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투자자국가소송 (ISD) 에대비한토지규제개선연구 A Study on the Improvement of Land Regulations Preparing for the Investor-State Dispute

국토연 2008-28 투자자국가소송 (ISD) 에대비한토지규제개선연구 지은이 지대식, 최혁재, 김승종 / 펴낸이 박양호 / 펴낸곳 국토연구원출판등록 제2-22호 / 인쇄 2008년 12월 20일 / 발행 2008년 12월 31일주소 경기도안양시동안구시민로 224 (431-712) 전화 031-380-0114( 대표 ), 031-380-0426( 배포 ) / 팩스 031-380-0470 값 6,000원 / ISBN 978-89-8182-573-7 한국학술진흥재단연구분야분류코드 B130410 http://www.krihs.re.kr C2008, 국토연구원 * 이연구보고서의내용은국토연구원의자체연구물로서정부의정책이나견해와는상관없습니다.

국토연 2008 28 투자자국가소송 (ISD) 에대비한토지규제개선연구 A Study on the Improvement of Land Regulations Preparing for the Investor-State Dispute 지대식 최혁재 김승종

연구진 연구책임지대식연구위원 연구반최혁재연구위원김승종책임연구원 외부연구진 강현철한국법제연구원연구위원성육현충북대학교법대겸임교수 ( 미국뉴욕주변호사 ) 자문연구진 (Advisor) 손경환선임연구위원 연구심의위원김영표부원장 ( 주심 ) 채미옥선임연구위원박은관연구위원김성일연구위원최환용한국법제연구원연구위원김경헌국토해양부규제개혁법무담당관 연구협의 ( 자문 ) 위원도건우삼성경제연구소수석연구원동상일주한미국대사관경제과수석전문위원이창섭법률사무소 H&C 변호사이환성국회예산정책처경제사업평가팀장장명석강원도청도시개발과김진혁강원도청도시개발과김상휘대전광역시도시계획과이우복대전광역시도시계획과신성호대전광역시도시계획과장명석동해시도시경관과김진혁동해시도시경관과김우엽전주시도시계획과민웅기전주시도시계획과임두수전주시도시계획과

P R E F A C E 발간사 미국에서시작된금융위기로인해세계각국은어느때보다심각한경제위기를맞고있으며, 우리나라역시주가하락, 부동산경기침체등실물경제에대한위기감이어느때보다높아지고있다. 이러한상황에서한미FTA는우리나라의경제 사회에상당한영향을미칠것으로예상된다. 그러나한미FTA가발효되기위해서는양국의회의비준을받아야하는등아직거쳐야할절차가남아있다. 그동안우리나라는좁은국토를효율적으로이용하기위해토지이용을규제해왔고, 지가상승및난개발등의부작용을최소화하기위해다양한형태의거래규제나부담금등을운용해왔다. 한미FTA에서는정부의규제조치로인해발생한손해를투자자에게배상하도록하는투자자국가소송을도입하고있다. 이로인해우리나라의토지규제가투자자국가소송의대상이될수있다는우려가제기되고있다. 그러나투자자국가소송이우리나라토지규제에어떠한영향을미칠게될것인가를사전에진단하는것은매우난해한과제이다. 특히간접수용과관련된투자분쟁은국제거래법상으로도아직논란이계속되고있는문제중의하나이다. 그럼에도불구하고이연구는간접수용의이론적배경이되는미국의규제적수용에대한이해를바탕으로미국연방대법원의판례및투자자국가소송사례를분석하여분쟁가능성을판단하는체계와구체적인판단기준을제시하고있다. 아 i

울러우리나라토지규제의실태와문제점을분석하고, 투자자국가소송에의한분쟁가능성을검토하여이에대한개선방향과대책을제시하고있다. 따라서이연구는한미FTA에대응하여우리나라토지규제를개선하는데중요한기준이될수있을것으로보이며, 이연구결과를바탕으로우리나라의토지제도가진일보할수있는계기가될수있기를기대한다. 마지막으로어려운과제임에도불구하고체계적인구성과접근을통해유용한결과를도출한연구진에게감사하는바이다. 2008 년 12 월 국토연구원장박양호 ii

F O R E W O R D 서문 이연구는한미FTA에서도입하고있는투자자국가소송이우리나라의토지규제에상당한영향을미칠수있다는우려에서출발하였다. 즉, 우리나라의토지규제로인해분쟁이발생하여정부가미국의투자자에게막대한배상을하게된다면, 추후에발생할수있는배상청구와내국민에대한역차별등으로인하여관련규제를유지하는것은현실적으로어려울것이다. 투자자국가소송에대한논란은한미 FTA를반대하는중요한논리중의하나로언급되고있으나, 실제로분쟁이발생하기전에는어떠한규제가분쟁가능성이있으며막대한배상가능성이있는것인지를예측하기는어렵다. 특히간접수용과같이우리나라에서생경한개념이분쟁의원인으로작용하고있어막연한불안감만증폭되고있다. 이연구에서는간접수용의이론을검토하고미국연방대법원판례및투자자국가소송사례를분석하여분쟁가능성판단기준을도출함으로써이를토대로과연어떠한토지규제에분쟁이발생할우려가있는지를검토하였다. 물론분쟁이현실화되지않은상황에서사전에분쟁가능성을예측하는데에는무리가있다. 또한이연구결과로인해불필요한논란이발생할우려도있다. 그러나사전에분쟁발생요인을제거하여정부의배상책임을경감하고, 우리나라토지규제가국제기준에어느정도부합하는지를검토하여개선대책을마련하는것또한의 iii

미있는일이아닐수없다. 비록이연구에서제시하고있는분쟁가능성검토의틀이완벽하다고할수는없지만, 수많은판례와사례분석을통하여여러가지기준을체계화하고구체화하였다. 이를통해제도개선이요구되는토지규제를도출하였고그에대한개선대책을제시하였다. 모쪼록이연구에서도출한토지규제의문제점과이에대한개선대책이우리나라토지규제를선진화하는데도움이되기를바라며, 향후이를기초로보다깊이있는연구가지속되기를기대한다. 마지막으로이연구를함께수행한최혁재연구위원과김승종책임연구원을비롯하여협동연구를통해도움을주신강현철연구위원과성육현변호사께감사의뜻을표한다. 2008 년 12 월 지대식연구위원 iv

S U M M A R Y 요약 이연구는한미 FTA 투자협정, 간접수용의이론적배경과투자자국가소송 (ISD) 사례분석을기초로우리나라의주요토지규제에대한실태와문제점을파악하여 ISD에대비하는토지규제개선방향을제시하기위한것이다. 주요연구방법으로는문헌연구와판례분석을통하여토지규제의분쟁가능성에대한분석틀을제시하였고, 실태분석과개선방향도출을위해서는현지규제담당자면담과실무자 전문가와의협의 자문을구했으며, 일부전문분야에대해서는외부전문가와협동연구를병행하였다. 제1장서론이연구는, ⅰ) 투자분쟁과관련하여가장문제되는간접수용과그이론적기초인미국의규제적수용 (regulatory takings) 법리를검토하여토지규제와의관련성을살펴보고, ⅱ) 간접수용및규제적수용에대한사례분석을기초로우리나라토지규제의분쟁가능성을검토함으로써, ⅲ) 우리나라의토지이용 거래제한 공용부담등의규제실태와문제점분석을토대로한미FTA 투자자국가소송에대비하는토지규제의개선방향을제시하는데목적이있다. 이연구의내용적범위는한미FTA 투자협정의내용, 간접수용의이론적배경이되는규제적수용과투자분쟁사례분석, 그리고우리나라토지규제의실태와 v

개선방향이다. 우리나라토지규제에대해서는주요규제의실태와분쟁가능성을검토하여투자자국가소송에대비한개선방향을모색하였다. 일반적으로토지규제란토지재산권에대한정부의공적규제라정의할수있으며, 민법상재산권의사용 수익 처분권능에따라구분되는토지의사용 수익 처분권에대한규제를포괄하는개념이다. 특히이연구에서는현재전국또는일부지역에서시행되고있는주요토지규제에한정해서토지이용 거래제한 공용부담의실태와문제점을파악하고개선방향을제시하였다. 제2장한미FTA 투자협정과투자자국가소송 2장에서는우선한미 FTA 투자협정의내용 ( 개념 구성, 협정상주요의무및투자협정체결현황 ) 을개관하고, ISD제도와분쟁해결 ( 의의 배경, 분쟁현황및해결절차 ) 을살펴보았으며, 토지규제와관련한 ISD의법적쟁점으로서간접수용과보상의문제를제시하였다. 우리나라토지규제에대한세가지주요쟁점사항은간접수용의국내법상허용가능성, 토지규제의분쟁가능성, 그리고간접수용여부의판단가능성이다. 그동안 ISD와관련된국내연구는주로 ISD의도입가능성과간접수용의실체를규명하는데초점을두고있는바, 대부분의선행연구는간접수용의법리고찰과그도입에따른분쟁가능성을지적한데머물러있다. 그러나이연구는간접수용을중심으로분쟁가능성검토의틀을정립하고, 각각의심사단계와심사기준을제시하며, 주요토지규제의분쟁가능성을검토하여이에대한개선방향및대책을제시하는데의미를두고있다. 정부는 ISD 도입에따른국내보완대책과관련하여간접수용제소대상에서환경 위생 안전및부동산가격안정화정책을원칙적으로제외함으로써정부의부동산시장관련규제로인한분쟁가능성을최소화하였다고밝히고있으나, 협정체결직후법무부는 ISD 도입으로인해중재제소가현실적으로발생할가능성에대비하여제반보완대책을강구할필요성을인정하고있다. 투자분쟁에대비하는법무부의대응방침은사전통제및사후대응의성격으로구분되나, 대부분의 vi

대책은한미 FTA 체결의단기적임팩트를통하여부득이하게대응할수밖에없 는타율적제도선진화라는점에서사후대응의성격이강하다. 제3장투자자국가소송분쟁가능성판단기준 3장에서는간접수용의이론적기초가되는규제적수용에대한미연방대법원의판례분석과 ISD 사례분석에중점을두어분석하였다. 투자분쟁에서우리나라토지규제가분쟁가능성또는배상위험성이있는지를살펴보기위해서는무엇보다이들판례에나타난심사기준과판단기준을정립할필요가있다. 이를위해각각의분석에서는토지규제와의관련성에유의하면서규제적수용및간접수용여부에대한판단기준을도출함으로써토지규제의분쟁가능성을분석할수있는논리적인틀이제시되도록하였다. < 분쟁가능성심사체계및판단기준 > 심사체계 1단계 절대적심사 ( 당연수용 ) 2단계 상대적심사 ( 형량심사 ) 별도심사 공용부담심사 ( 합리성심사 ) 판단기준 영구적 물리적침해 경제적이용가능성박탈 정부조치의성격기준 - 물리적침해기준 - 편익의상호균점기준 - 생활방해기준 경제적영향기준 - 가치감소기준 - 규제의지속기간 투자기대의침해기준 본질적관련성기준 개략적비례성기준 특히규제적수용의판단기준은절대적 상대적심사와공용부담심사로체계화됨을확인하였고, ISD 간접수용관련사례는최근동향까지분석하고자하였다. 분쟁가능성의판단기준및적용순위는규제적수용의판례분석과 ISD 사례분석의결과에서도출된각사례의심사체계와판단기준을종합하여다음과같이설정하였다. vii

< 토지규제의분쟁가능성검토의틀 > 제4장토지규제의분쟁가능성검토 4장에서는우리나라토지규제중에서분쟁가능성을검토할만한주요대상을선정하고, 3장의판례및사례분석에서도출한심사체계와판단기준을종합하여작성한토지규제의분쟁가능성을검토할수있는분석틀을적용하였다. < 우리나라토지규제의분쟁가능성검토 > 토지사용규제 토지수익규제 토지처분규제 개발제한구역, 조세, 부담금, 투기지역등지정, 장기미집행도시계획시설 공공시설부담 토지거래허가제 개별토지규제의내용과권리구제등운영실태및문제점파악 토지규제의분쟁가능성분석틀적용절대적심사 ( 당연수용 ) 상대적심사 ( 형량심사 ) 공용부담심사 ( 합리성심사 ) 분쟁가능성검토 viii

선정된주요토지규제는사용규제중개발제한구역과장기미집행도시계획시설, 수익규제중조세 부담금및공공시설부담, 처분규제중투기지역및토지거래허가제로서, 이들각각에대해서는규제내용또는권리구제제도와운영실태및문제점을파악한후에작성된분석틀의적합한체계와기준을활용하여분쟁가능성을검토하였다. 제 5 장토지규제의개선방향과대책 5 장에서는 4 장의주요토지규제에대한분쟁가능성검토결과를토대로하여 토지규제의개선방향과대책을제시하였다. < 토지규제개선방향과대책 > 제시된주요개선방향과대책으로는 ⅰ) 사전적규제심사강화를위한규제영향분석의실효성제고, ⅱ) 규제방식의선진화를도모하기위한토지거래허가제운용합리화 부동산시장안정화의정책합리화 공공시설부담제도의개선 불필요한장기미집행도시계획시설정비, ⅲ) 사후적권리구제수단의정비를위한개발제한구역 토지거래허가제 장기미집행도시계획시설의매수청구제도의개선등이다. ix

제6장결론및정책건의 6장에서는이연구가갖는정책적의의및연구의한계를설명하였다. 비록제 4장에서도출한분쟁가능성검토기준을토대로제5장에서우리나라토지규제의분쟁가능성을살펴보았지만, 분쟁에대한예측의불확실성 주관적판단의개입가능성등의한계가있다는점을제시하였다. 또한연구의기대효과로분쟁의사전예방, 토지규제의선진화를위한기반제고및분쟁가능성판단기준의활용가능성을제시하였다. 그리고제5장에서제시한정책건의를정리하였으며, 마지막으로투자자국가소송에대한향후과제를제시하였다. 색인어 _ 토지규제, 규제개선, 투자자국가소송, 간접수용 한국학술진흥재단연구분야분류코드 _ B130410 x

C O N T E N T S 차례 발간사 ⅰ 서문 ⅲ 요약 ⅴ 제 1 장서론 1 1. 연구의필요성및목적 1 1) 연구의필요성 1 2) 연구의목적 2 2. 연구의범위및방법 3 1) 연구의범위 3 2) 연구의방법 3 3. 연구의흐름 4 제 2 장한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 5 1. 한미FTA 투자협정의내용 5 1) 투자협정의개념및구성 5 2) 투자협정상주요의무 7 3) 우리나라의투자협정체결현황 9 2. 투자자국가소송제도와분쟁해결 10 1) 투자자국가소송제도의의의및배경 10

2) 투자자국가소송의현황 11 3) 투자자국가소송의주요내용 12 3. 투자자국가소송의법적쟁점 15 1) 간접수용의국내법상허용가능성 15 2) 토지규제의분쟁가능성 16 3) 간접수용여부의판단가능성 17 4) 우리나라토지규제의대응가능성 18 4. 최근연구동향과정부의대응현황 18 1) 최근연구동향및선행연구와의차별성 18 2) 정부의대응현황 21 제 3 장투자자국가소송분쟁가능성판단기준 23 1. 간접수용의이론적배경 23 1) 간접수용의개요 23 2) 규제적수용법리의검토 27 2. 규제적수용관련판례분석 30 1) 분석대상및방법 30 2) 토지규제와의관련성 30 3) 규제적수용의판단기준 31 3. 투자자국가소송사례분석 36 1) 분석대상및방법 36 2) 토지규제와의관련성 37 3) 간접수용의판단기준 39 4) 최근중재결정의동향 44 4. 분쟁가능성검토의틀 47 1) 심사체계및판단기준의설정 47 2) 분쟁가능성검토의틀 48

제 4 장토지규제의분쟁가능성검토 51 1. 토지규제와재산권보장 51 1) 토지규제의체계와내용 51 2) 재산권보장과사회적구속성 52 2. 토지규제의분쟁가능성검토 53 1) 토지사용규제 55 2) 토지수익규제 68 3) 토지처분규제 76 제 5 장토지규제의개선방향과대책 83 1. 토지규제개선방향 83 1) 사전적규제심사강화 84 2) 규제방식의선진화도모 85 3) 사후적구제수단정비 85 2. 토지규제의개선대책 86 1) 규제영향분석의실효성제고 86 2) 개발제한구역매수청구제도의실효성제고 89 3) 장기미집행도시계획시설의정비 90 4) 공공시설부담제도의개선 95 5) 토지거래허가제운용의합리화 97 제 6 장결론및정책건의 103 1. 연구의의의와한계 103 1) 연구의의의 103 2) 연구의한계 104 2. 연구의기대효과 105 3. 정책건의 106 4. 향후과제 107

참고문헌 109 SUMMARY 115 부록 1 : 미국규제적수용의판결요지 117 부록 2 : 투자자국가소송의결정요지 125

T A B L E C O N T E N T S 표차례 < 표 2-1> 우리나라의투자협정체결현황 9 < 표 2-2> 선행연구와의차별성 20 < 표 2-3> 투자분쟁에대비하는법무부대응방침의세부내용 21 < 표 2-4> 법무부 ISD 민관합동대책위원회및법규정비기획단구상 ( 안 ) 22 < 표 3-1> 간접수용과규제적수용의판단기준비교 27 < 표 3-2> 규제적수용에관한미국연방대법원판례분석 31 < 표 3-3> 규제적수용의사법심사체계 32 < 표 3-4> 절대적심사의판단기준 33 < 표 3-5> 상대적심사의판단기준 35 < 표 3-6> 공용부담에대한심사의판단기준 36 < 표 3-7> 간접수용관련투자분쟁사례분석 38 < 표 3-8> 간접수용의판단기준 44 < 표 3-9> 분쟁가능성심사체계및판단기준 48 < 표 4-1> 우리나라토지규제의체계와내용 52 < 표 4-2> 선행연구상분쟁이우려되는토지규제 54 < 표 4-3> 개발제한구역행위제한내용 57 < 표 4-4> 개발제한구역지정면적변화 (2000~2007년) 59 < 표 4-5> 개발제한구역토지매입실적 60

< 표 4-6> 기반시설의유형과종류 62 < 표 4-7> 도시계획시설미집행현황 ( 시도별 ) 64 < 표 4-8> 도시계획시설미집행현황 ( 시설별 ) 65 < 표 4-9> 장기미집행도시계획시설비중 ( 시설별 ) 66 < 표 4-10> 매수청구실적 (2007 년현재 ) 66 < 표 4-11> 미국의각주별개발영향부담금부과대상시설 71 < 표 4-12> 사업자의기부채납비용부담실태 74 < 표 4-13> 기부채납요구시설현황 74 < 표 4-14> 부동산시장안정화정책의주요내용 77 < 표 4-15> 시 도별토지거래허가현황 79 < 표 4-16> 연도별토지거래허가현황 80 < 표 5-1> 장기미집행도시계획시설해소시한 92 < 표 5-2> 토지거래허가구역실태조사결과및사후조치실적 99

F I G U R E C O N T E N T S 그림차례 < 그림 2-1> 국제투자분쟁현황 (1989-2007) 12 < 그림 2-2> 투자자국가소송분쟁해결절차 15 < 그림 3-1> 토지규제의분쟁가능성검토의틀 49 < 그림 4-1> 개발제한구역지정면적변화 (2000~2007년) 59 < 그림 4-2> 연도별토지거래허가추이 80 < 그림 5-1> 토지규제개선방향 84 < 그림 5-2> 부동산시장안정화규제지역비교 98 < 그림 6-1> 주요토지규제의개선방향및정책건의 ( 종합 ) 107

1 C H A P T E R 1 서론 이연구는한미FTA 투자협정, 간접수용의이론적배경과투자자국가소송 (ISD) 사례분석을기초로우리나라의주요토지규제에대한실태와문제점을파악하여 ISD에대비하는토지규제개선방향을제시하기위한것이다. 주요연구방법으로는문헌연구와판례분석을통하여토지규제의분쟁가능성에대한분석틀을제시하였고, 실태분석과개선방향도출을위해서일선규제담당자면담과실무자 전문가와의협의 자문을구했으며, 일부전문분야는외부전문가와협동연구를병행하였다. 1. 연구의필요성및목적 1) 연구의필요성 2007년 4월체결된한미자유무역협정 (FTA: Free Trade Agreement) 은외국인투자자의권리를보호하기위해투자유치국의협정상의무를규정하고있다. 즉각당사국은다른쪽당사국의투자자에게내국민 최혜국대우, 공정하고공평한대우와충분한보호 안전, 기타수용 보상, 송금, 이행요건과관련하여협정문에명시된의무를이행하도록하고있다. 이와함께투자유치국정부가투자협정상의무, 투자계약또는투자인가를위반하여투자자에게손실이발생한경우에투자자가투자유치국정부를상대로직접소송을청구할수있는투자자국가소송제도 (ISD: Investor-State Dispute Settlement) 1) 를규정하고있다. 제 1 장 서론 1

특히한미FTA에서규정하고있는수용 보상에는직접수용이외에, 이에상응할정도로재산권을침해하는간접수용 (indirect expropriation) 에대한보상이포함되어있다. 즉, 간접수용이란외국인투자자의재산권을박탈또는국유화하는것은아니지만, 정부의규제조치로인해투자자의투자가치가직접수용과동등한정도로박탈되는경우를말한다. 따라서우리나라정부의규제조치로인해미국투자자의재산권이수용에이를정도로침해되는경우에는정부가이에대해보상을하여야한다. 물론한미FTA에서도공중보건 안전 환경및부동산가격안정화와같은공공복지를위한규제조치는간접수용에해당하지않는다고규정하고있지만, 예외적인경우에는이에해당될수있는여지가있다. 이에따라토지규제와같은공익목적의규제조치가간접수용에해당한다는이유로미국투자자로부터투자자국가소송이제기되어배상하게된다면우리나라공공정책이훼손될수있다는우려가제기되고있다. 그러므로한미FTA라는외부적여건변화에능동적으로대응하기위해서는분쟁의대상이될우려가있는토지규제를사전에파악하고개선대책을마련할필요가있다. 2) 연구의목적 이연구는, ⅰ) 투자분쟁과관련하여가장문제되는간접수용과그이론적기초인미국의규제적수용 (regulatory takings) 법리를검토하여토지규제와의관련성을살펴보고, ⅱ) 간접수용및규제적수용에대한사례분석을기초로우리나라토지규제의분쟁가능성을검토함으로써, ⅲ) 우리나라의토지이용 거래제한 공용부담등의규제실태와문제점을분석하여토대로한미FTA 투자자국가소송에대비하는토지규제의개선방향을제시하는데목적이있다. 1) 투자자국가소송제도란외국에투자한기업이투자유치국정부의정책등으로피해를입었을경우해당국가를세계은행의국제투자분쟁해결센터 (ICSID; International Centre for Settlement of Investment Disputes) 나유엔국제상거래법위원회 (UNCITRAL; United Nations Commission on International Trade Law) 등국제중재기관에제소할수있는제도를말한다. 2

2. 연구의범위및방법 1) 연구의범위 이연구의내용적범위는한미FTA 투자협정의내용, 간접수용의이론적배경이되는규제적수용과투자분쟁사례분석, 그리고우리나라토지규제의실태와개선방향이다. 우리나라토지규제에대해서는주요규제의실태와분쟁가능성을검토하여투자자국가소송에대비한개선방향을모색하였다. 일반적으로토지규제란토지재산권에대한정부의공적규제라정의할수있으며, 민법상토지소유권을구성하는사용 수익 처분권능에대한규제를포괄하는개념이다. 특히이연구에서는현재전국또는일부지역에서시행되고있는토지이용 거래제한 공용부담의실태와문제점을파악하고개선방향을제시하였다. 2) 연구의방법 우선, 이연구는한미FTA 투자협정과투자자국가소송및우리나라토지규제에대한문헌연구와, 미국연방대법원의규제적수용과투자분쟁에관한판례분석에기초하였다. 투자분쟁에서우리나라토지규제가투자분쟁가능성또는배상위험성을가지고있는지를살펴보기위해서는무엇보다이들판례에나타난심사기준과판단기준을정립할필요가있기때문이다. 이에따라판례분석을통하여규제적수용및간접수용여부에대한판단기준을도출하고우리나라토지규제의분쟁가능성검토의틀을제시하였다. 다음으로, 우리나라토지규제의실태와문제점을파악하기위해현지규제담당공무원과면담및연구협의를실시하였고, 투자자국가소송에대비한토지규제개선방향에대해서는전문가자문회의를개최하였다. 아울러미국법및국제투자분쟁등전문성이요구되는분야에대해서는외부전문가와협동연구를추진하였다. 제 1 장 서론 3

3. 연구의흐름 < 그림 1-1> 연구의흐름도 연구단계연구흐름연구방법 문제인식 문제의본질파악 분석의틀마련 한미FTA 투자협정과투자자국가소송 투자협정의개념 의무 체결현황 투자자국가소송제도와분쟁해결 투자자국가소송의법적쟁점 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 규제적수용판례분석 이론적배경규제적수용법리 분쟁가능성검토의틀심사체계및판단기준 투자자국가소송사례분석 문헌연구 판례분석 외부전문가활용 문제점도출 토지규제실태와분쟁가능성검토 토지규제와재산권보장 토지규제의분쟁가능성검토 - 토지사용규제 ( 개발제한구역, 도시계획시설 ) - 토지수익규제 ( 조세, 부담금, 공공시설부담 ) - 토지처분규제 ( 투기지역지정, 토지거래허가 ) 면담조사실태조사판례분석 토지규제의개선방향 개선방향설정 사전적규제심사강화 규제방식의선진화 사후적구제수단정비 ( 연구협의 ) 개선대책도출 토지규제의개선대책제도분야별간접수용해당사항의최소화를위한구체적개선대안제시 전문가자문 종합및결론결론및정책건의 ( 연구자문 ) 4

2 C H A P T E R 2 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 이장에서는우선한미FTA 투자협정의개념 구성및협정상주요의무와우리나라의투자협정체결현황을개관한다음, ISD제도의의의 배경과분쟁현황및해결제도 절차를살펴보았다. 이어서투자협정상토지규제와관련한주요쟁점으로간접수용과보상의문제를제시하였는데, 우리나라토지규제에대한세가지쟁점사항은투자분쟁가능성, 간접수용의판단기준, 그리고우리법제의대응가능성이다. 1. 한미 FTA 투자협정의내용 1) 투자협정의개념및구성 투자협정이란둘또는그이상의국가들이서로투자증진및투자보호를목적으로체결하는협정을말한다. 특히두국가간에쌍무적으로체결하는협정을양자간투자협정 (BIT: bilateral investment treaty) 이라한다. 2) 투자협정은 FTA 등과같은포괄적인무역협정의한부분으로포함되기도한다. 예컨대, NAFTA 등미국이체결하고있는 FTA는투자협정부문을 FTA의한부분으로포함시키고있다. 투자협정은비상업적위험요소로부터외국인투자자의국내자산보호에관한내용, 즉투자보호에관한내용만을담고있는투자협정과투자보호뿐만아니라 2) 김관호. 2006. 미국의투자협정모델개정과시사점. 통상법률 제 68 호. 법무부. p13. 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 5

