발간등록번호 11-B 이과제는 2020 년중앙노동위원회의학술연구용역사업의일환으로연구되었음 노동분쟁에서당사자적격의 판단기준에관한연구 연구기관 / 한국노동법학회 본보고서의내용은연구진의의견이며, 중앙노동위원회의 공식적인입장이아님을밝혀둡니다.

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1 발간등록번호 11-B 이과제는 2020 년중앙노동위원회의학술연구용역사업의일환으로연구되었음 노동분쟁에서당사자적격의 판단기준에관한연구 연구기관 / 한국노동법학회 본보고서의내용은연구진의의견이며, 중앙노동위원회의 공식적인입장이아님을밝혀둡니다.

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3 제출문

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5 - i -

6 - ii -

7 iii -

8 1 2 - iv -

9 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ ㆍ ㆍ - v -

10 - vi -

11 - vii -

12 - viii -

13 ix -

14 - x -

15 ㆍ - xi -

16 - xii -

17 , xiii -

18 , xiv -

19 xv -

20 xvi -

21 - 1 -

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23 - 3 -

24 - 4 -

25 却下 (1) 종래의판례법리 - 5 -

26 근로기준법상의근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그계약의형식이민법상의고용계약인지또는도급계약인지에관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것이고, 위에서말하는종속적인관계가있는지여부를판단함에있어서는, 업무의내용이사용자에의하여정하여지고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무수행과정에있어서도사용자로부터구체적, 개별적인지휘감독을받는지여부, 사용자에의하여근무시간과근무장소가지정되고이에구속을받는지여부, 근로자스스로가제3자를고용하여업무를대행케하는등업무의대체성유무, 비품, 원자재나작업도구등의소유관계, 보수의성격이근로자체의대상적성격이있는지여부와기본급이나고정급이정하여져있는지여부및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와정도, 사회보장제도에관한법령등다른법령에의하여근로자로서의지위를인정받는지여부, 양당사자의경제, 사회적조건등을종합적으로고려하여판단하여야할것이다. 2) 1 ㆍ - 6 -

27 2 3 4 (2) 판례의변경 - 7 -

28 근로기준법상의근로자에해당하는지여부는계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 여기에서종속적인관계가있는지여부는업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무수행과정에서사용자가상당한지휘ㆍ감독을하는지, 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 노무제공자가스스로비품 원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지, 보수의성격이근로자체의대상적성격인지, 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적ㆍ사회적여러조건을종합하여판단하여야한다. 다만, 기본급이나고정급이정하여졌는지, 근로소득세를원천징수하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의사정은사용자가경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가크기때문에, 그러한점들이인정되지않는다는것만으로근로자성을쉽게부정하여서는안된다. 8)

29 3 (1) 노동조합법상근로자개념 - 9 -

30 上告 ( 가 ) 대법원 선고 2014 두 12598, 12604( 병합 ) 판결 甲 乙 乙 乙 ( 나 ) 대법원 선고 2015 두 판결 甲

31 甲 甲 甲

32 ( 다 ) 대법원 선고 2019 두 판결 甲 乙 乙 乙 丙 甲 丙 乙 甲 乙 乙 乙 丙 甲 甲 甲 甲 甲 甲 甲 甲 甲 丙 乙

33 (2) 현재의판례법리의의의

34 가 나 다 라 1 2 (3) 일본의판례법리 15)

35 (4) 대리기사사례 ( 가 ) 사실관계 18)

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38 ( 나 ) 1 심판결 19) 가) 피고들의원고들에대한소득의존성피고들의대리운전업무내용, 대리운전이주로이루어지는시간, 대리운전업무수행에필요한시간, 우선배정방식에의한대리운전기사배정등에비추어볼때, 피고들이겸업을하는것은현실적으로쉽지않아보이고, 실제로피고들은원고들에게만소속되어대리운전업무만을수행하고있는것으로보인다. 더욱이피고들이소속된이사건노동조합은복수의회사와계약을체결하고대리운전업무를수행하는대리운전기사를조합원의결격사유로정하고있다. 나아가피고들이대리운전비를고객들로부터직접수령하여취득한다고하더라도, 원고들이피고들로부터대리운전 1회당 3,000원의수수료를미리납입받는점, 카드결제를통하여대리운전비가지급될경우피고들이원고들로부터대리운전비상당의금원을지급받게되는점을고려하면, 이는피고들이원고들로부터대리운전비를지급받는것으로평가할수있다. 이러한사정을종합하면, 피고들은원고들로부터이사건프로그램을통하여요청받는대리운전업무를수행하고원고들로부터받게되는대리운전비가주된소득원이었을것으로보인다. 나 ) 원고들에의한이사건동업계약내용의결정원고들은불특정다수의대리운전기사들을상대로미리마련한정형화된형식의동업계약서를사용하여동업계약을체결하였는데, 그동업계약서에는이사건동업계약의내용에서보는바와같이, 대리운전기사들의업무수행태도및방식, 대리운전기사들의피교육의무, 대리운전수수료, 관리비등의납부의무등

39 주로대리운전기사들의의무사항을정하면서원고들에게만수수료변경권한을부여하고있다. 또한, 원고들만이대리운전비를결정하고, 피고들에게는이를결정할수있는권한이전혀없다. 이러한사정을고려하면원고들이피고들등대리운전기사들의수입을비롯하여피고들등대리운전기사와체결하는계약내용을일방적으로결정하고있다고볼수있다. 다 ) 피고들의원고들을통한대리운전업무수행피고들이제공하는대리운전노무는원고들의대리운전영업영위에필수적인것이고, 피고들등대리운전기사들은원고들등대리운전업체를통해서만대리운전영업시장에접근할수있다. 라 ) 원고들과피고들사이의이사건동업계약관계의지속성 전속성피고들이원고들과이사건동업계약을체결한후상당한기간동안대리운전업무를수행하여온것으로보이고, 원고들에게상당한정도로전속되어있다. 마 ) 원고들의피고들에대한지휘 감독의존재이사건동업계약에의하면, 피고들은정장또는정장에준하는복장을착용하여야하고, 안전운행을하며, 부당요금을징수해서는안되고, 고객응대요령을숙지해야하며, 원고들이시행하는정책, 규칙, 업무지시를따라야하고, 정기적또는비정기적교육에참석해야하는데, 피고들이이를위반하면 2회까지는주의조치를하고, 3회이상부터는계약을해지할수있게정하여져있다. 또한, 원고들이우선배정방식을시행하고있는데, 피고들이우선배정을받지못할경우실제로대리운전배정을제대로받지못하게되므로, 결국원고들은우선배정을통하여피고들로하여금특정한시간동안일정한횟수이상의대리운전을의무적으로수행하도록하고있다. 나아가원고들은피고들이대리운전기사배정을취소할경우 500원의취소수수료를부과하고있고, 피고들이직접고객으로부터대리운전을요청받는현장콜의경우에는사고가나더라도보험의적용이되지않게하고있다. 위와같이피고들은비록근로기준법상근로자에해당한다고볼정도는아니지만다양한방식으로어느정도원고들의지휘 감독을받았던것으로볼수있다. 바 ) 대리운전비의근로대가성앞서본바와같이, 피고들은대리운전노무에대한대가로사실상원고들로부터대리운전비를지급받은것으로평가할수있다. 사 ) 노동3권보장의필요성피고들등대리운전기사들과원고들등대리운전업체사이의노무제공관계의실질과대리운전기사들의업무수행방식및보수수수방식등에비추어보면,

40 비록그전속성과소득의존성이약한측면이있다고하더라도, 특정사업자에대한소속을전제로하지않을뿐아니라, 고용이외의계약유형에의한노무제공자까지도포함할수있도록규정한노동조합법의근로자정의규정과대등한교섭력의확보를통해근로자를보호하고자하는노동조합법의입법취지를고려할때, 원고들의사업에필수적인노무를제공함으로써원고들과경제적 조직적종속관계를이루고있는피고들을노동조합법상근로자로인정할필요성이있다. 또한경제적약자의지위에서원고들에게노무를제공하는피고들에게일정한경우집단적으로단결함으로써노무를제공받는원고들과대등한위치에서노무제공조건등을교섭할수있는권리등노동3권을보장하는것이헌법제33조의취지에도부합한다. ( 다 ) 항소심판결 20) 피고송 가원고주식회사 넷과체결한동업계약에위반하여다른업체와사이에대리운전등에관한계약을체결하였다거나다른업체를통하여대리운전을하였다고볼만한증거가전혀없고, 오히려위동업계약제4조제 12항에따라원고주식회사 넷의협력업체등의대리운전을하였던것으로보일뿐만아니라, 만약피고송 가원고주식회사 이나협력업체가아닌다른회사의대리운전을일부하였다고하더라도, 피고송 가원고주식회사 과경제적 조직적종속관계가있는이상, 피고송 에게대등한지위에서노무제공계약의내용을결정할수있도록노동3권을보장할필요가있다 ( 대법원 선고 2019두33712 판결등참조 ). 원고주식회사 넷은 현재복장, 업무지시, 교육등에관하여그내용이변경된동업계약서를사용하여동업계약을체결하고있으므로피고 는원고주식회사 의근로자의지위에있지않다 라는취지로주장하나, 그와같이원고주식회사 이피고송 이외의다른대리운전기사와변경된내용의동업계약을체결하고있다는사정만으로원고주식회사 과피고 사이의노동조합법상사용자와근로자관계를달리볼것은아니다

