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1 體育施設의讓渡와會員權 承繼의法理 - 관련判例의소개를중심으로 - 李哲松 ( 漢陽大, 商法 ) I. 머리말 근래국민소득이증가하고여가가늘어나면서개개인의취미생활과건강에대한관심이커지게되었고, 이수요에응하여대중을상대로하는골프장, 스포츠센타, 수영장, 스키장등각종레저겸체육시설이다수출현하여그자체가하나의커다란산업을이루고있다. 대부분의체육시설업은일부의고객을 會員 의형태로관리하고있다. 회원제의기능이나형태는다양하여, 단지고정된고객을확보하기위해무료로회원자격을부여하거나명목적인금원을입회금으로수령하는예도있지만, 고액의입회금을받아체육시설의건설자금으로활용하기도한다. 가장고액의입회금을수령하는예는골프장일것이다. 골프장은대규모의토지를요하고, 방대한조경시설을요하므로골프장의초기건설단계에서부터회원을모집하고그입회금을공사대금에충당하는것이보통이다. 골프장의시설은한정되어있는데수요는계속늘다보니會員權이단지체육시설의우선적인利用權이라는의미를넘어고가의재산적가치를지니고투자대상이되기에이른것도주목할만하다. 회원권이고가의재산으로부상되다보니체육시설의운영도중영업이양도되는등營業主體에변동이있을경우에는회원의지위가어떻게되느냐는문제가생긴다. 또체육시설의건설도중에회원을모집해놓고건설중의시설을양도할경우에도같은문제가생긴다. 체육시설의회원권이라는것은단지체육시설의운영자에대한계약상의권리에지나지않으므로, 일반私法의원리를적용한다면, 영업주체가변동될경우회원은前사업자를상대로권리를행사할수있을뿐, 새로운영업주에대해권리를주장할근거는없다. 그러나체육시설의이용자가많아지다보니이들도사회복지정책의대상으로부상하여, 體育施設의設置 利用에관한法律 ( 이하 체육시설법 이라약함 ) 에서회원의지위를보호하는규정을두기에이르렀다. 이법은원래체육시설영업의건전성을유지하기위한행정감독적성격의법률이지만, 영업주의변동에따른회원의私法的地位를보호하는규정을두고있는것이다

2 구체적으로는체육시설의영업이양도될경우양수인이회원에관한권리의무를승계하게함으로써회원을보호하고, 건설중의체육시설이양도되는경우에까지회원보호의범위를넓히고있다 ( 체육시설법제30조 ). 때문에체육시설에관한무엇인가의移轉行爲가있을경우그것이체육시설법이정하는營業讓渡에해당하느냐라는것은그양수인과舊회원의중대한利害를야기하는문제이다. 이규정이신설된후다른체육시설에관한사건은보기드물고, 會員權이고가에거래되는골프장의시설양도에관해이규정의적용여부가다투어진소송이몇건있다. 이사건들에내재하는쟁점의해결법리는商法상의營業讓渡의법리에서연역될수밖에없는데, 2004년도에몇건의大法院判決이나와영업양도에관한종래의법이론과조화를이루며, 체육시설의양도로인한분쟁의해결법리를형성해놓았다. 그러나 2006년도에이판례는물론영업양도에관한전통적인판례이론을깨는판결이내려진바있다 ( 大法院 선고 2005다5379판결 : 이하 대상판결 이라인용 ). 이판결은체육시설에국한해서가아니라영업양도일반에대한판단기준을제시하는논리를전개하였으므로상법학자들간에서한번쯤심도있게검토해볼필요가있다고생각되어동판지를소개하고이론상의문제점을다루고자한다. 1) 이판결의논리전개에의아한점이많아정밀한분석이필요했지만, 지면관계로충분한비판을하지못하였으므로이지면을빌어再論하고자한다. II. 體育施設法상의營業讓渡에관한特例 본론을다루기에앞서이해의편의를위해관련法條文을파악해두기로한다. 대상판결에등장하는골프장은체육시설법상의체육시설의일종이고, 同判決은체육시설법제30조제3항의적용가능성을다룬것이므로먼저체육시설법제30조의내용을소개한다. 1. 관련法規定 [ 체육시설법제30조 ] 제30조 1 체육시설업자가그營業을讓渡하거나사망한때또는법인의합병이있는때에는그讓受人 상속인또는합병후존속하는법인이나합병 1) 참고로필자는금년 5 월에이판결을평석하는글을쓴적이있다 ( 拙稿, 체육시설에관한영업양도의개념, 법률신문 (3556 호 ), 14 면 )

3 에의하여설립되는법인은그체육시설업의登錄또는申告에따른權利 義務 ( 제19조의규정에의하여會員을모집한경우에는그체육시설업자와회원간에약정한사항을포함한다 ) 를승계한다. 2 민사집행법 에의한경매, 채무자회생및파산에관한법률 에의한환가나 국세징수법 관세법 또는 지방세법 에의한압류재산의매각그밖에이에준하는절차에따라문화관광부령이정하는체육시설업의시설기준에의한필수시설을인수한자에대하여는제1항의규정을준용한다. 3 제1항및제2항의규정은제12조의규정에의한사업계획승인의승계에관하여이를준용한다. 2. 關聯規定의特例的性格 체육시설법제30조제1항이규정하는 營業讓渡 는商法 ( 제41조 ) 에서借用한용어이지만, 이규정은상법상의영업양도규정에대해다음과같은特則의의미를지니고있다. (1) 營業讓受人의責任에대한특례 체육시설법제30조제1항은영업의양도등에따른체육시설의등록 신고에관한권리 의무의승계를규정하는데, 동조항의괄호속의 체육시설업자와會員간에약정한사항을포함한다 라는문언은영업양도가있으면양수인은前사업자가모집한회원에대해이용허락, 입회금반환등의채무를승계한다는뜻이다. 이규정은사업의인허가와관련하여형성된양도인에대한공법상의관리체계를영업주체의변동에불구하고유지시키려는취지와함께讓渡人과이용관계를맺은다수會員들의이익을보호하려는취지에서둔특칙이다. 이규정이상법에대해갖는특칙으로서의의미는다음과같다. 상법상의영업양도에서는당사자간에특약이없는한讓渡人의債務는양수인이승계하지아니한다. 2) 다만양수인이양도인의商號를계속사용하거나, 사실과달리채무를인수하였다는광고를할경우外觀主義法理에따라양도인의채무에관해책임을지게할뿐이다 ( 상법제42조, 제44조 ). 그러나체육시설법의위규정은商號를續用하지않더라도회원에대한讓渡人의채무를讓受人이승계하는것으로규정하고있다. 2) 대법원 선고 97 다 판결 : 상법제 42 조는채권 채무의승계가영업양도의요건이아님을당연한전제로한것이라고판시하였다

4 이규정의强行性유무에관해의문이제기될수도있는데, 양도계약의당사자가아닌회원을보호하려는규정인만큼이규정은영업양도계약에서배제할수없는强行規定임이명백하다. 제30조에서는영업양수인만이아니라체육시설업자의相續人, 체육시설업자를당사자로하는合倂에의한존속법인또는신설법인도적용대상에넣고있으나, 회원에대한권리 의무에관한한이규정은무의미하다. 相續 合倂은包括承繼의원인으로서상속인과합병에의한존속법인또는신설법인은당연히전사업자의권리의무를포괄적으로승계하기때문이다. (2) 營業讓渡의範圍에관한특례 상법상의영업양도란완성된영업조직을갖추고수익을창출하고있는상태의영업을이전하는것을의미한다. 그러나체육시설법제30조제2항과제 3항은제1항에의해등록 신고에따른권리의무및회원에관한권리의무가승계되는사유를다음과같이통상의영업양도가아닌경우에까지확장하고있다. 제2항에서는 민사집행법 에의한경매등强制換價節次를통해체육시설의필수시설을승계한자에게도申告등에관한권리의무및會員에관한권리의무를승계시키겠다는취지의규정을두고있다. 이규정은대상판결의사안이생긴이후인 2003년 5월 29일에신설된규정이고, 아직이규정의적용문제를다룬사건은없으므로이글의검토대상은아니다. 하지만이를문언대로만해석해야한다면위헌임이명백하여후에이점을간단히언급한다. 제3항에서는 제1항및제2항의규정은제12조의규정에의한事業計劃承認의承繼에관하여이를준용한다 고규정하고있다. 체육시설법상체육시설업은 登錄할사업 ( 제10조제1호 ) 과 申告할사업 ( 제10조제2호 ) 으로나뉘는데, 등록할사업은광역지방자치단체장으로부터사업계획의승인을받아야한다. 그러므로제30조제3항이적용되는대상사업은登錄할체육시설업, 즉골프장업, 스키장업, 자동차경주장업에한한다 ( 단골프연습장업은신고사업이다 ). 제2항의準用은논외로하고, 제1항의準用에국한하여제3항을文理解釋하면, 영업재산의이전이없이사업계획승인만승계한경우에도회원에대한권리 의무를승계한다는뜻이된다. 하지만, 판례는이규정을이같이읽지않고, 제3항에의해제1항이준용되는경우란완성전의체육시설에관한營業의讓渡 ( 상속 합병포함 ) 에수반하여사업계획승인을승계한때를가리킨다고보고있다 ( 그이유는後述 )

