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1 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 473 Gachon Law Review, Vol.5., No.1.(Apr., 2012) pp.473~500 국제상사중재절차의준거법의결정 * 최성수 ** 1) < 차례 > Ⅰ. 서론 Ⅱ. 절차의준거법에관한당사자의합의 Ⅲ. 중재지법 Ⅳ. 우리나라중재법상영토주의원칙 Ⅴ. 대한상사중재원중재규칙의경우 Ⅵ. 결론 * 이논문은동아대학교학술연구비지원에의하여연구되었음. ** 동아대학교법학전문대학원부교수, 변호사.

2 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) < 국문요약 > 통상중재절차는중재지법에의하여규율된다고보아왔으나, 중재는소송과다르고당사자자치를핵심으로하는중재의성격상중재절차의준거법역시당사자자치원칙이중시되고있다. 우리나라중재법제2조와제20조의해석상중재절차의준거법을정하는데는당사자자치주의와중재지법주의가대립한다. 중재지법주의는중재법제2조가영토주의를채택한것에근거를두고있다. 중재는당사자자치에의한대안적분쟁해결방법의핵심적인제도이다. 중재에가능한많은자율성을배려하는것은중재제도의본질적성격에비추어타당한방향이된다. 따라서중재절차의준거법선택의면에있어서도당사자들이합의한준거법내지규칙이가능한한보장이되는방향으로운영하는것이바람직하다. 우리중재법제2조가영토주의를채택하였지만이를절대적영토주의가아닌상대적영토주의로이해하여중재법제20조를중재절차의준거법결정에있어서당사자자치주의를선택한것이라고해석함이상당하다. 그리고당사자의의사가불분명한경우통상중재지법을절차의준거법으로삼는데그런경우라도곧바로중재지법으로지정하는것보다최대한당사자의의사에부합되는방향으로결정함이타당하다. 주제어 : 국제상사중재절차, 준거법선택, 중재지, 당사자자치의원칙, 중재지법주의 Ⅰ. 서론 전통적으로법정지법주의에따르는국제소송에서의법관과달리국제상사중재에서중재인들은중재에임하여중재절차를규율하는절차법을무엇으로정할지의문제에부딪힌다. 1) 즉중재절차의진행에있어서절차적인문제 2) 의준 1) Vitek Danilowicz, THE CHOICE OF APPLICABLE LAW IN INTERNATIONAL ARBITRATION, 9 Hastings Int'l & Comp.L.Rev. 235, 1986, p ) 중재의절차적인문제는통상중재인의구성, 중재인의권한, 중재신청의제기, 본안심리, 증거조사등중재의진행, 임시적처분, 중재판정의방식과효력및취소등을일컫는다. 석광현, 국제상사중재에서중재합의의준거법, 법학논총제 24 집제 1 호, 2007, 122 면.

3 국제상사중재절차의준거법의결정 거법을어느법으로하느냐가문제된다. 3) 그리고중재인들이국제상사중재사건에있어서정확히어떻게준거법을결정하는지에대하여는중재가비밀리에이루어지고중재판정의결과를요약해서결정문등관련문서가발간되는연유로잘판단하기어려운측면도있다. 4) 통상국제소송의경우에는절차의준거법을법정지법 (lex fori) 에따르도록함이원칙이지만, 중재의경우소송과같이중재지법 (lex arbitri) 을적용하여야하는가의문제가제기된다. 중재는소송과달리당사자자치에의한분쟁해결을의미하기때문에중재절차의준거법도당사자들이정할수있어야하지않겠냐는데서준거법논의가출발된다. 이것이국제상사중재절차에서의준거법 ( 중재절차의준거법, lex arbitri) 결정의문제이다. 이와아울러분쟁의본안을규율하는실체준거법 (substantive law, proper law or applicable law) 5) 을정하는문제 ( 중재판정의준거법또는분쟁의실체에적용할법 ) 도난제중의하나로되고있고, 6) 이외중재합의의유효성을판단하는기준으로서의준거법 ( 중재합의의준거법 ) 7) 등이논의된 국제중재에있어서절차의문제와본안의문제의구별은본안의준거법이절차의준거법에도그대로적용되어야하지않느냐의문제와관련이되어있다. 영국법원에서절차의문제의준거법은본안의문제의준거법으로부터독립되어있다는최초의판결이바로 James Miller & Parteners, Ltd. v. Withworth Street Estates(Manchester) Ltd, 1970 A.C.583. 이다. Danilowicz, supra note 1, at 240. 한편위사건에서실제로절차의준거법으로적용된법은중재지법이었다. 3) 물론중재조항에준거법이지정되어있다고해도, 중재인이지정된준거법을적절하게해석, 적용했느냐의문제는별문제이고, 법령적용의과오는중재판정취소사유로되지않기때문에준거법의올바른해석, 적용은중재인에게맡길수밖에없다. 윤종진, 국제상사중재의준거법에관한고찰, 해사법연구, 제 7 권제 2 호, 1995, 195 면. 4) John R. Crook, APPLICABLE LAW IN INTERNATIONAL ARBITRATION:THE IRAN-U.S. CLAIMS TRIBUNAL EXPERIENCE, 83 Am.J.Int'l L , p ) 실체준거법 (substantive law) 또는계약의준거법 (governing law of the contract) 은계약의해석및유효성, 당사자의권리와의무의내용, 계약의이행방법, 계약의위반과그구제등을규율한다. 이를근거로중재판정부는분쟁의대상인본안에대한판정을하게된다. 오원석, 국제상사중재에서준거법의결정, 무역상무학회지제 29 권, 2006, 40 면. 6) 장복희, 국제상사중재에있어서실체준거법, 국제법학회논총, 제 40 권제 1 호 ( 통권제 77 호 ), 1995, 270 면. 7) 중재합의의준거법에대한자세한내용은석광현, 국제상사중재에서중재합의의준거법, 법학논총제 24 집제 1 호, 2007; 강수미, 중재합의의성립및효력에관한준거법, 중재연구제 16 권제 2 호, 2006; 박찬주, 중재합의와준거법, 외법논집제 33 권제 4 호, 등참조. 참고로 UNCITRAL Model Law 는중재합의에적용될준거법에대하여정하고있지않다. 그리하여일반적으로당사자의선택이없는경우, 실체의준거법으로당사자에의하여선택된법이역시중재합의에도적용된다. 만약당사자의준거법지정이없다면, 중재판정부가중

4 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 다. 그밖에위각규칙을선택하는데적용할법의충돌원칙도하나의쟁점이다 8). 다만여기서는국제상사중재절차에서의준거법결정의문제만다루기로한다. 한편, 중재절차에관련된우리중재법의해석, 즉중재법제2조와제20 조의관계에있어서중재법은중재절차의준거법결정에있어서당사자자치원칙을취하고있다는입장과중재지법주의에입각하고있다는태도가서로대립되어있어서이에대한검토가필요하다. 이하중재절차의준거법결정에있어서당사자자치의원칙과중재지법주의의관계, 우리나라중재법 ( 제2조및제20조관련 ) 의해석, 대한상사중재원의중재규칙의경우등을중심으로검토하되, 절차의준거법에대한당사자의합의, 중재지법, 우리나라중재법상영토주의원칙, 대한상사중재원중재규칙의경우등의순서로살펴보고자한다. Ⅱ. 절차의준거법에관한당사자의합의 1. 서 통상중재절차는중재가이루어지는중재지법에의하여규율된다고보는입장이유력하지만 9), 중재의당사자자치성의측면에서소송에서의법정지법과같은차원에서중재절차의준거법을다루어야할필요가있는지가문제된다. 특히법관과달리중재인은자기나라가아닌곳에서중재절차를진행하는경우가많다. 또는공평한중재를위하여제3의나라에서제3의중재인으로중재판정부를구성하는경우도많을것이다. 이와같은경우중재인들은중재지의절차법이그들에게익숙하지못하다. 이런상황에서중재지법을강요하기보다는그들에게익숙한절차법을선택하도록자유를주는편이더욱합리적이고효율적인결과를가져올수있을것이다. 10) 물론중재지이외의법내지규 재지의실질법을적용하거나중재합의준거법의유효성을정하는중재지의법에관한충돌원칙을적용할수있다. Samantha Lord & Rupert Baker, A Comparison of the Uncitral Model Law and the Arbitration Rules of the Stockholm Chamber of Commerce, 12 VJ 203, 2008, p ) Jay E. Grenig, Choice of Law in International Arbitration, 1 Alt. Disp. Resol. 16:3(3d ed), 2011, p.1. 9) 류병운, 국제상사중재의준거법의적용의원칙과방향, 안암법학제 18 호, 2004, 28 면.