투자자유화에관한내용, 그리고이행의무의금지등포괄적인내용을담고있는투자협정으로구분된다. 전자의경우를일반적으로투자보장협정이라지칭하며현재존재하고있는양자간투자협정의거의대부분이이러한성격의협정이다. 3) 미국은 1982년양자간투자협정을도입한이후 4) 양자간투자협정모델을 1994년과 2004년두차례개정하였다. 5) 특히 BIT 2004 에서는제6조수용과보상조항에대한별도부속서 ( 부속서B) 를마련하여지금까지애매하게남겨져있던간접수용에대해적극적인개념규정을시도하고있다. 6) 또한 BIT 2004는 BIT 1994와달리간접수용해당여부에대한판단기준으로정부조치의경제적영향, 투자기대에대한침해및정부조치의성격이라는세가지기준을제시하고있다. 7) 한미FTA 투자협정은 3개의 Section과관련부속서및부속서한으로구성되어있다. Section A는외국인투자자의권리및이를보호하여야할투자유치국정부의의무와이에대한예외를규정하고, Section B는동의무위반시이에대한투자자 국가간분쟁해결절차 (ISD) 를규정하며, Section C는정의 (definition) 를규정하고있다. 그밖에부속서와부속서한은수용부속서, 조세부속서, 임시세이프가드부속서, 계약상권리부속서한등으로협정의예외적사항들을주로규정하고있다. 3) 2004 년말까지체결된양자간투자협정의수는전세계적으로 2,500 여개에이르는것으로파악되고있다. 투자자유화의내용이포함된양자간투자협정으로는미국이체결한투자협정들이대표적이다. 우리나라의경우한일투자협정, 한 - 칠레 FTA, 한 - 싱가포르 FTA, 한 -EFTA FTA 상의투자협정이투자자유화의내용을담고있다 ( 김관호. 2007. 6. 한미 FTA 와간접수용 : 국내재산권보호제도에의시사점. 규제연구 제 16 권제 1 호. p38). 4) 독일등유럽국가들이양자간투자협정체결에나서기시작한것은 1950 년대인데반해, 미국은 1980 년대들어서야양자간투자협정에본격적으로나서기시작했다. 그러나양자간투자협정의모태가되는우호통상항해조약 (treaty of friendship, commerce, and navigation) 을주도했던것이미국이었다 (M. Sornarajah. 1994. The International Law on Foreign Investment. Cambridge. pp229-231; 김관호. 2006. 전게논문. p15 에서재인용 ). 5) 상게논문, p15. 6) 이해영. 2006. 한미 FTA 와투자, 한미 FTA 국민보고서, 한미 FTA 저지범국민운동본부정책기획연구단. p521. 7) 김승종. 2008. 미국의규제적수용에관한연구 - 한미 FTA 간접수용과관련하여. 서울시립대학교박사학위논문. pp165-166. 6

2) 투자협정상주요의무 (1) 내국민대우 (National Treatment, NT) 내국민대우는외국투자자에대해유사한상황하에서내국민과동등한대우를부여할의무를말하며, 사실상의차별을금지하는것을말한다. 한미FTA에서는각당사국이자국영역내에서투자의설립 인수 확장 경영 영업 운영과매각또는그밖의처분에대하여동종의상황에서자국투자자에게부여하는것보다불리하지아니한대우를다른쪽당사국의투자자에게부여하도록규정하고있다. 또한자국투자자의자국영역내투자에부여하는것보다불리하지아니한대우를적용대상투자에부여하도록규정하고있다. 8) (2) 최혜국대우 (Most Favored Nation Treatment, MFN) 최혜국대우는다른협정에서이협정보다유리한혜택을부여하는경우, 이협정의당사국에게자동적으로그러한추가적혜택이부여되는것을의미한다. 한미FTA에서는각당사국은자국영역내에서투자의설립 인수 확장 경영 영업 운영과매각또는그밖의처분에대하여동종의상황에서비당사국의투자자에게부여하는것보다불리하지아니한대우를다른쪽당사국의투자자에게부여한다고규정하고있다. 또한비당사국투자자의자국영역내투자에부여하는것보다불리하지아니한대우를적용대상투자에부여하도록규정하고있다. 9) (3) 최소기준대우 (Minimum Standard of Treatment) 최소기준대우는외국인투자에대하여국제관습법 (international customary law) 상인정되는공정하고공평한대우및보호와안전을보장하는것으로서일반적 8) 당사국이부여하는대우라함은지역정부에대하여는동종의상황에서그지역정부가자신이일부를구성하는당사국의투자자와투자에대하여부여하는가장유리한대우보다불리하지아니한대우를말한다 ( 한미 FTA 제 11 장투자제 11.3 조내국민대우 ). 9) 한미 FTA 제 11 장투자제 11.4 조최혜국대우 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 7

으로적법절차 (due process of law) 를의미한다. 한미FTA에서는각당사국이공정하고공평한대우와충분한보호및안전을포함하여, 국제관습법에따른대우를적용대상투자에부여하도록규정하고있다. 여기에서공정하고공평한대우를제공할의무는세계의주요법률체계에구현된적법절차의원칙에따라형사 민사또는행정적심판절차에있어서의정의를부인하지아니할의무를포함한다. 또한충분한보호및안전을제공할의무는각당사국이국제관습법에따라요구되는수준의경찰보호를제공하도록요구하는것을말한다. 10) (4) 수용및보상 (Expropriation and Compensation) 한미FTA에서는각당사국정부는 1 공공목적을위해 2 비차별적인방법으로 3 적법절차를준수하는경우에한하여투자자의재산을수용및국유화할수있으나, 4 신속 적절 효과적으로 5 수용당시의공정한시장가격 (fair market value) 으로보상할것을규정하고있다. 즉투자유치국정부의행위로인해투자자의유 무형적투자가침해되는경우, 이를수용으로보아이에대한보상의무를규정하고있다. 특히적용대상투자에대한직접수용이외에간접수용의경우에도보상의무를규정하고있다. 즉, 직접수용은명의의공식적이전또는명백한몰수를통하여투자가국유화되거나직접적으로수용되는경우를말하지만, 간접수용은당사국의행위또는일련의행위가명의의공식적이전또는명백한몰수없이직접수용에동등한효과를가지는경우를말한다. (5) 기타의무그밖에출연금, 이익, 자본이득, 배당금, 이자, 로열티등을자유롭고지체없이송금할수있도록하는송금보장의무, 외국인투자자의투자의설립 인수 확장 관리 실행 운영 판매 처분등에관하여아래특정이행의무의부과금지의무, 외국투자기업의고위경영진임명에국적요건을부과하는것을금지하는 10) 한미 FTA 제 11 장투자제 11.5 조최소기준대우 8

의무등이있다. 3) 우리나라의투자협정체결현황 우리나라는 2007 년 10 월현재 93 개국과양자간투자협정을체결하였으며, 79 개국과는이미투자협정이발효중인상태이고, 14 개국과는협정이체결되었지 만아직발효중인상태는아니다. < 표 2-1> 우리나라의투자협정체결현황 구분발효 (79) 구주지역 (32 개국 ) 아시아지역 (16 개국 ) 중동지역 (10 개국 ) 아프리카지역 (8 개국 ) 미주지역 (14 개국 ) 독일 ( 67), 영국 ( 76), 프랑스 ( 79), 덴마크 ( 88), 헝가리 ( 89), 폴란드 ( 90), 러시아 ( 91), 오스트리아 ( 91), 이탈리아 ( 92), 우즈베키스탄 ( 92), 리투아니아 ( 93), 터키 ( 94), 스페인 ( 94), 체크 ( 95), 그리스 ( 95), 타지키스탄 ( 95), 핀란드 ( 96), 포르투칼 ( 96), 카자흐스탄 ( 96), 라트비아 ( 97), 우크라이나 ( 97), 스웨덴 ( 97), 벨라루스 ( 97), 네덜란드 ( 05), 슬로바키아 ( 06), 알바니아 ( 06), 크로아티아 ( 06), 불가리아 ( 06), 리히텐슈타인 ( 06), 노르웨이 ( 06), 아이슬란드 ( 06), 스위스 ( 06) 스리랑카 ( 80), 방글라데시 ( 88), 말레이시아 ( 89), 태국 ( 89), 파키스탄 ( 90), 몽골 ( 91), 인도네시아 ( 94), 인도 ( 96), 라오스 ( 96), 필리핀 ( 96), 캄보디아 ( 97), 홍콩 ( 97), 일본 ( 03), 브루나이 ( 03), 베트남 ( 04), 싱가폴 ( 06) 이집트 ( 97), 카타르 ( 99), 사우디아라비아 ( 03), 이스라엘 ( 03), 오만 ( 04), 아랍에미리트 ( 04), 요르단 ( 04), 이란 ( 06), 레바논 ( 06), 쿠웨이트 ( 07) 서명미발효 (14) 벨기에 룩셈부르크경제동맹 ( 06), 루마니아 ( 06), 아제르바이제 ( 07) 중국 ( 07) 탄자니아 ( 98), 부르키나파소 ( 04), 튀니지 ( 75), 세네갈 ( 85), 남아공 ( 97), 나이지리콩고민주공화국아 ( 99), 모로코 ( 01), 알제리 ( 01), 모리타니아 (DRC) ( 05), 콩고 ( 06), 리비아 ( 07) 공화국 ( 06), 모리셔스 ( 07), 가봉 ( 07) 파라과이 ( 93), 페루 ( 94), 아르헨티나 ( 96), 볼리비아 ( 97), 니카라과 ( 01), 온두라스 ( 01), 파나마 ( 02), 엘살바도르 ( 02), 멕시코 ( 02), 과테말라 ( 02), 코스타리카 ( 02), 트리니다드토바고 ( 03), 칠레 ( 04), 가이아나 ( 06) 자료 : 외교통상부. 2007. 10 월현재 (www.mofat.go.kr) 비고 개정된협정 -스위스( 71), 네덜란드 ( 75), 벨. 룩셈부 르크 ( 76), ( 94) 루마니아 한.EFTA FTA ('06) 개정된협정 - 베트남 ( 93), 중국 ( 92) 개정된협정 - 이란 ( 98) 브라질 ( 95), 자메 한. 칠레 FTA ('04) 이카 ( 03), 도미니 카 ( 06), 미국 (07) 한. 미 FTA('07) 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 9

2. 투자자국가소송제도와분쟁해결 1) 투자자국가소송제도의의의및배경 (1) 의의투자자국가소송제도는외국인투자자가투자협정에규정된분쟁해결절차에따라직접투자유치국정부를상대로국내법원또는국제중재기구에제소할수있는제도이다. 즉, 자신의투자가투자유치국정부에의하여부당하게침해되었다고판단하는외국투자자가동정부를해당국국내법원뿐만아니라국제중재판정부에도선택적으로제소할수있도록국제조약에의해보장하고있는제도이다. 11) (2) 도입배경국제투자분쟁이발생할경우전통적인분쟁해결방법으로는투자유치국에의한국내법적구제와투자자본국의외교적보호권, 국제사법재판및국제중재신청등이있다. 그러나투자유치국내의법원을통한분쟁해결의경우공정한재판을기대하기가어려우며, 외교적보호권 12) 의경우국가간의국제분쟁으로확산되어양국간의정치관계까지악화시킬우려가있고, 국제사법재판의경우국가만이소송당사자가될수있으며, 당사자쌍방의제소합의를요하는등근본적인한계가있다. 13) 따라서이와같은한계를극복하고투자자와투자유치국간에공정하고객관적인분쟁해결을위해투자자국가소송이도입되었다. 투자자국가소송제도는 1960년대말독일등유럽국가들이투자보장협정을체 11) 김인숙. 2007. 12. 한 미 FTA 투자협정에따른국내법제의정비방안. 한국법제연구원. p137. 12) 외국에서거주하는국민이나자국의기업이주재국에서부당한대우를받거나위법하게불이익을당하게되면국가는구제법에의거하여자국민및자국의기업보호를위하여그외국에대하여적절한구제를요청할수있으며이를외교적보호권이라한다 ( 홍기갑 심재창. 2007. 6. 외교적보호권. 원광법학 제 23 권제 1 호. 원광대학교. p9) 13) 자세한내용은강수연. 2001. ICSID 에의한국제투자분쟁해결. 이화여대석사학위논문. pp15-16 참조. 10

결하기시작하면서전세계적으로도입되었다. 이에따라현재세계각국이체결한 2,500여개의투자협정에는대부분투자자국가소송제도가포함되어있다. 우리나라정부도한 미FTA 이전에 80여개국가와체결한 BIT와칠레, EFTA, 싱가포르와의 FTA에서도모두투자분쟁해결절차로투자자국가소송제도를채택한바있다. 14) 2) 투자자국가소송의현황 (1) 투자자국가소송분쟁현황 1960년대투자자국가소송제가도입된이후 1998년까지는 14건의소송이제기되어 2건의중재판정이내려진데불과하였으나, 2007년현재까지집계된투자협정에대한중재결정누적건수는 290건에달하고있다. 이중에서 182건 (63%) 은 ICSID에, 80건 (28%) 은유엔국제상거래법위원회 (UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law) 15) 에제소되었다. 그밖에스톡홀름상사회의소 (SCC: Stockholm Chamber of Commerce) 에 14건, 국제상사회의소 (ICC:; International Chamber of Commerce) 에 5건, 임시중재 (ad hoc arbitration) 에 5건등이제소되었다. 16) 2007년한해에만국제투자협정과관련한중재사건은 35건이나발생하였으며, 이중에서 27건은국제투자분쟁해결센터 (ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes) 17) 에서결정되었다. 그러나 ICSID에서만공식적인분쟁현황을확인할수있고, UNCITRAL, ICC 등기타중재기관을통한중재에대해서는당사자또는당사국의요청이있을경우중재신청여부가공개되지않기때문에, 이들중재기관을통한 ISD의중재건수는정확하게파악할수없다. 14) 김인숙. 2007. 12. 전게서. p137. 15) 국제무역법제정을위한 UN 산하전문위원회로서국제중재절차및규칙을규정하고있다. 16) UNCTAD. 2008. Latest developments in investor-state dispute Settlement. p1. 17) World Bank 산하기구로서 143 개회원국에게투자자 - 국가간분쟁절차를제공하고있으며, 우리나라와미국은모두 ICSID 회원국이다. 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 11

그렇지만 ICSID 이외의중재기관을통한중재건수도상당수나타나고있다. 18) < 그림 2-1> 국제투자분쟁현황 (1989-2007) 자료 : UNCTAD. 2008. Latest developments in investor-state dispute Settlement. p1. 분쟁국가별로는아르헨티나가총 46건의제소를당해가장높은피소율을보이고있으며, 이중에서 44건은최근에아르헨티나에있었던금융경제위기와관련되어있다. 다음으로는멕시코가 18건, 체코가 14건, 미국및캐나다가각각 12 건의제소를당했다. 19) 3) 투자자국가소송의주요내용 (1) 소송청구인 투자자국가소송을청구할수있는당사자는투자자로서다른쪽당사국의영 18) Investment Treaty News (ITN), December 14, 2007 Published by the International Institute for Sustainable Development http://www.investmenttreatynews.com 에따르면, 상사중재기구 (UNCITRAL, ICC, Stockholm Chamber of Commerce) 를통한중재의건수가 ICSID 를통한중재건수를능가하고있다고한다. 19) 그밖에에콰도르, 인도, 폴란드가 9 건, 이집트, 루마니아, 러시아가 8 건, 우크라이나, 베네주엘라가 7 건, 터키가 6 건, 헝가리, 카자흐스탄, 몰도바가 5 건이며, 아르메니아, 보스니아헤르체고비나, 코스타리카, 과테말라, 나이지리아, 남아프리카공화국이각각 1 건으로집계되고있다. 12

역에투자하려고시도하거나, 투자중이거나, 이미투자한당사국, 그공기업, 당사국의국민또는기업이다. 여기에서말하는투자는투자자가직접적또는간접적으로소유하거나지배하는모든자산으로, 자본또는그밖의자원의약속, 이득또는이윤에대한기대, 위험의감수와같은투자의특징을가진것이지만, 사법적또는행정적행위에들어있는명령또는판결및시장점유, 시장접근, 기대이득, 이익획득의기회그자체만으로는투자가아니다. 20) (2) 소송청구의요건 1 투자유치국정부의의무위반투자자국가소송을청구하기위해서는투자유치국정부가투자인가, 투자계약또는투자자보호의무를위반하여야한다. 21) 투자인가는당사국의투자유치국이적용대상투자또는다른쪽당사국의투자자에게부여한인가를말한다. 투자계약은어느한쪽당사국정부와적용대상투자또는다른쪽당사국투자자간의서면계약으로서적용대상투자또는투자자에게다음의권리를부여하는것을말한다. 즉, 국가당국이통제하는천연자원에관하여탐사 채취 정제 운송 유통 매각을위한것과같은권리, 발전 배전, 용수처리 분배, 통신과같이당사국을대신하여공중에서비스를공급하는권리, 정부의배타적또는현저한이용과혜택을위한것이아닌도로 교량 운하 댐 배관의건설과같은기반시설사업을수행할권리등을말한다. 투자자보호의무는투자유치국정부가이행하여야할내국민대우, 최혜국대우, 최소기준대우에대한보호의무이외에수용및보상, 송금, 이행요건과관련하여협정문에명시된의무를말한다. 20) 한미 FTA 상투자는 1 기업, 2 주식, 3 증권과그밖의형태의기업에대한지분참여, 4 채권, 회사채, 그밖의채무증서와대부, 5 선물, 옵션과그밖의파생상품, 6 완성품인도, 건설, 경영, 생산, 양허, 수익배분과그밖의유사한계약, 7 지적재산권, 8 면허, 인가, 허가와국내법에따라부여되는유사한권리, 9 그밖의유형또는무형의자산, 동산또는부동산및리스 저당권 유치권및질권같은관련재산권등이라고규정하고있다.( 한미 FTA 제 11.28 조정의 ) 21) 한미 FTA 제 11.16 조 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 13

2 손해의발생 손해의발생이란청구인이투자유치국정부의의무위반으로부터발생한손실 또는손해를입은경우를말한다. 22) (3) 분쟁해결절차투자분쟁이발생한경우, 청구인및피청구국은우선협의및협상을통하여분쟁을해결하도록노력하여야한다. 23) 분쟁당사자가투자분쟁이협의및협상을통하여해결할수없다고판단하는경우청구인은중재청구의의사를중재제기 90일전에서면으로피청구국에게전달하되다음의사항을명시하여야한다. 24) 즉, 1 청구인의성명및주소, 그리고기업을대신하여청구를제기하는경우에는그기업의명칭 주소및설립지, 2 각청구마다위반되었다고주장되는협정, 투자인가또는투자계약의규정과그밖의관련규정, 3 각청구의법적및사실적근거, 4 구하는구제조치와청구하는손해의대략적인금액등이다. 분쟁사건발생 6월이경과한경우에청구인은국제투자분쟁해결센터 (ICSID) 와유엔국제상거래법위원회 (UNCITRAL) 또는국제상사회의소 (ICC) 에중재재판을청구할수있다. 분쟁당사자들의별도합의가없는한, 국제중재는 3인으로구성된중재재판부 (Tribunal) 에서심리하며, 각분쟁당사자는각 1인의중재인을임명하고, 의장이되는세번째중재인은분쟁당사자들의합의에의하여임명된다. 중재판정은단심제로서확정력과기속력이있다. 그러나중재판정은금전적손해와적용가능한이윤및재산권의복구만으로한정되며, 해당조치를취소하도록할수없다. 22) 한미 FTA 제 11.16 조 23) 한미 FTA 제 11.15 조 24) 한미 FTA 제 11.16 조 14

< 그림 2-2> 투자자국가소송분쟁해결절차 분쟁발생 협정의무위반 협의및협상 냉각기간 3 개월 중재청구의사통보 ( 중재청구 90 일전 ) 투자자 투자유치국 중재제기 ( 사건발생 6 월경과후 3 년이내 ) 투자유치국의무위반 투자자손해발생 중재판정부구성 (3 인 ) 당사자각 1 인임명 당사자합의로 1 인임명 중재판정 확정력및기속력 3. 투자자국가소송의법적쟁점 1) 간접수용의국내법상허용가능성 투자자국가소송과관련하여가장큰논란은간접수용에대한보상이우리나라법체계상허용될수있는것인가에대한문제이다. 왜냐하면우리나라헌법제23 조제3항은 공공필요에의한재산권의수용 사용또는제한및그에대한보상은법률로써하되, 정당한보상을지급하여야한다. 고규정하고있어서보상여부에대한판단을입법자에게맡겨두고있기때문이다. 25) 따라서부정론에서는 25) 현행헌법제정시제 3 공화국헌법대로하자는입장도있었으며, 최종합의과정에서 그에대한보상은법률로써하되 라는문구를삽입하여, 당해법률에서정하는재산권에대한제한이특별한희생인경우에는반드시당해법률에서보상에관하여정하도록하여 ( 불가분조항, 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 15

재산권을침해당하였다고주장하는자는당해수용처분또는그근거가되는법률이위헌이라고주장할수있을지언정국가에대하여보상해줄것을직접청구할수는없다고보고있다. 26) 그러나우리헌법제6조제1항과제60조제1항의규정을살펴볼때 27) 한미 FTA가국회의동의를받는다면국내법과같은효력을갖게되므로간접수용에관한규정이보상의근거법으로기능할수있을것이라는긍정론도있다. 28) 그밖에간접수용은미국의규제적수용이나우리나라헌법제23조제3항이의미하는공용침해에대한손실보상과본질적인차이는없다는견해 29) 도제기되고있어서간접수용의문제가국내법상전혀납득할수없는법리라고보기는어렵다. 2) 토지규제의분쟁가능성 한미FTA 투자협정에서는간접수용과관련하여공중보건 안전 환경및부동산가격안정화와같은공적규제의경우에는원칙적으로간접수용에원칙적으로해당하지않는다고명시하고있다. 또한조세부과는일반적으로수용에해당하지아니한다고규정하고있다. 그러나정부조치가그목적또는효과에비추어 Junktimklausel), 헌법에근거하여직접보상을청구할수는없고법률에근거가있을때에만청구할수있게하였다 ( 박윤흔. 2004. 행정법강의 ( 상 ). 박영사. p754). 26) 우리헌법의규정에의하면수용과보상은반드시국회의입법에의하여그근거가지워져야하며, 만일이런국회의입법이없이수용되거나혹은수용의근거법률은존재하나보상에관한법률이없는경우집행권을가지는행정부나법선언권을가지는사법부가국회의의사를묻지않은채독자적으로보상을실시하는것은허용되지않음을선언한것이다 ( 한상희. 2007. 6. 한미 FTA 와국가책임 -ISD 에서의간접수용과그헌법문제를중심으로 -. 서강법학 제 9 권. p71.). 27) 헌법제 6 조제 1 항은 헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다. 고규정하고있고, 제 60 조제 1 항에서는 국회는상호원조또는안전보장에관한조약, 중요한국제조직에관한조약, 우호통상항해조약, 주권의제약에관한조약, 강화조약, 국가나국민에게중대한재정적부담을지우는조약또는입법사항에관한조약의체결 비준에대한동의권을가진다. 고규정하고있다. 28) 최승필. 2008. 2. 한미자유무역협정 (FTA) 의공법적문제에관한소고. 공법연구 제 36 집. 한국공법학회. p524. 29) 강현철. 2007. 3. 투자자 국가소송제 (ISD : Investor State Dispute) 의헌법적합성에관한연구. 한국법제연구원. pp30-45; 김민호 김지엽. 2008. 2. 한미 FTA 의간접수용과한국손실보상법리의비교연구. 토지공법연구 제 39 집. 한국토지공법학회 p26; 김승종. 2008. 전게논문. p229. 16

극히심하거나불균형적인때와같은드문상황의경우에는예외적으로간접수 용에해당한다고규정하고있어서토지규제를포함한모든공적규제조치에대 한분쟁가능성을배제할수없다. 3) 간접수용여부의판단가능성 한미FTA 투자협정에서는정부의규제조치가간접수용에해당하는가에대한판단기준으로 1 정부조치의경제적영향, 2 정부조치가투자에근거한분명하고합리적인기대를침해하는정도, 3 정부조치의성격등을제시하고있다. 특히정부조치의성격과관련하여투자자나투자에특별한희생 (special sacrifice) 을초래하는경우를간접수용으로보고있다. 즉, 공익을위한정부조치로인해투자자가수인해야할것으로기대하는정도를넘어서특정한투자자나투자에대해특별한희생을초래하는경우에는간접수용으로볼수있다고규정하고있다. 30) 특별한희생의개념을한미FTA 투자협정에명문화한이유는간접수용의판단기준을보다명확히하려는우리나라정부의의지라고볼수있다. 그러나재산권제한에대한손실보상과관련하여특별한희생에대한논의만있었던우리나라에서간접수용여부에대한판단기준을이해하는것은한계가있다. 31) 따라서간접수용해당여부는미국의규제적수용과관련한판례와투자자국가소송사례에서나타난판단기준에의존할수밖에없다. 30) the character of the government action, including its objectives and context. Relevant considerations could include whether the government action imposes a special sacrifice on the particular investor or investment that exceeds what the investor or investment should be expected to endure for the public interest(annex 11-B EXPROPRIATION (a) (iii)). 31) 특별한희생과관련하여개별행위설, 특별희생설, 보호가치설, 수인한도설, 사적효용설, 목적위배설, 중대성설, 상황적구속성설등다양한학설이제시되고있으나, 각각의기준을종합하여검토해야한다는것이일반적이다. 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 17

4) 우리나라토지규제의대응가능성 우리나라의경우과도한재산권침해를가져오는토지규제가있는경우법률에보상을하도록규정하고있지않는한보상청구는불가능하다. 헌법제23조제3항에서는공공필요에의한재산권의수용 사용 제한및그에대한보상은 법률로써 하되정당한보상을지급하여야한다고규정하고있다. 다만, 과도한토지규제에대해서는헌법재판소에관련법률에대한위헌법률심판또는헌법소원을통해토지규제의위헌성을제거함으로써문제를해결하고있다. 반면, 투자자국가소송에서는정부규제근거법률에대한위헌성을제거하는대신, 그로인해발생한손해또는손실에대한직접보상을인정하는데차이가있다. 따라서우리나라토지규제가간접수용에해당하는지를사전에진단하고관련규제를완화또는폐지하거나법률로써보상할수있는법적근거를마련한다면투자분쟁에대응이가능할것으로판단된다. 4. 최근연구동향과정부의대응현황 1) 최근연구동향및선행연구와의차별성 (1) 최근연구동향투자자국가소송과관련된국내연구는주로투자자국가소송의도입가능성과간접수용의실체를규명하는데초점을두고있다. 간접수용및투자자국가소송은위헌적규정으로우리나라에서도입이불가능하다는견해와우리헌법상으로도도입이가능하다는견해가대립되고있으나, FTA를계기로국내법적규제조치의미비점을보완할필요가있다는점에는대체로공감하고있다. 해외에서도국제투자분쟁사례를중심으로간접수용의개념과판단기준에대한연구가주류를이루고있는데, 간접수용은미연방대법원의규제적수용법리에이론적기초를두고있다. 따라서향후 ISD에서는국제투자분쟁사례이외에미연방대법원 18