5 III. 判決의소개 1. 평석대상판결 이글에서중점적으로비판하고자하는판결은아래에소개하는대법원판결이다. 判例의표시 : 대법원 선고 2005 다 5379 판결 ( 대상판결 ) < 事實關係 > D레저라는회사가골프장의사업계획승인을받아골프장을건설하면서 2차에걸쳐회원을모집하였으나원활하지않아그발행어음이지급거절되자, 어음채권자들에게대물변제조로회원권을발행하였다. 한편완공이전에골프장부지의 99% 에해당하는토지에대해임의경매절차가개시되었다. 이에 D레저의공사대금채권자인 K건설이 D레저의골프장을인수하기위해 C개발 ( 이사건의피고 ) 이라는회사를설립하고, C개발은 D레저의토지의경매에참가하여낙찰허가를받았다. 이어 C는 D로부터이경매토지를제외한나머지재산과골프장사업계획승인을일괄양수하였고, D레저의종업원일부도고용승계하였다. 하지만 C는 D로부터회원권에관한권리 의무를승계하기로약정한바는없다. 그러나 D의회원으로부터회원권을入質받았던 W은행 ( 이사건의원고 ) 은체육시설법제30조제3항에근거하여 C 가 D의회원을승계하였다는확인을청구하였다. < 原審判決 ( 서울고등법원 선고 2002나71810판결 )> 이사건에서는 C와 D간에영업양도가있은것으로볼수있느냐가쟁점이었던바, 원심은 D의영업재산이경매로인해해체되었으므로영업양도에해당하지않는다고보고 W의청구를기각하였다. < 大法院判決 > 대법원의판지중가장주목할부분은 사회통념상전체적으로보아종전의영업이그동일성을유지한채일체로서이전한것과마찬가지로 [ 筆者강조 ] 볼수있는특별한사정이인정되는경우에는 영업양도에해당 [ 한다 ] 라는判斷基準이다. 나아가이사건의경우, i) C가경매토지를제외한 D의영업을대부분일괄양수하기로약정한점, ii) 이영업의일괄양수는 C가경매의낙찰허가결정을선고받은후낙찰대금을납부하기전경매토지의소유권이아직 D에게남아있는시기에이루어진점, iii) C가 D의일부직원의고용도승계한점, iv) C는 D의골프클럽을인수할목적으로설립된점, v) C가경매에참가하고체육시설업을양수하는등일련의절차가모 - 5 -

6 두골프클럽의영업을인수하려는단일한의도하에서이루어진점, vi) C의경매절차참가와사업계획승인의승계는별도의절차로진행되었지만, 사업계획승인의승계는골프장부지의대부분의취득이전제로되었던점을위판단기준상의 특별한사정 에해당하는것으로열거하였다. 그리고위의판단기준을적용하여 C는 D의영업을동일성을유지하면서일체로서이전받은것과마찬가지로볼수있어체육시설법제30조제3항에의해준용되는동조제1항의영업양도가이루어진것이라고하며원심판결을파기환송하였다. 2. 기존의판례 대상판결과거의동일한사안을다룬세건의판례가있다. 대법원 선고대법원2004다10213판결, 대법원 선고 2004다31807 판결그리고대법원 선고 2004다19289판결이다 ( 이하 기존판례 라인용 ). 이세건의소송은동일한골프장사업자를상대로각기다른회원들이제기한사건이고사실관계도같으므로판결개수로는세건이지만실제는동일한사건이라고도할수있다. 하지만세건은관여법관을달리하므로판례형성이라는측면에서보면, 체육시설이경매에의해이전된경우의법적평가에관해서는세번에걸쳐확인된판례이론이형성되었다고보아야하지않을가싶다. 이세사건의사실관계와판지를소개한다 ( 원고만다를뿐사실관계와판지가같으므로하나로취급하여다룬다 ). < 事實關係 > S개발이라는회사가골프장의사업계획승인을받아골프장을건설하면서회원을모집하였다. 그러나골프장조성공정이 70% 정도진행된상태에서근저당권자들에의해골프장부지의 96% 에달하는토지에임의경매절차가개시되었다. 이토지는 G개발에게낙찰되었는데, 이후 G개발은 K회사에흡수합병되었다. 이어 K회사는회사정리절차에들어가면서, 이골프장부지를 Y레저에매각하였다. Y레저는이토지를취득하자바로 S개발로부터골프장사업계획승인, 나머지토지, 골프장건설과관련한 S개발의채권 채무, S개발의종업원전부를승계하고골프장조성공사를완공하였다. 그러자과거 S개발로부터회원권을분양받은 L 등이 Y레저에대해체육시설법제30 조제3항에근거하여회원자격의확인을청구하였다. < 原審判決 ( 서울고법 선고2003나42161)> 원심은체육시설법제30조제3항을문리해석하여동항을적용함에있어서는영업양도를요건으로하지 - 6 -

7 않는다고보았고, 따라서 Y가 S로부터사업계획승인을승계받은점만을들어 Y가 S의회원을승계한다고보아원고의청구를인용하였다. < 大法院判決 > 대법원은원심과달리체육시설법제30조제3항을적용하기위해서는완성전의체육시설에대한영업의양도에수반하여사업계획승인이승계되어야한다고해석하였다. 그러면당해사건에서사업계획승인과함께영업이양도되었느냐는것이쟁점이되는데, 대법원은 S의골프장부지가경매됨으로인해 S의영업은이미물적기반을대부분상실하여해체되었다고보고, Y가 S로부터사업계획승인을승계한것은영업양도가아니라고판시하였다. 3. 두判例의사안의비교 대상판결과기존판례그리고각각의원심판결을보면입장을달리하거나같이하면서 4단계로변화한것을읽을수있다. * 기존판례의원심판결 은체육시설법제30조제3항을문리해석하여영업양도가없더라도사업계획승인을승계받은자는회원을승계한다고보았다. * 기존판례 는체육시설법제30조제3항을목적론적으로해석하여영업양도에수반하여사업계획승인을승계한경우에한하여회원을승계한다고보았으며, 골프장부지가경매된것은영업재산이해체된것으로풀이하고사업계획승인을승계하였더라도영업양도에해당하지않는다고판시하였다. * 대상판결의원심판결 은기존판례의입장을좇아영업양도가있어야체육시설법제30조제3항을적용할수있다는원칙을채택하고, 골프장부지가경매된것의의미역시기존판례와같이영업재산이해체된것으로보고, 사업계획승인을승계하더라도영업양도가아니라고판시하였다. * 대상판결 은체육시설법제30조제3항의적용범위및완성전체육시설의영업양도의개념에관하여는기존판례를따랐으나, 골프장부지가경매에의해이전되었더라도종전의영업이그동일성을유지한채일체로서이전한것과 마찬가지로 볼수있는특별한사정이인정되는경우에는영업양도에해당한다는판단기준을제시하며, 당해사안에는이러한특별한사정이인정된다고하였다. 기존판례와대상판결의사안간에전자는영업양도로볼수없고후자는영업양도로보아야할差別性이있는가? 다시말해대상판결의사안에는동판결이말하는 특별한사정 이존재하는가? 대상판결이특별한사정으로열 - 7 -

8 거한사항의순으로비교해본다. i) 두판례의사실인정에따르면, 골프장부지가경매에의해처분되었다는점, 잔여재산을사업계획승인과더불어前사업자로부터現사업자가인수하였다는점에서차이가없다. 다만골프장부지를취득한과정이상이하다. 기존판결사안에서는現사업자가골프장부지를경락받은자로부터轉得하였으나, 대상판결사안에서는現사업자가직접競落받은것이다. 그러나두건모두現사업자가前사업자로부터직접잔여재산과사업계획승인을승계하였고, 골프장부지는前사업자와무관하게취득하였다는점에서일치한다. 대상판결은사업계획승인및잔여재산을승계한사실을영업양도로보아야할요소적사실로보므로現사업자가골프장부지를직접경락받았느냐, 전득하였느냐는것은영업양도여부를판단하는데에중요한의미를갖지못하고, 따라서골프장부지의취득경위에관한한양판결의사실관계는동일하다고할수있다. ii) 대상판결에서는 C가낙찰허가를받고낙찰대금을납부하기전에 D의나머지영업재산을양수받았으며, 그시기에는경매토지의소유권이아직 D에게남아있었다는점을지적하였다. 그러나기존판결에서도 Y는골프장부지를전득하여소유권이전등기를하기에앞서前사업자로와영업권등을양수하기로하는약정을하였으므로부지이외의재산을양수하는시점에골프장부지의소유권이前사업자에게있기는두사건에차이가없다. iii) 기존판례의사안에서는양수인이종업원의전부를승계하였고, 대상판결의사안에서는일부의종업원을승계하였다. 고용승계라는측면에서보면오히려기존판례가대상판결에비해영업양도로볼가능성이높다고하겠다. iv) 대상판결에서는당초 C사가골프장을운영하기위해설립되었다고인정하였다. 그러나기존판례의사안에서도 Y회사가설립된지 2개월만에골프장부지를매수하고 6개월만에 S사로부터골프장의영업권과잔여재산을매수한것으로보아이회사역시골프장운영을위해설립된것으로여겨지므로이점역시별다른차이점으로보이지않는다. v) 대상판결에서는 C가경매에참가하고체육시설업을양수하는등일련의절차가모두골프장을인수하려는단일한의도하에서이루어진점을지적하였다. 그러나기존판결에서도 Y사는골프장부지를매수하고 C와똑같이체육시설업의사업계획승인과잔여재산을양수하였는데, 이역시골프클럽을영위하려는단일한의도하에서행해진것으로볼수밖에없으므로이점에서도양자의차별을인정하기어렵다. vi) 대상판결에서는경매절차참가와사업계획승인의승계는별도의절차로 - 8 -