5 국제상사중재절차의준거법의결정 칙이준거법으로지정되는경우여러가지법적, 실질적불편함이따를수있는것도사실이고, 중재지국가의주권적이익의측면에서영토주의적접근을하는경우도있지만, 11) 현재국제거래의현실이탈국가화의경향을띠고있는상황하에서당사자가스스로의편의에따라선택한절차를두고서부득불중재지법으로고집할필요는없을것이다. 결국당사자가원하는대로중재절차의준거법을정하고, 중재인은그에따름이상당하다. 다만당사자들이중재절차법을정하는것을게을리하거나그준거법을정할수없는경우절차의준거법을여하히정하느냐의문제가남는다. 이런경우중재인들이당사자들의의도를파악하여절차의준거법을지정할것이지만, 이것이여의치않는경우그때는중재지법을준거법으로정하는경우가많을것이다. 2. 당사자자치의원칙 국제사법상준거법선택에있어서의당사자자치의원칙 (principle of party autonomy) 이란당사자의의사를계약의성립과효력에있어서국제사법상의연결점으로삼는것을말한다. 12) 이를국제상사중재에적용하여보면저촉법적지정의자유라고말할수있다. 13) 국제거래분쟁을중재에의하여해결하려고하는당사자는중재합의, 중재절차, 분쟁의실체에적용할준거법을먼저정하 10) Danilowicz, supra note 1, at ) 예컨대이태리민사소송법제 2 조는이태리법원의관할을벗어나는법의선택을허용하지않는다고하며, 독일법하에서도당사자들은오로지자국의법원이국제적으로인정되는일반원칙에따라관할이인정되는나라의준거법을따라야한다고규정하고있다고한다. 이에비하여프랑스와스위스는다소자유로운입장을취하고있는국가라고한다. Danilowicz, supra note 1, at 243,246. 에서재인용. 미국의경우 Scherk v. Alberto Cu;ver Co, 417 U.S. 506(1974) 연방대법원판결에서당사자로하여금적용되는절차법의선택을허용하였고, 여기서절차법으로 I.C.C. Rules 가적용되었다. Danilowicz, supra note 1, at ) 이호정, 국제사법, 경문사, 1984, 280 면 ; 서희원, 신고판국제사법강의, 일조각, 1995, 206 면 ; 신창선, 국제사법, 도서출판 fides, 2011, 254 면 ; 김연 박정기 김인유, 국제사법제 2 판, 법문사, 2008, 284 면 ; 신창섭, 국제사법제 2 판, 세창출판사, 2011, 216 면 ; 한복룡, 국제사법, 충남대학교출판부, 2007, 251 면. 이와같이저촉법상의준거법지정을 저촉법적지정 (choice of proper law) 이라고하는데대하여, 계약자유의원칙에의하여계약내용을구체적으로정하는대신에어떤외국법의내용을계약의내용으로편입시키는경우도있는데이는 저촉법적지정 과구별하여 실질법적지정 (incorporation by reference) 이라고한다. 13) 이강빈, 국제중재에있어서중재합의의준거법결정에관한, 연구, 중재연구제 15 권제 2 호, 2005, 200 면.

6 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 는것이일반적이다. 14) 이는당사자들이좀더많은자치를구가하려는데기인한다. 우리나라국제사법은제25조제1항에서 계약은당사자가명시적또는묵시적으로선택한법에의한다. 다만, 묵시적인선택은계약내용그밖에모든사정으로부터합리적으로인정할수있는경우에한한다. 고하여준거법선택에있어서의당사자자치원칙을천명하고있으며, 우리나라중재법은제3조에서 중재 란 당사자간의합의로사법상의분쟁을법원의재판에의하지아니하고중재인의판정에의하여해결하는절차를말한다. 라고하며, 중재합의 란 계약상의분쟁인지여부에관계없이일정한법률관계에관하여당사자간에이미발생하였거나앞으로발생할수있는분쟁의전부또는일부를중재에의하여해결하도록하는당사자간의합의를말한다. 고정하여중재에있어서의당사자자치원칙을밝히고있다. 뉴욕협약제5조제1항 (a) 는 1차적으로 당사자들이준거법으로지정한법 에의하여, 2차적으로 중재지법 에의하여중재합의의유효성여부를판단하도록규정한다. 중재합의시중재절차에관한합의도가능하므로위규정을중재절차의면에서보자면당사자가중재절차에관한준거법을합의하여선택할수는있는것이고 15), 만약선택이없는경우에는중재지법에의한절차진행이이루어지도록한다는것으로볼수있다. 16) 그외중재절차의준거법선택에있어서당사자자자치의원칙을천명한입법례로서는스위스국제사법 (IPRG) 제182조, 프랑스신민사소송법 (NCPC) 제 1495조등을들수있다. 17) 만약중재절차를중재지법에의할경우에는 중재 14) 오석웅, 국제상사중재판정의준거법선택에있어서당사자자치의원칙 - 당사자에의한 lex mercatoria 의선택과준거법분할지정의가능여부를중심으로 -, 중재연구, 제 17 권제 1 호, 2007, 120 면. 한편, 2000 년도 ICC 에제기된중재사건중 77% 는당사자들에의하여준거법이선택된바있다. Simon Greenberg, The Law Applicable to the Merits in International Arbitration, 8VJ315, p ) 류병운, 전게논문, 28 면. 16) 중재합의의성질을소송계약으로본다면국제중재합의는절차에관한것으로서법정지법이적용되겠지만, 뉴욕협약은중재합의를실체계약으로파악하여중재합의의준거법을당사자자치원칙으로이끌었다는평가도있다. 강수미, 전게논문, 95 면. 17) 오석웅, 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 기업법연구제 23 권제 3 호 ( 통권제 38 호 ), 2009, 272 면.

7 국제상사중재절차의준거법의결정 지쇼핑 (Forum shopping of arbitration) 이발생할것이고, 각국의중재절차법이서로다르므로국제상사중재에있어서통일된결과가도출될수없게되는문제점을피하기위해서도중재절차의준거법결정에있어서당사자합의를최우선으로인정하는것이바람직하다. 18) 이와같이과거전통적인이론에따르면적어도중재절차의진행에있어서는소송에서의법정지법주의와동일한맥락에서중재지법에의하였으나, 현재에있어서는중재지법은당사자들의중재절차에관한준거법합의가없는경우에보충적으로적용되는방향으로변화가되었다. 19) 그러나중재지법은여전히중재절차의준거법결정에있어서당사자자치를제한하는위치에있다. 즉중재절차에관한당사자의합의가중재지법이정한강행규정에반하여서는안된다는것이며, 우리중재법도중재법의강행규정에반하여서당사자들이중재절차에관하여합의할수없도록규정하고있다.( 중재법제20조제1항 ) 3. 우리나라중재법상당사자자치의원칙 우리나라중재법은제20조에서, 1 이법의강행규정에반하는경우를제외하고는, 당사자들은중재절차에관하여합의할수있다. 2 제1항의합의가없는경우에는중재판정부가이법에따라적절한방식으로중재절차를진행할수있다. 이경우중재판정부는증거능력, 증거의관련성및증명력에관하여판단할권한을가진다. 라고규정하여당사자합의가우선이고이에보완적으로중재인이중재절차에관한준거법을결정할수있는것으로규정하고있다. 이규정이중재절차의준거법결정에관한당사자자치의원칙을수용한규정이라고볼것이다. 그러나이에대하여우리중재법이제2조제1항에서 이법은제21조에따른중재지가대한민국인경우에적용한다. 라고영토주의를천명하고있으므로, 중재지가대한민국이면그것이국내중재이든국제중재이든무조건대한민국중재법이적용되어야하고, 이는강행규정이며중재법제20조제1항에의하여당사자들의합의로중재법의강행규정을배제하는것 18) 윤종진, 전게논문, 210 면. 19) 석광현, 국제상사중재에서중재합의의준거법, 법학논총제 24 집제 1 호, 2007, 122 면.

