102 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 의상이함으로인한상충의문제가예상된다. 따라서항해과실면책을법리적으로재검토하고재해석하는작업은현시점에서매우중요한의의를가지고있는것이라고본다. 본논문에서는이러한취지하에, 항해과실면책사유의개념과인정근거및구별개념들을검

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1 國際海上運送과航海過失免責 101 < 硏究論文 > 國際海上運送과航海過失免責 * A Study on Sea Carriers' Errors of Navigation or Management of Ship' Defense Ⅰ. 序言 Ⅱ. 航海過失免責의意義 Ⅲ. 航海過失免責에관한比較考察 Ⅳ. 航海過失免責의存廢論및檢討 Ⅴ. 結語 74) 김영주 ** Kim, Young Ju < 目次 > ( 논문투고일 : / 논문심사일 : / 게재확정일 : ) 국문초록 우리상법이해상운송인의법정면책사유로규정하고있는항해과실은근대사법상손해배상책임제도의기조로되어있는과실책임주의에대한중대한예외로서, 현재국내외적으로이제도의존폐여부에관한논의가이루어지고있다. 2008년성립된로테르담규칙에서는이를폐지하고있는바, 국제적인추세는항해과실면책사유의폐지쪽으로가닥을잡고있다. 그러나우리상법은아직이를법정면책사유로규정하고있다. 즉, 조만간로테르담규칙이확립된국제운송법체제로편입되는경우, 법규 * 본논문은연구자의석사학위논문인김영주, 해상운송인의면책제도에관한연구, 성균관대학교법학석사학위논문, 2007 에서항해과실면책부분만을발췌하여논의를수정ㆍ보강한것이다. ** 성균관대학교법과대학강사, 법학박사.

2 102 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 의상이함으로인한상충의문제가예상된다. 따라서항해과실면책을법리적으로재검토하고재해석하는작업은현시점에서매우중요한의의를가지고있는것이라고본다. 본논문에서는이러한취지하에, 항해과실면책사유의개념과인정근거및구별개념들을검토하고, 국제협약및외국의입법례를비교고찰하였다. 이를토대로, 그입법적소견으로서항해과실면책제도의폐지를검토할시기임을주장하였다. 그이유는 1 항해과실면책이사법상의일반원칙의중대한위반이며, 2 항해과실과상사과실과의구별의어려움, 3 선원의전문화, 4 육상운송이나항공운송등기타운송법체제와의형평성고려의측면, 5 현대의국제해상운송법체제의입법발전추세등이다. 다만항해과실면책을우리상법상실질적으로폐지시킨다하더라도 1 그로부터발생하는실무적혼란, 2 우리나라만의특수한경제적ㆍ산업적이해, 3 항해과실면책에대한일반의법적확신, 4 항해과실면책의폐지와보험의상관관계, 5 항해과실의개념을분리시켜항해상의과실은존치시키고선박관리상의과실은폐지시키는방안등여러가지상황을상정할수있는관점이요청된다고밝혔다. 요컨대, 항해과실이라는모호한과실개념이 운송인면책 의관점이아닌 운송인책임 의관점에서다루어지는현실을기대해본다. [ 주제어 ] 항해과실, 상사과실, 해상운송인의면책, 헤이그 - 비스비규칙, 함부르크 규칙, 로테르담규칙, 위험부담, 해상물건운송법, 상법 Abstract The exceptions of the carrier's responsibility for cargo has been changed to the development of social and economic aspects of sea transportation of goods as well as the improvement of the transport technologies. Especially, the one of the exonerations of sea carrier,

3 國際海上運送과航海過失免責 103 fault or errors in navigation or in the management of the ship, is always controversial and, at times, esoteric issue. Under the Article 795 (2) of the Korean Commercial Code, neither the carrier nor the ship shall be responsible for loss or damage arising or resulting from act, neglect, or default of the master, mariner, pilot, or the servants of the carrier in the navigation or the management of the ship. However, it is necessary to rethink the nautical fault defense of the sea carrier. The new international convention in 2008, U.N. Convention on the contract of international carriage of goods wholly or partly sea (so-called the Rotterdam Rules), differs from the Hague and Hague-Visby Rules, Hamburg Rules, Korean Commercial Law in that (1) the carrier's exemption from the liability caused by the error in the navigation or management of the ship is deleted; (2) the fire exemption is also slighty modified but remained as one of the exceptions; (3) the traditional catalogue of defenses of the carrier is retained. Therefore, the international main stream of the exonerations system in sea carrier is the abolition the nautical fault defense. Also, there are important reasons for re-examining this exception of the sea carrier. They are as follows: (ⅰ) The nautical fault defense is a material breach of general rules in private law; (ⅱ) it is really difficult to judge whether the nautical fault (errors of navigation) or commercial fault (negligence in management of the ship); (ⅲ) the specialization of seamen or mariner was achieved; (ⅳ) a maintaining of the nautical fault exception in only sea carriage (on the contrary to this, there is no nautical fault defense in both land carriage and air carriage) loses the principle of equitable treatment; (ⅴ) the trend of current international transportation law system is the repeal of the nautical fault defense. Therefore, it is time when we reconsider the nautical fault exemption.

4 104 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) [Key Words] errors of navigation and management of ship, commercial fault, exonerations of sea carriers, Hague-Visby Rules, Hamburg Rules, Rotterdam Rules, allocation of risk, COGSA, Korean Commercial Code Ⅰ. 序言 국제해상운송에있어서는운송자체의장거리적특성에기인한운송물의멸실 훼손의위험이다른운송과는비교가되지않을정도로크다. 1) 따라서해상운송거래를실현시키는주체들인운송인과하주간의이러한막대한위험부담의분배와이해의형평성이라는논제에서발생되는대부분의법적문제는바로해상운송계약관계, 그중에서도특히운송기업의책임문제에귀착되는것이다. 우리상법상운송인, 특히해상운송인의책임은계약책임내지채무불이행책임에관한사법의일반원칙을좇아과실책임주의에바탕을두고있다. 2) 구체적으로상법은제794 조와제795 조제1항에서해상물건운송인의손해배상책임의원인과관련하여해상운송인은 주의를해태하지아니하였음을증명하지아니하면운송물의멸실 훼손또는연착으로인한손해를배상할책임이있다. 고규정함으로써과실책임주의를기본원칙으로하고있다. 이는육상운송인의경우도동일하지만 ( 상법제135 조 ), 과실을항해과실과상사과실로나누어항해과실및선박화재에대하여는운송인의책임을면제하고 ( 상법제795 조 ), 일정한사항에대하여는증명책임을경감하며 ( 상법제796조 ), 손해배상책임을제한하는가하면 ( 상법제797 조 ), 면책약관의제한에관한규정을두어 ( 상법제799 조 ) 해상기업의보호와이해관계인의이익의조화를도모하는등해상운송의특수성을 1) 최준선, 국제물품매매에있어서의위험부담 - 해상운송과관련된거래조건을중심으로 -, 한국해법학회지, 제 11 권제 1 호, 한국해법학회, 1990, 185 면. 2) 이균성, 신해상법대계, ( 한국해양수산개발원, 2010), 666 면 [ 이하이균성, 해상법 ].

5 國際海上運送과航海過失免責 105 반영한몇가지특별규정을두고있다는차이가있다. 3) 그러나우리상법이해상운송인의법정면책사유로규정하고있는항해과실에관하여는, 그것이근대사법상의손해배상책임제도의기조로되어있는과실책임원칙에대한중대한예외라는측면에서, 오래전부터끊임없는논란의여지를제공하고있다. 뿐만아니라, 개념적으로항해과실은선장 해원 기타선박사용인의항해또는선박의관리에관한주의의무의해태를말하는바, 이는운송인에게강행법적배상책임을부과하는상사과실과의구별또한명확하지않다. 이와같은이유때문에, 현재국내외적으로항해과실면책제도의존폐론여부가지속적으로제기되고있는상황이다. 게다가항해과실면책은운송인과하주간의경제적이해관계와긴밀히연결된다는점에서균형있는타협점을찾기도어려운사안이다. 다만국제적인추세는항해과실면책제도의폐지쪽으로가닥을잡고있다. 반면에, 우리상법은아직이를법정면책사유로하고있다. 이에본논문에서는항해과실면책제도의기초적개념과그인정근거를구체적으로검토하여, 그존폐여부에대한향후우리법의적절한대응방안을모색해보고자한다. 이러한취지하에, 이하에서는항해과실면책제도의입법적검토를위한기초작업으로서, 우선항해과실면책의개념을설정하고, 그인정근거를재검토하며, 해석상논란이되는상사과실과의구별에관한해석론들을살펴본다 (Ⅱ). 나아가항해과실면책사유가규정화되어있는국제협약및각국의이론과판례를비교ㆍ검토하여 (Ⅲ), 항해과실면책제도에관한입법적소견을제시하고자한다 (Ⅳ). Ⅱ. 航海過失免責의意義 1. 航海過失의槪念 해상운송인은자신의사용자또는대리인의과실에의하여운송물에 3) 최준선, 보험법 해상법, 제 5 판, ( 삼영사, 2010), 452 면 [ 이하최준선, 해상법 ].

6 106 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 손해가발생한경우, 송하인에게이에대한책임을져야한다. 이는일반사법상의대전제이며동시에과실책임주의라는기본원칙에근거한것이다. 4) 그러나해상법에서는유독이에대한특별한예외사항이있는데, 이는바로항해과실이다. 구체적으로우리상법은 운송인은선장 (master), 해원 (mariner), 도선사 (pilot) 기타의선박사용인 (servants of the carrier) 의항해 (navigation) 또는선박의관리 (management of the ship) 에관한과실 로인하여생긴운송물의손해에대해서는배상할책임이없다고규정한다 ( 상법제795 조제2항본문전단 ). 여기서말하는 선장등의항해또는선박의관리에관한과실 이이른바항해과실이다. 항해과실은海技過失 (nautical fault or mechanic error) 이라고도하며, 5) 항해상의과실 (errors of navigation) 과선박관리상의과실 (negligence in management of the ship) 을포함하는개념이다. 6) 해상운송인은이와같은항해과실이라는해상법상의특수한과실개념에의하여책임을면제받을수있다. 항해과실은 1 항해상의과실과 2 선박관리상의과실을포함하는개념이다. 여기서항해 (navigation) 란선박이움직이는것을의미하므로, 7) 항해상의과실이란순전히선박을움직이기위한조종및항법과관련된일체의항해기술상행위에관한과실, 즉선박운항을위한실행상의과실을말한다. 8) 2001년영국의 The Hill Harmony 사건판결에서는 9) 이러한항해상의과실개념에관하여, 항해라는것은선박조종술 (seamanship) 의문제를포함하는것으로서, 항해과실이라는용어안에는선박조종에관한인간의실수또는기술상의과실등의모든요소들이포함되는것 이라며그정의를내리고있다. 예컨대, 선박이항해도중에선장이나선원 4) 김인현, 해상법, 제 2 판, ( 법문사, 2007), 162 면 [ 이하김인현, 해상법 ]. 5) 항해상또는선박관리상의과실은해기기술에관련된것으로해기과실이라는용어로사용하는것이보다정확하다고한다 ( 정영석, 해기과실면책과화재면책의재검토, 한국해법학회지, 제 17 권제 1 호, 한국해법학회, 1995, 126 면각주 1 [ 이하정영석, 해기과실 ]). 다만본논문에서는일반적인용어로사용되는 항해과실 로용어를통일하여사용하기로한다. 6) 田中誠二, 海商法詳論, 増補第 3 版, ( 勁草書房, 1985), 294 頁. 7) David A. Glass & Chris Cashmore, Introduction to the Law of Carriage of Goods, (Sweet & Maxwell, 1989), at ) 田中誠二, 前揭書, 頁. 9) [2001] 1 Lloyd's Rep. 147, [2001] 1 All E.R. 403 (H.L.).