판례의중요성이강조되고있다. 32) (2) 주요선행연구이연구를제안할당시한미FTA 간접수용과그이론적배경인규제적수용의실체를규명한연구가사실상전무했으나, 최근투자자국가소송과간접수용을직접다룬연구결과가등장하고있다. 주요선행연구로는김승종 (2008), 33) 김성진 (2007), 34) 김인숙 (2007), 35) 김태현 (2008) 36) 등이있으며, 종전의토지규제개혁관련선행연구로는지대식 (2002), 37) 류해웅 김승종 (2002), 38) 류해웅외 (1999) 39) 등이있다. (3) 선행연구와의차별성한미FTA 관련선행연구는간접수용의법리고찰과그도입에따른분쟁가능성을지적한데머물러있다. 그러나이연구에서는간접수용을중심으로분쟁가능성검토의틀을정립하고, 각각의심사단계와심사기준을제시하며, 주요토지규제의분쟁가능성을검토하여이에대한개선방향및대책을제시하고자한다. 토지규제개혁관련선행연구는 FTA 이전의연구결과이거나개별토지규제문제를검토한반면, 이연구는투자자국가소송에대비해토지이용 거래제한 공용부담등을재점검하는데의의가있다. 32) OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law. Working Papers on International Investment ; Muse-Fisher, Michael. 2007. CAFTA-DR and the Iterative Process of Bilateral Investment Treaty Making: Towards a United States Takings Framework for Analyzing International Claims. Pacific McGeorge Global Business & Development Law Journal. 19. etc. 33) 김승종. 2008. 미국의규제적수용에관한연구 - 한미 FTA 간접수용과관련하여. 서울시립대박사학위논문. 34) 김성진. 2007. 한미 FTA 투자자국가소송제가부동산및공공정책에미치는영향. 국회한미 FTA 토론회. 35) 김인숙. 2007. 한 미 FTA 투자협상에따른국내법제의정비방안. 한국법제연구원. 36) 김태현. 2008. 국제투자분쟁해결제도의발전방향과한미 FTA 의수용태도에관한연구. 한국해양대박사학위논문. 37) 지대식. 2002. 토지분야규제개혁추진방안 : 지식기반성장시대의규제개혁추진방안 (Ⅲ). 산업연구원. 38) 류해웅 김승종. 2002. 토지에대한공익과사익의조정에관한연구 (Ⅱ). 국토연구원 39) 류해웅외. 1999. 규제개혁국토법제. 국토연구원 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 19

구분 주요 선행 연구 1 2 3 본연구 < 표 2-2> 선행연구와의차별성 선행연구와의차별성 연구목적및범위 연구방법 연구내용및결과 < 미국의규제적수용에관한연구 - 한미 FTA 간접수용과관련하여 > 연구목적 : 규제적수용의실체규명과한미 FTA 간접수용에대한공법적대응방안모색 연구범위 : 미국헌법상규제적수용, 사법심사기준분석, 구제방법, 한미 FTA 간접수용의공법적과제 < 한미 FTA 투자자 - 국가소송제가부동산정책에미치는영향 > 연구목적 : 투자협정에따른국내부동산공법과의저촉문제를검토하여예상되는문제점전망 연구범위 : 투자협정내용과부동산법제분석, 투자협정의문제점제시 < 토지에대한공익과사익의조정에관한연구 (Ⅱ)> 연구목적 : 토지에대한공 사익의조화를통해민원및소송에대비할수있는토지제도의입법방향모색 연구범위 : 공 사익의양면성에대한이론적고찰, 공 사익조정대상분석및조정기준수립 선행연구와공식협정문을토대로한미양국의수용법리와판례및국제투자분쟁사례를분석 고찰하고, 우리나라의토지이용 거래제한 공용부담등의규제실태와문제점을파악하여개선방향을제시함으로써 간접수용해당사항을최소화하기위한사전대책을수립 문헌연구 판례분석 법령분석 문헌연구 판례분석 법령분석 문헌연구 제도분석 사례분석 판례분석 문헌연구 법제분석 판례분석 실태조사 연구내용 - 규제적수용의헌법적기초 - 사법심사및판단기준분석 - 입법적 사법적구제수단검토 - 간접수용에대한법적검토 연구결과 - 사전적권리구제수단의강화 - 사후적권리구제수단의정비 연구내용 - 투자협정의내용 - 한국부동산공법법제 - 투자협정상직 간접수용의문제점 연구결과 - 투자협정으로인한공법적문제제기 연구내용 - 공 사익충돌법제및내용분석 - 공 사익조정기준의체계화 - 토지법제의공 사익조정방향제시 연구결과 - 공 사익조정방향으로대체보상수단의실효성제고및과도한규제조치개선 연구내용 - 한미 FTA 투자협정의내용과의미 - 간접수용과토지규제와의관련성 - 토지규제법제의대응가능성 - 토지규제법제및운영실태분석 - 토지규제의개선방향 연구결과 - FTA 대비토지규제개선방향제시 - 토지규제선진화의개선대책제시 20

2) 정부의대응현황 투자자국가소송도입에따른국내보완대책과관련하여정부는간접수용제소대상에서환경 위생 안전외에도부동산가격안정화정책을원칙적으로제외함으로써정부의부동산시장관련규제로인한분쟁가능성을최소화하였다고밝히고있다. 40) 그러나협정체결직후법무부는투자자국가소송도입으로인해중재제소가현실적으로발생할가능성에대비하여제반보완대책을강구할필요성을인정하고있다. 41) 현재까지우리나라는 3개 FTA와 80여개투자협정을체결했어도단 1건의피소사례가없었지만, 투자분쟁이증가하고있는최근국제동향에비추어철저한사전준비가필요하다고판단하고있다. 42) 대책의성격과대응방침 사전통제 사후대응 < 표 2-3> 투자분쟁에대비하는법무부대응방침의세부내용 투자분쟁의사전예방대책강구 투자분쟁대응체제수립 전문인력양성방안강구 투자분쟁대응민관 T/F 구성 투자자대응방침의세부내용 - 현행법 제도 관행분석, 협정위반소지사전점검 ( 외국인투자영향평가 ) - 분쟁사례심층연구로국제기준에맞는규제기준수립, 중앙 지방공무원등교육 홍보실시 - 국가로펌정부법무공단 (KGLS. 08.2.11. 출범 ) * 내 ISD전담기구설치 운영 - 국제투자분쟁사례에대한심층분석및연구축적 - 투자분쟁관련전문가집단을구성, 대응인력해외연수등대처역량강화 - 국내외중재전문인력에대한정보수집및해외동향분석 - 이상의보완대책에대한세부계획수립및효율적집행방안논의를위해관계부처 공기업 민간전문가등을망라한 T/F 구성, 지속적연구 주 : 정부법무공단출범에즈음하여법무부는 2006 년도국가소송패소율 20.3%( 패소금액 1060 억원 ) 에서 1%pt 만낮춰도약 52 억원을절감하는효과를거둘수있었을것이라고함 ( 파이낸셜뉴스. 2008. 2. 15). 40) 외교통상부. 2007. 4. 2. 한 미자유무역협정 (FTA) 협상타결. p3. ; 건설교통부. 2007. 4. 2. 건설교통분야의한 미 FTA 협상결과. p2. 41) 법무부. 2007. 4. 6. 한미 FTA 협상결과및향후대응방안. pp6-7. 42) 우리정부가제소당할가능성을정확히예측하기어려우나그가능성은배제할수없는데, 특히미국이모든문제를법적수단으로해결하려는경향을지닌나라이므로미국투자자가우리정부를제소할가능성은높다고판단하고있다 ( 법무부. 2007. 4. 13. ISD 제도에관한 Q&A. p13). 제 2 장 한미 FTA 투자협정과투자자국가소송 21

투자분쟁에대비하는법무부의통상대응방침과세부내용은사전통제및사후대응의성격으로구분된다. 한미FTA 체결의단기적임팩트를통하여부득이하게대응할수밖에없는타율적제도선진화라는점에서, 대부분의대책이사후대응성격이강하다. 주관부서인법무부법무실에서는지난 2007년 4월부터실무적대응을위해투자자국가소송민관합동대책위원회및법규정비기획단을발족하여운영하고있다. < 표 2-4> 법무부 ISD 민관합동대책위원회및법규정비기획단구상 ( 안 ) 구분 ISD 민관합동대책위원회 FTA 법규정비기획단배경 ISD 남소 ( 濫訴 ) 를사전적으로예방하고중재협정문안에따른법규정비및개정필 의의판정에대비한효과적대응책마련요성에체계적 효과적대응 구성 기능 역할 - 교수등통상전문가, 해외투자경험기업인, 통상관련민간단체등을두루망라 - 관계부처 ( 재정경제부 산업자원부 외교통상부등 ) 와협의해관련부처공무원들로구성 - 정기또는수시회의를통해 ISD 대응및보완대책수립 시행 - 주요국가정책의입안및시행시, 외국인투자에대한영향을사전심사 평가할수있는제도도입에관한협의 - 국제중재절차및판정에관한연구, 관계기관전파 홍보 - ISD 반대의견청취및보완대책수립반영 - 법무부법무실 ( 법무심의관실, 민상사법제팀, 국제법무과등 ) 을중심으로기획단 ( 단장 : 법무부차관 ) 을구성하고, 법무실장이총괄팀장역할을수행 - 법제처및 FTA 협상분야별관계부처와연계 활동하여 FTA 타결에따른법정비분야조기확정및대응방안마련 - 우리법제와 FTA 타결안의정합성을최대한유지함으로써법과협정문간의충돌로인한부작용방지및법제선진화기틀마련 투자자국가소송대응시스템마련을위한관계부처간담회 (2008. 4. 29.) 에서는기획재정부 지식경제부의담당실무자와우리나라해외투자자원조방안, 외국인투자자불만사항등을논의하였고, 투자자국가소송실무위원회발족예비협의회 (2008. 10. 7) 에서는 ISD 관계부처실무자들과실무위원회발족을위한예비협의, 정부의국제투자분쟁예방및대응방안, 실무위원회구축일정등논의한바있다. 22

3 C H A P T E R 3 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 : 간접수용을중심으로 이장에서는간접수용의이론적기초가되는규제적수용에대한미연방대법원의판례와 ISD 사례를중점적으로분석하였다. 각각의분석에서는토지규제와의관련성에유의하면서규제적수용및간접수용여부에대한판단기준을도출함으로써토지규제의분쟁가능성을분석할수있는논리적인틀이제시하였다. 특히규제적수용의판단기준은절대적 상대적심사와공용부담심사로체계화됨을확인하였고, ISD 간접수용관련사례는최근동향까지분석하였다. 1. 간접수용의이론적배경 1) 간접수용의개요 (1) 간접수용의개념간접수용은정부의조치로인해투자자가사실상영업을할수없게되어투자가치가직접수용과동등한정도로박탈되는경우를말한다. 한미FTA는간접수용에대해 당사국의행위또는일련의행위가명의의공식적이전또는명백한몰수없이직접수용에상응하는 (equivalent) 효과를가지는경우를말한다 고규정하고있다. 43) 대부분의투자협정들은수용및보상규정의적용대상으로서직접적인형태의수용뿐만아니라간접적인형태의수용도포함시키고있다. 즉수 43) Indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure (ANNEX 11-B EXPROPRIATION). 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 23

용에상응하는 (equivalent) 조치, 수용과동등한 (tantamount) 또는동일한 (same) 효과를갖는조치, 수용과유사한 (similar) 효과를갖는조치, 간접적으로 (indirectly) 수용하는조치등의문구를통해직접적인형태의수용뿐만아니라간접적인형태의수용역시그대상이됨을표현하고있다. 그리고투자협정에서는이러한표현에해당되는수용을간접수용 (indirect expropriation) 이라지칭하고있다. 44) 간접수용이란용어외에잠행적수용 (creeping expropriation), 사실적수용 (de facto expropriation) 등의용어도일부사용되고있다. 45) 1993년 NAFTA에서는간접수용과관련하여 직접수용에동등한 (tantamount) 이라는용어를사용하였다. NAFTA 체결당시많은투자자들은 1938년석유회사국유화조치를단행한멕시코에대한투자를경계하였고, 자신의투자에대한보호를요구하였다. 이에따라 NAFTA에서는간접수용을과도한과세조치나정부의규제까지포함하는포괄적인의미로서 수용또는국유화에동등한 (tantamount) 이라는용어를의도적으로사용하였다. 46) 미국내에서도간접수용은체결국의주권을제한하는규정이며, 미국내의시민보다외국투자자에게더많은권리를부여하는규정이라는비판이있었다. 47) 44) 김관호. 2007. 6. 한미 FTA 와간접수용 : 국내재산권보호제도에의시사점. 규제연구제 16 권제 1 호. p40. 45) 그러나잠행적수용의경우간접수용의한형태로정의되기도한다. 예컨대 UNCTAD(2000) 는간접수용을잠행적수용과규제적수용으로분류하고있다. 잠행적수용은점진적인소유권에의간섭으로투자재산의가치가감소하는경우로정의하며, 이러한예로서투자지분의강매, 경영권에간섭, 원료및노동시장에의접근제한, 과도한과세등을들고있다. 그리고이러한잠행적수용을제외한나머지간접수용을규제적수용으로정의하고있다 (UNCTA, 2000, Taking of Property, UNCTAD series on issues in international investment agrements); Dolzer, Sornarajah 등은잠행적수용을간접적수용의한형태로서외국인투자자를겨냥한현지국정부의 부정적인의도 가특히배경이되는경우를의미하는것으로정의하고있다 (R. Dolzer. 1986. Indirect Expropriation of Alien Property. ICSID Review. Foreign Investment Law journal; M.Sornarajah. 1994. The International Law on Foreign Investment. Cambridge)( 위의논문 40 쪽에서재인용 ). 46) NAFTA Art. 1110. 47) Mary Bottari, Lori Wallach, &David Waskow, NAFTA Chapter 11 Investor-to-State Cases: Bankrupting Democracy, Public Citizen, iv, (Sept. 2001), available at http://www.citizen.org/publications/release.cfm?id=7076(michael Muse-Fisher. 2007. CAFTA-DR and The Iterative Process of Bilateral Investment Treaty Making : Towards a United States Takings Framework for Analyzing Internation Claims. 19 Pac. McGeorge Global Bus. &Dev. L.J. p503). 24

이러한비판은 Ethyl Corporation v. Government of Canada 사건에서현실로나타나게되었다. 1997년캐나다정부는 MMT라는물질이건강과환경에잠재적위험을초래할수있다는이유로이에대한수입금지조치를취하였고, 미국의 Ethyl사는간접수용을이유로국제중재재판을청구하였다. 이사건은캐나다정부가 1,300만달러를 Ethyl사에보상하는것으로마무리되었지만, 이로인해시민의건강이나환경등의공익적목적을위한입법권을침해한다는우려가제기되었다. 48) 2000년 Pope & Talbot 사건에서중재재판부는 동등한 (tantamount) 에대한규정을 상응하는 (equivalent) 이라는의미로대체하였고, 이는간접수용의국제적인식범위를의도적으로확장하지않겠다는뜻으로받아들여졌다. 49) 이후 2005년에체결된중미도미니카공화국자유무역협정 (CAFTA-DR) 50) 에서는간접수용개념을정의하면서 동등한 (tantamount) 대신에 상응하는 (equivalent) 이라고표현하였고, NAFTA에는포함되지않았던세가지기준을제시함으로써간접수용개념을명확히하였다. 51) 한미FTA 역시간접수용의개념을직접수용에 상응하는 '(equivalent) 이라고규정하고있고, 이를구별하는세가지기준을제시하고있다는점에서최소한간접수용개념의국제적변화추세를반영한것으로보인다. 52) (2) 간접수용의도입배경외국인의재산은공공목적이건아니건간에적절한보상없이수용될수없다는것은국제법상일반원칙이라고할수있다. 53) 1970년대와 1980년대에는외국인의재산권국유화와관련하여주로직접보상 (direct expropriation) 이문제되었 48) Michael G. Parisi. 2005. Moving Toward Transparency? An Examination of Regulatory Takings in International Law. 19 Emory Int l L. Rev. p383, p.408(michael Muse-Fisher. op. cit., p504). 49) Ibid. p.506. 50) The Central American-Dominican Republic Free Trade Agreement. 51) Michael Muse-Fisher, op. cit., p.506. 52) 김승종. 전게논문. p172. 53) OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law. Working Papers on International Investment. p2. 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 25

다. 54) 그러나투자를유치하는국가들이국가혹은국제기구를통한공적자본의투입만으로경제개발을이룰수없고개인투자의유치가확대되어야한다는데공감하게되었고, 보상문제에대한접근방식은잘사는나라와못사는나라, 신생국과선진국간의대립에기초한이분법적시각에서벗어나게되었다. 모든국가들이만족할정도의외국인투자가충분하지않은실정에서외국인투자를유치하고자하는국가들간에경쟁이발생하게되었고, 이러한상황에서외국인투자는좀더안전한지역으로향하는경향을보이게되었다. 이렇게되자외국인의재산을국유화하거나수용하는권리는여전히부정되지않았지만, 외국인투자를유치하고자하는국가들은 적절한보상 (appropriate compensation) 을웃도는보상을담보하게되었다. 55) 1993년 NAFTA에서처음으로간접수용 (indirect expropriation) 을도입한이후환경, 건강기타공공복리를위한규제조치 (regulatory measures) 에도적용될수있다는우려가늘어나게되었다. 56) 한미FTA 역시직접수용이외에간접수용으로인해발생하는투자손실에대한보상을인정하고있다. 57) (3) 간접수용의이론적기초한미FTA는간접수용여부의판단기준으로 1 정부조치의경제적영향, 2 정부조치가투자에근거한분명하고합리적인기대를침해하는정도, 3 정부조치의성격등을제시하고있다. 원칙적으로공중보건 안전 환경및부동산가격 54) Ibid. 55) 강병근. 2006. 2. 외국인투자의간접수용과국가의규제권한. 통상법률 통권제67호. 법무부. pp12-13. 56) OECD. 2004. 9. op. cit. p2. 57) ANNEX 11-B EXPROPRIATION(Korea-U.S. FTA) 1. An action or a series of actions by a Party cannot constitute an expropriation unless it interferes with a tangible or intangible property right in an investment. 2. Article 11.6.1 addresses two situations. The first is direct expropriation, where an investment is nationalized or otherwise directly expropriated through formal transfer of title or outright seizure. 3. The second situation addressed by Article 11.6.1 is indirect expropriation, where an action or series of actions by a Party has an effect equivalent to direct expropriation without formal transfer of title or outright seizure. 26

안정화와같은공적규제의경우에는간접수용에원칙적으로해당하지않는다. 그러나정부조치가그목적또는효과에비추어극히심하거나불균형적인때와같은드문상황의경우에는예외적으로간접수용에해당하게된다. 한미FTA에서규정하는간접수용의판단기준은규제적수용과관련하여미국연방대법원이 1978년 Penn Central case에서제시했던것으로서간접수용법리는미국의규제적수용법리에이론적으로기초하고있다. < 표 3-1> 간접수용과규제적수용의판단기준비교 간접수용의판단기준 ( 한미 FTA 투자협정수용부속서 11- 나 ) 정부조치의경제적영향 합리적투자기대이익의침해정도 정부조치의성격 규제적수용의판단기준 (Penn Central case, 1978) 정부규제의경제적영향 합리적투자기대이익의침해정도 정부규제의성격 2) 규제적수용법리의검토 (1) 규제적수용의개념미국헌법상규제권 (police power) 에대한명문규정을찾아볼수없다. 그러나규제권은시민의건강 안전 도덕및복지를위한국가고유의권한으로해석되고있다. 58) 따라서정부는공공에대한위해방지를목적으로규제권을행사할수있으며, 경우에따라서는정부의규제조치로인해재산권이침해되는결과가발생하더라도이에대한별도의보상을필요로하지않는다. 59) 19세기후반도시화에따른사회적문제를해결하기위해서수용권과규제권의범위가서로확대되었고, 60) 1922년 Pennsylvania 사건 61) 에서 Homes 대법관 62) 58) Bender Leslie. 1985. The Takings Clause : Principle or Politics?. 34 Buffalo Law Review. p764. 59) George Skouras. 2000. Takings Law and the Supreme Court, Peter Land Publishing. Inc., New York.. p23. 60) 19 세기후반에는공용수용개념이확대되기시작하여, 1870 년일리노이주헌법은 수용되었거나혹은침해된 재산에대해서는보상이지불되지않으면안되는것으로추정하며, 물리적수용뿐만아니라결과적손해까지도수용으로보았다 ( 박승기. 2000. 환경규제와토지재산권보장에관한연구 - 미국판례를중심으로 -. 성균관대학교박사학위논문. p111). 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 27

은규제가지나친경우수용으로볼수있다고하면서 규제적수용 (regulatory takings) 의문제를처음으로제기하였다. 63) 즉, 규제적수용은재산권에대한규 제가지나친경우에이를수용으로간주하는것을말한다. (2) 규제적수용의헌법적근거미국연방헌법수정제5조는 누구든지적법절차에의하지아니하고는생명, 자유또는재산을박탈당하지아니하며또한정당한보상없이사유재산을공공의목적을위해수용당하지아니한다 고규정하고있다. 64) 헌법상규제적수용을명문으로인정하고있지않지만, 미연방대법원은판례를통해과도한규제조치가재산권을침해하는경우연방헌법수정제5조를근거로이에대한정당한보상을인정하고있다. (3) 규제적수용법리의변천미연방대법원은 1922년 Pennsylvania 사건에서규제적수용법리를처음으로제시하였지만 Pennsylvania 사건이후 1920년대말부터대략 40년간실체적적법절차와관련된판결 65) 이나물리적침해와관련된판결 66) 이주류를이루어왔다. 이러한배경에는당시의미국사회는규제에대한재산권보장의문제보다는다른데에관심을두고있었다. 첫째, 토지이용에관한문제는연방정부가관여할부 61) 이사건에서연방대법원은정당한규제와수용에상응하는규제를구별할수있는기준으로가치감소기준 (diminution in value), 공적생활방해기준 (public nuisance), 편익의상호균점기준 (average reciprocity of advantage) 등을제시함으로써규제적수용의기반을다졌다. 62) Homes 대법관은이미 1889 년에매사추세츠대법원에서 수용권과규제권은단순히정도의차이일뿐, 명확하게구분할수없다 고판시한바있다 (Rideout v. Knox, 148 Mass. 368, 19 N.E. 390 (1889)). 63) Pennsylvania Coal Co. v. Mahon, 260 U.S. 393, 415 (1922) : while property may be regulated to a certain extent, if regulation goes too far it will be recognized as a taking. 64) U.S. Cons. Amendment Ⅴ (1791) : No person shall be deprived of life, liberty or property without due process of law; nor shall private property be taken for public us without just compensation. 65) Euclid v. Ambler Co., 272 U.S. 365 (1926), Goried v. Fox, 274 U.S. 603 (1927), Nectow v. Cambridge, 277 U.S. 183 (1928), Miller v. Schoene, 276 U.S. 272 (1928), U.S. v. Central Eureka Mining Co., 357 U.S. 155 (1958). 66) 항공기로인한물리적침해에관한판결 (United States v. Causby, 328 U.S. 256 (1946), Griggs v. County of Allegheny, 369 U.S. 84 (1962)). 28

분이아니라주민과가장밀접한주정부및지방정부의몫이라고판단했다. 둘째, 1930년대경제공황을극복하기위한루즈벨트의 New Deal 관련경제적법률에대한사법적심사를자제하였다. 셋째, 제2차세계대전이발발하자미연방대법원은전쟁수행을위한사유재산에대한수용과관련하여손실보상에대한평가문제에관심을기울였다. 넷째, 1950-1960년대인권운동 (Civil Rights Movement) 이나타났고, 미연방대법원은경제적재산보다는인권과자유의문제를주로다루었다. 1970년대에이르러서야미연방대법원은산업화와도시화의영향에따른환경운동의등장과함께토지이용의문제에관심을두게되었다. 67) 따라서이기간동안연방대법원은 1962년 Goldblatt 사건에서규제적수용의개념을재확인했을뿐, 68) 1978년 Penn Central 사건이있을때까지규제적수용법리를발전시킬만한이렇다할판결을제시하지않았다. 1970년대환경보호를위한정부규제의증가와더불어규제적수용법리는 1990 년대후반에이르기까지수많은판단기준을제시하면서발전하였다. 특히 1978 년 Penn Central 사건에서제시한정부조치의성격, 경제적영향및투자기대의침해기준은규제적수용에관한대표적인판단기준으로서현재까지연방대법원에서적용되고있다. 연방대법원은 1978년 Penn Central 사건, 1980년 Agins 사건, 1982년 Loretto 사건, 1987년 Nollan 사건, 1992년 Lucas 사건, 1994년 Dolan 사건에이르기까지개별사안에따라다양한판단기준을발전시켰다. 69) 최근에는 2005년 Lingle 사건에서는규제적수용여부를판단할때절대적심사의판단기준을우선적으로적용하고, 개별사안에따라나머지기준을통해상대적심사를하여야한다고판시하였다. 그리고 1980년 Agins 사건에서제시한정부이익의실질적증진기준은수용법리가아니라적법절차법리에해당하는이론이라고하면서전원일치로폐기하여규제적수용의판단기준을어느정도체계화하였다. 70) 67) George Skouras, 2000, op. cit., pp.40-41. 68) 연방대법원은규제의끝과수용의시작을판단할수있는정형적공식 (set formula) 은없다고하면서재산권자에게미치는경제적인영향에대해검토했다 (Goldblatt v. Hempsted, 369 U.S. 590 (1962)). 69) 사건개요와판결내용에대한자세한내용은부록 1 참조. 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 29