8 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 을허용하지않으므로 20) 중재절차법의결정에당사자자치의원칙이인정되지않는다고주장하는견해가있다. 21) 즉최근의중재관련입법례가영토주의를취하고있다고하면서자국의영토내에서이루어지는중재에대하여는자국의중재법을강행적으로적용하도록규정되어있다는것이다. 이는중재절차에관하여당사자자치원칙대신중재지법주의를채택하였음을의미한다고한다. 22) 물론중재지가대한민국인경우우리나라중재법이적용되는것이통상적이나, 그렇다고하여국제상사중재를포함하여모든중재에대하여중재지가대한민국이라는이유만으로우리나라중재법을적용해야하는가에대하여는좀더논의가필요하다고본다. 예컨대 ICC와같은기관중재의경우당사자가중재지를대한민국으로정하였다면이경우반드시중재지법인대한민국법을적용하라는것은당사자의자치의측면에서자연스럽지못하고중재제도의취지에도잘맞지않을수있다. 우리나라중재법은모델법을전면적으로수용하고국내중재와국제중재를통합하여일원적으로규율하는방법을취하기로하였으나, 23) 중재법제2조의성격상이를널리국제중재에까지적용하는것이문제가있다고보는것은그렇게함으로써국제중재의당사자자치성이상당부분훼손되는측면이있기때문이다. 그리고국제상사중재의준거법이논의되는다른영역, 즉중재계약의준거법, 국제계약의분쟁의실체에적용될준거법결정에서는원칙적으로당사자자치가인정되는바 ( 우리나라국제사법제25조 ), 24) 중재절차의준거법결정 20) 석광현, 국제상사중재법연구제1권, 박영사, 2007, 41면. 21) 오석웅, 국제상사중재에있어서중재지의의미, 중재연구제18권제3호, 2008, 9면 ; 오석웅, 중재절차법과당사자자치의원칙-우리나라중재법의해석을중심으로-, 국제사법연구제17호, , 458면. 논자는우리나라중재법의적용을위해서는중재지의선정에관해규정하고있는중재법제21조가의미하는중재지가대한민국인지여부만이기준이될뿐이며, 종래구중재법 [ 제7조 ( 중재절차 ) 1중재절차는중재계약으로써정할수있다. 2중재절차에관하여당사자의합의가없는경우에는이법이정하는절차에의하고이법에특별한규정이없는사항은중재인이정한다.] 에서인정되었던당사자자치의원칙에의해대한민국에서의중재절차에다른국가의중재법이준거법으로지정되는것은허용될수없다고한다. 22) 오석웅, 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 268면. 23) 석광현, 전게서, 57면. 24) 미국에서전통적으로실체의준거법을중재지의실질법으로하는접근이있어왔으나, 현재는선호되지않는방법이다.

9 국제상사중재절차의준거법의결정 에서이를인정하지않는것은전체적으로균형이맞지않는다. 물론당사자자치원칙과영토주의와의조화가문제될수있다. 그러나이문제는중재법제2조의영토주의가원칙이지만어느경우에나반드시적용되는절대적원칙으로해석하기보다는사안의성격에따라서는적용이되지않아도되는것으로보아당사자자치에의한중재절차의준거법결정을허용하는방향으로검토할수있다고본다. 중재지법주의의논지는중재법제2조의문리적해석에치중한인상을주고있는반면, 중재제도의당사자자치적취지를살리는측면에서는중재법제2조와제20조를당사자자치가구현되는방향으로합목적적으로해석하는방향이오히려실질적이라고보여진다. 실제로중재지가대한민국인경우 ICC 중재규칙에따른국제중재가행하여지고있다. 25) 그렇다면대한민국이중재지인고로영토주의에따라전면적으로중재절차에우리나라중재법을적용하라는주장은논의의여지가있다. 오히려중재지가대한민국인경우 ICC중재규칙이우선적용되고보충적으로규칙의공백부분을중재법이메워주는형식이상당하다고본다. 이에대하여영토주의를취하는입장에서는중재절차에서우리나라의중재지법을적용하면서도실질법적절차자치를인정할여지가있고, 그러한입장에서는한국을중재지로하여 ICC중재가행하여지는것을그러한하나의예로서풀이할수도있을것이다. 그러나실질법적절차자치의허용이라는우회적방법보다는저촉법적절차자치라는직접적방안이더욱간명한측면이있다고본다. 아무튼양자의입장에서모두우리중재법과 ICC중재규칙의상호작용논의가필요하게된다. 26) 상호작용논의의요지는한국에서행해지는 ICC중재의경우중재절차를규율하는규범은 ICC중재규칙 + 중재법 이라는중층구조를취한다는것이고, 27) 이는곧중재지가대한민국인경우어느경로이든지 ICC중재규칙의 25) 석광현, 한국에서행해지는 ICC 중재에서 ICC 중재규칙과한국중재법의상호작용, , 한양대학교법학연구소국제소송법연구센터주최 국제상사중재의현안과미래의과제 라는주제의 2011 년도국제학술회의발표자료, 2011, 121 면 ; 김갑유, 국제상사중재에서중재지와중재규칙의선택 : 한국기업을위한지침, 국제사법연구제 16 호, 2010, 6 면. 에따르면 1992 년이래 2010 년까지우리나라가중재지인 ICC 중재의사례가 24 건있었다고한다. 26) 이에대한자세한내용은석광현, 상게논문을참조. 27) 석광현, 한국에서행해지는 ICC 중재에서 ICC 중재규칙과한국중재법의상호작용, 126 면. 좀더구체적으로는중재절차의단계별로상호작용이달라진다는것인데, 중재절차의개시단계와진행단계에서는 ICC 중재규칙과중재법이함께적용되는데반하여, 중재판정의취소

10 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 우선적용이전제로되고있는것으로볼수있다. 결국중재법제20조에서우리중재법의강행규정에반하지않는한당사자는중재절차에대하여합의할수있다는것을중재절차에관한당사자자치의원칙을선언한것으로보고, 다만중재지법의강행규정에반하지않아야된다는면에서중재절차의준거법선택에있어서의당사자자치의제한내지상대적중재지법주의로이해함이상당하다. 여기서중재법제20조제1항의강행규정의범위에중재법제2조를포함시키지않는방법으로중재의당사자자치의원칙과우리나라중재법의영토주의원칙의조화적해석이가능할수있겠다. ( 당사자자치의원칙의유지및상대적중재지법주의의채택 ) 위에서중재법제2조를절차준거법선택에있어서당사자자치의원칙을유지하기위해의도적으로강행규정으로보지않았지만궁극적으로강행규정이무엇이냐는쟁점이대두된다. 중재법의강행규정은당사자의합의에우선하여적용되기때문에어떤규정이강행규정인가, 임의규정인가는당사자자치의범위를좌우하는것으로중요한문제가된다. 28) 그런점에서국제상사중재에있어서당사자자치의개념속에절차의자유는물론각국의강행법적규정으로부터의자유까지널리포함하여해석하는견해 29) 는당사자자치의지나친확대화로나타나문제가있다고본다. 그런데당사자자치의원칙이보장된다고하더라도예컨대대한상사중재원중재인경우그중재규칙을당사자가 ICC중재규칙으로선택하는것이가능하기는하지만 ICC중재규칙의특수성상그런경우는많지는않을것으로보인다. 왜냐하면 ICC중재의가장큰특징중의하나인중재판정문의검토제도의운영때문이다. 중재판정부가판정을한후서명하기전반드시그판정문초안을중재행정당국에제출하여검토를거쳐야하는것인데 30) 이는중재의본 와중재판정의승인및집행의단계에서는거의전적으로중재법이적용된다고한다. 28) 석광현, 상게논문, 127 면. 중재법에는강행규정과임의규정이있는데, 통상중재법제 18 조제 1 항에서와같이 당사자간에다른합의가없는경우에 또는유사한문언이포함된규정은임의규정이고그런문언이없는규정은강행규정이라고할수있으나, 그런문언이있다고하여반드시강행규정이라고단언할수없고그구체적범위는그때그때필요에따라밝힐필요가있을것이다. 석광현, 한국중재법제상의문제점과발전방안 - 국제상사중재를중심으로 -, 2010 추계중재학술발표자료, 한국중재학회 , 105 면. 그런면에서중재법제 2 조제 1 항이반드시강행규정이라고보아야하는지는검토의여지가있다. 29) 윤종진, 전게논문, 211 면.