7 國際海上運送과航海過失免責 107 의과실로인하여암초에부딪친다든가, 10) 좌초한다든가, 11) 또는다른선박과충돌하는경우 12) 등을항해상의과실이라할것이다. 13) 한편선박관리상의과실에대해살펴보면, 우선선박의관리가운송물에대한관리가아닌선박자체의관리만을의미하는것인바, 선박관리상의과실이란선박자체의안전항해를위하여선박에대한행위에관한과실을뜻한다. 14) 예를들어, 추진기ㆍ기관등의검사에관한과실, 선실내의통풍기 선창 선미에설치에현문 (Gangway) 등의관리에관한과실, 갑판상의배수에관한과실은선박관리에관한과실이다. 15) 따라서오로지 운송물 의안전한수송을위하여선박이나속구를이용하는것은선박의관리라고할수없다. 다만선박관리상의과은일반적으로통용되는법적용어가아니므로개별적인상황에비추어해석되어야할것이다. 16) 요컨대, 항해과실의개념은선박, 선박의안전 유지및선박자체가갖고있는통상적인위험요소에직접적으로관련이있는과실, 부작위또는관리상의태만으로정의될수있다고본다. 그리고선박의발항후에는물론이고발항전에발생한항해과실도항해과실면책의범위에포함될것이다. 17) 2. 航海過失免責의認定根據 운송인이운송을위해자신이고용한자의과실로인하여운송물에손 해가생긴경우에그책임을면제시키는것은일반적인법리상으로는고 려할수없는것이다. 18) 그러나이러한일반원칙의중대한예외로서, 항 10) The Portland Trader [1964] 2 Lloyd's. Rep ) Complaint of Grace Line [1974] A.M.C ) The Xantho (1887) 12 App. Cas ) John F. Wilson, Carriage of Goods by Sea, 4th ed., (Pearson Longman, 2001), at ) 채이식, 상법강의 ( 하 ), 개정판, ( 박영사, 2003), 700 면 [ 이하채이식, 상법 ( 하 )]. 15) 최준선, 해상법 ( 주 3), 461 면. 16) General Cocoa Co. v. Lindenbank, 1979 A.M.C. 283 (S.D.N.Y. 1978). 17) Usinas Siderurgicas de Minas Geras, S.A. - Usimina v. Scindia Steam Navigation Co., Ltd., 118 F.3d 328 (5th Cir. 1997). 18) 임동철, 해상법 국제운송법연구, ( 진성사, 1990), 84 면.

8 108 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 해과실을해상운송인의면책사유로인정하고있는데, 학자들은다음과같은이유에근거하여그입법이유를밝히고있다. 이는첫째, 항해, 항법및선박의조종에관한기술적사항은운송인이관여할수없는전문적인부분이며, 19) 둘째, 선원의사소한부주의로도막대한손실을가져올수있기때문에운송인을보호하기위한것이고, 20) 셋째, 하주는손해를해상보험으로전보받는것이보통이므로실제상큰불편은없고, 21) 넷째, 항해과실의경우운송인의면책이인정된다하여도항해를실제로수행한선장및기타선박사용인은그러한행위에대하여는행사고의조사및심판에관한법률에의해그에상응하는제제 ( 벌금이나자격정지등 ) 가가하여지기때문에의도적으로항해과실을저질러손해를증가시킬위험이없으며, 22) 5 항해과실면책은해상운송의대자본성과위험성에비추어해상운송업의원활한육성을위하여필요하기때문이다. 23) 위와같은이유로, 운송인의책임이과중하다는 19세기말의시대적배경에기반하여이례적으로종래하주들이애용하던 항해및선박의취급에관한과실 에대한면책약관을헤이그규칙에법정면책사유로포섭하면서, 한편상사과실에대하여는일체의면책약관을금지하였던것이다. 24) 즉, 해상운송인의항해과실면책은자신의과실책임에도불구하고, 이를면제시키는이른바정책적이며기술적인운송인보호수단이되었던것이다. 25) 그러나문제는항해과실의개념과범위가명료하지못하기때문에이를넓게해석할경우에는운송인의면책의범위가무한정확대될우려가크다는점이다. 26) 특히상사과실과의개념적구별이문제가된다. 19) 서돈각 정완용, 상법강의 ( 하 ), 법문사 (1996), 612 면. 20) 손주찬, 상법 ( 하 ), ( 박영사, 2006), 825 면. 21) 이균성, 국제해상운송법연구, ( 삼영사, 1984), 32 면 [ 이하이균성, 국제해상운송법 ]. 22) 이균성, 해상법 ( 주 2), 698~699 면 ; 최준선, 해상법 ( 주 3), 450 면. 23) 정영석, 해기과실 ( 주 5), 125 면. 24) 이주흥, 해상운송법, ( 박영사, 1992), 228 면. 25) 최종현, 해상법상론, ( 박영사, 2009), 286 면 26) Wilson, supra note 13, at 262.

9 國際海上運送과航海過失免責 商事過失과의區別 항해과실과관련하여가장논란이되는것은이른바항해과실과상사과실과의구별의문제이다. 해상운송법에서이러한항해과실과상사과실을최초로구별한법규는 1893년의미국의하터법이다. 27) 일반적으로상사과실이라함은 28) 1 운송수단에관한과실과 2 운송물자체에대한과실을포함하는의미이다. 29) 우선운송수단에관한과실이란발항당시선박의감항능력, 즉, 협의의감항능력및운항능력에관한과실을말한다. 30) 그리고운송물자체에대한과실이란운송물의선적 적부 보관 취급 양륙상의주의의무위반인운송물보관의무위반을의미한다. 31) 그러나문제는해상운송인의행위가선박자체와운송물의안전에영향을미치는경우가대부분이고, 따라서어떤행위가선박관리상의과실인지또어떤행위가운송물에관한주의의무위반인상사과실인지의구분이필요하다는것이다. 이는선박의관리상의과실 ( 항해과실 ) 이운송인의책임을면제시키는사유인반면에운송물의관리상의과실 ( 상사과실 ) 은운송인의계약상의의무위반을구성하는사유라는점에서대단히중요한문제라할것이다. 32) 현재항해과실과상사과실의구별기준에관하여는각국의학설및법원에서도견해의일치를보지못하고있고, 그해석기준이사안에따라제각각이다. 33) 따라서이하에서는국제조약및각국의관계규정및이론을검토한후, 영국과미국의판례의흐름을중점적으로분석하면서항해 27) Joseph C. Sweeney, Happy Birthday Harter : A Reappraisal of the Harter Act on its 100th Anniversary, 24 J. Mar. L. & Com. 1, 11 (1993). 28) 상업과실이라는용어로도사용된다. 본논문에서는상사과실로통일하여사용한다. 29) 상사과실에관한상세한연구문헌으로는정영석, 해상운송인의상사과실, 한국해법학회지, 제 16 권제 1 호, 한국해법학회, 1994 참조. 30) 이기수ㆍ최병규ㆍ김인현, 보험 해상법, 제 8 판, ( 박영사, 2008), 527 면. 31) 최준선, 해상법 ( 주 3), 461 면. 32) Michael F. Sturley, An Overview of the Considerations Involved in Handling the Cargo Case, 21 Tul. Mar. L.J. 263, 307 (1997) [hereinafter Sturley, Overview ]. 33) 김선옥 이은섭, 항해과실과상업과실에대한해상운송인의법적책임, 한국해운학회지, 제 27 호, 한국해운학회, 1998, 154 면.

10 110 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 과실과상사과실의구별기준을검토한다. Ⅲ. 航海過失免責에관한比較考察 1. 國際條約 (1) 헤이그규칙및헤이그 - 비스비규칙 과실책임원칙의중대한예외로서의항해과실면책은당시의시대적배경하에헤이그 -비스비규칙체제 (Hague and Hague-Visby Rules) 에서 34) 규범화되었다. 35) 헤이그 -비스비규칙제4조제2항 (a) 는 항해또는선박의관리에관한선장이나해원, 도선사또는운송인의사용인의작위, 부작위또는과실로인한운송물의멸실또는손해에대하여운송인은책임을지지않는다. 고규정하고있다. 이규정은본래미국하터법상의항해과실면책규정에서비롯된것으로이는 1910년캐나다의수상물건운송법 (The Canadian Water Carriage Act, 1910) 을거쳐 1924년의헤이그규 34) 헤이그 - 비스비규칙체제란, 년의 선하증권에관한약간의규칙을통일하기위한국제협약 (International Convention for the Unification of Certain Rules to Bills of Lading, Brussels on August 25th, 1924) 인이른바 헤이그규칙 과 2 헤이그규칙을개정한 1968 년의 선하증권통일협약개정의정서 (Protocol to amend the International Convention for the Unification of Certain Rules of Law Relating to Bills of Lading, signed at Brussels on 25th August 1924, Brussel, February 23, 1968) 인 헤이그 - 비스비규칙 을통칭하는것이다. 헤이그규칙과헤이그 - 비스비규칙상의항해과실면책조항및기타면책사유는동일하기때문에이하에서는양조약을통칭하여, 단순히 헤이그 - 비스비규칙 또는 헤이그 - 비스비규칙체제 라고한다. 35) 해상운송의항해과실과같은개념으로항공운송에서의항공과실이있다. 국제항공운송에관한 1929 년의바르샤바협약 (Convention for the Unification of Certain Rules Relating to International Carriage by Air, 1929) 제 20 조제 2 항은 운송인이화물과수하물의운송에있어손해가조종, 항공기의취급또는항해상의관한과실로인하여생겼다는것을입증하면운송인및그사용인이손해를방지하기위하여필요한모든조치를위한경우와마찬가지로책임을면한다. 고규정하고있다. 즉, 바르샤바협약제 20 조제 2 항의규정은본래헤이그규칙제 4 조제 2 항 (a) 의항해과실을모방하여항공과실면책을두었던것이다. 그러나이규정은 1955 년의개정협약에서는삭제되었다 ( 최준선, 국제항공운송법론, ( 삼영사, 1987), 204 면 [ 이하최준선, 국제항공운송법 ]).

11 國際海上運送과航海過失免責 111 칙에서비로소채용된것이다. 헤이그 -비스비규칙제4조제2항 (a) 에서의선박관리상의과실은일반적으로선체, 기관, 설비의보수및정비등과같이안전항해를위하여직접선박에대한관리를하는것을선장이나선원등이부주의혹은태만히한과실을의미하며, 운송인은이를면책사유로주장할수있다. 36) 동시에운송인은헤이그 -비스비규칙제3조제2항에서 운송인은운송되는물건의선적, 취급, 적부, 운송, 보관, 관리및양륙을적절하고주의깊게행하여야한다. 라고규정된운송물에관한주의의무도부담하고있다. 따라서어떠한행위가선박관리상의과실인지또는어떠한행위가운송물에관한주의의무의위반, 즉상사과실인지의그구별이명확하지않다. 37) 그럼에도헤이그- 비스비규칙은항해과실과상사과실의구별에관하여는아무런규정도두고있지않고있으므로, 결국구체적인사안에서해석원칙을찾을수밖에는없다. (2) 함부르크규칙 1978년의함부르크규칙 (U.N. Convention on the Carriage of Goods by Sea, 1978: Hamburg Rules) 은헤이그-비스비규칙과는달리항해과실면책에관한규정을삭제하였다. 나아가함부르크규칙은헤이그 -비스비규칙체제의가장큰특징중의하나였던 17가지의운송인의면책사유, 즉면책카탈로그를전면폐지하고직접적인운송인과실책임주의로서의책임원칙을재설정하였다. 38) 구체적으로해상운송인의책임원칙과관련하여, 함부르크규칙제5조제1항에서는, 운송인은물건이제4조에규정된운송인의관리하에있는동안에물건의멸실 훼손또는인도지연의원인으로사고가발생한경우에는그멸실 훼손또는지연에의하여생긴손해에대하여책임을진 36) William Tetley, Marine Cargo Claims, 3rd ed., (International Shipping Publications, 1988), at ) Wilson, supra note 13, at ) John K. Hicks, What Should We Do With the Fire Defense, Late in the Evening?, 83 Tex. L. Rev. 1225, 1238 (2005).

12 112 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 다. 그러나운송인이자기또는그사용인및대리인이그와같은사고와그결과를방지하기위하여합리적으로요구되는모든조치를취하였다는것을증명한때에는그러하지아니하다. 라고규정한다. 함부르크규칙에서항해과실면책사유를폐지한것은일종의입법ㆍ정책적인이유에근거한것으로서, 구체적으로는다음과같은이유때문이다. 39) 첫째, 항해과실로인한운송인의면책은하주에게극단적인불이익을가져다주고, 둘째, 항해과실을인정하면보험료와운임과의관계가불명확해지며, 셋째, 항해과실면책을폐지하여도위험을분산하는보험산업의발달로당사자들이이에잘대처할수있고, 넷째, 본래운송물의손해에대한배상책임은운송인이손해를방지하기위한합리적인모든조치를취하였다는것을증명하면책임이면제되는것이고이러한점에서는운송인의무과실이바로일반사법상의면책사유일텐데, 항해과실면책은이러한일반사법원칙에대한중대한예외라는것이다. 40) 함부르크규칙상항해과실면책의전면적폐지는운송인과하주사이의복잡하게얽혀있던위험의분배 (the allocation of risks) 의문제를체계적으로정리하였다는평가를받는다. 41) 다만거의 100여년동안관습적내 39) Robert Force, A Comparison of the Hague, Hague-Visby, and Hamburg Rules, 70 Tul. L. Rev. 2051, 2066 (1996). 40) 항해과실면책폐지에관하여운송인측과보험자측은, 항해과실면책이폐지되면운송인의책임이무거워지므로책임보험료가상승하고적하보험업자는운송인으로부터손실액회수의기회가증가하므로이론상적하보험료가저하되어야할것이나, 구상비용 ( 소송비용 ) 의증가등으로그저하폭이책임보험료의상승폭에미치지못한다는점과상승된책임보험료는운임에전가되므로이는결국하주내지소비자의부담으로다시돌아온다는이유로반대하였다. 그러나 UNCITRAL Working Group 의보고등반대측견해는위의이론을뒷받침할만한통계자료가없고, 항공운송인의책임이강화된경우에도그러한우려가있었으나현실화된바없으며, 보험료인상에대해서도보험산업의발달을이유로들어, 항해과실면책반대측의견해를거부하였다. 미국에서도헤이그 - 비스비규칙체제와함부르크규칙체제사이의해석여부및그효과를놓고견해가대립되어있었다. 항해과실부분도마찬가지여서, 미국변호사협회 (ABA) 는의견을종합하여최종적으로는항해과실면책제도의폐지를정부에제안하였다 (Douglas A. Werth, The Hamburg Rules Revisited: A Look at U. S. Options, 22 J. Mar. L. & Com. 59, 76 (1991)). 41) Lee Eun Sup, The Changing Liability System of Sea Carriers and Maritime Insurance: Focusing on the Enforcement of the Hamburg Rules, 15 Transnat'l Law. 241, 245 (2002).

13 國際海上運送과航海過失免責 113 지는법적으로인정되던면책제도의폐지로인해, 기존조약규정과의상 충, 이해관계인들의대립, 국제운송법체제의분열등의문제를불러온것 은틀림없다. (3) 로테르담규칙 2008년 UNCITRAL 에서제정한 국제해상물건운송계약에관한 UN협약 (U.N. Convention on the contract of international carriage of goods wholly or partly sea, 2008), 42) 이른바로테르담규칙 (Rotterdam Rules) 에서도운송인의항해과실면책사유는최종폐지되었다. 구체적으로운송인의면책사유와관련하여, 헤이그 -비스비규칙상의면책카탈로그를대체로유지하고는있지만, 함부르크규칙의입장을반영하여항해과실면책사유가삭제되었다는점이가장큰특징이라할것이다. 43) 본래항해과실면책은국제해법회 (CMI) 가작성한국제운송법협약초안에서는존치되어있었다. 44) 그러나 UNCITRAL 이새로운운송법협약 42) 본협약은새로운협약의서명식이 2009 년 9 월로테르담에서진행되었기때문에, 로테르담규칙으로불리게되었다. 로테르담규칙은 1996 년부터국제해법회 (CMI) 의기초작업을시작으로, 2002 년부터 UNCITRAL 의제 3 작업반 (Working Group Ⅲ) 회의가진행되었고, 이후 1 년에두차례씩 UN 회의를거치면서, 조약초안으로만들어졌던것을 2008 년 6 월제 41 차총회에서이를통과시켰으며, 2008 년 12 월 UN 총회에서최종적으로통과되어국제협약으로성안된것이다. 로테르담규칙은공식적으로총 20 개의서명국이비준문서를기탁한후, 1 년이경과되면시행될예정인데, 현재미국, 프랑스, 덴마크, 네덜란드, 스위스, 스페인, 폴란드, 가봉, 기니, 세네갈, 그리스, 노르웨이, 가나, 나이지리아, 토고, 콩고의 16 개국이서명한상태이다. 로테르담규칙에관한국내번역본은한국선주협회, 로테르담규칙해설, 한국선주협회, 2009 를참조. 포괄적인내용에관하여는김인현, 해상법연구 Ⅱ, ( 삼우사, 2008), 809~915 면을참조. 구체적인내용에관한검토로서는김인현, 국제해상물건운송계약에관한 2008 년 UNCITRAL 조약 ( 로테르담규칙 ) 의적용범위와계약자유의원칙, 법학연구, 제 49 권제 2 호, 부산대학교법학연구소, 2009; 송옥렬, UNCITRAL 해상운송협약상송하인의책임, 국제거래법연구, 제 16 집제 1 호, 국제거래법학회, 2007; David Moran Bovio, Ocean Carriers' Duty of Care to Cargo in Port: The Rotterdam Rules of 2009, 32 Fordham Int'l L.J (2009); Tomotaka Fujita, The Comprehensive Coverage of the New Convention: Performing Parties and the Multimodal Implications, 44 Tex. Int'l L.J. 349 (2009) 등참조. 43) Michael F. Sturley, Modernizing and Reforming U.S. Maritime Law: The Impact of the Rotterdam Rules in the United States, 44 Tex. Int'l L.J. 427, 427 (2009).

14 114 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 제정에관한프로젝트를 CMI로부터인도받은후, UNCITRAL 실무작업단 (Working Group) 회의에서작성된초기의협약초안에서이러한항해과실면책조항은괄호안에묶인형태로서논의가진행되었다. 그러나최종적으로제10차실무작업단회의에서항해과실면책의완전한폐지가선언되었다. 로테르담규칙은운송인의책임규정에대해, 기존의헤이그- 비스비규칙이나함부르크규칙과같이과실책임주의원칙을유지하고있다. 45) 구체적으로는과실추정주의에따라운송중발생하는운송물의손해는원칙적으로운송인의과실에의한것으로추정하고운송인이자신의무과실을증명하면면책될수있도록규정하고있다 ( 로테르담규칙제17조제 1항 ). 또한로테르담규칙은기존헤이그- 비스비규칙체제의면책카탈로그를그대로유지하고그외에현대무역관행에맞는몇가지의면책사유를구체화시켜추가하고있다 ( 로테르담규칙제17조제3항 ). 46) 즉, 전통적인과실책임주의를택하고면책사유를둔다는점에서기존국제협약과는큰차이가없으나, 새롭게증명책임을분배하고, 면책사항들을조정하면서하주와운송인의이해를조율하고자하는점이헤이그 -비스비규칙의입장과는다르다. 47) 요컨대, 운송인의면책제도에관한로테르담규칙의태도는운송인의기본적인책임원칙을설정하고, 면책카탈로그를마련하고있다는점에서기존헤이그 -비스비규칙체제와의괴리감을좁히고는있으나, 항해과실면책을전면적으로폐지한점에서헤이그 -비스비규칙체제및우리상법과다르며, 면책카탈로그가없는함부르크규칙과도다르다할것이다. 44) 藤田友敬, 海上物品運送法の國際的統一へ向けての新たな展開, ジュリスト. No. 1219, 有斐閣, , 38 頁. 45) 송옥렬, 해상운송에관한로테르담규칙의쟁점및전망, 통상법률, 제 88 호, 법무부, 2009, 76 면. 46) David Moran Bovio, Ocean Carriers' Duty of Care to Cargo in Port: The Rotterdam Rules of 2009, 32 Fordham Int'l L.J. 1162, 1164 (2009). 47) 김인현, 유엔운시트랄의새로운운송조약안의주요내용, 한국해법학회지, 제 28 권제 2 호, 한국해법학회, 2006, 368 면.

15 國際海上運送과航海過失免責 외국및우리나라 (1) 영국 ( 가 ) COGSA 1971 원래영국 common law에서는운송물손해와관련하여운송인 (common carrier) 에게엄격한절대책임을부담시키고있었다. 48) 즉, common law상항해과실은운송인의면책사유는아니었다. 다만 19세기후반운송인면책약관이대폭적으로확대되던시기, 계약에의한책임감면의일환으로항해과실면책약관이관행으로인정되게된것이다. 그러므로다른국가와는달리영국의운송인들은미국의하터법제정이전부터, 선박의항해에관한선장이나선원등의과실, 작위또는부작위로인한멸실 (loss from any act, neglect, or default of the pilot, master, or mariners in navigating the ship) 에관하여는면책된다는조항이삽입된선하증권을발행하여법원으로부터그책임의면제를인정받고있었다. 49) 예를들어 Hayn v. Culliford 사건, 50) The Carron Park 사건, 51) Norman v. Binnington 사건 52) 등에서법원은이러한항해과실면책조항이삽입된선하증권의효력을인정하여운송인에게면책권을부여하고있었다. 53) 다만이러한면책약관의내용을운송인측이오용하거나남용하는경우에는그효력을부인하여책임면제의지나친확장적용은막고있었다. 54) 결국이러한항해과실면책약관은하터법을거쳐헤이그규칙에서법정화되었고, 따라서헤이그 -비스비규칙을국내법화한 1971년영국의해상물건운송법 (Carriage of Goods by Sea Act, 1971: COGSA 1971) 은 55) 48) H. G. Gutteridge, The Limitation of the Liability of Shipowner, Economica 2 (1921), at ) Raoul Colinvaux, Carver's Carriage by Sea - Vol. Ⅰ, 12th ed., (Stevens & Sons, 1971), at ) (1878) 3 C.P.D. 410, judgement aff'd (1879) 4 C.P.D. 182 (C.A.). 51) (1890) 15 P.D ) (1890) 25 Q.B.D ) Baerselman v. Bailey [1895] 2 Q.B. 301; The Torbryan [1903] P ) Knutsford SS. v. Tillmans [1908] A.C. 406; The Renée Hyaffil (1916) 32 T.L.R. 660.

16 116 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 제 4 조제 2 항 (a) 에헤이그 - 비스비규칙과동일한내용의해상운송인의항 해과실면책규정을두고있다. ( 나 ) 이론및판례항해과실의개념과관련하여, 영국법원에서도항해과실은항해상의과실과선박관리상의과실을포함하는의미로해석하여왔고, 운송물의적부에관한과실의경우에는면책이적용되지않는다고판단하였다. 56) 또한운송인에의하여고용된하역업자의과실도항해과실의범주에포함된다고보았다. 57) 그러나문제는역시항해과실과상사과실의구별에관한것이었고, 이는 COGSA 1924가제정되기이전부터법원에서구체적인쟁점으로다루어지고있었다. 1893년의 The Ferro 사건에서는 58) 선박의항해또는관리에관한도선사, 선장, 선원의행위또는부작위로인하여발생하는손해를운송인의면책으로한다는면책조항이삽입된선하증권이발행되어문제가된사건이었다. 사안의선박에는오렌지가선적되었는데, 나중에부패된오렌지를다시선적함으로써이와접촉된처음의오렌지가손상되었음이밝혀졌다. 그리고이손해가하역업자의적부행위의과실에기인한것또한밝혀졌다. 법원은하역업자의과실이본건면책약관에서규정한과실에포함되지않는다고언급하면서, 만약포함된다고하더라도부적절한적부는항해또는선박관리상의과실에해당하지않는다라고판시하여운송인의면책을부인하였다. 반면에 1896년 The Glenochil 사건의법원은 59) The Ferro 판결과는다른해석론을전개하고있다. The Glenochil 사건에서는선박의안정성을확보하기위하여밸러스트 (ballast) 에 60) 물을채웠는데, 파이프가훼손되어있음에도불구하고사전에이를조사하지않 55) 영국에서는 1971 년 COGSA 의제정으로헤이그규칙을국내법으로수용한기존의해상물건운송법 (Carriage of Goods by Sea Act, 1924) 은폐지되었다. 56) Hayn v. Culliford (1879) 3 C.P.D. 410; The Ferro [1893] P ) Baerselman v. Bailey [1895] 2 Q.B. 301; The Torbryan [1903] P ) [1893] P ) (1896) P ) 선박에서적당한복원성을유지하고흘수와트림을조절하기위해배의하부에싣는중량물.