41 ( 라 ) 관련중앙노동위원회판정 ( 마 ) 검토 가 나 다 라

42 가 나 다 라

43 (1) 근로기준법상사용자

44 (2) 노동조합법상사용자 (1) 사업주 法人

45 ( 가 ) 개인사업체 ( 나 ) 법인과비법인사단, 비법인재단 ( 다 ) 법인이아닌사단등의당사자능력

46 堤中 中 水利根

47 學校費 (2) 사업경영담당자 및 근로자에관한사항에대하여사업주를위하여 행위하는자

48 ( 가 ) 지점등의피신청인적격 支店 事業場 ( 나 ) 영조물 ( 營造物 ) 과행정청 ( 行政廳 ) 의피신청인적격 私法 私人 公法人 行政廳

49 ( 다 ) 국가하부기관의피신청인적격 ( 라 ) 공무원노조및교원노조에부당노동행위에서의사건처리 ( 마 ) 지방자치단체그하부기관 시설

50 (1) 사용자개념의중요성

51 (2) 사용자개념에대한전통적이해방식과그한계

52 (3) 다원적사용자개념의필요성과사용자개념에대한기능적접근

53 (4) 사용자개념에대한기능적접근

54 1 고용관계의개시및종료 - 근로자의선정권한에서해고권한까지근로자와의관계자체의존재에대한모든권한을포함 2 노동력및그산출물의수령 - 그노동력과그산출물의제공에관하여근로자가사용자에게부담하는의무 3 작업및급여제공 - 임금지급등사용자가근로자에게부담하는의무 4 내부시장에서의기업의경영 - 무엇을어떻게해야하는지를포함한모든생산요소에대한통제를통한조정 5 외부시장에서의기업의경영 - 잠재적이익을위하여경제활동을수행하는동시에사업에서발생할수있는모든위험을부담

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59 중노위 조정53 자동차노동쟁의조정신청사건 : 행정지도 1. 본노동쟁의조정신청사건은당사자인 자동차주식회사와사내하청업체소속근로자사이에직접적인고용관계가있는것으로단정할수없어, 노동조합및노동관계조정법상노동쟁의의요건을충족하고있지않아조정대상이아니라고인정한다. 2. 신청인은노동관계법상다른적절한절차를통해해결방법을강구할것을권고한다. 충남지노위 조정59 전국 노조 ( 자동차 공장사내하청지회 ): 행정지도 1. 이노동쟁의조정신청사건은 노동조합및노동관계조정법 상노동관계당사자간의노동쟁의라고보기어려워우리위원회의조정대상이아니라고인정한다. 2. 신청인은노동관계법상적법한사용자와단체교섭을진행하도록권고한다

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61 (1) 공동사용자의판단기준 ( 가 ) 제 1 기 (~1983 년 ) : 통제권 보유 기준

62 ( 나 ) 제 2 기 (~2014 년 ) : 통제권 직접행사 기준 (TLI 기준 ) ( 다 ) 제 3 기 (~2015 년 ): 완화된기준 도입 (BFI 기준 ) 75) ( 라 ) 트럼프행정부의 BFI 기준폐기

63 (2) 공동사용자교섭방식의변화 (1) 사용자의개념

64 朝日放送 (2) 단체교섭거부의부당노동행위관련

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66 5 6 (1) 법인격부인의본질

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68 (2) 일본의판례법리 ( 가 ) 개별적근로관계에서의법인격부인론

69 a b ( 나 ) 집단적노사관계에서의법인격부인론

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71 (3) 관련문제 : 자회사근로자에대한모회사의사용자성

72 形骸化 (4) 검토

73 (1) 묵시적근로계약관계의의의

74 .. (2) 묵시적근로계약관계인정사례 ( 가 ) 소사장기업사건 113)

75 ( 나 ) 조선사건 114) ( 다 ) 웰 ( 해양의자회사 ) 사건 115)

76 (3) 묵시적근로계약관계법리의문제점

77 (1) 기본법리

78 (2) 실질적근로관계인정사례 ( 가 ) 대형할인매장사건 121) ( 나 ) 여러차례의공사도급사건 124)

79 (3) 검토 私法上

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82 (1) 창구단일화제도도입이전의재판례 ( 가 ) 증권노조 비정규직지회사건 127) 신청인은적어도별지 5 목록제2 내지 7항 128) 과같은사항에대하여는피신청인조합내지그위임을받은자들과사이에단체교섭의무를부담한다할것이고또한별지 5 목록제1, 8 내지 10항기재사항의경우신청인과피신청인황 등사이의노동자지위확인등소송의본안판결확정시까지신청인에게위와같은사항에대하여단체교섭에대하여응할의무가있다고단정할것은아니더라도위와같은여러가지사정에비추어신청인과협력업체들과의위임도급계약이불법파견근로관계에해당한다고볼여지를배제할수없는이사건에서피신청인노조가위와같은사항에대하여교섭자체를요구하는것을위법하다고보기는어려우므로 ( 다만단체교섭역시신의성실의원칙에따라이루어져야하는점, 신청인과피신청인노조는면담형식의협상을진행하면서그인원을 5인이하로한점등을고려해단체교섭을위한출입인원은 5인이하로제한한다.) 신청인의신청중이사건건물에의출입금지를구하는부분은피신

83 청인노조가지정한 5 인이하의인원이단체교섭을위한목적 ( 그요구를촉구하 는것을목적으로하는경우포함 ) 으로출입하는경우에한하여는이를받아들 이지아니한다. ( 나 ) 건설노조사건 129) 노동조합및노동관계조정법이노동자의단결권등을보호하기위하여근로기준법보다노동자개념을더욱확대하고있는점, 단체교섭의당사자로서의사용자라함은근로계약관계의당사자로서의사용자에한정되지않고비록근로계약관계의당사자가아니더라도단체교섭의대상이되는근로조건에관한사항의전부또는일부에대하여구체적 실질적영향력내지지배력을미치는자도단체교섭의의무를부담하는사용자에해당한다고할것인점, 현장을중심으로이루어지는건설근로의경우그특성상원청업체와건설일용노동자들과의사이에직접적인근로계약관계를맺고있지는않지만통상원청업체는이러한노동자들의노무제공의모습, 작업환경, 근무시간의배정등을실질적으로결정하는등으로노동자들의기본적인근로조건등에관하여고용주인하도급업자, 재하도급업자등과동일시할수있을정도로현실적이고구체적인지배를하는지위에있다고볼수있는점등의법리에비추어원심이적법하게채택하여조사한여러증거들을종합하여보면, 대구 경북지역에서건설일용노동자들과형식적인근로계약을맺지아니한원청업체들도위일용노동자들과사이에실질적인사용종속관계를맺고있는당사자로서전문건설업체등하수급업체와중첩적으로사용자로서의지위에있다고인정되고, 특히법률상원청업체의책임이인정되는임금지급에대한연대책임, 산업안전 보건관리에관한조치의무와산재보험의적용, 퇴직공제가입등에대한부분과원청업체가실질적인권한을행사하는부분에있어서는최소한원청업체에단체교섭당사자로서의지위를인정할수있다고할것이다. ( 다 ) 한국 공사사건 130) 노동조합및노동관계조정법 ( 이하 법 이라한다 ) 제 2 조제 2 호에서사용자라함