11 국제상사중재절차의준거법의결정 질인당사자자치의제한이며중재행정당국의과도한개입을초래하여시간의지연등으로이어지는결과가되므로이러한맹점이존재하는 ICC규칙을굳이일부러선택할이유는없을것이라고본다. 한편, 현대의중재절차에서는당사자들이분쟁에적용될법을정하지않는경우중재인에게준거법을지정할광범위하고탄력적인권한을부여하고있다. 31) 즉당사자간에중재절차에관한준거법의합의가없는경우에중재인이그절차법을정한다는입법례가다수존재한다. 32) 우리나라중재법은제20조에서도중재절차의준거법에관한당사자합의가없는경우보완적으로중재인이중재절차에관한준거법을결정할수있는것으로규정하고있다. 이를보더라도우리중재법의해석에서당사자자치원칙을발견하지못할이유는없는것이다. 다만, 실무에서중재인들은중재지법을중재절차법으로이용하려는경향이강하다. 33) 4. 당사자자치의한계 중재절차를당사자의합의로정할수있으나, 정해진중재절차가국제적기 30) 안건형, ICC 중재에서중재법원의역할이 KCAB 국제중재규칙에주는시사점 ( 사무국, 중재판정부, 국제중재위원회의업무분장을중심으로 ), 한국무역상무학회지제 39 권, 2008, 200 면. 다만중재판정문의검토는중재판정문의강제집행가능성을제고하기위해그초안을검토하는데, 분쟁금액이현저히높거나내용이어려운사항을담고있는경우, 소수의견이기재된판정문, 그리고정부나정부관련기업들이연루된사건은총회에서하고, 그외대부분의중재판정검토는위원회의에서이루어진다. 안건형, 상게논문, 186 면. 한편, 이와같은중재법원의판정문초안검토권한은권고적수준에그쳐서중재법원은판정문초안에대한수정제의를강제로받아들이도록할수는없다. 안건형, 상게논문, 200 면. 위논자는 ICC 중재규칙을참고하여대한상사중재원의경우복잡하고분쟁의규모가큰사건, 정부나공기업이참여하는사건, 그리고소수의견이포함된사건은국제중재위원회위원들에게중재판정문의검토를맡겨대한상사중재원에서내려지는중재판정의수준과강제집행력을향상시키는계기가되기를주장한다. 안건형, 상게논문, 면. 31) W. Laurence Craig, THE ARBITRATOR'S MISSION AND THE APPLICATION OF LAW IN INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION, 21 Am. Rev. Int'l Arb. 243, 2010, p ) 프랑스민사소송법제 1460 조, 1494 조, 1998 년 ICC 중재규칙제 15 조제 1 항 (2012 년 ICC 중재규칙제 21 조제 1 항 ), 유렵협약제 9 조제 1 항, ICSID 협약제 44 조, 자세한내용은목영준, 전게서 109 면참조. 33) 목영준, 상사중재법, 박영사, 2011, 108 면.

12 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 준에반하거나법정지국에서허용될수없는경우라면아무리당사자자치가최우선이라도하더라도이를관철시킬수없는한계가있다. 34) 그밖에당사자자치는국제거래계약내지상인간의상사계약이어야한다는등의거래의성질에의한한계가있으며, 선택할법체계가당해거래와관련되어야한다는등의거래의관련성에의한한계가있을수있다. 35) 중재판정부는당사자의준거법선택에절대적으로구속되는것은아니고, 위제시된 3가지정도의기준을통과하는지여부의판단은당연히전제되는것이라고보면될것이다. 36) Ⅲ. 중재지법 과거전통적인이론에의하면소송이법정지법에친하듯이중재도중재지법이당연한것으로여겨졌으나, 최근에는그의미가약화되었고 37), 그이유는당사자들이중재절차에관한준거법을합의할수있고, 따라서중재지법이보충적으로적용되는점에서찾을수있다. 38) 위에서본바와같이뉴욕협약제5조제1항 (a) 에의하여, 당사자들이합의한법으로중재절차를진행할수있으나 39) 이러한합의가없는경우, 중재지법에의하도록뉴욕협약은밝히고있다. 40) 이와같이국제상사중재에있어서준 34) 목영준, 상게서, 110 면. 35) 윤종진, 전게논문, 199 면. 36) 윤종진, 전게논문, 200 면. 37) 그러나중재지가제한된범위내에서여전히의미를가지며, 특히우리중재법은제 2 조제 1 항을통하여영토주의를취한결과중재지의의미가더욱강화되었다고하는견해가있다. 석광현, 전게서, 61 면. 하지만중재법제 2 조제 1 항을절대적영토주의조항으로보지않는입장에서는그강화의강도가다소저감될것이다. 38) 석광현, 전게서, 61 면. 39) 뉴욕협약이외에 1923 년중재조항에관한제네바의정서 ( 제 11 조제 1 항 ), 1955 년 ICC 중재규칙 ( 제 16 조 ), 1975 년의조정 ᆞ 중재에관한 ICC 중재규칙 ( 제 11 조 ) 등에서당사자합의원칙을밝히고있다. 다만제네바의정서의경우당사자의합의와중재지법의동시적용을, 여타의경우는당사자합의우선적용이서로다르다. 윤종진, 전게논문, 211 면. 40) 뉴욕협약이전에제네바의정서에서는제 11 조제 1 항에서, 중재절차는당사자의의사와중재지의법에의하여규율된다. 라고규정하여중재지법이중재절차의준거법중의하나임을밝히었으나, 위당사자의사지법과중재지법간에우열을명시하지않아서혼란을초래하였으므로이를뉴욕협약에이르러당사자지정법이우선적이고, 중재지법이보충적인것임을명