17 國際海上運送과航海過失免責 117 았다. 그결과그파이프의훼손된부분으로물이침수되어운송물이훼손되었다. 법원에서는 선원의행위가비록항해에관한것은아니지만, 이는우선적으로선박의안전성확보를위한것으로서선박관리상의과실에해당되어운송인의책임은면제된다. 고판시하였다. 위의두판결은모두비슷한시기같은법정에서판시된것으로서, 두판결에서제시한항해과실과상사과실의구별기준은 운송물에관한주의의결여 (want of care of cargo) 와 적하에간접적으로영향을미치는선박에관한주의의결여 (want of care of vessel indirectly affecting the cargo) 를어떻게합리적으로판단하는가에달려있다. 61) 그러나그합리적판단역시사안에따라다르게적용될가능성이있다. 1903년의 Rowson v. Atlantic Transport Co. 사건의 62) 경우는바로그러한예이다. 이사안에서는화물및선원들에게제공될식량을위하여냉동장치를사용하였는데, 그보관과정에서화물에손해가발생한사건이었다. 법원은 화물뿐만아니라식량보존을위해서냉동장치를사용한것이므로이는선박관리상의과실로보아야할것 이라고판시하여항해과실로판단하였다. 법원의해석에따르면, 만약화물만을위하여냉동장치가사용되었다면판결의결과는달랐을것이다. 63) 영국법원은일반적으로항해과실및상사과실의구별이애매하여문제가되는경우, 해당과실을운송인에게보다불리한방향으로해석하고있다. 64) 다음의사례들에서는 COGSA 1924 및 COGSA 1971의제4조제2 항 (a) 의적용여부가논점이된사안들이다. 1938년의 Smith Felmongery v. P.&O. S. N. Co. 사건에서도 65) 법원은동일한해석론을적용한다. 사안에서는항해중화물보관창고에있는볼트를다른해상위험에대비하여선원들이바꾸어놓았는데, 이를이유로선상에해수가침수하여운송물에손해가발생하였다. 법원은 선원들이 61) Hourani v. Harrison (1927) Com. Cas ) [1903] 2 K.B ) Thomas Edward Scrutton, Charterparties and Bills of Lading, 16th ed. (William Lennox McNair & Alan A. Mocatta eds.), (Sweet & Maxwell, 1955), at 277, footnote (e). 64) Colinvaux, supra note 49, at ) (1938) 60 Ll. L. R. 419.

18 118 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 분명히해수가침수하였다는사실을인식했으면서도이를치우지않은과실은 COGSA 1924 제4조제2항의선박관리상의과실이될수없다. 고판시하였다. 또한 1967년의 Leesh River Tea Co. v. British India Steam Navigation Co. 사건은 66) 위생파이프위에있는밸브커버를중간항에서하역업자가절도함으로써, 그결과해수가침수하여운송물에손해가발생한사안이었다. 법원은이러한과실도역시 COGSA 1924 제4조제2항의선박관리에는해당하지않는다고판시하였다. 2000년의 The Isla Fernandina 사건에서는 67) 바나나를화물로적재한선박이운송중, 선박자체를관리하는전기발전기의고장으로대부분의바나나에손해가발생하게되었다. 법원은전기발전기사용의주목적은운송물의보관에있다할것이므로, 선박관리상의과실이라볼수없다고판시하였다. 요컨대, 영국법원에서는항해과실의인정에는소극적인입장을보이고있다. 다만 과실이운송물의취급과는별도로선박의전부또는그일부의안전에대하여합리적인취급을하지않은경우 의과실은대체로항해과실이될것이라는언급을판결문상에서제시하고는있다. 68) 그러므로만약과실이선박에대한안전과는관계없이단지운송물의보호나안전과관련하여선박의장치를작동하지않은과실이라면이는상사과실인것이다. 그러나이를명확하게구별하는것은어려운문제이다. (2) 미국 ( 가 ) 하터법및 U.S. COGSA 해상운송인의항해과실면책이영국에서는판례법으로인정되고있던반면에, 미국에서는 1893년의하터법 (Harter Act, 1893) 에서 69) 최초로성문화되었다. 하터법제3조는 미국의항으로향하거나또는미국의항으로부터상품또는재산을운송하는선박의소유자가선박을모든점에서 66) (1967) 2 Q. B ) [2000] 2 Lloyd's Rep ) Colinvaux, supra note 49, at ) The Harter Act 1893, Act of February 13, 1893, c. 105, 27 Stat. 445, 46 U.S.C. Appx

19 國際海上運送과航海過失免責 119 항해에감당할수있는상태에두고, 및선원의승무, 선박의의장및선용품의공급을적절하게함에있어서상당한주의를다한때에는, 선박, 선박소유자, 대리인또는용선자는항해또는선박의취급에관한과실로부터생기는손해또는멸실에관해서는책임을지지않는다. 고규정하고있다. 1924년의헤이그규칙을국내법으로수용한 1936년의미국해상물건운송법 (Carriage of Goods by Sea Act, 1936: U.S. COGSA) 70) 제4조제2항 (a) 에서도항해과실을운송인의면책사유로규정하고있다. 따라서현재미국은하터법제3조와 U.S. COGSA 제4조제2항 (a) 에서동시에항해과실면책제도를규율하고있다할것이다. 71) 다만 U.S. COGSA 가항해상의과실이나선박관리상의과실에대하여무조건적으로운송인을면책시키는반면에, 하터법은운송인이감항능력주의의무를이행한경우에한하여항해상의과실이나선박관리상의과실에대하여운송인을면책시키고있는점에서차이가있다. 72) ( 나 ) 이론및판례일반적으로미국에서도항해상의과실과선박관리상의과실을포함하여항해과실이라고한다. 73) 미국에서도역시 U.S. COGSA 제4조제2항 (a) 상의과실, 즉항해과실과제3조제1항및제2항의과실, 즉상사과실의구별이문제가되고있다. 판례상으로선박이충돌하거나좌초하는경우, 운송인은항해과실면책을주장하는데큰어려움이없지만, 74) 운송물을선적, 적부, 보관, 관리또는양륙할때운송인의과실이있는경우엔 70) Carriage of Goods by Sea Act, 1936 (COGSA), ch. 229, 49 Stat (1936), codified as amended at 46 U.S. Code Appendix. Sec 본논문에서는미국의 1936 년해상물건운송법을영국의 COGSA 와의구별을위해단순히 U.S. COGSA 이라부르기로한다. 71) Nicholas J. Healy & David J. Sharpe, Case and Materials on Admiralty, 3rd ed., (West Publishing Co., 1999), at ) Thomas J. Schoenbaum, Admiralty and Maritime Law, 4th ed., (West Group, 2004), at ) Healy & Sharpe, supra note 71, at ) May v. Hamburg-Amerikanische Packetfahrt Aktiengesellschaft (The Isis), 290 U.S. 333 (1933).

20 120 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 이를선박관리상의과실인항해과실로볼것인지아니면운송물에관한주의의무위반인상사과실로볼것인지구별하기란쉽지않다. 75) 이에관하여미국에서도이론상으로확립된명확한판단기준은없다. 다만법원에서는운송인의 주요한목적 (primary purpose) 을그구별의해석기준으로적용하고있다. 76) 구체적으로하터법이적용된다음과같은사례들이다. 77) 1900년의 Knott v. Botany Worsted Mills 사건은 78) 운송물인양모에손해가발생하여분쟁이된사안이었다. 본건선박에는운송물인양모가설탕과인접하여적재되었는데, 선적시설탕에서배출되는습기는양모에영향을주지못하도록일정하게차단되어있는상태였다. 즉, 선박의트림 (trim) 이 79) 어느정도맞추어져있는상황이었다. 그러나선박은항해중에석탄을소비하였고, 중간항에서다른화물을추가선적하였다. 이때문에선박의트림이깨져, 결국설탕의습기및배수물이양모에흘러들어손해가발생하게되었다. 연방대법원은 운송물훼손의직접적인원인은운송물의적부를불량하게한과실때문이고, 선박의트림을잡는것에는하자가없었다. 라며, 본건의손해가부적절한적부행위에기인한것이라고판단하였다. 이어대법원은 항해중에석탄을소비하고중간항에서추가로화물을선적함으로써그결과당연히선박의트림이깨질것이라는것은항해중충분히예상할수있는점이므로선박트림의변화는선박관리및항해과실이아니다. 라고판시하여운송인의항해과실면책항변을배척하였다. 1905년의 The Germanic 사건은 80) 선박이목적항에도달하여양륙중에항만부두와충돌하여침몰함으로써선박내의운송물에손해가발생한사안이었다. 본건선박이침몰한원인은적하를양륙할때에선박의 75) Schoenbaum, supra note 72, at ) Sturley, Overview, supra note 32, ) Grant Gilmore & Charles L. Black, Jr., The Law of Admiralty, (Foundation Press, 1957), at ) 179 U.S. 69 (1900). 79) 선박에서트림이라하는것은선수 ( 船首 ) 의흘수 ( 吃水 ) 와선미 ( 船尾 ) 의흘수의차이를말한다. 80) 196 U.S. 589 (1905).

21 國際海上運送과航海過失免責 121 트림을적절하게고려하지않았기때문에발생한것이었다. 또한선박윗부분의작업장소는얼음으로덮여있었고, 작업중에눈이내리고있었기때문에선박의실질적인관리가매우어려웠다. 연방대법원에서는 만약선박의전복또는침몰이선박의트림조정실패에있었다고한다면, 그것은항해상의과실이라할수있다. 그러나적하의양륙은선박의관리가아니다. 라고하면서, 만약행위의중요한목적 (primary purpose) 이선박의균형에영향을미치는것이었다면그변화는선박의관리로될것이지만, 확인된증거와사실에의하면본건에서의중요한목적은적하의양륙에있었다. 따라서부적절한양륙, 관리및운송물의보관이선박의불안정을초래하였다고해서그것을선박관리상의과실로는볼수없을것이다. 라고판단하여, Knott 판결과동일한결론을취하였다. 위판결들에서의논점은선박의관리와운송물의관리라는서로밀접하게관련된행위사이에서운송인이 행위의중요한목적 을어디에두었느냐이다. 즉, 운송물의양륙행위는그중요한목적이운송물자체에있는것이지선박자체를목적으로하는행위가아니기때문에, 그행위가선박의안전에영향을미쳤다할지라도그것은선박관리상의과실이아닌운송물관리상의과실인상사과실이라는것이다. 그러나실제로대부분의경우에행위의의도는운송물과선박의양자를위한경우가많을것이다. 81) The Germanic 사건에서도운송인의행위자체는선박의양륙과운송물의양륙이라는행위속에경합되어있었지만, 법원은운송인이의도한행위의중요한목적이운송물의양륙에있었다고판단한것이다. 연방대법원은운송물의손해가직접양륙상의과실때문에발생한것이아니라부주의한양륙의결과가선박의안전에영향을초래하여발생한것임을강조하고있다. 만약이사건에서운송인이양륙중에선박의트림조정의필요성을인식하고서이것을조정하려는행위를시도하였으나그행위의과실에의해서선박이침몰되었다면대법원은행위의중요한목적이선박관리자체에있다고보아운송인의항해과실면책을인정하였을것이다. 한편선박의감항성확보와이에관한운송인의주의의무준수또한항 81) 김선옥 이은섭, 앞의논문, 165 면.