9 진행되었지만, 사업계획승인의승계는골프장부지의대부분의취득이전제로되었다는점을지적하였다. 사업계획승인은그자체만으로승계될수있는것이아니고소정의시설을갖춘상태에서가능하고, 그시설중제일중요한것이골프장부지인만큼기존판례에서도대상판결과차별화되는점이없다. 4. 爭點 기존판례와대상판결은모두체육시설법제30조제3항의적용을다룬것이므로체육시설 ( 예 : 골프장 ) 의대부분을경매에의해취득한자가이어前사업자로부터사업계획승인등잔여재산을양수하면이를영업양도로볼수있느냐가쟁점이된다고하겠고, 제3항에의해준용되는제1항이말하는 영업양도 가무엇을뜻하느냐는개념론이사안해결의출발점이라고할수있다. 3) 기존판례와대상판례는공히체육시설법제30조가말하는영업의양도란 영리를목적으로체육시설을설치 경영하는업을수행하기위하여조직화된인적 물적조직을그동일성을유지하면서일체로서이전하는것 이라고정의하였으며, 완성전의체육시설의영업양도는 장차체육시설의설치공사를완성하여체육시설업을등록할것을목적으로하여조직화된인적 물적조직을그동일성을유지하면서일체로서이전하는것 이라고정의하였다. 이같이두판례는營業讓渡의槪念을동일하게이해하면서도, 사실상동일한사안을놓고기존판례는영업양도가아니라고하였고, 대상판결은영업양도라고하였다. 3) 참고로原審에서는피고가원고의권리를부인하는수단으로서골프장회원권은不動産의사용 수익을목적으로하는권리이므로質權設定의대상이되지않는다고주장하였으나 ( 민법제 345 조참조 ), 법원은이주장을배척하였고, 상고심에서는이점이다루어지지않았다. 골프장회원권이부동산의사용 수익을목적으로하는권리로볼수없음은당연하다. 민법제 345 조가규정하는 부동산의사용 수익을목적으로하는권리 란지상권, 전세권, 임차권등과같이부동산의사용 수익을직접적인목적을하는권리를말한다. 골프장회원도골프장이소재하는부동산을사용하기는하지만, 회원권이라는권리의목적은부동산의사용이아니라골프라고하는경기의기회를제공하는것을목적으로하고, 부동산은그경기의실행을위해사업자가제공하는물적설비에불과하다. 골프장회원이사업자에게갖는주된권리는골프장의이용권과입회금의반환청구권이라할수있고, 이는債權的權利이다. 그러므로체육시설법제 30 조제 1 항의규정에따라체육시설의양수인이승계하는회원에대한권리의무라는것은양도인과회원간의債權的法律關係를의미한다. 한편일본에서는회원이갖는권리의일부를분리하여양도할수있느냐는점이논의되고있다. 특히골프장의영업양도가있은경우입회금반환채무는양도인에게잔존시키고회원의골프장이용을허용할채무는양수인에게귀속시키는것이가능하냐는점이논의된다. 긍정하는견해도있으나, 다수설과판례는골프장회원권에내포된각종의권리의무는포괄적인것으로서분리하여양도하거나그에상응하는채무를인수할수없는것으로보고있다 ( 田正之," ゴルフ場の営業譲渡と預託金返還債務の承継の有無 " 金融商事判例研究 1155 号 ( ) 63 面以下 )

10 두사안에서는前사업자가소유하던일체의재산이결과적으로現사업자의소유로변하여동일한영업에공해지고있으므로결과적으로는영업양도와차이가없다. 그러나영업양도에해당하느냐는문제와관련하여두사안에나타난핵심적인사건은골프장의營業財産대부분이競賣에의해이전되었다는점이다. 영업양도가되기위해서는영업재산이 一體的으로同一性을유지하면서 이전되어야한다는것이확립된판례인데, 영업재산의중요부분이競賣에의해이전된다면영업재산이讓渡人단계에서이미解體되어각기다른원인으로이전됨으로써一體性의요건을구비할수없으므로영업양도가될수없다는것또한확립된판례이다. 기존판례는이입장을따라영업의양도가아니라고한것이다. 이에대해대상판결은競賣에의해이전되었음에도불구하고 사회통념상, 전체적으로보아 라는관찰법을제시하며, 종전의영업이그동일성을유지한채일체로서이전한것과마찬가지로볼수있다는판시를하였다. 대상판결은기존의판례가인정해왔던영업양도라는槪念의外延에 영업양도와마찬가지로볼수있는경우 를추가함으로써영업양도의개념을확장하는동시에영업양도의판단에관한법원의재량을넓혀놓은것이다. IV. 대상판결의基準論의문제성 1. 사실관계의해석의문제점 똑같은사안에똑같은법개념을적용하고서도정반대의결론을내놓은것은기이한일이다. 대상판결은 영업양도로보아야할특별한사정이인정된다 고하였지만, 그특별한사정은기존판례의사안에도존재함은앞서확인한바이다. 그렇다면이두판결중어느하나는법적용에오류가있었다고볼수밖에없다. 대상판결에서는 사회통념상전체적으로보아 라는표현이이에이어지는 마찬가지論 의논거로서원용되었지만, 이관찰법은사실인정과당사자의의사해석에있어통용되는시각을지칭한말로써, 새로운뜻을갖는판단기준은아니다. 영업양도여부의판단에관해판례가줄곧제시해온 一體性 과 同一性 이라는기준자체가사회통념에입각하여전체적인사실관계를파악함으로써이해되는표지이기때문이다. 그러므로대상판결에제시된사회통념론은영업양도의새로운판단기준이될수는없고, 동판결의이론이정당화될수있는지여부는동판결이 종전의영업이그동일성을유지한

11 채일체로서이전된것과마찬가지로볼수있는특별한사정 으로열거한사실관계들이과연영업양도로보아야할특별한사정이되느냐에달려있다고하겠다. 이하대상판결이열거하는 특별한사정 을항목별로검토한다. 1) 殘餘財産讓受의의미대상판결은 C가경매토지를제외한 D의영업재산을일괄양수하기로약정한점을특별한사정의하나로들고있다. 영업양도의요건을이루는 一體的移轉 이란 모든재산이빠짐없이 라는의미는아니고, 일부의재산이유보된채이전되더라도영업양도로보아야할경우가있다. 대상판결은이점을의식한듯하다. 그러나일부가유보되더라도이전된재산만으로종전의영업조직이유지되어있다고사회관념상인정될수있어야영업양도로볼수있다. 4) 골프장부지의 99% 를빼놓고서나머지재산만으로동일한골프장영업조직이유지된다고볼수있는가? 토지가없이골프장의조직과재산이동일성을유지하며존속한다고볼수없음은물론이다. 대상판결은유보되는재산의중요성을간과한것이다. 2) 競賣土地所有權의法的歸屬의의미대상판결은 C가 D로부터사업계획승인을승계받는시점에는경매토지의소유권이아직 D에게남아있었다는사실을강조하고있다. 이는골프장부지가 C와 D의양수도대상에서제외됨으로인해생기는一體性의취약점을보완하기위한논리인듯하다. 즉 C는경매일지언정 D의토지를취득하였다는점을강조하는뜻으로보인다. 낙찰대금을납부하기전에는이론적으로는골프장부지의소유권이 D에게유보되어있다. 그러나 D가처분권을가지고있던것도아니고, 또 C에게소유권이이전된것이 D의의사에기한것도아닌한, 소유권이누구에게귀속하든영업양도여부의판단과는무관한일이다. 3) 雇用承繼의評價대상판결은 D의종업원의일부를 C가고용승계하였음을특별한사정의하나로들고있다. 판례는인적조직의승계를영업양도의중요한요소로보고있으나, 업종, 영업의현황그리고종업원의대체가능성등을감안할때에종업원이영업의동일성에기여하는바가미미한경우에는종업원을승계하지않더라도영업양도의판단에영향을주는바없다고한다. 5) 이논리를역 4) 대법원 선고 88 다카