2. 규제적수용관련판례분석 1) 분석대상및방법 규제적수용에관한판례분석은미국 Westlaw검색 71), 문헌분석 72) 을통해미국연방대법원판결을중심으로규제적수용의판단기준과관련된주요판례를대상으로하였다. 분석대상사례는사건개요와판결내용으로구분정리하였다. 73) 판례분석은토지규제와의관련성, 규제적수용의판단기준을중심으로검토하였다. 2) 토지규제와의관련성 1922년 Pennsylvania 사건부터 2005년 Lingle 사건에이르기까지총 8개의판례를분석한결과, 규제적수용에해당한다는판결이 5개로나타났다. 분쟁원인으로는도시지역내석탄채굴금지, 사적물의개발행위제한, 주거용건물에밀도규제, 연안구역내방갈로설치금지와같은토지이용규제에대한사건이 4건으로나타났고, 자전거도로의기부채납을조건으로한상가증축허가, 공공지역권설정을조건으로한방갈로설치허가와같이공용부담과관련된사건이 2건으로나타났다. 그밖에아파트일부분에유선케이블시설설치나정유사가주유소에부과하는임대료규제에관한사건이있었다. 미국연방대법원의판례를분석한 70) 이에대한상세한내용은김승종. 전게논문. pp99-139 참조. 71) Westlaw 는미국연방대법원및주대법원판례, 미연방법령및주법령등 24 이내에업데이트되는법령검색웹사이트이며, Westlaw 에서 "regulatory taking" 으로미국내모든법원의판례를검색한결과총 2,233 건의판례가검색되었다. 이중에서연방법원판례는 1,099 건 ( 연방대법원판례 25 건포함 ), 주법원판례는 1,134 건으로검색되었다. 72) Dana, David A. and Thomas W. Merrill. 2002. Property : Takings, New York Foundation Press, New York; Chemerinsky. Erwin. 2006. Constitutional Law: Principles and Policies, 3rd ed. Aspen Publishers; Fred Bosselman, David Callies, and John Banta. 1999. The Taking Issue. Island press. Washington D.C. 등을참고하였다. 73) 부록참조 30

결과토지이용규제와개발행위에대한기부채납과같은토지규제에서규제적수 용의문제가제기되고있는것으로나타났다. 사건명 Pennsylvania Coal Co. v. Mahon < 표 3-2> 규제적수용에관한미국연방대법원판례분석 판결연도 1922 분쟁원인 도시지역내석탄채굴을금지하는입법조치 Penn Central Transportation Co. 사적물로지정된철도역사의개 1978 v. City of New 발행위제한 York Agins v. City of Tiburon Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp. Nollan v. Cal. Coastal Commission Lucas v. South Carolina Coastal Council Dolan v. City of Tigard Lingle v. Chevron U.S.A. Inc. 수용여부 1980 주거용건물에대한밀도규제 x 1982 1987 아파트의일부에케이블시설설치 공공지역권을조건으로한해변인근에방갈로설치허가 1992 해변인근에주택건축금지 o 1994 자전거도로등기부채납을조건으로한상가증축허가 2005 정유회사의임대료규제 x o x o o o 비고 규제적수용을최초로도입 상대적심사기준제시 - 정부규제의성격 - 정부규제의경제적영향 - 투자기대의침해정도 실질적증진기준및모든경제적이용가능성박탈기준제시 영구적물리적침해기준제시 본질적관련성기준제시 절대적심사기준제시 - 영구적물리적침해기준 - 모든경제적이용가능성박탈기준 개략적비례성기준제시 규제적수용법리를종합적으로체계화 3) 규제적수용의판단기준 (1) 규제적수용의심사체계 1922 년 Pennsylvania 사건부터 2005 년 Lingle 사건까지의연방대법원판례를분 석한결과규제적수용의사법심사는절대적심사 (categorical rule) 74) 와상대적심 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 31

사 (ad hoc rule) 75) 로나누어볼수있다. 절대적심사에해당하기만하면바로수용에해당하지만, 상대적심사는개별적사실에대해각각의기준을적용하는것으로각기준의중요성, 적용순위, 절차, 방법등에서정형화된원칙이없다. 따라서상대적심사는다양한기준을종합적으로검토하여규제의물리적침해가없는경우에공공복리증진을위한편익과부담을조정하는다중형량심사 (multi-factor balancing test) 라고볼수있다. < 표 3-3> 규제적수용의사법심사체계 구분판단기준심사방법 절대적심사 (categorical test) 상대적심사 (ad hoc test) 영구적 물리적침해 경제적이용가능성박탈 당연수용 (per se taking) 정부조치의성격기준 - 물리적침해기준 - 편익의상호균점기준 - 생활방해기준등형량심사 (balancing test) 경제적영향기준 - 가치감소기준 투자기대의침해기준 공용부담에대한심사 본질적관련성기준합리성심사 (rational test) 개략적비례성기준 자료 : 김승종. 전게논문. p105 에서재구성. 연방대법원은절대적심사와관련하여이에대한판단기준은영구적 물리적침해기준과경제적이용가능성박탈기준이라고명확하게밝히고있지만, 1978년 Penn Central 사건에서제시한상대적심사의판단기준인정부조치의성격, 경제적영향기준, 투자기대에대한침해기준은각각의기준을판단하는세부기준이 74) categorical 은사전상 무조건적인, 절대적인, 단정적인, 분류별의, 범주에속하는 을의미한다. 그러나규제적수용에서 categorical rule 에해당하는경우에는당연히수용에해당한다는의미에서이를절대적심사로번역하였다. 75) ad hoc 는사전상 특별한 또는 임시의 를의미한다. 그러나규제적수용에서 ad hoc rule 은각각의심사기준이서로잠재적관련성은있지만, 우선순위나중요도를알수가없으며, 확정된방법도, 최종적인판결에이를때까지정해진절차도없다는의미에서이를상대적심사로번역하였다. 32

무엇인지에대해서분명한태도를보이고있지않다. 그밖에공용부담이있는경우에는이에대한별도의심사를요구하고있다. 공용부담에대한심사는정부의정당한공익목적과부담사이의본질적관련성에대한심사및부담과개발영향사이의관련성의정도에관한개략적비례성에대한심사를요한다. (2) 절대적심사연방대법원은규제적수용과관련해서절대적심사의판단기준에해당하기만하면정부고유의수용권행사와마찬가지로정부의규제조치를수용으로판단하고있다. 재산권에대한규제가절대적심사에해당하는경우, 즉영구적 물리적침해가있거나경제적이용가능성이박탈되는경우에는당연히수용에해당하게된다. 영구적 물리적침해기준은 1982년 Loretto 사건 76) 에서, 경제적이용가능성박탈기준은 1980년 Agins 사건 77) 에서처음으로등장하였고, 1992년 Lucas 사건 78) 에서는이두기준을통해공익의중요함이나침해의경미함과관계없이바로수용으로볼수있다는절대적심사원칙을수립하였다. 따라서절대적심사기준이적용되는경우에는개별사건별로의상대적심사를요하지않는다. 구분 영구적 물리적침해 모든경제적이용가능성박탈 < 표 3-4> 절대적심사의판단기준 내용 정부의규제조치로인해재산권에대한영구적이고물리적인침해또는점유가발생하는가? 정부의규제조치로인해재산권의시장가치가 zero인상태가되는가? 76) Loretto 사건에서연방대법원은사유재산에설치한공공용 Cable 시설의면적이아무리작다고하더라도재산권에대한영구적 물리적점유는수용에해당한다고보았다 (Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp. 458 U.S. 426 (1982)). 77) Agins 사건에서는연방대법원은 5 에이커당건축할수있는주택의수를 5 채로제한한 Tiburon 시조례에대해개발행위를제한하고는있지만, 원고가자신의토지를이용하는데있어서최유효이용 (best use) 이나소유권의기본적권능 (fundamental attribute) 까지부정하고있는것은아니라고하였다 (Agins v. City of Tiburon 447 U.S. 260 (1980)). 78) Lucas 사건에서연방대법원은해변인근에주거용건물의건축행위를제한한연안관리법 (Beachfront Management Act) 의개정에대해모든경제적이용가능성을박탈하고영구적 물리적으로침해하는수용에해당한다고판시하였다 (Lucas v. South Carolina Coastal Council, 505 U.S. 1016 (1992)). 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 33

(3) 상대적심사절대적심사기준이적용되지않는재산권규제에대해서는공공복리증진을위한편익과부담의조정하고그영향을심사하는상대적심사가적용된다. 79) 상대적심사는규제적수용법리를처음으로도입한 1922년 Pennsylvania 사건 80) 부터등장하였다. 이사건에서연방대법원은과도한규제인지여부는각사건의개별적인사실에기초하여야한다고보았다. 81) 즉, 규제적수용여부를판단하기위해서는개별사건별로상대적심사를하여야하고, 이를위한판단기준으로가치감소기준 (diminution in value) 82), 생활방해기준 (nuisance) 83), 편익의상호균점기준 (average reciprocity of advantage) 84) 등을제시하였다. 그러나오늘날규제적수용의상대적심사기준은 1978년 Penn Central 사건 85) 에서제시한정부조치의성격, 규제의경제적영향, 합리적투자기대에대한정부조치의침해기준에따르고있다. 연방대법원은 Penn Central 사건의세가지기준에대해서만언급하고있으나, 절대적심사의판단기준이외에나머지물리적침해기준, 가치감소기준, 편익의상호균점기준이여기에모두포함되는것인지아니면이와별개의기준인지명확하지않다. 다만연방대법원의판례를종합적으로검토해볼때, 정부조치의성격기준에는물리적침해기준, 편익의상호균점기준, 생활방해기준등이포함되고, 경제적영향기준은가치감소기준의발전한형태라고볼수있다. 79) Lingle v. Chevron U.S.A. Inc., 544 U.S. 539 (2005). 80) Pennsylvania 사건에서연방대법원은도시지역내주거지역에서석탄채굴을금지하는 Kohler Act 에의해석탄채굴권이수용되었다는주장을인정하였다 (Pennsylvania Coal Co. v. Mahon 260 U.S. 393 (1922)). 81) Id. at 413 (1922). 82) 가치감소기준은모든경우에적용되는것은아니지만손실의정도가막대한경우라면, 이는수용에해당하고동법률을지속하기위해서는보상을요한다는것을말한다. 83) 규제가공공의위해를방지하기위한것이라면, 이는고유한국가규제의영역에속하는것으로보상이필요없는규제라는것을말한다. 84) 편익의상호균점기준은규제로영향받는자상호간에편익즉, 공익뿐만아니라침해받는재산권자에게도이익이된다면규제의정당성이인정될수있다는것을말한다. 85) Penn Central 사건에서연방대법원은사적물의증개축을제한한사적물보존법 (Landmark Preservation Law) 에대해수용에해당하지않는다고판단하였다 (Penn Central Transportation Co. v. New York City, 438 U.S. 104 (1978). 34

연방대법원은합리적투자에기초한기대 (reasonable investment-backed expectation) 에대해구체적으로정의하지는않았다. 다만, 여기에서의 투자 는재산에대한금전 노동또는경제적가치부여로, 86) 기대 는실정법상인정되는기득권에준하는기대이익으로, 침해 는소위 고지의법칙 (notice rule) 87) 과관련된것으로서정부조치에대한재산권자의예견가능성과관계가있는것으로보인다. 따라서합리적투자에기초한기대는정부가재산권을침해하지않을것이라는재산권자의신뢰와상당한관련이있는것으로보인다. 정부조치의성격 구분 < 표 3-5> 상대적심사의판단기준 내용 물리적침해 영구적침해가아닌임시적 물리적침해가있는가? 편익의상호균점 생활방해 규제로인해침해를받는자에게아무런편익도발생하지않는가? 규제의내용이공공의건강 도덕 안전에유해한재산권행사를제한하고있는가? 경제적영향가치감소 규제로인한막대한재산가치감소가발생하였는가? 투자기대의침해 투자 금전이나노동또는경제적가치를투입하였는가? 기대 반사적인이익이아닌보호가치있는재산권인가? 침해 정부의규제상태를알거나알수없었는가? (4) 공용부담에대한심사미국의공용부담은개발사업때문에주변지역에공원, 학교등기반시설부족을방지하기위해개발사업자로하여금주변지역에추가로필요하게된기반시설용지를기부채납하도록하거나기부채납에갈음하는부담금등의부과를통 86) 연방대법원은재산상속의경우에는상속인인경제적투자를한바없으므로상속인의기대가투자에기초했다고볼수없다고보았다 (Hodel v. Irving 481 U.S. 704 (1987)). 87) 연방대법원은고지의법칙과관련하여규제상태의재산권을알면서취득한경우수용을부인하고있다. 그러나 Scalia 대법관은규제상태의재산권이이전된다고해서규제적수용의문제가치유될수는없다고비판한바있다 (Palazzolo v. Rhode Island, 533 U.S. 637 (2001)). 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 35

해이루어진다. 88) 공용부담의유형에는사업지구내공공시설의기부채납 (dedicated on-site facilities), 이에갈음하여개발사업자에게부과되는대체부담금 (in-lieu-fees), 개발영향부담금 (impact fees) 등이있다. 연방대법원은공용부담이있는경우에도그러한부담을부과하는목적역시주정부의이익을실질적으로증진하여야한다는본질적관련성 (essential nexus) 기준 89) 과정확히수학적인계산까지요구하지는않지만, 기부채납이개발에따른영향의성격및정도와관련되어있는지를개별적으로판단해야한다는개략적비례성기준 (rough proportionality) 을제시하였다. < 표 3-6> 공용부담에대한심사의판단기준 구분 내용 본질적관련성 부담을부과하는목적과규제의목적이관련되어있는가? 개략적비례성 정확하지는않지만개발영향에상응하는정도의합리적인부담이라는것을어느정도제시할수있는가? 3. 투자자국가소송사례분석 1) 분석대상및방법 간접수용과관련한투자자국가소송사례분석은 UN 에서분석한최근의투자 자국가소송동향 90) 및투자자국가소송의투자규정에미치는영향에관한보고 서 91) 에서분류한수용및보상사례를분석하였다. 92) 즉, ICSID, UNCITRAL 등에 88) R. Marlin Smith. 1987. From Subdivision Improvement Requirements to Community Benefit Assessments and Linkage Payments : A Brief History of Land Development Exactions. Law & Contemp. Probes. pp7-8. 89) Nollan v. Cal. Coastal Commission, 483 U.S. 837 (1987). 90) UNITED NATIONS. 2005. Latest Development in Investor-State Dispute Settlement IIA Monitor No.4; UNITED NATIONS. 2006. Latest Development in Investor-State Dispute Settlement IIA Monitor No.4.; UNCTAD. 2008. Latest developments in investor-state dispute Settlement IIA Monitor No.1. 91) UNITED NATIONS. 2007. Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking. 36

제기된투자자국가소송중에서수용및보상에관한중재 (award) 또는화해 (settlement) 를통해분쟁이해결된사례를대상으로하였다. 이중에서투자자가수용에해당한다고주장한주요중재사례를대상으로하였으며, 사건개요와중재내용으로구분해서정리하였다. 93) 그리고토지규제와의관련성을검토할수있도록분쟁원인을분석하고, 간접수용여부에대한판단기준을분석하였다. 2) 토지규제와의관련성 1997년 Ethyl Corporation v. Canada 사건부터 2007년 PSEG Global Inc. v. Turkey 까지총 15건의주요투자분쟁사례를분석한결과, 배상판정이이루어진사례는 12건으로나타났다. 분석대상사례에서는배상판정의비율이높게나타나고있으나, NAFTA에서발생한분쟁사례에서는총 42개사건중 5건에대한배상판정이있었다. 94) 배상금액은최저 58만달러에서최고 7,500만달러에달하였으며, 배상원인은화해 (1건), 간접수용 (5건), 내국민대우위반 (3건), 최소기준대우 (2건) 등으로나타났다. 사례분석결과, 대부분의분쟁은투자유치국정부의규제조치로인한수 출입금지, 인허가변경제한, 과세환급및계약위반에대해발생하였다. 규제조치의목적은환경보호와관련된사항이많은비중을차지하였다. 예컨대 Ethyl 사건에서는자동차연료첨가물이인체에미치는유해성을방지하기위해서, Metalclad 사건에서는폐기물처리사업으로인한주변지역환경침해를방지하기위해서, S.D. Myers 사건에서는폐기물수출의안전성을확인하기위해서, 92) 중재결정문은 ICSID(icsid.worldbank.org) 및옥스퍼드대학출판부 (Oxford University Press) 에서제공하는투자소송관련웹사이트 (www.investmentclaims.com) 를통해조사하였고, Public Citizens Global Trade Watch. 2005. NAFTA Chapter 11 Investor-State Cases - Lessons for the Central America Free Trade Agreement. Public Citizen; International Institute for Sustainable Development and World Wildlife Fund. 2001. Private rights, public problems. the International Institute for Sustainable Development. 등을참고하였다. 93) 부록 2 참조. 94) Ethy, S.D. Myers, Pope & Talbot, Metalclad( 화해사건 ), Feldman 사건 (2005 년 2 월기준 ) 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 37

Pope & Talbot Inc. 사건에서는산림훼손을방지하기위해서규제조치가이루어 졌다. < 표 3-7> 간접수용관련투자분쟁사례분석 사건명 Ethyl Corporation v. Canada Metalclad Corporation v. United Mexican States Santa Elena S.A. v. Costa Rica Waste Management v. Mexico SD Myers Inc v Canada Olguín v. Republic of Paraguay Pope & Talbot Inc v Canada Feldman Karpa v. United Mexican States Tecmed, S.A. v. United Mexican States Middle East Cement Shipping v. Egypt CME Czech Republic B. v. Czech Occidental v. Ecuador Methanex Corporation v United States 중재년도 1997 2000 분쟁원인 자동차연료첨가물 (MMT) 에대한수입금지입법조치 시정부의생태계보전지구지정및폐기물사업시설에대한철거명령 배상간접여부수용 o 2000 보상평가액에대한분쟁 o 비고 1,300 만달러배상 - 화해 (settlement) o o 1,700 만달러배상 1,600 만달러배상 - 당초보상액 (190 만달러 ) 2000 시정부의쓰레기처리대금미납 - 2000 2001 캐나다내폐기물처리사업자의 PCB 수출을금지하는입법적조치 금융회사파산에대한정부투자금융회사감독책임 2001 목재수출에대해수출세부과 o 2002 2002 담배수출에부과하는특별소비세환급거부 쓰레기매립장영업허가변경거부조치 o 480 만달러배상 - 최소기준대우위반 - o 58 만달러배상 - 최소기준대우위반 160 만달러배상 - 내국민대우위반 o o 560 만달러배상 2002 시멘트수입금지조치 o o 220 만달러배상 2003 TV 방송운영에대한규제조치 o o 350 만달러배상 2004 부가가치세환급거부 o 2005 캐나다내대체휘발유 (MTBE) 생산및사용금지에대한입법적조치 7,500 만달러배상 - 내국민대우및최혜국대우위반 - ADC Affiliate v. Hungary 2006 공항터미널운영권을국영기업에이전하는입법적조치 o o 7,200 만달러배상 PSEG Global Inc. v. Turkey 2007 발전소건설을위한 BOT 계약위반 o x 900 만달러배상 - 내국민대우위반 38

물론투자유치국정부의규제조치의내용과정도에따라결과가달라지겠지만, 환경보호를위한규제조치로인해투자자와의계약위반, 인허가변경, 수출입금지조치가취해지는경우에분쟁이발생할가능성이있다. 특히생태계보전지구지정을통해개발사업을제한한 Metalclad 사건에서토지이용규제와의관련성을확인할수있었다. 95) 3) 간접수용의판단기준 국제관습법의기본원칙에따르면, 투자자가소유하고있는재산에대해공공의목적, 적법절차, 비차별성, 보상에대한요건이충족되어야수용또는이와동등한조치를할수있다. 많은국가들이맺은투자협정을보면수용과관련하여어떤상황이수용에이르는상황이라는것을설명할수있는기준이명확하지않다. 다만, 최근의투자협정에서는간접수용의판단기준으로재산권에대한경제적영향, 정부조치의성격, 합리적인투자기대에대한침해를제시하고있다. 이하에서는투자분쟁이발생한개별사건을통해이에대한내용을구체적으로살펴본다. (1) 재산권에대한경제적영향간접수용으로인정되기위해서는먼저, 재산권의단순한제한이아닌재산권의경제적인가치의전부또는상당부분을박탈하는정도의심각한경제적인영향이있어야한다. 일부중재판정에서는정부의규제로인해투자자가사업체의소유 유지 관리할수없을정도로경제적인권리를상당히침해받는경우 95) Metalclad 사는미국의회사로 1993 년멕시코 San Luis Potos 주의 Guadal cazar 지역에서폐기물처리사업을하기위해멕시코회사인 Coterin 사를인수하는계약을체결하였다. Metalcald 사는 Coterin 사가폐기물처리사업과관련하여법적인허가를받을것을전제로계약을체결하였다. 당시 Coterin 사는연방정부의허가를받았으나, 주정부의허가를받기위해협의중이었다. 주정부는폐기물처리사업이주변지역환경에유해하다고판단하여사업지구를생태보전지역으로지정하였다. 사업진행이어려워진 Metalclad 사는멕시코정부를상대로중재신청을하였다. 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 39

에는이를수용으로볼수있다고보았다. 96) Pope & Talbot 사건에서중재판정부는비록수출량할당으로인해서 Pope & Talbot의이익이감소되었다고해도해외판매가완전히거부된것이아니고투자자가여전히이익을낼수있기때문에단순히캐나다정부의개입이있었다고해서수용이발생한다고볼수없고재산권이상당한정도로박탈되어야만수용에해당한다고판단하였다. 97) S. D Myers v. Canada 사건에서는중재신청인이독성물질인폴리염화비페닐 (PCBs; Polychlorinated biphenyls) 재처리설비를운영하는미국회사로서캐나다에자회사를두고있었는데, 캐나다가 PCB폐기물을미국으로수출하지못하도록하는조치를취하자 NAFTA 제11장에따른중재를제기하였다. 이사건에서중재판정부는재산권침해정도를기준으로규제와수용을구분하면서수용이발생하기위해서는소유권을박탈할정도가되어야하지만, 이사건규제는이에미치지못하는간섭이라고판단하였다. 98) 다음으로규제의존속기간은간접수용의성립여부를판단하는데있어서중요한의미를갖는다. 즉, 규제의존속기간이길면길수록투자자의재산권에미치는영향이심각할수있기때문에규제의존속기간은수용여부를판단하는데있어서중요한판단기준이다. 예컨대 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz (1979) 사건에서는독일포도재배업자는신품종의포도를재배하려고이에대한허가신청을하였으나, 유럽집행위원회 (European Commission) 는이신품종의포도재배를 3년간금지하는규칙을선포하였고독일의포도재배업자는이규제로인해자신의재산권이침해되었다고주장하였다. 그러나유럽재판소 (European Court of Justice) 는유럽집행위원회의규칙이단지 3년이라는일시적인기간동안에만유효한것이기때문에이를수용이라볼수없다고하면서독일포도재배업자의간접수용주장을기각하였다. 또한 S. D. Myers v. Canada 사건에서도중재판정부 96) OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, Working Papers on International Investment. pp10-14. 97) 강병근. 2006. 2. 전게논문. p20. 98) S.D. Myers v. Canada, Partial Award, 13 November 2000, p.69, para, 282; 강병근. 2006. 2. 상게논문 p21. 40

는특정한상황에서는재산권의침해가부분적이고일시적이라할지라도이를 수용으로볼수있지만, 이사건에서캐나다정부가취한규제는투자자의사업 기회가단순히지연되었다고밖에볼수없다고보았다. 99) (2) 정부조치의성격특정한정부조치가수용에해당되는지의여부를판단할때매우중요한요소는규제조치가사회적목적혹은총체적인복지를증진하기위해서규제권을발동할수있는국가의권리를근거로하는지여부이다. 이런면에서보면, 공중보건, 안전, 도덕혹은복지를고려해서규제된경우수용이발생하지않는것이라고할수있으며, 독점규제, 소비자보호, 증권거래, 환경보호, 토지사용계획과관련해서비차별적으로내려진수용조치들도국가기능을수행하는데필수불가결한것이기에보상금지급을수반하지않는수용이될것이다. 100) (3) 합리적투자기대에대한침해투자자가정부를상대로제기하는중재에서찾을수있는기준중하나가정부의조치가투자자의합리적인기대에영향을미치는지의여부에대한판단이다. 이와관련된중재사건을살펴보면, 투자자들이문제가된관련규제법규를예상하지않은상태에서투자하였다는것을입증해야하고투자자의기대가주관적인아닌객관적이고합리적이어야한다. Tecmed v. Mexico 사건에서중재판정부는멕시코정부의조치가해당조치의목적, 경제적권리의박탈, 그러한박탈로인해서피해를당한투자자의합리적기대이익을고려했을때그조치가정당했는지의여부를판단하였다. 중재판정부는신청인이투자하기이전에도폐기물매립장이장기적으로운영되리라는것을기대할수있었던점, 그기간동안사업운영을통해서투자금의회수를기대 99) OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, Working Papers on International Investment. pp9-20. 100) 강병근. 2006. 2. 전게논문. pp23-24. 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 41

할수있었던점, 매립장설치와관련해서자산획득을시도한점, 그리고이러한투자자의기대는스페인과멕시코간의 BIT 규정과국제법에비추어정당했는지의여부를판단해야한다는점을고려해볼때, 멕시코정부의조치는 Tecmed사가입게된기대이익상실에비례한다고볼수없으므로수용에해당한다고판시하였다. 101) (4) 판단기준상호간의관계투자자의재산권에미치는경제적영향이외에정부조치의성격이나내용을함께고려해야하는것인지를검토할필요가있다. 이와관련하여재산권에대한경제적영향만으로간접수용여부를판단할수있다는것이유일효과이론 (sole effect doctrine) 이며, 정부조치의성격이나내용도함께고려해야한다는형량이론 (balanced approach) 이다. 재산권에미치는경제적영향만을유일한기준으로본사건도있지만, 최근에는효과이론에의존하기보다는규제의목적과투자자의사익사이에서균형점을찾고자하는접근이우세하다. 102) 효과이론과관련하여 Tippetts 사건 103) 에서는정부의규제목적이투자자에게미친영향보다는덜중요하고규제또는간섭의수단들이어떤형태로이루어졌는지는투자자에게미친경제적영향과비교할것이아니라고하면서정부조치의의도보다는발생한결과에더큰비중을두었다. Phelps Dodge 사건 104) 에서도중재판정부는이란정부의재정, 경제, 사회적인우려때문에위와같은조치를취했다는것을이해하지만, 그렇다고해서이란정부가수용의조치에따른투자자에대한보상의의무를다하지않아도되는것은아니라고하였다. Metalclad 사건 105) 에서는중재판정부는 NAFTA 제1110조에위반되었다고판시하였고간 101) 강병근. 2006. 2. 전게논문. p26. 102) OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, Working Papers on International Investment. p15. 103) Tippetts v. TAMS-AFFA, Iran-US Claims Tribunal (1984) 104) Phelps Dodge, 10 Iran-United States Cl. Trib. Rep. at 130; 이사건에서는이란혁명이전에공장폐쇄를방지하고노동자들에대한임금의지급및정부의채무확보를위해경영권양도가이루어졌다. 105) Metalclad Corporation v. Mexico, 5 ICSID Reports p.231, para. 111; Metalcald 는자신의자회사인 42