22 122 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 해과실면책사안에서다루어지는주요한논점중의하나이다. 미국법원에서는운송인이선박의감항능력에관한상당한주의의무 (due diligence) 를다하지못하면, 항해과실면책과관련없이운송인책임을인정하고있다. 82) 즉, 어떠한사건에서선박이충돌하거나좌초하는경우, 항해과실과불감항성을구별해야하는문제가발생한다. 83) 여기서하터법과 U.S. COGSA 의접근방식은조금다르다. 하터법은선박의감항능력주의의무의이행이운송인의면책이익을주장하기위한전제조건이된다. 즉, 운송인은선박의감항능력을확보하기위해모든면에서 (in all respect) 상당한주의를다하였다는것을증명한후에라야비로소하터법에의한면책을주장할수있는것이다. 따라서극단적으로말하면일단무엇인가의불감항과실이있었던경우에는선박의불감항과운송물의손해간에아무런인과관계가없는때에도운송인은책임을면할수없는것이다. 반면에 U.S. COGSA 하에서는운송인의항해과실면책이발항당시의선박감항능력유지를그전제조건으로하여인정되는것이아니며, 발항후항해과실로선박이불감항 (unseaworthiness) 으로된경우뿐아니라선적항에서의발항전의항해과실로인한운송물의손해에대해운송인의면책이인정되는것이다. 84) 다음은선박의감항능력주의의무와항해과실과의상관관계를다룬연방대법원의판결들이다. 85) 1898년 The Silvia 사건은 86) 선박의감항성확보여부와운송인의항해과실면책여부가쟁점으로된사안이었다. 본건에서의선박은운송물인설탕을선창의바닥부분에적재하였고, 1894년 2월 16일아침에마탄자스 (Matanzas) 에서필라델피아로발항하였다. 선창하부에적재된설탕은유리로된보호대와철재보호대로단단히묶여져있었는데, 선원은이러한선창하부가너무어두워운송물의상태를확인하기위하여선창문을열어두고있었다. 그러나선원은선창문을닫는것을잊어버린상태에서선박은발항하였다. 발항당시에는날씨가좋았으나, 항해중선박은갑자 82) Gilmore & Black, Jr., supra note 77, at ) Schoenbaum, supra note 72, at ) Gilmore & Black, Jr., supra note 77, at ) Frank L. Maraist et al., Maritime Law, (West Group, 2001), at ) 171 U.S. 462 (1898).

23 國際海上運送과航海過失免責 123 기폭풍을만났고, 이로인하여선창문을열어둔곳으로해수가침수하였으며, 이로인하여선창하부버팀목인목재가부러져, 운송물에대량의손해가발생하였다. 연방대법원은 항해와선박의관리라는용어에는운송물의적부 (stowage of cargo) 를포함하지는않지만, 적어도항해중바다의위험으로부터선박과운송물을보호하기위하여선박이장비한모든것에대한항해조종기술및관리의개념은포함하는것이다. 그러므로본건에서선박의선창문을열어둔것자체가발항전에감항능력이없었다고보기는어렵다. 고판시하여운송인의항해과실면책을인정하였다. 1901년 International Nav. Co. v. Farr & Bailey Mfg. Co. 사건에서의 87) 선박은발항전에선창문 (the hatches) 이열려있었다. 보통선창출입문은폭풍우나화재를대비해누름대로밀폐되어있어야하는데, 선원중아무도이사실을모른채, 선박은발항하게되었다. 결국선원들은목적항에도달해서야해수가침수되어운송물에손해가발생하였다는사실을알게되었고, 운송인은선박관리상의과실을이유로면책을주장하였다. 그러나연방대법원은 관리 (management) 라는용어는일반적으로항해후에있어서나항해전에있어서는적용되지않는다. 본건선박은발항전에이미감항성이확보되지않았다고보아야할것이다. 라고판시하여운송인의항해과실면책주장을배척하였다. 하터법이적용된위판결들을보면, 운송인이항해과실면책이익을누리는과정에서법원이가장우선적으로요구하고있는것은선박의감항성확보라는점이다. 물론구체적인사건에따라선박의감항성확보여부를해석하는기준이다르게전개되기도한다. 다만항해과실과상사과실과의구별의기준을 운송인의행위의초점 으로판단하는것은미국법원의일관적인경향이다. 요컨대, 미국법상항해과실과상사과실의구별은운송인의행위의초점과관련한법원의재량적해석에논의가집중된다. 나아가항해과실의면책요건에해당하는선박의감항성확보에따라운송인의항해과실면책여부를조정하기도한다. 그러나대체로항해과실면책을가급적엄격하 87) 181 U.S. 218 (1901).

24 124 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 게판단하고있는것이미국법원의경향이다. 최근의대다수의판결들은 U.S. COGSA 제 3 조제 1 항의감항능력주의의무에대한위반을이유로들 어항해과실면책을부인하고있다. 88) (3) 프랑스 ( 가 ) 1966년해상화물운송계약법프랑스는오래전부터항해과실 (faute nautique) 과상사과실 (faute commercilae) 이라는용어를사용하여왔다. 89) 이러한용어는 1924년의헤이그규칙을받아들인 1936년의해상화물운송법 (Loi relative aux transport de marchandises par mer) 제4조 1호에서구체적으로명문화되었다. 1936년법제4조 1호에서는 운송인은, 화물에발생한모든멸실, 훼손및손해에대하여, 그것이선장, 기타피용자의항해과실의사유로발생한것을증명하지못하면, 그책임을면하지못한다. 고규정하고있었다. 그러나 1936년법은 1960년대후반의해상법현대화작업의일환으로폐지되었고, 현재프랑스에서운송인의항해과실면책을규율하는법은 1966년의해상운송계약법 (Loi n du 18 juin 1966, Sur les Contrats d'affretèment et de transport maritimes) 이다. 1966년법제27 조 b) 호에의하면 운송인은운송물의멸실또는훼손이선장, 선원, 기타운송인의사용인에대한항해상의과실 (fautes nautiques) 로발생하였음을증명하지못하는한, 운송물의선적을위한수령시부터인도시까지의사이에그운송물에생긴멸실또는훼손에대한책임을부담한다. 라고규정하고있다. ( 나 ) 이론및판례 프랑스해상법상인정되는운송인의항해과실면책사유는프랑스민법 88) Michael F. Sturley, Selected Issues in the Work of the UNCITRAL Transport Law Project, 한국해법학회지, 제 28 권제 2 호, 한국해법학회, 2006, 42 면 [Sturley, Selected Issues ]. 89) Tetley, supra note 36, at 408.

25 國際海上運送과航海過失免責 125 제1384 조제5항의사용인의과실에대한 사용자책임 규정과 90) 동법제 1797조의고용인의과실에관한 계약상의책임 규정에는 91) 위배되는것이다. 그러나전통적으로프랑스에서는항해과실과상사과실이라는용어를사용하고있었고, 민법상의일반원칙규정에도불구하고그예외로서헤이그 -비스비규칙제4조제2항 (a) 를받아들여, 프랑스해상운송계약법제27조 b) 호에서항해과실에의한운송인의책임면제를규정하고있는것이다. 프랑스법상으로도항해과실은원칙적으로선박에직접적으로관련이있는과실을의미하며, 상사과실은운송물에직접적인관계가있는과실을의미하는데, 운송물에손해를야기한과실에항해과실과상사과실이모두관여되어경합한경우라면대체로법원에서는운송인의항해과실면책을인정하고있다. 92) 예컨대, 1954년 Cour de Cassation 사건에서는 93) 운송인의과실이원인이되어운송물에손해가발생한사건이었는바, 운송인의과실에는상사과실과항해상의과실을모두포함하고있었다. 법원은과실은하나이고분리될수없다고하면서, 만약 항해과실과상사과실을모두포함한다면, 운송인은항해과실을이유로면책될것 이라는해석론을제시하였다. 일반적으로프랑스법원에서는운송물의적부가선박의안전과밀접한관련이있을때에는항해과실로판단하여운송인을면책시킨다. 94) 그러나프랑스법원에서도헤이그 -비스비규칙에서와마찬가지로선박의안전과운송물의적부사이의구별에관한뚜렷한기준은없다. 90) 프랑스민법제 1384 조제 5 항 (5 번째단락 ): 주인및사용자는그들이고용한영역에서가사피용인및피용자에의하여발생된손해에대하여책임을져야한다 (Code Civil Français Article 1384: Les maîtres et les artisans, du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés). 91) 프랑스민법제 1797 조 : 수급인은그가고용한자의행위에대하여책임을진다 (Code Civil Français Article 1797: L'entrepreneur répond du fait des personnes qu'il emploie). 92) Cour de Cassation, , D.M.F. 1963, ) Cour de Cassation, 6 Juillet 1954 D.M.F. 1954, ) Cour d'appel de Rouen, , D.M.F. 1963, 589.

26 126 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) (4) 일본 ( 가 ) 국제해상물품운송법일본의경우해상운송인의항해과실면책은국제해상물품운송법 ( 国際海上物品運送法 ) 95) 제3조제2항에서규정하고있다. 일본의해상운송법제는상법과국제해상물품운송법이라는이원화된체제로운용되는바, 내항선에의한운송에는상법해상편이적용되고, 외항선에의한운송에는국제해상물품운송법이적용되고있다. 96) 즉, 일본의국제해상물품운송법은헤이그규칙및헤이그 -비스비규칙체제를수용하여, 국내법화함으로써영국과미국처럼해상물건운송을규율하는단행법체제의입법태도를취하고있다. 한편일본의국내해상운송인의법정면책에관하여상법해상편의규정은책임의면제또는경감사유를전혀규정하고있지않다. 97) 따라서일본법상운송인의항해과실면책에관한사항은국제해상물품운송법상국제해상운송인의법정면책규정뿐이다. 98) 국제해상물품운송법제3조제 2항은 운송인은선장ㆍ해원ㆍ도선사, 그밖의선박사용인의항해또는선박의관리에관한행위또는화재 ( 다만운송인의고의또는과실로인한경우에는제외 ) 로인하여생긴운송물에관한손해를배상할책임을면한다. 라고하여, 항해과실면책규정을두고있다. 95) 昭和 32 年 (1955 年 )6 月 13 日法律第 172 号. 일본의국제해상물품운송법은상법과함께해상운송을규율하는단행법으로헤이그규칙 (1924) 을비준하여 1955 년에제정되었다. 국제해상물품운송법은 1957 년 6 월 13 일부터발효되었고, 1992 년헤이그 - 비스비규칙 (1968) 을수용하여전면개정되었다 ( 菊池洋一, ( 改定 ) 国際海上物品運送法, ( 商事法務硏究會, 1992), 頁 ). 96) 菊池洋一, 前揭書, 36 頁 97) 村田治美, 体系海商法, 改訂版, ( 成山堂書店, 1996), 207 頁. 98) 일본의국제해상물품운송법과상법해상편은운송인의책임법규정의취지에차이가있다. 운송인의감항능력주의의무와관련하여국내해상운송에적용되는상법해상편에대해일본의통설과판례는해상운송인책임원칙을무과실책임이라고보고있고, 국제해상운송에적용되는국제해상물품운송법은과실책임주의를취하고있다 ( 田中誠二, 前揭書, 頁 ).

27 國際海上運送과航海過失免責 127 ( 나 ) 이론및판례 1992 년개정된국제해상물품운송법은 1924 년의헤이그규칙을수용하 여제정된단행법이기는하나운송인의항해과실면책을기타법정면책 사유와는다른구조로배치하고있다. 99) 이는국제해상물품운송법의모델 법인헤이그규칙과의태도와는다르며, 우리법과비슷한법적구조를취 한다할것이다. 일본에서도항해과실은항해상의과실과선박관리 ( 취급 ) 상의과실을 포함하는개념으로보고있다. 100) 선박의항해라는개념은선박의취급에 속하는문제이므로항해또는선박관리에관한과실, 이른바항해과실은 선박의관리에관한과실과엄격하게구별할수는없다고한다. 101) 다만 일본에서도항해과실이라는법정면책을인정하기위해서는운송인의귀 책사유로서의과실인상사과실과의구별이필연적으로문제가되고있 고, 102) 이에관한해석기준이명확하게정립된것은아니다. 학자들은운 송인의행위가오직또는대체로 선박자체의이익 만을위한것이라면 그것은선박의취급에관한행위, 즉항해과실을주장할수있는기준적 행위로작용한다고판단한다. 103) 즉, 운송인의행위가 운송물자체의이 익 만을위한것이라면이는상사과실의기준적행위로반대해석할수있 는것이다. 결국항해과실의면책요건은운송인의행위가유도하는목적 이선박자체의표준과운송물자체의표준과비교해어떠한긴밀성을가 지느냐에따라좌우된다. 104) 선박의감항능력주의의무와관련하여, 국제해상물품운송법은운송인 의항해과실면책의요건으로선박의감항성확보를요구하지않는다. 105) 이는헤이그 - 비스비규칙의입장과동일한것이다. 그러나선하증권소지 인으로부터운송물손해가불감항에기한것이라는항변에제기되는경 우, 운송인은그손해가불감항에의한손해가아닌것을입증해야만한 99) 田中誠二, 前揭書, 294 頁. 100) 戸田修三 = 中村真澄, ( 注解 ) 国際海上物品運送法, ( 青林書院, 1997), 69 頁 101) 村田治美, 前揭書, 208 頁. 102) 戸田修三 = 中村真澄, 前揭書, 70 頁 ; 田中誠二, 前揭書, 286 頁. 103) 村田治美, 上揭書, 208 頁. 104) 田中誠二, 前揭書, 頁 ; 戸田修三 = 中村真澄, 前揭書, 70 頁. 105) 石井照久, 海商法, ( 有斐閣, 1990), 253 頁.

