형사정책연구 Korean Criminological Review 제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 1) 최호진 * 한다빈 ** 국 문 요 약 온라인게임에서사용되는오토프로그램은일부이용자들의부정한이용으로게임물관련사업자의운영을방해하는요인이된다. 그럼에도불구하고오토프로그램의문제점을둘러싼형법적논의는사법적논의에비해부족하다. 이에본논문은우선오토프로그램의유형을 일반적오토프로그램 과 게임내오토프로그램 으로나누어살펴본후, 게임내오토프로그램 의제작, 배포, 사용행위에대하여형법적처벌대상이될수있는지를검토하였다. 오토프로그램의 제작 배포 행위의경우게임산업진흥법제 32 조제 1 항제 8 호, 저작권법의기술적보호조치침해, 정보통신망법의악성프로그램전달 유포죄성립이가능하다. 그러나정보통신망법은위의두법과는달리 제작 행위에대한처벌규정이없고, 프로그램이외에 기기나장치 를포함하고있지않다. 따라서오토프로그램을제작하는행위와하드웨어형오토프로그램을배포할경우처벌할수없다는입법적흠결이발생한다. 오토프로그램의 사용 행위의경우형법상컴퓨터등장애업무방해죄와위계에의한업무방해죄로나누어검토하였다. 컴퓨터등장애업무방해죄는부정한명령입력이있었다하더라도현실적으로장애가발생하지않았으므로본죄가성립하지않는다. 하지만위계에의한업무방해죄는부정한명령입력으로게임서비스제공자가착오를일으켜게임서비스를제공하였다면이것은 위계 의대상이될수있으므로본죄의성립이가능하다. 게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위는게임산업의발전을저해하는중요한요인이된다. 현재게임산업진흥법이오토프로그램제작및배포행위를규제하고있으나동법만으로는부족하다. 따라서게임산업진흥법뿐만아니라형법영역에서도적용되기를기대해본다. 주제어 : 사이버범죄, 정보통신망, 악성프로그램, 오토프로그램, 업무방해 ** 단국대학교법학과교수, 법학박사. ** 단국대학교대학원 IT 법학협동과정석사과정.
34 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) Ⅰ. 서론 게임플랫폼중온라인게임은게임시장에서가장큰비중을차지하고있다. 인터넷을통하여누구나쉽게실시간으로다른사람들과게임을하면서레벨을높이고게임아이템을획득한다. 특히서사형이야기구조를가진다중이용자온라인롤플레잉게임 (MMORPG) 에서아이템은게임진행과관련된핵심적요소이다. 게임레벨이높을수록더좋은아이템을얻기때문에게임이용자들은더욱더많은시간과노력을들여게임을진행한다. 더욱이자신이획득한아이템이희귀아이템이라면타인과의현금거래를통하여고액으로판매할수도있다. 그런데게임이용자들은시간과노력이라는노동력을투입하지않아도사냥터를임의로설정하거나죽은캐릭터를다시부활시켜레벨을높이고, 손쉽게아이템을획득하는대체수단을찾고자하였는데이때사용된것이 오토프로그램 또는 자동게임프로그램, 자동사냥프로그램 이다. 1) 본래오토프로그램은시스템에장애가발생하였거나또는업데이트가필요할때요구사항을자동으로수행하는프로그램이다. 2) 게임이이용자의자유로운판단및조작에의하여게임스토리가좌우되어야함에도불구하고게임내에서오토프로그램이사용됨으로인하여게임본래의시스템환경이파괴되고게임의균형성이깨지게되었다. 더욱이오토프로그램의사용이늘어나자게임이용자로부터수익을얻기위해다양한형태의오토프로그램을제작 판매하는업체들이나타나고있을뿐만아니라대규모의작업장 (work shop) 3) 을개설한후오토프로그램을이용하여단시간내에많은아이템을수집하여불법현금거래를하는부작용이발생하고있다. 1) 오토프로그램 은 자동사냥프로그램 등으로다양하게사용되고있다. 하지만 자동게임프로그램 이라는용어가좀더적합한용어로보인다. 해당프로그램이게임에서사람의조작이라는개입없이자동으로사람대신게임을실행하기때문이다. 하지만같은주제를다루고있는여러논문들이오토프로그램이라는용어를더많이사용하고있고오토프로그램의특징을게임내에서적용하고있으므로이를그대로사용해도무방하다고생각한다. 2) 네이버지식경제용어사전 (http://terms.naver.com/entry.nhn?docid=302670&cid=50372&categoryid =50372, 최종방문일 16.02.18.) 3) 작업장이란게임머니환전상등이여러대의컴퓨터에오토프로그램을설치하여온라인게임의캐릭터를키우면서대량으로아이템이나게임머니를수집하는개인이나집단을의미한다.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 35 이와같은행위로인하여다른게임이용자들은게임에흥미를잃게되는결과가발생하고, 게임서비스제공자는게임운영사업에부정적영향을받았다. 이에대해게임업계는약관을통하여오토프로그램을사용하는경우통합계정영구이용제한조치 4) 를취하였고게임물관리위원회 5) 에서는게임내오토프로그램판매사이트를자체적으로또는게임회사의폐쇄조치요청으로인하여판매사이트를차단하는등다양한방법을시도하였다. 뿐만아니라학계에서도오토프로그램을규제하는방안에대한논의 6) 가이루어져왔다. 오토프로그램을둘러싼논의가지속적으로이어지자 2011년게임산업진흥에관한법률 (2011.4.5, 법률제10554호 ; 이하 게임산업진흥법 이라한다.) 제32조제1 항제8호불법프로그램유통금지조항및제46조벌칙조항을추가하여오토프로그램제작및배포행위를할경우 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하고있다. 하지만형법적처벌에대한근거조항이마련되었음에도불구하고오토프로그램에대한형법적논의는아직본격적으로진행되고있지않다. 7) 프로그램기술이발 4) 엔씨소프트 리니지 운영정책의경우오토프로그램과같은불법프로그램을제작또는사용하는경우통합계정영구이용제한조치를취하고있고 (http://main.plaync.com/rule/policy/lineage, 최종방문일 16.02.28), 라이엇게임즈의대표온라인게임 리그오브레전드 역시회사에서공식적으로승인하지않은오토프로그램을포함한불법프로그램을제작 사용 유포하는경우통합계정영구이용제한조치에따른제재를받을수있으며, 추가적인법률책임도발생할수있다고명시하고있다 (http://www.leagueoflegends.co.kr/?m=rules&cid=4, 최종방문일 16.02.28). 또한넷마블의경우불법프로그램을유포, 홍보하거나게시하는행위및이를통해이득을취하여건전한게임이용을방해하는경우총3단계를거쳐 7일이용제한, 30일이용제한, 당해 ID 1년정지후삭제또는사안에따라서동일정보 ID 모두로그인및가입제한조치를취하고있다 (http://helpdesk.netmarble.net/ HelpPolice_01.asp, 최종방문일 16.02.28). 5) 게임산업진흥법에서는게임물의윤리성및공공성을확보하고사행심유발또는조장을방지하며청소년을보호하고불법게임물의유통을방지하기위하여게임물관리위원회를두고있다. 이러한게임물관리위원회에서는게임산업진흥법제38조제3항제5호에의거하여온라인게임의본질을침해하고, 사행성을조장하여범죄를발생시키며, 선량한이용자의정상적인게임이용을방해하는불법오토프로그램판매사이트총 29군데를차단하는조치를취한바있다 ( 게임물관리위원회, http://www.grb.or.kr/board/inform.aspx?bno=92&type=view, 최종방문일 16.02.28.). 6) 오토프로그램의금지필요성여부를시작으로어떤법이론을적용하여오토프로그램사용을금지할수있는지대하여논의가진행되었다. 주로저작권법상의기술적보호조치무력화규정을인용해야한다는견해와민법상일반불법행위및형법상의업무방해조항을통해다루어야한다는견해등이있었다.
36 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 달함에따라오토프로그램의기술력도나날이발전하여다양하게변형되고있고, 제작업체의온라인사이트서버가국내가아닌국외에있거나수시로 IP주소를변경하기때문에이를효과적으로대처하기에어려움이뒤따르고있다. 게다가주로중국에서제작되는오토프로그램은음성적인방식으로판매되기때문에이를근절하기가쉽지않아많은사회적문제점을발생시키고있다. 급속도로변화하는정보사회에서다양한불법프로그램이존재하는만큼이에대한형법적논의를마련한다는점에서중요한의의를가진다. 따라서본논문에서는오토프로그램이무엇인지에대한개념정의와문제점을살펴본다음 (Ⅱ), 게임내오토프로그램의문제점을해결하기위하여자율적 민사적규제를넘어형법적으로규제되어야하는필요성을검토해본다.(Ⅲ) 이후에오토프로그램의제작, 배포행위가게임산업진흥법, 저작권법, 정보통신망법등범죄구성요건에해당되는지살펴보고 (Ⅳ) 사용행위가형법상업무방해죄가성립하는지검토한후 (Ⅴ) 결론을맺고자한다. Ⅱ. 오토프로그램의의의 유형그리고문제점 1. 일반적오토프로그램과게임내오토프로그램 일반적으로오토프로그램은업무를수행할때장애가발생할것을대비하여점검이가능하도록미리프로그램화해놓으면시스템에장애가발생하였거나업데이트를할필요가있을때해당부분에대해미리프로그램화하여자동으로점검및빠른복구가가능하도록하는프로그램을말한다. 8) 7) 게임내오토프로그램사용과관련된논문이있지만민법및저작권법등주로사법적인관점에서다룬내용이며, 형법적인관점에서다룬논문은거의없다.; 김윤명, 자동게임프로그램에대한법적고찰, 중앙법학제 13 집제 1 호통권제 39 호, 중앙법학회, 2011, 11-14 면 ; 박정제, 자동사냥프로그램과관련된법적문제점, Law&Technology 제 9 권제 2 호, 서울대학교기술과법센터, 2013, 46 면 ; 박준석, 자동사냥프로그램의법적문제, 디지털재산법연구제 9 권통권제 13 호, 한국디지털재산법학회, 2010, 162-165 면 ; 정해상, 오토프로그램의이용자책임 : MMORPG 를중심으로, Internet and Information Security 제 2 권제 1 호, 한국인터넷진흥원, 2011, 133-134 면.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 37 이러한오토프로그램의특징을이용하여게임이용자들은온라인게임내에서수행하여야할과정을이용자가직접설정한이용방법을반복하게함으로써게임을편하게진행하는도구로활용하게된다. 9) 즉, 게임내에서사용되는오토프로그램 은게임핵 (game hack) 의한종류로서 10) 온라인게임을하는과정에서게임이용자가직접마우스를움직이지않더라도자동으로캐릭터를조종해줌으로써아이템이나경험치등을손쉽게얻을수있도록해주는프로그램 11) 이다. 대법원판례도유사한내용으로정의하고있다. 판례에따르면게임내오토프로그램이라고할수있는자동사냥프로그램에대하여 이용자가마우스나키보드를조작하는방식으로명령하지않더라도자동으로몬스터선택, 공격할방법선택, 체력지수에따른물약섭취등을함으로써하루 24시간지속적으로사냥할수있게되는것 12) 으로정의하고있다. 오토프로그램은대부분 MMORPG에서사용되고있기때문에자동게임프로그램또는자동사냥프로그램, Bot 프로그램이라고도부른다. 2. 오토프로그램의유형 오토프로그램은기술구현방법에따라매크로전용프로그램, 소프트웨어형오토프로그램, 하드웨어형오토프로그램으로구분된다. 13) 매크로전용프로그램 은이용자가미리정해놓은키보드입력과마우스동작을반복적으로수행하는범용프로그램인데이를게임에활용한형태이다. 14) 대표 8) 네이버시사상식사전 (http://terms.naver.com/entry.nhn?docid=938298&cid=43667&categoryid= 43667, 최종방문일 16.02.20.) 9) 정해상, 앞의논문, 125면. 10) 정상조 박준석, 오토프로그램의저작권문제, Law&Technology 제6권제4호, 서울대학교기술과법센터, 2010, 5면. 11) 구병문, 자동사냥프로그램을둘러싼저작권법적쟁점, 외법논집제33권제2호, 한국외국어대학교법학연구소, 2009, 441면. 12) 대법원 2010.10.28. 선고 2010다9153 판결. 13) 게임핵의종류에대하여공격대상에따른분류, 기술구현방법에따른분류, 프로그램효과에따른분류로도구분될수있다. 이에대한자세한설명과원리에대해서는정상조 박준석, 앞의논문, 7면이하참조. 14) 홍성우, 이벤트시퀀스분석을통한자동게임프로그램인식에대한연구, 석사학위논문, 동국대학교산업대학원, 2004, 12면.
38 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 적으로 매크로익스프레스 15) 가있다. 이는대표적 MMORPG인 리니지 와 바람의나라 가성행하면서게임이용자사이에서사용되었다. 소프트웨어형오토프로그램 은매크로전용프로그램과비슷한형태로, 일반적으로키보드또는마우스의기능을일정한상태에서반복할수있도록프로그래밍되어있는프로그램 16) 이다. 대표적으로 오토키보드 또는 오토마우스 가있다. 주로게임을위해제작된프로그램으로쉽게인터넷에서다운로드를받아이용할수있으므로대부분이용자들이소프트웨어형오토프로그램을사용하고있다. 또한작업장에서자체적으로프로그램을만들어사용하고있거나, 이를불법으로배포하기도한다. 이에대해게임서비스제공자는 Game Guard 와같은부정명령방지프로그램을만들어게임시스템을보호하고있다. 다양한해킹방지프로그램들이등장하면서소프트웨어형식오토프로그램의사용이어려워지자, 외부장치나기기를이용하는 하드웨어형오토프로그램 이등장하게되었다. 대표적으로 오토스틱 이있으며, 기존의소프트웨어형오토프로그램도하드웨어형으로제작되어사용하고있다. 하드웨어형오토프로그램은부정명령방지프로그램을해제하기위하여파일변경을해야하는소프트웨어형오토프로그램과달리입력장치와클라이언트사이에개입하는프로그램으로독립적인외부장치또는기기를사용하기때문에컴퓨터내부에설치된소프트웨어만검색하는해킹방지프로그램으로는방어가불가능하게된다. 17) 또한이유형은게임데이터자체를조작하는것이아니기때문에게임서비스제공자도하드웨어형오토프로그램사용을막는데에어려움이뒤따르고있다. 따라서요즘이용자들은소프트웨어형보다하드웨어형오토프로그램을많이선호하고있다. 3. 오토프로그램의부정적사용 게임이용자의오토프로그램사용은직접키보드및마우스를사용하지않아도프 15) 매크로익스프레스란, Windows 운영체제에서일어나는반복작업을한번의키조작으로실행할수있도록해주는매크로프로그램을말한다. 16) 정해상, 앞의논문, 126면. 17) 정상조 박준석, 앞의논문, 9면.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 39 로그램이자동으로캐릭터를조종하여손쉽게아이템을획득하는데에의미가있다. 다른게임과달리 MMORPG게임은게임내에서캐릭터가생산또는소비활동을하면서가치생산활동을한다는특징이있다. 이용자는이러한활동을수행하기위해캐릭터를이용하여단계별로반복적인임무를수행한다. 이처럼게임내에서아이템에대한흥정또는시세파악을하면서현실공간처럼경제활동을하는것이다. 하지만오토프로그램을사용하면게임이용자가 PC 앞에없어도 24시간내내게임을수행할수있고스스로캐릭터를조절하며사냥을하기때문에수월하게게임진행을할수있게된다. 정상적으로게임을이용하는자들보다손쉽게아이템과경험치를획득할수있으며심지어아이템을조합하여원하는아이템을얻을수있다. 결국게임내에서게임화폐가치가하락하고게임의질이낮아져흥미가감소하게된다. 더욱더큰문제는게임아이템을교환하거나판매하는시장이형성됨으로써게임의본질적인이용이아닌부수적이거나파생적인형태의아이템현금거래가 18) 성행하게되고, 아이템을고액에파는불법현금거래행위로많은수익을냄에따라작업장을만들어대량의아이템생산을위하여오토프로그램을부정하게사용하는문제점이발생하였다. 4. 오토프로그램이게임에미치는문제점 가. 게임시스템의균형성붕괴게임서비스제공자는게임균형성이깨지지않도록수익성, 재미, 난이도와같은다양한요소간의균형성을맞추기위하여노력을기울이고있다. 그런데오토프로그램의사용은한정된자원을게임결과에따라나누어갖는게임세계에있어서게임시스템이갖추고있던경제구조를무너지게하고이로인하여왜곡된자원배분구조가고착화되어 19) 온라인게임시스템의수정과정상적게임이용자가지켜야할의무를져버리는행위를가속화시켜게임회사의손해가발생한다. 결국게임에 18) 김윤명, 앞의논문, 5면. 19) 김종일, 온라인게임에서의불법적채권간섭, Law&Technology 제7권제6호, 서울대학교기술과법센터, 2011, 9면.
40 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 서갖추고있는요소들이제역할을수행하지못하고재미가반감되는결과를가져오면서정상적으로게임을이용하는자들은게임의흥미를잃게되고, 게임서비스제공자의손실에영향을끼치게된다. 나. 게임이용및운영방해온라인게임은오토프로그램의사용으로게임내요소들의균형성이붕괴되어그본질을잃게되고게임서비스제공자가설계한스토리기능이상실하게된다. 대부분온라인게임은자신의캐릭터로하나의가상사회를스스로구축해나가는방식의스토리가대부분이다. 아이템의취득에따라레벨이상이해지고게임스토리가달라지면서이용자들은더욱더재미를느끼게된다. 그러나오토프로그램이용자들이 24시간내내몬스터를모두사냥해버리고, 한정된게임아이템을대부분가져감으로인하여정상적인이용자들은자신이아이템을획득하고레벨을높이는등게임의재미를이어나가기위해필요한사냥행위조차하지못하게됨으로써게임의흥미를상실하게된다. 20) 또한기존게임설계의도와는다르게게임아이템등게임자원을일찍소진시킴으로써게임운영업무에중대한방해요소가된다. 다. 아이템현금거래의부작용오토프로그램의사용이가지는문제점은게임회사와이용자에대한것만이아니다. 온라인게임아이템에대한재산적가치가높아지면서아이템현금거래가계속적으로성행하고있다. 손쉽게아이템을획득하여게임을즐기기위함이목적이었던오토프로그램사용이아이템, 게임머니등그결과물을환전을통하여현금화하는것이주된목적이되어버렸다. 또한대규모의작업장이등장하면서이들이자체적으로오토프로그램을제작및사용하여획득한아이템을거래하면서많은부당이익을얻었고, 환전상 이라는새로운직업과아이템중개사이트까지등장하게되었다. 이에대해많은게임회사들은아이템현금거래에대하여약관으로금지하고있을뿐만아니라, 게임산업진흥법제32조제1항제7호에의하여게임을이용하여 20) 정상조 박준석, 앞의논문, 14 면.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 41 획득한아이템을환전하는행위를업으로하는자에대한형사적제재까지부과하고있음에도불구하고근본적으로개선되고있지않다. 컴퓨터수백대에서유출된개인정보로만든 ID를 24시간가동해게임아이템을생성하는오토프로그램을이용하여 1조원대불법게임아이템을거래한거래상이적발되는사례 21) 가발생하는등지속적으로피해가일어나고있다. 라. 악성코드가포함된오토프로그램의등장프로그램기술이발전하면서악성코드가포함된오토프로그램이등장하기시작하였다. 악성코드가포함된오토프로그램을인터넷사이트에게시하여게임이용자들이다운로드를받음으로써컴퓨터가감염되거나 22), 계정탈취및금전적피해를입힘으로써오토프로그램의본질이게임운영의편리성에서악성으로변하고있다. Ⅲ. 오토프로그램에대한범죄화필요성 1. 자율적 민사적규제의한계 게임서비스제공자는약관에의하여이용자와이용계약을맺고게임을공급한다. 그런데일부이용자들이오토프로그램을사용하여게임시스템환경에문제를일으키는등건전한게임문화사업조성분위기를망치자, 통합계정영구이용정지조치를약관에포함시켜이를제재하고있다. 또한이러한행위는민법상 제3자에의한채권침해 23) 로볼수있으므로민법제750조불법행위규정에포섭되어민사법적책임을물을수있다. 24) 그럼에도불구하고이용자들의오토프로그램사용이줄어 21) 매일경제, 개인정보도용 1조원대게임아이템거래, 14.11.09 기사 (http://news.mk.co.kr/news Read.php?year=2014&no=1404647, 최종방문일 16.02.23.) 22) 경향신문, 온라인게임 자동사냥 프로그램받았다가수백만원털려, 15.07.31 기사 (http://news. khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid=201507311014431&code=940100, 최종방문일 16.02.24.) 23) 제3자에의한채권침해란제3자의고의로인한위법행위로타인의목적실현에방해가되는경우를말한다 ( 김준호, 채권법제5판, 법문사, 2014, 192면.).
42 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 들지않고이를자율적 민사적으로규제하기에는한계에부딪치고있다. 결국오토프로그램제작및배포행위는단순히게임서비스제공자가정한약관이나민사상책임에그칠게아니라범죄영역으로끌고와이를형사적제재로써규제하여야할상황에놓이게되었다. 2. 형법적규제필요성 오토프로그램이게임에미치는부정적영향이있다고하더라도그에대하여형법적규제의필요성이있는지에대한검토는별도로이루어져야한다. 현재오토프로그램에대하여게임산업진흥법등에서처벌하고있는구성요건에대한형법이론적검토가이루어져야한다. 게임내에서사용되는오토프로그램은정상적인게임시스템에대하여위험에빠뜨리고게임운영을방해하는등형법으로보호받아야할업무의정상성과안정성을침해할수있다. 법익침해에대한현실적인침해의결과발생까지인정할수있는가에대해서는논의의여지가있지만최소한법익침해에대한구체적위험성은인정된다고평가할수있다. 이런점에서본다면기본적으로업무방해죄의성격을가지고있다. 뿐만아니라게임물관리의혼란을촉진시켜게임서비스제공자의게임운영을방해하고오토프로그램을막기위해기술적보호조치에대한추가적비용지출이상당하여경제적손실을안겨다준다. 게임내에서사용되는오토프로그램을제작및배 24) 판례에따르면 제 3 자가채권자를해한다는사정을알면서도법규를위반하거나선량한풍속기타사회질서를위반하는등위법한행위를함으로써채권자의이익을침해 하였다면불법행위가성립한다는입장을취하고있다 ( 대법원 2003.3.14. 선고 2000 다 32437 판결 ). 게임서비스제공자와유효한계약을맺은이용자가약관에위배된것임을알면서도오토프로그램을제작하여사용하거나배포하는행위는게임산업진흥법에서이를금지하고있다. 따라서본행위는정당화될수없는법규위반의행위에속하고, 게임운영을방해하는사회질서위반행위로볼수있으므로제 3 자에의한채권침해로법적책임을지는것에대하여별문제가없는것으로사료된다. 이와관련된자세한설명에대해서는김종일, 앞의논문, 8 면참조,; 또한미국의경우유명한온라인게임인 월드오브워크래프트 에대한 Blizard vs MDY 사건을다룬판례에서오토프로그램을제작한 MDY 회사는 Blizard 와게임이용자간의유효한계약관계가존재하는것을알면서도고의적으로계약위반을하도록유인하거나간섭하였다고보아오토프로그램공급행위가불법적인채권간섭에해당한다고판시한바있다 (MDY Industries. LLC v. Blizard Entertament Inc. 9th Cir. Dec. 14. 2010).
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 43 포하는행위는게임서비스제공자가제작한게임가치의감소로연결되어재산상의손해를발생시킬수있는위험이존재한다. 보충적으로재산범죄적성격을가지고있다. 따라서고의로게임서비스제공자가승인하지아니한오토프로그램을제작및배포하는행위는법익에대한보호필요성에따라처벌이가능한형법에서법익침해에대한결과반가치와행위반가치가모두인정되는형법적불법의실질을갖춘것이라고볼수있다. 뿐만아니라이용자들은단시간내에많은아이템을수집하여고액의현금거래를하게되고, 이는곧재산범죄나추후의다른형태의범죄를유발하는도구로작용될수있다는점도형사정책적관점에서정당화될수있다. Ⅳ. 오토프로그램의제작, 배포행위등에대한범죄성립여부 현재게임의정상적인운영을방해할목적으로오토프로그램제작및배포하는행위에대하여게임산업진흥법제32조제1항제8호에서목적범으로이를규정하여제재하고있다. 하지만네트워크환경에서이루어지고있는위와같은행위의내용은매우다양한방법으로행위자들에의하여범해지고있다. 따라서현행법은오토프로그램에적절하게대응하기위해서다양한범죄구성요건으로세분화하여규정하고있다. 이하에서게임산업진흥법뿐만아니라저작권법, 정보통신망법, 형법도적용될수있는지검토한다. 1. 게임산업진흥법위반여부 게임산업진흥법제32조제1항제8호는 게임물의정상적인운영을방해할목적으로게임물관련사업자가제공또는승인하지아니한컴퓨터프로그램이나기기또는장치를배포하거나배포할목적으로제작하는행위를금지 하고있다. 본규정은 게임산업의진흥및건전한게임문화에대한사회적신뢰의보호 를보호법익 25) 으로하고있다. 또한고의로게임내용에부정적인영향을끼치거나게
44 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 임시스템을와해시키는등정상적인운영을방해할목적이있는목적범으로규정되어있기때문에단순히업무를편리하게하기위함을목적으로오토프로그램을제작하였을경우에는본규정에적용되지않는다. 가. 게임물사업자가제공또는승인하지않음오토프로그램은게임물관련사업자가제공또는승인하지아니한 컴퓨터프로그램이나기기또는장치 여야한다. 게임물관련사업자는게임산업진흥법제2조의 9 에서규정한자로써게임제작업, 게임배급업, 청소년게임제공업, 일반게임제공업, 인터넷컴퓨터게임시설제공업, 복합유통게임제공업을하는자모두를포함한다. 즉게임물관련사업자는크게 제작업자 와 배급및제공업자 로구분된다. 생각건대, 게임제작업자는게임을직접기획하고그과정의전체를책임지며개발한게임을직접서비스를한다. 그러나단지게임제공업자에게게임물을시장에배급의역할을하는게임배급업자나 PC방, 오락실등과같이이용자들에게게임물을이용할수있도록이를제공하는영업을하는게임제공업자와같은제공 배급업자 (a provider) 가오토프로그램을제공하거나사용을승인할수있는자에해당하는지의문이다. 게임배급업이나게임제공업자는게임제작업자가제작한게임물을배급 제공해주는역할을할뿐이지게임에필요한컴퓨터프로그램이나기기또는장치를직접제공하거나승인할권한은없다고보는것이타당하다. 따라서오토프로그램과같이게임에직접적영향을미치는컴퓨터프로그램이나기기또는장치를제공또는승인에대하여본법제2조의 9에서규정한게임물관련사업자는게임제작업자로제한적으로해석하여야할것이다. 나. 컴퓨터프로그램이나기기또는장치컴퓨터프로그램은 이용자가마우스나키보드를조작하는방식으로명령하지않더라도자동으로게임머니나게임아이템을취득함으로써하루 24시간지속적으로게임을할수있게되는프로그램 26) 을말한다. 즉소프트웨어형오토프로그램이 25) 헌법재판소 2012.9.27. 선고 2011 헌마 288 판결.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 45 여기에해당된다. 또한 기기또는장치 는입력장치와클라이언트사이에개입하는 USB나오토스틱, 매직오토와같이독립적인외부장치또는기기로구성된하드웨어형오토프로그램을의미한다. 기존의소프트웨어형으로사용되었던오토마우스나오토키보드역시하드웨어형으로개조되면서하드웨어형오토프로그램의종류가다양해지고있다. 따라서본규정에서 컴퓨터프로그램이나기기또는장치 라고규정되어있는만큼오토프로그램이컴퓨터내부에있는설치될수있는프로그램뿐만아니라하드웨어형으로기기또는장치를제작할경우본규정에적용되어처벌받을수있다. 이러한컴퓨터프로그램이나기기또는장치가게임물제작업자로부터제공되거나승인받아제작하거나배포하는경우에는본규정에적용되지않는다. 예컨대, 넷마블게임인 몬스터길들이기 나 드래곤스트라이커 와같은경우넷마블이자체적으로 24시간자동사냥시스템을포함하여제공하고있기때문에처벌하지않는다. 그러나게임물제작업자가직접또는제3자에의뢰하여제작한오토프로그램이아닌경우본규정에의하여처벌이가능하다. 2. 저작권법상기술적보호조치침해여부 대부분온라인게임서비스제공자는게임을보호하기위하여게임가드또는핵쉴드 27) 와같은기술적보호조치를사용하여해킹프로그램이나매크로등을방지및차단을한다. 오토프로그램이이와같은기술적보호조치를무력화하여저작권을침해하는지문제된다. 기술적보호조치에는 접근통제형기술적보호조치 와 이용통제형기술적보호조치 로나뉜다. 개정전저작권법에서는접근통제형기술적보호조치에대하여규제의대상이되지않았지만, 불법적저작물의유통을억제하기위하여 2011년에개정된저작권법에는접근통제형기술적보호조치를추가하였고, 동법제104조의2에기술적보호조치의무력화금지및기술적보호조치무력화를목적으로제작, 변경 26) 헌법재판소 2012.9.27. 선고 2011헌마288 판결. 27) 핵쉴드는안철수연구소에서제공하는게임보안서비스로, 게임을해킹해수치를조작하거나매크로기능을가진오토프로그램을방지 차단한다.
46 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 등의행위를법규화하여규제하고있다. 동법제2조제28호에의하면기술적보호조치란 저작권, 그밖에이법에따라보호되는권리의행사와관련하여이법에따라보호되는저작물등에대한접근을효과적으로방지하거나억제하기위하여그권리자나권리자의동의를받은자가적용하는기술적조치, 저작권, 그밖에이법에따라보호되는권리에대한침해행위를효과적으로방지하거나억제하기위하여그권리자나권리자의동의를받은자가적용하는기술적조치 라고정의하고있다. 전자를접근통제형기술적보호조치, 후자를이용통제형기술적보호조치로보고있다. 온라인게임의기술적보호조치는게임시스템의취약점또는해당게임프로그램메모리에수록된코드의키값을변경하거나조작하는경우게임이실행되지않도록사전에방지한다. 소프트웨어형오토프로그램의경우운영체제의함수들의일부를메모리상에서변경하거나부정명령방지프로그램이바꿔놓은 Windows의함수를원래대로바꾸는방식으로이루어진다. 28) 그러나하드웨어형오토프로그램은외부입력장치를통하여키보드나마우스의신호를 PC에직접보내기때문에키보드와마우스에서발생하는 Windows의 API와커널에서의 29) 드라이버등을보호하고이러한보호를무력화하는행위를하면기술적보호조치는이를차단하는기능을한다. 즉, 게임자체에대한접근을방지하는조치를넘어, 운영체제인 Windows를보호하는장치가되어버린것임을알수있다. 30) 따라서오토프로그램은게임의접근통제형기술적보호조치를무력화한다고볼수있다. 과거구저작권법에서는 접근통제형 기술적보호조치가법률규정이없었기때문에오토프로그램의무력화행위가법적으로규제할수없었지만, 개정된저작권법에접근통제형기술적보호조치를추가함으로써이를규제할수있게되었다. 또한제104조의2 제2항에기술적보호조치를무력화하기위한예비행위를금지 28) 박정제, 앞의논문, 44-45면. 29) API란, Application Programming Interface의줄임말로 windows 운영체제와응용프로그램사이의통신에사용되는언어또는메시지형식을말하며, 커널 (Kernel) 이란, 운영체제의중심으로프로그램의관리기능을말한다. 30) 이진태 임종인, MMORPG 게임의오토프로그램과저작권, 법학논문집제34집제3호, 중앙대학교법학연구원, 2010, 288면.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 47 규정을두어게임서비스제공자의기술적보호조치를무력화하는목적으로오토프로그램을제작, 판매배포등의행위를한경우동법제136조제3의3에따라 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금형의형사제재를가할수있다. 31) 3. 정보통신망법상악성프로그램전달 유포죄위반여부 가. 의의정보통신망법제48조제2항에따르면 누구든지정당한사유없이정보통신시스템, 데이터또는프로그램등을훼손 멸실 변경 위조하거나그운용을방해할수있는프로그램 ( 이하 악성프로그램 이라한다 ) 을전달또는유포하여서는아니된다. 라고규정하고있으며, 제71조에의하여 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금형을규정하고있다. 본죄는직접악성프로그램을제작하지않더라도이러한악성프로그램을타인에게전달또는다수인에게유포한경우에본죄가성립되므로 제작 하는행위만을별도로처벌하는규정은두고있지않다. 32) 악성프로그램이란악의적인목적으로만들어진소프트웨어로악성코드 (Malicious code) 라고도부르며컴퓨터에서사용자가원하지않는일을사용자몰래하는소프트웨어를총체적으로일컫는것 33) 을말한다. 또한정보통신망법은악성프로그램을정보통신시스템, 데이터또는프로그램등을훼손 멸실 변경 위조하거나그운용을방해할수있는프로그램으로정의하고있다. 이와같이오토프로그램이악성프로그램에해당되려면정당한사유없이악의적인목적으로만들어져해당게임시스템, 데이터등을훼손 멸실 변경 위조하거나운용을방해할수있는프로그램이어야한다. 31) 오토프로그램의기술적보호조치에대한자세한논문으로는구병문, 앞의논문, 463-468면 ; 김윤명, 앞의논문, 19-21면 ; 박정제, 앞의논문, 44-45면 ; 정상조 박준석, 36-41면 ; 이진태 임종인, 앞의논문, 285-298면. 32) 최호진, DDoS공격에대한형법이론적검토및입법론, 비교형사법연구제17권제1호, 한국비교형사법학회, 2015, 41면. 33) 정연덕, 악성프로그램의정의와해석에관한법적문제, 동아법학제53호, 동아대학교법학연구소, 2011, 691면.
48 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 악성프로그램이라고하더라도시스템운용을방해하거나서버의장애를일으킬수있는정도의기능을갖추어야본죄의처벌대상이된다고제한해석할필요가있다. 따라서악의적인목적으로제작되었다고하더라도시스템운용에방해할가능성이없는프로그램은본죄의적용대상에서제외하는것이바람직하다. 34) 판례에서도오토프로그램과유사한기능을가진한도우미프로그램에대하여시스템운용방해및서버의장애를일으킬정도수준의기능이라할수없다고판단하여해당프로그램을악성프로그램으로볼수없다고판시하였다. 35) 나. 새로운유형의오토프로그램과본죄성립여부최근등장하고있는오토프로그램은단순히키보드를누르거나마우스의클릭을자동화하여게임을하는프로그램에그치지않고, 게임프로그램실행파일의클라이언트를변작하거나오토프로그램자체에아이템탈취목적인게임핵이나악성코드가심겨진오토프로그램이등장하였고또한모바일게임을 PC에서구동되는환경에서키보드와마우스를사용하면서모바일게임을할수있는 블루스택 (BlueStracks) 이라는프로그램에오토프로그램기능을추가하여 블루스택전용매크로 ( 오토 ) 등다양한종류로등장하고있다. 이러한불법성을띠는오토프로그램이대부분게임서비스제공자가본래제작한게임물을훼손, 멸실, 변경, 위조여부에대하여문제되지만게임운영목적과상이하거나정당하지않는명령을입력하여컴퓨터가자동으로실행하여처리하였으므로게임시스템의운용을방해한것이라볼수있다. 다. 입법적정합성문제이와같이오토프로그램이악성프로그램에해당할수있다고볼경우에도입법적정합성에문제가생긴다. 게임산업진흥법에서는오토프로그램을 제작 하는행위에대해서도처벌하고있지만, 정보통신망법에서는악성프로그램을 제작 하는행위를 34) 최호진, 앞의논문, 42면. 35) 대법원 2009.10.15. 선고 2007도9334 판결.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 49 처벌하고있지않는다. 또한게임산업진흥법에서는프로그램이외에도 기기나장치 도포함되는것으로보지만, 정보통신망법에서는악성프로그램에 기기나장치 를포함하고있지않다. 결국컴퓨터프로그램이아닌기기또는장치에해당하는하드웨어형오토프로그램인경우게임산업진흥법에따라처벌될수있지만정보통신망법에따라처벌될수없다. 본죄의악성프로그램범위안에기기또는장치도포함시킬필요가있다. 또한게임산업진흥법이나정보통신망법은모두배포행위에대해서는처벌하고있지만제작행위에대해서는게임산업진흥법과는달리정보통신망법에서는처벌하고있지않다. 악성프로그램의제작행위에대해서도처벌할필요성이있다. 36) Ⅴ. 오토프로그램의 사용 행위에대한업무방해죄성립여부 오토프로그램과관련된문제되는행위유형은제작, 배포, 사용행위이다. 위에서검토한게임산업진흥법과저작권법, 정보통신망법에서문제되는행위유형은제작또는배포행위이다. 게임산업진흥법에서는제작행위를, 저작권법에서는제작, 판매, 배포행위를, 정보통신망법에서는전달, 유포행위를문제삼고있다. 그에대하여일반법적성격을가지고있는형법에서는제작, 판매, 배포등의행위도처벌될수있는지에대해서는보다깊은고찰이필요하다. 이하에서는오토프로그램의 사용 행위에한정하여논의를진행한다. 1. 형법제 314 조제 2 항 컴퓨터등장애업무방해죄 성립여부 가. 업무방해의가능성 컴퓨터등장애업무방해죄는컴퓨터등정보처리장치또는전자기록등특수매체 36) 이에대하여자세한검토로는최호진, 앞의논문, 32 면 ; 최호진 백소연, 정보통신망장애죄에서장애의의미및예비 음모에대한입법론, 법학논총제 39 권제 3 호, 단국대학교법학연구소, 2015, 233 면.
50 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 기록을손괴하거나정보처리장치에허위의정보또는부정한명령을입력하거나기타방법으로정보처리에장애를발생하게하여사람의업무를방해한경우에성립하는범죄로보호법익은업무이며추상적위험범이다. 37) 정보처리에장애를발생하게하여업무를방해한경우이기때문에장애는현실적으로발생하여야하지만추상적위험범이므로업무가방해될가능성이있으면충분하다. 38) 게임서비스제공자들은게임세계관, 등장인물, 스토리등을설정하여레벨이나다양한밸런스를맞추어데이터를입력하고구성하고프로그램을구현한다. 그리고아이템을정확하게분석하여설정하고, 이용자의행동패턴의흐름을파악하여게임내에필요한추가콘텐츠를제공및관리하는업무를수행하게된다. 오토프로그램은게임시스템을와해시키고, 정상적인이용자의게임진행을방해하며, 게임서버에문제를일으키는등게임내용에부정적인영향을주기때문에현실적인업무방해뿐만아니라업무방해의가능성이인정된다. 결국오토프로그램의사용은게임콘텐츠의부족과이용자의흥미가줄어들고, 게임머니의증가로인한사이버공간내경제시스템의붕괴등으로결국이용자들은게임을떠나게되고게임시간에비례하여수익을얻는게임물관련사업자의수익감소로이어지게된다. 39) 따라서현실적업무방해의결과뿐만아니라업무방해의가능성또한인정된다. 나. 부정한명령입력컴퓨터등장애업무방해죄의행위태양은손괴, 허위의정보또는부정한명령입력행위이다. 손괴 는물리적파괴나멸실또는데이터를조작하여삭제또는자력에의한교란등의행위를말하는데오토프로그램은단순히반복적인기능을수행하는프로그램이므로파괴, 멸실, 삭제등의기능을수행하지못한다. 따라서손괴행위에는해당하지않는다. 또한 허위의정보입력 에도해당되지않는다고생각한다. 게임이용자가실제로 37) 컴퓨터등업무방해죄는 정보처리에장애를발생하게 할것을필요로하는 결과범 인동시에업무라고하는법익에대하여침해의위험이있음으로족한 추상적위험범 이라고주장한견해도있다 ( 임웅, 형법각론제6정판, 법문사, 2015, 253면 ). 38) 최호진, DDoS공격에대한형법이론적검토및입법론, 45면. 39) 헌법재판소 2012.6.27. 선고 2011헌마288 결정.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 51 게임을수행하지않았음에도불구하고다른이용자나게임서비스제공자에대하여마치게임을수행한것처럼게임시스템서버에허위의정보를입력한것이라볼여지는있다. 그러나게임시스템의입장에서본다면게임진행이오토프로그램에의해서진행되든아니면이용자가직접키보드와마우스를이용하든, 게임진행을위한입력이있었기에게임이실행되었으므로이는허위가아니라진실이라고보는것이옳다. 이는진정한정보의입력방법의차이점, 즉사람이직접클릭을했는가와프로그램이대신클릭했는가에대한차이점이있는것에불과할뿐이며 클릭이있었다. 는정보의진정성에는차이가없기때문이다. 40) 오토프로그램에의한명령의입력은허위의정보입력이아니라부정한명령의입력에해당한다고생각한다. 부정한명령의입력 은사무처리과정에서본래의목적에부합하지않은명령을입력하는것을말한다. 오토프로그램은게임서비스제공자가구축한기술적보호장치인부정명령방지프로그램을침해하여쉽게우회가가능하고, 자동방지글자입력에서글자의형태를보고작성을하는시스템을구축하거나주변캐릭터가채팅을하면자연스럽게인사를하는채팅입력시스템등다양하게나타나고있다. 41) 또한오토프로그램그자체적으로로그기록을편집하거나게임을접속한흔적까지지우는기능까지보유하고있다면 42) 이는부정한명령을입력한것이라고볼수있다. 43) 게임제작업자가승인또는제공하지않았을뿐만아니라오토프로그램에대하여다양한방지조치를마련하고있다는점을본다면오토프로그램에의한명령의입력은 부정한명령의입력 이라고볼수있다. 40) 최호진, 인터넷검색광고의부정클릭과부정한명령입력, 형사판례연구제23권, 형사판례연구회, 2015, 451면. 41) 헝그리앱커뮤니티뉴스, 아무말없는그대, 오토유저인가요?, 16.01.20 기사 (http://www.hungryapp. co.kr/news/news_view.php?bcode=news&pid=39497&catecode=007, 최종방문일 16.03.04.) 42) 최성욱 오덕신 방혜선 임명성, MMOPRG에서봇 (BOT) 이온라인게임에미치는영향에관한연구, 한국컴퓨터게임학회논문지제2권제23호, 한국컴퓨터게임학회, 2010, 116면. 43) 판례는포커머니를판매할목적으로자동수혈프로그램 한도우미프로그램 을제작하고사용한행위에대하여해당프로그램은한도우미프로그램에입력된명령이 부정한명령의입력 에해당하지않으며, 게임업체가운영하는게임서버에장애가발생하였다고볼수없다는취지로컴퓨터장애업무방해죄가성립하지않는다고한다 ( 대법원 2009.10.15. 선고 2007도9334 판결 ). 하지만본판례에서는한도우미프로그램에입력된명령이부정한명령의입력에해당하지않는다는근거를구체적으로명시하고있지않아본판결은다소문제가있다.
52 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 다. 장애발생본죄는추상적위험범이기때문에업무방해의결과는반드시발생되어야할필요는없으며업무방해의가능성만으로충분하지만정보처리장치의장애는현실적으로반드시발생하여야한다. 장애는데이터, 프로그램, 시스템, 정보의완전성 (integrity) 과가용성 (availability) 을침해하는것으로데이터나정보의삭제 변경, 프로그램이나시스템의동작방식의변경등을포함하는개념이다. 정보통신망의완전성은승인되지않은부당한처리및행위에의한정보처리장치의변경으로부터보호된상태의유지를의미하며, 정보통신망시스템내에서이루어지는정보변경및자료를삭제하거나예정되지않은프로그램을시스템에실행하는행위등이이를침해하는행위유형이다. 가용성은모든합법적인사용자가자신들의권리에따라임의대로사용할수있는컴퓨터데이터와시스템을의미하며시스템의일시적혹은영구적인지연, 방해, 접근거부, 데이터및고갈된시스템자원을변형시키고, 전송및삭제하는행위등이이를침해하는행위유형이다. 44) 또한대법원의경우본죄의장애에대한개념을 정보통신망이그사용목적에부합하는기능을하지못하거나사용목적과다른기능을하는경우에장애가발생한것 45) 으로판시하고있다. 본죄의장애는현실적사용불능, 현저한기능저하, 목적외기능수행을의미한다. 46) 현실적사용불능 은시스템의서비스이용이마비되어정보처리기능을현실적으로수행하지못하는것을의미한다. 따라서손쉽게장애가제거될수있거나, 시스템의관리가가능한경우에는현실적장애에해당되지않는다. 장애발생행위에서의현실적사용불능은정보통신망의완전성과가용성이침해될정도의시간적지속성과그에따른피해의일정한수준이갖춘경우에포함될것이며, 이는구체적이고개별적으로판단하여야할것이다. 47) 44) Vasiu, Ioana, and Lucian Vasiu. Break on Through; An Analysis of Computer Damage Cases. Pittsburgh Journal of Technology Law & Policy 14, 2014, 160면. 45) 대법원 2010.9.30. 선고 2009도12238 판결 ; 대법원 2013.3.14. 선고 2010도410 판결. 46) 장애의의미에대한연구로는최호진 백소연, 정보통신망장애죄에서장애의의미및예비 음모에대한입법론, 243면이하참조. 47) 최호진 백소연, 앞의논문, 251면.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 53 기능저하 는시스템의처리속도를단순히지체되는정도의경미한기능저하의경우에는본죄의장애라고보기는어려우며, 현실적사용불능에도달할수있는정도의객관적위험성이존재하는정도의기능저하를의미한다. 목적외기능수행 이란정보통신망에서정보를수집 가공 저장 검색 송신또는수신하는기능을정보처리장치의사용목적과는다르게기능하는경우를의미한다. 컴퓨터사용자본인이의도하지않은작업을자신도모르게이루어지는경우목적외기능수행을하는것이라고볼수있다. 48) 게임내에서의오토프로그램사용행위는정상이용자들의게임접속시간이느려지거나서버접속불가또는해당게임시스템의서버가다운되는등물리적으로기능수행을못하게할정도의수준에미치지못한다. 또한시스템의완전성을침해할정도의 기능저하 가발생하였다고볼수없다. 또한게임이용자스스로가오토프로그램을이용하여캐릭터의방향및속도를정하여자동으로설정만할뿐이를새롭게가공하거나저장 수집등의기능을기존의게임서비스제공자가설정한시스템전체가변경되었다고볼수없다. 따라서오토프로그램이부정한명령의입력행위로인하여업무가방해되었다고하더라도본죄의성립에있어서 장애 가발생하였다고볼수없으므로본죄는성립하지않는다. 49) 2. 형법제 314 조제 1 항 위계에의한업무방해죄 성립여부 게임내의오토프로그램사용행위가 위계 에의한업무방해죄가성립할수있는지문제된다. 위계란행위자가행위목적을달성하기위하여상대방에게오인, 착각또는부지를일으키게한일체의행위를말한다. 50) 게임서비스제공자는기술적보 48) 최호진 백소연, 앞의논문, 252면. 49) 한도우미프로그램에입력된명령이 부정한명령의입력 에해당하지않으며, 게임업체가운영하는게임서버에장애가발생하였다고볼수없다는취지로컴퓨터장애업무방해죄가성립하지않는다고판단한이른바 한도우미프로그램 사건 ( 대법원 2009.10.15. 선고 2007도9334 판결 ) 에서해당프로그램으로인하여정상이용자들의포커게임의서버접속시간을지연시키거나서버접속을어렵게만들고, 서버에대량의트래픽을발생시키는등장애를발생하였다는보기어렵다고판단한것은옳다. 50) 대법원 2013.11.28. 선고 2013도4178 판결.
54 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 호조치로오토프로그램의사용을모니터링하여이를적발및차단함으로써운영정책 51) 의실효성을유지하고게임서비스를제공하는업무를수행하면서수익을얻는다. 그런데게임내오토프로그램제작업체가이러한사실을알면서도자신들이개발한프로그램의판매수익을올리기위해이를제작및배포하여이용자들이이를쉽게사용하게되었고결국게임서비스제공자의업무를방해하였다고볼수있다. 초기오토프로그램의경우대부분소프트웨어형오토프로그램이고, 단순히키보드와마우스를자동화하여게임을진행하는도구로사용되었기때문에이를제재하기가비교적수월하였다. 하지만요즘등장하고있는오토프로그램은프로그램의파일이름을변경하거나관련소스코드를변작하고, 정당하지않은명령을입력할수있는오토프로그램이나하드웨어형오토프로그램등다양하게변형된오토프로그램을제작하여배포하기때문에게임서비스제공자의기술적보호조치를통한제재가불가능해졌다. 그결과게임서비스제공자는오토프로그램을사용하는사람들이정상적인게임을하는것으로착오를일으켜게임서비스를이용할수있도록이를허용함으로써게임서비스제공자및정상적으로이용하는자들에게피해를안겨다주었다. 이와같은행위는게임서비스제공자에게오인 착각또는부지를일으킨것으로, 업무방해죄의구성요건인 위계 에해당한다고볼수있다. 한편, 본죄의구성요건인 위계 의대상이사람이아닌 컴퓨터등정보처리장치 인경우에도해당하는지에문제된다. 판례는 컴퓨터등정보처리장치에정보를입력하는등의행위가그입력된정보등을바탕으로업무를담당하는사람의오인 착각또는부지를일으킬목적으로행해진경우에는그행위가업무를담당하는사람을직접적인대상으로이루어진것이아니라고하여위계가아니라고할수는없다. 52) 고판시하면서이를긍정하는입장이다. 위계 는상대방에게오인, 착각, 부지를일으키는모든행위를의미한다. 게임내오토프로그램은게임제공업자를직접적상대방으로하고있지는않는다. 오히려게 51) 대부분게임회사는이용자의권리나의무를명시하여불법프로그램사용, 현금거래, 계정도용등과같은약관위반행위에대한제재나부분유료화정책등을규정하여게임서비스에적용하고있다. 52) 대법원 2013.11.28. 선고 2013도5814 판결 ; 대법원 2013.11.28. 선고 2013도4178 판결 ; 2013.11.28. 선고 2013도5117 판결.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 55 임서버등과같은정보처리장치를그직접적대상으로하고있다. 하지만오토프로그램이정상적인게임운영업무를담당하는사람의오인, 착각, 부지를일으킬목적으로이루어졌다고볼수있다. 게임운영자의입장에서는자신들이배포하고자신들에의해서사용이승인된프로그램을이용자들이사용할것이며, 정해진게임규칙에의해서이용할것이라고믿고있는데이를위계에의하여방해한것으로볼수있다. 부정한명령을입력한경우사무처리과정에서본래의목적과다른명령을입력한것이므로이와같은행위로인하여게임서비스제공자가착오로인하여게임서비스를제공한경우 위계 의대상이될수있다. 따라서게임내오토프로그램을제작하여배포한행위는형법상 위계에의한업무방해죄 가성립할수있다. 53) Ⅵ. 결론 오토프로그램은시스템업무처리와관련하여사용자의명령없이도특정작업을위해자동으로동작하도록만들어진프로그램이다. 하지만오토프로그램은게임서비스제공자가설계한게임의도와는다르게게임시스템의환경을저해하고게임서비스제공자의게임운영및정상이용자의게임이용에방해되는문제가발생하게된다. 또한오토프로그램을사용하여부정적으로아이템을획득한후현금거래하는작업장및환전상들이등장하는등사행성을부추기는중대한요인이되고있다. 따라서오토프로그램을제작 배포하는행위에대하여게임회사의약관규정에의한자율적제재에그칠것이아니라형사법적으로도규제할필요성이대두되었다. 현재게임산업진흥법에서오토프로그램제작 배포행위에대하여형사법적으로규제하고있다. 하지만본규정에서정의하고있는 게임물관련사업자 는게임산업진흥법제2조의 9에정의하고있는자모두를포함하는것이아닌게임제작업자, 즉게임서비스제공자로제한해석해야한다. 뿐만아니라게임을수행할때오토프 53) 판례는포커게임에서마우스를클릭하거나키보드를누르는것을자동화하여일부러게임을지도록만든프로그램, 이른바 한도우미프로그램 을개발 유포한행위에대하여형법상 위계에의한업무방해죄 가성립한다고판단하였다 ( 대법원 2009.10.15. 선고 2007 도 9334 판결 ).
56 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 로그램을사용하게되면게임서비스제공자가설치한보안프로그램이이를방지하는역할을하게되는데이를쉽게우회하여뚫고들어감으로써기술적보호조치, 특히접근통제형기술적보호조치를침해하기때문에이를직접적으로사용하거나제작및판매, 배포하는경우저작권법위반죄가성립할수있다. 오토프로그램이정보통신망법의악성프로그램전달 유포죄에성립하기위해서는오토프로그램이악성프로그램에해당되어야한다. 비록오토프로그램이해당게임시스템이나데이터등을훼손 멸실 변경 위조에해당하는지에대해서는문제가되지만게임운영목적과상이하거나정당하지않는명령을입력하여컴퓨터가자동으로실행하여처리하였으므로게임시스템의운용을방해한것이라볼수있다. 따라서게임시스템의운영을방해하는오토프로그램을전달 유포행위를할경우본죄가성립할수있다. 그러나하드웨어형오토프로그램인경우기기또는장치이기때문에본죄로처벌하기에흠결이발생한다. 본죄의악성프로그램범위안에기기또는장치도포함시킬필요가있다. 또한게임산업진흥법과같이악성프로그램의제작행위에대해서도처벌할필요성이있다. 형법상컴퓨터장애업무방해죄가성립하기위해서는허위의정보나부정한명령의입력또는기타방법으로현실적으로장애가반드시발생하여야한다. 오토프로그램의경우게임서비스제공자의본래의도와는다르게게임이진행되더라도게임이용자는오토프로그램을이용하여캐릭터의방향및속도를정하여자동으로설정만할뿐이다. 따라서이를새롭게가공하거나저장 수집등의기능을기존의게임서비스제공자가설정한시스템전체가변경되는등목적외기능수행을하였다고볼수없다. 또한서버시간지연및시스템의과부하현상, 현저한시스템기능저하등장애발생결과가현실적으로나타나기는어렵기때문에부정한명령이있었다고할지라도본죄를성립하기어렵다. 하지만위계에의한업무방해죄는성립할수있다. 게임운영자의입장에서는자신들이배포하고자신들에의해서사용이승인된프로그램을이용자들이사용할것이며, 정해진게임규칙에의해서이용할것이라고믿고있는데이를위계에의하여방해한것으로볼수있다. 부정한명령을입력행위로인하여게임서비스제공자가착오로인하여게임서비스를제공한경우 위계 의대상이될수있다.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 57 아이템은단순한게임내장치물로머물지않고또다른재산적가치가인정되면서아이템에대한현금거래가활발해지고있다. 이제게임세계는여가와오락을위한공간에머물지않고또하나의경제적재산가치가있는공간이되었다. 이에따라경제적목적을위하여오토프로그램과같은비정상적인수단을사용하여아이템을획득하는행위가빈번하게일어나고있다. 현재게임산업진흥법에서오토프로그램제작및배포행위에대한처벌을규정하고있지만동법만으로는이를규제하기에부족하다고생각한다. 끊임없이발생하고있는오토프로그램에대한문제적현상은게임산업진흥법뿐만아니라다른형법영역에서도보충적으로적용되어야한다.
58 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) 참고문헌 임웅, 형법각론제6정판, 법문사, 2015. 최호진, 형법총론강의, 준커뮤니케이션즈, 2016. 구병문, 자동사냥프로그램을둘러싼저작권법적쟁점, 외법논집제33권제2호, 한국외국어대학교법학연구소, 2009. 김윤명, 자동게임프로그램에대한법적고찰, 중앙법학제13집제1호통권제39 호, 중앙법학회, 2011. 김종일, 온라인게임에서의불법적채권간섭, Law&Technology 제7권제6호, 서울대학교기술과법센터, 2011. 박준석, 자동사냥프로그램의법적문제, 디지털재산법연구제9권통권제13호, 한국디지털재산법학회, 2010. 박정제, 자동사냥프로그램과관련된법적문제점, Law&Technology 제9권제2 호, 서울대학교기술과법센터, 2013. 이진태 임종인, MMORPG게임의오토프로그램과저작권, 법학논문집제34집제 3호, 중앙대학교법학연구원, 2010. 정상조 박준석, 오토프로그램의저작권문제, Law&Technology 제6권제4호, 서울대학교기술과법센터, 2010. 최호진, 인터넷검색광고의부정클릭과부정한명령입력, 형사판례연구제23권, 형사판례연구회, 2015. 최호진, DDoS공격에대한형법이론적검토및입법론, 비교형사법연구제17권제1호, 한국비교형사법학회, 2015. 최호진 백소연, 정보통신망장애죄에서장애의의미및예비 음모에대한입법론, 법학논총제39권제3호, 단국대학교법학연구소, 2015. 최성욱 오덕신 방혜선 임명성, MMOPRG에서봇 (BOT) 이온라인게임에미치는영향에관한연구, 한국컴퓨터게임학회논문지제2권제23호, 한국컴퓨터게임학회, 2010.
게임내오토프로그램제작, 배포, 사용행위에대한가벌성검토 59 Study on Criminalization of Automatic program Production, Distribution, Using in the game 54)55) Choi Ho-jin* Han Da-bin** The illegal using of an auto program obstructs the management of the online game business during online game. Despite of these existing interference, the discussion about the problems of the auto program uses has not yet been fully discussed in the perspective of criminal law compared to the discussion on the grounds of private law. This paper discusses the uses of an auto program by distinguishing into two categories, general auto program and auto program inside a game. Furthermore, the production, distribution and uses of auto programs inside a game has been examined to discuss whether it can be acknowledged as a subject of criminal punishment. The case of production distribution of an auto program is a violation of technological protection measures under intellectual property law. It is also applicable to the subparagraph 8 of paragraph 1 of article 32 of Game Industry Promotion Act and paragraph 2 of article 48(dissemination of malicious program) of Act On Promotion Of Information And Communications Network Utilization And Information Protection, Etc. (Information and Communications Network Law). Unlike the two laws above, Information and Communications Network Law is absent with the regulation of acts of production. Moreover, even the regulation that currently exists does not cover device as an object of ** Professor, College of Law, Dankook University, Ph.D, in Law. ** Graduate Student In IT Law Expert Program, Graduate school of Dankook University
60 형사정책연구제 27 권제 2 호 ( 통권제 106 호, 2016 여름 ) the regulation but only the (software) program itself. Therefore, the law has a legislative defect that makes it impossible to punish the actions of producing an auto program and distributing hardware auto program. For the case of the uses of an auto program is examined in details by two criminal law regulations, paragraph 1 of article 314(Interference with Business through fraudulent means) and paragraph 2 of article 314(Interference with Business by damaging data processor). The crime of Interference with Business by damaging data processor is not applicable to the uses of an auto program, due to the fact that auto program does not generates defects in reality. On the other hand, if the game service operator provide an online game service from falling into an error by the third person, the crime of interference with business through fraudulent means can be applied in this matter, because the actions of resulting one from falling into an error can be understood as a fraud. The acts of production, distribution and uses of an auto program can be a major reason of impede development in the game industry. Despite the fact that current Game Industry Promotion Act is regulating the production and distribution of auto programs, it is still not enough. From this reason, this paper is eagerly looking forward to the near future for the application of criminal law in this matter. Keywords: Cyber Crime, Information Communications Network, Malicious code, automatic program, crime of business interference 투고일 :5 월 22 일 / 심사일 :6 월 10 일 / 게재확정일 :6 월 10 일