접수용의해당여부를결정하기위해서환경관련법령의채택동기나의도등을고려할필요는없다고판시하였다. 즉, NAFTA에서말하는수용은공개적이며의도적인재산의박탈뿐만아니라, 투자유치국에게분명히이득이되지않더라도합리적인기대를갖게하는재산의경제적인가치를전부또는상당부분소유권자로부터박탈하는효과로볼수있는재산사용의은밀하거나비의도적인방해도수용으로볼수있다고판시하였다. 또한 Compaῇia del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica 사건 106) 에서도환경보호를위한수용이라고해서다른수용들과달리볼이유가없기때문에수용에따른국가의보상의무는여전히남게된다고판시하였다. 107) 형량이론과관련하여 Tecmed 사건 108) 에서중재판정부는정부조치의영향과성격을검토하는데있어서비례성 (proportionality) 을고려하였다. 즉, 문제된매립지가인간건강과환경에유해하다는증거를찾을수없으며, 조치의경제적영향이정부가추구하는목적에비례하지않는다고판시하였다. 또한멕시코정부의목적이정당한것이라고하여도동협정과국제법의관점에서는외국인투자자로부터재산권을박탈하면서보상을제공하지않도록정당화할충분한근거가될수없다고판시하였다. 109) 그리고 Azuix 사건 110) 에서는 Tecmed 중재판정을언급하면서동중재판정에서이용된비례성테스트가규제조치가수용에해당하는지여부및보상의무를발생시키는지여부를판단하는데있어서유용한길잡이가 COTERIN 이 Guadalcazar 지방에쓰레기매립지를건설하여운영하려던시도가멕시코정부의조치때문에방해받았다고주장하였다. 따라서 Metalclad 는 NAFTA 의위반을이유로멕시코정부를상대로중재신청을하면서멕시코정부가제정한환경관련법령에따라발생한수용에대해적당한보상을해야한다고정한 NAFTA 제 1110 조를위반하였다고주장하였다. 106) Compaῇia del Desarrollo de Santa Elena v. Republic of Costa Rica, ICSID Case No. ARB/96/1(Februrary 17, 2000). 107) OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, Working Papers on International Investment. pp15-16. 108) Tecmed 사는기존에폐기물매립장운영허가를받았으나멕시코정부가환경보호를이유로운영허가연장을거부하자이에중재를신청하였다. 109) 류희진. 2006. 국제투자협정상간접수용에관한연구. 고려대학교석사학위논문. p74. 110) Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/2; Azurix Corp. 는회사의투자자산인양허계약이아르헨티나의조치에의해수용되었다고주장하였다. 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 43

된다고판시하였다. 111) 경제적영향 구분 정부조치의성격 < 표 3-8> 간접수용의판단기준 내용 공중보건 안전 도덕및복지와같은공공목적보다침해되는사익을보호할필요가있는가? 심각한경제적영향 재산권에대한거의모든경제적가치를박탈하는가? 규제의지속기간 재산권을규제하는기간이어느정도나오래지속되는가? 투자기대의침해 정부의규제가없는상태에서투자가이루어졌는가? 자료 : OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law, Working Papers on International Investment. pp9-20 에근거하여구성 4) 최근중재결정의동향 2006년과 2007년에 ICSID에서의중재판정을통해최근간접수용에대한경향을살펴보면다음과같다. 2006년 ICSID에서판정한중재사건 112) 에서는정부의규제조치가수용에해당하는지여부와수용자체의적법성이문제되었다. LG&E v. The Argentine Republic 113) 에서중재판정부는정부의규제조치가투자자의소유권을얼마만큼침해했는지의문제와그러한조치를취한정부의의도를형량하는데초점을맞추었다. 정부의규제로인해투자자의재산권이침해되었는지를판단할때에는규제조치가경제적으로끼치는영향과규제의기간을고려해야한다고보았고, 여기서말하는경제적인영향이라함은경영권또는소유권의실제적인변경, 투자자의합리적인기대의방해라고보았다. EnCana v. Ecuador 사건 114) 에서는조 111) 류희진. 2006. 전게논문. p75. 112) Latest developments in investor-state dispute Settlement, IIA MONITOR No. 1 (2006) International investment agreements 113) LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/1, Decision of the Arbitral Tribunal on Objections to Jurisdiction, 30 April 2004, Decision on Liability, 3 October 2006. 114) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3481, UNCITRAL, Award, 3 February 2006. 44

세가수용에이를수있는지에대해판단하면서비정상적이고, 징벌적 (punitive) 인성격의세금을임의적으로과세를할경우에는간접수용의문제가제기될수있다고하였다. ADC Affiliate and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary 사건 115) 에서중재판정부는직접수용의문제를다루면서수용과관련하여 1 수용이공공의이익을위해취해졌는지, 2 적법절차의원칙을존중하였는지, 3 비차별적인지, 4 정당한보상을하였는지에대해판단을하였다. 이사건에서중재판정부는부다페스트공항에있는두개의터미널에대한투자자의운영과관련된헝가리정부의사업활동인수조치가앞에서열거한조건을충족하지않았다고판시하였다. 2006년에수용과관련된 7건의중재판정에서 ICSID 중재판정부는오직 ADC Affiliate and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary에서만투자자에게유리한판정을내렸을뿐, 나머지 6개의중재 (EnCana v. Ecuador Saluka v. Czech Republic, LG&E v. Argentina, Azurix v. Argentina, Thunderbird v. Mexico, Telenor Mobile Communi- cations v. Hungary) 에서투자유치국들이수용을했다는투자자들의주장을받아들이지않았다. 2007년 ICSID에서판정한주요중재사건을살펴보면, 116) Sempra v. Argentine Republic 사건 117) 에서 ICSID 중재판정부는간접수용이성립되기위해서는외국인투자자가더이상사업의운영권을가지고있지않아야하며, 사업의가치가거의완전히상실되어야한다고판시하였다. 마찬가지로, PSEG v. Turkey 사건 118) 에서도간접수용이성립되기위해서투자와관련하여경영권을행사하고있는외국인투자자로부터회사의일상적인경영활동을관리감독권이어떤형태로든박탈되고, 회사의업무 배당 임원선임에대한방해나회사의재산및 115) ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16, Award, 2 October 2006. 116) Latest developments in investor-state dispute Settlement, IIA MONITOR No. 1 (2008) International investment agreements 117) Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16 (Argentina-United States BIT), Award, 28 September 2007. 118) PSEG Global et al. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award, 19 January 2007. 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 45

경영권의전부또는일부를박탈되어야한다고판시하였다. Eastern Sugar v. Czech Republic 사건 119) 에서는 BIT 중수용과관련된조항에위반되는경우는투자전체가박탈되거나상당부분을박탈되는경우에만성립된다고판시하였다. Parkerings v. Lithuania 사건 120) 에서는계약상의권리가수용될수도있다고보았지만, 이는다음과같은세가지조건이충족될경우에만성립된다고보았다. 첫째국가가단순히계약의당사자가아닌주권행사자로주권을행사하여야하고, 둘째국내법상의계약위반여부가적절한기관에의해결정되어야하며, 셋째계약위반으로인해투자가치가상당히감소해야한다는것이다. Vivendi v. Argentine Republic 사건 121) 에서는허가를위법하게유보하고재협상을강제하려고한아르헨티나지방정부의조치는주권행사에해당하며, 투자자의투자에대한경제적인침해를가져오는것이기때문에투자자의허가가수용되었다고판시하였다. 2007년에내려진수용과관련된 7건의중재판정중단지 2건 (Siemens v. Argentine Republic and Vivendi v. Argentine Republic) 122) 만이투자자에게유리한판정이내려졌고, 나머지 (Enron v. Argentine Republic, Parkerings v. Lithuania, Sempra v. Argentine Republic, Eastern Sugar v. Czech Republic, PSEG v. Turkey) 123) 는모두투자유치국에게유리한판결이었다. 119) Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, SCC Case No. 088/2004 (Czech Republic-Netherlands BIT), Final Award, 12 April 2007. 120) Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8 (Lithuani- a-norway BIT), Award, 11 September 2007. 121) Vivendi, at paras. 7.5.22 and 7.5.25. See also Siemens v. Argentine Republic, Award, 6 February 2007. 122) Siemens A.G. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/08 (Argentina -Germany BIT), Award, 6 February 2007, and Compai de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/97/3 (Argentina-France BIT), Award, 20 August 2007 123) Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3 (Argentina-United States BIT), Award, 22 May 2007 (Decision on Rectification, 25 October 2007); Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8 (Lithuania-Norway BIT), Award, 11 September 2007; Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16 (Argentina-United States BIT), Award, 28 September 2007; Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, SCC Case No. 088/2004 (Czech Republic-Netherlands BIT), Final Award, 12 April 2007; PSEG Global et al. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5, Award, 19 January 2007. 46

4. 분쟁가능성검토의틀 1) 심사체계및판단기준의설정 분쟁가능성의판단기준및적용순위는규제적수용의판례분석과투자자국가소송사례분석의결과에서도출된각사례의심사체계와판단기준을종합하여설정한다. 즉, 판례및사례분석결과에서도출된판단기준의적용순위를체계화하고, 개별적판단기준의내용을구체화한다. 규제적수용에서는공용부담유무, 심사방법 ( 당연수용, 형량심사 ) 에따른심사를하고있으나, 간접수용에서는공용부담에대한심사기준을제시한바없고심사방법도명확하지않다. 다만간접수용에서도사실상규제적수용에서의심사와유사한태도를보이고있다. 즉, 간접수용과관련하여 Metalclad 사건, Santa Elena 사건에서는아무리정부의이익이명백하다고하더라도재산권자의경제적이익을박탈하는경우에는수용으로볼수있다고판단한바있으며, Tippetts 사건에서는정부의의도는재산권자에미치는경제적영향보다중요한기준이아니라고하면서정부조치의성격기준을함께고려해야한다고판단하였다. 124) 따라서토지규제의분쟁가능성을검토하기위한심사체계및판단기준은규제적수용을기초로하되, 간접수용의판단기준을포함하여설정할수있다. 먼저심사체계는원칙적으로절대적심사와상대적심사로나뉘게되고공용부담이있는경우에만별도의심사가이루어진다. 이렇게설정된분쟁가능성심사체계와판단기준의내용은다음과 < 표 3-9> 과같다. 124) 전자의판례들은규제적수용에서의가치감소기준에따라다른기준과의형량심사 ( 상대적심사 ) 에따른것이고, 후자의판례는모든경제적이용가능성이박탈되는당연수용의법리 ( 절대적심사 ) 에따른것으로해석할수있다. 이와관련하여간접수용에관한 OECD 보고서에따르면경제적영향을독자적인기준으로보아야하는지아니면정부조치의성격과함께고려해야하는지에대해논란이있다 (OECD. 2004. 9. Indirect Expropriation and the Right to Regulate in International Investment Law. Working Papers on International Investment. pp14-16). 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 47

< 표 3-9> 분쟁가능성심사체계및판단기준 심사체계판단기준판단내용 1 단계 절대적심사 ( 당연수용 ) 영구적 물리적침해 경제적이용가능성박탈 재산권행사를영구적 물리적으로침해하고있는가? 규제로인해재산권의경제적이용가능성또는이용가치가모두박탈되었는가? 2 단계 상대적심사 ( 형량심사 ) 정부조치의성격기준 - 물리적침해기준 - 편익의상호균점기준 - 생활방해기준 경제적영향기준 - 가치감소기준 - 규제의지속기간 재산권행사를일시적 물리적으로침해하고있는가? 규제로인한편익을피규제자도함께누리고있는가? 규제의목적이공공의위해를방지하기위한것인가, 편익을증진하기위한것인가? 재산권의가치가감소되었는가? 규제기간이어느정도지속되었는가? 투자기대의침해기준 금전 노동 기타경제적가치를투자하였는가? 투자자의투자가법적으로보호할만한투자인가? 규제가없는상태에서투자가이루어졌는가? 별도심사 공용부담심사 ( 합리성심사 ) 본질적관련성기준 개략적비례성기준 공용부담의목적이규제의목적을달성하는데관련이있는가? 개발행위로인해발생하는사회적비용과공용부담의정도가합리적인가? 주 : 별도심사는공용부담이있는경우에만독립적으로적용되는심사기준임 2) 분쟁가능성검토의틀 위 < 표 3-9> 를토대로작성한토지규제의분쟁가능성검토의틀은 < 그림 3-1> 과같다. 검토단계로볼때, 첫번째검토단계에서는영구적 물리적침해여부와모든경제적이용가능성박탈여부검토한다. 이단계에서영구적 물리적침해가있다고판단되는경우나모든경제적이용가능성이박탈되었다고인정되는경우에는다른공익적요소를검토할필요가없이당연히수용으로인정되며, 이에대한보상이불가피하다. 두번째검토단계에서는공익의목적과침해되는사익을형량할필요가있다. 48

공익목적으로는토지규제가공공의위해를방지하기위한것인지아니면공공의편익을증진하는것인지를살펴볼필요가있다. 규제의목적이공공의편익증진보다위해방지를위한것이라면사익보다공공의이익이상대적으로중요하다고볼수있다. 아울러사익에대한침해여부는일시적 물리적침해가있는지, 규제로인해가치감소가발생했는지, 규제로인한편익을피규제자도향유하는지에대한검토가필요하다. 또한재산가치가침해될수있는사실을피규제자가알거나알수있었는지를검토할필요가있다. 그밖에공용부담과관련해서는공익목적과의관련성및개발행위에따른사회적비용과의비례성을검토할필요가있다. < 그림 3-1> 토지규제의분쟁가능성검토의틀 제 3 장 투자자국가소송분쟁가능성판단기준 49

4 C H A P T E R 4 토지규제의분쟁가능성검토 이장에서는우리나라토지규제중에서분쟁가능성을검토할만한주요대상을선정하고, 3장의판례및사례분석에서도출한토지규제의분쟁가능성검토의틀을적용하였다. 선정된주요토지규제는개발제한구역, 장기미집행도시계획시설, 조세 부담금및공공시설부담, 투기지역및토지거래허가제로서, 이들각각에대해서는규제내용또는권리구제제도와운영실태및문제점을파악한후에작성된분석틀의적합한체계와기준을활용하여분쟁가능성을검토하였다. 1. 토지규제와재산권보장 1) 토지규제의체계와내용 우리나라의토지규제를민법상소유권의권능에따라구분하면토지사용규제, 토지수익규제, 토지처분규제로나눌수있으며, 공공필요에의해소유권을박탈할수있는수용보상제도가마련되어있다. 즉, 토지의효율적인이용을도모할수있도록각종계획, 이용, 개발에대한규제장치가마련되어있으며, 토지로부터발생하는이익을환수하고토지이용에따른외부불경제효과의내부화를위해조세나부담금제도가운용되고있다. 그밖에토지시장안정과거래의투명성을확보하기위해토지거래에대한공법적규제장치가갖추어져있다. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 51

< 표 4-1> 우리나라토지규제의체계와내용 구분 토지제도 토지사용 계획 이용 개발 도시관리계획, 지역지구제 ( 개발제한구역, 군사시설보호구역, 시가화조정구역등 ), 농지및산지전용, 개발행위허가, 지구단위계획등 토지수익조세 부담금등 종합부동산세, 양도소득세, 개발부담금, 재건축초과이익부담금, 공공시설부담 ( 기부채납 ) 등 토지처분 거래 정보 토지거래허가제, 주택거래신고제, 투기지역, 투기과열지구, 검인계약제, 실거래가등기제, 등기의무제, 부동산실명제, 부동산가격공시제등 2) 재산권보장과사회적구속성 오늘날한정된자원인토지를효율적으로이용할수있도록바람직한토지이용의방향을제시하고이를유도하기위한공적규제의정당성을부인하기어렵다. 특히토지는국민경제의관점에서나그사회적기능에있어서다른재산권과같게다루어야할성질의것이아니므로다른재산권에비하여보다강하게공동체의이익을관철할것이요구된다. 그러나토지재산권에대한공적규제가가능하다고하더라도과도하게토지재산권제한하는경우에는정당한보상을통해재산권을보장할필요가있다. 우리헌법은제23조제1항제1문에서 " 모든국민의재산권은보장된다." 고규정하고, 제119조제1항에서 " 대한민국의경제질서는개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로한다." 고규정하고있다. 이로써국민개개인이사적자치의원칙을기초로하는자본주의시장경제질서아래자유로운경제활동을통하여생활의기본적수요를스스로충족할수있도록하면서, 사유재산의자유로운이용 수익과그처분및상속을보장하고있다. 이는이러한보장이 52

자유와창의를보장하는지름길이고궁극에는인간의존엄과가치를증대시키는최선의방법이라는이상을배경으로하고있다. 125) 그러나헌법제23조제1항및제2항에서는 재산권의내용과한계는법률로정하고재산권의행사는공공복리에적합하도록하여야 하며, 제3항에서는 공공필요에의한재산권의수용 사용또는제한및그에대한보상은법률로써하되, 정당한보상을지급하여야한다. 고규정하여, 재산권의사회적의무와법률이정하는요건을갖춘경우에공공필요에의한재산권의수용 사용또는제한을할수있도록하고있다. 오늘날국민의재산권은사회적복지국가의요청에따른침해가다양하게발생하고있으며, 우리헌법은공용수용, 공용사용, 공용제한과같은다양한재산권침해에대하여정당한보상을할것을규정하고있다재산권행사의사회적의무성을헌법자체에서명문화하고있는것은사유재산제도의보장이타인과더불어살아가야하는공동체생활과의조화와균형을흐트러뜨리지않는범위내에서의보장임을천명한것으로서재산권의악용또는남용으로인한사회공동체의균열과파괴를방지하고실질적인사회정의를구현하겠다는국민적합의의표현이라고할수있다. 126) 그러나재산권에부과되는사회적구속은질서유지또는공공복리라는공익적필요가있으면일정한한도내에서법률로써제한할수있으나, 과잉금지의원칙에위배되거나재산권의본질적인내용을침해할수는없다. 2. 토지규제의분쟁가능성검토 토지규제의분쟁가능성과관련하여김원보 (2008) 127), 김성진 (2007) 128), 정극원 (2008) 129), 최승필 (2008) 130) 의연구에서는토지이용규제로개발제한구역 군사 125) 헌재, 1993. 7. 29. 선고, 92 헌바 20 결정 ; 1989. 12. 22. 선고 88 헌가 13 결정. 126) 헌재, 1989. 12. 22. 선고, 88 헌가 13 결정. 127) 김원보. 2008. 1. 한미 FTA 와수용및보상 월간법제. 법제처. pp38-40. 128) 김성진. 2007. 한미 FTA 투자자국가소송제가부동산및공공정책에미치는영향. 국회한미 FTA 토론회. 129) 정극원. 2008. 2. 한미자유무역협정과토지공법. 토지공법연구제 39 집. 한국토지공법학회. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 53

시설보호구역 접도구역및도시계획시설부지, 토지수익규제로는종합부동산세, 양도소득세, 개발부담금, 기반시설부담금, 공공시설설치및기부채납, 토지처분규제로는토지거래허가제와투기지역지정등에대한분쟁가능성을우려하고있다. < 표 4-2> 선행연구상분쟁이우려되는토지규제 구분 토지규제의내용 김원보 군사시설보호구역 접도구역 문화재보호구역기타용도지역지구, 차별적으로세목을신설하거나세율을조정하는과세조치, 부담금, 공공시설의설치및기부채납, 주민들의민원또는환경등을이유로한인 허가거부, 채권보상 김성진 도시계획시설지정, 개발제한구역지정, 개발부담금및재건축초과이익부담금, 양도소득세 정극원 토지거래허가제, 개발부담금, 기반시설부담금, 종합부동산세, 양도소득세, 도시계획시설매수청구, 도시계획시설실효 최승필 채권보상, 도시계획, 개발제한구역, 투기지역 이하에서는선행연구에서제시된토지규제의분쟁가능성을토지사용규제 토지수익규제 토지처분규제로나누어총론적인수준에서살펴보되, 주요토지규제에대해서는규제내용 운영실태 문제점및분쟁가능성을보다깊이있게검토한다. 검토대상토지규제는연구의객관성을제고하기위해이미우리나라헌법재판소에서도위헌성이제기된토지규제 131) 를대상으로한다. pp194-208. 130) 최승필. 2008. 2. 한미자유무역협정 (FTA) 의공법적문제에관한소고 토지공법연구 제 39 집. 한국토지공법학회. pp94-208. 131) 우리나라헌법재판소에서헌법불합치결정을받았던사안과정족수미달로위헌에이르지는못했으나, 위헌의견이다수의견 (5 인 ) 이었던사안을대상으로검토한다. 54

1) 토지사용규제 토지이용과관련해서는개발제한구역 군사시설보호구역 접도구역및도시계획시설부지등대체로토지이용에대한엄격한행위제한에대한투자분쟁가능성이제기되고있다. 토지이용의효율성을제고하기위해적용되는지역지구제 (zoning) 는미국에서도보편적으로적용되는토지규제수단이라고볼수있다. 즉, 미국에서도규제권은시민의건강, 안전, 도덕및복지를위한국가의고유한권한으로이해되고있으므로일반적인토지이용규제는규제권의정당한행사범위에포함된다고해석할수있다. 문제는앞서제시된개발제한구역이나도시계획시설부지의경우공공의이익을이유로토지재산권행사범위를엄격하게제한하고있다는점이다. 이와관련하여우리나라헌법재판소에서는사실상토지의이용이불가능할정도의과도한규제가인정되는경우에는매수청구권이나수용신청권의부여, 지정의해제, 금전적보상등다양한보상의방법을마련하도록판시한바있다. 132) 이에따라종래무보상으로일관해온개발제한구역의토지와장기미집행도시계획시설의부지에대하여보상에갈음하는매수청구권이법제화되었다. 133) 이후특별보존지구및역사문화환경지구의토지및건물에대한매수청구제, 134) 군사시설보호구역에대한매수청구제, 135) 접도구역에대한매수청구제, 136) 도시자연공원구역에대한매수청구제 137) 등수많은개별법에서공용제한의대체적보상수단으로매수청구제도가도입되고있다. 따라서토지이용규제의공적규제의정당성, 과도한규제에대한구제수단의 132) 헌재 1999. 10. 21. 선고, 97 헌바 26 결정 ; 헌재 1998. 12. 24. 선고, 89 헌마 214, 90 헌바 16, 97 헌바 78( 병합 ) 결정. 133) 2000 년 1 월 28 일관련법령의제정및개정을통해개발제한구역의매수청구제 ( 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법제 16 조 ), 도시계획시설부지의매수청구제 ( 국토의계획및이용에관한법률제 47 조 ) 가도입되었다. 134) 고도보존에관한특별법제 19 조. 135) 군사기지및시설보호에관한법률제 17 조. 136) 도로법제 50 조의 5. 137) 도시공원및녹지등에관한법률제 29 조. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 55

마련이라는형식적인측면에서만본다면, 우리나라토지이용규제가투자자국가소송에휘말릴개연성은없어보인다. 그러나현재개별법상매수청구제도가과연과도한규제에대한구제수단으로서어느정도기능을하고있는가에대해구체적으로살펴볼필요가있다. 이하에서는개발제한구역과도시계획시설부지에대한분쟁가능성을살펴본다. (1) 개발제한구역 1 규제내용도시인구급증및도시확산으로인해공해문제, 부동산투기등각종사회문제발생함에따라 1971년부터개발제한구역제도를도입하였다. 현재개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 ( 이하개발제한구역특별법 ) 은도시의무질서한확산을방지하고도시주변의자연환경을보전하여도시민의건전한생활환경을확보하는것을목적으로, 개발제한구역의지정과당해구역에서의행위제한, 주민에대한지원, 토지매수, 그밖에개발제한구역을효율적으로관리하는데에필요한사항을규정하고있다. 그러나개발제한구역은도시의무질서한확산방지, 도시주변의자연환경보전과미래의도시발전에대비한공간확보등에기여한반면, 당해주민들에게는생활불편, 재산권행사제약등의부작용이발생하고있다. 개발제한구역내에서는원칙적으로모든개발행위가금지되며, 구역지정목적에지장이없는건축물 시설등에한하여제한적으로허용되고있다. 헌법재판소는개발제한구역으로지정된토지를원칙적으로지정당시의지목과토지현황에의한이용방법에따라사용할수있는한재산권에내재하는사회적제약을비례의원칙에합치하게합헌적으로구체화한것이라고할것이나, 종래의지목과토지현황에의한이용방법에따른토지의사용도할수없거나실질적으로사용ㆍ수익을전혀할수없는예외적인경우에도아무런보상없이이를감수하도록하고있는한비례의원칙에위반되어당해토지소유자의재산권을 56

과도하게침해하는것으로서헌법에위반된다고보았다. 138) < 표 4-3> 개발제한구역행위제한내용 구분 공공용시설 세부행위내용 도로 철도 하천 방재시설 저수지 수도및하수도 공항 공동구등 ( 도시계획시설로설치하는경우에한함 ) 동 식물관련시설 ( 축사 잠실 양어장, 콩나물 버섯재배사 온실등 ) 농림수산업용 농수산물보관시설 ( 창고 담배건조실지역 특산물가공작업장등 ) 시설 개발제한구역내농림수산업종사자에한하며, 1가구당 1개시설만가능 주택 개발제한구역지정당시부터지목이대인토지이거나공익사업시행등으로철거되는경우등에한하여허용 높이 3 층이하, 건폐율 60% 용적률 300% 이하로최대 300 제곱미터 허가행위 근린생활시설 주민공동이용시설 수퍼마켓 일용품소매점 휴게음식점 세탁소 의원 치과병원 금융업소 수리점 ( 자동차 ) 등 신축은지정당시부터지목이대인토지에한함 마을진입로 저수지 마을공동회관 공판장 어린이놀이터 퇴비장 낚시터 시설휴게소 주유소및가스충전소등 대부분시설은지자체또는마을공동으로설치하는경우에허용 등산로 배구장 테니스장등의건축물이수반되지않는운동시설실외체육시설 골프장 ( 임야면적또는기훼손된면적이 60% 초과등별도입지기준 ) 도시민의여가 휴양림 수목원 도시공원 미술관 박물관등활용시설 국방 군사에 숙소는영내에 4층이하 ( 부득이한경우국토부장관과협의 ) 관한시설 공익시설 신고행위 학교 공공청사 교정시설 버스차고지 장례식장등 주택및근린생활시설의증축 개축및대수선 농림수산업용건축물 ( 공작물 ) 의증축 개축및대수선 근린생활시설상호간의용도변경 ( 음식점등은제외 ) 면적 300 m2이상 500 m2미만, 수량 3 m3이상 5 m3미만의죽목벌채 - 경미한사항의물건적치 - 지반의붕괴등재해예방시설의설치등 138) 헌재 1998.12.24, 89 헌마 214 결정 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 57