28 128 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 다. 106) 즉, 항해과실면책이제기된사안에서운송물손해에대해선박의불감항과항해과실이서로견련관계인경우는물론발항당시의불감항이항해과실이고그불감항에의해손해가발생한경우에도운송인은선박의감항능력주의의무를다한것을증명하지않으면면책이익을누릴수없는것이다 ( 국제해상물품운송법제5조제2항 ). (5) 우리나라 ( 가 ) 상법우리나라상법은제795 조제1항에서손해배상책임의원인과관련하여 운송인은자기또는선원이나그밖의선박사용인이운송물의수령ㆍ선적ㆍ적부 ( 積付 ) ㆍ운송 보관ㆍ양륙과인도에관하여주의를해태하지아니하였음을증명하지아니하면운송물의멸실 훼손또는연착으로인한손해를배상할책임이있다. 라고규정하고있다. 즉, 해상운송인의책임과관련하여우리상법은육상운송인의경우와같이과실책임주의를기본원칙으로하고있다. 107) 그러나과실책임주의원칙하에있는우리상법이지만, 해상운송인에관하여는헤이그규칙의입법례를따라운송인의항해과실에관한법정면책사유를인정하고있다. 108) 우리상법도제795 조제2항에서 운송인은선장ㆍ해원ㆍ도선사, 그밖의선박사용인의항해또는선박의관리에관한행위또는화재로인하여생긴운송물에관한손해를배상할책임을면한다. 다만, 운송인의고의또는과실로인한화재의경우에는그러하지아니하다. 라고규정하여, 운송인의항해과실에관하여는그책임을면제시키고있다. ( 나 ) 이론및판례 우리상법제 795 조제 2 항에서손해배상을지는주체가되는해상물건 106) 石井照久, 上揭書, 253 頁. 107) 정찬형, 상법강의 ( 하 ), 제 11 판, ( 박영사, 2008), 861 면. 108) 이균성, 해상법 ( 주 2), 698 면.

29 國際海上運送과航海過失免責 129 운송인이라함은해상물건인스스로는물론그사용인또는대리인, 책임보험자및실제운송인과그사용인또는대리인을의미하며, 이밖의상법상의선박소유자, 선박공유자, 선박임차인, 정기용선자로서자기명의로해상운송을하는자를포함한다. 109) 나아가우리상법상해상운송인이항해과실면책을향유하기위해서는첫째, 항해과실이존재해야할것이고, 둘째, 면책배제사유로서의감항능력주의의무의결여가없어야한다. 110) 항해과실에대한증명책임은면책을주장하는운송인이부담한다. 111) 우리나라의학설상으로도항해과실은선박의항해상의과실과선박관리상의과실을포함하는의미이며, 112) 여기서항해과실의존부여부에관하여, 선박관리상의과실과상사과실과의구별이논란이되고있다. 이와관련한우리나라대법원및하급심의사례를살펴보기로한다. 대법원 , 76다1237 판결에서대법원은 발항하기이전부터유류검량관이파손부위가이미낡아서발항당시선박소유자가상당한주의로서세밀히검량관의노후여부를조사하였더라면이를사전발견하여예방할수있었을것인데위와같은주의의무를다하지아니하고선박이운송물 ( 옥수수 ) 을싣고항해중강풍과풍랑을만나전후좌우로심하게동요하므로제3번창밑의탱크에저장된중유가역상류하면서위검량관의낡은부위에생긴틈과구멍으로새어나와부근에쌓인운송물을오염시켜훼손한경우에는선박소유자는상법 787조에의한손해배상책임을면치못한다. 고판시하여, 본건선장기타선박상용인의항해상의과실 ( 선박관리에관한과실 ) 항변을배척하였다. 109) 우리상법상항해과실면책사유를원용할수있는자는운송인과그이행보조자들이다. 원래는운송인만이그주체이었으나, 이행보조자들과운송인과의형평성을고려하여히말라야약관 (himalaya clause) 을수용하여이행보조자들에게도항해과실면책제도의원용을인정하고있다. 다만, 항해과실면책은송하인과운송계약관계에있는운송인에게적용되는것이므로상대선의송하인에대한관계에서는그적용이없다할것이다 ( 김인현, 해상법 ( 주 4), 163 면 ). 110) 김인현, 해상법 ( 주 4), 163~164 면. 111) 최종현, 앞의책, 286 면. 112) 송상현ㆍ김현, 해상법원론, 제 4 판, ( 박영사, 2008), 370 면 ; 이기수ㆍ최병규ㆍ김인현, 앞의책, 527 면 ; 정영석, 국제해상운송법, 개정판, ( 범한서적, 2008), 251 면 ; 정찬형, 앞의책, 852 면 ; 채이식, 상법 ( 하 )( 주 21), 699 면 ; 최기원, 해상법, 제 3 판, ( 박영사, 2002), 187 면 ; 최준선, 해상법 ( 주 3), 461 면.

30 130 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 반면에대법원 , 2004 다 8494 판결에서는운송인의항해과실 면책을인정하고있다. 이사건은해상을운행하던선박이수중에있는 물체와충돌하여화물이침수되는사고가발생한사안이었다. 대법원은 본건의사고와관련하여당시수심이 100m 정도이고그런수중물체가 있음을짐작하게하는수면위의부유물도발견할수없어미리사고를 예견하거나방지할수없었던점에비추어, 위사고는상법제 789 조제 2 항제 1 호, 제 2 호 ( 개정상법제 796 조제 1 호, 제 2 호 ) 에규정된해상고유의 위험내지불가항력또는상법제 788 조제 2 항소정 ( 개정상법제 795 조제 2 항 ) 의항해과실에의한사고이므로운송인에게손해배상책임을지울수 없다 고판시하였다. 선박의감항성확보와관련하여, 부산지방법원 , 94 가합 8870 판결에서법원은 선박의측심작업은선박의항해를위하여해수를주입 할때에도필요하지만운송물의보호를위하여도필요한작업인데도해 상운송인의피용자들인선박의선원들이해수를주입할때에는물론그 후항해시에도전혀측심을행하지아니하여화물창의 50 cm높이까지해 수가유입되어일부화물이수침되었음에도이를양륙시까지발견하지 못한경우, 이를상법제 788 조제 2 항 ( 개정상법제 795 조제 2 항 ) 소정의항 해내지선박관리과실이라고는할수없고, 같은조제 1 항소정의운송물 의운송, 보관등에관한주의의무위반이라고하여야하고, 더욱이발항 당시해상운송인이상당한주의로서세밀히공기통풍관의노후여부를 조사하였더라면부식된것을사전에발견하여사고를예방할수있었을 것인데그러한주의의무를다하지아니하여적재한운송물을훼손한것 이므로, 이는해상운송인이감항능력주의의무를다하지아니한것으로서 손해배상책임을면할수없다 고판시하였다. 항해과실면책사안이적용된우리의판례를살펴보면, 우리나라에서도 항해과실과상사과실의구별에관하여는뚜렷한판단기준은없어보이 고, 사안에따라구체적으로이를판단하고있다. 학설은운송물의목적 내지이익에관한처리에대한과실은상사과실, 113) 선박의목적내지이 113) 우리상법은상사과실에관하여, 운송수단에대한주의해태와운송물자체에대한주의해태를따로규정하고있다. 운송수단에관하여는발항당시선박의감항능력, 즉협의의감항능력 운항능력에관한법정사항에대한주의해태를말한다 ( 상법제

31 國際海上運送과航海過失免責 131 익에관한처리에대한과실은항해과실로보고있다. 114) 또한이러한판 단기준에서사안이의심스러운경우에는운송인에게불리한쪽으로, 즉 상사과실로보아야한다는것이통설적견해이다. 115) Ⅳ. 航海過失免責存廢論및檢討 1. 航海過失免責存廢論 116) (1) 存置論 항해과실은 19세기후반부터현재에이르기까지 100여년이넘도록국제해상운송법상해상운송인이원용할수있는가장확실한면책제도중의하나였다. 항해과실면책사유의의미를다시살펴보면, 이는선장이나해원, 도선사또는운송인의사용인이항해상의과실또는선박관리상의과실로인하여운송물의손해가발생하였을경우, 이러한손해에대하여운송인의책임을면제시켜주는제도라할것이다. 이러한항해과실면책제도의입법취지는 1 항해ㆍ항법ㆍ선박의조종에관한기술적사항은운송인이관여할수없는전문적인부분인점, 2 선원의사소한부주의로도막대한손실을가져올수있기때문에운송인을보호하기위한점, 3 하주는손해를해상보험으로전보받는것이보통이므로실제상큰불편은없다는점, 4 해상운송의대자본성과위험성에비추어해상운송업의원활한육성을위하여필요하다점등의이유에근거하고있다. 기존헤이그 -비스비규칙체제에익숙해져있는해운국들은, 2008년제 794 조 ). 운송물자체에대한주의해태의경우주의사항의범위는 운송물의수령 선적 적부 운송 보관 양륙과인도 에미치나 ( 상법제 795 조제 1 항 ), 이것은예시적인것이라할것이다. 114) 서돈각ㆍ정완용, 앞의책, 613 면. 115) 이균성, 해상법 ( 주 2), 700 면 ; 이기수ㆍ최병규ㆍ김인현, 앞의책, 528 면. 116) 항해과실면책존폐론에관하여는김만홍, 해기과실면책의존폐에관한고찰 : 중국해상법의개정과논의를중심으로, 해사법연구, 제 18 권제 2 호, 한국해사법학회, 2006 참조.

32 132 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 정된로테르담규칙에서의항해과실면책폐지라는새로운국제운송법질서에상당한부담감을느끼고있는것이사실이다. 항해과실면책을존치시켜야한다는주장이지속적으로제기되는것도바로이러한상황에기인하는것이다. 이에항해과실면책존치론의구체적인이유를살펴보기로한다. 117) 첫째, 항해과실면책의존치를주장하는견해에따르면, 국제해상운송법체제상운송인과하주의위험분담이평형을이루고있는현재상황에서운송인의항해과실면책폐지는새로운분쟁과갈등의씨앗이될것이라고한다. 118) 항해과실면책은국제해상운송거래에서실무상어느정도정립된원칙이기때문에그폐지는해상운송인과하주사이에정립된 이익균형성 에큰변화를가져와해상운송법과해상보험법등의기존체제를근본적으로뒤흔들어혼란을가져올것이라는점이다. 둘째, 운송인의감항능력주의의무를강화하여감항성이제대로갖추어지지못한경우엔항해과실면책을쉽게인정하지않음으로서, 부당한면책을피하여갈수있을것이므로굳이항해과실면책제도를폐지할이유는없다고도한다. 셋째, 항해과실면책을폐지하게되면운송인이항해과실과통상적으로관련이있는해상위험으로인한운송물의손해에대하여도그증명곤란으로인하여면책을주장할권리를상실할수있다는우려도있다. 넷째, 대부분의나라들은여전히헤이그 -비스비규칙의원칙을따르고있고, 함부르크규칙을수용한나라는극히소수일뿐만아니라대부분이개발도상국들이므로국제해상운송법체제에큰영향력이없다는이유에서항해과실면책제도의존치를주장하는견해도있다. 다섯째, 항해과실의기본적인인정취지는국제운송업계에서경제학적이해득실에따른다는점이다. 예를들어, 항해과실로인한운송물손해가 117) 우리학계에서는대표적으로고려대의김인현교수님께서항해과실면책제도의존치론을주장하고계신다 ( 김인현, 해상법연구 ( 주 42), 974~978 면 ). 선주국인우리나라해운업계에서도항해과실면책은존치시켜야한다고주장한다. 118) 이러한주장은특히국제선주상호보험협회 (International Group of P.&I. Clubs) 의견해에서비롯된것이었다 (UNCITRAL, Report of Working Group III (Transport Law) on the work of its eleventh session, UNCITRAL, 36th Sess., U.N. Document A/CN.9/WG.III/WP.28 (2003), para. 39).