13 국제상사중재절차의준거법의결정 거법선택이기본적으로당사자의의사에맡겨진다. 따라서중재절차의준거법도당사자가정할수있음이타당하다. 다만우리나라에서중재가이루어지는경우중재법제20조제1항의규정상당사자자치가중재법의강행규정의범위내에서제한될수있으나, 이에의해중재절차법에대한당사자자치의대원칙이훼손된다고볼수없고, 기본적인절차에있어서의당사자자치의인정문제와는별개의문제이다. 41) 이와같이우리중재법제20조제1항에서 이법의강행규정에반하는경우를제외하고는당사자들은중재절차에관하여합의할수있다. 라고규정하여중재절차의준거법지정에있어서당사자의합의에우선하여중재지법의강행규정을최우선으로하여규율하도록규범화하고있으므로, 42) 이점에서중재절차에있어서중재지법은상당한의미를가지고있고그점에서중재지에대한논의가필요하게된다. 한편우리중재법이엄격한영토주의원칙을취하고있다는입장에서는중재지의선정이곧중재절차법의지정을의미하는것이므로중재지가더욱중요해진다. 43) 1. 중재지 (seat of arbitration) 의의의 중재절차의준거법으로중재지법이되는경우가많기때문에중재지에대한논의가우선필요하다. 중재지란중재사건의심리를진행하고중재판정을내리는곳이다. 44) 1개의장소를말하나중재장소내지심문장소 (place of hearing, place of locale) 와는구별된다. 이에관한입법례도존재한다. 45) 중재지는형 시하게되었다. 목영준, 전게서, 109 면. 이러한뉴욕협약의태도에대하여실체적권리관계는당사자합의로외국법을준거법으로지정하면서중재절차에관하여는중재지법을원칙으로함으로써실체적준거법과절차적준거법사이에상호충돌이발생하는점을들어서비판하는견해가있다. 윤종진, 전게논문, 213 면. 그러나중재대상인실체적법률관계의준거법과중재절차의준거법은서로일치하는경우가많겠지만이론적으로별개의문제이므로상호충돌을들어서뉴욕협약을비판하는태도가적절한지의문이다. 41) 오석웅, 국제상사중재판정의준거법선택에있어서당사자자치의원칙 - 당사자에의한 lex mercatoria 의선택과준거법분할지정의가능여부를중심으로 -, 123 면. 42) 목영준, 상게서, 110 면. 43) 오석웅, 상게논문, 276 면. 44) 석광현, 국제상사중재에서분쟁의실체에적용할준거법, 법학논총제 23 집제 1 호, 2006, 319 면. 45) UNCITRAL 모델법제 20 조제 2 항 중재판정부는당사자가달리합의를하지않는한중재인들간의협의를위하여또는증인, 감정인및당사자의심문을위하여또는물품, 기타재

14 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 식적, 법적의미의중재지를말하므로심리의일부를중재지가아닌다른장소에서도열수있다. 영국중재법 (1996년) 에의하면중재지는실제로절차가진행된곳을말하는것이아니라당사자내지중재기관이나중재판정부의선택에의하여언급된곳으로결정이된다. 46) 특히현대의중재실무에있어서는편의상다른장소들에서만나기도하고, 각중재인들의주거지에서서면교신으로되는경우도있어서중재가이루어지는장소가어디인지실무적인문제를야기할수있지만, 47) 중재지는중재판정서의중재지란에기재된장소라고할수있다.( 형식적인법적주소또는법률상의본거, 순전히법적인개념 48) ) 중재지는당사자의어느곳에도속하지아니하는제3의국가로선택되는경향이많은데그것은당사자들이중립적인장소를선호하기때문이다. 49) 적절한중재지의선택은효과적이고효율적인국제중재를위해매우중요한부분이다. 중재지는어떤법원이중재를감독하고지원내지간섭할지를결정하고, 중재지는어떤법원이중재판정취소를심리할지를결정한다. 그런데만약중재지가중재에우호적이지않고, 당사자가중재를무산시키거나법원으로하여금중재판정을취소하게하는경우중재조항은실질적으로의미가없기때문에중재지가더욱중요한것이다. 50) 산이나문서의조사를위하여적당하다고여기는장소에서회합할수있다. ; UNCITRAL 중재규칙제 16 조제 2 항 당사자쌍방이중재지에합의하면중재인은그중재지내에서의특정장소를택할수있고, 증인심문이나증거조사를위하여필요하다면기타의장소에서회합할수있다. 46) John Hinchey and Tory Harris, International Construction Arbitration Handbook Database updated July 2011, Chapter 3. Legal Framework of International Construction Arbitration References, ICAHB 3:7, p.1. 47) Filip De Ly, THE PLACE OF ARBITRATION IN THE CONFLICT OF LAWS OF INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION: AN EXERCISE IN ARBITRATION PLANNING, 12 Nw.J.Int'l L.&Bus.48, p ) 석광현, 전게서, 24 면. 49) 오석웅, 국제중재절차법과당사자자치의원칙 - 우리나라중재법의해석을중심으로 -, 462 면. 50) John Savage, Current State of International Commercial Arbitration in Asia and Effective Arbitration Strategies for Companies, , 한양대학교법학연구소국제소송법연구센터주최 국제상사중재의현안과미래의과제 라는주제의 2011 년도국제학술회의발표자료, , 18 면.

15 국제상사중재절차의준거법의결정 2. 중재지의중요성 중재지가중요한이유는크게 3가지이다. 첫째, 법적환경이다. 중재절차는통상중재지법에의하여진행되므로중재지의선택은곧중재절차의준거법을선택하는의미라고도볼수있다. 둘째, 중재판정취소는중재지에만할수있으므로중재지국법원이중재판정취소를담당하며, 뉴욕협약의적용에있어서중재판정의국적을결정하는기준이된다. 51) 마지막으로중재진행에편리함을제공하는지여부가결정된다. 중재를위한훌륭한물적, 인적인프라가갖추어진곳이중재지로서선호되기때문이다. 그런면에서아시아에서의중재지로각광을받고있는싱가포르와홍콩을살펴보면, 아시아에서가장인기있는중재지로꼽히며국제중재처리건수세계 5위 52) 를차지하는싱가포르는 SIAC ( 싱가포르국제중재원 ) 의경우최근 2년간국제중재사건이 100% 증가 53) 하였고, 특히 ICC중재 54) 에서가장우호적인아시아의중재지이다. 홍콩은 ICC가 2008년사무소를개소하고, 최첨단의중재시설을갖추는등으로국제중재사건을유치하는데총력을기울이고있다. 이와같이싱가포르와홍콩이중재지로서인기인이유는국제중재의발달에따라지속적으로개정되는세계수준의중재규정 55) 을갖추고영어를사용하여언어환경에유리하고, 중재에친숙하고우호적인법원이존재하고능숙한중재대리인과중재단체를보유하며, 최첨단의중재시설을갖춘데기인한다고한다. 위와같이상승하고있는 SLAC와 HKIAC( 홍콩국제중재센터 ) 는유럽이나 51) 오석웅, 국제상사중재판정의준거법선택에있어서당사자자치의원칙 - 당사자에의한 lex mercatoria 의선택과준거법분할지정의가능여부를중심으로, 277 면. 52) 김두식, 한국중재제도의국제화방안, 2010 추계중재학술발표자료, 한국중재학회, , 11 면. 53) 2008 년 71 건, 2009 년 114 건, 2010 년 140 건. John Savage, 전게자료, 14 면. 54) ICC 는가장대표적인국제상사중재기구로서 1923 년설립이래 2007 년까지누적된중재신청이 15,000 건을넘어섰는데, 2006 년통계에따르면 ICC 에신청된중재사건 593 건, 1,613 인의당사자들중대한민국국적의당사자가 37 인으로서중국과더불어가장많은이용률을보이고있다. 오원석 안건형, ICC 중재에서중재법원의제 3 중재인선정에관한연구, 무역학회지제 33 권제 1 호, 2008, 2 면. 55) 2011 년 Hong Kong's Arbitration Ordinance 의개정, 2010 년 Singapore IA Act 개정등을통하여예를들면 2006 년개정된 UNCITRAL Model Law 등을수용한사례를들수있으며, SIAC 는 2010 년에, HKIAC 는 2008 년자체중재규칙을각개정한바있다. John Savage, 전게자료, 15 면.

