 強 なままにあり 国 際 司 法 裁 判 所 など 国 際 社 会 の 代 表 的 機 関 の 営 為 を 通 して あ るいは 外 交 研 究 の 場 を 通 して 伝 統 的 な 価 値 論 理 が 再 生 産 再 刻 印 される 局 面 も 続 いてい る 植 民 地 主 義 ( 人 種 主 義 )と 男 性 中 心 主 義 に 覆 われた サンフランシスコ 平 和 条 約 の 枠 組 み なるものに 強 度 に 執 着 する 日 本 の 最 高 裁 政 府 の 対 応 にも その 相 貌 がはっきりと 見 て 取 れる 2. 日 韓 請 求 権 協 定 における 紛 争 と 仲 裁 手 続 き 2011 年 8 月 30 日 の 大 韓 民 国 憲 法 裁 判 所 決 定 を 受 けて 同 国 政 府 は 日 韓 請 求 協 定 第 3 条 1 項 に 基 づく 協 議 を 再 三 再 四 申 し 入 れているが 日 本 政 府 は 両 国 間 に 同 協 定 をめぐる 紛 争 はないという 立 場 を 崩 さず 協 議 に 応 じていない 同 年 12 月 と2012 年 5 月 には 韓 国 大 統 領 から 直 接 に 日 本 国 首 相 に 対 して 申 し 入 れがなされたものの これも 奏 功 しなかった 日 韓 請 求 協 定 第 3 条 1 項 は この 協 定 の 解 釈 及 び 実 施 に 関 する 両 締 約 国 間 の 紛 争 は まず 外 交 上 の 経 路 を 通 じて 解 決 するものとする と 定 める この 文 言 からすると たしかに 日 本 政 府 のいう ように 外 交 的 な 協 議 は 紛 争 の 存 在 があってはじめて 求 められることになる 日 本 政 府 はそのよ うな 紛 争 は 両 国 間 にないという 立 場 ( 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 はすでに 協 定 により 解 決 済 みという 立 場 ) なので 協 議 に 応 じずとも 協 定 との 抵 触 問 題 は 生 じないということになるのだろう しかし 紛 争 の 存 否 は 一 方 の 側 の 主 観 的 な 判 断 によって 決 せられるわけではない 常 設 国 際 司 法 裁 判 所 は 1924 年 のマブロマチス 事 件 において 紛 争 とは 当 事 者 間 の 法 または 事 実 の 論 点 に 関 する 不 一 致 であると 定 式 化 している 国 際 司 法 裁 判 所 もまた 1950 年 の 平 和 条 約 解 釈 事 件 に 際 して 紛 争 とは 客 観 的 に 決 定 すべき 問 題 であると 判 示 している 日 本 政 府 がいかに 紛 争 がな いと 主 張 しても 日 本 軍 性 奴 隷 制 にかかる 賠 償 請 求 権 が 日 韓 請 求 権 協 定 上 放 棄 されたのかどうかを めぐり 韓 国 との 間 に 法 解 釈 の 不 一 致 があることは 客 観 的 に 明 白 である 国 際 司 法 機 関 の 先 例 に 照 らしてみるに 紛 争 の 存 在 を 否 定 する 日 本 政 府 の 主 張 は 国 際 法 上 は 成 立 しないというしかない

181 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 167 日 韓 請 求 権 協 定 は 第 3 条 2 3 項 において 外 交 上 の 経 路 を 通 じて 紛 争 を 解 決 できなかった 場 合 にはこれを 仲 裁 手 続 きに 付 すよう 指 示 している 3 人 の 委 員 からなる 仲 裁 委 員 会 が 設 置 されることに なっており 仲 裁 委 員 の 任 命 の 仕 方 について 定 めがある 仲 裁 の 決 定 には 従 わなくてはならない ( 第 3 条 4 項 ) 仲 裁 手 続 きに 移 行 するのは 紛 争 を 外 交 上 の 経 路 を 通 じて 解 決 することができなかった 場 合 だ が では どのような 事 態 に 立 ち 至 った 場 合 に 解 決 することができなかった といえるのだろう こ の 点 についても 国 際 司 法 判 断 が 有 益 な 指 針 を 提 供 してくれる たとえば2012 年 7 月 20 日 に 示 した ベルギー 対 セネガル 事 件 判 決 において 国 際 司 法 裁 判 所 は 真 正 な 試 みが 頓 挫 し 交 渉 をさら に 重 ねても 解 決 につながる 合 理 的 な 見 込 みがない ときに 交 渉 によって 紛 争 が 解 決 できないと 判 断 できることを 明 らかにしている(パラグラフ57) 韓 国 政 府 からの 真 正 な 協 議 の 申 し 入 れがなされたにもかかわらず 日 本 政 府 が 協 議 に 応 じず 協 議 をさらに 申 し 入 れても 事 態 を 打 開 する 合 理 的 な 見 込 みがないのであれば 事 態 は 第 3 条 2 項 の 仲 裁 の 段 階 に 移 行 することになる 合 理 的 な 見 込 みがあるかどうかは 協 議 の 申 し 入 れの 回 数 だけ でなく 日 本 政 府 がとってきている 態 度 法 解 釈 や 韓 国 政 府 からの 申 し 入 れをどのように 拒 否 して いるかといった 事 柄 を 総 合 的 に 考 慮 して 判 ずるべきだが これまでの 経 緯 や 日 本 国 内 の 政 治 情 勢 等 からして 日 本 政 府 が 協 議 に 応 じる 見 込 みは 控 え 目 にいっても 希 薄 というしかない そうなると 仲 裁 手 続 きへの 移 行 ということになるのだが 仲 裁 が 始 まるには 委 員 が 任 命 されなけれ ばならない 韓 国 政 府 が 第 3 条 2 項 に 基 づいて 紛 争 の 仲 裁 を 要 請 する 公 文 を 作 成 しこれを 日 本 政 府 に 手 交 ( 送 付 )した 場 合 に 日 本 政 府 が 仲 裁 委 員 を 任 命 しないのであれば 協 定 第 3 条 3 項 により 別 の 方 式 によって 仲 裁 委 員 会 が 組 織 されることになる この 段 階 にいたってもなお 仲 裁 委 員 会 設 置 のための 行 動 を 日 本 政 府 が 起 こさないということになると その 設 置 は 不 可 能 というしかない 3. 協 定 違 反 の 法 的 帰 結 日 韓 請 求 権 協 定 は 二 国 間 条 約 なので 日 本 が 現 在 のような 対 応 を 続 けるのであれば 協 定 上 の 紛 争 解 決 メカニズムの 発 動 は 難 しくなるが 国 際 法 上 は 単 に 難 しいというだけにとどまらず 条 約 違 反 による 国 家 責 任 が 生 じることにもなる 前 述 した 理 由 により 日 韓 に 協 定 の 解 釈 実 施 をめぐる 紛 争 があることは 明 白 なので 日 本 側 には 外 交 協 議 による 解 決 をはかり さらに それができなかった 場 合 には 仲 裁 委 員 の 任 命 等 を 行 う 協 定 上 の 義 務 がある こうした 義 務 の 不 履 行 は 必 然 的 に 国 家 責 任 を 生 じさせ その 責 任 は 一 般 国 際 法 上 金 銭 賠 償 の 支 払 いや 陳 謝 等 によって 解 除 されなくては ならない 国 家 責 任 解 除 義 務 の 履 行 を 促 すために 被 害 国 ( 韓 国 )には 一 定 の 条 件 の 下 で 対 抗 措 置 をとることも 許 されている また 条 約 義 務 の 違 反 が 重 大 な 違 反 と 解 される 場 合 には 条 約 の 終 了 または 運 用 停 止 の 根 拠 としてこれを 援 用 することもできる 条 約 法 条 約 第 60 条 3 項 によれば 重 大 な 違 反 とは 条 約 その

182 168 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 ものの 否 定 に 相 当 する 程 度 の 違 反 か 条 約 の 趣 旨 目 的 の 実 現 に 不 可 欠 な 規 定 の 違 反 がある 場 合 とされるが 韓 国 司 法 機 関 のきわめて 踏 み 込 んだ 判 断 ゆえに いまや 性 奴 隷 制 以 外 にも 種 々の 問 題 が 日 韓 請 求 権 協 定 との 関 連 で 問 題 視 されうる 状 況 になっている このため 外 交 協 議 や 仲 裁 委 員 会 設 置 にかかる 手 続 的 ( 紛 争 解 決 ) 条 項 であっても 条 約 の 趣 旨 目 的 の 実 現 に 不 可 欠 な 規 定 と 判 ずることは 十 分 にありうるというべきであり そのような 解 釈 をもってすれば 重 大 な 違 反 の 援 用 もけっして 不 可 能 ではなく 結 果 として 日 韓 請 求 権 協 定 の 終 了 という 事 態 も 理 論 的 には 排 除 されない ことになる しかし 重 大 な 違 反 があったとしても 条 約 を 必 ず 終 了 させなければならないわけではない 日 韓 関 係 の 重 要 な 法 的 柱 の 一 つであるこの 協 定 を 合 意 によらずして 終 了 させることがどれほど 現 実 味 を もつのかは 軽 々に 判 断 できるものではないが ただそうとしても 韓 国 大 法 院 の 先 鋭 的 な 判 決 が 示 唆 するように 少 なくともそうした 議 論 がなされうる 歴 史 的 段 階 あるいは 法 状 況 に 立 ち 至 っていることに は 留 意 しておくべきだろう 植 民 地 主 義 の 下 に 維 持 されてきた 暴 力 的 な 国 際 秩 序 の 変 革 を 求 める 潮 流 は 冒 頭 で 記 したとおり 世 界 各 所 で 増 幅 されてきており 東 アジアがその 例 外 であり 続 けるはず はない やや 不 透 明 なのは 韓 国 政 府 が 仲 裁 に 進 む 明 確 な 意 思 を 有 しているのかどうか である 同 国 政 府 の 側 には 日 本 政 府 を 相 手 に 仲 裁 手 続 きを 始 めることは 困 難 であるという 判 断 が 働 いているのかもし れず その 判 断 が 誤 っているとも 断 じえないが しかし 韓 国 もまた 日 韓 請 求 協 定 の 締 約 国 としてこの 協 定 の 規 定 を 誠 実 に 履 行 する 義 務 を 負 っていることを 忘 れてはならない 日 韓 両 国 がともに 協 定 上 の 紛 争 解 決 メカニズムを 疎 外 するような 事 態 が 生 じるのであれば この 協 定 を 存 続 させる 意 味 が 根 本 的 に 疑 われることになる くわえて 韓 国 にあって 日 韓 請 求 権 協 定 の 不 遵 守 は 憲 法 裁 判 所 の 判 示 に 背 馳 するものとして 重 大 な 国 内 法 上 の 問 題 を 生 じさせることにもなりかねない 4. 仲 裁 裁 判 の 意 義 と 経 験 国 際 法 は 国 際 紛 争 の 平 和 的 解 決 を 求 める 一 般 的 な 義 務 を 各 国 に 課 している 平 和 的 解 決 の 手 段 は 多 岐 にわたるが 便 宜 上 大 きくは 非 裁 判 手 続 きと 裁 判 手 続 きの2 種 類 に 分 類 することができ る 紛 争 当 事 国 がそのつど 合 意 により 法 廷 を 設 置 する 仲 裁 裁 判 は 常 設 の 法 廷 を 有 する 司 法 裁 判 と ともに 後 者 の 類 型 に 属 する 仲 裁 も 裁 判 であることにはかわりなく その 判 決 には 法 的 拘 束 力 が 伴 う 近 代 の 仲 裁 裁 判 は18 世 紀 末 以 降 見 られるようになり 1899 年 には 常 設 仲 裁 裁 判 所 が 設 置 さ れ 1958 年 には 仲 裁 裁 判 手 続 モデル 規 則 も 整 備 されている 現 在 もとりわけ 領 域 紛 争 や 経 済 紛 争 にあってかなり 利 用 されているのが 実 情 である 日 韓 請 求 権 協 定 のように 条 約 において 仲 裁 の 設 置 を 規 定 することも 多 く 人 権 条 約 の 紛 争 解 決 条 項 にもまず 例 外 なく 仲 裁 に 関 する 規 定 がおかれている 日 本 はこれまでに3 件 の 仲 裁 裁 判 を 経 験 してきた 1875 年 のマリア ルース 号 事 件 ( 対 ペ ルー 仲 裁 人 はロシア 皇 帝 日 本 勝 訴 ) 1905 年 の 家 屋 税 事 件 ( 対 英 仏 独 仲 裁 人 はスウェー デン フランス 日 本 人 の3 名 日 本 敗 訴 ) そして2000 年 のみなみまぐろ 事 件 ( 対 豪 ニュージー

183 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 169 ランド 仲 裁 人 は 米 豪 比 日 ニュージーランド 人 の5 名 日 本 勝 訴 )である 家 屋 税 事 件 で の 敗 訴 をきっかけに 日 本 はしばらく 国 際 裁 判 から 距 離 を 置 くようになったが 近 年 はそうした 傾 向 が 薄 れ むしろ 国 際 裁 判 を 積 極 的 に 活 用 して 紛 争 の 処 理 にあたろうとする 姿 勢 が 見 られる 外 務 官 僚 や 国 際 法 学 者 らの 間 で 国 際 裁 判 への 関 心 は 確 実 に 高 まっている もとより 仲 裁 とはいえ 判 決 には 拘 束 力 が 伴 うことから この 手 続 きを 利 用 することには 相 応 の( 敗 訴 の)リスクが 伴 う また 判 決 が 得 られた 場 合 にはそれによって 紛 争 の 処 理 は 促 進 されるだろう が 真 の 解 決 がもたらされるかどうかは 別 次 元 の 問 題 である 仲 裁 裁 判 であれ 司 法 裁 判 であれ 裁 判 という 方 式 が 紛 争 の 解 決 にとって 最 も 優 れた 仕 組 みであるという 保 証 はなく むしろ 交 渉 ( 協 議 )を 通 じた 息 の 長 い 取 り 組 みがより 大 きな 成 果 を 生 み 出 すことも 否 定 しさるわけにはいかない 5. 国 際 司 法 裁 判 所 へのアクセス1~ 勧 告 的 意 見 日 本 政 府 が 仲 裁 はもとより 協 議 にすら 応 じない 現 下 の 事 態 は 日 韓 請 求 権 協 定 の 誠 実 な 履 行 を 求 める 国 際 法 の 要 請 に 反 するものというしかない 協 定 違 反 に 伴 う 国 際 法 上 の 帰 結 については 既 に 述 べたとおりだが 実 務 の 立 場 からは 協 定 の 予 定 している 紛 争 解 決 メカニズムに 則 った 行 動 を 日 本 政 府 に 促 す 制 度 的 仕 組 みが 別 途 ないのかが 問 われることにもなろう この 観 点 から 国 連 の 主 要 機 関 である 国 際 司 法 裁 判 所 の 利 用 可 能 性 について 検 討 する 必 要 がある まず 国 際 司 法 裁 判 所 に 勧 告 的 意 見 を 求 めるというやり 方 がありうる 勧 告 的 意 見 を 要 請 できる のは 国 連 総 会 安 保 理 事 会 と 総 会 の 許 可 を 得 たその 他 の 国 連 機 関 専 門 機 関 である( 国 連 憲 章 第 96 条 ) 総 会 と 安 保 理 は いかなる 法 律 問 題 についても 意 見 を 求 めることができる 法 律 問 題 とは 法 的 用 語 で 表 現 され 国 際 法 上 の 問 題 を 提 起 するもの (1975 年 西 サハラ 事 件 )と 同 裁 判 所 自 身 によって 定 義 されており また 勧 告 的 意 見 に 随 伴 する 政 治 的 動 機 政 治 的 影 響 は 法 律 問 題 としての 性 格 を 奪 うことはないというのが 同 裁 判 所 の 一 貫 した 立 場 である 勧 告 的 意 見 の 要 請 に 応 ずるかどうかは 裁 判 所 の 裁 量 ではあるものの 国 連 の 主 要 な 司 法 機 関 として そうした 要 請 が あった 場 合 には 原 則 として 拒 否 すべきでない と 同 裁 判 所 はいう 法 的 拘 束 力 ( 既 判 力 )はない ものの 勧 告 的 意 見 には 判 決 に 匹 敵 する 重 みと 権 威 が 備 わっている 日 韓 請 求 権 協 定 に 関 連 するものとしてまっさきに 想 起 されるのは 1950 年 に 平 和 条 約 解 釈 事 件 に 際 して 国 際 司 法 裁 判 所 が 示 した 勧 告 的 意 見 であろう 1947 年 に 締 結 された 平 和 条 約 の 締 約 国 で あったブルガリア ハンガリー ルーマニアにおいて 同 条 約 に 違 反 する 人 権 基 本 的 自 由 の 侵 害 があるとして 連 合 国 の 英 米 はこれを 同 条 約 に 定 める 委 員 会 の 紛 争 解 決 手 続 きに 付 託 するよう 求 め た しかし 東 欧 3カ 国 は 事 実 無 根 であるとして 委 員 の 任 命 を 拒 否 した この 事 態 を 前 に 国 連 総 会 は 国 際 司 法 裁 判 所 の 勧 告 的 意 見 を 求 めることにした 諮 問 されたのは 次 の4 点 である 1 上 記 3カ 国 と 連 合 国 との 間 に 紛 争 解 決 条 項 が 適 用 される 紛 争 は 存 在 するか 2 紛 争 が 存 在 する 場 合 に 上 記 3カ 国 は 条 約 委 員 会 への 委 員 任 命 を 含 めて 紛 争

184 170 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 解 決 条 項 を 実 施 する 義 務 があるか 3 義 務 があるとして 30 日 以 内 に 関 係 国 が 委 員 を 任 命 しない 場 合 国 連 事 務 総 長 は 第 三 の 委 員 を 任 命 できるか 4それによって 設 置 された 条 約 委 員 会 は 拘 束 力 ある 決 定 をなしうるか 国 際 司 法 裁 判 所 は 1について 紛 争 は 客 観 的 に 決 定 されるものであり 本 件 にあっては 条 約 の 履 行 をめぐる 明 確 な 対 立 があるので 紛 争 は 存 在 すると 判 断 し 2についても 一 方 の 当 事 国 から 紛 争 の 付 託 が 要 請 されたのに 他 方 の 当 事 国 に 協 力 義 務 がないとすれば 条 約 の 定 める 解 決 方 法 は 無 意 味 になってしまうので 上 記 3カ 国 には 実 施 義 務 があると 回 答 した 3については 条 約 は 事 務 総 長 にそのような 権 限 を 認 めていない よって4についても 回 答 は 不 要 という 判 断 であった な お 勧 告 的 意 見 は 紛 争 当 事 国 の 同 意 を 得 ることなく 与 えられた 日 韓 請 求 権 協 定 をめぐる 事 態 に 非 常 に 似 通 っていることがわかる 日 韓 間 の 協 定 についても 平 和 条 約 解 釈 事 件 にならって 紛 争 が 存 在 するか 存 在 するとして 紛 争 解 決 手 続 きを 実 施 する 義 務 が あるか その 義 務 が 履 行 されなかった 場 合 にはどのような 措 置 がとられるべきか といった 内 容 の 諮 問 を 総 会 が 行 うことが 考 えられないわけではない しかし こうした 意 見 要 請 を 行 うには それを 可 能 にする 政 治 的 条 件 を 作 り 上 げる 必 要 がある ( 意 見 要 請 には その 旨 の 決 議 を 採 択 しなければなら ない ) 平 和 条 約 事 件 の 場 合 には 東 欧 諸 国 におけるカトリック 高 僧 への 刑 事 罰 の 賦 課 という 衝 撃 的 な 事 件 の 発 生 と 東 西 冷 戦 下 にあって 自 由 主 義 陣 営 が 国 連 総 会 で 多 数 を 占 めていたという 事 情 があった ことが 意 見 要 請 の 強 い 動 力 となっていた いずれにせよ 意 見 を 要 請 する 政 治 的 意 義 が 国 連 内 で 広 く 共 有 されることが 不 可 欠 である 勧 告 的 意 見 の 要 請 は 国 連 の 専 門 機 関 である 国 際 労 働 機 関 も 総 会 の 許 可 を 得 ていることか ら これを 行 うことができる ただし 総 会 安 保 理 と 違 って その 活 動 の 範 囲 内 において 生 ずる 法 律 問 題 に 限 定 される( 国 連 憲 章 第 96 条 2 項 ) 国 際 労 働 機 関 はこれまで 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 を 強 制 労 働 条 約 履 行 の 観 点 から 何 度 となく 扱 ってきてはいるとはいえ 諮 問 の 主 題 が 日 韓 請 求 権 協 定 の 解 釈 実 施 にかかわるものとなると それをいかに その 活 動 の 範 囲 内 において 生 ずる 法 律 問 題 として 再 定 式 化 しうるかが 問 われることになる ちなみに 2012 年 末 日 までの26 件 に 及 ぶ 勧 告 的 意 見 要 請 の 過 半 (15 件 )は 国 連 総 会 によって 行 われており 国 際 労 働 機 関 による 勧 告 的 意 見 の 要 請 は1 件 もない 6. 国 際 司 法 裁 判 所 へのアクセス2~ 訴 えの 提 起 国 際 司 法 裁 判 所 は 裁 判 所 として 訴 えを 受 理 し 審 理 し 判 決 を 与 える 権 限 ももちろん 有 して いる こうした 争 訟 事 件 において 当 事 者 能 力 を 有 するのは 国 のみである 国 は 国 際 司 法 裁 判 所 に 対 して 国 際 法 違 反 の 宣 言 や 違 法 状 態 の 治 癒 のため 具 体 的 な 措 置 を 命 ずるよう 申 し 立 てることがで きる 勧 告 的 意 見 と 違 って 判 決 には 拘 束 力 ( 既 判 力 )が 伴 う

185 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 171 国 は 国 際 司 法 裁 判 所 において 当 事 者 能 力 を 認 められるものの しかし 実 際 に 裁 判 を 受 けることが できるのは 同 裁 判 所 の 管 轄 権 を 受 諾 している 国 に 限 定 される 国 際 司 法 裁 判 所 の 裁 判 管 轄 権 は 当 事 国 の 同 意 に 基 づいており 同 意 なくして 同 裁 判 所 の 裁 判 を 受 けることはない 国 際 司 法 裁 判 所 の 裁 判 管 轄 権 を 発 生 させる 国 の 同 意 は 次 の4つの 方 式 のいずれかによって 得 られる 第 1は 当 事 国 同 士 が 特 別 の 合 意 をして 国 際 司 法 裁 判 所 に 紛 争 を 付 託 する 方 式 である こ の 場 合 裁 判 管 轄 権 の 発 生 は 截 然 としている 第 2は 紛 争 当 事 国 の 一 が 一 方 的 に 訴 えを 提 起 し た 後 に 相 手 方 がこれに 自 発 的 に 応 ずるやり 方 であり 応 訴 管 轄 と 呼 ばれるものである 奇 策 ではある が こうした 形 で 裁 判 管 轄 権 が 生 ずることは 国 際 司 法 裁 判 所 の 先 例 でもはっきりと 確 認 されている 第 3は 将 来 発 生 する 一 定 の 紛 争 を 国 際 司 法 裁 判 所 の 裁 判 で 処 理 することを 予 め 条 約 を 通 じて 約 束 する 方 式 である 条 約 全 体 がそのような 内 容 のものである 場 合 ( 裁 判 条 約 )と 人 権 条 約 や 環 境 条 約 のような 通 常 の 条 約 の 中 に 特 別 に 裁 判 条 項 が 挿 入 される 場 合 とがある 第 4は 国 際 司 法 裁 判 所 規 程 第 36 条 2 項 ( 選 択 条 項 と 呼 ばれる )に 従 って 同 一 の 義 務 を 受 諾 する 他 の 国 との 間 で 将 来 発 生 する 法 律 的 紛 争 について 国 際 司 法 裁 判 所 の 管 轄 権 を 義 務 的 に 引 き 受 ける 方 式 である 選 択 条 項 受 諾 宣 言 をしておくと 同 じ 受 諾 国 をいつでも 訴 えることができるが 逆 にいつでも 訴 えられ ることにもなる 日 本 は 選 択 条 項 を 受 諾 しているが(1958 年 2007 年 ) 韓 国 は 選 択 条 項 受 諾 宣 言 を 行 って いない このため 少 なくとも 現 時 点 では 第 4の 方 式 を 利 用 することはできない どのような 請 求 趣 旨 の 裁 判 を 国 際 司 法 裁 判 所 に 求 めるかにもよるが 国 際 司 法 裁 判 所 への 付 託 を 可 能 にするものがあると すれば おそらく 裁 判 条 項 の 利 用 がいくぶんか 現 実 的 かもしれない 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 は 女 性 差 別 撤 廃 条 約 や 拷 問 禁 止 条 約 の 文 脈 でも 問 題 視 されてきており 日 本 の 定 期 報 告 審 査 の 際 には 何 度 となく 懸 念 勧 告 の 対 象 になっている 両 条 約 には 裁 判 条 項 が 挿 入 されており 日 韓 両 国 ともこれに 特 段 の 留 保 を 付 していない 日 韓 請 求 権 協 定 の 解 釈 実 施 の 問 題 をこうした 人 権 条 約 の 解 釈 適 用 を めぐる 問 題 として 再 定 式 化 し それを 当 該 条 約 にもとづく 紛 争 解 決 メカニズムに 付 託 するというやり 方 はありえるのではないか このメカニズムは 交 渉 と 仲 裁 を 前 段 階 で 求 め それでうまくいかない 場 合 に 国 際 司 法 裁 判 所 へ の 訴 えの 道 を 開 く 最 近 も 拷 問 禁 止 条 約 の 解 釈 適 用 をめぐる 紛 争 が 国 際 司 法 裁 判 所 で 審 理 され ており( 前 掲 ベルギー 対 セネガル 事 件 ) けっして 現 実 味 のないことではない もっとも あくまで 関 連 人 権 条 約 の 解 釈 適 用 をめぐる 紛 争 として 争 わなくてはならないという 限 界 があり また 国 際 司 法 裁 判 所 に 付 託 するには 当 該 条 約 の 定 めに 基 づき 交 渉 から 仲 裁 への 手 続 きを 改 めて 慎 重 に 踏 んでいか ねばならない( 国 際 司 法 裁 判 所 コンゴ 対 ルワンダ 事 件 2002 年 7 月 10 日 命 令 )ことはいうまでもな い なお 拷 問 禁 止 条 約 は 第 21 条 で 拷 問 禁 止 委 員 会 への 国 家 通 報 手 続 きについて 定 めている が 日 本 も 韓 国 もともにこの 手 続 きを 受 諾 しているので その 利 用 可 能 性 も 排 除 されるわけではない ( 国 家 間 通 報 は 条 約 機 関 に 対 して 行 うものであって 裁 判 ではなく あっせん 調 停 の 性 格 を 有 す る)