즉, 개발제한구역제도그자체는합헌이며토지재산권의제한과관련하여구역지정으로인한지가하락은토지소유자가감수하여야한다. 그러나구역지정으로인해토지를종래의목적대로사용할수없거나토지사용가능성이없게된경우까지보상을하지않는것은위헌이기때문에도시계획법제21조는헌법에불합치한다는것이다. 이후 2000년 1월 28일개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법이제정됨으로써손실보상을대체하는기능을갖는매수청구제도가도입되었다. 개발제한구역의지정으로인하여개발제한구역안의토지를종래의용도로사용할수없어그효용이현저히감소된토지또는당해토지의사용및수익이사실상불가능한토지의소유자 139) 는국토해양부장관에게당해토지의매수를청구할수있다고규정하고있다 ( 개발제한구역특별법제17조제1항 ). 여기에서종래의용도대로사용할수없어그효용이현저히감소된토지는매수청구당시매수대상토지를개발제한구역지정이전의지목대로사용할수없어서매수청구일현재당해토지의개별공시지가가그토지가소재하고있는읍 면 동안에지정된개발제한구역안의동일한지목에대한개별공시지가평균의 50퍼센트미만일것으로규정하고있다 ( 동법시행령제28조 ). 국토해양부장관은토지의매수를청구받은날부터 2개월이내에매수대상여부와매수예상가격등을매수청구인에게알려주어야하며, 매수대상토지임을알린경우에는 3년의범위에서매수계획을수립하여그매수대상토지를매수하여야한다 ( 동법제18조, 시행령제29조 ). 매수가격은매수청구당시의표준지공시지가를기준으로그공시기준일부터매수청구인에게이를지급하고자하는날까지의기간동안당해토지의위치 형상 환경및이용상황, 지가변동률및생산자물가상승률을고려하여산정한가격으로하며, 표준지공시지가를기준으로감정평가업자 2인이상이평가한금액의산술평균치로하고있다 ( 동법시행령제30조 ). 139) 여기에서의소유자는 1 개발제한구역의지정당시부터당해토지를계속소유한자, 2 토지의사용 수익이사실상불가능하게되기전에당해토지를취득하여계속소유한자 3 앞의 1 또는 2 의자로부터당해토지를상속받아계속소유한자를말한다. 58

2 운영실태및문제점 2007년말현재총 3962km2가지정되어있으며, 2020년까지광역도시계획에의한조정가능지등 222km2를추가해제함으로써당초지정면적의 30% 가해제되어 3806km2가존치될예정이다. 금년에도정부는고용창출과지역경제활성화및서민주거복지확대를위하여개발제한구역으로지정 관리할가치가낮은지역을일부활용할수있도록추가적인해제를검토중에있다. 140) < 그림 4-1> 개발제한구역지정면적변화 (2000~2007 년 ) 6,000 5,000 면적 ( km2 ) 4,000 3,000 2,000 1,000 0 2000 년 2001 년 2002 년 2003 년 2004 년 2005 년 2006 년 2007 년 지정면적 해제면적 < 표 4-4> 개발제한구역지정면적변화 (2000~2007 년 ) ( 단위 : km2 ) 구분 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 지정면적 5,386 5,006 4,615 4,130 4,105 4,043 3,980 3,962 해제면적 12 380 390 486 25 62 63 18 140) 추가해제를최소화하기위하여과거해제계획 ( 광역도시계획 ) 에반영된해제예정총량중현재까지활용하지않은잔여면적총 120 km2를실제필요한곳에서우선해제할수있도록허용하였다 ( 국토해양부. 2008. 9.30. 지역경제활성화및서민주거복지확대를위한개발제한구역일부해제및향후관리강화 ). 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 59

문제는 2000년이후개발제한구역매수청구제도가도입되어 23건의매수신청이있었지만, 실제매수청구가이루어진사례는전혀없다는점이다. 141) 그원인은매수대상토지를인근개발제한구역동일지목의 50% 미만인경우로엄격하게제한하고있어서매수청구요건을충족시킬수있는토지가현실적으로존재하기어려운데있다. 2004년이후국토해양부에서는개발압력을차단하고도시환경보전측면에서녹지축유지가필요한토지등을우선적으로매수하는토지협의매입사업을추진하고있다. 이사업은개발압력을사전차단하기위하여조정가능지ㆍ집단취락우선해제지주변중필요한지역을선별하여매수하고있으며, 도시관리ㆍ환경측면에서난개발가능성이있거나녹지축유지가필요한토지또는기타국토해양부장관이구역관리를위하여필요하다고인정하는토지를매수대상으로하고있다. < 표 4-5> 개발제한구역토지매입실적 연도 필지수 금액 ( 억원 ) 면적 ( m2 ) 2004 155 327 1,455,120.3 2005 190 557 3,805,772.0 2006 112 481 3,218,608.0 2007 205 680 3,786,367.7 계 662 2,045 12,265,868.0 자료 : 한국토지공사국유재산처내부자료 따라서개발제한구역에서는헌법재판소의결정에따라도입된매수청구제도가현실적으로제대로운영되지못하는문제를안고있기는하지만, 토지협의매입사업을통해서개발제한구역에서발생하는재산권제한의문제를어느정도완화할수있다는점에서긍정적으로평가할수있다. 141) 국토해양부도시환경과담당자면담조사 (2008 년 4 월 ) 60

그러나헌법재판소가매수청구라는대체적보상수단을인정하는취지는개발제한구역지정으로인한특별한희생에대한보상을의미하는것이다. 따라서이에대한보상은개발제한구역지정전후의가치감소분에대한보상이이루어져야하는것이지동일한개발제한구역내의토지가다른원인으로인해가치가감소된경우에대한보상을의미하는것은아니라고볼수있다. 이와관련하여개발제한구역에대한헌법소원사건에서이영모재판관은반대의견에서 개발제한구역지정이후사정변경으로토지이용을할수없는경우가생기면토지소유권자는지목과현황에따른사용을침해하는자를상대로방해배제, 손해배상등소송을제기할수있으므로이사건법률조항에의한토지의이용제한과는직접적인관련이없다 고하면서다수의견을비판한바있다. 142) 3 분쟁가능성검토개발제한구역제도는 1971년이후 38년간지속되어오고있으나, 광역도시계획에의해 2020년까지해제및조정계획을수립하고있고집단취락지역을지정하여일정한개발행위를허용하고있다. 따라서영구적 물리적침해가있다고단정하기는어렵다. 비록 38년이라는기간을사실상영구적인제한으로볼수도있지만, 개발제한구역에서도제한된범위내에서개발행위가허용되고지목이대인토지에서의건물신축이허용되고있으므로모든경제적이용가능성을박탈하였다고보기도어렵다. 다만개발제한구역의지정을통해토지가치의하락이수반된다는점을부인하기어렵기때문에규제로인한공익과사익의형량이필요하다. 개발제한구역은도시의무질서한확산을방지하고도시주변의자연환경을보전하여도시민의건전한생활환경을확보하고자하는공공의편익증진에목적이있으므로, 공공의위해방지를목적으로하는규제보다는사익의중요성이강조될수있다. 비록개발제한구역의지정으로인한편익은재산권자도향유한다고볼수있으나, 통상적인지역지구제와달리토지이용을엄격하게제한하고있어 142) 헌재 1998. 12. 24, 89 헌마 214 결정. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 61

서이로인해발생하는재산가치손실을전보할필요가있다. 이와관련하여매수청구제도를마련하고있으나그청구요건이비현실적이어서제대로운영되지못하고있다. 다만이미지정된개발제한구역의경우에는규제사실을투자자가알고있으므로분쟁가능성이없다고볼수있지만, 새로운개발제한구역을지정하는경우에는투자자의재산가치감소에따른분쟁가능성을배제하기는어렵다. (2) 장기미집행도시계획시설 1 규제내용도시계획시설은다음의기반시설중도시관리계획으로결정된시설을말하며, 도시계획시설사업은도시계획시설을설치 정비 개량하는사업을말한다. 현재국토의계획및이용에관한법률 ( 이하국토계획법 ) 에서는도시계획시설의설치장소로결정된지상 수상 공중 수중또는지하에대하여는당해도시계획시설이아닌건축물의건축이나공작물의설치를제한하고있다 ( 동법제64조제1항 ). < 표 4-6> 기반시설의유형과종류 유형교통시설공간시설유통 공급시설 기반시설의종류 도로 철도 항만 공항 주차장 자동차정류장 궤도 삭도 운하, 자동차및건설기계검사시설, 자동차및건설기계운전학원 광장 공원 녹지 유원지 공공공지 유통업무설비, 수도 전기 가스 열공급설비, 방송 통신시설, 공동구 시장, 유류저장및송유설비 공공 문화체육시설 학교 운동장 공공청사 문화시설 체육시설 도서관 연구시설 사회복지시설 공공직업훈련시설 청소년수련시설 방재시설 보건위생시설 환경기초시설 하천 유수지 저수지 방화설비 방풍설비 방수설비 사방설비 방조설비 화장장 공동묘지 납골시설 장례식장 도축장 종합의료시설 하수도 폐기물처리시설 수질오염방지시설 폐차장 62

다만예외적으로도시계획시설결정의고시일부터 2년이경과할때까지당해시설의설치에관한사업이시행되지아니한도시계획시설중단계별집행계획이수립되지아니하거나단계별집행계획에서제1단계집행계획에포함되지아니한도시계획시설의부지에대하여는가설건축물의건축, 도시계획시설의설치에지장이없는공작물의설치, 건축물의개축또는재축및필요한범위내에서토지의형질변경이허용된다 ( 동법제64조제2항 ). 이에대해헌법재판소는도시계획시설결정으로말미암아종래의용도대로도토지를사용할수없거나사적이용권이완전히배제되는경우에도아무런보상없이장기간이를감수하도록하는것은법이실현하려는중대한공익으로도정당화될수없는과도한부담이며, 비례의원칙에위반되어당해토지소유자의재산권을과도하게침해하는위헌이라고판시하였다. 143) 그리고이에대한문제를입법자가합헌적으로해결할수있는방법은이에대하여금전적보상규정을두거나아니면도시계획시설결정의해제, 토지매수청구권또는수용신청권등과같이보상에갈음하거나또는손실을완화할수있는제도를보완하는등재산권의침해와공익간의비례성을다시회복할수있는여러가지조치를제시하였다. 이에따라도시계획시설의장기미집행의문제를해소하기위하여 2000. 1. 28. 도시계획법 의개정을통해매수청구가제도화되었고현행국토계획법에승계되었다. 국토계획법에서는도시계획시설에대한도시관리계획의결정고시일부터 10 년이내에당해도시계획시설의설치에관한도시계획시설사업이시행되지아니하는경우당해도시계획시설의부지로되어있는토지중지목이대인토지의소유자는특별시장 광역시장 시장또는군수에게당해토지의매수를청구할수있다 ( 동법제47조제1항 ). 매수의무자는매수청구가있은날부터 6개월이내에매수여부를결정하여토지소유자와특별시장 광역시장 시장또는군수에게통지하여야하며, 매수하기로결정한토지는매수결정을통지한날부터 2년이내에 143) 헌재 1999. 10. 21. 선고 97 헌바 26 결정. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 63

매수하여야한다 ( 동법제47조제2항 ). 매수청구를한토지의소유자는매수의무자가매수하지아니하기로결정하거나매수결정을통지한날부터 2년이경과될때까지당해토지를매수하지아니하는경우에는단독주택으로서 3층이하인것, 제1종근린생활시설로서 3층이하인것또는공작물을설치할수있다 ( 동법제47조제7항, 령제41조제5항 ). 매수청구된토지의매수가격 매수절차등에관하여이법에특별한규정이있는경우를제외하고는공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률의규정을준용하며 ( 동법제47조제4항 ), 매수의무자는현금으로그대금을지급하나, 매수의무자가지방자치단체인경우에는채권을발행하여지급할수있다 ( 동법제47 조제2항 ). 그리고도시계획시설결정이고시된도시계획시설에대하여그고시일부터 20 년이경과될때까지당해시설의설치에관한도시계획시설사업이시행되지아니하는경우그도시계획시설결정은그고시일부터 20년이되는날의다음날에그효력을상실하도록실효규정을마련하고있다 ( 동법제48조제1항 ). 2 운영실태및문제점 2007년 12월현재전국의도시계획시설면적은 4496.2km2이며, 미집행도시계획시설면적은 1445.7km2이고, 미집행추정사업비는 185조원에달하고있다. 시도별로는경기도가 37조원, 부산광역시가 18조원, 경상남도가 14조원이소요될것으로추정된다. < 표 4-7> 도시계획시설미집행현황 ( 시도별 ) ( 단위 : m2, %, 백만원 ) 도시명 결정면적 집행면적 집행비율 미집행면적 추정사업비계 계 4,496,201,455 3,050,407,604 67.84 1,445,793,851 185,654,435 서울특별시 378,240,818 284,707,331 75.27 93,533,487 8,489,386 부산광역시 196,088,219 118,966,086 60.67 77,122,133 18,567,318 대구광역시 193,166,823 91,648,289 47.45 101,518,534 12,625,432 인천광역시 247,691,644 202,315,157 81.68 45,376,487 4,488,457 64

도시명 결정면적 집행면적 집행비율 미집행면적 추정사업비계 광주광역시 107,059,510 82,861,389 77.40 24,198,121 8,218,612 대전광역시 114,548,413 73,374,392 64.06 41,174,021 5,698,181 울산광역시 127,443,849 49,455,986 38.81 77,987,863 13,597,295 경기도 875,910,783 685,351,456 78.24 190,559,327 37,195,762 강원도 202,751,664 125,337,371 61.82 77,414,293 10,218,985 충청북도 229,324,929 135,017,812 58.88 94,307,117 7,816,649 충청남도 220,143,648 121,010,461 54.97 99,133,187 8,525,790 전라북도 159,109,523 90,160,979 56.67 68,948,544 8,449,335 전라남도 622,765,127 508,298,996 81.62 114,466,131 11,866,952 경상북도 350,231,473 226,983,101 64.81 123,248,372 11,341,024 경상남도 364,184,806 182,245,428 50.04 181,939,378 14,867,564 제주특별자치도 107,540,226 72,673,370 67.58 34,866,856 3,687,693 자료 : 2007년도시계획현황 ( 국토해양부 ) 시설별로미집행면적은공원 816 km2 (59.6%), 도로 326 km2 (22.6%) 로서이들시설 이미집행도시계획시설의대부분을차지하였으며, 각각의추정사업비는 51 조원, 96 조원으로전체추정사업비의 79.3% 에달할것으로나타났다. < 표 4-8> 도시계획시설미집행현황 ( 시설별 ) ( 단위 : m2, %, 백만원 ) 시설명 결정면적 집행면적 집행비율 미집행면적 추정사업비계 계 4,496,201,455 3,050,407,604 67.84 1,445,793,851(100.0) 185,654,435(100.0) 공원 1,189,615,224 328,579,878 27.62 861,035,346(59.6) 51,038,408(27.5) 도로 1,083,618,281 757,311,387 69.89 326,306,894(22.6) 96,094,539(51.8) 유원지 163,806,127 72,475,761 44.24 91,330,366(6.3) 9,519,184(5.1) 녹지 125,808,653 67,366,206 53.55 58,442,447(4.0) 7,425,728(4.0) 체육시설 227,614,044 200,330,445 88.01 27,283,599(1.8) 2,633,728(1.4) 광장 91,768,685 70,929,952 77.29 20,838,733(1.4) 4,994,006(2.7) 학교 286,221,251 270,305,609 94.44 15,915,642(1.1) 4,041,349(2.1) 기타 1,327,749,190 1,283,108,366 3,971 44,640,824(3.0) 9,907,493(5.3) 자료 : 2007년도시계획현황 ( 국토해양부 ) 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 65

특히전체미집행면적 (1445.7 km2 ) 중 10 년이상장기미집행면적은 1066 km2 (73.7%) 에달하고있으며, 공원과도로의동비율은각각 82.4%, 66.4% 에달하고 있다. < 표 4-9> 장기미집행도시계획시설비중 ( 시설별 ) ( 단위 : m2, %, 백만원 ) 시설명 계 10년미만 10년이상 10년이상미집행비율 계 1,445,793,851 379,757,071 1,066,036,780 73.7 공원 859,400,731 151,007,897 708,392,834 82.4 도로 326,306,894 109,700,624 216,606,270 66.4 유원지 91,330,366 25,339,940 65,990,426 72.3 녹지 58,428,437 18,252,516 40,175,921 68.8 학교 15,915,642 7,348,804 8,566,838 53.8 광장 20,838,733 14,336,455 6,502,278 31.2 운동장 6,235,112 1,558,686 4,676,426 75.0 하천 10,356,422 5,968,288 4,388,134 42.4 체육시설 27,283,599 24,146,083 3,137,516 11.5 철도 2,307,928 1,279,168 1,028,760 44.6 기타 27,389,987 20,818,610 6,571,377 24.0 자료 : 2007 년도시계획현황 ( 국토해양부 ) 전국의매수청구대상토지는 65 km2로 14.5 조원에달하며, 2007 년현재매수청구 된토지 0.50 km2, 1 조 2198 억원대비실제매수된토지는 0.22 km2, 1312 억원에그치 고있어매수청구면적및금액대비각각 44.6%, 10.8% 의매수실적을보이고있 다. < 표 4-10> 매수청구실적 (2007 년현재 ) ( 단위 : m2, %, 백만원 ) 구분 매수청구대상토지매수청구매수실적 면적금액면적금액면적금액 계 64,973,672 14,451,988 500,600 1,219,888 223,370 131,262 자료 : 2007 년도시계획현황 ( 국토해양부 ) 66

미집행도시계획시설부지는 10년간재산권행사를제한하고있으며, 매수여부결정기간 (6개월), 매수통지기간 (2년) 을포함하여최장 12년 6개월동안재산권을침해받고있다. 또한매수청구권자를지목이대인토지의소유자만인정하고있어청구권자의범위가제한적인문제가있다. 매수청구제도이외에재산권보장을위해도시계획결정에대한실효제도를마련하고있으나, 고시일로부터 20년동안의효력을인정함으로써재산권침해의장기화가우려된다. 2000년 7월 1일이전에결정 고시된도시계획시설의기산일은 2000년 7월 1일로국토계획법부칙 ( 제16조 ) 에서경과규정을마련하고있으나, 향후 10여년이후에는대규모의도시계획시설해제가우려된다. 3 분쟁가능성검토장기미집행도시계획시설부지의경우 20년이넘는경우실효제도를마련하고있어서영구적 물리적침해라고보기는어렵다. 또한도시계획시설결정의고시일부터 2년이경과할때까지단계별집행계획이수립되지않는경우에는가설건축물의건축, 건축물의증 개축등을예외적으로허용하고있어서모든경제적이용가능성이박탈되었다고보기는어렵다. 그러나도시계획시설부지가도시민의생활에필요한기반시설등의설치함으로써공공의편익을증진하는데목적이있다고하더라도이로인해발생하는재산가치의감소를부인하기는어렵다. 따라서공공의편익증진과재산권자의재산가치감소와의비교형량이요구된다. 특히문제가되는것은지목이대인토지에있어서건물의신축이제한되어있다는점이다. 이와관련하여국토계획법에서는 10년이상장기미집행도시계획시설부지중지목이대인토지의소유자에게매수청구를통한권리구제장치가마련되어있으므로우리법제아래에서도어느정도재산권보장을위한제도적장치가마련되어있다. 그러나미국연방대법원은 2002년 Tahoe 사건에서호수연안개발을 32개월간제한한것은영구적침해라고보기는어렵다고판시한바있고 144) 1979년 Hauer v. Land Rheinland-Pfalz 사건에서포도재배금지를 3년간제한한것은일시적인제한으로수용으로볼수없다는유럽재판소의결정을고려해 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 67

볼때, 미집행도시계획시설부지에대한장기간의규제조치는분쟁의원인으로작용할수있다. 즉, 미집행도시계획시설부지는 10년동안개발행위를제한하고있어규제가장기간이라는점, 매수청구제도를마련하고는있지만매수청구가실현되기까지는적어도 12년 6개월이나소요된다는점등을고려해볼때, 이에대한분쟁이발생할개연성이있다. 다만, 이미도시계획시설부지로지정된토지에대해서는투자자가그러한규제사실을알거나알수있기때문에분쟁이발생할개연성은거의없다고볼수있다. 결국이미도시계획시설부지로지정된토지에대해서는규제사실을투자자가알고있으므로분쟁가능성은희박할지라도도시계획시설부지를새로지정하는경우에는분쟁가능성이높다고볼수있다. 2) 토지수익규제 토지수익규제에대해서는종합부동산세, 양도소득세, 개발부담금, 재건축초과이익부담금, 기반시설부담금, 공공시설부담 ( 기부채납 ) 에대한분쟁가능성이우려되고있다. 이연구에서수많은조세와부담금의분쟁가능성에대해개별적인검토를하는것은한계가있으므로조세와부담금의분쟁가능성은개괄적으로검토하고, 공공시설부담의분쟁가능성에대해구체적으로검토한다. (1) 조세조세도과연투자분쟁의대상이될수있는가에대해한미 FTA에서는드문상황의경우에는수용으로볼수있는여지를남겨두고있다. 그러나원칙적으로공적규제에대해정당한보상이필요한경우는일반적 공평한부담이아닌특별한부담 (special burden) 이발생하여야한다. 이는정부가정의와공평의견지에서전체공동체를위한부담을특정인에게강요하지말아야한다는것을의미한 144) Tahoe-Sierra Preservation Council, Inc. v. Tahoe Regional Planning Agency, 535 U.S. 302 (2002) 68

다. 145) 따라서규제의일반성과비차별성은수용과조세를구별할수있는중요한기준으로작용할수있다. 투자분쟁사례에서는비정상적이고징벌적성격이세금을임의로부과하는경우에는간접수용의문제가제기될수있다고보았다. 146) 실제로조세또는세금환급이문제되었던 Pope v. Canada 사건 (2001), Feldman v. Mexican(2002), Occidental v. Ecudor 사건 (2004), EnCana v. Ecuador 사건 (2006) 에서도간접수용이주장되기도했지만중재재판부에서는이를인정하지않았다. 그러나최소기준대우나내국민대우위반이문제가되어배상판정이인정된바있다. 따라서종합부동산세나양도소득세의경우간접수용을이유로투자분쟁이발생하기는어렵다고판단된다. 또한실제로최소기준대우에저촉되는경우는투자자의투자이익을침해하기위해악의적인규제가있거나국제적으로용납될수없는수준의비정상적인규제라고볼수있다. 따라서양도소득세의경우어느나라나자본이득에대한과세조치가행해지고있는일반적인세금으로투자분쟁의개연성이거의없다고볼수있다. 또한종합부동산세는최근헌법재판소결정에따라세대별합산과세 147) 는위헌으로, 조세지불능력이없는주택소유자에대한과세부분 148) 은헌법불합치결정 149) 이내려진상태이기때문에, 이에대한분쟁가능성도희박하다고볼수있다. 145) Krupp v. Breckenridge Sanitation Dist., 19 P.3d 687 (Colo. 2001). 146) EnCana Corporation v. Republic of Ecuador, LCIA Case No. UN3481, UNCITRAL, Award, 3 February 2006. 147) 세대별합산규정은혼인한자또는가족과함께세대를구성한자를비례의원칙에반하여개인별로과세되는독신자, 사실혼관계의부부, 세대원이아닌주택등의소유자등에비하여불리하게차별하여취급하고있으므로, 헌법제 36 조제 1 항에위반된다. 148) 과세대상주택이외에별다른재산이나수입이없어조세지불능력이낮거나사실상거의없는자등에대하여주택분종합부동산세를부과함에있어서는그보유의동기나기간, 조세지불능력등과같이정책적과세의필요성및주거생활에영향을미치는정황등을고려하여납세의무자의예외를두거나과세표준또는세율을조정하여납세의무를감면하는등의과세예외조항이나조정장치를두어야할것임에도이와같은주택보유의정황을고려하지아니한채다른일반주택보유자와동일하게취급하여일률적또는무차별적으로, 그것도재산세에비하여상대적으로고율인누진세율을적용하여결과적으로다액의종합부동산세를부과하는것이므로, 그입법목적의달성에필요한정책수단의범위를넘어과도하게주택보유자의재산권을제한하는것으로서피해의최소성및법익균형성의원칙에어긋난다고보지않을수없다. 149) 헌재. 2008. 11. 10. 2006 헌바 112. 결정. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 69

(2) 부담금부담금이란특정공익사업과특별한이해관계에있는자에대하여, 그사업에필요한경비의전부또는일부를부담시키기위하여, 부과하는공법상금전급부의무를말한다. 150) 2007년말현재우리나라의부담금은총 101개에달하고있으며, 151) 부담금관리기본법에서부담금신 증설시심사 ( 제6조 ), 부담금운용종합보고서의작성및국회제출 ( 제7조 ), 부담금운용평가제도 ( 제8조 ) 를규정하고있다. 본래부담금은원인자 수익자부담원칙에따른공공서비스의창출과바람직한행위의유도등의기능을수행하는것이원칙이다. 지난 1998년개발부담금제도의위헌결정, 152) 2005년학교용지부담금제도의위헌결정 153) 이후, 최근 2008년재건축부담금에대한헌법소원이있었으나침해의직접성, 자기관련성및현재성에대한요건불비로각하된바있으며, 154) 부담금의중복성이문제가되었던기반시설부담금은 2008년 3월폐지되었다. 그러나현재에도개발부담금, 광역교통시설부담금, 학교용지부담금, 재건축부담금등개발사업관련부담금만수십개에달하고있다. 이와같은부담금은조세와의중복성, 부담금간의중복성, 부담금의과다부과등의문제가지적되고있어투자분쟁의발생가능성을배제할수는없다. 그러나개발사업과관련하여미국에서도새로운개발사업이공공기반시설에미치는거주및재정적악영향을감쇄하기위해부과되는개발영향부담금 (impact fees) 가운영되고있으며, 155) 개발영향부담금의보다발전된형태인연계부담금 (linkage fees) 도운영되고있다. 156) 특히연계부담금은개발영향부담금과달리개발사업 150) 김동희. 2001. 행정법 Ⅱ. 서울 : 박영사. p329. 151) 기획재정부. 2008. 부담금운용종합보고서. p3. 152) 헌재. 1998. 6. 25. 선고 95 헌바 35, 97 헌바 81, 98 헌바 510( 병합 ) 결정. 153) 헌재. 2005. 3. 31. 2003 헌가 20 결정. 154) 헌재. 2008. 3. 27. 2006 헌마 770 결정. 155) 지방정부는이러한부담금의용도를다양한방법으로사용할수있지만, 대체로상하수도시설의확충, 공원, 학교및도로신설에필요한재원확보하기위하여부과된다 (Theodore C. Taub. 1992. Exaction, Dedications, and Impact Fes. C750 A.L.I.A.B.A. p887) 156) 연계부담금은개발사업자로하여금공공운송시설, 직업교육시설, 육아시설및저소득층주택건설과같은주변지역의공공시설에대한부담을의미한다. 개발영향부담금과연계부담금은거의유사하지만, 차이는개발사업과요구되는부담사이의관련성에있다. 70