16 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 북미의중재기관에대한신뢰할수있는대체기관으로부상중이다. 중재지선정에있어서통상많은사람들이선택하지않는곳은선택을피하는것이좋다고하는데그이유는위와같은요소들을갖추고있지못하기때문이다. 56) 한편, 중재지의선택이항상순수하게중재지국의법이나실무때문에선택되는것보다는경우에따라서는어느곳이중재에우호적이라는전통적인인식과중립성때문에선택되는경우도있다. 예컨대스위스나스웨덴, 오스트리아등은정치적으로중립국인이미지로전통적으로안전한중재지로인식되고있는것이다. 57) 다만중재지는과거보다국제상사중재에서그중요성이어느정도상실한부분이있다. 왜냐하면기본적으로중재를중재지국으로부터벗어나게하려는필요성과한편으로는중재지가종종중재지국과중재를연결하는유일한연결점인경우가있기때문이다. 58) 3. 중재지의결정 위와같이당사자들은중재지가중립적인지, 교통과통신은편리한지, 자금이체는자유로운지, 숙련된현지의지원은가능한지등요소를고려하여당사자가중재지를정하게된다. 다만, 중재지가당사자또는사안과어떤밀접한관련성을요소로하지는않는다. 59) 통상주된계약중중재조항에당사자간합의로선정된중재지가표기된다. 만약이러한사전합의가없었던경우어떠한방법으로중재지를결정하느냐가문제이다. 이에대하여모델중재법 (UNCITRAL Model Law) 은제19조에서중재판정부가당사자의편의와당해사건에관한제반사정을고려하여중재지를결정하도록하고있으며, UNCITRAL Arbitration Rules은중재판정부에게전적인권한을위임하여중재판정부가적절하다고인정하는방법에의하여중재 56) 중재에대해덜우호적인경우오히려중재에방해물이되는데이와관련유명한판례가 Saipen v. Petrobangla (ICC arbitration) 있다고한다. 이사건에서방글라데시법원의 ICC 중재에대한감독권남용으로인해결국 Saipen v. Bangladesh (BIT arbitration) 으로바뀌었다고한다. John Savage, 전게자료, 15 면. 에서재인용. 57) Filip De Ly, supra note 47, at ) Id, at ) 석광현, 전게서, 61 면.

17 국제상사중재절차의준거법의결정 절차를진행하도록하고있다.( 제15조제1항 ) 우리나라중재법도제20조제2 항에서중재판정부가중재법에따라적절한방식으로중재절차를진행할수있다고하여위모델중재법과같은태도를취하고있다. 다만실무에서는중재인들이선택을하는경우중재지법원의협조의용이성, 중재판정국적의통일성등의이유로중재지법을중재절차의준거법으로삼는경우가많다. 60) 한편, 중재절차의준거법이중재지법이라는전통적인견해와달리중재절차의준거법은중재지법과분리될수있다는이론이있다. 즉중재의절차에대하여중재지이외의법은물론어떤국가의법도아닌절차법의적용도가능하다는탈국가이론 (de-nationalization theory) 내지탈지역법설 (delocalisation theory), 무국적중재이론 (a-national arb, theory) 이주장되고있다. 61) 무국적중재판정이란용어를절차법과분쟁에적용될실질법의양자의논의에서모두사용할수있다고본다. 무국적중재판정이라는말이절차적으로특정국가의중재법으로부터완전히절연된중재로부터내려진중재판정 62) 을말하기도하지만, 실체법적으로도특정국가의국내법이아닌초국가적법체계를적용한것도말그대로무국적중재판정이라고부를수있다고본다. 63) 따라서이를무국적중재판정이라고부르는것이부적절하다고보는논지는논란의여지가있어보인다. 64) 한편특정국가와완전히절연된무국적중재판정은실제존재하기어렵다는점에동의한다. 65) 중재의그적극적효력으로말미암아중재지국의법원의협조를구할수있는근거가마련되어있고또한중재절차의원만 60) 목영준, 전게서, 110 면. 61) 류병운, 전게논문, 28 면. 당사자들이중재절차를어느국가의국내법에도구속되지않는다는합의를하는것을중재의비국내화 (Delocalization) 내지국제화라고표현하기도한다. 윤종진, 전게논문, 210 면. 예컨대대한상사중재원에서중재를하는데그절차의준거법으로 ICC 중재규칙이나 UNCITRAL 중재규칙을사용할수있다는이론이다. 이이론의근거로는무엇보다도통일되고세련된규칙을절차의준거법으로사용하면공평한진행을목표로하는국제중재의이념에부합할것이라는취지등이제시된다. 오석웅, 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 273 면. 한편여기의절차법에중재기관의중재규칙이아닌소위상인법 (lex mercatoria) 과같은초국가적법체계를적용하여내린중재판정을무국적중재판정이라고칭할수있느냐에대하여논란이있다. 오석웅, 상게논문, 274 면. 62) 석광현, 전게서, 259 면. 63) 同旨 : 목영준, 전게서, 228 면. 64) 오석웅, 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 274 면. 65) 오석웅, 상게논문, 275 면.

18 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 한진행을위해서는그때그때필요시법원에협조 66) 를구할수밖에없기때문이다. 또한무국적중재판정의경우에뉴욕협약제5조제1항 e) 호후단의적용하에서는중재판정을취소할수있는법원에없게되는점에서또한문제이다. 67) 다만드물지만뉴욕협약의적용이없는중재의경우에이런문제는제기되지않다는점에서개념자체의완전무용론을주장할필요는없다고본다. 한편이탈국가이론의문제점으로는뉴욕협약하에서중재판정의집행력을완전히확보할수없는점이다. 즉국적이없는절차법에기초한중재판정이그집행신청국의국내법에의하여공공질서위반내지적정절차위배등의사유로취소되거나집행거부될우려가있는것이다. 68) 그리고위에서언급한바와같이중재절차의진행과정에서법원의협조가필요한경우곤란한상황이발생하고그경우결국특정국가의절차법을이용하지않을수없는문제도있다. 그러나이러한문제점에도불구하고탈국가이론을인정하는이익과중재제도의본질의취지를살리는면에서더크기때문에인정론에동의한다. Ⅳ. 우리나라중재법상영토주의원칙 1. 중재법제 2 조제 1 항의해석 우리나라중재법제2조제1항은 이법은제21조에따른중재지가대한민국인경우에적용한다. 다만, 제9조와제10조는중재지가아직정해지지아니하였거나대한민국이아닌경우에도적용하며, 제37조와제39조는중재지가대한민국이아닌경우에도적용한다. 라고규정하여영토주의원칙을선언하고있다. 이규정에의하여과연우리나라가중재지인경우중재절차의준거법 66) 우리나라중재법을예로들면, 법원이당사자의신청에의하여중재인또는보궐중재인을선정한다.( 중재법제 12 조제 3,4 항, 제 16 조 ), 법원은당사자의신청에따라중재인에대한기피여부를결정한다.( 중재법제 14 조제 3 항 ), 법원은당사자의신청에따라중재인의권한종료여부를결정한다.( 중재법제 15 조제 2 항 ), 중재판정부가선결문제로서그판정권한에관하여결정한경우에법원은당사자의신청에따라그결정의당부를판단한다 ( 중재법제 17 조제 6 항 ), 중재판정부는직권또는당사자의신청에의하여법원에증거조사를요청할수있고, 법원은이에협조하여야한다.( 중재법제 28 조 ) 등이다. 67) 오석웅, 상게논문, 275 면. 68) 목영준, 전게서, 108 면.

19 국제상사중재절차의준거법의결정 지정에있어서당사자자차치원칙이중재지법원칙에그자리를양보하였는지가논란이되고있다. 이에대하여는위에서언급한바와같이중재지가대한민국인경우우리나라중재지법을적용한다 ( 중재법제2조제1항 ) 라는부분을지나치게좁게어의적으로만해석하여볼일은아니라는것이다. 중재지법주의의논지는우리나라중재법은적용범위에있어서엄격한영토주의원칙을취하고있으므로, 우리나라에서행해지는중재절차에관하여는우리나라중재지법이강행적으로적용된다고하면서 ( 중재지법주의채택 ) 현행중재법하에서중재절차에관하여는당사자자치가허용되지않고, 69) 우리중재법제20조의해석도그제1항에서당사자가준거법의절차에대하여합의할수있다고한것은실질법적지정 (incorporation by reference, 당사자가중재법의강행법규에위배되지않는범위내에서외국법내지는초국가적절차법체계를중재절차의내용으로편입할수있다 ) 을말하는것이며, 70) 또한영토주의하에서중재지는국내중재판정과외국중재판정의결정기준이된다고한다. 71) 그러나중재법제2조는영토주의절대적으로관철시킨다는의미가아니라고보는것이타당하다. 최근수십년동안국제무역과발달과국가의개입이국제거래를방해한다는인식의확산으로영토주의적접근이약화되어가고있는실정인것도한이유이다. 72) 우리중재법제20조의의미는중재법의강행규정에반하지않는범위내에서중재절차를합의할수있다는것이다. 즉중재지가대한민국인경우의중재절차는우리중재법에의하지아니하고, 당사자가절차준거법을합의할수있되, 중재법의강행규정은여전히적용된다는것이다. 73) 그리하여위에서본바와같이중재법제2조는여기서의강행규정으로보지말자는것이다. 69) 오석웅, 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 279 면. 70) 오석웅, 상게논문, 279 면. 71) 오석웅, 상게논문, 276 면. 72) Danilowicz, supra note 1, at ) 미국연방중재법에서도중재판정부는중재절차를진행함에있어서중재심문이열리는장소의중재절차법중강행규정은반드시따라야하지만임의규정의경우는당사자간의약정내용과중재관리기관규칙에반하지않는한도내에서적용시키면된다고하고있다. 서정일, 중재계약의법리와준거법지정에관한고찰, 건국대학교대학원논문집제 24 집, 1987, 322 면.