186 172 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 7. 国 際 社 会 の 規 範 的 潮 流 仲 裁 裁 判 であれ 司 法 裁 判 であれ 勧 告 的 意 見 であれ 日 韓 請 求 権 協 定 が 日 本 軍 性 奴 隷 制 をは じめとする 重 大 な 国 際 法 違 反 に 関 する 請 求 権 問 題 を 完 全 かつ 最 終 的 に 解 決 したのかを 判 断 するにあ たり その 規 準 準 則 となるのは 国 際 法 ( 条 約 慣 習 法 法 の 一 般 原 則 など)である 司 法 判 断 は 判 断 権 者 の 個 人 的 な 世 界 観 を 投 影 しつつ それ 以 上 に 国 際 的 な 規 範 環 境 の 影 響 を 受 ける 国 際 秩 序 をめぐる 規 範 的 潮 流 を 踏 まえて 判 断 が 下 されるということである 冒 頭 で 記 したように 国 際 法 にあっても 記 憶 の 再 活 性 化 が 深 度 を 増 していることから 現 在 の 規 範 環 境 は これまでのようにもっぱら 先 進 工 業 国 男 性 エリートの 支 配 的 価 値 観 のみをもって 問 題 の 処 理 をはかることを 可 能 にするものではなくなっている 規 範 的 潮 流 の 現 状 を 単 純 すぎるとのそしりを 甘 受 しつつ 個 人 と 国 家 を 軸 に 図 式 化 すると 国 際 社 会 はいま 主 権 国 家 中 心 の 水 平 的 秩 序 を 固 持 し ようとする 力 と 人 権 に 代 表 される 基 本 的 価 値 をもって 垂 直 的 な 共 同 体 を 構 築 しようとする 力 との 衝 突 局 面 にある 不 均 衡 な 国 際 社 会 の 構 造 や 政 治 力 学 を 踏 まえるなら 前 者 が 悪 ( 旧 弊 ) 後 者 が 善 ( 進 歩 ) などと 単 純 に 色 分 けすることは 厳 に 慎 むべきであり 個 別 具 体 的 な 事 情 を 踏 ま えてその 評 価 を 丁 寧 に 重 ねていくべきことはいうまでもないが こと 過 去 の 不 正 義 をめぐる 文 脈 にあっ て これを 法 の 問 題 として 前 景 化 させるには 後 者 の 規 範 的 潮 流 の 助 力 を 欠 かすことはできない ヨーロッパでは ドイツ 軍 による 第 二 次 世 界 大 戦 期 の 強 制 連 行 強 制 労 働 虐 殺 等 の 被 害 者 が 正 義 の 回 復 を 司 法 に 求 め 出 る 動 きが 顕 在 化 し ギリシアとイタリアの 国 内 裁 判 所 ( 最 高 次 の 司 法 機 関 を 含 む )においてドイツの 行 為 の 違 法 性 が 認 定 され 被 害 者 に 対 する 損 害 賠 償 の 支 払 いが 命 じられるまでになっている 人 間 の 尊 厳 を 深 刻 に 毀 損 する 戦 争 犯 罪 は 国 際 公 序 に 反 する 重 大 な 国 際 法 違 反 にほかならず それゆえ 被 害 者 への 賠 償 は 国 際 社 会 全 体 が 共 有 する 基 本 的 価 値 ( 国 際 公 序 )を 回 復 し 保 護 することにほかならない という 骨 太 の 認 識 がそうした 司 法 判 断 の 基 調 をなしてい る こうした 司 法 判 断 は 人 間 中 心 の 世 界 秩 序 に 資 するものと 評 することができるが 他 方 でドイツとい う 主 権 国 家 が 他 国 (ギリシアとイタリア)の 国 内 裁 判 所 で 裁 かれたことから 主 権 平 等 にもとづく 従 来 の 国 際 秩 序 の 在 り 方 に 反 するのではないかという 批 判 も 強 く この 問 題 は 結 局 ドイツによって 国 際 司 法 裁 判 所 に 持 ち 出 されることになった イタリアによる 国 家 免 除 ( 主 権 国 家 は 他 国 で 裁 判 にかけられな いことを 保 障 する 国 際 法 規 ) 違 反 がその 直 接 の 根 拠 となった この 訴 訟 にはギリシアも 第 三 国 として 参 加 した 裁 判 権 免 除 事 件 として 知 られるこの 事 件 の 判 決 は 2012 年 2 月 3 日 に 下 された 国 際 司 法 裁 判 所 は 国 家 免 除 の 法 理 を 尊 重 して ドイツの 主 張 に 軍 配 をあげた (i) 問 題 と なった 違 法 行 為 が 行 われた 国 (この 場 合 は ギリシアとイタリア)で 裁 判 が 行 われる 場 合 であって も 軍 隊 の 行 為 については 国 家 免 除 が 適 用 される (ii) 重 大 な 国 際 人 権 法 人 道 法 違 反 の 場 合 で あっても 国 家 免 除 は 適 用 される (iii) 戦 後 処 理 の 実 態 を 見 るに 被 害 者 個 人 への 完 全 な 賠 償 支 払 い を 求 める 強 行 規 範 が 成 立 しているとはいえない といった 消 極 的 な 判 示 が

187 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 173 判 決 文 を 彩 っている この 判 決 は 国 際 法 の 現 状 (の 少 なくとも 一 断 面 )を 反 映 したものとはい え 垂 直 的 な 共 同 体 秩 序 の 構 築 を 進 める 国 際 法 の 発 展 に 水 を 差 す 司 法 判 断 として 少 なからぬ 失 望 をかっ た 国 際 司 法 裁 判 所 には 驚 くほど 先 鋭 的 な 感 覚 をもった 法 律 家 も 含 まれているが その 司 法 的 営 みは 総 じて 実 証 主 義 的 で 保 守 的 な 姿 勢 を 基 調 に 保 ち 続 けていることは 否 めない 伝 統 的 な 国 際 秩 序 の 維 持 に 資 する 役 割 を 国 際 裁 判 が 担 う 局 面 は 紛 争 の 主 題 がその 核 心 に 近 づくほどに 明 瞭 に 現 われ 出 るものなのかもしれない とはいえ その 一 方 で 国 際 司 法 裁 判 所 は 主 権 免 除 はあくまで 手 続 きレベルの 問 題 であり 実 体 的 レベルでの 違 法 性 および 責 任 の 問 題 とは 別 次 元 の 判 断 であることを 何 度 とな く 強 調 している その 背 景 には ドイツ 軍 の 行 為 が 判 決 文 の 表 現 を 用 いるなら 人 道 の 基 本 的 考 慮 を 完 全 にないがしろにしたものとしか 評 しえない (パラグラフ52)という 認 識 があり ま た 賠 償 されるべき 者 に 賠 償 がなされていないことは 驚 きであり 遺 憾 である (パラグラフ99)と いうまっとうな 評 価 があったことも 疑 いえない それゆえなのか 国 際 司 法 裁 判 所 は まるで 良 心 の 呵 責 を 吐 露 するかのように あるいは 自 らの 判 断 を 弁 明 するかのように こう 言 葉 を 継 いでもいる 結 論 に 至 るにあたり 当 法 廷 は 国 際 法 に 従 ったドイツの 裁 判 権 免 除 が 関 係 イタリア 国 民 の 司 法 的 救 済 を 妨 げてしまうことを 認 識 していないわけ ではない / 当 法 廷 は イタリア 人 被 軍 事 収 容 者 の 処 遇 から 生 ずる 請 求 が 問 題 の 解 決 を 目 的 とし た 関 係 両 国 間 のさらなる 交 渉 の 主 題 となりうるものと 思 料 する (パラグラフ104) だがいかに 言 葉 を 重 ねようとも 裁 判 権 免 除 事 件 における 国 際 司 法 裁 判 所 の 判 断 は 国 家 間 秩 序 の 狭 間 に 漏 れ 落 ちた 人 間 たちの 裂 帛 の 声 を 国 際 法 の 名 の 下 に 封 じ 込 める 結 果 をもたらしたことには 変 わりない このように 国 際 司 法 判 断 が 常 に 人 権 人 道 を 実 現 する 麗 しきものになるとの 保 証 はな い むしろ 主 権 国 家 の 伝 統 的 利 益 を 守 護 することに 向 けられることが 依 然 として 大 いにありうることに 留 意 しておくべきである しかし 同 時 に この 事 件 は 国 際 司 法 裁 判 所 自 身 が 繰 り 返 し 強 調 したよう に あくまで 国 家 免 除 という 手 続 規 則 の 適 用 にかかわっていたにすぎないことも 看 過 してはならない この 事 件 においてイタリアは 重 大 な 犯 罪 行 為 についての 個 人 請 求 権 放 棄 はジュネーヴ 条 約 違 反 として 違 法 であり また 平 和 条 約 が 締 結 された1947 年 の 時 点 で 重 大 な 犯 罪 行 為 はまだ 明 らか になっていなかったのでそもそも 放 棄 の 対 象 にはなりえないという 主 張 を 展 開 した それに 対 してドイツ は 個 人 請 求 権 を 認 めてしまうと 平 和 条 約 等 によって 構 築 した 戦 後 秩 序 全 体 が 動 揺 してしまう という 懸 念 を 表 明 した 両 国 の 主 張 の 対 立 は 日 本 国 内 における 戦 後 補 償 裁 判 での 主 張 の 対 立 そのもの でもあった こうした 対 立 する 主 張 について 国 際 司 法 裁 判 所 はなんら 確 定 的 な 判 断 を 示 したわけではない 国 家 は 他 国 の 裁 判 所 で 裁 かれることはないという 手 続 規 則 ( 国 家 免 除 の 法 理 )が 本 件 の 事 案 にも 適 用 されるということが 実 証 主 義 的 かつ 保 守 的 な 基 調 の 下 に 確 認 されたにすぎない それどころ か 国 際 司 法 裁 判 所 の 判 決 には ドイツ 軍 の 醜 悪 な 行 為 を 前 に 手 続 規 則 に 則 って 消 極 判 断 を 示 さざるをえないことへの 後 ろめたさすら 揺 曳 している

188 174 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 8. 日 韓 請 求 権 協 定 解 釈 の 理 路 日 韓 請 求 権 協 定 は 条 約 である 以 上 当 然 ながら 国 際 法 の 規 則 に 従 ってこれを 解 釈 しなくては ならない 1969 年 の 条 約 法 に 関 するウィーン 条 約 第 条 にその 規 則 が 明 文 で 示 されている (この 部 分 は 1969 年 に 先 だって 古 くから 通 用 していた 慣 習 法 規 則 を 成 文 化 したものなので 日 韓 請 求 権 協 定 の 解 釈 に 際 しても 適 用 がある) 重 要 な 要 素 をいくつか 摘 出 すれば 次 のとおりであ る 条 約 は 文 脈 によりかつ 趣 旨 及 び 目 的 に 照 らして 与 えられる 用 語 の 通 常 の 意 味 に 従 い 誠 実 に 解 釈 するものとする ( 第 31 条 1 項 ) 文 脈 には 条 約 の 締 結 に 関 連 してすべての 当 事 国 の 間 でされた 条 約 の 関 係 合 意 を 含 める( 同 条 2 項 ) 条 文 の 意 味 を 確 認 または 決 定 するため 条 約 の 準 備 作 業 および 条 約 の 締 結 の 際 の 事 情 に 依 拠 することもできる( 第 32 条 ) 日 韓 協 定 締 結 にい たる 過 程 での 両 国 の 合 意 や 議 論 の 内 容 は こうした 規 則 に 引 き 付 けて 解 釈 のために 活 かしていくこ とができる 韓 国 憲 法 裁 判 所 判 決 が 伝 えるように 2005 年 8 月 26 日 に 韓 国 外 交 通 商 部 が 日 韓 会 談 関 連 外 交 文 書 を 全 面 公 開 した 際 に 民 官 共 同 委 員 会 は [ 日 韓 請 求 権 ] 協 定 は サンフランシスコ 条 約 第 4 条 を 根 拠 とし 韓 日 両 国 間 の 財 政 的 民 事 的 債 権 債 務 関 係 を 解 決 するためのもの であって 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 等 のような 日 本 政 府 等 国 家 権 力 が 関 与 した 反 人 道 的 不 法 行 為 に 対 しては この 事 件 の 協 定 によって 解 決 したとは 見 られない という 立 場 を 表 明 しているが こ うした 外 交 文 書 の 全 面 公 開 は 日 韓 請 求 権 協 定 を 適 正 に 解 釈 するために 欠 かせぬ 前 提 条 件 にほか ならない( 憲 法 裁 決 定 については 李 洋 秀 岡 田 卓 巳 訳 を 引 用 ) 条 約 を 解 釈 する 際 には 当 事 国 の 間 の 関 係 において 適 用 される 国 際 法 の 関 連 規 則 も 文 脈 と 並 んで 考 慮 されることになっている( 条 約 法 条 約 第 31 条 3 項 (c)) 関 連 規 則 との 関 係 でとりわ け 重 要 なのは 条 約 は 解 釈 の 時 点 で 有 効 な 国 際 法 体 系 に 基 づいて 解 釈 されなければならないという 原 則 である 国 際 文 書 は 解 釈 の 時 点 で 有 効 な 法 体 系 全 体 の 枠 内 で 解 釈 され 適 用 されなけれ ばならない (1971 年 ナミビア 事 件 勧 告 的 意 見 ) 日 韓 請 求 権 協 定 は1965 年 に 締 結 されたものではあるものの この 協 定 の 解 釈 はいま 行 われるも のなので いまの 時 点 で 日 韓 両 国 にとって 有 効 な 国 際 法 規 則 に 照 らして 解 釈 されなければならない わけである 言 い 換 えれば 日 韓 請 求 権 協 定 の 解 釈 は 現 在 の 国 際 社 会 の 規 範 的 潮 流 を 踏 まえたも のでもなくてはならない とりわけ 日 韓 両 国 が 拘 束 されている 国 連 憲 章 国 際 人 権 諸 条 約 さ らに 国 際 人 道 法 諸 条 約 との 両 立 性 が 十 分 に 考 慮 される 必 要 がある 実 際 のところ 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 は1990 年 代 半 ば 以 降 多 くの 国 際 人 権 機 関 NGO 各 国 議 会 等 で 懸 念 の 対 象 になり 解 決 のために 必 要 な 手 立 てをとるよう 勧 告 が 発 せられてきている この 問 題 は 男 性 支 配 エリート 主 導 の 古 典 的 な 戦 後 処 理 の 枠 組 みの 下 で 増 殖 してきた 法 論 理 のみによってではなく むしろ 女 性 に 対 する 暴 力 の 撤 廃 人 種 植 民 地 主 義 の 撲 滅 という 長 く 強 引 に 封 じ 込 められてきた 声 価 値 を 適 切

189 植 民 地 責 任 判 決 と 韓 日 協 定 体 制 の 再 照 明 日 韓 請 求 権 協 定 と 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 175 に 汲 み 入 れようとする 現 下 の 規 範 的 潮 流 に 十 分 な 考 慮 を 払 って 処 せられるべきものである 少 なくと も 当 事 国 の 間 の 関 係 で 適 用 される 国 際 法 の 関 連 規 則 として 人 権 諸 条 約 等 の 配 慮 は 条 約 解 釈 の 作 法 として 欠 かしてはならない その 意 味 で 改 めて 想 起 しておくべきは 国 際 人 権 法 の 中 核 的 条 約 というべき 市 民 的 及 び 政 治 的 権 利 に 関 する 国 際 規 約 ( 自 由 権 規 約 )の 履 行 を 監 視 する 自 由 権 規 約 委 員 会 が 2008 年 に 日 本 の 第 5 回 定 期 報 告 審 査 の 際 に 発 した 次 の 勧 告 である 締 約 国 は 被 害 者 の 大 半 が 受 け 入 れ 可 能 で 彼 らの 尊 厳 を 回 復 させるような 方 法 で 慰 安 婦 制 度 に 対 する 法 的 な 責 任 を 認 め 率 直 に 謝 罪 し 生 存 している 加 害 者 を 訴 追 し すべての 生 存 者 の 権 利 として 適 切 な 賠 償 を 行 うために 迅 速 で 効 果 的 な 立 法 府 および 行 政 府 による 措 置 をとり 本 問 題 について 生 徒 および 一 般 の 公 衆 を 教 育 し ならびに 被 害 者 を 中 傷 しあるいは 出 来 事 を 否 定 するあらゆる 企 てについて 反 論 しおよび 制 裁 措 置 をとるべきである ( 下 線 は 筆 者 ) 日 韓 請 求 権 協 定 により 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 が( 韓 国 人 との 関 係 では) 解 決 済 みであるという 解 釈 をとる 場 合 には 自 由 権 規 約 委 員 会 のこうした 認 識 と 正 面 から 衝 突 し 日 本 による 規 約 違 反 の 状 態 が 増 幅 されてしまうことにもなりかねない そうした 事 態 を 生 じさせるような 協 定 解 釈 は 本 来 的 に 採 用 されてはならない いずれにせよ 国 際 的 な 司 法 判 断 は 国 際 司 法 裁 判 所 も 明 瞭 に 認 識 していた 垂 直 的 な 国 際 秩 序 の 構 築 を 求 める 新 しい 潮 流 をどのように 斟 酌 するかによって 逢 着 する 結 論 も 異 なったものになるので あろう もとより それは 司 法 の 領 域 にかぎらず 行 政 府 間 の 交 渉 や 研 究 活 動 の 場 においても 同 様 に 妥 当 することではある 9 東 アジアの 未 来 へ 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 は きわめて 残 念 なことに 近 年 は 竹 島 / 独 島 の 領 有 をめぐる 問 題 と 連 結 し て 語 られることが 増 えている だが 領 土 問 題 は 放 置 することが 関 係 国 ( 市 民 )にとって 得 策 になる こともあり 竹 島 / 独 島 についてもその 帰 属 を 明 確 にすることにどれほどの 意 味 があるのかはよくよく 考 えてみるべきことである 領 有 を 明 確 にせずとも 天 然 資 源 を 共 に 享 受 することは 十 分 に 可 能 であり 東 アジアに 生 きる 人 間 の 立 場 からすれば そうした 方 途 をさぐるほうがよほど 未 来 志 向 的 であるこ とはいうまでもない 他 方 で 性 奴 隷 制 問 題 は 放 置 しておけばよいというわけにはとうていかない 切 迫 した 時 間 との 闘 いを 続 ける 人 間 の 尊 厳 がそこにかかっていることは 改 めて 言 挙 げするまでもないが 同 時 に 女 性 に 対 する 暴 力 植 民 地 主 義 人 種 主 義 などにまみれた 社 会 を 根 底 から 変 革 していくうえで この 問 題 は 文 字 通 り 避 けてとおるわけにはいかないのである そうした 社 会 変 革 への 営 みを 重 ねることなく 被 害 者 への 真 正 な 賠 償 reparationもありえない 金 昌 禄 が 的 確 に 評 言 するように( 日 本 軍 慰 安 婦 問 題 今 何 をなすべきか 季 刊 戦 争 責

190 176 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 任 研 究 第 79 号 (2013 年 3 月 )) 2012 年 5 月 24 日 の 韓 国 大 法 院 判 決 は 1965 年 体 制 を 崩 壊 寸 前 にまで 導 く 驚 くほど 踏 み 込 んだ 内 容 のものであった 日 本 の 植 民 地 支 配 を 韓 国 憲 法 に 照 らして 不 法 な 強 占 と 明 言 したうえで 日 本 の 国 家 権 力 が 関 与 した 反 人 道 的 不 法 行 為 や 植 民 地 支 配 に 直 結 した 不 法 行 為 に 因 る 損 害 賠 償 請 求 権 が 請 求 権 協 定 の 適 用 対 象 に 含 まれたと 見 るの は 難 しい 点 等 に 照 らしてみれば 原 告 らの 損 害 賠 償 請 求 権 に 対 しては 請 求 権 協 定 で 個 人 請 求 権 が 消 滅 しなかったのは 勿 論 のこと 大 韓 民 国 の 外 交 保 護 権 も 放 棄 されなかったとみるのが 相 当 である とまで 述 べている だが 大 法 院 判 決 はけっして 弧 絶 した 法 事 象 なのではない イタリアやギリシアの 司 法 判 断 にも 現 われ 出 ているように 世 界 の 各 所 において 多 くの 過 去 が 私 たちの 眼 前 に 到 来 している 21 世 紀 を< 再 びの19 世 紀 >ではなく 20 世 紀 の 次 の 世 紀 に 真 にふさわしいものにするために 過 去 を 召 喚 す る 潮 流 がそこかしこで 顕 現 している 植 民 地 主 義 を 克 服 せずして21 世 紀 はありえない という 思 潮 の 広 がりである 韓 国 大 法 院 の 判 決 は いずれの 国 の 裁 判 所 であってもそれを 避 けえないようにナショ ナルな 価 値 を 少 なからず 背 負 っているとはいえ しかしその 一 方 にあってそこに 粛 然 と 映 し 出 されてい るのは 20 世 紀 の 次 に 訪 れる 時 代 を 切 り 拓 くために 必 要 とされる 普 遍 的 な 法 認 識 であり 願 いにもほ かならない 日 本 政 府 は こうしたグローバルな 法 の 潮 流 を 踏 まえ 不 条 理 きわまる 重 大 な 不 正 義 を 正 す 協 議 仲 裁 に 真 摯 に 応 じなくてはならない 協 議 仲 裁 に 応 じることは 裁 量 などではなく 日 韓 請 求 協 定 を 通 じて 自 ら 引 き 受 けた 国 際 法 上 の 義 務 であることを 忘 れてもらっては 困 る そして 1990 年 代 に 始 まった 戦 後 補 償 裁 判 がおしなべてそうであったように 日 本 軍 性 奴 隷 制 問 題 も 植 民 地 支 配 の 問 題 をその 後 背 に 抱 えていることもしっかりと 心 に 刻 んでおくべきである 歴 史 の 問 題 としてだけでな く 法 の 問 題 としても 過 去 が 問 われ 直 す そうした 時 代 が 紛 うことなくやってきている その 認 識 を 違 え てはならない

191 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 오타 오사무 ( 太 田 修, 도시샤대학 교수)

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193 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 179 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 오타 오사무 ( 太 田 修, 도시샤대학) <목 차> 머리말 1. 해방 직후의 재일조선인의 법적 지위 2. 한일회담 전야의 양정부의 방침 (1) 한국 정부- 악질 공산분자의 강제 추방 대한민국 국민 (2) 일본정부- 사상 및 치안 문제 3. 한일 예비, 제1회담에서의 불일치 (1) 예비회담에서의 공동보고서-출입국 관리령의 재일조선인 에 대한 적용을 둘러싼 차이 (2) 공동협정안- 대한민국 국민 퇴거 강제 의 승인 4. 재일조선인의 인식과 대응-퇴거 강제 비판 맺음말 머리말 1951년 10월에 시작된 한일 국교정상화 협상(이하 한일회담)에서는 재일조선인 1) 의 법적 지위 및 처우 문제가 중요한 의제 중 하나가 되었다. 같은 해 9월에 샌프란시스코강화조약이 체결되고, 그것 이 반년 후에 발효되게 되었기 때문에 한일 양 정부는 GHQ의 중개로 한일회담을 개최하여 재일조선 인의 국적과 거주권, 그리고 생활권 문제에 대해서 검토를 시작한 것이다. 이때의 논의는 1965년에 한일 간에 체결된 일본국에 거주하는 대한민국 국민의 법적 지위 및 대우에 관한 일본국과 대한민국 간의 협정 의 출발점이 되었고, 그 과정에서 1950년대 초 한일 양 정부의 재일조선인에 대한 기본적인 정책과 인식이 드러났다. 그에 대해서 당사자인 재일조선인 측은 대체로 비판적이었다. 후술할 바와 같이, 조선민주주의인 민공화국을 지지하는 사람들은 한일회담 강제송환 반대운동을 전개하였고, 대한민국을 지지하는 1) 본고에서는 1947년부터의 조선적( 朝 鮮 籍 ), 또는 1949년 재외국민등록 이후의 한국적( 韓 國 籍 ) 그대로 일본에 계속해서 거주한 사람들을 재일조선인이라고 부르기로 한다.

194 180 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 사람들도 불만을 드러냈다. 이 보고에서는 1951년 예비회담 직전부터 1952년 제1차 회담에 있어서, 일본 정부와 한국 정부 는 재일조선인의 국적과 거주권, 그리고 생활권 문제를 어떻게 생각하고 처리하려고 하였는가를, 주 로 한국과 일본에서 새롭게 공개된 한일회담 문서를 바탕으로 검토하고자 한다. 특히 한일회담에서 의 재일조선인 법적 지위 및 처우를 둘러싼 논의는 일본의 식민지 지배가 끝나고 6년 후, 남북에 분단 정권이 수립되고 3년 후, 그리고 한국전쟁이 시작되고 1년 후에 시작되었다. 한일 양 정부의 논의 과정에서 식민지주의, 분단, 냉전 이 어떻게 투영되었는지에 대한 분석을 시도한다. 지금까지 한일회담에서의 재일조선인 법적 지위 및 처우 문제에 관한 연구가 나왔지만, 2) 이 1년 정도의 기간 에 대해 충분히 검토하였다고는 할 수 없다. 또 그러한 검토에 더하여, 당사자인 재일조선인은 그러 한 것에 대해 어떻게 인식하고 대항하고자 했었는지를 살펴보고자 한다. 1. 해방 직후의 재일조선인의 법적 지위 1945년 8월의 해방 시점에서 일본 내지 에 거주하고 있었던 조선인은 약 200만 명으로, 그 중 140만 명에서 150만 명이 1946년 4월까지 한반도로 귀환하였다고 추측되고 있다. 나머지 50만 명에 서 60만 명의 조선인들은 재산 반출에 제한이 생긴 점, 해방 직후 한반도가 정치적 경제적으로 혼란 스러웠던 점, 생활 기반이 일본에 있었던 점과 같은 이유로 일본에 머물게 되었다. 또 일단 조선으로 되돌아갔다가 살길이 막막하다거나 가족이나 친척을 만난다는 등의 이유로 다시 일본으로 건너온 사람들도 있었다. 일본을 점령한 연합군 최고사령관 최고사령부(이하 GHQ)는 이러한 조선인을 당초에는 필요할 경우는 적국민으로서 취급해도 좋다 는 조건부였다고는 할지라도, 기본적으로는 해방 인민 (Liberated peoples) 으로서 대응할 방침이었다. 그런데 1946년에 GHQ는 정식으로 수립된 조선 정 부가 조선 국민으로 승인할 때까지는 재일조선인은 일본 국적을 보유하고 있다고 간주되어야 한다고 하면서 당초의 방침을 바꾸었다. 3) 일본 정부는 해방 직후부터 해방 인민 방침과는 정반대되는 대응을 취하고 있었다. 재일조선인 2) 飛 田 雄 一, サンフランシスコ 平 和 條 約 と 在 日 朝 鮮 人 在 日 朝 鮮 人 史 硏 究 제6호(1980년 6월), 金 太 基, 在 日 韓 國 人 三 世 の 法 的 地 位 と 一 九 六 五 年 韓 日 協 定 ( 一 ) 一 橋 論 叢 제105권 제1호(1991년 1월), 金 太 基, 戰 後 日 本 政 治 と 在 日 朝 鮮 人 問 題 -SCAPの 對 在 日 朝 鮮 人 政 策 年 제6장 제2절 韓 日 會 談 と 在 日 朝 鮮 人 ( 勁 草 書 房, 1997), 도노무라 마사루, 한일회담과 재일조선인-법적지위와 처우 문제를 중심으로- 역사문제연구 No.14(2005년 6월), 고바야시 레이코, 한일회담과 재일한국인 의 법적지위 문제-퇴거강제를 중심으로-, 국민 대학교 일본학연구소 편, 외교문서 공개와 한일회담의 재조명 2 의제로 본 한일회담 (선인, 2010년 3월), 吉 澤 文 壽, 日 韓 會 談 における 在 日 韓 國 人 法 的 地 位 交 涉 - 國 籍 永 住 許 可 退 去 强 制 問 題 を 中 心 に- 朝 鮮 史 硏 究 會 論 文 集 No.49(2011년 10월). 3) 金 太 基, 앞의 책, p.257~258.

195 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 181 의 귀환 과정에 경찰을 개입시켜서 관리하고자 했을 뿐만 아니라, 1947년 5월에는 외국인등록령을 공포하고, 이를 재일조선인에게도 적용시켰다. 외국인등록령 위반으로 형벌과 퇴거강제를 부과하는 등 재일조선인을 법령을 통해 관리하는 것이 가능해진 것이다. 4) 그러나 이 시점부터 일본 정부의 재일조선인 법적 지위에 대한 해석은 재일조선인을 일본 국적 보유자라고 하면서도, 외국인으로 간주한다 는 모순된 것이었다. 예를 들면, 민족교육의 부정, 세금의 납부 등 일본 국적 보유자로서 일본의 법 질서에 복종할 것을 요구하는 반면, 외국인등록증의 휴대 의무 제시 의무 등에 위반했을 경우에는 벌칙을 부과하였다. 또, 1945년 12월의 선거법 개정으로 재일조선인의 선거권 피선거권 이 정지되었다. 이러한 모순된 해석과 대응이 1952년의 샌프란시스코강화조약 발효까지 이어지게 되었다. 1948년에 들어서서 냉전으로 인한 대립이 심화되고, 한반도에서는 남북에 분단국가가 수립되자, GHQ와 일본 정부는 재일조선인들의 생활권 보호, 인권 옹호, 민족교육 옹호 등을 위한 운동에 탄압 을 가해 나갔다. 한국전쟁의 발발은 그러한 경향을 더욱 심화시켰다. GHQ 와 일본 정부는 재일조선 인의 치안 관리를 우선하고 있었으며, 재류를 보장하고, 민족적인 권리를 인정하는 정책은 용인하지 않았던 것이다. 한편, 당사자였던 재일조선인 측은 자신들의 법적 지위와 처우에 대해서 어떻게 보고 있었을까? 도노무라 마사루( 外 村 大 )에 따르면, 재일본대한민국거류민단(이하 민단)은 모든 재일조선인이 한국 적( 韓 國 籍 )이 되었다고 주장하고 있었다. 그 근거는 1910년의 한국병합 조약 자체가 무효이므로, 일 본은 한국인에게 국적법을 적용하지 않는다, 따라서 1910년부터 1945년에 있어서도 잠재적으로는 한국적은 보유되고 있었던 것이며, 해방 후에 그것이 명확해졌다는 것이었다. 민단에 비해서 큰 영향 력을 가지고 있었던 재일본조선인연맹은 재일조선인은 독립국민이며 외국인 이라고 하였다. 조선민 주주의인민공화국 건국 후에는 이를 조국 이라고 부르게 되었다. 5) 어떻든 간에 일본의 강화조약과 는 무관하게 일본 국적을 이탈하였다는 견해였다. 또, 외국인으로서의 권리에 대해서는 재일조선인은 일본에 재류할 권리를 가지며, 그 생활을 보장 하기 위해서 일본인과 동등한 권리가 인정되어야 한다고 좌우를 막론하고 주장하고 있었다. 이러한 주장의 근저에는 재일조선인의 존재 자체가 식민지 지배의 소산이며, 따라서 일본에 다져놓은 생활 기반은 당연 지켜져야 한다는 의식이 있었다. 6) 그렇다면, 1951년 한일회담 전야의 한일 양 정부는 재일조선인의 법적 지위와 처우에 대해서 어 떻게 인식하고, 어떠한 대응을 취하고 있었을까? 4) 鄭 榮 桓, 朝 鮮 獨 立 への 隘 路 - 在 日 朝 鮮 人 の 解 放 五 年 史 ( 法 政 大 學 出 版 局, 2013년), p ) 도노무라 마사루, 앞의 논문. 6) 도노무라 마사루, 앞의 논문.

196 182 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 2. 한일회담 전야의 양정부의 방침 (1) 한국 정부- 악질 공산분자의 강제 추방 대한민국 국민 대한민국 주일대표부 공사인 김용주( 金 龍 周 )가 외무부장관에게 보낸 문서에 따르면, 1951년 6월 28일, GHQ 외교국의 설리번(W. H. Sullivan)은 주일대표부의 김용주와 비공식 회담을 갖고, 재일조 선인의 법적 지위 문제에 대해서 한국과 일본 사이에 협상을 갖도록 제안하였다. 주일대표부는 이러 한 GHQ 측의 제안에 대해서 본국 정부의 지시를 청하겠다고 하였다. 7) 같은 날 외무부와 법무부는 합동으로 재일동포의 법적 지위에 관한 회의 를 열고, 재일조선인의 법적 지위에 대해 검토하였다. 이 회의가 열린 배경에는 다음과 같은 GHQ 측의 요청이 있었다. 1951년 3월 26일에 GHQ 외교국의 시볼드(W. J. Sebald)가 주일대표부 측에 재일동포 중 일부 악 질 공산분자의 강제 추방을 요청 해 왔기 때문에, 주일대표부는 본국 정부에 한일 간에 범죄인 인도 에 관한 조약 을 체결할 것을 제안하였다. 이에 대해서 한국 정부는 악질 공산분자의 강제 추방 을 실시하기 위해서는 한일 간에 범죄인 인도에 관한 조약이 체결 되어야 하고, 그러기 위해서는 재일 한국인의 국적 문제를 확정 할 필요가 있다고 판단하고 있었다. 8) 이리하여 외무부와 법무부가 재일 조선인의 법적 지위에 관한 방침안을 책정하게 되었다. 외무부와 법무부가 합동한 방침안의 결론은 재일조선인의 법적 지위 문제를 SCAP와 교섭함으로 써, 재일동포는 모두 대한민국의 국적을 갖고 있다 는 것을 다음의 6개의 논거를 가지고 GHQ를 설득한다는 것이었다. (1) 포쓰담 宣 言 에 依 하야 이미 日 本 은 韓 國 에 對 한 主 權 을 放 棄 하였음으로 韓 國 國 民 은 韓 國 의 主 權 을 回 復 한 大 韓 民 國 의 國 民 이며, 따라서 在 日 同 胞 도 大 韓 民 國 憲 法 및 大 韓 民 國 國 籍 法 에 依 據 하야 大 韓 民 國 國 民 인 것이다. (2) 過 去 帝 政 時 에 日 本 은 日 本 國 籍 法 을 韓 國 人 에는 適 用 하지 않았었다. (3) 1949 年 10 月 21 日 에 UN 總 會 에서 決 議 된 大 韓 民 國 政 府 는 唯 一 한 合 法 的 政 府 라는 点 을 考 慮 할 때에 마땅히 海 外 僑 胞 는 大 韓 民 國 의 國 籍 을 갖이고 있는 것이다. (4) 在 日 臺 灣 人 의 中 國 國 籍 回 復 에 關 한 1947 年 2 月 25 日 字 連 合 國 最 高 司 令 部 覺 書 와 같은 先 例 도 있으니 在 日 韓 國 人 이 大 韓 民 國 國 民 이라는 것도 亦 是 SCAP의 覺 書 에 依 하야 確 定 될 7) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 韓 國 居 留 民 의 法 的 地 位 確 定 에 關 한 請 訓 의 件 (주일대표부 공사 김용주 외 교부장관, ) 723.1A/78 한일회담 예비회담( ) 재일한인의 법적지위문제 사전교섭, ) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 同 胞 中 一 部 惡 質 分 子 强 制 送 還 問 題 및 在 日 韓 國 人 의 法 的 地 位 에 關 한 件 (외 교부장관 주일대사, ) 723.1A/78 한일회담 예비회담( ) 재일한인의 법적지위문제 사 전교섭,

197 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 183 수 있는 문제이다. (5) 其 他 國 際 法 諸 原 則 에 따라 韓 國 國 民 의 主 權 이 日 本 의 敗 戰 을 固 하야 當 然 히 回 復 되었다고 看 做 된다. (5) 日 韓 倂 合 條 約 은 1945 年 9 月 2 日 로써 無 效 化 하였다. 日 本 의 포쓰담 宣 言 을 受 諾, 美 蘇 兩 軍 占 領, 大 韓 民 國 의 成 立, UN의 承 認, 列 國 의 承 認 等 等 의 事 實 은 前 記 條 約 을 無 效 化 시켰 다. 條 約 은 條 約 으로써만 無 效 化 되는 것이 아니다. 9) 이 방침안 가운데서 흥미로운 것은 외무부와 법무부가 마지막의 (5)에서 일한병합조약은 1945 년 9월 2일로써 무효화하였다 고 서술하고 있는 점으로, 이 시점에서는 한국병합조약무효론의 입장 에 있지 않았던 것을 알 수 있다. 이러한 외무부와 법무부의 합동 대책안은 국무회의에서 검토된 모 양으로, 마지막의 두 개의 (5)가 다음과 같이 수정되었다. 10) (5) 條 約 은 條 約 으로서만 無 效 化 시키는 것이 안이다. 그 條 約 을 無 效 化 시킬만한 事 實 이 發 生 하 였을 時 에는 그 條 約 이 無 效 化 된다는 國 際 法 上 의 一 般 原 則 을 考 慮 할 때에, 日 本 의 포쓰담 宣 言 受 諾, 美 쏘 兩 軍 의 進 駐, 大 韓 民 國 의 樹 立, 諸 國 의 大 韓 民 國 承 認, 等 等 의 事 實 은 前 記 의 條 約 을 無 效 化 함에 充 分 한 것이다. (6) 日 本 이 在 日 同 胞 를 全 部 韓 國 人 으로서 取 扱 함으로서 外 國 人 에 對 한 行 政 上 많은 便 宜 가 될 것이다. 이 수정안에 따르면, 원안의 (5)에서 일한병합조약은 1945년 9월 2일로써 무효화하였다 는 한 문장 이 삭제된 것을 알 수 있다. 한국병합조약 이 무효인 시점은 애매해졌지만, 일본의 포츠담선언 수락, 미소 양군의 진주, 대한민국의 수립 등으로 인해 한국병합조약 은 무효가 되었다는 입장이었다. 주일대표부는 8월 24일 상기의 본국 정부의 방침을 가지고 GHQ와의 상담에 참여하였다. GHQ 외교국의 설리번은 재일조선인 법적 지위 문제는 일본 정부와 직접 교섭으로 결정 하라는 SCAP의 근본방침은 불변이니, 근간 직접 회담하기를 희망한다 고 말하였다. 주일대표부 측의 갈홍기( 葛 弘 基 ) 는 본건은 포츠담선언에 의하여 기이( 旣 而 ) 결정된 문제이니, 일본 정부와의 직접 교섭으로써 해결 할 바가 아니며, SCAP 각서로 결정할 수 있다 고 반론하였다. 법무국의 바신(J. Bassin)은 일본의 포츠담선언 수락과 재일조선인 법적 지위 문제를 관련지어서는 안 되며, 한국 국적법을 재일조선인 에게 적용하는 문제에 대해서는 일본 정부와 직접 교섭해서 해결해야 한다고 회답하면서, 주일대법 9) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 同 胞 의 法 的 地 位 에 關 한 件 ( ) 723.1A/78 한일회담 예비회담 ( ) 재일한인의 법적지위문제 사전교섭, ) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 同 胞 中 一 部 惡 質 分 子 强 制 送 還 問 題 및 在 日 韓 國 人 의 法 的 地 位 에 關 한 件 (외교부장관 주일대사, ) 723.1A/78 한일회담 예비회담( ) 재일한인의 법적지위문 제 사전교섭,

198 184 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 부 측의 반론을 회피하였다. 11) 그 결과, 한국 정부는 방향을 전환해서 일본 정부와 협상하기로 하면서, 9월 4일에 새로운 협상 방침을 주일대표부에 훈령하였다. 12) 그에 따르면, 재일한교 가 대한민국 헌법 및 국적법에 의거하 야 대한민국 국민 이라는 것의 근거로서 다음과 같은 항목이 주목된다. 1. 카이로 宣 言 및 포쓰담 宣 言 에 依 한 韓 國 의 主 權 回 復 3. 條 約 은 新 條 約 으로서만 消 滅 시키는 것이 아니라 그 條 約 을 消 滅 시킬 만한 卽 矛 盾 된 有 力 한 事 實 이 發 生 하였을 時 에는 그 條 約 이 消 滅 된다는 國 際 法 上 의 一 般 原 則 을 考 慮 할 때에 다음 諸 事 實 은 韓 日 合 倂 條 約 을 消 滅 시키는 데에 充 分 하다. / (a) 日 本 의 카이로 宣 言 및 포쓰담 宣 言 受 諾 / (b) 美 蘇 兩 軍 의 韓 國 進 駐 / (c) 大 韓 民 國 의 樹 立 및 諸 國 의 大 韓 民 國 承 認. 8. 韓 日 合 倂 으로 因 하야 政 治 的 으로는 韓 國 의 主 權 이 日 本 國 에 移 讓 되었으나 法 律 的 으로는 韓 國 人 은 韓 國 國 籍 法 에 基 因 한 모든 機 能 이 停 止 되었을 뿐이다. 換 言 하면 法 律 的 으로는 韓 國 人 은 日 本 國 의 國 籍 을 取 得 하지 않았다. 政 治 的 인 事 實 은 政 治 的 問 題 로서 끝일 뿐 法 律 問 題 까지 이를 規 定 할 수 없는 것임으로 韓 國 人 의 國 籍 問 題 는 日 本 國 籍 과 何 等 關 係 없는 일이 다. 1의 카이로선언 은 새로 추가되었다. 3은 이전 방침의 (5)에 있었던 것이지만, 무효화 가 소멸 로 변경되었고, 미소 양군 한국 진주 가 삭제되어 있다. 미소 양군 한국 진주 는 한일합병조약을 소멸시키는 이유로서 부적절하다고 판단한 것일 것이다. 약간의 변화는 있었지만, 3은 한국병합조 약 이 일본의 카이로선언 포츠담선언 수락 및 대한민국 수립 여러 나라의 대한민국 승인으로 소 멸 하였다고 하는 이전부터의 해석을 답습하고 있다. 이에 법률적으로는 한국인은 일본국의 국적을 취득하지 않았다 고 하는 8의 새로운 논거가 더해졌다. 그리고 이 9월 4일의 교섭 방침에서 중요한 것은 재일한교 거주권 문제 가 처음으로 논급되었다 는 점이다. 在 日 韓 僑 는 韓 國 의 國 籍 을 保 有 하면서 다음 諸 根 據 에 依 하여 日 本 國 內 에 繼 續 하여 居 住 할 수 있는 權 利 를 主 張 한다 고 하면서, 다음과 같은 5개의 근거를 제시하고 있다. a. 居 住 權 을 認 定 한 特 別 條 約 上 의 先 例 b. 韓 日 間 의 特 殊 한 歷 史 的 政 治 的 關 係 c. 在 日 韓 僑 는 外 國 人 으로 서 其 他 의 諸 外 國 人 과 같이 日 本 에 居 住 할 수 있는 合 法 的 權 利 를 黙 示 的 方 法 으로 認 定 d. 互 惠 主 義 原 則 e. 世 界 人 權 宣 言 의 趣 旨 에 背 馳 한다. 거주권 문제는 이제까지의 한국 측의 방침에 없었 11) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 韓 國 人 法 的 地 位 決 定 에 關 한 會 議 結 果 報 告 의 件 (주일대표부 대사 신성모 외교부장관, ) 723.1A/78 한일회담 예비회담( ) 재일한인의 법적지위문제 사전교 섭, ) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 韓 僑 의 法 的 地 位 에 關 한 日 本 政 府 와의 交 涉 에 關 한 件 (외교부장관 주일 대사, ) 723.1A/78 한일회담 예비회담( ) 재일한인의 법적지위문제 사전교섭,

199 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 185 던 것으로, 민단에 소속되어 있던 재일조선인의 생각이 받아들여진 것으로 추측된다. 5항목 중에서도 가장 중요하다고 생각되는 것은 b. 한일 간의 특수한 역사적 정치적 관계 이다. 韓 日 合 倂 後 帝 政 日 本 의 韓 國 에 對 한 酷 毒 한 植 民 地 搾 取 政 策 은 韓 國 人 으로부터 農 土 및 모든 經 濟 的 基 盤 을 剝 奪 하였으며 莫 大 한 韓 國 人 은 日 本 國 에 依 하여 日 本 本 局 의 勞 動 力 의 不 足 을 補 充 할 目 的 을오 大 規 模 的 으로 强 制 動 員 되었든 것이다. 韓 國 에서 生 活 能 力 을 完 全 히 侵 奪 當 한 그 들은 强 制 動 員 이 되어간 日 本 國 內 에서 가장 惡 條 件 下 에서 간신히 오늘날까지 生 活 根 據 를 딲어왔 든 것임으로 在 日 韓 僑 는 數 의 莫 大 함과 如 上 의 政 治 的, 經 濟 的 諸 理 由 에 있어서 過 去 의 主 權 回 復 國 家 와도 그 性 質 을 달리하고 있으니 居 住 移 轉 主 義 는 絶 代 不 當 하다. 13) 모든 재일조선인이 강제동원 된 것은 아니지만, 재일조선인은 식민지 지배에 의해 존재하게 된 사람들이며, 그 거주권을 주장할 경우에 가장 핵심적인 근거가 이 b. 한일 간의 특수한 역사적 정치 적 관계 라고 할 수 있다. 그런데, 이 문서의 난외( 欄 外 )에는 불요( 不 要 ) 라고 적혀 있다. 누가, 왜 이것을 불요 라고 한 것인지는 불분명하다. 또, 별도의 문서에서는 공산분자 추방 문제에 관해서 불법입국자(1945년 8월 9일 이후) 7만 명 은 불법출국을 범한 범법자로서 송환됨이 당연 하다고 하면서도, 그러나 현 시하 이는 중대한 사회 문제를 야기할 것으로 칠만 명의 송환이란 한국의 현실적인 이익과 부합치 않는다. 그러므로 이러한 불법입국자를 일체 포함한 재일교포의 안정된 거주권을 강력히 주장하여야 함 이라고 적고 있다. 14) 이러한 한국 정부의 판단은 한국전쟁 하에 있는 현실적인 이익 을 우선 하지 않을 수 없는 힘든 정치적 상황에서 내려진 것이었다고 할 수 있다. 또, b. 한일 간의 특수한 역사적 정치적 관계 를 불요 라고 한 것도 한국전쟁 하의 현실적인 이익 과 관련된 가운데 취해진 조치일지도 모른다. 그렇 다고 하면, 한국 정부가 재일조선인의 거주권을 주장한 것은 참으로 재일조선인의 거주권을 생각했기 때문이라기보다는 분단과 전쟁 하에서의 국가주의를 우선했기 때문이었다고 하지 않을 수 없다. (2) 일본정부- 사상 및 치안 문제 미국 국무성이 한일회담 개최의 중개를 GHQ 외교국에 승인한 것은 1951년 8월 15일이었다. 15) 일본 정부는 열흘 정도 전부터, 한일회담을 위한 재일조선인의 법적 지위와 처우 문제에 대해서 검토 하고 있었다. 우선, 국적 문제에 대해서는 법무부 민사국이 8월 6일에 다음과 같은 평화조약에 따른 국적 문제 등 처리 요강(안) 을 작성하였다. 13) 앞과 같음. 14) 한국정부 공개 한일회담 문서, 在 日 韓 僑 의 國 籍 및 居 住 權 問 題 에 關 한 件 (외교부장관 주일대사, ) 723.1A/78 한일회담 예비회담( ) 재일한인의 법적지위문제 사전교섭, ) 金 太 基, 앞의 책, p.723.

200 186 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 1. 조선인은 일본국 거주자도 포함하여 조약의 효력 발생과 함께 일본 국적을 상실하는 것으로 한다. 2. 조약의 효력 발생 전에 내지( 內 地 ) 호적에 입적해야 할 사유가 생긴 조선인은 조약의 효력 발생 후에도 계속해서 일본 국민으로 한다. 3. 조약의 효력 발생 전에 조선인과의 신분관계에 의해 내지 호적에서 제적되어야할 사유가 생긴 내지인은 조약의 효력 발생과 함께 일본 국적을 상실하는 것으로 한다. 4. 조약의 효력 발생 후에는 조선인의 일본 국적 취득은 다만 국적법 중 귀화 규정에 의하는 것으 로 한다. 16) 외무성 측도 이 안에 대체로 동의하였다. 이 법무부 안에 따르면 일본 정부는 재일조선인 뿐만 아니라 모든 조선인 이 샌프란시스코강화조약의 발효와 함께 일본 국적을 상실한다고 해석하고 있 었다. 이것은 일본 정부가 포츠담선언을 수락했음에도 불구하고, 강화조약의 발효까지는 조선이나 대만 같은 외지 는 일본의 주권 하에 있다고 해석하고 있었기 때문이다. 17) 그 때 일본 정부는 1947년의 외국인등록령 때와 마찬가지로 호적을 근거로 조선인 임을 확정하 려고 하여, 다음과 같은 설명 을 부기하였다. 기존에 조선과 내지는 두 지역에 적용시켜야할 호적 법규를 달리하며, 특정한 신분법상의 원인 에 근거할 경우 외에, 두 지역 상호 간에 있어서의 본적의 이전은 불가능했기 때문에, 조선 재적자 는 일본 국민 중 호적법의 적용을 받지 않는 자로서 내지 재적자와는 법률상 명확히 구별되어 왔 다. 게다가 이 법제상의 구별은 조선인 및 내지인이라는 민족적 구별과도 일치하며, 또 일본 국내 에 있어서의 조선인의 생활양식은 내지인의 그것에 동화되기에 이르지 않은 현상( 現 狀 )이기 때문 에, 조선의 독립의 승인 및 조선에 대한 주권의 포기에 의해 일본 국적을 상실해야 할 조선인 중에 는 일본 국내 거주자도 포함시키는 것으로 하는 것이 실정에 입각한다. 즉, 식민지기의 호적법에 의한 내지 재적자 와 그 적용을 받지 않는 조선 재적자 라는 법제상의 구별 을 통해 일본 국적을 상실하는 조선인 을 확정하려고 했던 것이다. 게다가 법제상의 구별 이 민족적 구별 과도 일치한다고 하였다. 그리고 4에서는 일본 국적 취득 방법은 1950년에 제정된 국적법의 귀화 규정에 의한다고 하였 다. 이 법무부의 안을 받아서 외무성 관리국은 8월 10일에 평화조약 체결에 있어서의 국내 조선인 의 지위에 관한 약간의 고찰 이라는 문서를 작성하였다. 이것은 강화조약이 체결된 후의 재일조선인 16) 일본정부 공개 한일회담 문서, 문서번호 548(이하 문서번호는 숫자만으로 표기) 平 和 條 約 に 伴 う 國 籍 問 題 等 處 理 要 綱 ( 案 ) (1951/8/6, 法 務 府 民 事 局 ). 17) 鄭 榮 桓, 앞의 책, p.85.

201 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 187 의 국적, 일본으로의 귀화 및 관리 등의 제 문제를 출입국관리령(개정안), 외국인등록령(개정안) 및 국적법의 규정 에 따라 검토한 것이다. 우선 영주권에 대해서는 과거부터 일본에 영주의 의사를 가지고 거주하고 있는 조선인 은 출입 국관리령의 엄중한 영주 허가의 조건에 합치하지 않는다는 이유를 가지고 임시 거주자로 취급하는 것은 사실상 곤란, 될 수 있는 한 특별한 의사표시가 없는 한 기득권으로서 영주를 인정하지 않을 수 없을 것이다 라고 하였다. 단, 출입국관리령의 영주 허가의 요건 ( 그 자의 소행이 선량할 것, 독 립적인 생계를 꾸릴 만한 자산 또는 기능이 있을 것, 동시에 그 자의 영주가 일본국의 이익에 부합된 다고 인정했을 때에 한하여, 이것을 허가하면 된다 )의 해석 범위가 지극히 광범위하기 때문에, 일본 정부는 영주를 쉽게 거부 할 수 있고, 관리할 수 있다고 하였다. 다음으로 퇴거 강제에 대해서는 재류 자격을 상실한 사람, 재류 기간이 경과한 사람, 마약 또는 대마의 불법소지자, 불법 입국자, 외국인등록령 위반으로 금고 이상의 형에 처해진 자 또는 2년 이상 유죄의 판결을 받은 자, 소년으로 3년의 징역 또는 금고 이상의 형에 처해진 자, 중략 기타 외무대신이 일본국의 이익 또는 공안을 해하는 행위를 하였다고 인정한 자 는 출입국관리령에 의해 퇴거를 강제하면 된다 고 하였다. 그리고 귀화 문제에 대해서는 국적법에 의해 귀화 를 희망하는 사람의 대다수가 허가된다고 하면서도, 다음과 같이 단언하였다. 그렇지만, 사상 및 치안의 문제 등으로 생각하면, 평화조약 체결 후에는 전술한 바와 같은 일본 거주 조선인 의 대부분을 일단 영주 외국인으로서 인정하는 것은 어쩔 수 없다고 하고, 귀화에 관 해서는 국적법 제4조 제3호, 제4호 및 제6호의 해석을 엄격하게 해서, 그 귀화를 제한하고 바람직 하지 않은 외국인이라고 하여 조선인 을 강제 퇴거시킬 수 있는 길을 열어 두도록 대처할 필요가 있다고 생각된다. 이처럼 일본 정부의 재일조선인정책의 핵심은 재일조선인의 법적 지위나 처우를 사상 및 치안의 문제 라고 생각하는 것에 있었다. 즉 일본 정부의 기본 방침은 영주 를 관리하는 것은 말할 필요도 없고, 귀화 도 제한하며, 바람직하지 않은 외국인이라고 하여 조선인 을 강제 퇴거시킬 수 있는 길을 열어 두는 것이었다. 이러한 퇴거 강제라는 폭력적인 방법은 1949년 2월의 와지마 에이지( 倭 島 英 二 ) 핀(R. B. Finn) 회담, 같은 해 6월의 시라스 지로( 白 州 次 郞 )의 강제송환 제안, 8월의 요시다( 吉 田 ) 서간, 1950년 12 월의 오카자키 가쓰오( 岡 崎 勝 男 ) 관방장관 담화 등에서 반복적으로 표명되어 온 것이며, 그 연장선 상에 있는 것으로 의미가 부여된다. 18) 일본의 식민지주의는 피지배 민족을 배제와 동화의 이데올로 18) ロバート リケット, Ⅳ 朝 鮮 戰 爭 前 後 における 在 日 朝 鮮 人 政 策 - 戰 後 單 一 民 族 國 家 の 起 点, 大 沼 久 夫 編, 朝 鮮 戰 爭 と 日 本 ( 新 幹 社 ), p.212, p.216~217, 金 太 基, 앞의 책, p.687.

202 188 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 기를 통해 지배하는 것인데, 이 시기는 동화보다도 배제의 이데올로기가 전면에 내세워지고 있었던 것이다. 예비회담이 개시되기 약 1개월 전이었던 9월 28일, 외무성 관리국은 국내 조선인의 법적 지위에 관한 대한( 對 韓 ) 절충 방침(안) 을 정리하였다. 1. 국적의 결정 / 강화조약 발효와 함께 국내 조선인은 일단 자동적으로 모두 한국인이 되는 원칙 을 세우고, 일본 국적을 얻고 싶은 자는 국적법에 의한 귀화 절차에 따르도록 하게하고, 중 략 일본 정부로서는 귀화에 의한 편이 일본 국적의 취득을 컨트롤하는 자유가 있는 것을 생 각하면 국적의 변경은 귀화에 따르게 하는 편이 적당하며, 국적 선택권은 인정하지 않는 것이 좋다. 2. 국적의 결정 기준 / 국적을 결정하는 기준으로는 호적에 의할 것. / (일본의 호적법은 조선인에 게는 적용되지 않으며, 조선인은 모두 조선 호적법의 적용을 받고 있었다. 따라서 평화조약에 의한 일본의 조선 독립 승인이 유효가 되었을 시에는 이 호적이라는 형식적 요건을 이용해서 누가 외국인으로서의 조선인인지를 결정하는 편이 과거에 있어서의 영토 할양 또는 독립 시에 행하여진 것 같은 언어, 기타의 실질적 요건에 입각해서 주민의 국적을 결정하는 것보다도 간 단명료하게 처리할 수 있다. 다시 말해 평화조약 체결 시에 일본의 호적을 가지고 있지 않은 자는 모두 일본의 국적을 잃는 것으로서 처리한다.) 3. 외국인으로서의 한국인의 국내법상의 지위 / 외국인으로서의 한국인은 거주, 학업, 재산 획득 등 모든 면에 대해서 일반 외국인과 같은 대우를 주는 것으로 하고, 종전 전부터 거주하는 자 에 대해서도 특혜적 지위를 인정하지 않을 것. 19) 우선 1의 국적의 결정 의 국내 조선인은 일단 자동적으로 모두 한국인이 되는 원칙 을 취한다 는 것은 일찍이 한국 정부가 외국인등록증의 국적란에서 대한민국 이라고 표기하도록 요구했을 때 에, GHQ 측의 요청도 있고 해서, 일본 정부는 그것을 비공식적으로 인정하고 있었던 것, 20) 이번의 한일회담에서도 모든 재일조선인이 한국적 이라고 한국 정부가 주장할 것으로 예상됨에 따라 책정 된 방침이었다. 단, 원칙 이라고 한 것은 재일조선인의 국적을 한국적 으로 하기 위해서는 조약의 체결 혹은 적어도 대한민국을 승인하는 어떠한 행위 가 없으면 안 되었기 때문이라고 생각된다. 21) 일본 국적의 취득에 대해서는 먼저 말한 대로 귀화 로 컨트롤하고, 국적 선택권은 인정하지 않는다 는 것이었다. 2의 국적의 결정 기준 은 8월 6일 법무부의 해석을 받아들여 호적을 근거로 국적을 확정하는 19) 일본정부 공개 한일회담 문서 549, 國 內 朝 鮮 人 の 法 的 地 位 に 關 する 對 韓 折 衝 方 針 ( 案 ) (1951/9/28, 管, 總 ). 20) 金 太 基, 앞의 책, p ) 일본정부 공개 한일회담 문서 549, 日 韓 交 涉 に 關 し 伺 いの 件 ( 千 葉 皓 外 務 事 務 官 이 倭 島 英 二 管 理 局 長 에게 보 낸 書 簡, 1951/10/15).

203 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 189 것으로 명시한 것인데, 이러한 방침에 대해서는 후일 법무부에서 다음과 같은 수정 의견이 나왔다. 호적은 이에 등록되어 있는 사람이 일본 국적을 갖는다는 것을 인정하는 자료가 되는데, 호적의 기 재 그 자체에 의해 일본 국적의 유무가 결정되는 것이 아니기 때문에, 국적을 결정하는 기준으로서 는 호적을 따른다 는 표현은 정확하지 않다. 따라서 강화조약에 의해 일본 국적을 상실해야 하는 조선인의 범위 에 대해서는 1. 출생 시에 있어서 아버지가 조선인인지 고유의 일본인인지의 구별에 따른다. 아버지를 모르는 자에 대해서는 어머니가 조선인인지 고유의 일본인인지의 구별에 따른다. 2. 오른쪽 1에 관계 없이, 평화조약 발효에 이르기까지의 기간에 있어서 중략 일본의 호적에 입 적해야 할 사유가 생기게 된 사람은 출생 시에 조선인이었어도 고유의 일본인 신분을 취득한 것으로 하고, 일본의 호적에서 제적해야 할 사유가 생긴 자는 출생 시에 고유의 일본인이었어도 조선인 신분 을 취득한 것으로 한다 는 기준에 의해 결정해야 한다고 하였다. 22) 이렇게 해서 식민지 시기의 호적 을 일본 국적을 상실해야 하는 조선인의 범위 를 결정할 때의 인정 자료로서 이용하는 방침이 정해 졌다. 아마도 이러한 방침에 입각하여, 강화조약 발효 시에 일본 국적을 상실해야 하는 조선인의 범위 가 결정된 것이라고 생각된다. 3의 외국인으로서의 한국인의 국내법상의 지위 에서는 거주, 학업, 재산 획득 등에 대해서 일반 의 외국인과 같은 대우로 한다고 하면서 특혜적 지위는 인정하지 않는다 고 하고 있다. 단, 그 설명 에서는 8월 10일의 외무성 문서에도 있었던 것처럼, 영주권 획득의 의사 있는 자에게는 이를 인정 하지 않을 수 없을 것 이라고 보충하고 있다. 실제로는 재일조선인의 영주권 이 인정을 받은 것이 아니고, 1952년 4월에 공포된 법률 126호 23) 에 의해 재류 자격 및 재류 기간이 결정될 때까지의 기간 의 잠정적인 재류권이 인정되게 되었다. 또 한일회담 개최 직전에는 재일한국인에 관한 제 문제에 대해서 종합 대책을 연구 토의 연락하 기 위해서, 총리부대신 관방에 재일한국인대책연락회 가 설치되었다. 24) 여기서 토의된 사항은 한 일회담, 교섭에 관한 사항 (외무분과회), 조선인 명의 우편 저금 문제 자발적귀국자의 동산( 動 産 ) 휴대 송금에 관한 사항 기타의 내국민 대우에 대해서 세습적 문화재반환 문제 (재무분과회), 생 활보호 적용 문제 전상병자 유족 등 보호법의 적용 문제 실업 대책 (후생분과회), 교육 대책 (교 22) 일본정부 공개 한일회담 문서 549, 國 內 朝 鮮 人 の 法 的 地 位 に 關 する 對 韓 折 衝 方 針 に 對 する 意 見 ( 案 ) (작성일과 작성부서는 확실치 않지만, 10월 10일부터 15일에 법무부에 의해 작성된 것으로 여겨짐). 23) 포츠담선언의 수락에 수반하여 발하는 명령에 관한 건에 입각한 외무성 관계 제명령의 조치에 관한 법률(ポツ ダム 宣 言 の 受 諾 に 伴 い 發 する 命 令 に 關 する 件 に 基 づく 外 務 省 關 係 諸 命 令 の 措 置 に 關 する 法 律 ) (1952년 4월 28 일 공포)을 제정. 따로 법률로 정하는 것으로써, 그 자의 재류자격 및 재류기간이 결정되기까지의 기간 동안 계속해서 재류자격을 갖지 않고, 본방( 本 邦 )에 재류할 수 있다 고 하였다. 24) 이 연락회는 내각 관방 부장관(의장)과 관계 각 기관의 국( 局 ) 부장( 部 長 )으로 구성되며, 그 아래에 외무분과회 제1(외무성), 재무분과회 제2(대장성), 후생분과회 제3(후생성), 교육분과회 제4(문부성), 치안분과회 제5(법무 성)이 설치되어 주요사항에 대해서 연락, 연구, 토의가 이루어졌다. 일본정부 공개 한일회담 문서 550, 在 日 韓 國 人 對 策 連 絡 會 設 置 運 營 要 綱 (작성 부서, 작성 연도 불명. 단, 전후 문서의 날짜로 1951년 9월말에서 10월 초 쯤에 작성되었던 것으로 추측됨).

204 190 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 육분과회), 귀화 문제 입국 제한 문제 퇴거 강제 수용 시설 문제 공안에 유해한 사람의 조사에 관한 사항 재일한국인의 동향 등에 관한 정보의 수집 관계 법령 위반의 단속 경비, 경호의 실 시 (치안분과회) 등이었다. 모두 재일조선인의 법적 지위 및 처우에 관한 중요사항이 구체적으로 검 토되고 있었을 것으로 추측되지만, 그에 관련된 자료는 지금으로서는 눈에 띄지 않는다. 3. 한일 예비, 제1회담에서의 불일치 (1) 예비회담에서의 공동보고서-출입국 관리령의 재일조선인에 대한 적용을 둘러싼 차이 GHQ는 대일점령의 완료를 목전에 두고, 일본의 출입국 관리와 외국인 등록에 관한 법 정비가 중요한 과제라고 생각하고 있었다. 25) 이 때문에 GHQ는 1951년 2월에 미국 이민 귀화국의 코레아 (N. D.?)를 일본으로 불러, 출입국 관리와 외국인 등록에 관한 법 정비를 담당시켰다. 이렇게 해서 출입국 관리와 외국인 등록에 관한 법 정비 작업은 미국의 이민 국적 법안의 작성에 깊이 관여한 코레아가 가담하면서 급속도로 진행되었다. 그 결과, 출입국관리령과 외국인등록법(1952년 4월 공포 시행)이 완성되었다고 한다. 26) 일본 정부는 1951년 10월 4일에 출입국관리령을 공포하고, 11월 1일부터 시행한다고 하였다. 이 것은 일본 국가가 외국인의 출입국을 관리하여 재류 자격의 부여나 퇴거 강제 등을 망라적으로 규정 하는 것이었다. GHQ와의 논의 과정에서 일본 정부는 1947년의 외국인등록 령과 마찬가지로 당분간 조선인을 외국인으로 간주한다는 소위 간주 규정 을 마련하고, 출입국관리령을 재일조선인에게도 적용하고자 했지만, GHQ의 반대로 철회되었다. 27) 그러나 그 출입국관리령은 샌프란시스코강화조약 의 발효 후에 재일조선인에게도 적용되게 되어, 재일조선인의 거주권을 크게 위협하는 것이 되었다. 후술할 바와 같이, 출입국관리령을 재일조선인에게 적용하는 문제는 한일회담에서 논의되었고, 재일 조선인 측은 출입국관리령 및 한일회담을 강도 높게 비판하게 된다. 1951년 10월 20일에 한일 예비회담이 시작되어, 본회의 하에 재일조선인의 법적 지위 및 처우 문제를 토의하는 소위원회(한국 측은 재일한교 법적지위 분과위원회, 일본 측은 처우 소위원회 라 고 기록했다)가 설치되었다. 같은 달 30일에 시작된 소위원회의 임무는 재일조선인의 법적 지위 및 처우 문제에 대해서 두 정부의 의견을 조정하고 협정안을 작성해서 그것을 본회의에 제출하는 것으 로, 재일조선인의 국적, 영주권, 내국민대우, 퇴거 강제 등에 대해서 논의되었다. 그리고 11월 22일 25) 金 太 基, 앞의 책, p ) ロバート リケット, 앞의 책, p.222~ ) ロバート リケット, 앞의 논문, p.229~231. GHQ는 국제법 준수 [예를 들면 재일조선인이 법적으로는 일본 국적자이라는 것, 국적의 박탈을 금지한 세계인권선언, 유엔의 주시( 注 視 ) 등]의 입장에서 간주 규정 에 반대 하였다고 한다.

205 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 191 의 제10회 소위원회에서는 잠정적인 공동 보고서가 작성되었고, 각각의 견해 가 첨부되어 본회의에 제출되었다. 공동 보고서는 재일조선인의 국적 문제, 재일조선인의 영주권 문제, 재일조선인의 내국 민 대우 문제, 귀환할 경우의 재산의 처분 및 반출 문제, 강제 퇴거 문제의 5항목으로 이루어졌으며, 주된 내용은 다음과 같았다. 우선 국적 문제에 대해서는 일본 측 대표는 재일조선인은 평화조약의 발효일부터 일본 국적을 잃는다는 의견을 진술하였고, 한국 측 대표는 이와 다른 견해를 진술했지만, 결국 양국 대표는 일선 ( 日 鮮 ) 양국인 상호에 걸친 신분관계의 안정을 기하기 위해서 양국 정부는 각각 다른 한 편의 국내법 에 의한 취급을 승인하는 것이 적당하다고 하는 점에서 의견이 일치하였다 고 정리되었다. 여기에서는 재일조선인의 국적상실 시점을 놓고 의견이 대립하였다. 일본 측은 샌프란시스코강화 조약 발효일부터 국적을 상실한다고 주장하였다. 그에 대해서 한국 측은 그 견해 에 따르면, 한국인 은 1945년 8월 9일에 일본이 포츠담 선언을 수락함과 동시에 일본의 패반( 覇 絆 )을 이탈한 것이며, 그 후 1948년 8월 15일에 대한민국 정부가 수립됨으로써 한국 국적을 취득한 것이고, 나아가 같은 해 12월의 국적법 공포 실시에 따라 한국인의 국적에 관한 법 형식적 조치는 완성되었다 고 주장하 였다. 이러한 한국 측 견해는 전술했던 방침을 거의 그대로 말한 것이다. 이처럼 공동 보고서 에서는 재일조선인의 국적 상실 시점에 대해서 견해가 대립했기 때문에, 각각의 국내법에 의한 취급을 승인 하는 것에 합의했다는 타협안을 기록한 것이다. 영주권 문제에 대해서는 영주권과 출입국관리령의 적용에 대해서 쌍방의 의견이 정리되었다. 한 국 측은 종전 전부터의 재일조선인은 당연히, 또 하등의 절차를 필요로 하지 않고서 일본에 영주할 권리를 인정을 받아야 한다 고 주장한 데 반해, 일본 측은 이러한 조선인도 모두의 다른 외국인과 동일하게 출입국관리령의 적용을 받아야 한다 고 주장하였다. 출입국관리령의 적용에 대해서는, 한국 측은 1945년 이후에 일본에 입국한 조선인에게 대한 출입 국관리령의 적용은 당연하지만, 1945년 이전부터 일본에 거주하고 있는 조선인에 대해서는 출입국관 리령의 관계 규정의 적용은 배제되어야 한다고 주장하였다. 그에 대해서 일본 측은 1945년 이전부터 의 재일조선인에 대해서도 출입국관리령이 적용되어야 한다는 원칙은 굽힐 수 없지만, 과도적 편법 으로서 동령에 규정하는 영주 허가의 조건 및 절차 및 영주 허가 신청에 필요로 하는 수수료의 징수 등의 적용에 대해서는 무언가의 특례를 마련할 필요가 있는지 에 대해서 고려중이라고 말하였다. 내국민 대우 문제에 대해서는, 한국 측은 재일조선인은 참정권 등과 같은 국민 고유의 정치적 권리 의무 를 제외하고, 이미 6년간 일본 국민과 동일한 대우를 받아왔기 때문에, 앞으로도 그러한 대우는 계속되어야 한다고 주장하였다. 그에 대해서 일본 측은 재류조선인에 대하여 이러한 특별대 우를 허여( 許 與 )할 의사는 없지만, 만약 한국 측이 그러한 대우를 희망한다면, 국제관례에 입각하 여 상호주의의 원칙 하 에 회담에 응할 의사가 있다. 또, 외국인에 대하여 제한 내지 금지되고 있는 특정한 권리 또는 자격으로 해서 실제로 재류조선인이 일본인으로서 향유하고 있는 것에 대해서는 이 조선인들이 일본 국적의 상실에 의해 부당하게 그 이익을 침해당하는 일이 없도록 임시적으로

206 192 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 특별한 조치를 취하는 것에 대해서 연구의 여지가 있다고 하였다. 귀환할 경우의 재산 처분 및 반출 문제에 대해서는, 한국 측은 재일조선인이 본국으로 귀환할 경우에는 귀환을 위한 재산 처분의 자유를 인정할 것, 이에 대하여 과세하지 않을 것, 귀환 하물( 荷 物 )의 종류, 양 및 금액에 대해서 하등의 제한을 마련하지 않을 것, 더불어 이에 대하여 과세하지 않을 것 을 요망하였다. 그에 대해서 일본 측은 특정한 물품, 예를 들면 마약 등과 같은 것은 당연히 제한을 받아야하는 것, 재산 반출이라는 명목 하에 밀무역이 이루어지는 것과 같은 일이 있어서는 안 된다 고 말하여, 한국 측도 이 점을 받아들였다. 가장 크게 의견이 다른 것은 퇴거 강제 문제였다. 한국 측은 출입국관리령의 외국인 강제 퇴거에 관한 규정은 재일조선인에게 적용되어서는 안 되지만, 단지 폭력으로 정부 전복을 기도하는 것 같은 악질적인 범죄를 범한 사람에 대해서는 강제 퇴거를 명하는 것도 어쩔 수 없기에, 따라서 이러한 자 의 강제 퇴거에 대해서는 한국 정부도 이에 협력할 용의 가 있다고 말하였다. 그에 대해서 일본 측은 출입국관리령의 규정은 국제관례에 입각해서 제정된 것으로, 재일조선인에게도 적용되어야 하지만, 일본 정부는 선량한 조선인의 거주를 부당하게 제한할 의도를 갖고 있지 않기 때문에 그 적용으로 인해 동시에 다수의 재일조선인이 퇴거 강제를 받을 일은 없을 터 라고 말하였다. 한국 측의 주장은 기존대로였지만, 일본 측의 주장에는 출입국관리령이 국제관례에 입각해서 제 정된 것 이라는 새로운 설명이 덧붙여져 있었다. 일본 정부는 그 후에도 이러한 국제관례 를 강조해 서 출입국관리령 적용의 정당성을 주장하게 되는 것이지만, 이것은 앞서 말한 것처럼 출입국관리령 이 미국의 이민국적법을 바탕으로 만들어진 것이라는 점을 말하고 있는 것일 것이다. 마지막으로 일본 측은 선량한 조선인의 거주를 부당하게 제한할 의도를 갖고 있지 않다 고 말하 고 있지만, 출입국관리령 제24조는 나병환자 정신장애인 빈곤자 신체장애인 등도 퇴거 강제가 대상으로 되어 있어, 28) 일본 정부의 재량에 따라 확대 적용할 수 있는 것이었다. 한국 측이 출입국 관리령에 규정된 다수의 퇴거 사유를 가지고서는 그러한 의도를 나타내기에 부적당하지 않은가 라고 지적한 것도 당연했을 것이다. (2) 공동협정안- 대한민국 국민 퇴거 강제 의 승인 그 후 11월 30일의 제11회 소위원회에서 각각의 구체적 문제에 관한 토의가 이루어져, 다음 1952년 2월 7일의 제30회 소위원회까지 쌍방이 제출한 협정 기본요강, 합의되지 않았던 퇴거 강제, 거주권, 대우 등에 대해서 논의가 계속되었고, 제1차 회담으로 이어져갔다. 제1차 회담에서의 제1회 국적 처우 소위원회 는 3월 18일에 열려, 재일한인의 국적 및 처우에 관한 협정안 에 대한 협의가 시작되었다. 4월 1일의 제5회 소위원회에서 전면적 합의 뜻에 이르지 못하고, 의견이 다른 점에 대해 서는 본회의의 조치에 맡기기로 하면서 소위원회는 중단되었다. 본회의는 재산청구권 문제를 둘러싸 28) 官 報 (1951년 10월 4일).

207 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 193 서 분규해서 결렬되어 버렸기 때문에, 재일조선인의 법적 지위 문제는 본회의에서는 토의되지 않았 다. 4월 1일에 논의되어 본회의에 상정하기로 되었던 공동협정안의 주된 조항은 다음과 같다. 제1조 이 協 定 에 있어서 在 日 韓 人 이라 함은 太 平 洋 戰 爭 의 戰 鬪 가 終 止 된 날 以 前 부터 繼 續 하여 日 本 國 에 居 所 를 가진 韓 人 을 말한다 제2조 1 大 韓 民 國 은 在 日 韓 人 이 大 韓 民 國 國 民 임을 確 認 한다 2 大 韓 民 國 및 日 本 國 은 이 協 定 의 效 力 發 生 日 에 이르기까지의 어떤 時 期 에 있어서 韓 人 및 日 本 人 相 互 에 亘 한 身 分 關 係 에 關 하여 어떤 一 方 의 當 事 國 의 法 令 에 適 用 함으로써, 이 미 發 生 한 效 力 을 承 認 한다 제3조 1 日 本 國 政 府, 在 日 韓 人 이, 이 協 定 의 效 力 發 生 日 二 年 以 內 에 大 韓 民 國 政 府 의 發 給 하는 登 錄 證 明 書 를 添 附 하여 日 本 國 政 府 에 永 住 許 可 를 申 請 할 때에는 此 를 許 可 한다. 이 境 遇 에 있어서, 一 般 外 國 人 에 適 用 되는 永 住 許 可 의 條 件, 節 次 및 手 數 料 에 關 한 日 本 國 의 法 令 의 規 定 은, 適 用 하지 아니한다 2 前 項 의 規 定 에 依 하여 永 住 許 可 를 받은 在 日 韓 人 의 日 本 國 으로부터의 退 去 의 强 制 에 關 하여는, 이 協 定 의 效 力 發 生 으로부터 三 年 間 ( 日 本 主 張 ), 五 年 間 ( 韓 國 主 張 ) 大 韓 民 國 政 府 및 日 本 國 政 府 의 當 該 機 關 이 그 實 施 를 爲 하여 必 要 한 事 項 에 關 하여 協 議 하여 行 한다 우선 제2조 1항은 한일 두 정부가 재일한인이 대한민국 국민임 을 승인한 것이다. 이러한 배경에 는 한국 정부가 재일조선인을 대한민국 국민으로서 등록하려고 하였고, 그것을 GHQ와 일본 정부가 용인하고 있었던 점이 있다. 다시 말해 한국 정부는 1949년 6월 25일에 외무부령 제4호 재외국민등 록령 을 공포하고, 이를 8월 1일부터 시행하였으며, 29) 11월에는 한국 대표부가 민단에 그 사무를 위 촉하여 등록을 시작하였다. 30) 1950년 1월에는 GHQ는 요시다 정권에 대하여 신외국인등록령(같은 달 시행)에 입각하여 외국인등록증의 국적란에 조선인 이나 한국인 이나 대한민국인 이라고 기재하 도록 지시하였다. 이로써 일본 정부 법무부는 2월, 민사국 통달을 내서 그것을 용인한 것이다. 31) 한국 정부는 1950년 11월 24일에 재외국민등록법 을 공포하고, 32) 재외국민등록의 철저화를 기 했다. 한국 정부는 한반도에 있어서의 유일한 정통 정권이라는 위신을 보여주기 위해서, 또 국민국가 로서 재일조선인을 대한민국 국민으로서 관리하는 법적 조치를 취한 것이다. 국민등록은 그 등록 사 29) 官 報, 대한민국 정부 공보처(1949년 6월 25일). 30) 法 務 省 入 國 管 理 局, 入 管 執 務 調 査 資 料 第 七 號 在 留 朝 鮮 人 の 動 きと 日 韓 關 係 - 昭 和 二 十 八 年 六 月 - (1953년 7 월), p.6~7. 31) ロバート リケット, 앞의 논문, p ) 官 報, 대한민국 정부 공보처(1950년 11월 24일, 호외).

208 194 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 항이 본적 주소 성명 생년월일 직업 등 이외에 병역관계 도 있었던 점에서 한국전쟁 하에서 징병의 기초 데이터가 되기도 했을 것이다. GHQ는 냉전이 격화되어 공산주의정권과의 대치가 심각해지자, 재일조선인을 대한민국 국민 으 로 등록시켜 관리하는 것에는 반대하지 않았다. 일본 정부의 입장은 법적으로는 재일조선인이 일본 국적자라고 하지만, 자신들의 형편에 따라서는 외국인으로 간주하는 모순된 것으로, 재일조선인을 대한민국 국민 으로서 인정하면, 더욱 모순이 심해지기 때문에 그다지 마음이 내키지 않았던 것 같 지만, GHQ의 지시라는 점과, 오히려 대한민국 국민 이라고 하는 편이 재일조선인을 관리하는 데 편하다고 생각하여 그것을 받아들인 것 같다. 이러한 일본의 태도는 샌프란시스코강화조약이 발효되 어 재일조선인이 일본 국적을 상실하게 되면서 보다 명확해졌다. 실제로 협상에 관여한 법무성 민사 국장의 히라가 겐타( 平 賀 健 太 )에 따르면, 일본 정부 측은 재일조선인은 전부 한국민이다, 만일의 경우에 한국 정부에서 책임을 지게 하자는 것을 분명히 드러내고 싶다는 생각이 강하였다 고 말한다. 만일의 경우 란 퇴거 강제 의 경우이며, 퇴거 강제할 경우에 국교가 없는 북한에 받아달라고 할 수도 없으므로, 한국에 받아달라고 해야 하기 때문에, 일본 측으로서도 재일조선인을 대한민국 국 민 으로 하는 것은 지장 없이 희망 하는 바였다. 33) 이와 관련해서 한일 두 정부는 이 협정안에서는 국적 선택의 방법을 채용하지 않았다. 한국 정부 는 대한민국 국민 으로 한다는 방침이었다. 34) 일본 측은 히라가에 따르면, 할양지역에 있어서의 구 미의 조약 에는 찾아볼 수 있어, 그것을 검토했으나 채용하지 않았다고 한다. 그 이유는 일단 일본 국적을 주게 되면 과거에 어떤 범죄 경력이 있고, 또 이후 어떤 범죄를 범하더라도 퇴거 강제는 할 수 없게 되는 것, 지금 하나는 국적을 부여했을 경우, 선거권과 피선거권이 발생하고, 주민 중에 조선인이 많은 곳에서는 조선인 국회의원이 나올 가능성도 있으며, 내심으로는 조선에 충성을 맹세 하는 인간을 끌어안게 되는 것은 곤란하기 때문이었다. 이처럼 일본 측은 퇴거 강제가 불가능해지는 것과 선거권 피선거권이 생기는 것을 이유로 국적 선택권을 인정하지 않았고, 귀화 를 통해 국적을 부여하는 것이 타당하다고 판단하고 있었다고 한다. 다음으로 제2조의 2항은 예비회담에서 재일조선인의 국적상실 시기를 놓고 해석이 대립하고 있 었기 때문에 어느 한 쪽 당사국의 법령의 적용에 의해 이미 발생한 효력을 승인한다 고 하여 쌍방의 다른 해석을 용인하고, 전년도 11월의 타협안을 조문화한 것이다. 제3조의 1항은 대한민국 정부가 발급하는 등록증명서를 첨부해서 일본국 정부에 영주 허가를 신청 했을 경우에 한해서 영주권을 준다는 것으로, 이것은 대한민국 국민만이 일본에 있어서의 영주 33) 일본정부 공개 한일회담 문서 1125, 國 交 正 常 化 交 涉 の 記 錄 總 說 2( 第 一 次 會 談 ). 34) 한국측 대표 유진오( 兪 鎭 午 )가 히라가( 平 賀 )에게 말한 것에 따르면, 한국 정부 에서는 노년의 이상주의자로 유혈주의를 주창하는 자와 젊은 실리주의자로 국적 선택권을 주장하는 자의 2파 가 있어 논쟁이 되며, 한 때 는 정부도 국적 선택권을 인정하는 방침 전환을 시행했는데, 결국 그것은 철회되어 국적 선택권을 인정하지 않 는다는 결론에 이르렀다고 한다(일본정부 공개 한일회담 문서 1125, 國 交 正 常 化 交 涉 の 記 錄 總 說 2( 第 一 次 會 談 ) ).

209 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 195 자격을 신청할 수 있다고 한 1965년 협정의 원형이 되는 것이다. 또, 영주 허가의 조건, 절차 및 수수 료에 대해서는 특별조치를 강구할 것을 규정하고 있다. 제3조 2항은 재일조선인에 대하여 전년도 11월에 시행되었던 출입국관리령의 퇴거 강제 조항 을 적용하는 것을 승인하는 조항이다. 당초 한국 측은 재일조선인에 대해서는 폭력혁명분자 를 제외 하고 퇴거 강제를 행하지 않을 것을 요구하고 있었지만, 일본 측은 일반 외국인과 동일하게 출입국관 리령을 적용한다고 주장하면서 양보하지 않았다. 그 결과, 타협안으로서 퇴거 강제에 대해서는 협정 의 발효로부터 일정 기간은 한일 쌍방이 협의 를 하는 것으로 퇴거 강제의 남용을 막고자 했다. 이것 은 한국 측의 요청으로 마련된 항목이지만, 협의 기간을 둘러싸고 대립이 계속되었다. 이 일본 측의 협정안에서는 3년 으로 되어 있었지만, 한국 측은 5년 을 주장하였다. 어찌 되었든 재일조선인에 대해서 출입국관리령의 퇴거 강제 조항의 적용을 승인한 것은 당사자인 재일조선인에게는 가장 심각 한 문제였다. 그 밖에 한국 측은 재일한국인 에게 내국민 대우 를 해주는 것, 귀국 시의 송금, 하물의 휴대를 무제한으로 인정할 것을 주장했지만, 일본 측은 역시 일반 외국인과 같은 처우를 한다는 원칙을 주장 하였다. 단, 일본 측은 선량한 한인을 공연히 불안에 빠트리는 일이 없도록 과도적으로 적당한 특별 조치를 강구할 방침 이라고 주장하였다. 예를 들면, 생활보호에 대해 살펴보면, 생활보호법은 일본 국민 에게만 적용하는 것을 원칙으로 하지만, 각종 사정으로 외국인에게 경과적( 經 過 的 )으로 생활보 호를 필요로 할 경우에는 별도의 법적 조치에 따라 일정 기간을 한정해서 동 법을 준용하는 것으로 한다 면서 재일조선인에게도 생활보호는 당분간 실시한다고 하였다. 앞서 말한 바와 같이 결국, 한일 양 정부는 재일조선인의 법적 지위 및 처우에 관한 협정에 합의 할 수는 없었다. 그러나 일본 정부는 4월 19일자 법무부 민사국 제438호 통달을 통하여, 같은 달 28일의 샌프란시스코강화조약 발효와 함께 조선 및 대만은 조약 발효일부터 일본의 영토에서 분리 되게 되기 때문에, 이에 따라 조선인 및 대만인은 내지에 재주하고 있는 자를 포함해서 모두 일본 국적을 상실하는 조치를 취하였다. 또, 법률 126호에 의해 따로 법률이 정하는 바에 따라, 그 사람 의 재류 자격 및 재류 기간이 결정될 때까지의 기간에는 본방( 本 邦 )에 재류할 수 있게 되었지만, 이날 시행된 외국인등록법과 전년도 11월에 시행된 출입국관리령이 적용되게 되었다. 일본 정부는 출입국관리령에 근거한 강제 퇴거의 운용에 대해서는 신중하게 취급할 것, 생활보호법에 대해서는 재일조선인에게도 준용하는 조치를 취했지만, 재일조선인의 거주권, 생활권은 샌프란시스코강화조약 이전에 비해서 한층 더 불안정한 것으로 바뀌어 있었다. 4. 재일조선인의 인식과 대응-퇴거 강제 비판 그러면, 이러한 상황 속에서 재일조선인들은 어떻게 인식하고 대응하고 있었을까? 이에 대해서는 이미 도노무라가 논하였지만, 그것을 참고로 하면서 조금 상세하게 살펴보고자 한다.

210 196 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 우선 민단은 1951년 10월 12일에 제14회 중앙의사회를 개최하여, 한일회담을 앞두고 재일한교 의 법적 지위에 관한 문제 추방 문제 기득권 문제 등의 항목에 대해서 논의하였다. 거기에서는 1. 중앙의사회의 이름으로 성명서를 내는 것 2. 전문위원회(5명)를 설치하여 한국대표단의 자문에 응할 것 3. 10월 20일, 전국 지역별로 재일동포 기득권 확보 민중대회를 개최하고, 성명을 관계 당국에게 발송할 것 의 3항목이 결정되었다. 1과 2는 확실하지 않지만, 3에 대해서는 10월 20일에 도쿄의 거류민단 중 총 약 300명의 단원이 모여서 열린 민중대회에서의 성명 내용을 알 수 있다. 그에 대해서 기술한 고성호( 高 成 浩 )에 따르면, 11월 1일부터 시행하려고 하는 출입국관리령의 발포에 따라, 재일 교포의 법적 지위도 매우 중대한 국면에 봉착 하고 있으며, 이 문제의 해결을 위해서 개최되는 한미일 합동회의의 성과 여하 는 삼 천만 민족에 주는 영향도 역시 막대하다 말하지 않으면 안 된다 고 하면서 다음과 같은 기본적 요구 를 결의하였다. 1. 재일동포의 국적은 일률적으로 대한민국 으로 할 것 / 년 8월 15일 이전 부터 거주하는 한교에 대해서는 무조건 영주권을 부여하고, 현재의 기득권을 그대로 부여할 것 / 3. 출입국관리령에 따른 강제 송환의 경우에는 일본 정부의 독단으로 행하지 말고 한일공동위원회를 설치하여 재일대한민국거류민단과 완전한 합의를 통해 행할 것. 이러한 민단의 결의는 재일조선인의 국적은 일률적으로 대한민국 으로 하여, 국적의 선택권을 인정하는 것이 아니라, 출입국관리령을 인정하고서, 강제 송환은 민단과의 합의 에 따라 실시할 것 을 주장한 것으로, 앞에서 살펴본 한일회담에서의 한국 측의 주장과 거의 같은 것이었다. 단, 도노무라에 따르면, 민단으로 결집한 재일조선인들 사이에는 실제로는 보다 구체적이면서 다 양한 요구가 이야기되고 있었다고 한다. 예를 들면, 민단 간부인 김희명( 金 熙 明 )에 따르면, 민단내부 에서는 출입국관리령의 적용 제외, 세계인권선언에 입각한 평등원칙의 관철, 국정 및 지방참정권 이 외의 교육 노동 사회 등 일반 사회생활에 관련된 공직의 선거권 피선거권 피임무권의 부여, 자주 교육 실시, 금융 취직 민정보호 실업 구제 사회 보장 제도 등을 현금( 現 今 )과 같이 계속해서 적극 화하는 것, 본국으로의 여행의 자유, 일본 국적 귀화 요망자에게 대한 선처 등에 대해서 논의되고 있었다. 35) 이에 대하여 민전( 民 戰 )은 샌프란시스코강화조약의 체결, 한일회담의 시작, 그리고 출입국관리령 의 제정으로 인해 재일조선인에 대한 억압정책이 한층 더 강화되었다고 하면서, 그러한 것들에 반대 하는 운동을 전개하였다. 특히 1951년 10월, 민전은 출입국관리령 공포 시에 조선인 강제추방 반대 투쟁 전국위원회를 결성하였고, 개최 중이던 한일회담과 결부시켜서 각지에서 강제추방 반대 인민대 회를 개최하였다. 36) 35) 도노무라 마사루, 앞의 논문. 36) 朴 慶 植, 解 放 後 在 日 朝 鮮 人 運 動 史 ( 三 一 書 房 ), p.305~ 년 2월 1일부터 3월 15일을 日 韓 會 談 强 制 送 還 反 對 月 間 闘 爭 로 설정하고, 3월 7일에는 출입국관리령의 전면적 개악에 반대하는 전국적인 항의집회를 열 어 약 3500명의 재일조선인이 국회, 법무부, 외무성, 입국관리청 등을 대상으로 항의 진정( 陳 情 ) 투쟁을 전개 하였다.

211 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 197 예를 들면, 조선인 강제추방 반대투쟁 도쿄위원회는 1951년 10월 12일자로 국회, 각 정당, 각 의원에 대한 요청 장을 제출하고, 출입국관리령 공포로 인해 신문, 라디오 등이 조선인의 강제 송환 을 보도하고 있으므로, 재일 60만 조선인은 엄청난 위협을 받고, 불안에 떨고 있다 고 호소하였다. 특히 출입국관리령은 오랜 세월 일본에 거주하고 있던 선량한 조선인도 추방 대상 이라고 하면서 환자, 생활보호법의 적용으로 생계를 꾸려가고 있는 자조차 추방 하려고 하며, 비인도적인 정치적 의도를 가지는 것이며 중략 대국의 예속국이 되어가고 있는 일본의 현실을 염려하며, 아시아 민 족의 공통된 이익의 번영을 위해서 노력하고 있는 조선인, 중국인에게 주된 화살을 돌린 것 으로, 일본 국내의 사회적 경제적 불안을 조선인에게 전가하려고 하는 정치적 목적 이 있다고 단정하였 다. 37) 이것은 출입국관리령의 재일조선인에 대한 적용을 인정한 한일회담에 대한 비판이었다. 이러한 민전의 비판은 정당한 것이었지만, 한편으로는 민전은 한일회담 강제 송환 한국 국적 강요 분쇄 투쟁 을 조선민주주의공화국에 대하여 애국성을 고취하는 운동 으로서 추진하고 있었 다. 38) 또 국적 선택의 자유 를 주장했지만, 국적은 인민공화국 국적을 내용으로 해야 한다 는 것으 로, 개인의 선택의 자유 를 존중한다기보다는 조선민주주의인민공화국을 지지하는 것으로 결집하는 것을 지향하는 경향이 있었다. 39) 이러한 민단이나 민전과는 입장을 달리하는 운동과 주장도 있었다. 예를 들면, 앞서 말한 민단의 결의 사항에 비판적인 사람들이나 조선통일민주동지회의 회원들은 재일한민족 출입국관리령 적용 반대 공동투쟁위원회 40) 를 결성해서 다음과 같이 주장하였다. 출입국관리령이 소위 적( 赤 )이라든 가, 흑( 黑 )이라든가 하여 구별되는 것이 아니라 전 재일조선인을 적용 대상으로 하고 있다, 현재 상태로는 일본 정부로서도 바로 추방 조치를 취하지 못하므로, 한일회담에서 우선 재일조선인의 법 적 지위 를 규정하고, 그것이 결정되는 대로, 이 관리 령을 자동적으로 적용하려고 하고 있다, 하나 의 조선 가운데의 한쪽 정부가 일본 정부와 협상해서 전 재일조선인의 개개인들이 자신의 의지로 선택할 자유를 가진다, 국적을 제멋대로 정하는 것은 국제적 제 규정으로 보아도 위법이며, 특히 세 계인권선언 이 중대한 침범이다, 재일조선인의 거주 사유라는 법 이전의 현실을 무시하고, 게다가 병자나 생활 빈곤자까지 강제 추방의 대상으로 하고 있다 는 등 출입국관리령과 그것을 재일조선인 에게 적용하는 것을 인정한 한일회담을 탄핵하였다. 41) 거기에서 나아가 재일조선인 간의 과거의 기왕지사를 버리고, 전민족적인 입장에서 반대해야 한 다, 원칙적으로는 전 재일조선인은 통일된 조선국 의 국민이어야 하며(이러한 점에서는 의견의 차 37) 高 成 浩, 日 韓 會 談 と 朝 鮮 人 追 放 朝 鮮 評 論 제2호(1952년 2월). 38) 朴 慶 植, 앞의 책, p ) 도노무라 마사루, 앞의 논문. 40) 이 위원회는 민단의 결의사항에 비판적인 민단의 전 현 간부, 건청대한파( 建 靑 大 韓 派 )의 주류였던 청우회( 靑 友 會 ), 현 건청의 간부, 조선통일민주동지회 회원 등 24명이 개인 자격 으로 결성한 조직이었다( 高 成 浩, 앞의 논문). 41) 高 成 浩, 앞의 논문.

212 198 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 이가 있었다), 지금 바로 국적을 정해야 한다고 한다면, 그 선택의 자유가 당연히 허용되어야 한다, 어디까지나 출입국관리령의 포기를 요청하지만, 적어도 1945년 8월 15일 현재로 일본에 거주하는 조 선인에게 적용하는 것 에 반대한다, 일본 국민의 정의와 인도라는 명목으로도 용서해서는 안 될 정령 이라는 것을 일본 국민에게도 위정자에게도 강하게 호소 하는 등의 대책을 취할 것을 제안하였다. 이 재일한민족 출입국관리령 적용 반대 공동투쟁위원회 는 한일회담의 한국 측 대표에 대해서는 국적 강요 와 같은 비민주적 오류를 범하지 않도록 요청하고, 민전의 강제추방 반대투쟁위원회에는 전반적인 운동이 계급투쟁에 편중되지 않도록 제안 하였으며, 민단에 대해서도 독선과 민족의 분 열 이간책에 넘어가지 않도록 전 민족적 규모로 더불어 싸워야 할 문제라는 것을 지적 하고, 통일 전선의 확대 를 호소하였다. 이상과 같이, 민단, 민전, 재일한민족 출입국관리령 적용 반대 공동투쟁위원회 가 강조한 바는 달랐다고 해도, 모두 공통되었던 것은 출입국관리령이나 한일회담의 결과에 따라 재일조선인의 거주 권과 생활권이 침해되어서는 안 된다고 주장하였던 것으로, 특히 퇴거 강제를 강도 높게 비판하고 있었다고 할 수 있다. 또 하나의 공통된 인식은 재일조선인은 일본의 식민지 지배로 인해 존재하게 되었기 때문에, 일본에 재류할 권리를 가지며, 적어도 생활의 면에서는 일본인과 동등한 권리를 인정 받아야 한다는 것이다. 한편 일본인 중에는 후세 다쓰지( 布 施 辰 治 )나 히라노 요시타로( 平 野 義 太 郎 ), 오가타( 尾 形 昭 二 ) 등과 같이 재일조선인이 식민지 지배의 피해자라는 인식에서, 또 세계인권선언이나 일본국 헌법의 기본적 인권의 이념에 입각해서, 국적 선택의 자유와 출입국관리령 반대를 주장하는 사람들도 있었 다. 42) 또, 외국인등록법이나 법률 126호를 둘러싸고 국회에서도 재일조선인이 식민지 지배의 희생자 이며, 일본에 생활기반을 가지는 사람들에 대하여 부당한 취급이라고 하면서 비판하는 야당 국회의 원도 있었다. 43) 그러나 전체적으로 보면, 재일조선인 문제의 거주권과 생활권에 대해서 관심을 기울 이는 사람들은 소수였다. 맺음말 마지막으로 한일 예비회담 전후에서부터 제1차 회담까지의 한일 양 정부의 재일조선인 법적 지위 및 처우에 대한 인식과 처리, 그리고 그에 대한 재일조선인의 대응에 대해서 정리해 두고자 한다. 우선, 한국 정부가 재일조선인의 법적 지위를 한일 간에 협의해서 확정해야 했던 것은 한반도의 유일한 정통 국민국가로서 재일조선인을 재외국민 으로 관리할 필요가 있었기 때문이다. 특히 한국 42) 在 日 朝 鮮 人 の 生 活 と 意 見 中 央 公 論 (1952년 9월), 平 野 義 太 郞, 朝 鮮 人 强 制 追 放 について 朝 鮮 評 論 (1951년 12월), 朝 鮮 人 强 制 追 放 に 關 する 声 明 書 朝 鮮 評 論 (1951년 12월), 尾 形 昭 二, 對 日 講 和 發 效 と 在 日 朝 鮮 人 朝 鮮 評 論 (1952년 5월 1일). 43) 도노무라 마사루, 앞의 논문.

213 초기 한일 국교정상화 협상에서의 재일조선인 법적 지위와 처우 -식민지주의, 분단, 냉전 의 교착- 199 전쟁 하에서 일본으로부터 악질 공산분자의 추방 을 실시하게 되자, 당초에는 GHQ와, 그리고 일본 정부와의 사이에 재일조선인의 법적 지위를 확정해 두아야만 했다. 한일 예비회담 및 제1차 회담에 서는 재일조선인의 영주권과 생활권을 중시하는 태도도 보였지만, 기본적으로는 한반도가 정통 국민 국가로서 재외국민 및 악질 공산분자 를 관리하는 것이 우선되었다. 따라서 그러한 한국 정부의 입장은 분단과 냉전 의 영향을 보다 강하게 받았다. 재일조선인의 법적 지위 및 처우에 관한 한일 간의 협상을 중개한 GHQ는 악질 공산분자의 추 방 에 관심을 집중시키고 있었다. 한국전쟁이 발발하자, 점점 그러한 생각은 강해져서 일찍부터 한국 측에 악질 공산분자 를 떠맡아줄 것을 요청하고 있었다. 국제법이나 세계인권선언을 우려하여, 일본 정부가 지나친 행동을 억제하고자 한 적도 있었지만, 재일조선인의 재류권이나 생활권에 대해서는 대부분 관심을 가지지 않아서, 모순된 일본 정부의 정책을 용인하고 있었다. 일본 정부는 1950년대 초에 재일조선인의 거주권과 생활권이 침해된 것에 있어서 가장 큰 책임 을 지고 있었다. 한일회담에서의 일본 정부의 사고방식의 핵심은 재일조선인의 법적 지위나 처우를 사상 및 치안의 문제 로 생각하고, 귀화를 제한하고, 바람직하지 않은 외국인이라고 하여 조선인 을 강제 퇴거하는 길을 열어 두는 것에 있었다. 이러한 사고방식은 일본의 식민지주의에 근거하는 것인데, 동화보다도 배제의 측면을 강조하는 것이었다라고 할 수 있다. 이에 대하여 당사자인 재일조선인은 거주권과 생활권을 근저에서부터 부정하는 퇴거 강제에 가 장 위협을 느끼고, 그에 대해서 강도 높게 비판하였다. 그러한 비판은 어떤 재일조선인이 과거의 지배자들이 훔친 비인도적인 반동적인 차별과 탄압정책이 계속되어 강화된 결과에 다름아니다 라고 일본 정부의 강제 송환을 비판한 바와 같이, 44) 과거의 식민지 지배의 역사적 경험이 뒷받침되어 결부 되었던 것이었다. 1951년부터 52년의 한일회담에서의 재일조선인의 법적 지위 및 처우 문제에 관한 논의는 식민지 주의, 분단, 냉전 으로 얽혀 있었다고 할 수 있는데, 특히 일본의 식민지주의가 돌출되고 있었다는 점에 주의해야 한다. 그리고 그러한 점을 비판하던 재일조선인의 목소리는 한일회담의 논의에는 대 부분 반영되지 않았다고 말할 수 있다. 1952년 4월에 제1차 한일회담이 결렬되고, 샌프란시스코강화조약이 발효되자, 일본 정부는 퇴거 강제 조치를 강화해 갔다. 법무성 입국관리국의 조사에 따르면, 1952년에는 2298명이, 1953년에는 2587명이 강제송환되었다. 45) 재일조선인에의 폭력은 격화되어 갔던 것이다. 44) 林 光 澈, 强 制 送 還 なら 眞 っ 平 だ! 改 造 (1952년 7월). 45) 在 日 朝 鮮 人 處 遇 の 推 移 と 現 狀 ( 法 務 硏 修 所, 1955년), p.179.