으로인한직접적인인과관계를항상요구하지는않기때문에, 157) 전통적인조세 의한계를벗어난다는비판을받고있다. 158) < 표 4-11> 미국의각주별개발영향부담금부과대상시설 주 ( 州 ) 도로상수도하수도재해공원소방경찰도서관쓰레기학교 Arizona (cities) Arizona (counties) Arkansas (cities) California Colorado Florida Georgia Hawaii Idaho Illinois Indiana Maine Montana * * * * Nevada New Hampshire New Jersey New Mexico Oregon Pennsylvania Rhode Island South Carolina Texas (cities) Utah Vermont Virginia**** Washington West Virginia Wisconsin (cities) 주 : 부과예정 (*) 자료 : Clancy Mullen. 2008. Summary of State Impact Fee-Acts(www.impactfees.com) 157) Robert Collin & Michael Lytton. 1989. Linkage : An Evaluation and Exploratio. 21 Ufb. Law. p413. 158) Deborah Rhoads. 1994. Developer Exactions and Public Decision making in the United States and England. 11 Ariz. J. Int'l & Comp. Law p476( 정희남 김승종 박동길외. 2003. 토지에대한개발이익환수제도의개편방안. 국토연구원. pp136-137에서재인용 ). 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 71

이처럼미국에서도우리나라와유사한내용의부담금제도가운영되고있고, 규제적수용에관한판례나투자분쟁사례에서도부담금을대상으로한사례를확인할수없었기때문에부담금에대한분쟁가능성여부를판단하는데에는한계가있다. 따라서부담금에대한분쟁가능성을검토하기위해서는미국의개발영향부담금및연계부담금과우리나라의개발사업관련부담금과의비교검토가선행되어야할것으로판단된다. (3) 공공시설부담 1 규제내용도시개발및재정비와관련하여국가또는지방자치단체는도로 공원등의새로운공공시설설치의필요성이증가한다. 이러한공공시설설치의문제를해결하고민간개발에따른이익을공공으로환수하기위해일반적으로기부채납제도가활용되고있다. 기부채납은일반적으로주택사업등개발사업으로야기된도로 공원 학교등공공시설의신규수요를원인자부담의원칙에따라개발사업허가시부관으로부과되는것을말한다. 159) 이는기부자가그의소유재산을국가나지방자치단체의국유재산또는공유재산으로증여하는기부의의사표시를하고, 국가나지방자치단체가이를승낙하는채납의의사표시를함으로써성립하는행위로서, 160) 국유재산법과공유재산및물품관리법에근거를두고있다. 국토계획법에서는특별시장 광역시장 시장또는군수는개발행위를허가하는경우에는대통령령이정하는바에따라당해개발행위에따른기반시설의설치또는그에필요한용지의확보 위해방지 환경오염방지 경관 조경등 159) 기부채납은국유재산법제9조및동법시행령제5조에서규정되고있는데, 법률및시행령에는기부채납의가능성및절차만을규정하고있을뿐이며, 어떠한경우에기부채납이이루어질수있는가에대해서는직접적인규정을두고있지않다. 이에대하여법률또는그시행령에기부채납의직접적인유형을규정하고, 이에따른세부적인절차사항을하위법령에서규율하는형태가법적체계상으로는바람직하다는지적이있다 ( 류지태. 2001. 4. 현행국유재산관리의법적문제. 토지연구 제 12권제1호. p53.) 160) 대법원 1996. 11.8. 96다20581 판결. 72

에관한조치를할것을조건으로개발행위허가를할수있다고규정하고있다 ( 법제57조제4항 ). 이러한기반시설부담조건부개발행위허가의이행을보장하기위하여이행강제금, 원상회복및대집행제도를두고있다. 그러나수익적행정행위의경우에있어서는부당결부금지의원칙및비례의원칙등행정상일반원칙에합치하는한, 법령에특별한근거규정이없더라도그부관으로서부담을붙일수있으므로, 대부분의법률에서각종의개발사업인 허가시기부채납에관한근거규정을두고있지않고있다. 한편국토계획법에서는개발행위허가를받은자가새로이설치한공공시설은그시설을관리할관리청에무상으로귀속되고, 용도가폐지되는공공시설은새로이설치한공공시설의설치비용에상당하는범위안에서개발행위허가를받은자에게무상으로이를양도할수있다고규정하고있다 ( 제65조제2항 ). 주택법, 택지개발촉진법, 도시개발법, 국민임대주택건설등에관한특별조치법등개별사업법에서는이를준용하고있다. 따라서공공시설의무상귀속은민법제187조에따른법률의규정에의한물권변동으로서사법상증여계약인기부채납과는차이가있다. 헌법재판소는 ( 구 ) 주택건설촉진법상공공시설의무상귀속과관련하여다수의견 (5인) 은위헌의견을제시하였으나정족수 (6인) 미달로합헌결정을하면서, 공공시설의무상귀속은사업주체에게부과된원인자또는수익자부담금의성격을띠고있고, 공공시설및그부지의소유권이국가등에게귀속된다고하더라도이로인한사업주체의손실이그이득에비하여반드시더크다고할수없으므로, 과도한재산권에대한제약이라고단정하기는어렵다고판시한바있다. 161) 즉, 공공시설을무상귀속시키는이사건조항은가능한최소한의범위에서재산권의사회적제약을도모하는법률조항이고, 사업주체에대한기본권의제한과이를통한공익목적의달성사이에는법익의형량에있어합리적인비례관계가유지된다고할것이므로, 과잉금지의원칙에위배된것은아니라고보았다. 161) 헌재 2003.08.21, 2000 헌가 11 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 73

2 현황및문제점 2007년국민고충처리위원회와한국건설산업연구원이주택건설업자또는개발사업자를대상으로사업과승인에관한기부채납실태조사에따르면, 162) 2004년부터 2007년까지총사업비 2094억 5천만원중평균 150억원 (6.1%) 을기부채납한것으로나타났다. < 표 4-12> 사업자의기부채납비용부담실태 구분 평균총사업비 기부채납비용 비율 2004 1233.0 80.7 6.3 2005 2213.2 141.2 4.8 2006 2316.0 132.4 4.2 2007 2657.0 236.0 8.3 총평균 2094.5 150.1 6.1 자료 : 강운산. 2007. 전게서. p39. 주택건설사업계획의승인을위해승인권자로부터기부채납을요구받은시설 은도로 (57%) 와공원 (19%) 이약 80% 를차지하였다. < 표 4-13> 기부채납요구시설현황 시설유형 개수 시설유형 개수 도로 106 건축물 3 공원 ( 어린이공원포함 ) 35 공공청사 2 공공공지 10 하천 2 녹지 9 육교 2 학교 7 기타 9 자료 : 강운산. 2007. 전게서. p39. 헌법재판소는위헌의견에서 행정청이아닌사업시행자가사업을통하여얻 162) 기부채납실태조사에참여한주택건설업자또는개발사업자는 45 개업체이며, 기부채납실태의기초가되는현장수는설문조사업체의복수응답에의해 82 개 ~175 개현장의자료를활용하였다 ( 강운산. 2007. 사업자설치기반시설의무상귀속 양도제도의문제점과개선방안. 건설산업연구원. p37) 74

는개발이익은적법한사업상의이익이므로법률로보호되어야하고만일정상지가상승분을초과하는개발이익 ( 개발이익환수에관한법률제2조제1호참조 ) 이있다거나기타과도한부당이익이발생하여이를환수할필요가있다면개발이익환수에관한법률에서정하는것처럼대상사업 ( 동법제5조제1항제1호참조 ), 개발이익의범위, 납부의무자, 부과기준, 부담률, 부과와징수등에관하여구체적인규정을법률로정하고이요건과절차에따라개발이익을환수하여야할일이지, 토지보상가액에충당하고도남는상당한개발이익이있다고추정한뒤이를전제로하여공공시설부지의소유권을무작정국가등에무상귀속시키는것은개발이익의환수에해당할수없는것이다. 더구나사업시행자의개발이익은결코불법의이익이아니고국가등의시혜에의한것도아니므로이를적법한절차적보장없이일방적으로박탈한다는것은있을수없는것이다. 라고판시한바있다. 163) 실제로최근국민고충처리위원회의의결사례중에는주택단지의진입도로와아무관련이없고기부채납해야하는면적이 84.02% 로과도하며, 용도폐지되는도로부지를유상매입토록한경우를시정권고한바있으며, 진입도로도아니며출입구로부터 200m이상은지방자치단체가설치하여야하므로도로개설후기부채납조건을일부취소하도록시정권고한바있다. 164) 3 분쟁가능성검토공공시설무상귀속의입법목적은개발사업과관련하여공공시설의원활한확보와쾌적한주거환경을조성하는데있다. 따라서공공시설본래의기능유지나관리를원활하게하기위해서는그소유와관리를행정청이하도록하고, 원인자부담또는수익자부담의원칙에비추어사업시행자가부담하도록하는것은입법목적과실현수단사이에본질적인관련성이있는것으로보인다. 공용부담과관련하여미국에서는개발부담 (development exactions) 이란개념을 163) 헌재 2003.08.21, 2000 헌가 11. 결정 164) 강운산. 2007. 전게서. p44. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 75

사용하고있다. 개발부담이란택지개발등각종개발사업으로추가적인공공시설의설치가필요할경우에기존의지역주민들에게미칠수있는부정적영향을완화하기위하여개발자에게당해시설의설치를요구하거나또는그설치를위한재원을조달할목적으로일정한금전납부를부과하는것을말한다. 165) 따라서개발사업과관련하여어느정도의공용부담은인정되겠지만, 공용부담의정도와개발행위로인해발생하는사회적비용과의개략적인비례성이인정되어야한다. 만일개발사업인 허가권자가개발행위허가와사업계획승인권한을남용하여과도한공공시설을요구하는경우에는투자분쟁이발생할가능성이있다. 3) 토지처분규제 토지의거래를제한하는규제로는토지거래허가제, 투기지역, 투기과열지구및주택거래신고제도가운영되고있다. 이러한규제는부동산가격안정화를위한것으로서한미FTA는이와같은공적규제의경우에는원칙적으로간접수용에해당하지않는다고밝히고있다. 그러나드문상황의경우예외적으로간접수용의대상이될수있는여지를두고있다. (1) 투기지역지정등투기지역은부동산가격이급등하는지역에소재하는부동산에대하여실거래가과세를하고양도소득세의세율을 15% 의탄력세율을적용하여투기지역의가격상승을억제하는데목적이있다 ( 소득세법제104조의 2). 투기과열지구는주택가격상승율이물가상승률보다현저히높은지역에서분양권전매제한을통해부동산가격규제를하고있다 ( 주택법제41조 ). 주택거래신고제는투기지역중주택투기가성행할우려가있다고판단되는지역에서실거래가과세를기초로하고, 165) 김영조. 2003. 10. 미국에있어서의개발부담제도 - 개발부담의합헌성에관한판례를중심으로 -, 미국헌법연구제 14 호. 미국헌법학회. p.151. 76

6억이상주택에대한자금조달계획과해당주택에의입주여부에관한계획을제출하도록함으로써주택투기수용을억제하고실수요여부를판단하고있다. 그러나금년 11월 7일부동산경기침체로인해강남 서초 송파를제외한모든투기지역 투기과열지구및주택거래신고지역은해제되었다. < 표 4-14> 부동산시장안정화정책의주요내용 구분투기지역투기과열지구주택거래신고지역근거소득세법제104조의2 주택법제41조주택법제80조의2 투기지역중주택에대한투주택가격상승률이물가상승기가성행하거나성행할우직전월의지가 ( 또는주택매률보다현저히높은지역으려가있다고판단되는지역매가격 ) 상승률이전국소비자로서으로서물가상승률의 1.3배를초과 -최근 2개월간청약경쟁률이 -직전월주택 ( 아파트 연립하는지역으로서 5:1( 국민주택규모이하는주택 이하같음 ) 매매가격상 -직전 2개월평균지가 ( 주택 10:1) 을초과하는경우승률 1.5% 이상인지역매매가격 ) 상승률이전국지가 -주택사업계획승인이나주택지정 -직전 3월간주택매매가격상 ( 주택매매가격 ) 상승률의 1.3 건축허가실적이최근수년요건승률이 3% 이상인지역배를초과하는지역간급감하여주택공급이위 -직전 1년간주택매매가격상 -직전 1년간의지가 ( 주택매축될우려가있거나분양계승률이전국가격상승률의 2 매가격 ) 상승률이직전 3년간획이전월대비 30% 이상감배이상인지역의연평균전국지가 ( 주택매소하는경우 -관할시장 군수 구청장이매가격 ) 상승률보다높은지 -주택의전매행위성행등으주택에대한투기가성행할역등로주거불안우려가있는경우려가있다고판단하여지우등정을요청하는지역 지정효과 - 부동산양도시양도소득세를기준시가대신에실지거래가액으로과세 - 필요시탄력세율 ( 기본세율 ± 15%p 범위내 ) 을적용해중과세가능 - 분양권전매제한 : 최초공급계약체결가능일부터소유권이전등기완료시까지 5 년이내등 -5 년이상무주택세대주에대한신규주택우선공급 - 청약 1 순위자격제한 - 주상복합건물 오피스텔의입주자공개모집 - 지역조합원선착순모집금지, 조합원지위양도금지 - 거래당사자는주택의거래가액등거래계약신고서를공동작성해주택소재지관할시장 군수 구청장에게제출의무 - 미신고 신고해태및허위신고에대하여는해태기간및신고내용 가액의차액에따라취득세의 1~5 배의과태료부과 투기지역및주택거래신고제도의규제내용은과세표준을실거래가로부과함 으로써자본이득을목적으로한투지방지에목적이있다. 그러나이와같은규제 조치가있다고하더라도사실상재산가치에막대한피해가있다고보기는어렵 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 77

기때문에투자분쟁의발생가능성은거의없어보인다. 또한투기과열지구의경우의경우에도분양권전매를제한함으로써거래의자유를제한하는측면이있기는하지만, 이미계약의청약단계에서전매금지사실을알수있으므로투자분쟁의발생가능성은거의없는것으로보인다. (2) 토지거래허가제 1 규제내용토지거래허가제는토지의투기적거래로인한급격한지가의상승을억제하기위하여일정구역안에서의토지등의거래계약에대하여시장 군수또는구청장의허가를받도록하는제도이다. 따라서토지거래허가구역에서허가받지않고체결한토지거래계약은효력이발생하지않는다. 즉, 토지거래허가는토지거래계약이유동적무효의상태에서시장 군수 구청장의허가를받은경우에비로소법적효력이발생한다는점에서법률행위의효력을완성시켜주는인가적성질을갖는다. 166) 유동적무효란장래허가내지인가를받거나, 추인을얻거나, 정지조건이성취되거나, 시기가도래함으로써법률행위시에소급하여유효로확정될수있는법적인상태를말한다. 헌법재판소는토지거래허가제는사유재산제도의부정이아니라그제한의한형태이고, 토지의투기적거래의억제를위하여그처분을제한함은부득이한것이므로재산권의본질적침해가아니라고판시한바있다. 167) 그러나위헌의견 (5 인 ) 이합헌의견 (4인) 보다우세하였음에도불구하고위헌결정정족수 6인에이르지못해위헌불선언 ( 합헌 ) 으로결정되었다. 토지거래불허가의처분을받은자는불허가처분의통지를받은날부터 1월이내에시장 군수또는구청장에게당해토지에관한권리의매수를청구할수있다 ( 국토계획법제123조제1항 ). 매수청구를받은시장 군수또는구청장은국 166) 대판 1991. 12. 24, 90 다 12243. 167) 헌재 1989. 12. 22. 선고 88 헌가 13 결정 78

가 지방자치단체 한국토지공사그밖에대통령령이정하는정부투자기관또는공공단체중에서매수할자를지정하여, 매수할자로하여금예산의범위안에서공시지가를기준으로당해토지를매수하게하여야한다. 다만, 토지거래계약허가신청서에기재된가격이공시지가보다낮은때에는허가신청서에기재된가격으로매수할수있게되어있다 ( 동법동조제2항 ). 2 운영실태및문제점 2005년이후국토계획법을개정하여토지거래허가요건강화, 허가받은토지의의무이용기간강화, 토지분할을통한개발행위에대한허가강화가이루어진바있다. 토지거래허가제는 1978년 12월 부동산투기억제와지가안정을위한종합대책 (1978. 8.) 에따라당시사회문제이었던토지투기를억제하기위한방안으로도입되었고, 1985년대덕단지개발지역인대전시중구와충남대덕군 27.80 km2에최초로지정되었다. 2008년 10월현재허가구역은총19,225.6km2로서국토면적 (100,032km2) 의 19.21% 에달하고있다. < 표 4-15> 시 도별토지거래허가현황 ( 단위 : 필지 ) 구분 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 합계 30,106 29,236 44,625 144,859 159,230 154,042 133,852 서울부산대구인천광주대전울산경기강원충북충남전북전남경북경남제주 430 3,150 1,104 573 1,617 1,082 1,633 8,638 925 1,320 293 1,270 4,168 405 2,635 863 487 3,870 1,201 677 1,334 981 1,764 9,938 787 1,040 236 762 2,209 532 2,751 667 114 6,432 1,915 1,615 1,387 1,255 3,022 22,274-203 1,805-1,956 443 2,204-1,469 7,748 2,436 10,829 1,897 2,631 4,881 71,202-7,787 26,689-2,545 717 4,028-1,171 9,619 3,478 11,352 2,809 3,653 8,146 71,267-9,481 27,480-3,153 1,996 5,625-1,346 5,402 3,401 7,110 3,937 3,746 4,578 74,259 79 8,057 25,388 490 8,186 1,936 6,127-2,747 3,186 2,231 6,003 2,145 2,285 2,595 58,958 400 6,040 30,751 1,004 7,311 1,793 6,393 10 자료 : 건설교통부토지기획관실 (2006.12.31 현재 ) 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 79

2006년에처리한토지거래허가내용을보면총신청 13만3543필지의 97.6% 인 13만458필지가적정하다고판단되어허가되었고, 2.4% 인 3085필지가불허가처분을받았으며, 불허가처분사유는이용목적부적합이 50.8% 인 1569필지이고, 기타가 49.2% 인 1516필지로나타났다. < 그림 4-2> 연도별토지거래허가추이 필지수 180,000 160,000 140,000 120,000 100,000 80,000 60,000 40,000 20,000 0,000 2000 년 2001 년 2002 년 2003 년 2004 년 2005 년 2006 년 98.50 98.00 97.50 97.00 96.50 96.00 95.50 95.00 94.50 허가율 (%) 허가필지수불허가필지허가율 < 표 4-16> 연도별토지거래허가현황 ( 단위 : %) 구분 신청건수 허가필지수 불허가필지수 허가율 2000년 30,930 30,106 824 97.34 2001년 29,747 29,236 511 98.28 2002년 45,678 44,625 1053 97.69 2003년 149,304 144,859 4445 97.02 2004년 165,748 159,230 6518 96.07 2005년 160,264 154,042 6222 96.12 2006년 133,852 130,458 3,085 97.46 자료 : 건설교통부토지기획관실 (2006.12.31 현재 ) 80

종래헌법재판소결정시위헌의견 ( 다수의견 ) 에서는 예산의범위내에서매수알선의무만규정한것은헌법제23조의정당보상의원리에위배된다고하지아니할수없다 고판시한바있다. 168) 즉, 지가의안정그리고토지의효율적이용이라는공공의필요때문에토지소유자의계약자유의원칙의파생인가격결정의자유, 상대방선택의자유를빼앗아그처분권을제한하였다면, 제한한국가측에서는그객관적인가치를제대로쳐서사주도록하거나아니면적어도토지수용요구권을주어반드시토지수용가격으로는처분이가능하게하는것이공익을위해자기재산권의희생을감수하는자에대하여국가가취할의무이고헌법상의손실보상청구권의법리라고판시하였다. 따라서현재의토지거래허가제도는토지거래의불허가처분을받은자가당해토지에대해매수를청구할수있으나, 예산의범위안에서매수하도록함으로써사유재산의처분권제한에대한구제여부를국가가제한적으로선택하는문제점을안고있다. 3 분쟁가능성검토토지거래허가구역은일시적 잠정적으로 5년이내의기간으로정하도록하고있어서영구적 물리적침해는없는것으로보인다. 그리고토지거래를불허가하더라도재산가치가감소된다고볼수없으므로모든경제적이용가능성을박탈한다고보기도어렵다. 또한피규제자의편익을증진하기보다는지가의앙등과비생산적투기거래를막아국민경제의균형있는발전을도모하는데목적이있으므로사익보다는어느정도공익이우선할수있는측면이있다. 그러나헌법상재산권을보장하면서거래의자유라는재산권의본질적인내용을제한하면서까지공익을실현해야하는가에대해서는의문을갖지않을수없다. 만약투기방지라는공익실현을위해재산권의본질적인내용을제한한다고한다면, 이러한재산권침해에대한손실을보전할수있는제도적장치를마련하는것이전제되어야한다. 비록현행법제하에서도이와같은문제점을고려하 168) 헌재 1989. 12. 22. 선고 88 헌가 13 결정. 제 4 장 토지규제의분쟁가능성검토 81

여토지거래불허가시매수청구제도를마련하고있지만, 정부가예산의범위내에서매수여부를선택할수있도록규정하고있어서현실적인권리구제장치라고보기는어렵다. 따라서토지거래허가제도는상대방선택의자유와가격결정의자유를침해할정도로과도한제한을하고있으면서도이에대한재산권보장은불완전한상태로운영되고있다. 만약투자자가토지를취득하고이를처분함으로써지가차액을기대하였으나, 토지거래허가구역으로지정되어그투자기대를실현하지못하였다고하여간접수용이라고주장할가능성이있다. 그러나앞서살펴본바와같이토지거래허가제도로인해재산권자의재산가치가감소되었다고보기는어렵기때문에이러한주장이인정되기는어려워보인다. 이와관련하여독수리깃털을판매하며생계를유지하던인디언들이제기한 Andrus 사건에서미국연방대법원은비록상품을매매할권리가중요한권리이기는하지만, 소유권과이용권이남아있기때문에재산권전체로볼때이는수용이아니라고판단한바있다. 169) 그러나한미FTA는공정하고형평한대우와완전한보호및안전대우를포함하는최소기준대우원칙을규정하고있으며, 이는정부가실현하는규제가국제관습법상요구되는수준에맞게정당하고공정하며합리적이어야한다는것을의미한다. 따라서토지거래허가제도가국제관습법상허용될수있는규제인가를재고할필요가있다. 169) 독수리보호법 (the Eagle Protect Act) 은대머리독수리 (bald eagles) 와황금독수리 (golden eagles) 전체또는그일부를보유또는이전할수는있지만, 매매, 교환, 알선및수출입등을금지하였다 (Andrus v. Allard, 444 U.S, 51 (1979)). 82

5 C H A P T E R 5 토지규제의개선방향과대책 이장에서는투자자국가소송도입에따른정부의대응상황과 4장의주요토지규제에대한분쟁가능성검토결과를토대로하여토지규제의개선방향과대책을제시하였다. 제시된주요개선방향과대책으로는 ⅰ) 사전적규제심사강화를위한규제영향분석의실효성제고, ⅱ) 규제방식의선진화를도모하기위한토지거래허가제운용합리화 부동산시장안정화의정책합리화 공공시설부담제도의개선 불필요한장기미집행도시계획시설정비, ⅲ) 사후적권리구제수단의정비를위한개발제한구역 토지거래허가제 장기미집행도시계획시설의매수청구제도의개선등이다. 1. 토지규제개선방향 규제개혁의필요성과당위성을 1990년대부터인식하여왔으며, 1998년외환위기의극복이라는시대적상황하에서강력한정치적지지를바탕으로규제개혁을위한제도적기반구축, 기존규제의 50% 축소핵심덩어리규제개선, 규제영향분석기법개선, 규제대안매뉴얼을비롯하여최근행정조사기본법제정, 규제맵 (Regulatory map) 작성등규제개혁및규제품질제고를위해노력해왔다. 170) 그러나최근국제사회는국가간의무역장벽을제거하고자유로운교역을요구하는경제적개방과함께투자자의재산권을보장할수있도록국제적수준의규제시스템정비를요구하고있다. 따라서한미FTA에서도입된간접수용과투 170) 규제개혁위원회. 2008. 규제개혁백서. p942. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 83

자자국가소송은향후우리나라규제체계에상당한파급효과가있을것으로예상된다. 이러한여건변화에대응하기위해서는규제의양적 외형적개혁이아니라질적 내용적개혁이이루어져야하며, 국제적기준에부합하는수준으로규제의품질을향상시킬필요가있다. 즉한미 FTA에따른투자자국가소송의문제에대처하기위해서는첫째사전적으로규제심사를강화하고, 둘째규제방식의선진화를도모하며, 셋째사후적권리구제수단을강화할필요가있다. < 그림 5-1> 토지규제개선방향 1) 사전적규제심사강화 현행토지규제개혁에앞서과도하고불합리한토지규제가발생하지않도록토지규제의사전통제기능을강화할필요가있다. 현재행정규제기본법에서규제영향분석제도를마련하고있으나, 규제입법을위한형식적과정으로인식되고있으므로규제영향분석의실효성을제고하여과도하고불합리한토지규제가발생하지않도록조치할필요가있다. 84

2) 규제방식의선진화도모 규제방식의선진화를위해서는첫째, 토지규제의헌법적합성을제고할필요가있다. 한미FTA에서도최소한의국제적규제수준에부합하는규제를요구하고있으므로규제적수용및간접수용에서나타난판단기준을활용할수있는방안을모색할필요가있다. 또한외국의입법례에대한비교법적검토를통해우리나라의규제수준에대한전반적으로검토가필요하다. 둘째, 토지규제의적용범위를합리적으로조정할필요가있다. 분쟁의우려가있는토지규제의경우적용범위를최소화하여운영할필요가있다. 이와관련하여토지거래허가제나장기미집행도시계획시설의경우그적용범위를최소화하여재산권침해와분쟁가능성을최소화할필요가있다. 셋째, 규제목적이동일한토지규제의경우에는규제조치의강도에따라단계별로운용할필요가있다. 예컨대투기지역, 투기과열지구, 주택거래신고지역, 토지거래허가제와같은부동산시장안정화조치는시장상황에따라단계별로규제조치가취해질수있는조정방안을모색할필요가있다. 넷째, 유사 중복규제를합리적으로조정하고부담의형평성제고할필요가있다. 현재부과되고있는부담금과공공시설부담등의부과목적 부과수준 재원운용을검토하여불필요한분쟁이발생하지않도록개선할필요가있다. 3) 사후적구제수단정비 재산권제한의정도가가혹하다고하더라도공공필요에따라규제가불가피한경우에는이에대한권리구제수단을마련할필요가있다. 즉개별법상의손실보상및매수청구관련법령을정비하여사후적인권리구제를강화하여헌법상정당보상을실현하고국민의재산권보장도모할필요가있다. 예컨대토지거래불허가시매수청구제도, 장기미집행도시계획시설부지의매수청구제도, 개발제한구역매수청구제도등에대한개선을검토할필요가있다. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 85