12 으로취하면, 비록종업원을승계하더라도종업원이단순노무에종사한다거나기타영업의同一性에기여하는바가없다면영업양도가아니라고보는데에지장이없다는논리가성립한다. 그러므로이사건에서종업원의고용승계를영업양도의판단자료로삼으려한다면골프장영업에있어종업원이라는것이영업의동일성에어느정도의기여를하는지, 특히승계한종업원의직무가무엇이었는지에대한판단이필요할것이다. 또한대상판결은단지 일부직원 의고용승계가있었다고만설시하였지만, 영업양도의당연한효과를이루는정도의고용승계가있었는지 ( 즉대부분의종업원의승계 ), 혹은 C가어차피필요한인력을충원하기위해구종업원의일부를선별적으로고용하였는지등도언급했어야옳다. 한편기존판례의사안에서는종업원전원을승계하였지만, 법원은영업의양도가아니라고판단하였는데, 이는골프장영업에서종업원의승계가영업양도의결정적인요소가아니라는점, 그리고영업양도의요소에대한판단에있어종업원의승계라는것이영업재산의解體 ( 경매 ) 를극복할만한적극적요소가될수없음을밝힌것으로보인다. 4) 讓受人의主觀的要素에대한評價대상판결이영업양도로볼만한특별한사정으로제시한또다른사실관계는, C는 D의골프클럽을인수할목적으로설립된점, C가경매에참가하고체육시설업을양수하는등일련의절차가모두골프클럽의영업을인수하려는단일한의도하에서이루어진점이다. 이는양수인의主觀的目的이성취되었음을말한데불과하다. 영업양도의개념을논하는실익은영업양도에주어지는법효과를적용함이타당한현상을설명하는데에있다. 이현상은당사자및제3자의인식의대상이되는것이므로영업양도의개념은어떤이전거래의客觀的性狀을표현하는명제이다. 물론당사자의目的이중요한판단기준의하나이지만, 이역시去來의客觀的인사실관계를통해이해되는目的을말하는것이지, 어느당사자의內心의의도가판단기준이되는것은아니다. 굳이目的을논한다면, 이사건의거래에나타난당사자의목적이영업을양도 양수하려는것으로볼수있느냐는문제이고, 이는결국양도인이양수인으로하여금자신의영업을이을수있도록하려는의사에서재산을이전하였느냐그리고양수인은 5) 한예로수퍼마켓을양수하면서종업원들을전원해고하였는데, 수퍼마켓의종업원과같이단순노동에종사하는종업원들을승계하지않았다하여영업양도로보는데에지장이있는것은아니라고하였다 ( 대법원 선고 97 다 동판결의평석으로鄭勝旭, 슈퍼마켓讓渡와營業讓渡, 商事判例硏究 IV (2000.4), 박영사, 19 면이하참조 )

13 양도인과동일한영업을하리라는기대하에서영업재산을양수받았느냐는의문에대한답이될것이다. 이러한목적의파악은결국판례가말하는영업의一體性과同一性을유지할수있는상태로영업재산을이전하였느냐에따라이루어지는것이다. 前사업자가골프장영업에필수적인재산의처분권을상실한터에 골프장영업 을양도한다는의사를가질수도없으려니와, 양수인역시골프장을영위하려는목적이일관되게있을지언정, 양도인으로부터골프장영업을양수한다는의사로거래에임했다고볼수도없는것이다. 5) 경매절차참가와사업계획승인의相關性에대한평가마지막으로대상판결은영업양도로볼만한특별한사정의하나로 C의경매절차참가와사업계획승인의승계는별도의절차로진행되었지만, 사업계획승인의승계는골프장부지의대부분의취득이전제로되었던점을들고있다. 표현자체가모호지만, C가사업계획승인을승계한것은골프장부지의대부분을취득하는것이예정되어있기때문이라는뜻으로이해된다. 골프장부지는골프장영업의불가불의물적설비이므로 C에게있어서골프장의사업계획승인을승계하는것은골프장부지의취득이있어야유의미해지는것이당연하다. 그런데이러한相關性이영업양도와어떤관계가있는가? 대상판결이이부분을설시한이유는골프장부지의취득은사업계획승인승계의전제적사실에불과하므로부지를경매로취득했더라도사업계획승인의승계라는큰거래의목적에흡수되어별다른의미를부여할필요가없다는뜻을표현하고자한것이아닌가싶다. 이런뜻이라면매우무리한이론이다. 영업양도이냐아니냐는것은당사자간에무엇이이전되었느냐는사실을놓고판단할문제이다. 골프장부지의경락과사업계획승인의승계는양수인의영업을위한물적요소의조달행위이다. 이두가지조달행위가공급자를달리하며이루어진터에두행위가양수인의주관적목적으로서갖는상관성에주목하여영업양도라고함은論理의비약이다. 이부분의판단은 C의경매참가는골프장영업을위한것이고, 그영업은사업계획승인의승계를전제로하므로 C는法院으로부터영업을양수받았다 고말하는것과同質의誤謬를내포하고있다

14 2. 解釋方法論의문제점 대상판결은체육시설법제30조제3항의적용문제를다룬것이지만, 그논리는영업양도의일반적개념을다룬것이므로완성전의체육시설의양도에그치지않고상법상의제규정이적용되어야할영업양도일반에대한司法的解釋으로볼수있다. 그렇다면실질적으로판례의변경에해당하므로판례변경절차를거치지않은것도허물이지만이는별론으로하고, 解釋方法이일반원칙에서벗어났음을지적하고싶다. 대상판결이취한해석론은 영업양도의요건을구비하지못했지만, 그요건을구비한것과마찬가지로볼사정이있으므로영업양도이다 라는의미의명제로서類推解釋의방법이다. 成文法에는필히法의흠결이따르므로이를보충하기위해類推適用이허용되지만, 유추적용은매우제한된요건하에서만가능하다는것이법원리적요청이다. 類推適用 (Analogie) 이란어느 X라는법률요건을위해마련된법규정을법규정에서는다루고있지않는 X와유사한법률요건 Y에적용하는것을말한다. 이같은유추적용이허용되기위해서는 X법률요건과 Y법률요건은유사해야하는데, 유사하다는것은단지법률요건의외관이나현실적결과가유사하다는뜻이아니라, 동일한法的價値評價 (rechtliche Bewertung) 를할수있음을의미한다. 6) 대상판결은앞서열거한이른바특별한사정을들어영업양도의요건인同一性및一體性과 마찬가지 로볼수있다는표현을하고있다. 마찬가지 란결국 一體性도없고同一性도없지만, 있는것과같다 라는뜻인데, 이런모호한명제가법적판단의기준이될수있는지의문이다. 영업양도에관한한同一性과一體性이란양도전후의영업의존속양상과이전대상의포괄성을표현하는정형화된개념으로서이에해당하면구비한것이고, 이에해당하지않으면구비하지못한것이지, 이와 마찬가지 라는中間槪念은법적의미를갖지못한다. 대상판결의사실관계를抽象化해말하자면, 本質的인영업재산은양도인이외의자로부터취득하고非本質적인영업재산만을양도인으로부터취득하여영업을재구성한것 이되는데, 이를양도인의영업재산을一體的으로同一性을유지하면서이전받은것과 마찬가지 라고말할수는없다. 즉대상판결의사안과같은법률관계는類推解釋의대상이될수가없는것이다. 6) Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3 Aufl. Springer, S

15 3. 立法趣旨와의乖離 체육시설법제30조제1항은체육시설의영업주체의변동에불구하고기존의회원에게안정적인이용권내지는前사업자에대한채권을보호하려는취지에서둔消費者保護法的인규정임은기술한바와같다. 그러면제3항은어떠한취지에서나온것인가? 체육시설의영업은동법제12조에따른사업계획승인을받은후제11조가규정하는기준시설을완성시키고시설의종류에따라등록혹은신고를함으로써개시된다. 그러나체육시설법은체육시설이거액의투자를요하는점을고려하여, 그투자비의일부를장차의수익자인회원들로부터조달할수있도록사업계획승인후에는완성전이라도회원모집을허용하고있다 ( 동법제19조 ). 이규정에의해모집한회원에관한한이미영업이개시된것과다름이없으므로이단계에서체육시설의건설주체가변경될경우회원의보호가필요함은완성된체육시설이양도되는경우와차이가없다. 체육시설법제30조제3항은이러한취지에서둔규정이고, 따라서제3항은제1항과마찬가지로완성전의시설이一體性을가지고同一性을유지하며이전될경우에적용될수있는것이다. 판례가제30조제 3항의적용대상을영업양도에수반하여사업계획승인이승계된때로한정함은이러한입법취지를존중한것이다. 7) 대상판결의사안에서처럼대부분의체육시설이사업자의관리를떠나경매에붙여진상태라면이미체육시설이라는것이존재하지않으므로前사업자가모집한회원은전사업자에대한단순한채권자에불과하고 ( 後述 ), 체육시설법이보호하고자하는消費者로서의의미를갖지못한다. 그럼에도불구하고이에대해정상적인영업양도가이루어진경우에소비자를보호하려는규정을적용하고자함은立法趣旨로부터크게괴리된해석이다. 만일제3자가체육시설을경매로취득한후별도의사업계획승인을받는다면제30조제3항을적용할여지가전혀없을것이다. 그리고사업계획승인이라는것은체육시설의설치공사를합법적으로하기위한자격에불과하다. 8) 이같이行政團束法상의資格에불과한사업계획승인을승계하는것에대해대상판결과같이私法的權利의변동이라는과도한효과를부여하는것은사업계획승인이라는제도의立法趣旨에도어긋나는해석이다. 7) 전게, 대법원 2004 다 ) 前註대법원판결의표현이다