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215 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 이 근 관 (서울대학교 교수)

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217 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 203 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 이근관 (서울대학교 교수) <목 차> I. 서론 II. 1965년 문화재협정의 재고찰 1. 문화재 협정의 체결 경위 2. 협정의 내용 및 평가 3. 한일 간 문화재 반환문제의 국제법적 종결 여부 III. 식민지 시기 반출문화재 반환의 국제법적 재검토 반환청구의 범위를 중심으로 1. 서언 2. 식민지 시기 반출문화재 반환의 재검토 반환청구의 범위를 중심으로 3. 소결 IV. 대마도 불상 도난 사건에 대한 국제법적 고찰 1. 서언 2. 대마도 불상 도난 사건에의 1970년협약 적용 여부 3. 결어 V. 결론에 대신하여 I. 서론 2012년 일본에서 아베( 安 倍 ) 수상이 이끄는 자민당이 재집권을 전후하여 불행한 과거 를 둘러싸 고 양국 간에 파고가 높아지고 있다. 일본 사회의 전반적인 우경화에 더하여 아베 수상, 하시모토( 橋 下 ) 오사카 시장을 위시한 보수정치인의 대중영합적이고 무책임한 언동으로 인하여 양국 간 진정한 화해와 공생 이라는 목표의 달성은 점차 멀어지고 있다는 느낌을 지우기 어렵다. 한일 간의 불행한 과거 의 극복과 관련하여 중요한 의미를 지니고 있는 한국기원 문화재의 반환 문제 역시 양국 관계를 긴장과 대립으로 이끌어 갈 위험성이 높아 보인다. 2012년 가을에 발생한 대마도 소재 한국기원 문 화재 도난사건을 둘러싼 논란이 이를 웅변적으로 증명한다(이 사건에 관해서는 아래에서 상술). 일본에 의한 한국병합 100주년이었던 2010년만 하더라도 문화재 반환을 통해 양국 관계를 우호 적으로 발전시키려는 노력이 시도되었다. 2010년 8월 10일 간 나오토( 菅 直 人 ) 일본 수상은 한국병

218 204 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 합 100주년을 맞이하여 발표한 담화문에서 "일본이 통치하던 기간에 조선총독부를 경유하여 반출돼 일본 정부가 보관하고 있는 조선왕실의궤 등 한반도에서 유래한 귀중한 도서에 대해, 한국민의 기대 에 부응하여 가까운 시일에 넘겨주고자 한다"고 밝혔다. 1) 양국 정부는 2010년 11월 14일 도서에 관한 대한민국 정부와 일본국 정부 간의 협정 에 서명하 였고, 이 협정은 2011년 6월 10일에 발효하였다. 2) 이 협정 제1조는 일본국 정부는 양국 및 양국민 간 우호관계발전에 기여하기 위한 특별조치로서 한반도에서 유래하는 부속서에 열거한 도서를 양국 정부간에 합의되는 절차에 따라 이 협정의 발효 후 6개월 이내에 대한민국 정부에 인도한다 (밑줄 추가)고 규정하였다. 3) 이 협정에 따라 2011년 12월 6일까지 1,205권의 도서가 한국으로 인도 되었 다. 2006년 7월에는 동경대학이 소장하였던 조선왕조실록 오대산 사고본 47책이 한국으로 돌아오기 도 하였다. 또한 같은 해에 북관대첩비가 야스쿠니 신사로부터 한국에 반환되었다가 원소재지였던 북한으로 되돌아갔다. 한일 양국 간에 긴장이 고조되고 있는 현 시점에서 문화재반환의 그 동안의 전개를 살펴보고, 앞으로 어떠한 대책을 강구해야 할 것인지를 고민해 봐야 할 것이다. 식민지시기 또는 전시에 반출된 문화재의 원소재지국으로의 반환은 단지 한일 간의 양자적 문제가 아니라, 국제사회 전반의 관심을 끌고 있는 문제이기도 하다. 근래 식민지시기 반출 문화재 반환과 관련하여 의미 깊은 변화들이 등장 하고 있다. 특히 이탈리아의 경우 자국으로부터 불법반출된 문화재환수를 적극적으로 추구함과 동시 에 자국 내로 불법적으로 또는 식민지 시기에 반입된 문화재를 기원국(state of origin)으로 반환하고 있다. 2003년 4월 바그다드 함락 직후 이라크 국립박물관에 대해 자행된 대량 약탈, 4) 2차 세계대전 시기를 전후하여 이루어진 탈취된 문화재(특히 유태인 소유 예술품)의 반환문제, 5) 프랑스 루앙 시립 박물관에서 소장했던 마오리족 해골의 반환을 둘러싼 논란, 6) 이브 생 로랑 사후 경매에 회부된 북경 원명원 기원의 청동상 2 점을 둘러싼 소동 7) 등이 언론에서 크게 다루어짐에 따라 문화재 반환 이라 는 이슈는 국제공론( 公 論 )의 큰 화두로 등장하기에 이르렀다. * 이 글은 초고에 불과합니다. 향후 각주를 보완하고 외국어 인용문에 대한 번역을 추가할 예정이니, 저자의 동의 없이 인용을 삼가 주시기 바랍니다. 1) 조선일보, 日, 식민지배 강제성 인정 불법성(병합조약의 법적 무효)은 언급 안했다 ( ). 2) 관보 제17529호 ( ), pp ) 양국 간에는 1991년에 영친왕비(고 이방자여사)로부터 유래하는 복식 등의 양도에 관한 대한민국 정부와 일본 국 정부간의 협정 을 체결하였다. 이 협정 제1조는 2011년 협정 제1조와 유사하게 일본국 정부는 양국간 우호 관계 및 제 분야에서의 협력관계의 발전에 기여하기 위한 특별조치로서 영친왕비(고 이방자여사)로부터 유래하 는 복식 등 부속서에 열거한 품목을 양국 정부간에 합의되는 절차에 따라 이 협정의 발효후 6월이내에 대한민 국 정부에 대가없이 양도한다 고 규정하였다. 두 협정 모두 반환조치가 특별조치 임을 강조하고 있다. 4) New York Times, "Pillagers Strip Iraqi Museum of Its Treasure", ( ). 5) Ibid., "A Dispute Over a Klimt Purchased in New York", ( ). 6) Ibid., "French Debate: Is Maori Head Body Part or Art?", ( ). 7) Ibid., "China Fails to Halt Sale of Looted Relic at Paris Acution", ( ).

219 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 205 이와 같이 문화재의 기원국 반환 문제는 한일 간 양자관계에서뿐만 아니라 전세계적으로 활발한 논의의 대상이 되고 있다. 한일관계의 새로운 전개를 맞이하여 식민지 시기를 전후하여 한반도로부 터 일본으로 반출된 문화재의 반환 문제를 한편으로는 한일 간에 특유한 관점에서, 다른 한편으로는 전세계적 보편적 관점에서 재조명해 보고, 이 문제에 대한 정당하고도 형평한 해결책을 강구하는 것이 과제로 등장하고 있는 것이다. 이 글에서는 결코 쉽지 않은 이 과제와 관련하여 국제적 맥락과 흐름이라는 연관 하에서 또한 한일 양국 간의 상호주관적(inter-subjective)인 관점에서 해결책을 제 시해 보고자 한다. 아래에서는 먼저 한일 양국 간 문화재 반환 문제의 출발점이 될 수밖에 없는 1965년의 대한민국 과 일본국 간의 문화재 및 문화협력에 관한 협정 (이하 문화재협정 또는 1965년 협정 )에 관련된 문제, 특히 이 협정을 통해 양국 간 문화재반환 문제가 국제법적으로 종결되었는지 여부를 고찰한다 (II). 다음으로 한일 간 문화재 반환 문제가 갖는 양자적 특수성과 국제적 일반성을 동시에 고려하면 서 이 문제의 해결을 위한 방향을 개략적으로 제시한다(III). 이어 최근 한일 양국 간에 외교적 현안 으로 등장한 대마도 소재 불상 도난 사건에 대해 필자의 견해를 제시한 후(IV), 글을 맺고자 한다(V). II. 1965년 문화재협정의 재고찰 주지하다시피 1965년 한 일 간의 국교정상화와 관련하여 기본관계조약 및 4개의 협정이 체결되 었다. 이들 협정 중의 하나가 대한민국과 일본국 간의 문화재 및 문화 협력에 관한 협정 (이하 문화 재협정 )이며 이 문서에는 부속서 및 합의의사록이 포함되어 있다. 이 협정의 내용을 고찰하고 그에 대한 평가를 행하기에 앞서 먼저 이 협정이 1965년 6월 22일에 채택되기까지의 협상 과정에 대하여 간략히 살펴보도록 하자. 1. 문화재 협정의 체결 경위 8) 19세기말부터 1945년에 이르는 시기에 한국 및 중국으로부터 다량의 문화재가 일본으로 유출되 었다는 점은 의문의 여지가 없다. 일본 대장성(지금의 재무성) 관리국이 1950년에 발행한 일본인의 해외활동에 관한 역사적 조사( 日 本 人 の 海 外 活 動 についての 歷 史 的 調 査 ) 라는 책자의 조선편 제3 분책을 보더라도 조선을 병탄할 때, 조선총독부가 대한제국 정부, 궁내부, 한국통감으로부터 약 11만 책에 이르는 도서를 인계받았다고 기록하고 있다. 이들 책자 중에 일본으로 유출된 것이 있음은 물론 이다. 예를 들어 조선왕조실록 완질( 完 帙 )이 동경대학교 도서관에 소장되어 있었는데 1923년 동경대 8) 이 부분은 이근관, 동아시아지역의 문화재 보호 및 불법거래방지에 관한 법적 고찰, 법학(서울대), 제44권 3호, pp 를 수정 보완한 것이다.

220 206 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 지진 때 대부분 불타버리고 극히 일부(47책)만 남아 있다가 9) 2006년 한국측으로 돌아왔다. 10) 통감 부가 설치된 후 일본의 관민에 의한 고분의 남굴 등으로 인하여 그 수를 정확하게 파악하기 어려울 정도의 다량의 문화재가 일본으로 반출되었다고 한다. 11) 1945년 8월 일본의 패망과 더불어 한국에서는 이들 문화재에 대한 반환 요구가 제기되었다. 대한 민국 정부 수립 이전의 시기에 이미 진단학회를 중심으로 하여 일본의 공립 사립의 도서관 박물관 미 술관에 소장되어 있는 한반도 기원의 문화재를 조사 반환하라는 요구가 연합국 최고사령부(GHQ)를 통하여 제출되었다. 12) 정부수립 이후 시점인 1949년 3월 15일 한국의 대일배상조사심의회가 공개한 대일배상요구조서 에는 지금( 地 金 ), 지은( 地 銀 ) 이외에도 서적 212종류, 미술품 및 골동품 837종이 포함되어 있었다. 13) 일본패망/한국해방 직후 이 문제에 관한 연합국 측의 입장은 2002년 국제문화재법의 전문가인 한 일본학자에 의해 발굴된 자료에 잘 드러나 있다. 1945년 로버츠 위원회(Roberts Commission, 정 식명칭: American Commission for the Protection and Salvage of Artistic and Historic Monuments in Europe)가 작성한 극동 지역에서의 골동품, 예술품, 서적, 문서 및 기타 문화재의 반환에 관한 원칙(Principles for the Restitution of Antiquities, Works of Art, Books, Archives and Other Cultural Property in the Far East) 제3조는 다음과 같이 규정하고 있다. 1894년 이후 불평등조약 하에서 그리고 극동지역에 대한 일본의 점령 기간 중 일본이 탈취한 모든 문화재는 강박 하에서 양도된 것으로 봐야 하며 따라서 이들 문화재는 약탈물로서 개별적인 반환청구 또는 소송의 대상이 된다. 14) 이 조항에서 우선 눈에 띄는 점은 일본의 강박에 의해 양도된 것으로 간주하는 시점을 1894년, 즉 청일전쟁의 발발로부터 잡고 있는 것이다. 한일회담 시 한국은 1905년, 즉 이른바 을사보호조 약 (근래 한국에서는 을사늑약 이라는 표현이 사용되고 있다)이 체결된 해를 문화재반환요구의 기준 시점으로 잡았다. 15) 9) 高 崎 宗 司, 日 韓 會 談 における 文 化 財 返 還 交 涉 について, 朝 鮮 史 硏 究 會 論 文 集 제23권(1986), pp ) 중앙일보, 93년 만에 환국하는 조선왕조실록 ( ). 11) 대한민국정부, 대한민국과 일본국 간의 조약 및 협정 해설(서울: 광명인쇄공사, 1965), p ) 李 弘 稙, 한 史 家 의 流 薰 (서울: 통문관, 1972), p.82. 高 崎, op. cit, p.38에서 재인용. 13) 동아일보( ). 高 崎, op. cit., p.38에서 재인용. 문화재반환에 관한 회담의 경과에 관하여는 다음의 문 헌을 참조하시오. 대한민국정부, op. cit., pp ) 원문은 다음과 같다. All cultural property taken by Japan under unequal treaties, since 1894, and during the periods of Japanese occupation of Far Eastern territories shall be deemed to have been transferred under duress and accordingly treated as looted property, subject to specific claims or open to adjudication. Toshiyuki Kono, Return of Cultural Property Displaced during Occupation and/or Armed Conflict: A Japanese Point of View, Return of Cultural Property and the Fight Against Its Illicit Trafficking(문화재 반환 촉진 및 불법거래 방지 국제전문가회의(서울, ) 발표논문집), p.22 n ) 한일 회담에서 한국측은 반환 청구의 범위를 1905년 이후 부당 불법한 수단으로 일본에 반출된 한국 문화재

221 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 207 로버츠위원회의 견해가 한일 간의 양자회담에도 반영 관철되었더라면 1965년 문화재협정은 매우 다른 내용을 규정하였을 것이다. 그러나 연합국의 대일정책은 1947년을 전후하여 이른바 역( 逆 )코 스 과정을 겪으면서 근본적으로 변화하였고 한일 양국 간 양자교섭과정에서 로버츠 위원회의 보고 서가 활용된 형적도 없다. 이러한 사정으로 인하여 1965년 협정은 그 제목에서도 드러나듯이 애매한 절충에 그치고 말았다. 1965년 협정의 협상과정을 좀더 살펴보면, 1952년 2월에 시작하여 1965년 6월에 종료된 한 일 국교정상화 회담 기간을 통하여 문화재 반환 문제는 재산권 및 청구권 분과위원회의 틀 내에서 논의 되었다. 이 기간 중 양국 간에 첨예한 의견 대립의 대상되었던 이른바 3대 현안은 청구권 어업 재일한 국인의 법적 지위 등의 문제로서 문화재 반환 문제의 비중이 상당히 낮았던 점은 부인하기 어려울 것이다. 한국 내에서도 문화재 반환 문제에 대해 반드시 관심이 높았다고 보기는 어렵다. 한일회담이 진행되던 시기에 무임소 장관, 경제기획원 장관 등을 역임한 원용석은 한일기본조약 및 협정 체결 직후에 한일회담 14년 이라는 책자를 발간하였다. 이 책은 한일회담을 지지하기 위해 원용석 장 관이 행한 강연록 등을 수록한 것인데, 한일 간의 기본관계, 재일교포의 법적 지위, 어업협정, 청구권 문제에 관해서는 상세히 다루고 있지만, 문화재협정은 협정문안을 부록 형식으로 수록하고 있을 뿐 별다른 언급이 없다. 16) 협상과정의 상세에 관해서는 2005년 협정 문서 공개 이후 여러 연구가 행해졌다. 한일회담 과정 에서 생산된 외교문서는 문화재청에서 한일협정 외교문서(문화재) 자료집 두 권을 묶어내어 연 구에 편의를 제공하고 있다. 17) 협상의 전개 과정에 대한 상세한 분석은 기존 연구에 미루도록 한 다. 18) 한일회담 과정에서 문화재 문제의 비중이 상당히 낮았다는 사실은 쉽게 확인할 수 있다. 문화 재에 관한 실질적인 협상은 이른바 3대 현안에 대한 양국 간의 합의가 이루어진 후에 급히 진행되었 다. 일본은 이 문제를 다른 현안, 특히 어업문제에서의 협상 진전과 연계시키는 지연전략을 구사하였 다. 이와 관련하여 한일협정이 서명되기 불과 1달여 전인 1965년 5월 19일에 개최된 제15차 수석대 표회담 결과보고 전문을 살펴보도록 한다.이 회담에서 아측은 일본측의 목록 제시를 다시 촉구하였 던 바, 일본측은 문부대신이 특히 어업문제와 관련하여 회담 전반의 전망이 보인 다음 제시하겠다는 태도를 취하고 있음을 시사하였 다고 적고 있다. 19) 문화재협정의 문안은 6월 들어 급히 작성되었는데, 그 동안 문화재 소위원회 및 전문가 회의의 중 한국측이 제출한 목록의 문화재를 반환한다. (현재 일본의 국유, 사유를 막론하고) 로 설정하였다. 한 일회 담 청구권관련문서 제45권, p ) 원용석, 한일회담 14년 (서울: 삼화출판사, 1965). 17) 문화재청, 한일협정 외교문서(문화재) 자료집 (2005). 18) 박훈, 한일회담 문화재 반환 교섭의 전개과정과 쟁점, 국민대학교 일본연구소(편), 외교문서 공개와 한일회 담의 재조명 2: 의제로 본 한일회담 (서울: 선인, 2010), pp 류미나, 한일회담 외교문서 로 본 한 일 간 문화재 반환교섭, 국민대학교 일본연구소(편), 외교문서 공개와 한일회담의 재조명 2: 의제로 본 한일회 담 (서울: 선인, 2010), pp ) 한 일회담 청구권관련문서 제51권, p. 343.

222 208 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 틀 내에서 행하여진 논의조차 무시한 채 협정이 채택되기에 이르렀다. 20) 한 가지 언급할 점은 문화재 협정이 체결 발효되기 이전 시점인 1958년 4월에 경남 창녕고분군 출토 유물 106점이 한국으로 반환 되었다는 사실이다. 협상 과정에서 양측은 팽팽한 대립을 보였다. 협상 과정 중에 한국측은 문화재 문제 관련 양측 간의 쟁점을 (1) 반환의 법적 의무 유무, (2) 반환의 대상, (3) 반환의 방법, (4) 문화 협력 교류로 간명하게 정리하였다. 이들 쟁점 중 특히 반환의 법적 의무가 존재하는지 여부에 대해 양측은 첨예한 시각차를 보였다. 한국측이 문화재 반환을 요구하는 주된 근거는 다음과 같았다. 반환을 요구하는 문화재는 일본이 부당 불법한 수단으로 도굴, 반출해 간 문화재이다. 종래 한국에는 전세[ 傳 世. 전승되어 내려온 의 의미임] 문화재가 없고, 현존 문화재는 그 대부분이 발굴 품인바, 일본에 반출된 문화재는 년간에 문화재보호를 위한 법적 조치가 취하여지기 전 에 일인에 의하여 도굴되어 불법반출된 것들이다. 그 기간 중 반출에 대한 학술보고서가 1건도 발 표되지 않은 것으로도 그것이 도굴이었음이 확실하며, 도굴 사실을 기록한 문헌에 의하여도 이를 증명할 수 있고, 또 당시의 도굴 광경을 목격한 증인들도 이러한 사실을 증언하고 있다. 21) 한국측은 이러한 주장에 더하여 좀더 일반적인 차원에서 반출문화재가 출토국으로 반환되어야 함도 주장하였다. 문화재의 대부분은 분묘, 기타 유적에서 발굴된 것인바, 그것들은 한국에서도 국가의 법적 보 호를 받을 대상이며, 성질상 마땅히 국고에 귀속되어야 할 물건인데, 일본에 반출된 것이므로, 그 물품이 한국의 역사와 문화에 중요한 비중을 가지고 있음에 감하여, 그것들은 출토국에 반환되어 야 한다. 22) 한국 측은 이들 문화재의 반출이 불법이며 또한 문화재를 그 원산국으로 반환한다는 원칙이 국제적으로 승인되었다고 주장했던 것이다. 23) 일본은 당시 이들 문화재는 적법한 방식으로 취득 반출되었으며 이들 문화재의 한국으로의 반환 을 강제할 어떠한 국제법규도 존재하지 않는다고 반박하였다. 24) 한국측이 정리한 일본의 견해는 다 음과 같다. (1) 한국측은 몇 개의 예를 들어 설명하고 있으나, 한국측의 설명은 확실한 증거에 의거한 것이 20) 高 崎, op.cit., pp.45-46; 高 崎 宗 司, 檢 證 日 韓 會 談 (동경: 岩 波 書 店, 1996), p ) 한 일회담 청구권관련문서 제45권, p ) Ibid., 23) 문화재 반환 문제에 관한 한일 양측의 기본입장에 관해서는 외무부, 문화재 문제에 관한 양측 입장, 한일회 담 외교문서 (서울: 외무부, 1962), pp 참조. 문화재 반환에 관한 양측 입장의 간명한 정리에 관해서 는 제성호, 한 일 간 문화재 반환문제에 관한 국제법적 고찰, 한국과 국제법 (서울: 중앙대학교출판부, 2010), pp 참조. 24) 高 崎, op. cit., pp.41-44; 대한민국정부, op. cit., p.110.

223 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 209 라고 인정하기 곤란하다. 즉 민사상 청구권 성립에 필요한 언제, 누가, 무엇을, 어떻게 했다 는 증거가 없다. 또한 수10년이 경과된 지금 확실한 사실을 파악하기는 거의 불가능하다. 그 리고 비록 한국측이 말하는 것처럼 당시 일본인 개인에 의한 부당한 행위가 있었다 하드라 도[sic], 이에 대하여 국가가 책임을 져야 한다는 국제법상의 문제는 없다. 총독부가 가지고 온 문화재는 당시에 관계 법령에 의하여 합법적으로 입수한 것이므로, 정치적 문제는 될망 정 민사, 형사상 반환의무는 없다. (2) 문화재는 출토국에 반환해야 한다는 국제법상의 원칙이나 관례는 찾을 수 없다. 25) 문화재 협정이 체결 발효한 후에 일본 정부가 발행한 해설 책자는 이 점에 대하여 다음과 같이 주장하고 있다. 우리나라[일본]가 소유하고 있는 한국에서 유래하는 문화재는 모두가 정당한 수단에 의하여 입 수되어 한국으로 반환할 의무가 없지만, 한국 국민이 그 역사적 문화재에 대하여 갖는 깊은 관심 및 한국동란에 의하여 그 문화재의 다수가 산실되어 버린 사정 등에 비추어 문화협력의 일환으로 서 부속서에 기재된 우리나라 소유의 문화재를 한국에 기증하게 된 것이다. 26) 문화재 반환의 대상 내지 범위와 관련하여 한국 측이 정리한 양측 입장은 다음과 같다. 한국측: 1905년 이후 부당 불법한 수단으로 일본에 반출된 한국 문화재 중 한국측이 제출한 목 록의 문화재를 반환한다. (현재 일본의 국유, 사유를 막론하고) 일본측: (1) 일본에 소장된 국유 한국 문화재 중 약간을 기증한다. (2) 민간인에게도 자발적인 기증을 촉구할 생각이나 강요할 수는 없다. 27) 반환의 방법과 관련해서는 한국측은 인도(turn over)라는 용어의 표현으로 반환한다 는 방침이 었던 데 비해, 일본측은 기증한다 는 방법을 주장하였다. 28) 결국 양국의 입장을 적당히 절충하는 선에서 협정이 채택되었는데 협정 제2조에서는 반출의 불법 성을 전제로 하는 반환 이나 적법성을 전제로 하는 증여 가 아닌 인도( 引 き 渡 す) 라는 용어가 채택되었다. 일본에 의한 식민통치의 불법성 여부의 문제가 기본관계조약이나 청구권협정에서 명쾌 히 해결되지 않은 것과 마찬가지로 문화재의 반출의 적법성 여부 역시 양국 간 정치 외교적인 절충의 대상이 되고 말았던 것이다. 25) 한 일회담 청구권관련문서 제45권, p ) 谷 田 正 躬 辰 已 信 夫 武 智 敏 夫 ( 編 ), 日 韓 條 約 と 國 內 法 の 解 說 ( 東 京 : 大 藏 省 印 刷 局, 1966), p ) 한 일회담 청구권관련문서 제45권, p ) Ibid., p. 124.