33 國際海上運送과航海過失免責 133 발생한사안에서, 운송인은항해과실면책을사용하여우선책임을면제받고, 하주는그손해를보험으로처리하는대신운송인에게반대급부로서비교적저렴한운임을요구할수있게되는것이다. 즉, 이경우운송인의사용인, 예컨대, 선장 은자신의실무적경험과의지에따라선박항해에대한주체적인판단을할수있게된다. 119) (2) 폐지론 항해과실면책존폐론은 2008년로테르담규칙의성립과정에서그구체적인면면을살펴볼수있다. 로테르담규칙의초안검토작업을시행한 UNCITRAL 국제운송법회의에서의가장큰화두는바로항해과실면책의존폐여부였는데, 이는간단히헤이그- 비스비규칙을좇아항해과실을유보시킬것인지, 아니면함부르크규칙을좇아항해과실을폐지시킬것인지가핵심이었다. 본래로테르담규칙의전신이라고할수있는국제해법회 (CMI) 의 CMI 운송법협약초안 에서는항해과실면책이명시되어있었다. 120) 또한 UNCITRAL 이준비한최초의운송법협약초안에서도헤이그 -비스비규칙의입장에따라작업초안제6.1.2 조 (a) 에항해과실면책사유가규정되어있었다. 그러나 UNCITRAL 제9차실무작업단회의에서, 항해과실면책제도에대한많은국가들의다양한찬반의견들이개진되었고, 이에그존폐여부의논쟁이시작된것이다. 구체적으로미국을비롯한대다수의국가에서는항해과실면책이항공운송등다른국제운송협약들에서는찾을수없고, 이는시대에뒤떨어진것이라는평가를내리며, 그폐지를주장하였다. 121) 구체적으로 UNCITRAL 국제운송법협약의제정목적자체가현대해상운송거래에부응하지못하는기존해상운송법체제를수정하여현실화하는것이었으므로, 당연히이를삭제해야한다는것이다. 반면에우리나라를비롯한일본, 덴마크등의국가는항해과실면책제도 119) 김인현, 해상법연구 ( 주 42), 977 면. 120) 藤田友敬, 前揭論文, 38 頁. 121) UNCITRAL, Report of the Working Group on Transport Law its ninth session, UNCITRAL, 35th Sess., U.N. Document A/CN.9/WG.III/WP.21 (2002), para. 26.

34 134 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 의폐지는현재까지국제해상운송거래에서확립된각분야의관행이나경제적인사안들을크게뒤흔드는것으로서존치시켜야한다고주장하였다. 122) 특히우리나라는항해과실면책제도가운송인의면책제도이면서도동시에이러한면책제도로인한화물손해의경우운송인의보험이이를책임질것인지아니면적하보험이이를책임질것인지와관련된손해분배의문제와관련이있으므로이를폐지하였을경우에미치는영향이아직검토되지않았기때문에이를논의한후존폐여부를결정하자는입장을제시하였다. 123) 따라서이러한찬반양론속에서항해과실면책폐지쟁점은그결론을짓지못한채 UNCITRAL 의다음회기로논의가유보된것이다. 그러나우리나라의자문대표단이파견되지않았던제10차 UNCITRAL 실무작업단회의에서, 대다수국가가항해과실면책폐지쪽으로의견을수렴하였고, 이는어느정도의국제적합의로형성되었다. 이러한폐지론의구체적인이유는크게다음과같은두가지로정리된다. 첫째, 1929년의국제항공운송에관한바르샤바협약제20조제2항에서도항공과실이라는항해과실과유사한면책제도를규율하고있었으나, 124) 122) Id., paras ) 정병석, UN 국제상거래법위원회운송법제정을위한제 9 차실무그룹회의참가결과보고, 한국해법학회지 ( 제 24 권제 2 호 ), 한국해법학회 (2002), 299 면. 124) 항공운송상의항공과실면책제도및이에대한폐지에관하여살펴보면다음과같다 년바르샤바협약 ( 이하원협약이라한다 ) 이적용되는경우에는운송인의사용인에게항공과실이있으면, 원협약제 20 조제 2 항에의하여, 운송인은책임이면제된다. 원래항공자체가큰위험을안고있다. 극히경미한과실도극단적인사고를일으킬수있기때문에항공과실에대해운송인이책임을부담하면운임이높아지고송하인에게불리하게된다. 이러한이유에서, 항공과실면책규정을두었던것이었다. 원협약은물건운송에있어서만은운송인의상사과실 ( 협약제 18 조 ) 과항공과실 ( 제 20 조제 2 항 ) 로나누어후자에관하여는이러한면책사유를인정하였다. 이는항공기고유의하자에관하여엄격한결과책임을인정해야한다는주장과여객운송에있어서도항공과실을면책사유로해야한다는주장이서로양보하여이런규정이만들어진것이다. 여개운송에관하여는상사과실이문제될것이없는점, 또인도적고려에서여객의사상에대하여는운송인에게면책을허용하지아니함으로써운송인의주의의정도를높이는효과가있다는점에서물건운송에한하여항공과실에의한운송인의면책을인정하는방향으로귀착된것이다. 그러나항공과실에대한면책은 1 해상운송상의항해과실의경우와는달리연혁적바탕없이갑자기나타난점, 2 오늘날항해과실면책론에대하여도점차비판적이라는점, 그리고 3 여객운송을제외하고물건운송에관하여만이러한면책을인정함으로써일관성을잃고있는점에서비판의여지가많으며, 이에 1955 년개정협약에서이를삭제한것이다. 이러한항공과실의예로는기장의조종에

35 國際海上運送과航海過失免責 135 항공기술과항공산업의발달로인하여이러한면책제도가 1955년개정협약에서삭제되었다는점이다. 이에비추어, 해상운송에서도현대의운항기술및선박조종술등은과거보다엄청나게발전하였고따라서항해과실면책제도를폐지하는것이오늘날의국제해상운송체제에기여하는것이며, 다른국제운송협약들과도형평을꾀하는길이될것이라는것이다. 125) 둘째, 오늘날해상운송은컨테이너전용선에의한복합운송이보편적인데, 이에따라화물을송하인측의문앞에서수하인측의문앞까지운송하는이른바 door to door 운송시대가도래하였으므로, 126) 이러한현실을반영한새로운국제해상운송협약의제정을위해서라도항해과실면책의폐지는필수적인것이라는점을강조하였다. 127) 한편, 항해과실면책폐지사안에중도적인입장을가진국가들은비록항해과실면책제도의폐지가현재의논의와상황하에서피할수없는사안이라하더라도괄호안에묶는방식으로일단계속논의할수있고, 모든사항을최종적으로결정할때에같이고려하자는제안을하였다. 128) 그러나 UNCITRAL 에강한영향력을행사하고있는미국의입장이항해과실면책폐지쪽이었다는점을주목해야한다. 미국은이미자국내에서운송인측과하주측간에항해과실면책사유를폐지하는방향으로일정한합의를이루어냈는데, 이에따라 UNCITRAL 의미국측대표단도자국내의이와같은합의에근거하여항해과실면책의폐지를주장하게된것이다. 129) 결국제10차 UNCITRAL 실무작업단회의에참가한다수국 관한지시, 조종사의조종에관한과실, 기관사의기관검사에관한과실, 무전기사의항공에관한발수신의과실등을들수있다 ( 최준선, 국제항공운송법 ( 주 35), 290~292 면 ). 125) UNCITRAL, Report of the Working Group on Transport Law its tenth session, UNCITRAL, 36th Sess., U.N. Document A/CN.9/525, para ) 이에관하여는임동철, 해상물건운송에서 Door To Door 운송에관하여 : UNCITRAL/CMI 운송법초안과관련하여, 한국해법학회지, 제25권제2호, 한국해법학회, 2003 참조. 127) UNCITRAL, Report of the Working Group on Transport Law its tenth session, UNCITRAL, 36th Sess., U.N. Document A/CN.9/525, para ) Id. 129) UNCITRAL, Report of Working Group III (Transport Law) on the work of its twelfth session, UNCITRAL, 37th Sess., U.N. Document A/CN.9/WG.III/WP.34

36 136 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 가의견해가항해과실면책조항을폐지하는방향으로논의가집중되었으 며, 130) 논의끝에본회의의장은해상운송인의항해과실면책제도를협 약초안에서삭제하기로최종선언한것이다. 131) 2. 檢討 로테르담규칙이국제해상운송법협약으로자리매김하여, 본협약이실 질적인국제운송협약으로서중요한축이되는경우, 협약의적용을받는 운송인은기존의국제해상운송법체제하에서누리던항해과실면책을더 (2003), para ) Michael F. Sturley, The UNCITRAL's Transport Law Project: An Interim View of a Work in Progress, 39 Tex. Int'l L.J. 65, 95 (2003). 131) UNCITRAL 제 14 차 Working Group 회의에서는그리스측의자문대표단이항해과실면책제도와관련한 도선사과실 (pilot error) 면책제도 가존치되어야한다고다시주장하였다. 이는 1 도선사과실은반드시순수한의미의항해과실이아니며, 2 초안제 17 조제 1 항 ( 제 14 차회의의초안조문상으로는제 14 조제 1 항 ) 의책임의일반원칙규정만으로는도선사과실을다루기힘들고, 3 도선사과실은협약초안의해상위험면책조항으로도다룰수없다는세가지이유에근거한것이었다. 이에그리스를비롯한우리나라및일본, 덴마크등의자문대표단은 ' 선박의항해에관한도선사의작위, 부작위또는과실 (act, neglect or default of the pilot in the navigation of the ship)' 을운송인의면책사유로삽입할것을적극주장하였다. 이러한도선사과실면책제도에관하여한국, 일본, 덴마크, P&I, 네덜란드는찬성하는견해를표명하였다 ( 최준선 오원석 김인현, UNCITRAL 국제운송법제 14 차회의결과보고서, 한국해법학회지, 제 27 권제 1 호, 한국해법학회, 2005, 329 면 ). 그러나미국은협약초안제 17 조제 1 항에의하여운송인은면책이된다는이론을전개하면서이에반대하였고, 핀란드, 이탈리아, 프랑스, 브라질, 스웨덴, 독일, 캐나다, 세네갈, 스위스, 인도등은이미삭제된내용이라고하면서반대하였다. 결국 UNCITRAL 실무작업단회의에서는도선사과실면책제도역시항해과실과더불어폐지하는쪽으로합의가모아졌고, 본회의의의장은항해과실에관련한사항은이미지난회의에서결정된사항이고, 다시건의된도선사과실면책제도역시본회의의절대다수가존치를희망하지않으므로최종적으로삭제되었음을선언하였다 (UNCITRAL, Report of Working Group III (Transport Law) on the work of its fourteenth session, UNCITRAL, 38th Sess., U.N. Document A/CN.9/572 (2004), para. 65). 한편, 우리나라는항해과실면책제도에강한이해관계를갖고있으면서도 UNCITRAL 회의초기에두번이나자문대표단이파견되지않았고, 따라서이에대한의견제시를강하게하지도못하였다. 세계 10 대해운국인우리나라가 운송인의책임과면책 이라는국제해상운송법에서가장핵심적인과제를논의하는국제회의에참석하지도, 의견제시를제대로표명하지도못하였다는점은큰문제라고생각한다.

37 國際海上運送과航海過失免責 137 이상향유할수없게된다. 그러나우리나라는일반적으로운송인의항해과실면책을쉽게인정하여주는경향이고, 132) 여전히이면책제도를존치시키고있다 ( 상법제795 조제2항 ). 예컨대, 로테르담규칙이무역거래의주요한관계법규로성공적인정착을할경우, 항해과실면책이사라진본협약은반드시우리법과규정상의충돌을가져와이에관한혼란이예상된다할것이다. 나아가구체적인사안에있어서도우리나라선주와운송인의이해관계에큰파장을미칠전망이다. 우리나라와더불어항해과실면책에상당한이해관계를가지고있는해운국인일본, 그리스, 덴마크등에도큰영향을미칠것으로보인다. 반면에미국은몇십년간자국법원에서운송인의항해과실면책을인정하지않고있었고, 세계최대의하주국으로서로테르담규칙에서폐지된항해과실면책과는어차피이해관계가없다. 심지어몇몇미국의운송인단체들은이러한항해과실면책의폐지가자신들이얻게될다른이익의대가인일종의타협의한측면이라고생각할뿐이라는견해도있다. 133) 일반적인관점으로는, 로테르담규칙에서의항해과실면책폐지로인해그동안국제해상운송법분야에서해상운송인과하주사이에정립된이른바위험분배 (allocation of risks) 라는원칙적인틀이재조정될것이고, 그에따라운송인, 하주, 보험회사를비롯한전반적인해상운송업계의경제적이해득실관계가매우복잡한양상으로전개될것임은분명해보인다. 이러한시점에서, 본논문은또한앞서비교법적고찰을통해검토한항해과실면책에관한구체적인입법적해석론을피력하고자한다. 우선본논문에서검토한바에따르면, 국제해상운송에서운송인의항해과실면책사유는로테르담규칙이이를전면삭제함으로써최종적으로폐지되었고, 앞으로우리도이러한방향으로가야할것이라고믿는다. 즉, 종국적으로는항해과실면책의폐지론에찬동한다. 이는다음과같은이유때문이다첫째, 기본적으로항해과실면책은사법상일반원칙의명백한예외이다. 항해과실면책제도는운송인이운송을위해자신이고용한자의과실 132) 서울지방법원 선고, 96 가합 판결. 133) Sturley, Selected Issues, supra note 88, at 42.

38 138 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 로인하여운송물에손해가생긴경우에그책임을면제시킨다는것이주요내용인데, 이것은통상의법리상으로는고려할수없는것이다. 항해과실면책은그것이가지고있는본질적인비판, 즉일반사법원칙의중대하고도명백한위반이라는부담에서결코벗어날수없는한계를갖고있다. 나아가현대사법에있어서민사책임의법리가추구하는방향이대부분피해자를보다철저히구제하는방면으로발전하고있고, 기업의책임역시제조물책임내지사회적책임을인정하는등, 무과실책임으로까지인정될정도로기업책임이가중되고있다. 해상운송기업만이명백한일반법리의위반에도불구하고그면책의혜택을누리고있는것은사법체계전체의조화와법이추구하는형평의이념에비추어불합리한측면이있는것이다. 둘째, 항해과실은항해상의과실과선박관리상의과실을포함하는개념인바, 선박관리상의과실과상사과실간의구별이매우모호하다. 이는 1893년하터법이운송인의항해과실면책제도를인정한직후부터논란이제기된문제이기도하다. 여전히영국이나미국의법원에서는이에대한명확한판단기준을확립하지못한상태이다. 우리나라의법원또한마찬가지이며, 학설상으로도양자의구별에관한뚜렷한해석기준은아직없어보인다. 선박관리상의과실과상사과실과의구별이주요한쟁점이되며, 그판단기준의확립을위하여각국의학자와법원들이논의를집중하는이유는바로선박관리상의과실은항해과실로서운송인면책사유로기능하며, 상사과실은반대로책임을부과시키는운송인귀책사유로작용하기때문이다. 선박관리상의과실과상사과실은그경계선이분명하지않기때문에하주로서는운송물손해가상사과실로인한것인지아니면선박관리상의과실로인한것인지를입증하기가매우곤란하다. 결국운송인은상사과실이분명한사안임에도불구하고선박관리상의과실을이유로부당한면책을받을가능성이충분히있는것이다. 이러한불분명한과실개념으로인해운송인과하주간의책임분담에관한 보편적타당성 은언제든공격받을수있다. 셋째, 현대시대에는운송인의사용인들, 즉선박관련종사자들의전문화가확립되고있다. 항해과실면책제도는운송인자신의과실이아닌피

39 國際海上運送과航海過失免責 139 용인의과실에의한면책제도이다. 즉, 선원등의사소한과실에의해서도 대형손해가발생할수있으므로, 이에대한직접적인귀책이없는운송 인을보호하는차원에서항해과실면책이인정된것이었다. 그러나지금 의시대는선박관련종사자들의전문화가육성되고있다. 예컨대, 1995 년 개정된 선원의훈련ㆍ자격증명및당직근무의기준에관한국제협 약 (The International Convention on Standards of Training, Certification and Watchkeeping for Seafarers, 1978: STCW 1978) 은 선원등에게항해및선박관련의지식과능력에대하여보다높은요 구와기준을제시하며선원의전문화를요청하고있다. 더불어 1993 년 통과된국제해사기구 (IMO) 의 국제안전관리규약 (International Safety Management Code: ISM Code) 은해상운송기업의육상및해상의포괄적 인안전운항의관리체계를조직화하며, 선박과관련한안전관련자의범 위의확대와법적책임을강화하고, 선박의안전운항관리체계의실효성 있는제도적규범화및그준수절차를보장하는것을목적으로하고있 다. 따라서이러한국제적인규약들로인해선박자체의안전항해를위 한전문성을기대할수있을것이고, 선박조작규범의준수및선박의안 전관리기준등은법적장치에기반하여반드시향상될것이다. 134) 예컨대, 만약운송인이명백한항해과실사고로인하여사고가발생하여항해과 실면책주장을하는경우, 하주측에서는운송인이 ISM Code 에서규정 하고있는조작규범을위반하였고, 결국선박의감항능력흠결로인한 사고라고항변한다면항해과실자체가부인될수도있는데, 이렇게된다 면항해과실면책제도의존재의의를과연어떻게찾을것인가? 넷째, 해상운송분야에서만항해과실면책을인정하는것은기타운송 법체제와의조화와형평성이라는문제에서약점이있다. 항해과실면책 은육상운송이나항공운송에는없는해상운송법에만존재하는특유한제 도이다. 해상운송을제외한다른운송법체제가운송인에게무과실책임주 의원칙을적용하여운송인의책임을강화시키고있는추세인반면에, 해 상운송법에서는여전히이에대한예외를인정하고있다. 구체적으로항 134) Leslie Tomasello Weitz, The Nautical Fault Debate (The Hamburg Rules, The U.S COGSA 95, The STCW 95, and The ISM Code), 22 Tul. Mar. L.J. 581, 593 (1998).

40 140 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 공운송, 철도운송, 도로운송심지어는연안화물운송에서도모두무과실책임주의를취하고있고, 항공운송에서도항해과실과비슷한항공과실개념을도입하여항공과실면책제도를두고있었으나, 이를폐지한지벌써 60 여년이흘렀다. 따라서해상운송인에게만이러한항해과실면책권을부여한다는것은기타운송인과의형평성에부합하지아니할것이다. 또한오늘날의국제화물운송산업은바야흐로육상 해상 항공운송수단을모두활용할수있는기술적ㆍ시대적상황에기반한 door to door 운송, 즉, 복합운송의시대에접어들었다고볼수있다. 현재대부분의운송시스템이복합운송의형태로이루어지고있다. 그러나이러한복합운송의경우에항해과실면책제도의구체적인효력범위를어떠한방식으로규율할것인지에대해의문이제기된다. 다섯째, 국제해상운송법체제와의균형을맞추어야한다. 비록항해과실면책제도를허용하고있는헤이그- 비스비규칙이여전히많은국가들에서지지를받고있고, 국제해상운송법체제의한축을이루고있다할지라도, 헤이그 -비스비규칙이후에성립된함부르크규칙은이미항해과실면책제도를폐지한지오래되었다. 한편 2008년성립된로테르담규칙도앞서살펴본바와같이, 항해과실면책제도에관해수많은논의와토론끝에결국이를폐지하였다. 항해과실면책의폐지가현재의실질적인국제해상운송법상의입법적추세라고단언하더라도그리과장된표현은아닐것이다. 향후로테르담규칙이헤이그- 비스비규칙과같은국제해상운송법체제의중심축이된다면, 우리나라의해상운송법제와국제해상운송법제와의상이함으로인해법리적ㆍ실무적으로여러가지문제점들이발생할것으로보인다. 즉, 우리나라도국제적인입법추세에관심과보조를맞출필요성이있는것이다. 요컨대, 해상법이지향하는보편적타당성을 통일성 으로판단한다면, 현재우리의해상법은국제적시각과보조를맞추기위한체제정비와입법적검토가반드시요구된다할것이다. 다만우리상법상항해과실면책을폐지함으로써발생할수있는문제점들도동시에고려해야한다. 구체적으로 1 법의갑작스런흠결로부터오는실무적혼란, 2 국제해상운송법제의취지와는다른우리나라해상운송산업의특수한경제적 이해,

41 國際海上運送과航海過失免責 그동안항해과실면책에대해굳혀진법적확신의범위, 4 항해과실면책제도로인한화물손해의경우운송인의보험으로이를다룰것인지아니면적하보험이책임질것인지의문제, 135) 5 항해과실의개념을순수한항해상의과실과선박관리상의과실로나누어순수한항해상의과실은면책제도를유지하고선박관리상의과실은폐지하는방안 136) 등을상정할수있는관점이반드시고려되어야할것이다. Ⅴ. 結語 이상에서는해상운송인의항해과실면책사유에관하여, 구체적인개념, 그입법적취지, 비교법적검토를통해항해과실면책에관한존폐론여부를검토하였다. 본논문에서는종국적으로는항해과실면책의폐지를주장하며, 이와관련한입법적과제중고려해야할것들로 1 항해과실면책이사법상일반원칙의중대한위반인점, 2 항해과실과상사과실과의구별의어렵다는점, 3 선원의전문화가육성되고있다는점, 4육상운송이나항공운송등기타운송법체제와의형평성을고려해야한다는점, 5 현대의국제해상운송법체제의입법발전추세와일정한보조를맞추어야한다는점등을들었다. 다만기업의생성유지를구현하는하나의방법으로서해상운송인의항해과실면책이인정되고있고, 이러한상법의이념적목표도고려할필요가있을것이다. 따라서항해과실면책을우리상법상실질적으로폐지시 135) 항해과실면책의폐지가운송관련보험에미치는영향이아직검토된바가없다고본다. 보통항해과실을면책사유로하지않는다면, 설사하주가적하보험에부보하여보험사고가발생한후에보험자로부터보상을받게된다고하더라도보험자는청구권대위에의하여다시해상운송인에게구상권을행사할수있게된다. 따라서해상운송인의부담은줄지않고오히려하주가적하보험에들었다하더라도해상운송인은책임보험에다시들게됨으로써해상운송인의책임보험료가운임에반영될것이고이로인하여하주는보험료를이중으로부담하게된다고볼수있다. 이때항해과실을면책사유로할경우에는하주의보험료부담을줄여주면서도적하보험에의하여하주의위험부담을제거할수있다는점이항해과실면책의이익일것이다 ( 정영석, 해기과실 ( 주 5), 128 면 ). 136) 김인현, 해상법연구 ( 주 42), 978 면.

42 142 韓國海法學會誌第 33 卷第 1 號 (2011 년 4 월 ) 키는경우, 1 그로부터발생하는실무적혼란, 2 우리나라만의특수한경제적ㆍ산업적 이해, 3 항해과실면책에대한일반의법적확신, 4 항해과실면책의폐지와보험의상관관계, 5 항해과실의개념을분리시켜항해상의과실은존치시키고선박관리상의과실은폐지시키는방안등여러가지상황을상정할수있는관점이반드시요청된다. 2008년성립된로테르담규칙에서는항해과실면책제도가폐지되었다. 즉, 협약의적용을받는운송인은기존의국제해상운송법체제하에서누리던항해과실면책을더이상향유할수없게될것이다. 또한운송인은더이상그의사용인이나고용인의과실을증명해야할부담에서도벗어나게될것이다. 로테르담규칙이국제해상운송법협약으로자리매김하여, 본협약이실질적인국제운송협약으로서의중요한국제상거래법체제로편입되는경우, 지금우리의법은국제적정합성에부응하기힘들것이다. 이에대한실무적ㆍ학술적관심, 산학간의연구, 그리고법규의정비가절실히필요한상황이다. 요컨대, 국제해상운송법체제에서요구되는운송법제의 통일성 과각운송주체간의경제적이해득실의 형평성 이라는논제에서출발하는항해과실면책은이제운송인의귀책사유라는측면에서접근해야할것이다. 항해과실이라는모호한과실개념이 운송인면책 의관점이아닌 운송인책임 의관점에서다루어지는현실을기대해본다. < 참고문헌 > 김인현, 해상법, 제2판, 법문사, 2007., 해상법연구 Ⅱ, 삼우사, 송상현ㆍ김현, 해상법원론, 제4판, 박영사, 이균성, 국제해상운송법연구, 삼영사, 1984., 신해상법대계, 한국해양수산개발원, 2010). 이기수ㆍ최병규ㆍ김인현, 보험 해상법, 제8판, 박영사, 이주흥, 해상운송법, 박영사, 1992.

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