16 4. 法律關係의本質로부터의乖離 대상판결은체육시설이경매에붙여진상태에서前사업자와會員들간에형성되는법률관계의본질을간과하고있다. 대상판결의사안과같이체육시설업자의資力이소진하여체육시설의건설이중단되고그영업재산이경매절차에들어간단계에서는 體育施設 이라는것자체가존재하지아니하므로前사업자의체육시설업은이미廢業된것으로보아야한다. 체육시설이폐업된상태에서체육시설업이양도된다는것자체가모순된명제이다. 이로인해회원들의법적지위가어떻게변질되는지도고려해야한다. 체육시설이존재하지않게된이상, 前사업자와회원들간에이루어진利用契約 ( 회원모집계약 ) 은목적을이룰수없으므로履行不能이된다. 그리하여전사업자에대해회원이갖는권리는영업상의채권이라는의미를상실하고, 회원의권리는契約의解除를통한원상회복으로서기납부한입회금의返還債權및損害賠償債權으로전환된다. 이채권은영업재산의競落代金에대한配當要求로행사될수있고전사업자의다른재산을責任財産으로하여행사될수있다. 이같이競賣로계기로전혀성질을달리하는권리로변질된會員權이제3 자가사업계획승인을승계하였다고해서다시제3자에대한會員權으로부활한다는것은법논리적으로성립할수없는명제이다. 5. 法益不均衡의초래 무릇法의解釋과執行에있어서는그로인해당해법률관계의당사자들에게어떻게利害가配分되는지를고려하여야한다. 각자의권리와책임에부합하는이해의배분이있어야하는것이다. 그러나대상판결은利害配分의均衡을현저히결하고있다. 이판결로인해이해의영향을받는자로서는前사업자, 회원, 경락을받은사업계획승인의승계인 ( 이하 승계인 이라한다 ) 이있으며, 이판결이사회에미치는영향이클것이므로社會또한넓은의미의이해당사자의하나이다. 그리고이들의이해는당해사건에서의그것과향후이판례로인해형성될장차의이해로구분해볼수있다. (1) 당해사건에서의法益均衡문제 1) 이판결로인한최대의피해자는물론승계인이다. 대상판결이언급한바와같이前사업자와승계인간에회원에관한권리의무를승계하기로

17 약정한바없으니, 승계인으로서는회원의승계는예상하지못했던손실이될것이다. 승계인에게이러한부담을주는것이과연합리적이거나부득이한이익조정인지의문이다. 이사건골프장부지의경매절차에서는前사업자와承繼人의협상에의해가격이결정되는것이아니라는점을유의해야한다. 통상의영업양도에서는양도인과양수인간의협의에의해가격이결정된다. 이단계에서양자는會員의承繼에대한부담을가격에반영시킬수있다. 예컨대영업재산의가치는 1억원이지만회원승계로인한부담을 7천만으로평가하여양도가액을 3 천만원으로하는것과같다. 그러나경매절차에서는당해토지에대해다양한용도를구상하는불특정다수인이呼價에참여하는까닭에會員承繼의부담이가격에반영될수없다. 예컨대종전과같이골프장을운영하려는자 ( 예 : 이사건의 C) 가회원승계의부담을고려하여 3천만의대금을제시하더라도그대지에아파트를건설하려는자는회원승계의부담이없어 1억원을제시할것이므로결국競賣價는취득의목적에대해서는中立的으로토지의客觀的價値에따라결정될수밖에없는것이다. 따라서승계인은회원승계의부담을고려하지않은가격으로문제의골프장부지를경락받은것이다. 바로이점이승계인에게회원승계의부담을주는것이불합리하다고판단되는요인이다. 동시에이점은당사자간에정상적인거래를통해서영업이이전될때에한해회원승계가합리화될수있는이유이기도하다. 2) 대상판결은前사업자가모집한회원들에게은혜적인이익을부여하고있다. 경매전에회원들을위한책임재산은抵當權이설정된골프장부지이었다. 따라서회원들은前사업자의재산에서피담보채권을공제한잔액에한해자기의채권을실현할수있었다. 그러나경락후승계인에게회원승계의부담을지운결과회원들은抵當權의부담이없는토지를責任財産으로얻게되었다. 체육시설법제30조제1항및제3항은회원들에게없던이익을부여하려는취지에서만들어진것이아니고, 양도이전에가졌던경제적이익을유지시키려는취지에서두어진규정인것을감안하면대상판결은입법취지와는동떨어지게, 회원들에게는횡재성의이익을, 승계인에게는불측의손해를가져다주었다고말할수있다. 3) 前사업자의득실은어찌되는가? 승계인이회원을승계한결과前사업자의채무가소멸하였다. 전사업자와승계인간에채무승계의약정이없었음을감안하면이역시前사업자에게는예상밖의이득임은물론이다. 여기서

18 前사업자와승계인간의구상관계가어찌되느냐는문제가제기되는데, 이점체육시설법제30조에서해결하는바없다. 승계인이전사업자의채무를변제한것으로보아구상권을갖는다고볼수도있겠지만, 체육시설법이前사업자와승계인의관계를해결한것으로보아구상관계를부정하는해석도가능한데, 후자로해석한다면, 승계인의희생하에전사업자에게자신이치룬대가를넘는이익을부여하는셈이다. (2) 體育施設産業에의영향 대상판결의사안에서는이해관계가위와같이정리되지만, 대상판결의이론이동일한사건의해결법리로고착된다면앞으로체육시설업의당사자에게는물론사회적으로도매우왜곡된경제적효과를가져온다. 다음과같은결과가예상되기때문이다. 앞으로는체육시설에대한競賣에서는동일한체육시설업을목적으로하는자는경매에참여할수없다. 會員承繼의부담때문이다. 그러므로이경매에는경매재산을다른용도로전환하려는자만이참가할것이다. 쉽게말해골프장이경매에붙여진다면골프장영업을하려는자는경매에참가할수없고, 아파트를건설하려는자가경락받을것인즉이골프장은아파트로변형될수밖에없는것이다. 이는체육시설이라는社會資本이사라지는것을의미하므로사회적으로손실이아닐수없다. 이러한현상은前사업자와그債權者들에게도막대한손실을초래한다. 골프장은토지에조경공사가추가되어완성된다. 단순한토지의가치를 7천만원이라하고소요된조경공사비를 3천만원이라하자. 조경공사비 3천만원은競落人이계속골프장으로이용한다는것이전제가되어야낙찰가에반영될수있다. 하지만골프장으로의사용은위와같은이유로사실상금지되므로이골프장은예컨대아파트건설업자나목장업자에게매각될수밖에없고, 그들에게있어조경은무의미하니경락가는 7천만원이될수밖에없다. 요컨대대상판결은골프장의경락가를낮추고나아가골프장의채권자모두를위한責任財産의가액을낮추는효과를가져오는것이다. 경락가를낮춘결과는前사업자에게는물론회원들에게배당의여력이감소함을의미하므로이들역시손해를입게됨을의미한다. 결국대상판결의이론은오로지이사건의會員만보호할뿐, 이후의동일한사건에있어서는조경된골프장을裸地化함으로써누구에게나손실을가져오는결과를초래하게되는것이다

19 V. 營業讓渡槪念論의法理的背景 1. 槪念論의法理的位相 대상판결은영업양도의개념론을전개함에있어일응새로운관찰법을시도하였으나, 결국은당사자들의이해배분을왜곡시키고있다. 이는상법상의영업양도의原論的法理에관한고려가소홀했기때문이라고생각된다. 체육시설법의특칙은기본적으로는商法상의營業讓渡에관한법리를기초로하고있으므로올바른결론에도달하기위해서는상법상의영업양도의법리에관한이해가선행되어야한다고생각되므로이하영업양도제도의법리적배경과판례이론을살펴본다. 상법상영업양도에대해주어지는효과는다음세가지이다. 첫째, 양도인이競業禁止義務를진다 ( 상법제42조제1항 ). 영업양도인은다른약정이없는한 10년간동일한지역에서동종영업을하지못한다. 둘째, 양수인이양도인의商號를續用할경우에는양도인의영업상의채무에대해변제책임을진다 ( 상법제42조제1항 ). 셋째, 商號를續用한경우영업상의채무자가선의이며중대한과실없이양수인에게변제한경우에는채무변제의효력이있다 ( 상법제43조 ). 영업이양도되면이같이중대한권리의무의변화가생기므로양도당사자와채권자 채무자에게는영업에관련된무엇인가가이전되었을때에그것이영업양도에해당하느냐않느냐는것이매우중대한이해가걸린문제이다. 이는결국영업양도의개념을어떻게정의하느냐는문제이다. 이논의에앞서우리상법상의영업양도에관한법제의연혁을간단히살펴보고영업양도에대해이같은법효과를부여하는타당근거가무엇인지를살펴보는것이도움이되리라생각한다. 2. 沿革 영업상의채무에대해양수인이책임을지는제도는 19세기초의獨逸의慣習法에유래한다. 초기에는상관습법으로존재하다가, 후에 1987년에제정된독일商法典 (Handelsgesetzbuch;HGB, 1987년 ) 으로편입되었다. 관습법시대에는商號續用에관계없이영업양수인이영업채무에대해책임을지도록하였으나, 상법전에成文化되면서商號를續用하는자에국한하여책임지는것으로하였다 ( 동법제25조 ). 9) 그리고독일상법에서는우리상법제41조와

20 같이양도인의경업을금지하는명문의규정은두지않고, 해석론으로서信義則 ( 독일민법제157조, 제242조 ) 에근거하여같은의무를과하고있다. 10) 日本은독일법을본받아상법을제정하였지만 (1899년), 제정당시에는양도인의경업금지에관한규정만두었다가 ( 日商法제25조 ), 1938년상법을개정하면서양수인의변제책임과채무자의선의의변제에관한규정들을추가하였다 ( 日商法제26조-제29조 : 우리상법제42조내지제45조에해당 ). 日本商法은주지하는바와같이식민지시대에우리나라에依用되다가해방후우리의舊商法으로적용되었으며, 1962년新商法 ( 현행상법 ) 이제정되면서일본상법의이규정들은위치만바뀐채대체로같은내용을유지하고있다 ( 상법제 41조 -45조). 우리상법상의영업양도에관한법체계가독일및일본과약간상이함에주의를요한다. 우리상법은 제1편총칙 에제7장을두어영업양도를독립된장으로취급하고있다. 그러나독일상법에서는영업양도에관해별개의장을두지않고, 商號에관한章에서다루고있으며 ( 제1편총칙제3장상호 (Handelsfirma) 제17조-제37조a), 일본상법도독일의예를좇아商號에관한章에서다루고있다 ( 第 1 編總則第 4 章商號 ). 이는후술하는바와같이양수인의책임발생의근거가商號의續用에있기때문이다. 이상과같이연혁적으로우리상법상의영업양도로인한양수인의책임제도는독일법에기원하여일본상법을거쳐도입되었고, 그내용도거의동일하므로영업양도의개념역시독일과일본에서의이해와괴리될수없다고하겠다. 3. 營業讓渡관련法規定의妥當根據 다음으로상법상영업양도에대해주어지는법적효과의타당근거를살펴보기로한다. 우선양도인의경업을금지하는제도 ( 상법제41조 ) 의타당근거가무엇인지생각해본다. 이는영업양수인이목적하고기대하는영업양도의경제적효과에서찾을수있다. 상인이새로운사업에진출할때에모든설비와인력을새롭게구성하여창업을하는대신에타인의영업을양수하는방법을선택하는까닭은, 양도인이개척한시장을활용할수있고, 축적된영업기술을이용함으로써시행착오를줄일수있고, 양도인이형성한신용을활용할수있는이점이있기때문이다. 그러므로영업을양도할때에는영업 9) 土肥一史," 営業譲受人の債務責任ードイツ商法典 25 条の成立過程ー " 福岡大学 法学論叢 22 巻 3 4 号 (1978) 469 面 10) Claus-Wilhem Canaris, Hnadelsrecht, 23. Aufl. C.H.Beck, 2000, S

21 설비의시장가액에더하여 [+α] 라는추가의대가가치루어지는것이보통이다. 이같이 [+a] 의대가를치루는양수인의기대가충족되기위해서는영업의양도이전에양도인이누렸던제한된의미에서의獨占상태가양수인의단계에서도유지되어야한다. 그렇지않고양도인의경업이허용된다면양수인은양도인이축적한영업기술과시장을양도인과공유하게되므로양수인이누리는경제적이익은그가치룬대가와균형이맞지않게되는것이다. 때문에상법에서는양도인의경업을일정기간제한함으로써양도당사자간에있어양수인에게독점의기회를부여하는것이다. 기술한바와같이독일법학에서는이를信義則상의의무로이해하는데, 이는양도당사자간의契約의目的을달성하기위해경업금지가필요하다는뜻이다. 11)12) 그러면商號를續用하는讓受人이영업채무에대해책임을져야하는이유는무엇인가? 독일에서는이를다음과같이설명한다. 영업거래에있어상호는영업의주체를인식하는근거가된다는점에주목하고, 영업양도가있을경우상호의속용으로인해자신의이해에중대한상황이전개된사실을알지못하는제3자가불리한지위에놓이지않도록배려할거래상의필요성에근거한다고설명한다. 13) 일본상법에제26조이하를신설할당시그입법이유를설명한것을보면독일에서의설명과대체로같으며, 14) 우리나라에서는대부분상호속용으로형성된외관을신뢰한자를보호하기위한제도로설명하는데, 15) 결국독일에서의설명과같다고할수있다. 한편독일에서는 HGB 초기시절에영업은법률상권리주체는아니지만, 자기완결적총체내지는권리의집합체 (universitas juris) 를구성하고, 이에는각종의유무형자산과함께채무도그일부로서존속한다는영업관을가지고이에양수인의책임의근거를찾는이론이있었고, 일본에서도그영향을받은것으로짐작되는데, 영업채무는영업재산으로담보되는것이므로영업재산의새로운소유자인양수인이책임져야한다고설명하는소수설이있다. 16) 그러나이같은입장에서는양수인이債務不引受廣告나登記에의해면책되는현상을설명할수없으므로현재이러한설을주장하는학설은찾기어렵다. 그러나우리판례중에는상법제42조의타당근거를독일학설과같이 11) 前註. 12) 한편우리헌법재판소는상법제 41 조를당사자간에경업여부에관한약정이없을경우에그의사를보충하는규정으로보며, 경업금지의무를과하는것이당사자의합리적의사라고보고있다 ( 헌법재판소 선고 94 헌가 5 결정 ). 13) Wolfgang Holdebrandt, Schlegelberger Handelsgesetzbuch, 5 Aufl., Franz Vahlen, 25 Anm. 1 u. 1a. 14) 土肥, 전게, 465 면. 15) 孫珠瓚 鄭東潤, 註釋商法 [ 總則 商行爲 (1)], 韓國司法行政學會, 2003, 322 면 ; 拙稿, 商法總則 商行爲 ( 제 5 판 ), 박영사, 2006, 239 면. 16) 服部榮三, 商法總則 ( 第三版 ), 靑林書院新社, 1983, 418 면

22 설명하면서도일본의小數說을가미하여설명한것도있다. 17) 결국영업상의채무에관해상호를속용하는양수인의책임을묻는제도는채권자가영업주의교체를인식하기어려워채권회수의기회를놓치기쉽다는점에근거한다고볼수있다. 그렇다면商號續用과더불어상법제42조의요건을이루는營業의讓渡란營業主體의변동을제3자가인식하기어렵다는특성을내포하고있다고할수있다. 다시말해영업의양도는영업주체의교체를인식하기어려울정도로양도전후에 營業의同一性 이유지되는것을개념적특징으로한다는결론에이르는것이다. 4. 營業讓渡의槪念에관한判例理論 영업양도개념의중대성으로인해舊商法시대부터일본의상법학계에서는영업양도의개념에관한논쟁이있어왔다. 영업의물적요소에중점을두어영업을유기체로파악하고이유기체로서영업재산을양도하는것이라는영업유기체양도설, 영업에고유한사실관계내지영업조직을양도하는것이라는영업조직양도설, 영업주의지위이전에중점을두어영업자로서의지위가교체되는것이라는지위교체승계설, 영업자지위의인계와영업재산의이전이라는두개의요소가포함된행위라는지위 재산이전설등이있었다. 이학설들은우리나라에서도소개되어일부는국내의학설로소화되기도하였으나, 오랜기간에걸쳐大法院判例가일관된이론을제시하고있어, 현재는학설도이를좇아영업의양도를정의하고있다. 이하판례이론을소개한다. (1) 營業讓渡의實體的要件 최근의판례에서는영업및영업양도를다음과같이정의하고있다. 상법제42조제1항의영업이란일정한영업목적에의하여조직화된유기적일체로서의기능적재산을말하고, 여기서말하는유기적일체로서의기능적재산이란영업을구성하는유형 무형의재산과경제적가치를갖는사실관계가서로유기적으로결합하여수익의원천으로기능한다는것과이 17) 대법원 선고 88 다카 판결 : 상법제 42 조제 1 항은 일반적으로영업상의채권자의채무자에대한신용은채무자의영업재산에의하여실질적으로담보되어있는것이대부분인데도실제로영업의양도가행하여진경우에있어서특히채무의승계가제외된경우에는영업상의채권자의채권이영업재산과분리되게되어채권자를해치게되는일이일어나므로영업상의채권자에게채권추구의기회를상실시키는것과같은영업양도의방법 ( 채무를승계하지않았음에도불구하고상호를속용함으로써영업양도의사실이, 또는영업양도에도불구하고채무의승계가이루어지지않은사실이각각대외적으로판명되기어려운방법 ) 이채용된경우에양수인에게도변제의책임을지우기위하여마련된규정이 [ 다.]

23 와같이유기적으로결합한수익의원천으로서의기능적재산이마치하나의재화와같이거래의객체가된다는것을뜻하는것이 [ 다.] 18) 요체는일관되지만, 판례에따라서는표현을조금씩달리하기도한다. 과거의판례중에는다음과같이競業禁止義務와연결시키며同一性의維持를강조한것이있다. [ 영업 ] 양도란 양도인이그재산으로경영하고있던영업활동의전부나중요한일부를양수인으로하여금인계받게하여양도인이그양도한한도에따라법률상당연히같은규정상의경업금지의무를지는결과를수반하는것이라고풀이해야하는것이마땅하므로결국영업의양도란 기능재산의동일성이유지된일괄이전을의미하는것이라고보아야한다. 19) 요컨대판례가이해하는영업양도의개념은영업목적에의해조직화된기능적재산이一體性과同一性을유지하면서이전되는것이라고정의할수있다. 그러나구체적인사안에서과연이러한요건을충족하였는지를판단하는것은역시어려운문제인데, 판례는다음과같은기준을제시하고있다. (2) 營業讓渡의判斷基準 판례는영업양도인지여부는 양수인이유기적으로조직화된수익의원천으로서의기능적재산을이전받아양도인이하던것과같은영업적활동을계속하고있다고볼수있는지의여부에따라판단되어야한다 라고설명한다. 20) 이역시영업양도로보기위해서는양도를전후하여영업의주체를빼고는營業의同一性이유지되어야한다는뜻으로파악되는데, 다른판례에서는이同一性의維持를달리표현하여, 어떠한영업재산이어느정도로이전되어있는가에의하여결정되어져야하는것이아니고거기에종래의영업조직이유지되어그조직이전부또는중요한일부로서기능할수있는가에의하여결정되어져야하는것이므로예컨대, 영업재산의전부를양도했어도그조직을해체하여양도했다면영업의양도는되지않는 [ 다.] 라고설명하고있다. 21) 또다른판례에서는 양수인이당해분야의영업을경영함에있어서무 ( 無 ) 18) 대법원 선고 2005 다 602 판결. 이판례의평석으로李東信, 상법상영업양도의의미와그판단기준및이에관한사례, 법원도서관, 대법원판례해설 제 57 호, 368 면이하참조. 19) 대법원 선고 88 다카 판결 ; 同 선고 2005 다 602 판결. 20) 대법원 선고 96 다 8826 판결 ; 同 선고 2005 다 602 판결. 21) 대법원 선고 88 다카 판결 ; 同 선고 96 다 8826 판결 ; 同 선고 99 두 2680 판결 ; 同 선고 2002 다

24 로부터출발하지않고 양도인이하던것과같은영업적활동을계속할수있다고볼수있는지의여부에따라판단되어야한다 고표현하고있다. 22) 위세건의판례가각기영업양도의판단기준으로제시하는것은, 1) 양도의대상이되는것은조직화된수익의원천으로서의기능적재산이어야한다는것, 2) 종전의영업조직이유지되어그조직이전부또는중요한일부로서기능할수있어야한다는것, 3) 양수인이영업을함에있어無로부터출발하지않고양도인이하던것과같은영업적활동을계속할수있어야한다는것이다. 이는결국영업주를제외한영업의實體가一體性을가지고이전되어영업의同一性이유지되어야한다는것을달리표현한말이다. 위의두번째판례가말하는 영업재산의전부를양도했어도그조직을해체하여양도했다면영업양도가되지않는다 는것은營業讓渡의消極要件을설명한기준으로서그實用性이높다. 組織을解體 한다는표현에대해구체적인설명은없지만, 위의적극요건과연결하여그의미를새겨보면, 영업용재산이종전의영업과는무관하게個體性을가지고평가되어양도되는것을의미하는것으로이해된다. 구체적으로말하자면, 영업재산의일부만매각된경우에는물론, 영업재산의전부를양도하고또동업종의영업자에게양도하더라도營業組織의한구성요소로서의의미를상실한채낱낱의재산을집합한형태로양도한다면이를영업양도라할수는없는것이다. 23) 영업재산의이전양상에더하여, 판례는영업양도여부의판단에있어人的組織의승계를매우중요시한다. 그리하여영업의물적설비일체를양도하였으나, 종업원을전원해고한경우에는영업의양도가아니라고한판례가많다. 24) 한편종업원의승계여부는근로기준법상의보호와연결되는문제이므로, 종업원을전원해고한경우에는영업양도가아니라는논리와는반대로, 영업양도에해당한다는판단을거친후그러므로고용관계가승계되었다거나, 종업원의불승계는부당해고 ( 근로기준법제27조제1항 ) 에해당한다고한판례도있다. 25) 22) 대법원 선고 97 다 ) 과거삼미특수강이라는회사가누적된적자를해결하는방안으로서사업의일부인봉강 강관부문의영업을정리하기로하고그자산전부를포항제철 ( 현포스코 ) 의자회사에게양도하였다. 그리고포스코는삼미특수강의同사업부문에근무하던종업원의 60% 정도를신규채용의형식으로고용하였다. 이사건에서신규채용에탈락된종업원들이영업양도임을주장하면서양수회사의고용승계를청구하였다. 그러나법원은자산의전부를양수하더라도영업조직을해체한상태에서양도한다면영업양도가될수없다는일반론을제시한후, 당초양도당사회사간에종업원을승계하지않기고약정하였으며, 양수후시설을활용하여생산활동을하였으나, 생산체계를바꾸고주종상품의생산을대폭감축하고주력사업부문을변경하였으며, 생산기술도종전의것을승계하지않고포할제철로부터지원받았으며, 종전의거래처도 10-20% 정도만유지하고전부교체한점을들어영업양도로볼수없다고판시하였다 ( 대법원 선고 99 두 2680 판결 ). 24) 대법원 선고 95 다 7978 판결외다수. 25) 대법원 선고 91 다 15225; 同 선고 93 다 33173; 同 선고 2004 다

25 (3) 營業讓渡의契約的性格 영업양도의실체적개념요소는이상설명한바와같지만, 영업양도이기위해서는또하나의중요한요건이갖추어져야한다. 영업의이전형식의문제이다. 영업양도는債權契約이므로당사자간에영업재산을그同一性을유지시키면서一體로서이전하려는合意가존재해야한다. 26) 다시말해단순히영업재산을이전한다는합의가아니라영업재산의동일성을유지하면서일체로서이전한다는合意가존재해야하는것이다. 27) 그리하여판례는사실상 경제적으로볼때결과적으로영업양도가있은것과같은상태가된것으로볼수있는경우에도양도당사자간에이러한동일성, 일체성을갖는이전의合意가없으면영업양도가아니라고한다. 28) 5. 小結 判例가일관되게一體性과同一性을강조하고당사자의合意에의해이전행위가있어야한다고함은어떤이유에서인가? 기술한바와같이영업양도의개념은상법이정하는法的效果를正當化할수있는내용으로정해져야하기때문이다. 양도인에게경업금지의무를과하고, 상호를속용한다는이유로타인의채무를양수인에게전가하는것을정당화하자면이제도의연혁적배경에서알수있듯이양수인의입장에서는타인의영업을인수한목적을달성할수있어야하고, 제3자의입장에서는영업주체의변동을깨닫지못할정도의동일성이유지되어야하는것이다. 또한이러한법적효과는기본적으로당사자의예측하에그리고그의사에기해서만정당화될수있는것이므로영업의이전은양도인과양수인의合意에의해이전되어야하는것이다. VI. 체육시설에관한營業讓渡의合理的 判斷基準 1. 完成前後讓渡의差別性 26) 상법상의영업양도는일정한영업목적에의하여조직화된유기적일체로서의기능적재산인영업재산을그동일성을유지시키면서일체로서이전하는채권계약이므로이러한영업양도계약이있었음이전제가되어야 [ 한다.]( 밑줄은筆者 ) ( 대법원 선고 2005 다 602 판결 ). 독일에서도영업양도는채권계약 (schuldrechtlicher Vertrag) 으로설명한다 ( 다음註참조 ). 27) Claus-Canaris, a.a.o., S. 175f. 28) 註 23 判例

26 대법원판례는기술한바와같이제30조제3항에의해제1항이준용될수있는사실관계를 사업계획승인의승계만으로족한것이아니라완성전의체육시설에관한영업의양도, 사망, 합병을수반하여사업계획승인을승계한때 로해석하고있다. 29) 이해석은체육시설법제 30조제3항이단순히사업계획승인의승계만으로회원에관한책임까지승계한다고해석할경우필연적으로안게되는違憲性을피하기위하여목적론적인해석을시도한것으로보이기는하나, 일반적으로성문법의해석에있어해석의한계를이루는法文의解釋可能한意味 (mögliches Sinnwort) 와는동떨어진해석이다. 그리고 완성전의체육시설 이라는점에만착안한다면이단계에서는영업이라는것이존재하지않으니 영업 의양도라는현상도있을수없으므로 영업양도를수반하는사업계획승인의승계 를의미한다는것도논리적인모순이다. 체육시설법은체육시설의완공전이라도사업계획의승인을얻은자에대해서는회원의모집을허용하고있다 ( 동법제19조제1항 ). 체육시설업자의營業은자신의체육시설을이용할고객과이용계약을체결하는것이므로모집하는것은바로체육시설업자의營業行爲가개시된것을의미한다. 다만아직체육시설이완공되지아니하여고객이현실로체육시설을이용할수는없으나, 고객의시설이용의가능여부는고객모집의商行爲性에영향을주는바없다. 또한사업계획승인후회원모집단계에서는완공전이라고는하나회원을유인할요인이될어느정도의물적설비 ( 예 : 골프장부지 ) 는갖추어져있고, 회원모집을위한무형의조직도갖추고있으므로이단계에서는이미영업이 29) 대상판결및前註대법원판결. 이점에관해前註判例는다음과같이논리를구성하고있다. 법제 30 조제 3 항이들어가게된이유가사업계획승인을얻은자는법제 11 조의규정에의한시설을갖추기전에도회원을모집할수있었는데, 그단계에서도완성전의체육시설을사업계획승인과함께승계하는방법으로그사업을계속할수있도록할필요성이있었기때문이었던점, 등록체육시설업을하고자하는자에대한법제 12 조의규정에의한사업계획승인은체육시설의설치공사를합법적으로하기위한자격에불과하고, 체육시설을완성할토지등물적조직을떠난사업계획승인이란의미가없는것으로서체육시설과분리하여양도하는것이허용되지아니하는점, 법이 법률제 6907 호로개정되어법제 30 조제 1 항은변동이없으나, 제 2 항으로 " 민사집행법에의한경매, 파산법에의한환가나국세징수법 관세법또는지방세법에의한압류재산의매각그밖에이에준하는절차에따라문화관광부령이정하는체육시설업의시설기준에의한필수시설을인수한자에대하여는제 1 항의규정을준용한다." 는규정이신설되고, 제 3 항은 " 제 1 항및제 2 항의규정은제 12 조의규정에의한사업계획승인의승계에관하여이를준용한다." 는내용으로개정되었는바, 개정법제 30 조제 3 항이사업계획승인의승계만을전제로한것이라면굳이신설된제 2 항의규정을준용할필요가없는점에비추어볼때, 개정법제 30 조제 2 항과관련하여제 3 항은 " 완성전의체육시설의필수시설을경매, 환가압류재산의매각등 ( 이하 ' 경매등 ' 이라한다 ) 에의하여인수한자가사업계획승인을승계한때 " 로새겨야할것이고, 이와마찬가지로법제 30 조제 1 항과관련하여제 3 항은사업계획승인의승계만으로족한것이아니라 " 완성전의체육시설에관한영업의양도, 사망, 합병을수반하여사업계획승인을승계한때 " 로새겨야할것이므로, 법제 30 조제 3 항의취지는, 사업계획승인을얻은자가체육시설의설치공사를완성하여체육시설업을신고 등록하기이전의단계에서완성전의체육시설에관한영업의양도, 사망, 합병으로법제 12 조에의한사업계획승인의승계가이루어진경우그양수인, 상속인, 합병후의법인이양도인등사업계획승인을얻은자의그승인에따른권리 의무및회원모집계약에따른지위를승계한다는것이라고해석함이상당하다할것이다

27 존재한다고볼수있다. 그러므로대상판결의사안과같이골프장의건설중에회원을모집하고골프장을양도한경우에는제30조제1항이규정하는영업양도로보는것이거래의성격에부합하지않을가생각된다. 이같이볼경우제30조제3항이말하는사업계획승인의승계에제1항을준용해야할필요가있는경우란이미회원모집을한경우인데, 이는항상제1항의적용대상이되므로회원에대한권리의무의승계문제에관한한사실상제3항은존재의의가없다고할수있다. 2. 體育施設의營業讓渡의當爲論的槪念 체육시설법제30조제1항은상법상의영업양도라는용어를차용하여적용대상으로하는데, 동조항이말하는영업양도는단지용어의차용에그치고별도의의미를갖는지, 아니면상법제41조의영업양도의개념을차용한것인지의문이제기될수있다. 이의문의해소를위해判例는체육시설의영업양도를 영리를목적으로체육시설을설치 경영하는업을수행하기위하여조직화된인적 물적조직을그동일성을유지하면서일체로서이전하는것 이라고정의하고있다. 30) 이개념정의에서는영업양도일반의정의에서營業을體育施設業으로교체하였을뿐, 영업재산과조직의同一性과一體性을요구하는점에서차이가없다. 실상체육시설업이라는것은商法상의營業의일종이므로그양도의정의역시달라질이유는없다. 그러나체육시설법제30조가규정하는영업양도인의책임은商法에비해더욱무거운것임을주의하여야한다. 상법에서와달리商號續用과무관하게양수인의책임을인정하고양수인이그책임을벗어날길도봉쇄하고있다. 특히동조제3항은아직영업시설이완성되지않아收益을계량하기어려운상황에서부담을전가하므로더욱이나양수인의危險負擔이크다. 그럼에도불구하고대상판결은영업양도라는개념의外延을크게확장하는해석론을전개하였으나, 法益의均衡으로보아서는오히려체육시설법제30조의영업양도는더욱엄격히해석하여야한다. 다시말해체육시설법제30조제1항의영업양도란상법상의영업양도에비해더욱엄격한기준에의해판단되어야한다는原則論을제시할수있는것이다. 필자는완성전의시설을사업계획승인과더불어양도하는것도제30조제1 항의적용문제로보지만, 완성전에는시설자체가조직화되어있지않고個 30) 대상판결및대법원 선고 2004 다 판결 ; 同 선고 2004 다 판결

28 體的으로존재하므로완성후의시설을양도하는것과는외관적인차이를보인다. 기존판례는완성전의체육시설의영업양도를 장차체육시설의설치공사를완성하여체육시설업을등록할것을목적으로하여조직화된인적 물적조직을그동일성을유지하면서일체로서이전하는것 이라고정의하였으며, 31) 대상판결도이정의를채택하였다. 이는완성전상태에서의재산의個體性에불구하고그것이양도대상이될경우組織性과機能性을부여하기위한정의이다. 기술한바와같이영업양도라는개념은영업양도에대해법이부여하는효과를정당화할수있는내용으로정의되어야한다. 判例가완성전임에도불구하고이같이재산의組織性및機能性을요건으로삼은것은바로양수인의회원승계를정당화할수있는사실관계를찾아내기위함이다. 이판례의개념론은체육시설법제30조제1항의해석론으로서는최선이라고생각되는데, 이는체육시설업자의건설계획에의하면장차계획된체육시설이완공될것이객관적으로기대되고그가모집한회원들에의해서도이용가능할것으로예상되는財産一體를이전하는것을의미한다고이해된다. 그리고거듭주의할것은一體的移轉이란양수도인의 契約에의한移轉 을말한다는것이다. 競賣가一體的移轉에포함될수없는결정적이유는설령그所有가양도인에원천을두었다하더라도양도인과양수인이移轉을合意한대상재산에서제외되어있다는점이다. 이러한의미에서도대상판결의판단이옳지않음을거듭확인할수있다. VIII. 立法論 이상체육시설법제30조가회원에대한책임승계의계기로규정하는영업양도의개념을상법상의영업양도제도의연혁과입법적정당성을감안하여정리하여보았다. 하지만해석론에앞서체육시설법제30조는입법론적으로볼때에대단히문제가많은규정이다. 우선제30조제2항은영업양도라는사실자체가존재하지않음에도불구하고前사업자의채무를그의의사와무관하게경매등을통해재산을취득한자에게전가하는내용이다. 이규정을문리해석하면체육시설을경락받아아파트를건축하는자도책임을벗어날길이없다. 책임을지우는법적계기는경매등을통해재산을취득하였다는것외에는있을수없는데, 경매에응하는행위에이같이災難性의부담을지우는것을정당화할논리가있을리없으므로이는違憲임이명백하다. 제30조제3항역시문리적으로해석하면위헌이라함은기술한바와같다. 31) 前註判例

29 판례가영업양도의수반을요구함으로써위헌성이다소완화되기는하나, 인수할책임과비교계량할수있는수익이존재하지않는상태에서과중한책임을과한다는것은相當性이결여된제도이다. 제1항은영업중의양도를예상한규정이기는하나, 商號續用같은외관적인歸責要因이없이양수인에게책임을묻는것은체육시설에관한한영업양도라는거래를실질적으로제약하는결과를가져오므로기업의자유와재산권을침해한다고볼소지가있다 ( 헌법제15조, 제23조 ). 이는집단성을갖는체육시설의이용자들의이익을보호하기위한취지에서비롯된것이지만, 다른집단적소비자와차별하여특히보호해야할명분이있는지의문이다. 더욱이체육시설의회원권이라는것이生必品的재화가아니고, 개중에는거액의투자자산을이루는것도있고보면그소유자를두텁게보호함은法益의均衡을잃은사고이다. 유사한立法例를보기어렵다는점도체육시설법제30조의立法論的反省의소재로삼아야할것이다