224 210 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 2. 협정의 내용 및 평가 문화재 협정은 간략한 전문, 본문 4개조 및 부속서로 이루어져 있다. 제4조는 비준에 관련된 최종 조항적 성격을 띠고 있으며, 제1조는 양국 정부에 대하여 양국 국민 간의 문화관계를 증진시키기 위하여 가능한 한 협력 할 대단히 추상적 일반적 의무를 규정하고 있는 데 불과하다. 제3조의 경우 양국의 미술관, 박물관, 도서관 및 기타 학술문화에 관한 시설이 보유하는 문화재에 대하여 타방국 의 국민에게 연구의 기회를 부여하기 위하여 가능한 한의 편의를 제공 할 의무를 부여하고 있다. 이 는 양국이 보유하고 있는 문화재에 대한 양국의 접근을 원활하게 한다는 구체적 사항에 대한 규정이 지만, 그 규범적 밀도가 대단히 낮다는 사실을 부인하기 어려울 것이다. 결국 이 협정에 있어 중핵적인 조항은 일본국 정부는 부속서에 열거한 문화재를 양국 정부간에 합의되는 절차에 따라 본 협정 발생 후 6개월 이내에 대한민국 정부에 인도한다 라고 규정하고 있는 제2조이다. 부속서에는 인도 의 대상이 되는 총 1,326점에 달하는 문화재 품목(1962년 2월, 한국 측은 환수대상 문화재 목록을 일본 측에 제시하여 총 4,479점의 반환을 요구했었다)이 (1) 도자기, 고고자료 및 석조미술품, (2) 도서, (3) 체신관계 품목으로 구분되어 규정되어 있다. 동 협정은 기본 관계조약 및 여타 협정과 마찬가지로 1965년 12월 18일 발효하였으며, 협정 제2조의 규정에 따라 이들 문화재는 1966년 5월 27일에 인도 되었다. 다만 이들 문화재는 원칙적으로 국유문화재로서 사유에 속하는 문화재에 대하여는 협정과 불가 분의 일체를 이루는 합의의사록에 다음과 같이 규정되어 있다. 29) 한국 측 대표는, 일본 국민의 사유로서 한국에 연유하는 문화재가 한국에 기증되도록 희망한다 는 뜻을 전달하였다. 일본 측 대표는 일본 국민이 소유하는 이러한 문화재를 자발적으로 한국에 기 증함은 한 일 양국 간의 문화협력의 증진에 기여하게도 될 것임으로, 정부로서는 이를 권장할 것이 라고 말하였다. 이들 규정의 해석과 관련하여 한국 정부의 입장은 합의의사록이 일본 정부에 대하여 적극적인 의무를 부과하고 있다고 해석하는 데 반하여, 일본 정부는 일본 국민이 자발적 기증을 하는 것을 허 락한다는 지극히 소극적인 의미에 불과하며 이들 기증과 관련하여 일본 정부가 보상금의 지급 등 어떠한 구체적인 조치를 취할 의무를 부담하는 것이 아니라고 보고 있다. 30) 1965년 문화재협정 및 합의의사록의 발효 이후 합의의사록에 기재된 사항의 이행에 대하여는 상 당 기간 별다른 논의가 없다가 1982년부터 현재까지 수차에 걸쳐 양국 간에 개최된 한 일문화교류실 무자회의에서 한국 측이 이의 이행을 요구하였다. 이에 대한 일본 측의 반응은 예상대로 대단히 소극 29) 谷 田 正 躬 辰 已 信 夫 武 智 敏 夫 ( 編 ), 日 韓 條 約 と 國 內 法 の 解 說 ( 大 藏 省 印 刷 局, 1966), p ) Ibid., p.95.

225 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 211 적이었으며 31) 일본 국민의 사유에 속하는 문화재로서 한국 측에 자발적으로 반환 또는 기증된 예는 매우 드물고 이 또한 일본 정부의 권장에 의한 것이라고 보기는 어려운 실정이다. 결국 1965년의 문화재협정은 한 일 국교정상화 회담의 틀 내에서 체결된 다른 조약 및 협정이 그러하듯이, 허다한 국제법적 문제들을 정면으로 해결하기보다는 정치적 외교적 절충에 의하여 봉합 한 데 불과하였다. 32) 그로 인하여 일본 내에 소재하는 한국 기원 문화재의 반환과 관련하여 아직까지 도 적잖은 논란의 여지를 남기고 있는 것이다. 결국 이 협정은 협정 당시에 파악할 수 있었던 일부 문화재에 한하여 반환문제를 다루고 있을 뿐 여타의 문화재에 대한 일본 측의 반환의무에 대하여 명확한 근거를 마련하지 못하고 있다. 바로 이 문제, 즉 한일 양국 간 문화재 반환 문제가 1965년 협정에 의해 법적으로 종결되었는지 여부에 관해 그 동안 논란이 있었고, 이 문제는 간 수상의 담화문을 계기로 더욱 주목을 받게 되었다. 이 문제에 관해서는 항을 바꾸어 살펴보기로 한다. 3. 한일 간 문화재 반환문제의 국제법적 종결 여부 이 문제와 관련하여 나름의 설득력을 갖추고 있는 주장에 따르면, 이미 위에서 언급한 대로 한 일 국교정상화를 위한 교섭과정에서 당초 문화재반환은 청구권 문제의 틀 내에서 논의되었고, 또 한 일본 정부가 문화재 반환청구권을 포함한 모든 청구권 문제를 이른바 한일협정을 통해 완전하 게 해결하길 희망했고 원칙적으로 한국 정부를 이를 수용했다는 사실에 비추어 문화재 반환, 인 도, 기증이라는 용어와 상관 없이 문화재가 한국으로 온 후에는 그 이상의 문화재와 관련된 청구권 을 주장할 수 없게 되었다. 33) 1965년 이후 일본 정부가 이러한 입장을 일관되게 주장해 왔고 이 에 대해 한국 정부의 공식적인 반론제기가 없었던 사정을 상기하면 이러한 해석이 갖는 설득력을 무시하기란 쉽지 않다. 1991년 이방자 여사 유물 관련 협정이나 2011년 조선왕조의궤 반환 협정에 서 인도 가 특별조치 로서 취해졌음을 강조하고 있는 것도 이러한 해석을 뒷받침하는 것으로 해 석될 수 있다. 이러한 해석에 대해 한국 내에서는 강한 반박이 주장되고 있다. 이 주장에 따르면, 1965년 청 구권협정과는 달리 문화재협정에서는 문제해결의 최종성 완전성에 대해 어떠한 문언도 사용되지 않았다는 점, 한국민족의 문화적 정체성의 형성에 핵심적인 역할을 하는 문화재의 특수한 속성, 문 화재협정 제1조( 양국 국민간의 문화관계를 증진시키기 위하여 가능한 한 협력한다 ) 및 문화재협 정 합의의사록에 대한 적극적 전향적인 해석, 1965년 이후 식민지 시기 반출 문화재반환에 대해 새로운 국제법적 흐름이 형성된 사실 등에 비추어 1965년 협정은 문화재 반환 문제를 공식화하고 첫 단추를 꿴 것에 지나지 않을 뿐이 고, 한일문화재협정의 체결과 1,326점의 문화재인도에도 불 31) 김형만, 한일간 문화재반환의 국제법적 문제, 이장희(편저), 한일간의 국제법적 현안문제(서울: 도서출판 아 사연, 1998), p.176 n ) Ibid., pp ) 국성하, 한일회담 문화재 반환협상 연구, 한국독립운동사연구 제25집(2006), p. 385.

226 212 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 구하고, 한국 기원 재일 문화재의 추가반환(혹은 추가인도) 문제는 여전히 한 일 간의 국제법 현안 으로 남아 있다. 34) 이 문제는 결국 1965년 문화재협정이라는 조약의 해석 문제로 귀착되는데, 이 협정이 내포하고 있는 문언상의 불명확성에도 불구하고 1965년 협정 발효 이후 양국 정부의 실행을 고려할 때 동 협 정을 통해 문화재 반환 문제가 국제법적으로 일응 종결되었다고 보는 해석을 배제하기 어려울 것이 다. 다만 1965년 시점과는 달리 1990년대 초반 이후 한국병합의 불법성에 대한 새로운 증거들이 속 속 등장하였고 이러한 사실이 한일 간 문화재 반환 문제에 대한 재평가를 요구한다는 점, 한일 양자 관계를 벗어나 살펴보더라도 1965년 이후 식민지 시기 반출 문화재의 반환 문제에 대해 새로운 흐름 이 형성되었다는 사실, 최소한 한국민의 입장에서 볼 때 식민지 시기 반출 문화재의 반환이 양국 간 화해를 위해 중대한 문제로 수용되고 있다는 점 등을 고려할 때, 이 문제에 대해 기계론적이고 엄격 한 법실증주의적 해석보다는 좀더 유연하고 전향적인 접근이 절실히 요구된다고 할 것이다. 35) 즉 1965년 협정의 틀을 넘어선 차원에서 식민지 시기 반출 문화재의 기원국 반환이 양국 간 현안으로서 진지하게 검토되어야 할 것이다. III. 식민지 시기 반출문화재 반환의 국제법적 재검토 반환청구의 범위를 중심으로 1. 서언 이미 언급한 바와 같이 현재 국제사회에서는 기원국의 영역 외로 반출된 문화재를 그 기원국으로 반환해야 한다는 주장이 강력히 제기되고 있다. 특히 식민지 시기 반출 문화재와 관련하여 구 식민지 였던 국가들을 중심으로 움직임이 강화되고 있다. 1978년 UNESCO의 틀 내에 설치된 문화재반환정 부간위원회(정식 명칭은 Inter-Governmental Committee for Promoting the Return of Cultural 34) 제성호, 위의 글, pp 유사한 의견에 관해서는 김형만, 한일간 문화재 반환의 국제법적 문제, 동북 아의 평화를 위한 바른역사정립기획단, 한일역사관련국제법논문선집 (2006.5), p. 372 참조. 35) 한 일 간에 1965년 조약 및 협정을 재론하거나 개정하는 데 현실적으로 상당한 어려움이 존재함을 상기할 때, 1991년부터 개시된 북한과 일본 간의 수교협상에서 문화재 반환 문제가 좀더 심층적으로 다루어질 것을 기대 할 수도 있을 것이다. 2002년 9월 17일 채택된 북 일 정상 평양선언은 제2항에 쌍방은 재일 조선인들의 지위 문제와 문화재문제에 대하여 국교정상화회담에서 성실히 협의하기로 하였다 는 규정을 두고 있다. 북한의 핵 개발 문제로 인하여 난항을 겪고 있는 국교정상화회담이 재개될 경우 문화재반환과 관련하여 어떠한 결론에 도달할 것인지 주목된다. 다만, 북한과 일본 간의 국교정상화가 한 일 간의 국교정상화와 유사한 방식 및 내용 으로 진행될 가능성이 높은 점 그리고 아무래도 협상의 중점이 청구권 및 경제협력방식에 두어지고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 문화재반환과 관련해서도 1965년 협정에 비하여 큰 진전을 달성하지 못할 가능성도 배제 할 수 없는 실정이다. 이 문제와 관련하여 조총련계 학자들에 의해 일본 소재 북한기원문화쟁의 현황에 대해 연구가 이루어졌음은 주목할 만한 사실이다. 康 成 銀 鄭 泰 憲, 日 本 に 散 在 する 朝 鮮 考 古 遺 物 朝 鮮 總 督 府 の 古 蹟 調 査 事 業 に 伴 う 搬 出 遺 物 を 中 心 に, 朝 鮮 大 學 校 學 報 第 7 号 (2006).

227 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 213 Property to its Countries of Origin or Restitution in Case of Illicit Appropriation)는 바로 이러한 정치적, 규범적 요구를 배경으로 탄생하였다. 36) 근래 이탈리아를 비롯한 구 식민모국에서도 식민지 시기 반출된 문화재 반환과 관련하여 주목할 만한 실행이 보고되고 있다. 37) 그러나 영국, 프랑스, 벨기에, 일본 등 여타 국가들은 아직까지 식민 지 시기 반출된 문화재의 기원국으로 반환에 대해 소극적인 입장을 보이고 있음도 사실이다. 현 시 점의 국제사회에 식민지 시기 반출 문화재를 기원국으로의 반환 의무에 관해 일반적 다자조약도 존재하지 않으며, 이 문제에 관한 국제관습법규의 성립을 인정하기도 어렵다. 다만 식민지 시기 반 출 문화재의 기원국 반환에 관하여 주목할 만한 국가실행이 증대되고 있으며 또한 각종 UN결의 등을 통해 이 문제에 관한 법적 신념(opinio juris)가 초기적인 형태로나마 등장하고 있다고 평가할 수 있을 것이다. 이러한 상황은 문화재반환과 관련하여 구 식민지측이 좀더 장기적 관점에서 전략적인 접근을 해 야 할 당위성을 부각시킨다. 한일회담 시에도 쟁점이 되었던 문제이지만, 객관적인 차원에서 엄밀하 게 본다면 아직 국제사회에는 식민지 시기 반출 문화재의 기원국으로의 반환을 의무지우는 국제규범 은 명확한 형태로 형성되었다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 규범의 성립을 전제로 구식민모국측에 주장을 제출하는 것은 객관적으로 보아 설득력이 높다고 보기는 어려울 것이다. 따라서 문화재 반환 의 규범적 근거, 특히 그 반환범위와 관련하여 상호주관적으로 납득할 수 있는 담론과 협상전략을 개발해야 할 것이다. 아래에서는 구 식민지로부터 반출된 문화재의 반환 청구 범위와 관련된 논리를 시론적으로 검토하도록 한다. 2. 식민지 시기 반출문화재 반환의 재검토 반환청구의 범위를 중심으로 38) 현재 한국의 경우를 보면 해외유출문화재 반환과 관련하여 민족주의적 정서가 강한 편이며 이에 따라 반환요구의 대상이 되는 문화재의 범위도 상당히 넓은 것으로 보인다. 이러한 경향은 특히 일본 내 소재하는 한국기원문화재와 관련하여 현저하다. 이러한 사정은 한국이 장구한 세월 동안 외침을 겪었고 특히 일본에 의해 가혹한 식민통치를 받은 데서 기인한 것으로 보인다. 한국의 민족주의를 희생자 민족주의 라고 부르는 것도 이 같은 맥락에서이다. 과거 식민주의의 희생물이 되었던 다른 국가의 경우에는 정도의 차이는 있지만, 식민지 시기 반출 문화재의 반환과 관련하여 대체로 유사한 36) 이 문제에 대한 상세한 논의로는 Ana Filipa Vrodoljak, International Law, Museums and the Return of Cultural Objects (Cambridge: Cambridge University Press, 2008; 김형만, 문화재 반환과 국제법 (서울: 삼우 사, 2001) 참조. 37) 이 문제에 대한 상세한 논의로는 이근관, 문화재의 기원국 반환의 최근 동향 이탈리아 사례를 중심으로, 서울 국제법연구 제15권 1호 (2008) 참조. 38) 이 부분은 불법문화재 국제사례 및 추진전략 연구 (유네스코한국위원회, 2007) 중 필자가 집필한 부분(pp )을 수정한 것이다.

228 214 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 경향을 보이고 있다고 볼 수 있다. 상호주관적 관점에서 이 문제의 정당한 해결을 달성하기 위해서는 반환 주장의 규범적 근거와 반환청구의 범위(이 두 문제는 서로 밀접히 연관되어 있다)에 관해 깊은 고민이 필요할 것이다. 식민지 시기 반출 문화재의 반환 문제에 관해 아직 국제법적 규범이 확립되지 않았다고 하더라도 국외로 반출된 모든 문화재가 반환요청 대상이 되는 것은 아닐 것이다. 현실적으로 외국에 소재하는 문화재를 전부 다 반환받는 것이 불가능할 뿐만 아니라 바람직하지도 않다는 점에 비추어볼 때, 문화 재반환정책의 원칙 수립 문제는 결국 반환을 추구해야할 문화재의 범위의 문제로 연결된다. 범위를 어떻게 설정하는 것이 객관적 대외적 설득력을 갖고 또한 국내적으로도 수용가능할 것인가? 국내 적으로 아무리 널리 수용되더라도 객관적 대외적으로 설득력이 결여된 범위를 설정하면 이는 결국 객관적으로 무망한 정책에 행정적 외교적 자원을 낭비하는 결과를 초래할 것이다. 반대로 객관적 설 득력은 갖더라도 대내적으로 수용하기에 그 범위가 너무 좁다면 정책 수행을 위한 국내적 지지기반 을 확보하기 어려울 것이다. 이와 같은 제약요소를 고려해 볼 때, 문화재의 기원국으로 반환의 원칙 및 반환청구의 범위에 대해 다음과 같은 제언이 가능할 것이다. (a) 기원국의 문화적 정체성 형성에 상당한 중요성을 지니고 있는 문화재 중에서 (b) 다음 중 하나에 해당하는 것 (i) 그 반출경위에 고도의 불법성이 개재된 경우 그 반출과정에 고도의 불법성이 개재된 경우에는 반환청구의 대상이 될 수 있을 것이다. 비록 일본에 소재한 문화재는 아니지만, 대표적인 예가 외규장각 도서이다. 1866년 병인양요 당시 프랑스 해군은 외규장각 소장품 대부분(4,338점)을 불태우고 의궤 191종 297책을 반출해 갔다. 당시 프랑스 해군이 대부분의 소장품을 소훼시켰다는 사실은 프랑스 측 자료에도 잘 기록되어 있다. 이러한 행위 는 어떠한 군사적 필요(military necessity)도 없는 상황에서 외국의 문화재를 고의적으로 파괴한 행 위로서 당시 국제법에 비추어보더라도 고도로 불법적인 행위이다. 39) 당시 프랑스 해군은 조선침공의 정당한 이유로서 병인박해 때 조선정부가 프랑스인 신부 9명을 살해한 것을 들었는데, 설령 이러한 사실이 정당한 개전이유로 정당화된다 하더라도(이른바 개전 권 (jus ad bellum)의 문제) 적대행위를 수행하는 과정을 규율하는 법(이른바 전쟁 중의 법 (jus in bello))에 따르면 적국 문화재의 자의적인 파괴는 엄격히 금지되고 있었다. 외규장각 도서는 이와 같 이 고도의 불법성이 개재된 과정을 통해 반출되었다. 외규장각 도서의 반환 협상을 수행함에 있어서 는 이러한 사실이 정당하게 고려되어야 할 것이다. 일본과의 관계에서도 유사한 사례가 있는 경우 39) 외규장각도서 문제에 관한 상세한 논의로는 이태진, 왕조의 유산 외규장각 도서를 찾아서, 증보신판 (서울: 지 식산업사, 2010) 참조.

229 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 215 이 원칙을 적용할 수 있을 것이다. (ii) 당해 문화재가 기원국에 대한 식민지배나 무력강점과 관련되며 외국에서 기원국에 굴욕적인 방식으로 전시 또는 활용되는 경우 문화재가 특정 민족의 타 민족에 대한 정복의 상징으로서 후자에 대하여 굴욕적인 방식으로 전시 활용되는 경우가 있다. 1996년 스코틀랜드에 반환되기 전까지 웨스트민스터 승원(Westminster Abbey) 성 에드워드 의자(St. Edward's Chair) 밑에 깔려 있던 스쿤의 돌(Stone of Scone)이 그 대표 적인 예이다. 이 돌은 1296년 에드워드 1세가 스코틀랜드와의 전쟁에서 전리품으로서 획득하였는데 그 후 스코틀랜드에 대한 잉글랜드의 지배권의 상징으로서 위와 같은 방식으로 활용되었던 것이다. 2005년 이탈리아가 에티오피아에 반환한 악숨의 오벨리스크(Obelisk of Axum)도 이 예에 해당 한다고 봐야 할 것이다. 이 오벨리스크는 1937년 이탈리아 군에 의하여 악숨에서 약탈당한 뒤 로마 로 반출되어 로마 시내 이탈리아령 아프리카부(Ministry of Italian Africa) 건물(이 건물은 뒤에 UN 식량농업기구 본부건물로 사용되었다) 앞에 세워졌다. 북관대첩비는 임진왜란 당시 정문부 장군이 의병을 모아 일본군을 격퇴한 사실을 기록한 전공비 인데 1905년 일본군에 의하여 반출되어 일본황실에서 보관하다 야스쿠니 신사에 방치되었다. 임진왜 란 시 조선군이 일본군을 격퇴한 공적을 기록한 비석을 일본군 전몰자를 기리는 야스쿠니 신사 한 구석에 벌세우듯이 방치한 의도가 매우 순수하지 못함은 자명하다. 다행히 북관대첩비 문제는 양측 간의 원만한 협상을 통해 순조롭게 해결되어 40) 이 문화재가 원래의 맥락으로 환원되었지만, 유사하 거나 더 문제성 있는 사례도 존재할 것이다. (iii) 당해 문화재의 기원국에서의 맥락적합성 및 활용가치가 현 소재지에서의 그것보다 현격히 높은 경우 어떤 문화재의 경우에는 현 소재지에서는 그 가치에 대한 인식이 별로 높지 못한 반면, 기원국 문화 정체성 형성에 차지하는 비중이 매우 높고 기원국으로 돌아올 경우 그 맥락적합성 및 활용가치 가 현저하게 높아진다. 예를 들어 현재 천리대학교 중앙도서관에 소장되어 있는 안견의 몽유도원도 는 조선시기 최고의 그림으로 평가되며 또한 안평대군의 발문 등은 서예사적 가치도 뛰어나다. 한마 디로 말해 한국문화가 산출한 최고걸작 중의 하나라고 할 수 있다. 이 작품이 한국 문화사상 차지하 는 결정적 중요성에 비해 일본 내 인지도나 활용도는 그리 높다고 볼 수 없다. 몽유도원도는 한국으 로 돌아와 한국에서 전시 활용될 때 그 진가를 발휘할 수 있는 것이다. 이와 같이 당해 문화재의 기원국에서의 맥락적합성 및 활용가치가 현 소재재에서의 그것보다 현 40) 북관대첩비의 반환 경위에 대해서는 외교통상부 동북아제1과, 북관대첩비 반환 관련 보도 참고자료 ( )< oardid=8438&seqno=586174&c=&t=&pagenum=282&tablename=type_legation&pc=&dc=&wc=&lu =&vu=&iu=&du=>

230 216 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 격히 높은 경우에는 반환협상의 대상이 될 수 있을 것이다. (iv) 당해 해외소재문화재가 유일본이거나 기원국에 유사한 문화재가 희귀한 경우 어느 문화재가 기원국문화사상 차지하는 중요성이 매우 높음에도 불구하고 해외에 단 한 점만 소재한다든지 그 대부분이 외국에 소재하는 경우에도 문화재반환추구의 대상이 될 수 있을 것이다. 이들 문화재의 반환을 추구하는 경우에는 (별도로 당해 문화재의 반환청구를 뒷받침할 근거가 존재 하지 않는다면) 당해 문화재가 기원국의 문화적 정체성 형성에 있어 차지하는 중요성에 대한 설득력 있는 논리의 개발과 반환 요구에 응하는 점유자에 대한 각종 반대급부에 대한 면밀한 검토가 필요할 것이다. (v) 학예연구적(curatorial) 관점에서 당해 문화재가 현 소재지에서 제대로 관리되지 못하거나 현 소재지에서 도난, 일실, 파괴의 위험이 높은 경우 외규장각 도서의 경우 192권이 프랑스 국립도서관 별관 수장고인 베르사이유 궁전 지하 수장고 에 중국도서로 편철되어 있었음은 널리 알려진 사실이다. 우리 문화적 정체성 형성에 실질적 중요성 을 지닌 문화재가 프랑스 현지에서는 매우 허술하게 다루어지고 제대로 활용되지도 못하였음을 입증 하는 증거이다. 그리스와 영국 간에 문제가 되고 있는 엘긴 대리석(그리스 정부는 근래 이를 파르테논 대리 석 (Parthenon Marbles)이라 부른다)의 경우에도 대영박물관 측이 1930년대 이 대리석 표면을 덮고 있는 때를 제거하는 과정에서 잘못된 방법을 사용하여 대리석의 색깔이 변했으며 또한 대리석 조각 이 일부 손상되기도 하였다(대영박물관은 이러한 주장이 정치적 동기에 의하여 과장된 것이며 동일 한 방법이 당시 그리스나 이탈리아에서도 사용되었다고 반박하고 있다). 기원국의 문화적 정체성의 형성에 중요한 역할을 하는 문화재를 일본 내에 계속 점유하면서 당해 문화재의 한국 내 중요성에 상응하는 학예적 관리를 행하지 못할 뿐만 아니라 더 나아가 이를 방치 훼손하는 경우 일본은 당해 문화재의 계속 점유에 대한 도덕적 권리를 상실한다고 할 것이며 한국으 로 반환의 정당성이 강화된다고 할 것이다. 당해 문화재가 일본 내에서 도난, 일실, 손괴의 위험성에 노출되어 있을 경우에도 유사한 주장이 가능할 것이다. 3. 소결 한일회담 과정에서도 볼 수 있듯이 식민지 시기 반출 문화재의 반환은 결코 쉬운 문제가 아니다. 반출의 합법성 여부, 반환청구의 대상 및 범위, 반환의 방법 등과 관련하여 양측의 견해가 첨예하게 대립할 소지가 크다. 구 식민지와 식민모국 간의 복잡하게 얽힌 관계를 생각해 볼 때, 구식민지측의 시각을 강하게 반영하는 방식으로 협상에 임해서는 문화재 반환협상에서 성공하기도 쉽지 않고, 더