2. 토지규제의개선대책 1) 규제영향분석의실효성제고 (1) 우리나라규제영향분석의내용우리나라는 1997년행정규제기본법의제정과함께신설 강화하고자하는규제에대해서규제의영향을분석하고타당성을심사하는규제영향분석제도를도입 시행하고있다. 규제영향분석제도는규제개혁을위한여러가지수단들중가장핵심적수단으로서, 규제로인하여국민의일상생활과사회 경제 행정등에미치는제반영향을객관적이고과학적인방법을사용하여미리예측 분석함으로써규제의타당성을판단하는기준을제시하는것을말한다. 171) 중앙행정기관의장은규제를신설또는강화하고자할때에는규제의신설또는강화의필요성, 규제목적의실현가능성등 172) 을종합적으로고려하여규제영향분석을하고규제영향분석서를작성하도록규정하고있다 ( 동법제7조제1항 ). 그러나규제영향분석을입법과정의형식적과정으로인식하는경우가많고, 이로인해비용 편익분석, 의견수렴, 자료수집, 자체심사등의절차가형식적으로이루어지고있다는지적이있다. 173) 171) 박영도. 2007. 11. 입법평가의이론과실제. 한국법제연구원. p250. 172) 법제 7 조규제영향분석및자체심사고려사항 1. 규제의신설또는강화의필요성 2. 규제목적의실현가능성 3. 규제외대체수단의존재및기존규제와의중복여부 4. 규제의시행에따라규제를받는집단및국민이부담하여야할비용과편익의비교분석 5. 경쟁제한적요소의포함여부 6. 규제내용의객관성과명료성 7. 규제의신설또는강화에따른행정기구 인력및예산의소요 8. 관련민원사무의구비서류 처리절차등의적정여부 173) 김재열. 2007. 2. 규제영향평가제도의운용과과제. 현행입법관련평가제도의운용실태와과제. 한국법제연구원. p165. 86

(2) 미국의규제영향분석의시사점 1 규제영향분석의도입과주요내용 174) 행정기관의규칙안에대한경제적효과를분석하는규제영향분석이본격화된것은 1971년닉슨행정부에서생활의품질검토 (Quality of Life Review) 의일환으로환경부 (Environmental Protection Agency : EPA) 가제정하는규칙에대하여대통령직속기구인예산관리처 (OMB) 가관여하면서비롯되었다. 이로써 OMB에의한중앙집중적규제심사제도가본격적으로개시되었으나, 당시이것은환경규제분야에관한규칙심사에한정되었다. 175) 그후 1974년의포드행정부시대에 행정명령제11821호 (Executive Order No.11821, 3 F.R. 926, 1974) 에의하여행정부의모든기관에대하여새로운입법이나주요한규칙을제안하는때에인플레이션영향평가 (Inflation impact assessment) 를하면서규제심사가본격화되었다. 이에따라개별행정기관은소관법률의목적에추가하여경제적사항을고려하게되었다. 동명령은법이허용하는범위내에서인플레이션에영향을미치는주요한법안및규칙안의정의와그평가절차를정하는권한을 OMB에게부여하였다. OMB는임금및가격안정위원회위원장을포함한각급행정기관의장에게동명령의수행기능을위임할수있었다. 176) 미국은규제에대한비용편익분석에대한포괄적인요건들을도입한최초의국가이다. 전면적인규제영향분석은규제품질통제를담당하고있는 OMB의책임하에, 1981년부터대통령령에의해서모든주요한사회규제에요구되고있다. 규제영향분석의효과는규제영향분석의과정에일반대중의의견수렴과정을충 174) 강현철. 2008. 미국의규제영향분석제도와정책적활용방안 ( 국토연구원원고청탁결과임 ) 175) EPA 는규칙제정에즈음하여원안을다른행정기관에송부하여의견을구하고, 그에대하여회답하도록하였다. 만약 EPA 의회답에만족할수없는때에는다른행정기관은 OMB 가주재하는회의의개최를요구하고, 이회의에서해결되면규칙안이연방관보에게재되게된다. 최종적으로규칙이공포되기전에도위의절차가반복된다. 176) 인플레이션영향평가의대상이되는주요규칙을정의하는데즈음하여 OMB 는 1 소비자, 기업, 시장또는연방, 주, 자치단체정부에의비용영향 2 임금노동자, 기업, 정부의생산성에의영향 3 경쟁에의영향 4 수입품목또는서비스의공급에의영향을고려하여야하며, 각급연방행정기관은법에의하여허용되는한도에서동명령의기능수행에관하여 OMB 에협력할의무를부과하고있다. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 87

분히포함시키면서눈에띄게향상되었다. 오늘날계량적인비용편익분석은주요사회규제에 90% 이상요구된다. 규제영향분석제도는다음과같은여러가지핵심적인요구조건 (threshold), 비용효과, 비용편익원칙에기반을두고있다. 첫째, 정부는규제행위의수요와결과에대한적절한정보가없다면규제하지말아야한다. 둘째, 규제행위는사회에대한잠재적편익이잠재적비용을정당화하지못하면시행되지말아야한다. 셋째, 규제의목표는사회에대한순편익을극대화하는방향으로선정되어야한다. 넷째, 주어진규제목표에대한대안중, 선택된대안은순편익을극대화하는것이어야한다. 2 규제영향분석의최근동향및시사점 Idaho주는 1994년규제적수용법을제정하면서법무부장관이제공하는영향평가기준에따라각행정기관이사유재산에미치는규제영향을스스로판단하도록하였다. 최근에는 2003년법률개정을통해재산권자의규제영향평가신청제도를마련하였다. 177) 이에따라재산권자가규제영향신청서에재산권의위치와현황, 규제영향개시일과그내용, 규제명또는법률명등을기재하여규제영향평가를신청하면, 관련행정기관은규제영향평가기준에따라규제영향평가에대한결과를 28일이내에신청자에게통보하도록규정하고있다. 특히, Idaho주의규제영향평가기준은다음과같이미연방대법원의규제적수용에대한판단기준을반영하고있는데의미가있다. 즉, 규제조치로인해영구적 물리적점유또는임시적 물리적점유가발생여부, 178) 규제조치에공용부담이존재여부, 179) 규제조치가모든경제적이용가능성이박탈여부, 180) 규제조치가재산권의본질적인내용침해여부 181) 등에따라서규제영향평가를시행하고있다. 182) 그러므로우리나 177) Lawrence Wasden. 2007. 7. Idaho Regulatory Takings Act Guidelines. Office of Attorney General. pp1-2 <www.ag.idaho.gov> 178) Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U.S. 419 (1982). 179) Nollan v. California Coastal Comm n, 483 U.S. 825, 107 (1987); Dolan v. City of Tigard, 512 U.S. 374 (1994). 180) Lucas v. South Carolina Coastal Coun., 505 U.S. 1003 (1992). 88

라에서도규제적수용과관련하여헌법재판소의결정 183) 및미연방대법원의판례에서제시하고있는판단기준을활용하여규제영향평가의실효성을제고할필요가있다. 또한규제영향평가신청제도를마련함으로써규제입안단계뿐만아니라집행단계의규제영향평가를통해정부규제에대한사전적권리구제를강화할필요가있다. 184) 2) 개발제한구역매수청구제도의실효성제고 우리나라의경우헌법재판소결정으로인해종래무보상으로일관해온개발제한구역에서매수청구권이법제화된이후 185) 특별보존지구및역사문화환경지구의토지및건물에대한매수청구제, 186) 접도구역에대한매수청구제, 187) 도시자연공원구역에대한매수청구제 188) 등수많은개별법에서개발제한구역의매수청구요건및방법을답습하고있다. 그러나개발제한구역의매수청구제도는종래의용도대로사용할수없어그효용이현저히감소된토지에대한요건을엄격하게정하고있어서현실적인권리구제수단으로서의기능을다하지못하고있다. 미국의일부주정부에서는규제로인해재산가치가감소된경우이에대한보상을인정하고있다. 즉, Oregon 주에서는정부기관의규제로인해토지소유자와임목소유자의재산가치가 10% 이상상실되었다고입증하는경우규제기관에대해사유재산에대한영향을완화할수있는대안마련을요구할수있다. 189) 181) Hodel v. Irving, 481 U.S. 704 (1987). 182) Lawrence Wasden, 2007. 7, op. cit., p.5-7 183) 류해웅 김승종, 2002, 앞의책, 112-156 쪽에서는토지와관련된헌법재판소결정과대법원판례를분석하여토지법제상공익과사익을조정할수있는실질적조정기준으로과잉금지의원칙과평등원칙을제시하였으며, 각기준에대한세부판단기준을제시하고있다. 184) 김승종. 2008. 전게논문. pp233-234. 185) 2000 년 1 월 28 일관련법령의제정및개정을통해개발제한구역의매수청구제 ( 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법제 16 조 ) 가도입되었다. 186) 고도 ( 古都 ) 보존에관한특별법제 19 조 (2004. 3. 5 법률제 7178 호 ). 187) 도로법제 50 조의 5(2004 3. 5 법률제 7178 호 ). 188) 도시공원및녹지등에관한법률제 29 조 (2005. 3. 31 법률제 7476 호 ). 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 89

Louisiana 주에서는주정부나지방정부의조치가농지나산지가치의 20% 이상또는막대한손실을야기한다고법원이판단하는경우에보상을하도록규정하고있다. 190) 이를입증하는경우토지소유자는자신의선택에따라소유권을유지한채가치감소분에해당하는만큼의보상을받거나소유권을정부에이전하는대신공정한시장가치 (fair market value) 에따라전체재산에대한보상을받을수있다. 191) Texas 주에서는사유부동산보호법 (Private Real Property Rights Preservation Act) 을제정하여정부의규제로인해사유부동산시장가치의 25% 이상이상실된경우정부에보상을요구할수있도록규정하고있다. 192) Mississippi 주산지행위법 (Forestry Activity Act) 은주정부또는지방정부의규제조치로인해산지나농지의가치가 40% 이상감소한경우소유자에게보상하도록규정하고있다. 만약정부기관이보상을할수없는경우당해규제는자동으로효력을상실한다. 193) 따라서개발제한구역의매수청구제도의실효성을제고하기위해서는구역지정으로인한재산가치가감소분에대한보상방안을장기적으로검토할필요가있다. 3) 장기미집행도시계획시설의정비 (1) 불요불급한도시계획시설결정의해제장기미집행도시계획시설중미집행면적이가장넓은시설은공원으로전체미집행면적의약 60% 를차지하고있다. 이는자연환경및경관을바탕으로하는공원은그특성상공간적으로넓게지정되기때문이지만, 한편으로는불요불급한공원구역이과다하게지정된데에서비롯되는부분은없는지따져볼필요성도제기하고있다. 189) Or. House Bill 3485 (1996). 190) La. Rev. Stat. Ann. 3:3602, 3610. 191) Ibid. 192) Tex. Gov t Code 2007.002. 193) Miss. Code Ann. 95-3-29; 김승종. 2008. 전게논문. pp.145-148 에서정리. 90

공원구역에서실제주로활용되는부분은각종시설이설치되는공원시설부지이다. 공원시설부지를제외한나머지공원구역은원래의형상을유지하는경우가대부분이다. 따라서공원의관리 운영도공원시설위주로이루어지고있다. 그런데 도시공원 녹지의유형별세부기준등에관한지침 ( 건설교통부 2007. 1) 에의하면, 공원시설부지의면적은대체로전체공원면적의 20~60% 이하로제한되고있다. 194) 그밖의나머지토지에대해서는 도시공원및녹지등에관한법률 195) ( 이하 도시공원녹지법 이라함 ) 에의해원칙적으로엄격한행위제한이적용되고있다. 더욱이공원은주로산지나구릉지에지정되므로경사 표고등의물리적조건으로인해원천적으로개발이불가능한경우가많다. 시 군에따라약간씩차이는있으나, 경사도의경우대체로 20도이상인토지의개발은개발행위허가기준을넘어허용되지않기때문이다. 따라서이들토지는특별한경우가아니면장래에도개발되지않고원형을유지할것으로볼수있다. 이러한점에서공원구역가운데공원시설부지가아닌토지를계속공원으로지정하여도시계획시설인상태로놓아둘필요가있는지의문이다. 이들토지는사실상도시계획시설을설치할부지로이용되지도않으면서, 공연히장기간미집행되고있는면적만늘리는결과를가져오기때문이다. 더구나도시공원녹지법은종전의도시공원법에의해지정된도시자연공원이 2009년말까지변경 해제되지않으면도시자연공원구역으로지정된것으로간주하도록하고있다. 만일그렇게되면도시안팎에개발제한구역과비슷한성격을가진엄청난면적의도시자연공원구역이새로생기게되어문제가될수있다. 따라서공원구역중에서공원시설부지로이용하는토지와그렇지않고원형을유지하는토지는구분하여달리관리할필요가있다. 특히공원에서해제되더라도물리적조건이나법령상의규제로인해개발되지못하는토지는해제하는것이합리적이라고본다. 194) 공원시설부지면적이공원면적에서차지하는비율이소공원 묘지공원은 20% 이하, 근린공원 수변공원은 40% 이하, 체육공원은 50% 이하, 어린이공원은 60% 이하이어야하며, 역사공원 문화공원은제한없음 195) 2005 년 3 월 31 일종전의도시공원법이도시공원및녹지등에관한법률로전문개정되었다. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 91

< 표 5-1> 장기미집행도시계획시설해소시한 시한도시계획시설도시자연공원 변경 해제않는경우도시 2009. 12. 31까지 - 자연공원구역으로 결정 고시된것으로간주 2010. 6. 30까지 * 미집행시토지매수청구권 ( 결정 고시일로부터 10년내 ) 발생 - 2020. 6. 30까지 * 미집행시결정 고시실효 ( 결정 고시일로부터 20년내 ) - 주 : * 는종전도시계획법에의해 2000. 7. 1 이전에결정 고시된도시계획시설로서국토계획법부칙 (2002. 2. 4) 에서 2000. 7. 1 을기산일로하는경우임 (2) 공원확보기준의지역별차등적용현행도시공원녹지법은쾌적한도시환경의조성을위해모든시 군에일정한기준이상의도시공원또는녹지를확보하도록하고있다. 도시공원은하나의도시지역안에서주민 1인당 6m2이상을확보하여야하며, 개발제한구역및녹지지역을제외한도시지역안에서는주민 1인당 3m2이상을확보하여야한다. 또일정규모이상의개발계획수립시에도공원또는녹지확보계획을포함하도록하고있다. 구체적인확보기준은개발계획의종류및개발규모에따라 2m2이상~12m2이상또는부지면적의 5% 이상~20% 이상으로정하고있다. 그런데문제는모든시 군에대해동일한확보기준을적용하고있는점이다. 지역에따라특성과여건이서로다름에도공원및녹지면적을같은수준으로확보하도록요구하고있는것이다. 이로인해대부분기개발되어녹지공간이부족한대도시지역과아직거의미개발상태에있는농산촌지역이공원면적을동일한수준으로확보해야하는불합리한상황이벌어지고있다. 또한산지및구릉지가많은도시는이미그지형적조건때문에충분한공원 녹지가확보되는경우가많지만, 여전히평야지역의도시와같은면적을확보해야하는불필요한부담을지고있다. 특히중소도시의경우단시간에외곽의녹지공간에쉽게접근할수있음에도, 도시지역안의평탄지에별도의공원을도시계획시설로결정하는사례가나타나고있다. 이는도시공원및녹지는도시지 92

역안에서확보하도록하고있기때문이다. 그러한가운데열악한재정형편으로사업을조속히추진하지못함으로써미집행면적이양산되는것은물론이고, 심하게는도시공간구조가왜곡되는결과를낳을우려가있다. 이러한불합리한문제를해결하기위해서는공원 녹지확보기준을지역에따라차등화할필요가있다. 지금처럼무차별적인기준이아니라, 지역여건및도시공간구조등을고려하여차등적인기준을마련하자는것이다. 구체적으로는확보기준으로주민 1인당면적외에, 당해시 군의도시지역면적비율, 임야면적비율, 법령에의해개발이규제되는보전지역면적비율등을종합적으로반영하여합리적인기준을새로설정하는것이바람직하다고본다. 이렇게함으로써불필요한공원지정을위한도시계획시설결정이줄어들면미집행시설도그만큼줄어들것이기때문이다. (3) 조세감면의확대추진도시계획시설의장기미집행으로인해토지소유자가받는손실의핵심적인부분은토지를원래의용도로이용하지못하는데에서오는것이다. 토지매수제의도입도바로이러한시각을바탕으로하고있다. 이처럼소유권의사용 수익권능이제한됨으로써발생하는손실을보전하는또한가지방법은토지보유에따른조세부담을감면하는방안이다. 토지의온전한사용 수익이제한된다면, 그토지를보유함으로써져야하는부담도덜어주는것이형평의차원에서볼때합당하다고보기때문이다. 구체적으로는재산세 도시계획세등토지및건물의보유단계에서부과되는각종세금을감면하는것이다. 이들조세는시 군세이므로법령및조례에근거규정을마련하면어렵지않게시행할수있을것이다. 일본에서는고정자산세및도시계획세외에, 상속세도감면하고있다. 일본처럼토지소유권처분단계의조세까지감면해줄것인가는그논거를보다면밀히검토할필요가있다. 그러나현실적인세부담으로보면상속세 양도소득세등의감면이토지소유자에게더큰손실보전의역할을하는것은분명한사실이다. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 93

한편, 어느정도감면해줄것인가는사실상당해시 군의재정사정에따라달라질수있을것이다. 도시계획시설의설치 운영이전적으로지방자치단체의고유사무가분명한이상, 감면의정도는오로지당해시 군이제반여건을종합적으로고려하여결정할일이라고본다. 따라서모든시 군이일률적으로정할필요도없으며, 그렇게하는것이바람직하지도않다고본다. 중요한점은이같은간접적인손실보전방법을통해서라도토지소유자가받는경제적손실을경감함으로써간접수용과관련한분쟁가능성을조금이라도줄이자는것이다. (4) 매수청구요건의완화도시의건전한발전을도모하고공공복리를증진할목적등으로도시계획시설에관한연차별집행계획을통하여도시계획사업의시행시까지토지사용을제한하는도시계획시설결정은토지재산권에관한권리와의무를일반ㆍ추상적으로확정하는재산권의사회적제약에해당한다고볼수있다. 그러나토지에대한강한사회성내지공공성으로인해다른재산권에비하여토지재산권이보다강한제한과의무를부과될수있으나, 재산권행사의본질적내용까지침해할수는없다. 우리나라헌법재판소에서도이미장기미집행도시계획시설에대한판결에서외국의입법례를언급하면서독일의경우 4년, 프랑스의경우 5년, 미국의경우 3년이상개발행위를제한하는경우보상을요한다고판시한바있다. 196) 따라서 196) 외국의입법례를보면, 독일의경우에는도시계획의수립기간중에도시계획예정구역에대하여형질변경금지의결정을하는경우에는지방자치단체가도시계획을수립함에있어서언제나일정기간이소요되는것은불가피하다는판단아래 4 년까지는토지소유자에게보상을할필요가없으나 4 년이경과한뒤에는이로말미암아발생하는재산적손실에대하여적절한금전보상을하도록규정하고있다 ( 독일도시계획법제 14 조 ). 도시계획이이미확정된경우토지소유자가도시계획시설의결정으로말미암아현저한재산적손실을입고있다면재산권에대한이러한형태의제한은이미수용적효과를가진것으로보아곧바로보상청구권을인정하고있으며 ( 독일도시계획법제 40 조제 1 항 ), 프랑스의공용수용법에서는공용수용예정지에대하여공용수용을고시하는경우이에대한집행기간을반드시함께고시하도록하고있고, 이경우에도허용되는집행기간은원칙적으로 5 년을넘을수없도록규정하고있으며, 고시된집행기간이경과했음에도불구하고아직수용이이루어지지않은경우에는공용수용에관한고시가효력을상실하도록되어있다. 또한미국에서도지방자치단체가도로나공원등의예정부지로서취득하려고하는토지의개발을막기위하여도시 94

적어도 5년이상개발행위를제한해서재산권을침해하는경우에는이에대한보상을요한다고볼수있다. 그럼에도불구하고우리나라에서는 10년이상미집행도시계획시설에대해서만매수청구권을인정하고있다. 2007년도시계획현황에따르면, 전체미집행도시계획시설중 10년이상미집행비율이이미 73.7% 에달하고있다. 따라서 10년미만미집행도시계획시설 (27.3%) 중 5년이상미집행도시계획시설부지에까지매수청구권을확대한다고하더라고실제증가하는사회적부담은그리크지않을것으로판단된다. 또한헌법재판소의헌법불합치판결의취지를살펴볼때반드시 10년이상의미집행도시계획시설에한해매수청구권을부여한것으로보기에는무리가있다. 이미헌법재판소의결정문에서확인한바와같이외국어느나라에서도 5년이상개발행위를제한하는사례를찾아보기어렵다. 따라서최소 5년이상미집행도시계획시설부지에대한매수청구권을인정하는것이토지규제선진화의초석이될수있을것이다. 4) 공공시설부담제도의개선 개발행위나개발사업승인과관련하여과도한공공시설설치및기부채납의문제가발생하지않도록공공시설의설치및기부채납의범위와한계에대한기준을마련하여인 허권자가행사하는재량의범위를통제할필요가있다. 이와관련하여 2000년영국의왕립도시계획연구원 (Royal Town Planning Institute) 에서정부에제출한계획책임의개선에관한정책보고서에따르면, 계획이익체제를개혁하기위해서는균형있고계획적인개발, 절차적투명성, 계획과정상관련자의형평성, 계획절차의신속성이필요하다고주장하고있다. 197) 이 시설계획을수립하는경우, 이로인한토지이용의제한이당해토지를쓸모없게하거나매도할수없을정도에이르게하는경우또는개인의토지를 3 년동안동결시키는효과를가져오는경우에보상이따르지아니하는한이러한도시시설계획은위헌이라는것이판례의주된경향이다 ( 헌재 1999. 10. 21. 97 헌바 26 결정 ). 197) The Royal Town Planning Institute. 2000. Planning Gains and Obligations A Policy Paper. The Royal Town Planning Institute. p4. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 95

보고서에서는계획책임또는계획협정 (planning obligation; planning agreements) 에대안으로서구획단위 (area by area) 를기초로개발사업자에게부과하는기반시설부담금 (tariff approach to infrastructure charges) 을제시하고있다. 즉, 종래계획허가에대한협상과달리개발밀도의차이에따라부담요율을달리하여부과하도록하며, 이러한부담에중요한요소로서공정하고투명한부담액산정과수인가능한부담정도를제안하고있다. 198) 2004년 5월영국정부는계획및수용에관한법률 (Planning and Compulsory Purchase Act; 2004년 9월시행 ) 을제정하였다. 동법에따르면종래계획책임 (planning obligations) 과관련된도시및농촌계획법제106절은폐지되고국무부 (Secretary of the State) 규정으로대체하도록규정하고있다. 이러한법개정에따라서개발사업자는개발사업과관련하여종래의협상방식 (the negotiated agreement) 을따르거나, 부담금을통한금전적납부방식을선택할수있게되었다. 그러나지방정부는기반시설부담계획을작성하여야하고, 이러한계획에는기반시설부담의위치, 비용등을포함하도록하였다. 199) 이러한선택적계획부담금의도입에따라정부는종래지침 (1/91) 을 2006년에개정할예정이었으나, 200) 2007년 10월말의회에서부결되었다. 여기에는개발사업자에게기반시설부담금과임대주택등의의무를부과하는내용이포함되어있었다. 201) 최근서울시에서는용도지역변경에대한공공기여원칙을확립, 특혜시비를완화하고사회적합의를도출해내기위해그동안임의적으로이루어져온기부채납비율을용도변경유형별로최소 20%~ 최대 40% 까지 ( 사업대상부지면적기준 ) 설정하는추진중에있다. 또한그동안공공의일방적규제위주로운영돼온도시계획운영체계로는공공기여제도의개선이지역경제활성화로이어지기어렵다고보고이를해결하기위해용도변경과공공기여에대한민관협상제도 198) Ibid., p6. 199) Giles Ferin, Fennemores, 2004. 6. 10. The Planning and Compulsory Purchase Act 2004, at a Planning Seminar at the National Hockey Stadium(http://www.fennemores.co.uk) 200) http://www.propertylawuk.net/planningreform.html; 김승종 정희남. 2005. 영국의개발이익환수제도에관한연구. 감정평가연구. 한국부동산연구원. 201) 강운산. 2008. 전게서. p.38. 96

를도입을검토하고있다. 202) 따라서우리나라에서도종래기반시설부담금에관한법률에서기반시설부담금을산정하기위해마련한용지환산계수 203) 를활용하여지역별로기부채납의적정한범위를설정하여과도한기부채납으로인해발생하는문제를해결할필요가있다. 또한유사 중복규제를합리적으로조정하고부담의형평성제고할필요가있다. 현재부과되고있는부담금과공공시설부담등의부과목적 부과수준 재원운용을검토하여불필요한분쟁이발생하지않도록개선할필요가있다. 5) 토지거래허가제운용의합리화 (1) 구역지정의최소화토지거래허가제는국가가사인의토지거래를지도 조정하는면을가지게되고무허가거래계약의경우에계약의효력이발생하지않는다는점에서사적자치의원칙이지배하는계약의자유를본질적으로침해하는것이될수있다. 또한헌법상의재산권보장의본질적내용에해당하는처분권능을제한하게되어사소유권을유명무실하게한다는점에서위헌적성격을가지고있다. 이미헌법재판소에서도헌법재판소재판관 4인은합헌의견을, 5인은위헌의견을제시하였고, 토지거래허가제에대한위헌성을인식한바있다. 204) 토지거래허가제에대한헌법재판소결정에서건설교통부장관은 토지거래허가제의실시가불가피하다고인정되는지역을극히제한적으로선정하였다 고주장하였으나, 2008년 10월현재허가구역은전국토면적의 19.21% 에달하고있으며, 부동산시장안정화를위한규제수단중에서가장광범위하게운영하고있다. 202) 서울시도시계획과. 2008. 11. 11. 대규모부지용도변경활성화와도시계획체계개선보도자료. 203) 용지환산계수 " 라함은지역별로기반시설이설치된정도를고려하여산정된기반시설필요면적률 ( 해당지역의전체토지면적중기반시설이필요한토지면적의비율을말한다 ) 을건축연면적당기반시설필요면적으로환산하는데사용되는다음각호의구분에따른계수를말한다 ( 구기반시설부담금에관한법률 ). 204) 헌재 1989.12.22, 88 헌가 13 결정. 제 5 장 토지규제의개선방향과대책 97

< 그림 5-2> 부동산시장안정화규제지역비교 토지거래허가구역 주택투기지역 투기과열지구 주택거래신고지역 주 : 2008 년 11 월현재자료 : ( 온나라부동산정보포탈, www.onnara.go.kr) 최근경기도 10개시 군의토지거래허가구역에대한 T-검정및자기회기모형분석결과에따르면, 205) 토지거래허가제시행이후오히려지가상승과토지거래면적의증가현상이두드러지게나타나정책의역효과가발생했다는지적이있다. 거래허가율은 97% 에이르고있어서토지거래허가제의실효성에대한근본적 205) 최종흠. 2006. 토지거래허가제의정책효과에관한연구. 국민대학교박사학위논문. pp120-121. 98