20 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 2. ICC 기관중재 ( 중재지 : 대한민국 ) 가국내중재판정인가? ICC 기관중재인데중재지가대한민국인경우이를국내중재판정으로보아야하는가의문제이다. 이에대하여중재법제38조는영토주의에입각하여 국내중재판정 이라는표제하에 대한민국에서내려진중재판정은제36조제2 항의사유, 즉중재판정취소사유가없으면승인되거나집행되어야한다. 라고규정하므로, 중재법하에서는대한민국에서내려진중재판정이라면, 가사중재절차의준거법이외국법이거나당해분쟁이대한민국과아무런관련이없더라도내국중재판정이라고보고따라서이는뉴욕협약의적용대상이아니며, 그에대하여는뉴욕협약제7조제1항은적용될여지가없다는견해가있다. 74) 그런데이를국내중재판정으로본다면뉴욕협약의적용도불가능하게되는등중재제도의합리적운영을가로막는등문제가있다고본다. 뉴욕협약의해석상대한민국에서내려진중재판정이더라도중재절차의준거법이외국법인중재판정이나당해분쟁이대한민국과무관한외국적요소를가지는경우에는이를여전히외국중재판정으로볼수있다고할것이다. 75) 뉴욕협약제1조제 1항에서그적용대상인외국중재판정을 1) 집행국이외의국가의영토내에서내려진중재판정및 2) 집행국이국내중재판정으로인정하지않는중재판정을명시하고있으므로비록우리중재법제38조에서대한민국에서내려진중재판정을국내중재판정이라고하고있지만, 그중재판정을대한민국에서내국판정으로인정하지않으면되므로제38조에엄격하게얽매일필요는없다고본다. 3. 중재법제 20 조제 1 항의해석 결국중재법제20조제1항의해석은논자와같이당사자가중재절차의내용을형성할자유를가질뿐이지, 절차에관한중재법의강행법규의적용을배제할수없어서중재절차의준거법을자유롭게정할수없다고할것이아 74) 석광현, 한국에서행해지는 ICC 중재에서 ICC 중재규칙과한국중재법의상호작용, 139 면. 75) 목영준, 전게서, 283 면.

21 국제상사중재절차의준거법의결정 니라, 제2조를선언적규정으로보고제20조를구체적규정으로보아절차에관한준거법을중재법의강행규정을벗어나지않는범위내에서외국법내지초국가적절차법체계를준거법으로적용할수있고, 그범위내에서원칙적으로당사자자치가인정되는것으로보자는것이다. 이것이당사자가중재법이허용하는범위내에서상당부분중재절차를자유로이형성할수있다 76) 고하는것보다는더간명하고논리적이라고본다. 당사자들이계약서에중재절차의준거법을미리예정하는경우가통상적이지추후임의로내용을형성하자는식의합의는잘이루어지지않을것이다. 즉예컨대 ICC중재규칙을중재절차의준거법으로지정하는것이통상적이지, 어떤절차법을그중재절차에편입시킨다는개념은이론적으로는가능할수있어도현실적이지못하다. 그런의미에서종래중재절차의준거법에관하여당사자자치를허용하는통설은그대로유지되어도무방할것이다. 특히뉴욕협약제5조제1항 d) 호는중재기관의구성이나중재절차가당사자간의합의와합치되지아니하거나, 또는이러한합의가없는경우에는중재를행하는국가법령에합치하지아니하는경우에는외국중재판정의승인과집행을거부할수있도록규정하고있다. 중재절차의준거법선택에있어서당사자합의에우위를인정하고있는것이다. 77) 우리중재법도가능하면뉴욕협약과같은방향으로해석을하는것이국제적인규정을통일과예측가능성의측면에서도유용할것이다. 우리중재법과세계적인협약인뉴욕협약을가능한한해석을일치시켜서불필요한충돌을막을필요가있다. 만약통일적인해석을하지않는경우, 예컨대뉴욕협약제5조 1항 d) 호에의하면당사자의합의에는반하고중재지법의강행규정에따른중재판정은체약국에서승인이거부될수있는문제점이있다. 78) Ⅴ. 대한상사중재원중재규칙의경우 대한상사중재원에서는국제중재규칙제 3 조에의하여당사자들이서면으로 76) 석광현, 전게서, 41 면. 77) 오석웅, 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 280 면. 78) 오석웅, 상게논문, 281 면.

22 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 이규칙에따라국제중재를진행하기로합의한경우에, 이규칙에따라중재를수행하여야하는것으로한다. 즉당사자가서면으로합의한경우에만상사중재원규칙을적용하는것으로서만약당사자가다른준거법내지중재규칙을선택한다면이를인정하겠다는취지로해석해야한다. 여기서도당사자자치의원칙이인정되고있다. 국제중재규칙제21조는중재판정부는이규칙에따라절차를진행하여야하고, 이규칙에규정이없는경우에는당사자들이정한규칙에의하도록하고있다. 이것이마치당사자자치가보완적인것처럼보이지만이것은당사자가이규칙으로국제중재를진행하기로합의한전제하의개념이므로제21조가당사자자치를배제하는것은아니다. 다만실제적으로 ICC중재규칙은중재판정문의검토제도를운영하고있는특징을가지고있어서가능한한이를절차규정으로삼는것은바람직하지않다고한다. 79) 중재기관이대한상사중재원이고중재지가대한민국인경우중재절차에관한규칙을대한상사중재원국제중재규칙말고예컨대 ICC중재규칙을적용할수있을것인가? 중재기관이대한상사중재원인경우굳이그규칙을다른기관의중재규칙을사용하는경우는드물겠지만그것을봉쇄할근거는없다고본다. 중재법제2조를상대적영토주의라고보는입장에서는위경우도당사자가선택한중재규칙으로절차진행이가능한것이다. 예컨대, 당사자합의를전제로중재절차는서울소재대한상사중재원중재판정실에서이루어지더라도본절차에적용되는중재규칙은 ICC중재규칙에따라진행될수도있다는것이다. 80) ICC중재인데중재지가대한민국인경우반드시대한상사중재원의국제중재규칙을적용하여야할것인가? 이경우는위의경우보다더욱더당사자자치가보장되어야하는경우라고본다. 대한상사중재원은우선당사자가명시적으로대한상사중재원국제중재규칙을적용하기로합의한경우에만국제중재규칙을적용하도록하고있다.( 대한상사중재원국제중재규칙제3조 ) 따라서당사자들로하여금상거래계약체결시나분쟁발생시국제중재규칙과다른중재 79) 안건형, ICC 중재에서중재법원의역할이 KCAB 국제중재규칙에주는시사점, 200 면. 80) 김상호, 인천경제자유구역국제중재센터설립및운영방안, 중재연구제 18 권제 1 호, 2008, 135 면.