84 은사업주, 사업의경영담당자또는그사업의근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행동하는자를말한다고규정하고있고, 법제30조에서는노동조합과사용자또는사용자단체는신의에따라성실히교섭하고단체협약을체결하여야하며그권한을남용하여서는아니되며, 정당한이유없이교섭또는단체협약의체결을거부하거나해태하여서는아니된다고규정하고있는바, 여기서단체교섭의당사자로서의사용자라고함은근로계약관계의당사자로서의사용자에한정하지않고비록근로계약관계의당사자가아니라고하더라도단체교섭의대상이되는근로조건에관한사항의전부또는일부에관하여그근로자를고용한사업주로서의권한과책임을일정부분담당하고있다고볼정도로실질적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있으면단체교섭의당사자로서의사용자에해당한다고볼것이다. (2) 창구단일화제도도입이후의재판례 근로자의단결권에대한침해행위를예방하고그침해를회복하는기능을수행하는부당노동행위제도의관점에서노동3권에대한침해행위는반드시명시적ㆍ묵시적근로계약관계에있는사용자에의해서만발생할수있는성격이아니고, 실질적인지배ㆍ개입행위라는사실행위로서얼마든지발생할수있다는점에서그 ' 사용자 ' 의개념을해당근로자의근로조건에대하여실질적인지배력을행사하는주체로확대할필요가있다. 반면, 단체교섭제도는단체협약을통해근로계약의내용을집단적으로형성ㆍ변경할수있는기능과가능성을본질로하므로, 근로자와사용자사이의개별근로계약관계의존재여부와밀접한관련성을가질수밖에없다. 결국부당노동행위주체로서의 ' 사용자 ' 와단체교섭당사자로서의 ' 사용자 ' 를동일한개념으로해석하기는어렵다고봄이타당하다. 따라서원청업체가제3자로서사내하청업체소속근로자에대하여노동3 권을침해하는사실적인지배ㆍ개입행위를할수있는지위에있다는사정만으로단체교섭을포함한집단적노동관계일반에있어원청업체의사용자성이당연히인정된다고볼수는없다. 앞서본바와같은단체교섭제도안에서의개별

85 근로계약관계가갖는의미, 단체교섭제도의목적과기능등을고려할때, 이사건에서피고가사내하청업체소속근로자들과의관계에서단체교섭의무가있는사용자에해당하는지는사내하청업체소속근로자들과피고사이에적어도묵시적근로계약관계가성립되어있다고평가할수있을정도로사용종속관계가있는지여부에따라결정된다고해석함이타당하다. 派遣先事業主

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87 1 2 중노위 단위24 케이교섭단위분리결정 ( 재심신청 ) 청소등시설관리용역의경우그직종의특성상임금등근로조건이용역계약의내용에의해결정되어사용자의근로조건에대한결정에있어재량권이극히미미하고, 용역계약기간이 1년내지 3년으로단기간의계약기간으로이루어져용역계약기간만료에따라용역업체가변경된경우고용보장특약에의해고용관계는지속되나기존업체와체결한단체협약은소멸하고, 신규업체와의단체교섭이제약을받는등노동조합의노동3권행사가심각하게제한될수있으며, 현장의원청업체마다용역계약조건이달라현장간근로조건의통일성을기대하기어려워교섭창구단일화가오히려불합리한결과를초래할가능성도있는점등을고려할때용역계약이이루어지는현장을단위로교섭단위를분리할필요가있다. 引入

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90 引入 (1) 자인권위권고 근로기준법은노동자와사용자간의개별적근로관계를규율대상으로하며, 노동조합법은노동3권보장을통한집단적노사관계를규율대상으로하기때문에, 개별적근로관계에비해집단적노사관계에서의사용자범위는확장될수있다. 따라서, 노동조합법사용자규정을개정하여근로계약체결당사자가아니더라도, 노동조건및노동조합활동에대하여실질적지배력또는영향력이있는자까지포함하도록확대할필요가있다. (2) 노조법상사용자개념의다원성

91 ( 가 ) 이원설 ( 나 ) 일원설 ( 다 ) 검토

92 (1) 인권위권고 해당노동관계에대해실질적영향력내지지배력을행사하고있는자가단체교섭상대에서제외된다면, 단체교섭의원래목적인노동조건개선및노동자이익보호에한계가있을수밖에없으므로, 원청의단체교섭의무를부여할수있도록관련규정을개정할필요가있다. (2) 공동사용자법리의도입필요성

93 - 73 -

94 판례의판단기준 8대요소 구분 근로기준법상의근로자에해당하는지여부는계약의형식이고용계약인지도급계약인지보다그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하고, 여기에서종속적인관계가있는지여부는 1 업무내용을사용자가정하고취업규칙또는복무 지휘감독핵심

95 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무수행과정에서사용자가상당한지휘 감독을하는지, 2 사용자가근무시간과근무장소를지정하고근로자가이에구속을받는지, 3 노무제공자가스스로비품 원자재나작업도구등을소유하거나제3자를고용하여업무를대행케하는등독립하여자신의계산으로사업을영위할수있는지, 4 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지, 5 보수의성격이근로자체의대상적성격인지, 6 기본급이나고정급이정하여졌는지및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 7 근로제공관계의계속성과사용자에대한전속성의유무와그정도, 8 사회보장제도에관한법령에서근로자로서지위를인정받는지등의경제적 사회적여러조건을종합하여판단하여야한다. 다만, 기본급이나고정급이정하여졌는지, 근로소득세를원천징수하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의사정은사용자가경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가크기때문에, 그러한점들이인정되지않는다는것만으로근로자성을쉽게부정하여서는안된다. 시간ㆍ장소의구속 소유관계또는 3자대행 이윤ㆍ손실의위험부담 보수의성격 보수의형태 계속성ㆍ전속성 사회보장제도 핵심핵심핵심핵심부수부수부수

96 (1) 핵심요소 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ (2) 부수요소 ㆍ ㆍ

97 (1) 실적급제노무제공자 (2) 지휘감독방식 ( 수단 ) 의변화 ㆍ (3) 수입의편차

98 을 인정하면 아니 된다 실적급제라 하더라도 근무시간의 많고 적음에 따라 수입 편차는 발생하기 때문에 수입 편차가 발생하는 본질적인 원인이 독립 사업자성에 있는지를 살펴야 한다.,. 라. 핵심 요소 판단 시 주요 고려사항 (1) 가격ㆍ고객ㆍ시간의 선택권 : 사업자성의 징표 특고의 경우는 근로자성과 사업자성이 혼재되어 있다는 특징을 갖는다 특 히 특고의 노무를 제공받는 사업주는 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 계약서와 근무실태에 사업자성의 요소들을 포함시켜 전통적인 근로자와 모 습과 다르게 포장하는 경우가 많다 전통적인 근로자의 모습과 다른 특고의 근로자성을 판단할 때 가지 핵심 요소의 판단 이전에 해당 특고가 진정한 사업자성이 있는지를 먼저 검토할 필요가 있다 즉 노무제공자가 가격ㆍ고 객ㆍ시간의 선택권을 갖고 있는지를 살펴보아야 한다 진정한 사업자성 여부의 판단은 가지 핵심 요소에서 판단이 어려울 때 중요한 기준점이 될 수 있다 즉 가지 핵심 요소에서의 판단이 애매할 때 특고의 근로자성 판단은 늘 어렵다 진정한 사업자성이 인정된다면 각 핵심 요소에서 근로자성 부정의 방향으로 판단될 것이며 반면에 진정한 사업자성 이 인정되지 않는다면 각 핵심 요소에서 근로자성 인정의 방향으로 판단될 것이다 ① 가격선택권 은 가장 강력한 사업자성의 징표이다 대법원 판결례를 분 석한 결과 제품이나 서비스 이용에 대한 가격의 선택권을 갖는 노무제공자 는 찾아보기 어렵다 하급심 판결 중에 골프연습장에서 강습료의 결정권을 갖고 있는 골프강사의 근로자성이 부정된 사례가 있다 ② 고객선택권 을 판단할 때에는 노무제공자가 고객을 선택할 수 있는지 즉 스스로 고객을 유치할 수 있는지 뿐만 아니라 고객이 노무제공자를 선 택할 수 있는지도 함께 살펴보아야 한다 고객이 어떤 제품이나 서비스를.,., 5.,.,., ( 5 5 ),,..,..143) (, ).144) 143) 서울동부지법 선고 2019고정211 판결. 객 144) 정수기 기사의 근로자성이 문제된 사건에서, 법원은 지정된 담당구역 내 고 객 무만을 수행하게 되어 용역기사는 고 성 인정의 근거 하나로 들고 객 을, 고 은 용역기사를 선택 할 의 정수기 관리업 수 없었다 라는 있다(울산지방법원 선고 2017가단52056 판결) 점을 근로자

99 3 (2) 지휘감독

100 (3) 시간ㆍ장소의구속 ㆍ 1 2 ㆍ (4) 소유관계또는 3 자대행등

101 (5) 이윤ㆍ손실의위험부담 ㆍ (6) 보수의성격

102 (1) 아웃바운드텔레마케터 ( 가 ) 카드론전화권유판매원 ( 은행 ) 147) ㆍ ㆍ

103 ( 나 ) 전화보험설계사 ( 생명보험 ) 148) ( 다 ) 검토 (2) 전기검침ㆍ송달원 ( 산업개발 ) 149)

104 (3) 학원강사 ( 가 ) 시간급제강사 150) ( 나 ) 실적급제강사 151) ( 다 ) 검토

105 ㆍ (4) 방송국종사자 ( 가 ) 영상취재요원 (VJ) 152) ㆍ ㆍ ( 나 ) 방송제작 PD 153)

106 ( 다 ) 검토 (1) 신규고객유치형보험모집인 ( 가 ) 생명보험보험모집인 154) ( 나 ) 우체국보험관리사 155)

107 ( 다 ) 검토 (2) 관리ㆍ ( 신규 ) 판매병행형노무제공자 ( 가 ) 야쿠르트배달ㆍ판매원 156) 行人 ㆍ ( 나 ) 학습지회원관리ㆍ모집인 ( 학습지교사 ) 157)

108 ( 다 ) 검토

109 (3) 골프장캐디 159) (4) 도급제사원 ( 용접공, 제관공 ) 160)

110 (5) 골프강사 161) ㆍ

111 ㆍ (1) 학원통학버스기사 1 3 ㆍ

112 (2) 화물운송기사 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ 5 ㆍ

113 (3) 백화점판매원 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ

114 스스로의 노력으로 고객을 유치 위험부담 하더라도 수입의 규모를 일정 수준 이상으로 늘릴 수 없음 ⑤ 보수의 수수료율은 매장별로 다르고 수수료 상한액과 하한액이 있음 성격 상한액과 하한액이 없음 기타,.. 두 판결의 결정적인 차이는 수수료의 상한액 하한액의 설정 여부이다 이 것 이외의 특별한 차이는 없다 긍정 사례는 수수료의 상한 때문에 판매원이 스스로의 노력을 고객을 유치하더라도 수입 규모를 일정 수준 이상으로 늘 릴 수 없다는 점을 들어 근로자성을 긍정하였다 그러나 부정 사례처럼 수수료의 상한액이 없다고 하더라도 지역에 구애받 지 않고 스스로 고객을 개척하는 보험모집인 과 백화점에 찾아오는 고객에 한정하여 판매를 하는 백화점 판매원 간에 고객선택권의 차이는 분명히 있 다 이러한 점도 면밀히 고려하여 백화점 판매원의 근로자성을 재검토할 필 요가 있다...,.. 플랫폼 노동에서 근로자성 판단 3. 가. 플랫폼 노동의 유형과 특징 (1) 플랫폼 노동의 유형 플랫폼 노동은 일반적으로 두 가지 유형 군중형 과 호출형 으로 나눈다 군중형 은 온라인상에서 서비스의 주문과 공급이 이루어 지는 것으로 플랫폼을 통해 주문자가 필요한 과업을 제시하면 이에 대해 다 수의 노무제공자들이 해당 업무를 수행한다 호출형 은 온라인 주문에 의해 오프라인에서 노무제공이 이루어지는 것으로 플랫폼에 연계 등록 된 다수의 대기자 중 한 명에 의해 노무제공 이 이루어진다 ( (1) (Crowd ). Work),. (2) (On-demand Work) (Online to Offline), ( ).162) 162) 병 김주, 직업안정법을 통한 플랫폼 노동중개의 규율 가능성과 과제, 노동법학 제70호, 한국노

115 ㆍ, Crowd Work (Web-based), IT,, On-demand Work (Local-based), (O2O),,, (2) 플랫폼노동의특징 ( 가 ) 디지털을통한강한지휘감독

116 ( 나 ) 사업자성의부재 ( 다 ) 업무요청에대한거절의자유여부 ㆍ ㆍ

117 (1) 승객운송 ( 가 ) 영국우버 166)

118 ( 나 ) 프랑스우버 168) ( 다 ) 미국캘리포니아리프트 171)

119 (2) 배달 ( 택배 ) ( 가 ) 미국캘리포니아다이나멕스 173)

120 ㆍ ( 나 ) 프랑스음식배달 175)

121 (1) 스피드배달음식배달원 177) (2) 타다드라이버 178) ( 가 ) 주요사실관계

122 2 3 쏘카 프리랜서계약 타다기사 ( 나 ) 중앙노동위원회의재심판정

123 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ 5 ( 다 ) 검토

124 無 時給

125 動因

126

127 핵심 구분인적종속성경제적종속성 ( 독립사업자성 ) 부수 8대요소 1 지휘감독 2 시간ㆍ장소의구속 3 소유관계또는 3자대행 4 이윤ㆍ손실의위험부담 5 보수의성격 6 보수의형태 7 계속성ㆍ전속성 8 사회보장제도

128 핵심요소 판단시주요고려사항 - 업무의내용을플랫폼사용자가정하는지아니면노무제공자가 정하는지 1 지휘감독 2 시간ㆍ장소의구속 3 소유관계또는 3자대행 4 이윤ㆍ손실의위험부담 5 보수의성격 - 노무제공자에게공통적으로적용되는매뉴얼, 지침, 가이드라인 등이있는지 - 디지털 ( 어플리케이션 ) 을통한지휘감독 - 수락률 ( 플랫폼사의업무요청에대한노무제공자의수락률 ) 평 가를하는지 - 근무시간의총량이계약상또는업계관행상정해져있는지 - 일정구역을할당하고그구역내에서업무를수행하는지 - 자전거, 오토바이, 소형트럭등의소유여부는핵심고려사항이아님 - (3 자대행의가능성보다는 ) 실제로 3 자를대행케하여업무를 수행하고있는지 - 동일한시간의노무를제공했음에도노무제공자간에수입의 큰편차가있는지, 즉 능력비례실적급 에해당하는지 3 4 ㆍ

129 1 2 ㆍ ㆍ (1) 업무의내용을플랫폼사용자가정하는지아니면노무제공자가정하는지 (2) 노무제공자에게공통적으로적용되는매뉴얼, 지침, 가이드라인등이 있는지 文書化 (3) 디지털 ( 어플리케이션 ) 을통한지휘감독

130 (4) 수락률 ( 플랫폼사의업무요청에대한노무제공자의수락률 ) 평가를 하는지

131 ㆍ (1) 근무시간의총량이계약상또는업계관행상정해져있는지

132 (2) 일정구역을할당하고그구역내에서업무를수행하는지 ㆍ ㆍ ㆍ ㆍ

133

134 賃借 斡旋

135 (1) 이사건사용자1은이사건사용자2와 예약중개계약 을체결하여이사건사용자2가타다앱을통해회원가입, 이용대금정산등타다서비스운영에대한업무를대행하게하였고, 이사건사용자3과 임차인알선및운전용역제공계약 을체결하여이사건사용자3이이사건사용자1의요구에따라타다드라이버를소개 공급하도록하였다. 한편, 이사건사용자3은이사건사용자1과의계약에따라이사건근로자와 드라이버프리랜서계약 을체결하여이사건근로자가이사건사용자1의타다서비스에서타다드라이버로근로하도록하였다. 이와같은계약을통해서이사건사용자1은타다앱을통해실질적인지휘 명령을하면서이사건근로자를타다드라이버로사용한것이다. (2) 이사건사용자1은타다드라이버의근로시간, 시간당임금및산정방법, 유급휴게시간의범위, 추가수당의지급조건등근로조건에있어핵심적인내용을결정하였다. 실제로이사건사용자1은유급휴게시간을제공하는것이근로기준법상근로자로판단될가능성이있다는이유로시급및휴게시간사용방법등을변경하여 자로전체타다드라이버에대해일괄적용하였고, 드라이버레벨제와관련하여서도 최초시행시는물론 업데이트시행시에도각평가요소등을결정하여전체타다드라이버에대해일괄적용하였다. (3) 이사건사용자1은타다드라이버에게적용되는근무방법이나업무처리방법을이사건사용자2를통해서각종규정, 지침, 타다앱등을이용하여상당히구체적이고상세하게정하였고, 타다드라이버는사실상이를위반하거나임의로변경하여업무를수행할수없다. 이와같은점에서비록운전서비스의특성상실제그업무를처리하는데개별적이고직접적인지휘나작업지시는필요하지않았다하더라도이사건사용자1이이사건근로자의업무수행자체에관하여구체적인지휘 감독을한것으로볼수밖에없다. (4) 이사건사용자1은타다앱을이용하여타다드라이버의업무수행과정에관여하여관리 감독하였고, 타다드라이버로부터자신의사업운영에필수적인노무를제공받았으며, 그사업운영의필요성에따라직 간접적으로타다드라이버의인원수, 근로시간, 수행된운전서비스의평가, 차고지의확대또는축소

136 등업무수행방식및타다드라이버에대한제재수단등을변경하였다. (5) 이사건사용자1은타다서비스의실질적운영자로서타다서비스를통일적으로운영 관리하기위하여타다앱등을매개로타다드라이버로하여금이사건사용자1의기업조직과유기적으로결합하여이사건사용자1의수요에맞춰운전서비스업무를수행하도록하였다. (6) 타다드라이버가이사건사용자1의로고가새겨진차량에탑승하여이사건사용자1이정한기준에부합하는복장을착용하고이사건사용자1이정한지침대로고객을응대하고운전서비스업무를수행한점에비추어볼때, 타다드라이버는하나의직업집단으로서이사건사용자1의필수적이고상시적인업무를수행하였고, 그과정에서이사건사용자1의사업에실질적으로편입되었다고봄이타당하다. (7) 이사건사용자들은타다드라이버는이용자의구체적지시에따르는것일따름이고, 업무수행과정에서이사건사용자들이지휘 명령권을행사한바는없다고주장한다. 그러나자동차의소유, 점유또는임대차를통하여그지배권을얻는것과해당차량의운전을담당하는노무제공자에대한지휘 명령권의귀속여부는별개의기준에따라판단되어야하므로, 물건에대한지배권유무에따라노무제공자에대한지휘 명령권의귀속여부를당연히결정할수있다는이사건사용자들의주장은합리적근거가없다. 그리고타다드라이버의실제업무수행방식은일반적인자동차임대차계약에서알선된운전기사의그것과같지않고 ( 타다이용자에게는타다드라이버의선택가능성이거의존재하지않는다 ), 오히려택시운전기사와유사하거나그지휘 명령의정도가더강하다고볼여지가있다. (8) 한편, 위 나 항에서살펴본바와같이이사건근로자가근로기준법상근로자에해당하는것으로판단되는각요소들은이사건사용자1이타다서비스의본질적요소로써고안하고변경해온것으로결국이와같은요소들을최종결정한이사건사용자1이이사건근로자의실질적사용자인것으로판단된다

137

138

139 판례가아파트의위탁관리에대하여는입주자대표회의의사용자성을부정하고, 기타위장사내하도급에대하여는묵시적근로관계의인정또는불법파견으로간주하고있다는점은의문을불러일으킨다. 다만아파트위탁관리에관한판례는 1990년대후반에나왔고, 위장사내하도급판례는그로부터 10여년이흐른 2000년대후반이후에등장하였다는점에서양자를단순비교할수는없는측면도있기는하다. 그렇다할지라도아파트의위탁관리관련판례가입주자대표회의의강도높은인사권행사와근로조건결정권을인정사실로계속언급하면

140 서도 입주자대표회의의 사용자성을 극구 부정하는 점은 납득하기 어렵다. 며, 대법원이 향후 판례의 일관성을 유지하려면 공동주택의 위탁관리에서 입주자 대표회의가 위 수탁관리계약을 체결하고도 직접 인사권을 행사하고 근로자들을 지휘 감독하였다면 묵시적 근로관계를 인정하거나 파견법 제7조제3항(허가받지 않고 근로자파견사업을 행하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받는 경우)을 위반한 것으로 보아 불법파견으로 간주해야 할 것이다. 193) 나. 용역경비계약 경북지노위 부해 판정은 용역경비계약규정은 효율적 이고 안정적인 경비업무의 집행을 위한 상호간의 약정에 불과하며 회사의 지휘와 감독을 받아 업무를 수행하였다고 볼 증거가 없는 점 등으로 미루어 볼 때 근로기준법상의 사용자라고 볼 수 없다 라고 하였으며 대법원 선고 다 판결은 피고 공항공사가 국가중요시설인 공항의 시설주로서 이 사건 경비용역계약의 목적을 달성하기 위하여 경 비업법 등에 따라 부여된 권한을 행사한 것에 불과한 점 등을 종합하여 보 면 그 판시와 같은 사정만으로는 원고들이 특수경비업체인 에스티에스 등에 고용된 후 공항에 파견되어 피고 공항공사로부터 직접 지 휘 명령을 받는 근로자파견관계에 있다고 보기 어렵다 라고 판단하고 있다 , , 2013.,. 다. 청원경찰 조선해양은 통하여 청원경찰을 임용하였는데 청원경찰에 대하 여 조선해양이 사용자의 지위를 갖는지가 문제된 사안이다 경남지방노 동위원회 경남 부해 판정은 청원경찰법의 취지 및 목적 청원경찰법상 임용의 법적 성격 등을 살펴볼 때 이 사건 사용자 조선해 양 가 청원경찰법에 따라 이 사건 근로자들을 임용함으로써 이 사건 근로자 들과 이 사건 사용자 간 근로관계가 형성되었으므로 이 사건 사용자는 당사 자 적격이 있다고 판단하였다 즉 가 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하였고 이 사건 근로자들에 대한 인사 교육 징계 등 인사노무관리를, , ( ).,, 혜 193) 조성 책 연구, 탁, 공동주택의 위, 관리 시 실질적 사용자의 판단: 부당해고의 구제를 중심으로, 제11권 제3호, 한국노동연구원, 2011, 122면 노동정

141 1 2 ㆍ 私法 3 4 ㆍ ㆍ

142 (1) 영업양도시근로관계승계에관한판례법리의문제점

143 (2) 용역업체의변경을영업양도로볼수있는가?

144 ㆍ ㆍ

145 (1) 신구용역업체간에영업양수도또는자산양수도계약이체결된경우

146 (2) 신규용역업체와근로자간에근로계약이체결된경우 (3) 신규용역업체와근로자간에계약이존재하지않는경우

147 要約者 諾約者 受益者 (1) 사업장관행에근거한고용승계기대권

148

149 (2) 묵시적영업양도계약 ㆍ ㆍ ㆍ

150 (3) 제 3 자를위한계약법리의원용

151

152

153

154 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ ㆍ ㆍ

155

156 法規 竝存

157

158

159 下命

160 〇〇 〇〇〇〇

161 다. 구제명령의종류 (1) 구분의기준 (2) 부작위명령

162 (3) 작위명령 ( 가 ) 성과상여금을차별지급한것을취소하고성과평가를재실시하여 그차액분을지급하라 는구제명령 판례는, 원고회사가개정특별성과상여금지급기준에따라피고보조참가인을비롯한생산직사원들에대하여 2014년도연간성과평가를실시하고그결과에따라특별성과상여금을지급하면서이사건지회에소속된참가인들을전체적으로불리하게평가한것을불이익취급의부당노동행위로판단하면서연간성과평가를정당하게다시실시한후평가결과에따라산정된특별성과상여금에서기존지급했던특별성과상여금을공제한나머지금액을지급하라는노동위

163 원회의구제명령에대해구제명령에관한재량권내에서발할수있는적법한 명령에해당한다고판시함. ( 대법원 선고 2017 두 판결, 원심서 울고등법원 선고 2016 누 판결 ) ( 나 ) 임금지급명령 ( 다 ) 부당노동행위임을인정하는노동위원회판정서를게시 하도록하는구제명령

164 ( 라 ) 단체교섭요구응락명령 ( 마 ) 근무복귀혹은원직복귀명령 〇〇 〇〇

165 ( 바 ) 기타 노조법상사용자개념 : 노조법제 2 조제 2 호는 " 사용자 " 라함은사업주, 사업의 경영담당자또는그사업의근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행 동하는자를말한다. 라고규정. 근로기준법제 2 조 ( 정의 ) 제 1 항. 2. " 사용자 " 란사업주또는사업경영담당자, 그 밖에근로자에관한사항에대하여사업주를위하여행위하는자를말한다

166

167 労働組合法

168

169 부당노동행위금지의무사용자범위 > 피신청인적격 = 구제명령수범자 = 구제명령이행자 ( 이행가능자 ) 612~613 면

170 심판업무매뉴얼, 2016, 39 면

171

172 서울고등법원 선고 2018누32417 판결 ( 확정 ): 원고 ( 사회복지법인 ) 가 요셉의집을설립하고박 를그시설장으로임명하여 요셉의집을운영하게한사실, 원고는 요셉의집과관련한행정규제와관련하여그운영주체를원고로하여가평군수에게장애인요양시설신고를마친사실, 원고는감독관청으로부터시설장이었던박 가그자격을상실하였다는지적을받고서시설장대행으로이 를임명하였던사실은앞서본바와같다. 나아가, 원고의주장과같이박 가이사건근로자들과의근로계약체결여부를결정하고그근로관계에관한일체의사항을결정하였다고하더라도, 이는원고가박 를시설장으로임명하여 요셉의집운영을담당하게하였던데에서비롯된것이고, 그에기하여박 가 요셉의집운영상한행위는모두원고를위하여한것으로보아야할것이다. 이러한근로계약의실질을모두종합하면, 이사건근로자들과의근로계약상사업주인사용자는원고로봄이타당하고, 박 는이사건근로자들과 노동조합사이에서사업주인원고를위하여행위하는자로서근로기준법과노동조합법상의사용자가된다. 한편, 부당해고나부당노동행위에대하여지방노동위원회또는특별노동위원회의구제명령이발하여진경우그명령에따라이를시정할주체는사업주인사용자가되어야한다. 그러므로그구제명령이사업주인사용자의일부조직이나업무집행기관또는업무담당자에대하여행하여진경우에는사업주인사용자에대하여행하여진것으로보아야한다. 따라서이에대한중앙노동위원회에의재심신청이나그재심판정취소소송역시당사자능력이있는당해사업주만이원고적격자로서소송을제기할수있다. 이와같은법리에따라중앙노동위원회가, 초심판정서에구제명령상대방으로박 가기재되어있으나그구제명령의효력은사업주인원고에게미친다고판단하여그판정서의구제명령상대방의표시를원고로경정한조치는결론에있어타당하다

173

174 구제명령이사업주인사용자의일부조직이나업무집행기관또는업무담당자에대하여행하여진경우에는사업주인사용자에대하여행하여진것으로보아야하고따라서이에대한중앙노동위원회재심신청이나그재신판정취소소송역시당사자능력이있는당해사업주만이원고적격자로서소송을제기할수있다고하여부정적입장. 대법원 선고 97누19731 판결 ( 기성회사건 ), 대법원 선고 2005두5673 판결 ( 한국 연합회사건 ) 등. 대법원 선고 2005두5673 판결 : 부당해고나부당노동행위에대하여지방노동위원회또는특별노동위원회의구제명령이발하여진경우그명령에따라이를시정할주체는사업주인사용자가되어야한다. 그러므로그구제명령이사업주인사용자의일부조직이나업무집행기관또는업무담당자에대하여행하여진경우에는사업주인사용자에대하여행하여진것으로보아야한다. 따라서이에대한중앙노동위원회에의재심신청이나그재심판정취소소송역시당사자능력이있는당해사업주만이원고적격자로서소송을제기할수있다고하여야할것이다. 그런데원심판결의이유와기록에의하면, 원고법인 ( 사단법인한국 장애인들의교육문화, 직업재활및사회복지활동과생활부조등을통하여시각장애인들의복지증진및권익옹호등을목적으로 설립인가를받은법인이고, 원고서울특별시립 시각장애인복지관 ( 이하 원고복지관 이라고한다 ) 은원고법인이운영하는장애인복지시설로서, 이사건원고법인과참가인등과의사이에서작성된근로계약서들에는사업주란에원고법인과함께원고복지관도기재되어있지만, 원고법인의대표자인회장이기명 날인하였음을알수있다. 그렇다면원고복지관은원고법인이운영하

175 는사회복지시설에불과할뿐원고법인과별도의당사자능력을갖는법인격없는사단또는재단으로볼수없어, 이사건재심판정에서원고복지관에게부당해고구제명령을발한것은실질적으로사업주인원고법인을상대로한것이라보아야하고, 따라서이사건재심판정에대한취소소송역시당사자능력이있는원고법인만이제기할수있다고할것이므로, 원고복지관이이사건재심판정의취소를구하는부분은당사자능력이없는자에의하여원고적격없이제기된것으로서부적법하다고할것이다. 이를간과하고이부분소의본안에관하여심리 판단한원심판결에는법리를오해하여판결결과에영향을미친위법이있다. 서울행정법원 선고 2009구합50961판결 ( 대법원 선고 2011두24040판결로확정 ): 연구기관 ( 〇〇개발원 ) 의선임연구부장등을상대로부당노동행위구제신청이제기된사건에서, 부당노동행위구제신청사건은부당노동행위에대한구제를목적으로하는절차이므로그피신청인이될당사자적격은구제명령의이행의무를지는자에한정된다고봄이타당하고, 구제명령을이행할주체가사업주인사용자인이상사업주인사용자의일부조직이나업무집행기관또는업무담당자는부당노동행위구제신청사건에서당사자적격이인정되지않는다고봄이타당하다. 심판업무매뉴얼, 2016, 39 면

176 (1) 문제의식 ㆍ ㆍ

177 ㆍ ㆍ (2) 실질적지배력을인정한판례의등장 대법원 선고 2007두8881 판결 : 원심은, 1 원고회사사내하청업체소속일부근로자들은 경부터비밀리에노동조합준비위원회를결성하고비밀조합원제도를유지하여오다가일부조합원의신분이노출되자같은해 참가인 중공업사내하청노동조합 ( 이하 참가인조합 이라고한다 ) 창립총회를거쳐같은달 30. 노동조합설립신고증을교부받게되었는데, 원고회사는 사내하청업체 기업대표소외 1로하여금참가인조합의조합원으로드러난참가인 4를사업장에서근무하지못하도록요청하여근무대기를하도록하였고, 같은달 29. 소외 1 에게참가인 4가참가인조합임원인사실을알려준점, 2 원고회사의사내하청업체는대부분원고회사의업무만수행하고있고, 원고회사는사내하청업체에대한개별도급계약의체결여부및물량을그계획에따라주도적으로조절할수있는데다가그외에도도급계약의해지, 사내하청업체등록해지권한을가지고있는등사내하청업체에대하여우월적지위에있었던점, 3 원고회사가사내하청업체에게소속근로자가원고회사에서유인물을배포하는등회사운영을방해하고있다면서계약해지등의경고를한점, 4 참가인조합회계감사인소외 2가소속된 전기는 폐업하고, 참가인조합위원장인참가인 1이소속된주식회사 기업 ( 이하, 기업 이라한다 ) 은 폐업하였으며, 그사이에도참가인 2가소속된 산업주식회

178 사 ( 이하, 산업 이라한다 ), 참가인조합사무국장인참가인 4가소속된 기업 ( 의장부분만폐지 ) 등의사내하청업체들이경영상폐업할별다른사정이없음에도참가인조합설립직후에참가인근로자들이참가인조합간부임이드러나고근로조건에대한협상요구를받은즉시폐업을결정한것을볼때, 위사내하청업체들의폐업이유는참가인조합의설립이외에다른이유가없다고보이는점, 5 위사내하청업체들은 1997년경부터설립되어그폐업시까지아무런문제없이운영되어온회사들로서전에노사분규를경험하여본적이없고, 수십명의소속근로자를두고있으며, 위폐업시기가본격적인단체협상을하기도전이라는점에서위폐업결정은사내하청업체의독자적인결정이라고보이지않는점, 6 위 기업의경우폐업결정직후에그부분사업을인수할 산업이설립되었고, 실제로폐업한위 기업소속근로자상당수가 산업으로적을옮겨 기업이하던원고회사도장5부의작업을하고있으며, 산업의경우폐업공고직후 주식회사에서패널조립업무에근무할근로자를모집하여 산업이하던패널조립작업을그대로이어받았고, 원고회사가 기업에대하여계약해지를예상하고있었음에도참가인조합의임원이소속된 기업의장부분이갑자기폐지되고 기업의장부분소속근로자가 기업에입사하였는데, 영세하고정보력이부족한사내하청업체들의독자적인능력만으로폐업및직원모집, 회사설립등의복잡한업무를원고회사의운영에아무런차질이없도록위와같이신속하게진행할수있었다고는보이지않는점등을종합하여볼때, 원고회사가사업폐지를유도하는행위와이로인하여참가인조합의활동을위축시키거나침해하는지배 개입행위를하였다고판단하였다. 이와같은원심의판단은정당한것으로수긍할수있고, 거기에법제81조제4호가정하는지배 개입의부당노동행위성립에대한법리오해등의위법이없으며, 그밖에원심의사실인정을다투는것에귀착하는주장은적법한상고이유가되지못한다

179 제 조 제 호 소정의 행위의 시정을 명하는 구제명령을 이행할 사용자에 해 당할 수 있다고 보았습니다 원심 판결(서울고등법원 선고 2016누68573 판결): 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 도급계약 및 원고와 유니온과 사이에 체결된 용역계약에 따라 원고에게 및 유니온 이 근로자를 채용함에 있어서 채용 여부 및 근로조건의 결정에 관하여 상당한 권한을 가지고 있었던 점, ② 원고 소속 김 관리실장은 가 근로자 를 채용함에 있어 면접을 실시하는 등으로 그 채용여부의 결정에 관여하였던 점, ③ 이 사건 도급계약에 의하여 원고 사업장에서 근무하는 소속 근로 자들에 대하여 광범위한 관리 감독을 할 수 있는 권한이 원고에게 부여되어 있 었던 점, ④ 원고 소속 직원이 소속 경비원 및 미화원의 근무일정과 휴무일정 등 근로의 내용을 결정하였고, 구체적으로 업무에 관하여 지시하였으 며, 소속 근로자들이 작성한 업무일지에 대한 결재 등을 통하여 그들 이 수행하는 업무를 감독하였던 점, ⑤ 원고가 소속 근로자들에게 임 금의 일부를 직접 지급하기도 하였던 점, ⑥ 원고는 직접 고용한 관리직 및 미 화원과 와 근로계약을 체결한 경비원 및 미화원을 원고가 계획한 동일 한 작업 질서에 편입하여 함께 관리하였던 점 등을 종합하여 보면, 원고는 이〇 〇, 윤〇〇 등 원고 사업장에서 근무하는 소속 근로자들의 기본적인 노동조건에 관하여 그들을 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정부분 담당 하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배 결정할 수 있는 지위에 있 었다고 할 것이므로, 원고가 참가인을 조직 또는 운영하는 것을 지배하거나 이 에 개입하는 등으로 노조법 제81조 제4호 소정의 행위를 하였다면, 그 시정을 명하는 구제명령을 이행할 사용자에 해당한다고 할 것이다. 4. 지배 개입이 문제되는 사안에서 판례 법리 적용을 위한 판단기준 가. 판례가 제시한 실질적 지배력설 원용을 위한 판단기준 기존의 판례에서 제시된 사실관계를 토대로 몇 가지 준거를 추출하는 것 이 가능하다 실질적 지배력 여부의 판단에 대하여는 중공업 판결에서 제시된 내용 및 근로자파견과 도급 판단기준 등을 참고하는 것이 적절한 것으로 보인다 근로자파견과 도급 판단기준 은 고용노동부가 발표한 근로자. 216). 216) 고용노동부, 자 보도자료 근로자 파견의 침 개 판단 기준에 관한 지 정 참조.

180 - 1 원고회사가공정의원활한수행및품질관리등을위해서사내하청업체소속근로자들이해야할작업내용전반에관하여직접관리하고있었고, 또개별도급계약을통하여작업일시, 작업시간, 작업장소, 작업내용등에관하여실질적 구체적으로결정하는등원고회사가작업시간과작업일정을관리 통제하고있기때문에근로자들이노동조합의총회나대의원대회등회의를개최하기위하여필요한노조활동시간보장, 노조간부의유급노조활동시간보장등에대하여실질적인결정권을행사하게되는지위에있는점, - 2 사내하청업체는위와같은작업일시, 장소, 내용등이개별도급계약에의해확정되기때문에사실상이미확정되어있는업무에어느근로자를종사시킬지여부에관해서만결정하고있던것에지나지않았던점, - 3 사내하청업체소속근로자는원고회사가제공한도구및자재를사용하여원고회사의사업장내에서작업함으로써원고회사가계획한작업질서에편입되고원고회사직영근로자와함께선박건조업무에종사하고있었던점, - 4 작업의진행방법, 작업시간및연장, 휴식, 야간근로등에관하여서도위근로자들이실질적으로원고회사공정관리자 ( 직영반장이나팀장 ) 의지휘 감독하에놓여있었던점등을종합하여판단함

181

182

183 朝日

184 (1) 불이익취급 ( 노조법제 81 조제 1 호, 제 5 호 )

185 (2) 반조합계약 ( 노조법제 81 조제 2 호 )

186 (3) 단체교섭거부 ( 노조법제 81 조제 3 호 )

187

188

189

190 危險源

191

192 관련사례 : 한국 공사가처분이의사건 ( 대전지방법원 자 2011카합1209 결정 ) [ 사실관계 ] 한국 공사와청소용역계약을체결한 A하청회사소속의시설 청소근로자는전국 서비스노조 ( 이하 노조 ) 대전지역일반지부 공사지회를결성한후 부터수차례에걸쳐 공사에게단체교섭을요구했다. 그러나 는 하청업체근로자와근로계약관계를맺고있지않다 는이유로단체교섭에응하지않았다. 노동조합은정년연장, 업무범위조정, 폐지처분대금, 휴게공간개선, 노조사무실제공, 연장근로조정등에대해원청업체가실질적으로지배 결정할수있는지위에있다는이유를들어단체교섭응낙가처분신청을하였다. 단체교섭응낙가처분신청사건에대한결정 ( 대전지법 자 2011카합782 결정 ) 에서는, 단체교섭의사용자는근로계약관계의당사자로서의사용자에한정하지않고비록근로계약관계의당사자가아니라고하더라도단체교섭의대상이되는근로조건에관한사항의전부또는일부에관하여그근로자를고용한사업주로서의권한과책임을일정부분담당하고있다고볼정도로실질적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있으면단체교섭의당사자로서의사용자에해당한다는전제에서, 폐지처분, 휴게공간개선, 노조사무실제공, 연장근로조정, 업무범위조정등일부사항들에대한원청업체의교섭의무를인정하고 ( 즉, 부분적단체교섭의무의인정 ), 노동조합측의가처분신청및간접강제신청을받아들였다 ( 대전지방법원 선고 2011카합782 결정 ). 그러나이가처분결정에대해한국 공사에서이의신청을하였고, 이의신청에대한결정사건에서는원청업체의단체교섭응낙의무를부인하며원결정을취소하였다. 이에대해 노조는항고하였으나더이상다투지않고항고를취하하여원결정취소가확정된바있다. [ 결정요지 ] <1> 근로계약상사용자이외의사업주도근로계약상의사용자와직접근로계약관계를맺고있는근로자를자기의업무에종사시키고, 그근로자의기본적인노동조건등에관하여근로계약상의사용자와같이볼수있을정도

193 로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는경우에는그한도내에서단체교섭의무가있는사용자에해당한다. <2> 종전용역업체와체결한청소및시설관리도급계약의계약특수조건등에청소용역근로자들의업무수행과관련한규정이존재하였고, 그에따라채무자가청소용역근로자들의업무수행에일정정도관여하여왔다는사정만으로는채무자가근로자들의별지목록기재근로조건에대하여근로계약상의사용자와같이볼수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있다고보기어렵고, 달리이를소명할자료가없다

194

195

196 (1) 부당노동행위사실의승계

197 (2) 분할기일이전에발생한부당노동행위사실에대한구제신청의상대방

198 甲 甲 甲 甲

199 甲 乙 甲 甲 甲 乙 甲 乙 甲 乙 甲 甲

200

201 中止

202 共犯 正犯

203

204

205

206

207

208

209

210 勞動關係當事者 ㆍ ㆍ ㆍ

211

212 노동조합및노동관계조정법 ( 법률제8158호로개정되기전의것, 이하 법 이라한다 ) 제45조제2항은 쟁의행위는제5장제2절내지제4절의규정에의한조정절차를거치지아니하면이를행할수없다. 다만, 제54조의규정에의한기간내에조정이종료되지아니하거나제63조의규정에의한기간내에중재재정이이루어지지아니하는경우에는그러하지아니하다. 고규정하고있고, 법제54조제1항은 " 조정은제53조의규정에의한조정의신청이있은날부터일반사업에있어서는 10일, 공익사업에있어서는 15일이내에종료하여야한다. 고규정하고있으며, 법제91조제1호는법제45조제2항본문의규정을위반한자에대한벌칙을규정하고있는바, 노동쟁의는특별한사정이없는한그절차에있어조정절차를거쳐야하지만, 노동조합이노동위원회에노동쟁의조정신청을하여조정절차가마쳐지거나조정이종료되지아니한채조정기간이끝나면노동위원회의조정결정이없더라도조정절차를거친것으로보아야한다 ( 대법원 선고 2000도2871 판결, 대법원 선고 2003도1378 판결, 대법원 선고 2001도1863 판결등참조 )

213

214

215 (1) 노동쟁의 에대한조정실무의태도 (2) 조정제도의성격에기초한노동쟁의개념의적용방식변화필요

216 ㆍ ㆍ

217 (3) 조정대상의적극적인정필요 중재재정대상과비교 중재절차는노동쟁의의자주적해결과신속한처리를위한광의의노동쟁의조정절차의일부분이므로노사관계당사자쌍방이합의하여단체협약의대상이될수있는사항에대하여중재를해줄것을신청한경우이거나이와동일시할수있는사정이있는경우에는근로조건이외의사항에대하여도중재재정을할수있다고봄이상당하다. ( 당사자 ) 사이의기존의단체협약에는원고가이사건에서그효력에관하여다투고있는위조항이외에조합활동에관한조항이포함되어있었고, 원고는임금등근로조건에관한사항과함께조합활동에관한사항을포함하여교섭을진행하여왔을뿐아니라, 이사건중재절차에서조합활동에관한사항이중재의대상에서제외되어야한다는의사를밝힌적이없고, 오히려조합활동중일부조항의개정에관하여적극적으로의사를밝혔으며, 조합활동에관한중재조항중원고의의사대로기존의단체협약의내용이유지된부분에대하여는중재의대상이되지않음을들어문제를삼지않고있는바, 이는직권으로이루어진이사건중재절차에서있어서노사관계당사자쌍방이조합활동에관한사항에대하여중재를해줄것을신청한경우와동일시할수있는사정이있는경우에해당된다

218 (4) 소결

219

220

221 (1) 문제제기

222 ㆍ (2) 노조법상사용자개념

223 (3) 조정의피신청인적격으로서의사용자에대한중노위의태도 (4) 검토

224

225 (5) 당사자적격의확장 대향관계설적용

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228 2 1 Ÿ Ÿ

229 Ÿ Ÿ Ÿ 3 2 Ÿ Ÿ Ÿ

230 Ÿ Ÿ 1 Ÿ Ÿ Ÿ Ÿ

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241 1 2 ㆍ 3 4 ㆍ ㆍ ㆍ

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243 [ 업무내용결정에대한의존여부 ] 1 원청이하청업체의작업내용전반에관하여직접관리하는지 2 원청이하청의작업일시, 작업시간, 작업장소, 작업내용등에관하여실질적 구체적으로결정하는지? 실제로원청의하청에대한지시는어떤내용으로이루어지는지? 그러한결정권한은무엇에근거하는지, 예를들면도급계약인지, 관행인지, 거래관계에서의우월적지위인지등. 3 하청은 2와같이결정된사항에대하여 (1) 이를변경하거나수정하는것이제시하는것이가능한지, (2) 만약변경또는수정한다면어떤범위에서얼마나가능한지, (3) 변경또는수정시어떤불이익을입는지? 도급계약위반에의한계약해지인지, 손해배상청구인지등, (4) 하청중실제로이러한불이익을입은사례가있는지? 4 하청은원청에의해결정된 2의각사항의이행과관련하여어느정도의재량권을가지는지? 예를들면, 원청이결정한각사항에따라어느근로자를종사시킬지여부를결정하는것에불과한지. 5 하청은계약의목적을달성하기위하여필요한독립적기업조직이나설비, 장비, 전문성등을갖추고있는지아니면원청이하청에대하여작업도구, 작업자재등작업에필요한물품을제공하고, 관련기업조직에관한경영자문이나컨설팅을하는지? 6 하청이수급한업무는 (1) 원청사업장내에서만행해질수있는지, (2) 원청근로자들과혹은원청의다른하청업체들과의협업이불가결하게필요한지, (3) 원청의업무프로세스중일부를구성하는지, (4) 원청의사업장밖에서이루어지거나, 원청또는다른하청과의협업이불필요하다면, 동일한업무를현재의사업장환경이나인력구성을유지하면서원청의경쟁업체를위해서도제공하는것이가능한지? [ 원청의경제적종속성검토 ] 7 하청은원청이외에다른독자적인거래선을가지고있는지여부. 하청의원 청에대한수입의존도는어느정도인지?

244 8 하청이원청과의도급계약체결을전후하여인적구성및물적자산에어떤변동이있었는지여부. 만약도급체약체결후새로운인적구성과물적자산을갖추게되었다면, 그러한인적구성과물적자산의획득경로는어떠한지? 이전하청업체로부터이전 ( 직원의경우퇴사후신규채용, 자산의경우양수도계약등 ) 받는것이주를이루는지? 9 하청은원청과의계약이종료되는경우 (1) 사업의영위가실질적으로가능한지여부, (2) 채용중인근로자와의근로관계는어떻게처리하는지, (3) 원청과의계약을위해소유한자산이있다면그처리는어떻게하는지? 1 하청근로자가수행할업무의내용 범위 기한등을원청이결정하거나, 그결정에있어원청의승인이나감독을받는지? 하청근로자의업무는원청근로자의업무와구별되며, 독자적인전문성 기술성을요하는지? 2 하청근로자의업무수행에관한구체적사항 ( 작업배치 변경, 작업량, 작업방법, 작업순서, 작업내용, 작업속도, 작업장소, 작업시간및연장, 야간근로, 휴게, 휴식등 ) 에관하여하청근로자들이실질적으로원청의공정관리자 ( 직영반장이나팀장 ) 의지휘 감독하에놓여있다고볼수있는지? 이경우, 하청의현장책임자를거치는경우를포함하며, 하청현장책임자를통하는경우원청공정관리자의위사항에관한지시의빈도나내용을구체적으로확인할필요가있을것이다. 한편, 원청공정관리자의지시외에하청현장대리인의의사결정이독자적으로이루어지는경우가있는지아니면주로원청의지휘 감독하에이루어지는지? 3 원청의공정관리자 ( 직영반장이나팀장 ) 의지휘 감독내용에따르지않는하청근로자에대해서는, 원청의공정관리자 ( 직영반장이나팀장 ) 는어떤불이익을누구에게어떻게줄수있는지? 그러한불이익이하청근로자에도직접적인영향을미치는지? 4 하청근로자의노무제공은원청이 계획한작업질서 에편입되어진행된다고볼수있는지? 예컨대,

245 - 원청근로자및하청근로자가하나의작업집단으로구성되어공동작업을하거나, - 원청근로자및하청근로자상호간에도급계약상업무외의업무도수행하도록하거나, - 하청근로자내지원청근로자의결원발생시서로대체가가능한지, 혹은그러한대체를한사실이있는지, - 같은공간에서불가분적으로작업을공동으로하거나연쇄적으로하는지, - 만약하청근로자가노무제공을거부하는경우를상정할때, 원청이해당하청이아닌다른대체거래선을용이하게확보하거나이를대체할재고를보유하고있는지 ( 원청의작업질서내에편입되어있다면원청이직접적이고구체적인피해를입을것임 ) 등 5 하청근로자가수행하는노무는과거에원청근로자에의해수행된적이있는지? 그것이어떤경위로하청에게맡겨지게된것인지? 6 하청근로자의선발 교체, 교육및훈련, 작업 휴게시간, 휴가, 근무태도점검, 승진 징계 해고등인사노무와관련된사항의결정 관리에대해원청이개입할수있는지? 만일, 개입한다면어떠한절차와방법으로, 어떤내용으로하는지? 7 하청노동조합이요구하는사항이단체교섭의일반적대상에속하는지 ( 즉, 법률상처분가능성에대한검토 ), 만약그러한사항이라면 - (1) 하청 ( 원청이아님 ) 이이를수용하는데계약상 사실상제약이있는지여부 ( 예컨대, 원청으로부터계약해지내지손해배상, 계약갱신거절등의불이익을입을가능성이있는지 )? - (2) 하청이이를수용하는데계약상 사실상제약이없더라도그러한요구를실현시키는것이하청독자적으로가능한지아니면원청의협력혹은양해가있어야만가능한것인지? 8 원청의하청과의도급계약갱신거부가하청근로자의실직으로이어지는지? 원청은도급계약입찰시고용승계를입찰조건으로제시할수있는지? 실제로제시한사례가있는지? 있다면그이유는? 9 하청근로자의산업안전은원청의산업안전조치에영향을받는지? 원청은하청근로자를배제한산업안전계획을수립하는것이가능한지? 원청이하청근로자에대한산업안전을실시하는경우소요되는비용은어느정도수준인지 ( 원청이감당할수있는수준인지여부, 전체산업안전소요비용대비비율로판단가능 )?

246 10 하청노조에대한노조사무실기타편의시설제공가능여부와관련하여원청이시설관리에대한독점적이고배타적권리를가지고있는지? ( 만일, 원청이사용하는공간이임대시설이라면하청노조에대한노조사무실기타시설관련편의제공등에있어소유자의동의가필요할수있음 )

247

248 1 근로계약의이행에관한사항 : 임금및그지급방법, 해고등근로관계종료에관한사항 2 근로제공에있어서노무지시권의행사 : 연장근로를포함한근로시간, 휴게, 휴일등 3 사업장에대한지배와관계있는사항 : 사업장내에서의노동조합활동, 사업장내에서노무를제공하는경우 (1) 산업안전보건, (2) 직장내괴롭힘금지및예방, 균등대우, 강제근로금지, 폭행금지등과같은기본적인권내지인격권보장등에관한사항

249 원청회사 원청노조 시설관리하청회사 A 경비하청회사 B 하청노조 1 하청노조 2 하청노조 3 A

250 A

251 3 A

252 ㆍ

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254

255 ㆍ ㆍ 西谷敏 根本到 親会社 派遣先会社の労組法上の使用者性 法学教室 号 有斐閣 山口浩一郞 労働組合法 有斐閣 川口美貴 企業グループと不当労働行為救済法理 親会社と使用者性 労働法律旬報

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