231 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 217 근본적인 문제로서는 양측간 간의 화해를 달성하기도 쉽지 않을 것이다. 좀더 상호주관적인 관점에서 기본입장을 설정하고, 반환청구의 대상 및 범위, 반환의 법적 성격과 방식 등과 관련하여 좀더 유연하고 성숙된 접근을 할 필요가 있을 것이다. 이 절에서는 이러한 시각 에서 식민지시기 반출 문화재 반환 청구의 범위에 관해 시론적 고찰을 행하였다. 다음으로는 절을 바꾸어 2012년 10월에 발생한 대마도 불상 도난 사건에 관해 살펴보도록 한다. IV. 대마도 불상 도난 사건에 대한 국제법적 고찰 1. 서언 2012년 10월 대마도에서 발생한 한반도 기원 문화재의 절도 사건이 한일 양국 간 외교현안으로 등장하였다. 근래 일본의 극우단체들이 조직한 반한 데모에서 한국이 불상도둑국가 로 비판 받기도 하였다. 이 사건은 문화재 반환이 양국 간의 화해의 달성에 있어 중대한 의의를 지니고 있음을 웅변 적으로 보여 주고 있다. 이 문제의 슬기로운 해결을 통해 한일 간 문화재 문제의 형평한 처리를 위한 선례를 확보해야 할 것이다. 이 사건의 사실적 배경을 간략히 살펴보면 다음과 같다. 2012년 10월 6일부터 8일까지의 기간 동안 한국인 9명으로 구성된 문화재 절도단이 대마도를 방문하여, 카이진 신사(해신신사), 칸논지(관 음사) 등지에서 동조여래입상, 관음보살좌상, 고려대장경 등을 절취하였다. 그 후 이들은 후쿠오카를 거쳐 부산으로 귀국하였다. 이들 문화재의 도난 사실을 알게 된 일본측에서는 한국측에 협조를 요청 하였고, 범인들은 2013년 1월 22일에 대부분 검거되었다. 범인들의 검거와 더불어 두 불상은 회수되 었는데, 고려대장경의 행방을 아직 불명인 상태이다. 일본 정부는 2012년 12월초부터 2013년 2월 중순까지 3차례에 걸쳐 구술서를 한국정부에 보내 이들 문화재의 반환을 요청하였다. 두 점의 불상 중 관음보살좌상이 충남 서산의 부석사에서 봉안되어 있던 것으로 판명되자, 이 절에서는 대한민국 을 상대로 대전지법에 유체동산점유이전금지 가처분 신청을 하였고 법원에는 2013년 2월 28일 이를 인용하였다. 이 사건과 관련하여 1970년 UNESCO 협약(정식명칭은 '문화재 불법 반 출입 및 소유권 이전의 금지와 예방 수단에 관한 유네스코 협약. 1972년 발효, 한국은 1983년 가입, 일본은 2002년 가입)의 적용 여부 및 기타 관련 문제가 논란의 대상이 되고 있다. 1970년 협약이 체계적으로 일부 부정합성 을 보이는 데다가 일부 규정은 애매모호하게 규정되어 있어 이러한 논란을 가중시키고 있다. 이하에 서는 일본과의 관계에서 1970년 협약이 이 사건에 적용되는지 여부를 간략히 살펴보기로 한다. 2. 대마도 불상 도난 사건에의 1970년협약 적용 여부

232 218 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 1970년 협약은 자기집행적(self-executing) 효력이 결여된 조약으로서 그 국내적 이행을 위해서 는 개별국에 의한 이행입법이 필요하다. 달리 말하면 개별국이 수용한 협약상의 의무의 정확한 범위 는 이행입법을 통해 확정할 수 있다. 일본이 수용한 협약상의 의무도 결국 일본의 2002년 이행입법 의 분석을 통해 분명히 할 수 있는 것이다. 아래에서 자세히 살펴보겠지만, 일본은 이 협약에 대해 상당히 미약하고도 동시에 비대칭적인(asymmetrical) 입법을 행하고 있다. 이로 인해 대마도 불상 사건과 관련하여 자신의 주장을 약화시키는 결과를 초래하고 있다. 먼저 이 측면을 살펴보도록 한다. 다음으로 이 사건의 도난 불상들이 한반도에서 기원했다는 사실을 이유로 (특히 협약 제4조와 관련하여) 1970년 협약이 이들 불상에 적용되지 않고 따라서 반환의 의무가 없는지가 문제이다. 두 불상 중 (왜구 등에 의한) 약탈이 의심되는 좌상의 경우에는 반환 의무가 성립하지 않는다는 형태로 논의가 진행되기도 한다 ( 혜문 스님 기자회견). 이 문제에 대해서는 협약 제4조를 중심으 로 살펴보기로 한다. 이렇게 본다면 이 사건과 1970년 협약과의 관계는 한편으로 일본의 이행입법을 통해 수용된 1970년 협약상의 의무의 범위, 다른 한편으로는 이들 불상의 한반도 기원이라는 사실이 1970년 협약 의 해석 및 적용에 대해 어떠한 영향을 끼치는지로 나누어 살펴볼 수 있는 것이다. (1) 일본의 2002년 이행입법의 문제점 (a) 협약 제7조(b)(ii)와 상호주의(reciprocity) 원칙 일본은 2002년에 1970년 협약에 가입하면서 이 협약의 국내적 이행을 위한 입법을 행하였다. 이 법률의 명칭은 文 化 財 の 不 法 な 輸 出 入 等 の 規 制 等 に 関 する 法 律 인데, 이 이외에도 문화재보 호법상의 관련 규정을 일부 개정하기도 하였다. 이 법률은 모두 7개의 조항으로 이루어져 있는데, 일반인도 용이하게 그 내용에 접근할 수 있도록 팜플렛이 제작되어 있다. 2002년 법률은 수입규제, 수출규제, 회복조치 등에 대해 규정하고 있는데, 이들 규정은 1970년 협약이 부과하는 의무의 범위에 대해 매우 제한적이고 협애한 해석에 기초하고 있는 것으로 평가되 고 있다. 이들 법률안의 국회 심의 과정에서 드러나듯이 일본은 1970년 협약 발효 이후 30년을 끌다 가 1999년 자국인인 마츠우라 고이치로가 UNESCO 사무총장에 부임하자 서둘러 이 협약에 가입하 였다. 이러한 비준은 외교적 곤혹(embarrassment)을 피하기 위한 제스처에 불과한 것이었고, 내심으 로는 이 협약에 매우 소극적인 태도를 견지하였다. Patrick O Keefe는 1970년 협약에 대한 주석서 제2판(2007)에서 일본의 이행입법을 다음과 같이 비판하였다. Japan took a very narrow interpretation of the 1970 Convention and further narrowed it by administrative arrangements that can effectively apply in few cases. Overall, the implementation seems designed to accommodate existing Japanese arrangements, particularly those of the Customs, rather than addressing the requirements of the 1970 Convention.

233 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 219 일본의 협애한 해석은 협약 제7조(b)(ii)와 관련해서 분명히 드러난다. 외국에서 도난당한 문화재 와 관련하여 일본이 취한 적절한 조치 (appropriate measures)는 선의취득 관련 도품에 대한 예외, 즉 반환청구가능기간을 문화재의 경우 2년에서 10년으로 연장한 것이 전부이다. 조약상의 규정에 대한 최소한의(minimalist) 해석이라고 평가할 수 있다. 이러한 해석은 결국 외국에서 도난당해 일본 으로 반입된 문화재의 경우 통상적인 민사절차를 통해 회복되는 것을 전제로 하고 있는 것이다. 협약 제7조(b)(ii)는 협약 제13조(c)에 대한 특별규정으로서 통상적인 재판절차의 수용(협약 제13조(c)에 규정된 의무)보다 강화된 의무를 피요청국에 부과하고 있는 것이다. 일본의 이행입법은 제7조(b)(ii) 의 의무를 최소한으로 해석하여 일본으로 반입된 외국문화재에 대하여 단지 민법상의 반환청구가능 기간을 연장하고 있는 데 그치고 있다. 2002년 법률 심의과정에서 마츠모토 의원이 지적한 바와 같 이 민법의 개정은 1970년 조약의 비준과는 직접적인 관련성은 없는 것이라고 볼 수 있다. (2002년 5월 29일 중의원 외교국방위원회 회의록. 民 法 の 改 正 はこの 条 約 の 批 准 と 直 接 は 関 係 ありませ ん これは 時 効 の 延 長 の 問 題 でして ということだけ 言 っておきましょう ) (국제)법의 일반원칙인 상호주의를 적용하면, 협약 제7조(b)(ii)를 거의 이행하지 않고 있는 일본 은 자국에서 도난 또는 유실된 문화재가 현재 소재하고 있는 국가에 대해서 제7조(b)(ii)에 기초에 회수 및 반환 조치를 취할 것을 요구하기 어려울 것으로 해석된다. (b) 2002년 법률 제5조와 동조여래좌상 2002년 법률의 또 하나의 문제점은 제5조가 제한적인 범위 내에서 일본 문화재의 회복을 허용하 고 있다는 것이다. 제5조에 따르면 국가에 의해 지정된 중요문화재, 중요유형민속문화재, 사적명승천 연기념물에 한해 관보에 게재하고, 특히 이들이 협약 제7조(b)(i)에 규정된 시설로부터 도난당한 경우 에는 외무대신에게 통지하도록 되어 있다. 2012년 10월 대마도로부터 도난 당한 두 불상 중 입상은 법률 제2조 2항상의 국내문화재 의 정의에 부합하여 2012년 11월 관보 제5937호에 게재되었다. 좌상과 고려대장경은 국가에 의해 지정 된 중요문화재가 아니었기에 관보 게재요건을 충족시키지 못하였고 따라서 게재되지 않은 것으로 보인다. 일본이 전달한 구상서에서 좌상과 기타 문화재가 다른 방식으로 다루어졌던 것도 이러한 일 본 국내법상의 사정에 기인한 것으로 판단된다. 결론적으로 말하면 2002년 이행법률상 좌상은 1970년 협약의 적용범위로부터 제외되는 것이다. 이는 일본 국내법의 미비, 달리 말해 일본에 귀책되는 사유로 인해 초래된 결과이다. 일본이 1970년 협약 제7조(b)(ii)의 자기집행성 또는 직접적용성을 주장하면서 좌상에 대해서도 동 조항의 적용을 주장할 수도 있겠지만, 2002년 법률의 입법경위 및 내용에 비추어볼 때 이러한 주장은 설득력이 약 하다고 판단된다. (c) 소결

234 220 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 일본은 1970년 협약에 매우 소극적인 태도를 30여 년 견지하다가 1999년 자국민이 UNESCO사 무총장에 취임하자 체면과 위신을 고려하여 서둘러 이 협약을 비준하였다. 일본이 이 협약을 비준하 기는 하였지만, 일종의 lip service 에 불과하고 실제로 수용한 협약상의 의무는 매우 제한적이었다. 따라서 상호주의 원칙 또는 일본 국내법상의 흠결 등을 원용하여 동조여래좌상의 반환을 거부할 근 거가 있는 것은 사실이다. 그렇다고 하여 일본이 협약 제7조의 틀 밖에서 당해 문화재의 반환을 추구할 법적 절차가 봉쇄된 것은 아니며(협약 제13조(c) 참조), 또한 장기적인 정책적 관점에서 반환을 적극적으로 고려하는 것 이 타당할 수도 있다. 이에 대해서는 아래에서 좀더 상세히 살펴본다. (2) 불상의 한반도 기원과 1970년 협약 1970년 협약은 상당한 우여곡절을 겪으면서 채택되었고, 그 체계적 및 내용적 정합성의 면에서 많은 문제점을 남기고 있다. 특히 UNESCO 사무국이 마련한 초안은 많은 허점을 내포하고 있어 새 로운 초안에 기초해 회의가 진행되었지만, 경우에 따라서는 사무국 초안에 그대로 최종 조약문에 반 영되기도 하였다. 대표적인 예가 제4조, 제6조, 제13조 등이다. 이러한 사정으로 인해 1970년 협약이 그 발효 이전에 출처국으로부터 반출된 문화재에 대해 어떠한 태도를 취하지는지에 대해 적잖은 논 쟁점이 남게 되었다. 이 문제에 대해 제4조를 중심으로 간략히 살펴보고, 한일 간의 현안에 대한 관 련성을 고찰하도록 하겠다. (a) 협약 제4조의 의미 1970년 협약은 전문과 본문의 여러 곳에서 origin, State of origin 이라는 표현을 쓰고 있다. 예를 들어 전문 제3문에서 Considering that cultural property constitutes one of the basic elements of civilization and national culture, and that its true value can be appreciated only in relation to the fullest possible information regarding its origin, history and traditional setting 이라 고 하고 있다. 제4조는 다음과 같이 규정하고 있다. The States Parties to this Convention recognize that for the purpose of the Convention property which belongs to the following categories forms part of the cultural heritage of each State: (a) Cultural property created by the individual or collective genius of nationals of the State concerned, and cultural property of importance to the State concerned created within the territory of that State by foreign nationals or stateless persons resident within such territory; (b) cultural property found within the national territory;

235 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 221 (c) cultural property acquired by archaeological, ethnological or natural science missions, with the consent of the competent authorities of the country of origin of such property; (d) cultural property which has been the subject of a freely agreed exchange; (e) cultural property received as a gift or purchased legally with the consent of the competent authorities of the country of origin of such property. 이 조항의 해석과 관련해서는 다양한 견해가 존재한다. 1970년 협약 채택 시 미국대표단의 일원 으로 참가했던 Bator 하바드대 교수는 이 조항을 particularly unintelligible 이라고 하면서 실제적 효력은 없을 것 (seem to have no operative effects)이라고까지 평가절하하였다. 41) 이러한 해석의 정반대에 서서 제4조를 적극적으로 이해하려는 견해는 John B. Gordon에게서 발 견된다. 그에 따르면 어느 국가가 협약을 원용하여 특정 문화재에 대한 청구를 제기하려면 이중의 기준 (dual standard)을 충족시켜야 한다. 한 기준은 협약 제1조상의 문화재 정의에 부합해야 하는 것이고, 다른 한 기준은 제4조상의 관련성 (connection)이다 42). 이러한 해석의 중요한 함의는 문화 재의 반환을 요청하는 국가가 제4조상의 관련성을 입증해야 한다는 것이다. 즉 입증책임과 관련하여 중요한 함의를 갖는 것이다. Fraoua는 1986년 UNESCO에서 발행한 주석서에서 제4조는 문화재와 특정 국가와의 관련성을 국적의 연관 (un lien national), 영토적 연관 (un lien territorial), 계약적 연관 (un lien contractuel)의 세 가지로 나누고 있다고 설명하고 있다. 43) 그의 설명은 여기에서 그치고 Bator와 Gordon이 제기한 논점에 대해서는 특별한 언급이 없다. 협약 초안에는 제4조(f)가 있어 cultural property acquired by a State or one of its nationals before this Convention entered into force for the State in question 이라는 조항이 있었지만, 이는 멕시코 등의 반대에 의해 이유를 제시하지 않은 채 삭제되었다. 제4조(b)의 found 의 의미는 주로 매장물을 염두에 둔 것이지만, 문언상 매장물 이외의 발견물 을 배제하기는 어려울 것이다. (b) 소결 1970년 협약이 그 발효 이전에 출처국으로부터 반출된 문화재에 대해서 취하는 입장에 대해서는 위에서 살펴본 바와 같이 상당한 불명확성이 존재한다. 한편에서는 1970년 협약이 확고하게 불소급 41) Paul M. Bator, An Essay on the International Trade in Art, Stanford Law Review, vol. 34 (1982), p ) John B. Gordon, The UNESCO Convention on the Illicit Movement of Art Treasures, Harvard International Law Journal vol. 12 (1971), p ) UNESCO CC-86/WS/40, p. 59.

236 222 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 성(non-retroactivity)의 원칙에 기반함을 주장하면서 1970년 협약 발효 이전 시기에 반출된 문화재는 이 협약의 틀 밖에서 (대표적으로 1978년에 설립된 문화재반환 정부간 위원회 등의 외교적 포럼에 서) 다루어지는 것이 타당하다고 본다. 현재로서는 이 견해가 다수설로 파악된다. 다른 한편에서는 1970년 협약의 전문, 제4조, 제15조 등을 원용하여, 1970년 협약 발효 이전 시 기에 반출된 문화재의 문제가 이 협약의 틀 내에서 다루어져야 함을 주장한다. Gordon과 같이 해석 할 경우, 자국에서 도난 등에 의하여 반출된 문화재의 반환을 요청하는 국가는 이 문화재가 협약 제1 조의 정의에 부합할 뿐만 아니라, 제4조에 기재된 연관(국적의 연관, 영토적 연관 또는 계약적 연관) 이 있음을 입증해야 할 것이다. 이러한 견해는 1970년 협약 발효 이전 시기에 반출된 문화재의 문제 가 협약의 틀 내에서 건재한다는 해석을 결과하고, 프랑스, 영국 등에 상당한 법적 부담을 안기게 될 것이다. 3. 결어 대마도 불상과 관련하여 법적인 차원에서는 그 반환을 거부할 근거가 있다고 볼 수 있다 년 협약이 부과하는 의무는 한일 양국 간에는 양국이 수용한 의무가 합치하는 범위 내에서 존재한다 고 할 수 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 일본은 매우 제한적인 범위 내에서 단지 상징적 수용을 하고 있는데 불과하기 때문에 제7조(b)(ii)를 원용하여 대마도 불상을 반환하는 데 어려움이 존재한 다. 특히 좌상과 관련하여 2002년 이행법률 제5조가 이 불상에 적용되지 않기 때문에 1970년 협약 의 적용에 장애가 존재한다. 종합하자면 2002년 이행법률의 문제점으로 인해 일본은 1970년 협약 제7조를 원용하는 데 큰 제약이 존재하는 것이다. 다음으로 이들 불상이 한반도에서 기원했다는 사실에 기초한 항변에 대해서는 견해가 크게 엇갈 린다. 1970년 협약상 이러한 항변은 근거가 없다는 견해와 전문, 제4조, 제15조 등에 기초해 가능하 다는 견해로 나뉘는 것이다. 위에서도 살펴본 바와 같이 1970년 협약은 불소급성의 원칙에 기반하고 있으며 이 협약 발효 이전에 반출된 문화재 문제는 별도의 장에서 다루어져야 한다는 견해가 다수설 이라고 볼 수 있다. 그러나 후자의 견해가 근거를 전적으로 결여하고 있는 것은 아니며, Gordon 등의 학자의 학설, 일부 국가의 실행 등에 비추어볼 때 주장의 여지는 있다고 할 것이다. 그러나 주장의 여지가 있다고 해서 이러한 주장이 전적으로 정당화된다는 것은 아닐 것이다. 협 약의 해석과 관련하여 가능한 해석의 범위 내에서 어떠한 해석을 택할 것인지는 단지 법적인 논리로 만 결정될 것은 아니고, 장기적이고 정책적인 관점에서 종합적으로 판단되어야 할 것이다. 이 사건 에서는 9명에 달하는 전문적 절도단이 범죄행위를 자행하였다는 점(일응 한일범죄인인도조약에 의 해 범죄인인도요청 대상이 될 수 있다. 자국민불인도 문제는 별론으로 함), 반출의 불법성을 입증하 기가 쉽지 않은 데다가 장구한 기간 동안 이들 문화재가 일본에 있었던 점, 한일 양국간 외교관계 및 문화교류에 미칠 영향, 한국은 민족주의적 목적을 위해 범죄적 수단의 행사도 용인하다는 인상을

237 한일문화재협정(1965)과 식민지시기 반출 문화재의 반환에 대한 국제법적인 재검토 223 심어줄 우려, 자칫하면 국내에 소재하는 외국 기원문화재에 대해 유사한 범죄행위를 조장할 우려가 있는 점, 한국이 지향하는 세계화된 매력국가라는 목표 등에 비추어볼 때, 협약의 문자보다는 정신 을 존중하여 일단 일본으로 돌려주는 모습을 보여주고 다시 협상을 통해 이 불상을 국내로 환수하는 것이 바람직할 것으로 판단된다. V. 결론에 대신하여 지금까지 한일 양국 간에 현안으로 남아 있는 문화재 반환 문제를 1965년 문화재협정의 의의(특 히 이 협정에 의해 문화재 반환 문제가 국제법적으로 종결되었는지 여부)를 살펴보고, 한일 양국이 향후 전개할 협상에서 참고할 수 있는 반환의 원칙과 범위를 제시하였다. 한일 양국 간의 과거사 청산 에서 중요한 비중을 차지하기에 이른 이 문제의 진정하고 바람직한 해결을 추구함에 있어 양측은 아래 사항을 기억해야 할 것이다. 첫째, 과거사 해결과 관련하여 양측 간에 발견되는 근본적인 문제는 문제의 존재 여부에 관한 인식의 불일치이다. 즉 한국 측에서는 문화 재 반환을 포함한 과거사에 대해 매우 첨예한 문제의식을 가지고 있음에 반해, 일본 측에서는 아예 문제의 존재 자체를 의식하지 못하고 있는 경우가 자주 발견된다. 현재 일본 내에 소재한 한국 기원 문화재 중 상당 부분이 식민지 시기를 전후하여 한반도에서 반출된 것임을 알고 있는 일본인은 드문 실정이다. 문제의 존재 자체에 대해 양측 간의 인식이 접근하지 못한다면 문제해결은 무망할 것이다. 따라서 일본 측에서 문제의 존재 자체와 문화재 반환이 양국 간의 진정한 화해와 공생을 위해 차지하 는 중요성에 대해 좀 더 진지한 인식을 하는 것이 문제해결의 출발점이라고 할 수 있다. 둘째, 쌍방 간에 이 문제의 심각성과 복잡성에 대해 상호주관적인 이해를 증진해야 한다. 일본 측에서는 한국기원문화재가 단지 골동 취미에 관계되는 것이 아니라 한국민의 문화재 정체성과 자긍 심에 관계되는 보다 근본적인 문제임을 깊이 인식해야 할 것이다. 문화재가 특정 문화공동체의 정체 성 형성에서 차지하는 중대한 역할은 일본인 자신들이 자국 기원 문화재에 대해 부여하는 관심과 중요성에서도 쉽게 파악할 수 있으며, 이는 한국과 일본을 넘어 쉽게 일반화할 수 있다. 특히 굴욕적 이고 가혹한 식민지배를 체험한 공동체의 경우에는 외국지배시기에 대량적으로 반출된 문화재가 여 전히 당해 가해국 에 잔류 한다는 사실을 상징적 차원에서 쓰라린 피지배경험의 지속으로 받아들일 수 있음에 유의해야 한다. 이러한 점을 고려할 때, 식민지 시기를 통하여 유출된 문화재의 정당하고 도 형평한 반환이야말로 관련 국가 간의 불행한 과거 를 넘어서는 데 중대한 역할을 행할 수 있다. 2008년 8월 31일 이탈리아와 리비아 간에 1965년 한일협정과 유사한 조약을 체결하면서 양국 간 화해의 상징으로서 이탈리아가 리비아에 키리네의 비너스상을 반환한 예야말로 이 사실을 웅변적으 로 증명한다. 한국 측에서는 일본 내 소재하는 문화재를 한국으로 돌려주는 것이 (한국 측에서 곧잘 주장하는

238 224 동북아역사재단, 대한국제법학회 주최 한일협정 50년사의 재조명 국제학술회의 식민지책임판결과 한일협정체제의 재조명 것처럼) 규범적 사실적으로 단순명쾌한 일이 아닐 수 있음을 기억할 필요가 있다. 현재 일본 내에 소 재하는 한국기원문화재는 광범위한 시기에 걸쳐 매우 다양한 형식과 경로를 통해 반출되었으며 (경 우에 따라서는) 일본에 반입된 이후 매매 교환 유증 등을 거치는 과정을 통해 현 보유자가 불법 또는 부당한 반출입 과정과 직접적인 관련성이 없는 경우도 있다. 또한 식민지 시기 반출문화재의 기원국 반환 문제에 관해 새로운 규범의 형성 중인 것은 사실이지만, 아직까지 이 문제에 관해 명확하고 밀 도 높은 규범이 확립되지 않은 것도 엄연한 사실이다. 한국병합의 불법성 및 그에 따른 법적 함의에 대해서도 양측 간에 상당한 인식의 차가 존재하고 있음 역시 주지의 사실이다. 이런 상황 하에서 관 련 문화재를 한국으로 반환하는 것을 "불법적인 한국병합에 따른 불법적인 반출의 과오를 인정한 기초 위에서 행해지는 (진작에 이루어졌어야 할) 당연한 행위 로 간주하기보다는 좀 더 적극적으로 평가해야 할 것이다. 이는 특히 민간 차원에서 이루어지는 반환의 경우에 더욱 그러하다. 이러한 관 점에서 한국의 중앙박물관이 일본에서 반환된 문화재를 위해 특별전시실을 마련하고 있는 것은 바람 직한 일이다. 마지막으로 덧붙이고 싶은 점은 한국이 일본으로부터 문화재반환을 포함한 불행한 과거사의 극 복 문제와 대면할 때 무의식중에 자신의 위상과 역량을 1965년의 시점으로 되돌리는 것이 아닌가 하는 우려이다. 45년 전인 1965년에 한국은 대외지향적 경제성장정책을 막 시작하였고, 경제력, 문 화력을 포함한 국력은 일본과 도저히 비교할 수 없을 정도의 열세였다. 지난 반세기에 걸쳐 한국은 급속한 발전을 이룩하여 세계 10위권의 경제와 그에 상응하는 문화력을 보유하기에 이르렀다. 높아 진 한국문화의 국제적 위상은 아시아 지역은 물론 아랍지역에서까지 상당한 영향력을 행사하고 있는 이른바 한류 ( 韓 流 ) 현상을 통해서도 입증된다. 이제는 해외에 소재하는 문화재의 한국으로의 물리적 귀환에만 집착하는 문화민족주의적 입장에 서 한 걸음 더 나아가, 문화재반환 문제를 문화재의 국제적 교류라는 큰 틀 하에서 파악할 필요가 높다. 해외소재 문화재의 한국으로의 귀환뿐만 아니라 이들 문화재를 현지에서 적극적으로 활용함으 로써 현지에서 한국 문화의 프로파일을 높이고 또한 해외소재 문화재의 수복( 修 復 )도 이 틀에서 적 극적으로 고려해야 한다. 우리는 현재 해외에 소재하고 있는 우리 문화재의 국내로의 귀환에만 신경 을 쓸 뿐 한국에 소재하는 외국 기원문화재의 반환에는 그리 관심이 높지 않은 실정이다. 오타니( 大 谷 ) 컬렉션의 반환 문제를 둘러싼 최근의 논란이 좋은 예일 것이다. 최근 이탈리아의 실행에서 볼 수 있듯이 불법반출된 자국 문화재의 반환 협상에 있어 도덕적 우위를 확보하고 아울러 불법반출 문화재의 기원국으로의 반환이라는 대의( 大 義 )를 주도하기 위해서는 한국 정부 및 사회의 인식과 정 책의 전환이 절실히 요구된다고 할 것이다.