23 국제상사중재절차의준거법의결정 규칙의비교를통하여어떤중재규칙을적용할지를결정하도록하고있다. 이에대하여대한상사중재원이맡는국제중재사건이면당연히국제중재규칙이적용되도록변경되어야한다는견해도있다. 81) Ⅵ. 결론 중재는당사자자치에의한대안적분쟁해결방법의핵심적인제도이다. 중재에가능한많은자율성을배려하는것은중재제도의본질적성격에비추어타당하다. 중재절차의준거법선택의면에있어서도당사자들이합의한준거법내지규칙은가능한한보장이되는방향으로나아가야한다. 그런면에서우리중재법은중재절차의준거법선택에있어서당사자자치주의를원칙으로하고있다고함이상당하다. 우리나라중재법제2조와제20조의해석상중재절차의준거법을정하는데는당사자자치주의와중재지법주의가대립한다. 중재지법주의는중재법제2조가영토주의를채택한것에근거를두고있다. 그러나우리중재법제2조가영토주의를채택하였지만이를절대적영토주의가아닌상대적영토주의로이해하여중재법제20조를중재절차의준거법결정에있어서중재법에강행규정 ( 중재법제2조는강행규정이아니라고봄 ) 에반하지않는범위내에서의당사자자치주의를선택한것이라고해석함이상당하다. 한편, 만약당사자의의사가불분명한경우라도곧바로중재지법으로지정하는것보다는최대한당사자의의사에부합하는방향으로결정이이루어지도록하고중재지는최후의보루로남겨져도무방할것이다. 그이유는중재제도의본질을항상염두에두는것이고, 당사자에게편리한방향으로제도를운영하여중재우호적지향들이이어지도록하는데도일조가될것으로보기때문이다. 81) 김두식, 전게자료, 34 면.

24 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) 참고문헌 강수미, 중재합의의성립및효력에관한준거법, 중재연구제16권제2호, 김갑유, 국제상사중재에서중재지와중재규칙의선택 : 한국기업을위한지침, 국제사법연구제16호, 김두식, 한국중재제도의국제화방안, 2010 추계중재학술발표자료, 한국중재학회, 김상호, 인천경제자유구역국제중재센터설립및운영방안, 중재연구제18권제1호, 김연 박정기 김인유, 국제사법제2판, 법문사, 류병운, 국제상사중재의준거법의적용의원칙과방향, 안암법학제18호, 목영준, 상사중재법, 박영사, 박찬주, 중재합의와준거법, 외법논집제33권제4호, 서정일, 중재계약의법리와준거법지정에관한고찰, 건국대학교대학원논문집제24집, 서희원, 신고판국제사법강의, 일조각, 석광현, 국제상사중재법연구제1권, 박영사, 2007., 국제상사중재에서분쟁의실체에적용할준거법, 법학논총제23집제 1호, 2006., 국제상사중재에서중재합의의준거법, 법학논총제24집제1호, 2007., 한국에서행해지는 ICC중재에서 ICC중재규칙과한국중재법의상호작용, , 한양대학교법학연구소국제소송법연구센터주최 국제상사중재의현안과미래의과제 라는주제의 2011년도국제학술회의발표자료, 2011., 한국중재법제상의문제점과발전방안-국제상사중재를중심으로-, 2010 추계중재학술발표자료, 한국중재학회 신창선, 국제사법, 도서출판 fides, 2011.

25 국제상사중재절차의준거법의결정 신창섭, 국제사법제2판, 세창출판사, 안건형, ICC중재에서중재법원의역할이 KCAB국제중재규칙에주는시사점 ( 사무국, 중재판정부, 국제중재위원회의업무분장을중심으로 ), 한국무역상무학회지제39권, 오석웅, 국제상사중재판정의준거법선택에있어서당사자자치의원칙 -당사자에의한 lex mercatoria의선택과준거법분할지정의가능여부를중심으로-, 중재연구, 제17권제1호, 2007., 국제상사중재에있어서중재지의의미, 중재연구제18권제3호, 2008., 국제상사중재에있어서중재절차의준거법, 기업법연구제23권제3호 ( 통권제38호 ), 2009., 국제중재절차법과당사자자치의원칙-우리나라중재법의해석을중심으로-, 국제사법연구제17호, 오원석, 국제상사중재에서준거법의결정, 무역상무학회지제29권, 오원석 안건형, ICC 중재에서중재법원의제3중재인선정에관한연구, 무역학회지, 제33권제1호, 윤종진, 국제상사중재의준거법에관한고찰, 해사법연구제7권제2호, 이강빈, 국제중재에있어서중재합의의준거법결정에관한, 연구, 중재연구제15권제2호, 이호정, 국제사법, 경문사, 장복희, 국제상사중재에있어서실체준거법, 국제법학회논총, 제40권제1호 ( 통권제77호 ), 한복룡, 국제사법, 충남대학교출판부, Filip De Ly, THE PLACE OF ARBITRATION IN THE CONFLICT OF LAWS OF INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION: AN EXERCISE IN ARBITRATION PLANNING, 12 Nw.J.Int'l L.&Bus.48, Jay E. Grenig, Choice of law in international arbitration, 1 Alt. Disp. Resol. 16:3(3d ed), John Hinchey & Tory Harris, International Construction Arbitration

26 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) Handbook Database updated July 2011, Chapter 3. Legal Framework of International Construction Arbitration References, ICAHB 3:7. John R. Crook, APPLICABLE LAW IN INTERNATIONAL ARBITRATION: THE IRAN-U.S. CLAIMS TRIBUNAL EXPERIENCE, 83 Am. J.Int'l L Samantha Lord & Rupert Baker, A Comparison of the Uncitral Model Law and the Arbitration Rules of the Stockholm Chamber of Commerce, 12 VJ 203, Simon Greenberg, The Law Applicable to the Merits in International Arbitration, 8VJ315, Vitek Danilowicz, THE CHOICE OF APPLICABLE LAW IN INTERNATIONAL ARBITRATION, 9 Hastings Int'l & Comp.L.Rev.235, 1986.

27 국제상사중재절차의준거법의결정 Abstract The Determination of Law applicable to Proceedings of International Commercial Arbitration Choi, Sung Soo Dong-A University School of Law, Associate Professor, Attorney at Law It has been recognized that the arbitration proceeding was usually governed by lex arbitri, but commercial arbitration is different from litigation and due to party autonomy's nature of arbitration, principle of party autonomy is highly esteemed in the applicable law of arbitration proceeding, Article 2 (1) of Arbitration Act of Korea(AAA) says This Act shall apply where a place of arbitration under Article 21 is in the Republic of Korea and Article 20 (1) of Arbitration Act of Korea says Subject to the mandatory provision of this Act, the parties are free to agree on the arbitral proceedings. In the interpretation of above two articles relating to the choice of applicable law to the proceedings in international commercial arbitration, there are two opinions; One is that AAA takes party's autonomy principle, another is that if a place of arbitration is in Korea, Korean law should be applied. The latter is based on the Article 2 (1) of Arbitration Act of Korea adopting the territorialism. However, arbitration is a core of ADR which its merits origins from

28 嘉泉法學제 5 권제 1 호 ( ) party autonomy. So it will be a good direction that we give the autonomy as much as possible to the arbitration in the light of basic character of the arbitration. Also, in the choice of applicable law to the proceedings in international commercial arbitration, it is desirable to ensure the applicable law freely determined by the parties as much as possible. Even though AAA adopt the territoriality principle, the author want to regard the territoriality principle as relatively, not absolutely(so called relative-territoriality principle), and regard Article 20 of Arbitration Act of Korea as adopting party's autonomy in the choice of applicable law to the proceedings in international commercial arbitration. And when the party's willingness is not clear, arbitral tribunal usually choose lex arbitri as the applicable law to proceedings, even though at that time, we need to respect the party's implied intent at the most. Key Words : Proceedings in international commercial arbitration, Choice of applicable law, A place of arbitration, Party's autonomy principle, Principle of the law of the place of arbitration 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :