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저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

Ⅰ. 1 Ⅱ. 3 1. 3 2. 3 3. (http://www.daum.net) 4 4. (http://www.naver.com) 6 5. 8 Ⅲ. 11 1. 11 2. 11. 11. 12 1). 12 2). 13 3). 13. 14 1). 14 2)., 14 3). 15 4). 15 5). 16 6). 16 3. 16

. 16. 18 1). 18 2). 18 Ⅳ. ( ) 21 1. ( ) 21., (authenticity) 22. (reliability) 22. (best evidence) 23 2. 23 Ⅴ. 24 1. 24 2. 27 3. 30. 1999. 9. 3. 99 2317 ( ) 30. 2007. 12. 13. 2007 7257 ( ) 31. 2013. 7. 26. 2013 2511 ( ) 35. 2015. 1. 22. 2014 10978 ( ) 39. 2015. 7. 16. 2015 2625 ( ) 42

Ⅵ., 54 1. 54 2. 56. 56 1). 56 2). 57 3). 1954 58. 58 1). 58 2). 59 3). 60 4). 61. 1961. 62 1). 62 2). 62 3). 64. 65 1). 65 2). 2007. 65 3). 67 4). 68 3. 69. 69

. 70. 71. 72 1). 72 2). 73 3). 74. 74. 75 4. 78. 78. 79. 80. 80. 251 81. 251 82 Ⅵ. 84 1. 84 2. 85. 85. 86 3. 87. 1999. 9. 3. 99 2317 ( ) 87

. 2007. 12. 13. 2007 7257 ( ) 88. 2013. 7. 26. 2013 2511 ( ) 89. 2015. 1. 22. 2014 10978 ( ) 90. 2015. 7. 16. 2015 2625 ( ) 91 Ⅶ. 94 1. 95 2. 1,2-95. 95 1). 96 2). 96 3). 96 4). 97. 97 3. 98 - ( 310 2) 99 < > 101 <Abstract> 104

1) 통계청, 가구인터넷보급률및컴퓨터보유율, http://www.index.go.kr 2) 대검찰청형사부, 사이버상허위사실유포사범엄정대응, http://www.spo.go.kr - 1 -

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3) 안병현 - 김병정, HTML5 표준화현황과활용사례, 정보과학회지 30 호, 2012, 10 쪽이하 - 4 -

4) 과거화면에는표시되지않더라도 HTML 파일의코드를확인하면, 아이디등이기록되어있는경우도있었으나, 현재에는아이디는암호화되어서표시되어있거나, 아이디의일부가별표로가려진상태에서기재되어있다. - 5 -

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5) 서울중앙지방법원 2014. 9. 11. 선고 2013 고합 577, 위판결은소위국가정보원댓글사건의 1 심판결로서, 다른중요한논점등이포함되어있어아래에서자세히다루었다. - 8 -

6) 서울중앙지법 2011. 2. 23. 선고 2010 고단 5343 호 - 9 -

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7) 1998 년, 미국법무부마약수사청, 연방수사국, 국세청범죄수사단, 관세청, 항공우주국등연방기관의증거분석연구소들을중심으로구성된디지털증거에관한과학실무그룹 (Scientific Working Group on Digital Evidence: SWGDE) 에서정의 8) 1995 년미국, 영국, 호주등여러국가의법집행관계자들을중심으로창설된컴퓨터증거에관한국제조직 IOCE(International Organization on Computer Evidence) 에서한정의 - 11 -

9) 이등원, 콤퓨터로생성된증거의증거능력, 법무부, 해외파견검사연구논문집 9 권, 308 쪽이하 10) 컴퓨터의부팅 ( 시간, 사용자정보, 에러메시지 ), 사용한서비스 ( 실행시킨프로그램, 에러메시지 ), 실행된프로그램안의생성파일, 접속한인터넷홈페이지내역등컴퓨터의작동, 상황의변경, 변경원인등에관하여사후관리등을위해자동적으로저장되도록설계된정보 - 12 -

11) 전자적증거는전기와자기신호를이용하여저장매체에정보를저장하는방식으로저장된정보를총칭하는것으로, 위와같은전자적증거는디지털방식이나, 아날로그방식으로저장이가능하다는점에서, 위디지털증거의개념과구별된다. 12) 오기두, 전자증거법, 박영사, 2015., 102 쪽이하, Arkin, Bohrer. Cuneo. Donohue. Kaplan. Kasahof. Levander. Sherizen. "Prevention and Prosecution of Computer and High Technology Crime" 8.03 at 8-48-90-13 -

13) 대검찰청, 검찰수사실무전범 II, 2008, 261 쪽이하 - 14 -

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14) 오기두, 전게서, 104 쪽이하 - 16 -

15) 오기두, 전게서 106 쪽이하 - 17 -

16) 대법원 1989.9.12. 선고, 87 도 506 전원합의체판결 17) 오기두, 전게서 107 쪽이하 18) 김희균, 미연방증거규칙 (Federal Rules of Evidence), 형사법의신동향 48 호, 2015-18 -

19) 오기두, 전게서, 109 쪽이하, 임양운, 신용카드범죄의실무상문제, 한국법학원, 저스티스, 182 쪽 20) 조규정, 컴퓨터조작범죄 - 유형과처벌을중심으로, 116 쪽, 장영민, 형법개정안의컴퓨터범죄, 88 쪽 - 19 -

21) 오기두, 전게서, 109 쪽이하 22) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007 도 7257 호사건등 - 20 -

23) 김영기, 디지털증거의진정성립부인과증거능력부여방안, 형사판례연구 19, 2011, 516 쪽이하 - 21 -

24) 대검찰청, 검찰수사실무전범 II, 2008, 317 쪽하단각주 25) 대검찰청, 같은책, 317 쪽이하 - 22 -

26) 대검찰청, 같은책, 317 쪽이하 - 23 -

第 310 條의2( 傳聞證據와證據能力의制限 ) 第 311 條乃至第 316 條에規定한것以外에는公判準備또는公判期日에서의陳述에대신하여陳述을記載한書類나公判準備또는公判期日外에서의他人의陳述을內容으로하는陳述은이를證據로할수없다. [ 본조신설 1961.9.1] 第 311 條 ( 法院또는法官의調書 ) 公判準備또는公判期日에被告人이나被告人아닌者의陳述을記載한調書와法院또는法官의檢證의結果를記載한調書는證據로할수있다. 第 184 條및第 221 條의2의規定에依하여作成한調書도또한같다.< 개정 1973.1.25, 1995.12.29> [ 전문개정 1961.9.1] 제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 1 검사가피고인이된피의자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이공판준비또는공판기일에서의피고인의진술에의하여인정되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 2 제1항에도불구하고피고인이그조서의성립의진정을부인하는경우에는그조서에기재된진술이피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이영상녹화물이나그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 3 검사이외의수사기관이작성한피의자신문조서는적법한절차와방 - 24 -

식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에그피의자였던피고인또는변호인이그내용을인정할때에한하여증거로할수있다. 4 검사또는사법경찰관이피고인이아닌자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서그조서가검사또는사법경찰관앞에서진술한내용과동일하게기재되어있음이원진술자의공판준비또는공판기일에서의진술이나영상녹화물또는그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여원진술자를신문할수있었던때에는증거로할수있다. 다만, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 5 제1항부터제4항까지의규정은피고인또는피고인이아닌자가수사과정에서작성한진술서에관하여준용한다. 6 검사또는사법경찰관이검증의결과를기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에서의작성자의진술에따라그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. [ 전문개정 2007.6.1] 第 313 條 ( 陳述書等 ) 1 前 2 條의規定以外에被告人또는被告人이아닌者가作成한陳述書나그陳述을記載한書類로서그作成者또는陳述者의自筆이거나그서명또는날인이있는것 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다. 이하이조에서같다 ) 은公判準備나公判期日에서의그作成者또는陳述者의陳述에依하여그成立의眞正함이證明된때에는證據로할수있다. 但, 被告人의陳述을記載한書類는公判準備또는公判期日에서의그作成者의陳述에依하여그成立의眞正함이證明되고그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限하여被告人의公判準備또는公判期日에서의陳述에不拘하고證據로할수있다.< 개정 2016.5.29> 2 제1항본문에도불구하고진술서의작성자가공판준비나공판기일에서그성립의진정을부인하는경우에는과학적분석결과에기초한 - 25 -

디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정함이증명되는때에는증거로할수있다. 다만, 피고인아닌자가작성한진술서는피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여작성자를신문할수있었을것을요한다. < 개정 2016.5.29> 3 감정의경과와결과를기재한서류도제1항및제2항과같다. < 신설 2016.5.29> [ 전문개정 1961.9.1] 제314조 ( 증거능력에대한예외 ) 제312조또는제313조의경우에공판준비또는공판기일에진술을요하는자가사망 질병 외국거주 소재불명그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때에는그조서및그밖의서류 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자 사진 영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다 ) 를증거로할수있다. 다만, 그진술또는작성이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다.< 개정 2016.5.29> 第 315 條 ( 當然히證據能力이있는書類 ) 다음에揭記한書類는證據로할수있다.< 개정 2007.5.17> 1. 가족관계기록사항에관한증명서, 公正證書謄本其他公務員또는外國公務員의職務上證明할수있는事項에關하여作成한文書 2. 商業帳簿, 航海日誌其他業務上必要로作成한通常文書 3. 其他特히信用할만한情況에依하여作成된文書 第 316 條 ( 傳聞의陳述 ) 1 피고인이아닌자 ( 공소제기전에피고인을피의자로조사하였거나그조사에참여하였던자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 의公判準備또는公判期日에서의陳述이被告人의陳述을그內容으로하는것인때에는그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서행하여졌음이증명된때에限하여이를證據로할수있다.< 개정 2007.6.1> 2 被告人아닌者의公判準備또는公判期日에서의陳述이被告人아닌他人의陳述을그內容으로하는것인때에는原陳述者가死亡, - 26 -

疾病, 外國居住, 소재불명, 그밖에이에준하는事由로因하여陳述할수없고, 그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서행하여졌음이증명된때에限하여이를證據로할수있다.< 개정 1995.12.29, 2007.6.1> [ 전문개정 1961.9.1] - 27 -

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27) 헌법재판소 1994. 4. 28. 자 93 헌바 26 호결정 - 29 -

28) 신동운, 판례분석신형사소송법, 법문사, 2010, 619 쪽이하, 원혜욱, 컴퓨터기록의증거능력, 지송이재상교수화갑기념, 형사판례의연구 2, 2003, 383 면이하, 정원태, 컴퓨터디스켓 영장없이촬영된비디오테이프 대상과범위를초과하여연장된통신제한조치허가에기한대화녹음테이프의증거능력, 형사재판의제문제, 3 권, 2000, 334 면이하 29) 박현준, 이메일헤더분석을통한전자문서의작성자특정과형사소송법제 315 조전문법칙예외, 서울대이학석사학위논문, 2015, 69 쪽각주참조 - 30 -

30) 신동운, 판례분석신형사소송법 2, 법문사, 2014, 180 쪽이하 - 31 -

31) 신동운, 같은책, 180 쪽이하 32) 신동운, 같은책, 180 쪽이하 - 32 -

33) 신동운, 같은책, 180 쪽이하 - 33 -

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34) 신동운, 앞의책, 835 쪽이하 35) 신동운, 앞의책, 835 쪽이하 - 35 -

36) 신동운, 앞의책, 835 쪽이하 37) 신동운, 앞의책, 835 쪽이하 - 36 -

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38) 본건사안의항소심에서는갑등이 RO' 조직운영등관련내용을자필로기재한수첩에대해서도필적감정등을통해피고인들의필적임이증명되었음에도불구하고형사소송법제 313 조제 1 항에의하여피고인들의법정에서의 성립진정인정진술 이없다는이유로증거능력을배척하였다. - 41 -

39) 위 1 심법원의판결문은 204 쪽, 2 심법원의판결문은 274 쪽에달하는등방대하여, 본고에서는관련이있는논점위주로만다루기로한다. - 42 -

40) 피고인들, 변호인은위파일에관하여, 제출자가파일제출에관하여특정부분에대해서만임의제출하겠다는의사로 지난 (2012) 10 월이후 3 개월동안문재인 박근혜후보에대한비방 지지글에대해서만확인 이라고표시하였고, 복구한위파일은위임의제출부분에포함되지않으므로, 이는임의제출의범위를넘어선것으로위법수집한증거라고주장하였고, 법원은이주장을받아들여위파일에대한증거능력은부인하였다. 다만, 위파일에서획득한정보를근거로, 법원의새로운압수수색영장을발급받아확보한증거에대해서는, 위법수집한증거가아니라고보아증거능력을인정하였다. - 43 -

425지논파일은파일명을정하면서 논지 를정리한파일이라는점에착안하여 논지 의앞뒤글자를바꾸어 지논 파일로명명한것으로보이는텍스트파일인데, 출력물은 A4용지 420여장분량이다 [425지논파일이작성되기전인 2012. 2. 22. 경작성된것으로보이는파일에는 222논지 라는파일명이붙어있다 ( 증거목록순번 2368)]. 첫장에는 4. 25... 라는기재가나오고, 그이후로중간, 중간에날짜로보이는숫자의조합이등장하는데, 1205... 에이르러끝나는형태로되어있다. 이숫자는 4. 30... 기재아래에 [ 월남패망 37년 (4. 30) 계기국민안보의식고취 ] 라는주제가기재되어있는점등에비추어내용을추가한날짜를기재한것으로이해된다. 즉, 위파일은 2012. 4. 25. 부터 2012. 12. 5. 까지거의매일작성하면서그내용을지속적으로추가한문서파일인데, 다만, 주말과공휴일 ( 석가탄신일인 5. 28., 현충일, 광복절, 추석연휴인 10. 1. 등 ), 여름휴가로보이는기간 (8. 7. ~ 8. 10.) 에해당하는날짜에는작성되지않았다. 2 위파일은 961KB에달하는크기의텍스트파일이다. 위파일의각날짜아래에는 [ 논지해설 ], [ 금일이슈및논지설명 ] 등의제목이기재되어있어그자체로 이슈와논지 에해당함을알수있는경우가있다. 한편 [3월경상수지흑자폭확대계기경제성과홍보 ], [ 제주복합미항폄훼활동대응계획 ], [ 공공기관부채증가원인, 바로 - 44 -

알고대처합시다 ], [ 현정부의경제업적은과거어느정부보다큽니다 ], [ 광우병오해와진실 ], [ 한국의미사일지침개정 ], [4대강효과 ], [ 국민안보자신감고취 ], [ 북한 2차장거리미사일발사실험 ], [ 그리스두달내현금바닥...], [VIP 국정운영성과확산 ] 등과같이, 특정한이슈에관한구체적인논지를담고있음을드러내는제목도포함되어있다. 제목아래에는해당주제를자세히설명하는 1~2문장의논지가기재되어있고, 그러한논지에부합하는관련트윗글, 언론기사, 사설등도발췌정리되어있다. 3 위파일에는 [ 금일논지확산용 ], [ 금일집중확산용 ], [ 주말확산 ], [ 주말논지 ], [ 휴일트윗 ], [ 휴일 ] 등의문구를기재하고그아래에확산당번또는휴일당번으로보이는트위터계정들을나열한부분도있다. 예컨대금요일이었던 2012. 5. 25. 에작성된부분에는 [ 금일논지확산용 ] 제목아래에 chogasam, mooruing 등 8개계정이, [ 주말논지 ] 제목아래에 iangelmom, cyzhrhkwk4419 등 5개계정이나열되어있다. 4 위파일에서다루고있는이슈대부분은, 4대강 ( 아라뱃길 ) 홍보, 한미 한중 FTA 홍보및반대에대한비판, 제주해군기지홍보및반대에대한비판, NLL 사수, 여수엑스포홍보, 광우병비판에대한반박, 무상급식등복지포퓰리즘반박, 경제민주화주장에대한비판, 햇볕정책비판, 6. 15. 선언비판, 민주당임수경의원비판, 통합진보당비판, 원전가동중단주장에대한반박, 인천공항지분매각의정당성, 민간인사찰논란에대한비판반박, 한일정보보호협정체결의필요성및정당성, 경제및외교성과홍보 ( 무역 1조달러달성, 20-50클럽가입, 자원외교성과, 국가신용등급상향등 ), 이명박대통령홍보 ( 독도 연평도방문, 오바마대통령과의친분을이용한미사일지침개정, 녹색기후기금사무국송도유치등 ) 등이차지하고있다. 위와같은주제들은피고인원세훈이 2012년 4월경부터같은해 11월경까지전부서장회의에서지시 강조한내용과대부분일치한다. 예컨대피고인원세훈은 2012. 4. 20. 및 2012. 5. 18. 전부서장회의에서여수엑스포의성 - 45 -

공적인개최를위한홍보를지시한바있는데, 425지논파일중 2012. 5. 2. 부분에는 여수엑스포에가면백조의호수를볼수있다는말들어보셨나요? 조명과어우러진해상분수가음악에맞춰 70m까지솟구치며백조의호수를완벽하게재현한다는데요. 우아한해상분수의군무와아름다운음악이흐르는여수밤바다에꼭가보고싶네요. 라는내용이포함되어있다. 5 위파일에는 [ 트위터정지푸는절차 ] 라는제목으로트위터계정이정지당한경우이를풀어달라는신청을하는방법이기재되어있고, 트위터피드등록방법도정리되어있다. 또한, 위파일에서는 팔로잉 2,000명이상부터는팔로워가팔로잉의 90% 이상되어야만계속적으로추가해나갈수있습니다., 한번의클릭과 1분만에 1000명선팔! 월 1.1만원으로다수계정사용가능!! http://bit.ly/jicw8g, 맞팔과언팔을동시에할수있어좋네요. [ 일타쌍팔 ] http://twtpro.kr", "twitter 팔로잉늘리는방법은 twi_tree", " 선팔없이자발적으로팔로잉을해주는방법알려드립니다. 맞팔하지않아도팔로워가늘어납니다. http://bit.ly/pjwin2" 등팔로워를늘리는방법또는유용한사이트를정리해둔부분도발견된다. 시큐리티파일은보안을뜻하는영어단어 security 앞에 s를하나더붙인형태의제목을가지고있는텍스트파일인데, 그출력물은 A4 용지 19장분량이다. 위파일에는여러가지내용이혼재되어있는데, 그내용및작성경위등을고려하여크게분류하면다음과같이 7개부분으로구분할수있다. 1 트위터계정 30개나열부분시큐리티파일가장앞부분에는 myungsin501, ohjihun1, - 46 -

rjajflrh 등트위터계정 30개와그계정들의비밀번호가기재되어있다. 2 심리전단직원들성명앞두글자와함께트위터계정이나열된부분시큐리티파일에는성명의앞두글자로보이는기재아래에한사람당 10~30여개씩 14명의트위터계정이나열된부분이있고, 위 14명의성명앞두글자를포함하여총 22명의성명앞두글자로보이는기재옆에한사람당 1~2개씩의트위터계정이나열된부분도있다. 3 다수의트위터계정나열부분시큐리티파일에는 일반, 코박사 successed' 라는제목아래약 150개의트위터계정이나열된부분이두번기재되어있다. 첫번째기재된부분에일부추가 변경이이루어진결과가두번째부분인것으로보이는데, 두부분에기재된계정은대체로동일하며, 위 2항에서직원들의이름과함께나열된계정들 (60-70개 ) 도발견된다. 일부추가 변경된기재는약 20여개의계정앞에 십 이라는글자가추가된것, 약 15개의계정이새로이추가된것등이다. 4 활동내역기재부분이부분에는 트윗피드 또는 tf 라는기재와함께이메일주소, 트위터계정등이반복적으로나열되어있고, 숫자와언론사명이기재되어있기도하며, 각줄마다날짜, 지역, 카페명으로보이는기재가덧붙여져있다. 날짜에는연도가기재되어있지않으나, 맨윗줄에 [2012. 11. 13.] 이라고기재되어있는점을고려하면이부분에기재되어있는날짜의기간은 2012. 11. 26. 부터 2012. 12. 11. 까지임을알수있다. 5 심리전단직원들과우파논객트위터계정, 언론사 RSS 주소기재부분 - 47 -

심리전단안보 5팀전체 (22명) 의성명앞두글자와일치하는기재와함께트위터계정이나열된부분아래에는해당트위터계정 41개 ( 대표계정 22개 + 매체계정 19개 ) 의 RSS 주소가기재되어있다. 1. 30분에 1개씩 2. title only는 Advanced setting에서 title only선택title & description 은 Advanced setting에서 title & description 선택 3. GUID not sorted는 Advanced setting에서 GUID선택하고 sorted 칸은빈칸으로 Pub는 Advanced setting에서기본값인 PubDate 그대로둔다 *** 맨앞의 1/30 은반드시지키지않아도됨. 실적이저조한것은 2/30, 3/30/ 4/30 5/30 등으로늘려도무관 6 팔로워늘리는방법이기재된부분시큐리티파일에는 팔뤄늘이기정말힘들었는데 ~ 팔뤄늘이기가이렇게재미있는줄처음알았어요 ~ 좋은사이트감사해요 ~ 트윗업 http://bit.ly/nq833x 이라는기재도있다. 7 안보수사등에관한메모가기재된부분시큐리티파일에는 안보수사는최소한 5-10년간의특수훈련과신분세탁등을거쳐잠입하는간첩을잡기위한것으로 라고시작하여안보수사, 국가보안법, 해외정보기관, 미국의국가안보법, 영국의공공비밀보호법, 정보기관의예산등에관한간단한정보를메모해둔내용도있다. - 48 -

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41) 이완규, 형사소송법연구 1, 탐구사, 2008, 182 쪽이하, 권창국, 한국형사소송법에서의전문증거법칙에관한재고찰, 형사소송이론과실무 2 권 1 호, 210 15 쪽이하, 신동운제정형사소송법의성립경위, 형사법연구 22 호, 2014, 163 쪽이하 - 56 -

42) 1 피의자가정해진주거를갖지않은때, 2 현행범인이그장소에있지않을때, 3 현행범인의취조로인하여그사건의공범을발견하였을때, 4 기결의수인또는본법에의하여구금된자가도망한때, 5 사체의검증으로인하여범인을발견한때, 6 피의자가상습으로강도또는절도의죄를범한것일때등 - 57 -

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第 311 條 ( 證據能力 ) 公判準備또는公判期日에被告人또는被告人아닌者의陳述을記載한調書, 法院또는法官의檢證, 鑑定의結果를記載한調書와押收한書類또는物件은證據로할수있다. 第 312 條 ( 同前 ) 檢事또는司法警察官의被疑者또는被疑者아닌者의陳述을記載한調書, 檢證또는鑑定의結果를記載한調書와押收한書類또는物件은公判準備또는公判期日에被告人또는被告人아닌者의陳述에依하여그成立의眞正함이認定된때에는證據로할수있다. 但, 檢事以外의搜査機關에서作成한被疑者의訊問調書는그被疑者였던被告人또는辯護人이公判廷에서그內容을認定할때에限하여證據로할수있다. 第 313 條 ( 同前 ) 前 2 條의規定以外에被告人또는被告人이아닌者가作成한書類또는그陳述을記載한書類로서作成또는陳述한者의自筆이거나그署名또는捺印이있는것은公判準備또는公判期日에被告人또는被告人아닌者의陳述에依하여成立의眞正함이證明된때에는證據로할수있다. 第 314 條 ( 證據能力에對한例外 ) 前 2 條의境遇에公判準備또는公判期日에陳述을要할者가死亡, 疾病其他事由로因하여陳述할수없는때에는그調書其他書類또는物件을證據로할수있다. 但, 그調書또는書類는그陳述또는作成이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限한다. 第 315 條 ( 當然히證據能力이있는書類 ) 다음에揭記한書類는證據로할수있다. 1. 戶籍의謄本또는抄本, 公正證書謄本其他公務員또는外國公務員 - 59 -

의職務上證明할수있는事項에關하여作成한文書 2. 商業帳簿, 航海日誌其他業務上必要로作成한通常文書 3. 其他特히信用할만한情況에依하여作成된文書第 316 條 ( 證據能力의制限 ) 被告人아닌者의公判準備또는公判期日에있어서의陳述이被告人아닌者의陳述을그內容으로하는것인때에는原陳述者가死亡, 疾病其他事由로因하여陳述할수없는때에限하여證據로할수있다. 但, 그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限한다. - 60 -

43) 이를영미법상전문법칙에는 Unavailibility 라고함. - 61 -

第 310 條의2( 傳聞證據와證據能力의制限 ) 第 311 條乃至第 316 條에規定한것以外에는公判準備또는公判期日에서의陳述에대신하여陳述을記載한書類나公判準備또는公判期日外에서의他人의陳述을內容으로하는陳述은이를證據로할수없다.< 신설 1961 9 1> 第 311 條 ( 法院또는法官의調書 ) 公判準備또는公判期日에被告人이나被告人아닌者의陳述을記載한調書와法院또는法官의檢證, 鑑定의結果를記載한調書는證據로할수있다. 第 184 條 44) 의規定에依하여作成한調書도또한같다. < 改正 1961 9 1> 第 312 條 ( 檢事또는司法警察官의調書 ) 1 檢事가被疑者나被疑者아닌者의陳述을記載한調書와檢事또는司法警察官이檢證의結果를記載한調書는公判準備또는公判期日에서의原陳述者의陳述에依하여그成立의眞正함이認定된때에는證據로할수있다. 但, 被告人이된被疑者의陳述을記載한調書는그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限하여被疑者였던被告人의公判準備또는公判期日에서의陳述에不拘하고證據로할수있다. < 改正 1961 9 1> 2 檢事以外의搜査機關作成의被疑者訊問調書는公判準備또는公判 - 62 -

期日에그被疑者였던被告人이나辯護人이그內容을認定할때에限하여證據로할수있다. < 改正 1961 9 1> 第 313 條 ( 陳述書等 ) 1 前 2 條의規定以外에被告人또는被告人이아닌者가作成한陳述을記載한書類로서그作成者또는陳述者의自筆이거나그署名또는捺印이있는것은公判準備나公判期日에서의그作成者또는陳述者의陳述에依하여그成立의眞正함이證明된때에는證據로할수있다. 但, 被告人의陳述을記載한書類는公判準備또는公判期日에서의그作成者의陳述에依하여그成立의眞正함이證明되고特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限하여被告人의公判準備또는公判期日에서의陳述에不拘하고證據로할수있다. 2 鑑定의經過와結果를記載한書類도前項과같다. 第 314 條 ( 證據能力에對한例外 ) 前 2 條의境遇에公判準備또는公判期日에陳述을要할者가死亡, 疾病其他事由로因하여陳述할수없는때에는그調書其他書類를證據로할수있다. 但, 그調書또는書類는그陳述또는作成이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限한다.< 改正 1961 9 1> 第 316 條 ( 傳聞의陳述 ) 1 被告人이아닌者의公判準備또는公判期日에서의陳述이被告人의陳述을그內容으로하는것인때에는그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限하여이를證據로할수있다. < 신설 1961 9 1> 2 被告人아닌者의公判準備또는公判期日에서의陳述이被告人아닌他人의陳述을그內容으로하는것인때에는原陳述者가死亡, 疾病, 其他事由로因하여陳述할수없고, 그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서行하여진때에限하여이를證據로할수있다. 第 318 條의2( 證明力을다투기爲한證據 ) 第 312 條乃至第 316 條의規定에依하여證據로할수없다는書類나陳述이라도公判準備또는公判期日에서의被告人또는被告人이아닌者의陳述의證明力을다투기爲하여는이를證據로할수있다.< 신설 1961 9 1> - 63 -

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제312조 ( 검사또는사법경찰관의조서등 ) 1 검사가피고인이된피의자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이공판준비또는공판기일에서의피고인의진술에의하여인정되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 2 제1항에도불구하고피고인이그조서의성립의진정을부인하는경우에는그조서에기재된진술이피고인이진술한내용과동일하게기재되어있음이영상녹화물이나그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한하여증거로할수있다. 3 검사이외의수사기관이작성한피의자신문조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에그피의자였던피고인또는변호인이그내용을인정할때에한하여증거로할수있다. 4 검사또는사법경찰관이피고인이아닌자의진술을기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서그조서가검사또는사법경찰관앞에서진술한내용과동일하게기재되어있음이원진술자의공판준비또는공판기일에서의진술이나영상녹화물또는그밖의객관적인방법에의하여증명되고, 피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여원진술자를신문할수 - 65 -

있었던때에는증거로할수있다. 다만, 그조서에기재된진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 5 제1항부터제4항까지의규정은피고인또는피고인이아닌자가수사과정에서작성한진술서에관하여준용한다. 6 검사또는사법경찰관이검증의결과를기재한조서는적법한절차와방식에따라작성된것으로서공판준비또는공판기일에서의작성자의진술에따라그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. [ 전문개정 2007.6.1] 제314조 ( 증거능력에대한예외 ) 제312조또는제313조의경우에공판준비또는공판기일에진술을요하는자가사망 질병 외국거주 소재불명, 그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때에는그조서및그밖의서류를증거로할수있다. 다만, 그진술또는작성이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. [ 전문개정 2007.6.1.] 第 316 條 ( 傳聞의陳述 ) 1 피고인이아닌자 ( 공소제기전에피고인을피의자로조사하였거나그조사에참여하였던자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 의公判準備또는公判期日에서의陳述이被告人의陳述을그內容으로하는것인때에는그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서행하여졌음이증명된때에限하여이를證據로할수있다.< 개정 2007.6.1> 2 被告人아닌者의公判準備또는公判期日에서의陳述이被告人아닌他人의陳述을그內容으로하는것인때에는原陳述者가死亡, 疾病, 外國居住, 소재불명, 그밖에이에준하는事由로因하여陳述할수없고, 그陳述이特히信憑할수있는狀態下에서행하여졌음이증명된때에限하여이를證據로할수있다.< 개정 1995.12.29, 2007.6.1> 제318조의2( 증명력을다투기위한증거 ) 1 제312조부터제316조까지의규정에따라증거로할수없는서류나진술이라도공판준비또는공판기일에서의피고인또는피고인이아닌자 ( 공소제기전에피고인을피의자로조사하였거나그조사에참여하였던자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 의진술의증명력을다투기위하여증거로할수있다. - 66 -

2 제1항에도불구하고피고인또는피고인이아닌자의진술을내용으로하는영상녹화물은공판준비또는공판기일에피고인또는피고인이아닌자가진술함에있어서기억이명백하지아니한사항에관하여기억을환기시켜야할필요가있다고인정되는때에한하여피고인또는피고인이아닌자에게재생하여시청하게할수있다. [ 전문개정 2007.6.1] 제313조 ( 진술서등 ) 1 전2조의규정이외에피고인또는피고인이아닌자가작성한진술서나그진술을기재한서류로서그작성자또는진술자의자필이거나그서명또는날인이있는것은공판준비나공판기일에서의그작성자또는진술자의진술에의하여그성립의진정함이증명된때에는증거로할수있다. 단, 피고인의진술을기재한서류는공판준비또는공판기일에서의그작성자의진술에의하여그성립의진정함이증명되고그진술이특히신빙할수있는상태하에서행하여진때에한하여피고인의공판준비또는공판기일에서의진술에불구하고증거로할수있다. 2 감정의경과와결과를기재한 제313조 ( 진술서등 ) 1------- ------------------------ ------------------------ ------------------------ -----------------------그서명또는날인이있는것 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자ㆍ사진ㆍ영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다. 이하이조에서같다 ) - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------------------------ ------------------------ --------------------------- 2 제1항본문에도불구하고진술 - 67 -

서류도전항과같다. 서의작성자가공판준비나공판기일에서그성립의진정을부인하는경우에는과학적분석결과에기초한디지털포렌식자료, 감정등객관적방법으로성립의진정함이증명되는때에는증거로할수있다. 다만, 피고인아닌자가작성한진술서는피고인또는변호인이공판준비또는공판기일에그기재내용에관하여작성자를신문할수있었을것을요한다. 3 감정의경과와결과를기재한 서류도제 1 항및제 2 항과같다. 제314조 ( 증거능력에대한예외 ) 제312조또는제313조의경우에공판준비또는공판기일에진술을요하는자가사망 질병 외국거주 소재불명그밖에이에준하는사유로인하여진술할수없는때에는그조서및그밖의서류를증거로할수있다. 다만, 그진술또는작성이특히신빙할수있는상태하에서행하여졌음이증명된때에한한다. 제314조 ( 증거능력에대한예외 ) ------------------------ ------------------------ ------------------------ ------------------------ ------------------------ ------------------조서및그밖의서류 ( 피고인또는피고인아닌자가작성하였거나진술한내용이포함된문자ㆍ사진ㆍ영상등의정보로서컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체에저장된것을포함한다 )-------------. - 68 -

45) 국회법제사법위원회, 1918711_ 법제사법위원회 _ 위원회제출안 - 형사소송법개정안심사의견, http://likms.assembly.go.kr/bill/billdetail.do?billid=prc_g1e6x0c5 M1I6C2L3S3L5J1L3A4M4A1, 2016. 46) 권오걸, 한국형사소송법과미국연방증거법상전문법칙비교연구, 경상대학교법학연구 24 권, 2016, 132 쪽이하 - 69 -

47) 차용석, 형사소송법, 세영사, 1998, 750 쪽이하 48) 최병각, 진술과기록의증거능력, 형사판례연구 21 권, 462 쪽이하 49) 신동운, 신형사소송법제 4 판, 법문사, 2012, 627 면이하 50) 차용석, 같은책 750 쪽이하 51) 차용석, 위의책 751 면이하, 괄호부분은필자가부연하였다. - 70 -

52) 차용석, 위의책 751 면이하, 괄호부분은필자가부연하였다. 53) 노명선 이완규, 형사소송법 2 판, 성균관대학교출판부, 2012, 485 쪽이하 - 71 -

54) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2006 도 2556 호판결문 - 72 -

55) 권오걸, 전게논문, 138 쪽이하 56) 차용석, 위의책 754 면이하. 57) 권오걸, 위논문, 138 쪽각주 28. 58) 정웅석 / 백승민, 형사소송법, 대명출판사, 2014, 636 쪽 - 73 -

59) 차용석, 위의책, 755 쪽이하 60) 차용석, 위의책, 755 쪽이하 61) 김희균, 미연방증거규칙 (Federal Rules of Evidence), 형사법의신동향 48 호, 2015-74 -

62) 차용석, 미국증거법상의전문법칙, 한국아메리카학회미국학논집 3 권, 1970, 106 쪽이하, Macormick, po. cit., p 480 이하 ; Wigmore, Student text 235, 246, 313 및 Evidence 1370 이하 ; Maguire po. cit. pp 390-544; Association of American Law schools, op. cit. pp 793~974 : Uniform Rules of Evidence, Rules 62 66. - 75 -

63) 차용석, 위논문, 107 쪽이하 64) 김희균, 미연방증거규칙 (Federal Rules of Evidence), 형사법의신동향 48 호, 2015-76 -

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űndlichkeit) 원칙은 19세기초반형사소송을개혁하자는논의에서공판절차의중요성을강조하면서등장하였고, 학자들은이러한개념들을사용하여예심절차에서작성된서면에의하여판결의결과가확정되는규문재판을비판하였다. 67) 65) 강구진, 형사소송법원론, 1984 66) 차용석, 형사소송법, 세영사, 1998, 759 쪽이하 67) 최준혁, 직접심리주의에대한논의의기초, 직접심리주의의 전형적예외 인독일형사소송법제 251 조의검토, 형사법의신동향 41 호, 2013, 165 쪽이하 68) StPO 250 (Grundsatz der Persőnlichen Vernehmung), Beruht der Beweis einer Tatsache auf der Wahrnehmung einer Person, so ist diese in der Hauptverhandlung zu vernehmen. Die Vernehmung darf nicht durch Verlesung des űber eine frűhere Vernehmung aufgenommenen Protokolls oder einer schriftlichen Erklārung ersetzt werden. - 79 -

69) 권창국, 한국형사소송법에서의전문증거법칙에관한재고찰, 형사소송이론과실 무2권1호, 2010, 12쪽이하 70) 최준혁, 위논문, 167쪽이하 71) Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 8. Aufl., C.H.Beck 2013, Rn. 65; Roxin/Schűnemann, Strafverfahrensrecht, 26. Aufl., C.h.Beck, 2009, 46/3ff. - 80 -

72) 차용석, 위의책, 759 쪽이하 73) 차용석, 위의책, 760 쪽이하 74) 최준혁, 위논문, 172 쪽이하 75) 최준혁, 위논문, 177 쪽이하 - 81 -

독일형사소송법제250조 ( 증거조사의직접성 ) 어떤사실에관한증거가개인의지각에근거하고있는경우공판에서그를신문하여야한다. 이신문은과거신문시작성된조서의낭독이나서류의진술로써대체될수없다. 독일형사소송법제251조 ( 조서의낭독 ) 1 다음의경우증인, 감정인또는공동피의자에대한신문을이들의서면진술을포함하는기록이나이들에대한다른신문조서의낭독으로대체할수있다. 1. 공판피고인에게변호인이있으며검사, 변호인, 공판피고인이동의한때 2. 증인, 감정인또는공동피고인이사망하였거나다른사유로인하여 76) 최준혁, 위논문, 173 쪽이하 - 82 -

이들에대한법원의신문이당분간이루어질수없는때 3. 기록또는문서가재산상손해의존재또는정도에만관련된때 2 다음의경우증인, 감정인또는공동피의자에대한신문을이들에관한과거법관의신문조서의낭독또는그의서류상의진술로대체할수있다. 1. 질병, 노쇠기타제거할수없는장애로인해증인, 감정인또는공동피의자의공판에의출석이장기간또는불확정기간동안불가능한경우 2. 증인또는감정인의진술의중요성을고려해볼때원격으로인하여이들의공판에의출석을기대할수없는경우 3. 검사, 공판피고인및변호인이낭독에동의한경우 3 직접적으로판결에이르기위한것과다른목적, 특히어떤자에대한소환과신문수행여부에관한판단의준비를위해낭독되어야하는경우에도신문조서, 기록기타증거방법으로사용되는문서를낭독해야한다. 4 제1항과제2항의경우낭독명령여부는법원이결정하며, 낭독의근거를고지한다. 법관의신문조서를낭독하는경우피신문자의선서여부를확인한다. 선서가필요하다고법원이인정하거나아직선서가가능한경우이를추완한다. - 83 -

77) 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007 도 7257 호판결 - 84 -

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78) 대법원 2015. 7. 16. 선고 2015 도 2625 호전원합의체판결 - 86 -

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79) 구체적이내용은문제되는문건내용을각각요증사실과의관계중심으로검토하여야한다. - 88 -

80) 신동운, 앞의책 187 쪽이하 - 89 -

81) 이경우피고인이자신이쓴글이아니라고주장할수있겠으나, 그렇다면피고인이이글이누가작성하였으며, 자신이이를왜보관하고있는지등을밝혀야할것이다. 82) 노수환, 디지털증거의진정성립증명과증거능력, 법조, 2015. 8 월호, 5 쪽이하 - 90 -

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83) 구형사소송법 (2016. 5. 29. 법률제 14179 호로개정되기전의것 ) 84) 구형사소송법 (2016. 5. 29. 법률제 14179 호로개정되기전의것 ) 85) 구형사소송법 (2016. 5. 29. 법률제 14179 호로개정되기전의것 ) 86) 대법원 1999. 9. 3. 선고 99 도 2317 판결, 대법원 2013. 2. 15. 선고 2010 도 3504 판결등 - 93 -

87) 대법원 2000. 2. 25. 선고 99 도 1252 판결등 88) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011 도 1902 호등 - 94 -

1. 1,, (, 1 ), 2,, 3,., 3, 313 1,,,. 2. 1, 2.,,., ( )., Encase, - 95 -

.,. 1).,,,. 2).,, HTML,,, HTML.,,,,.,. 3).,,, - 96 -

,.,,,. 4).,,,,.,,..,, 89),,,.,,, 89) 임의수사방식으로확보된자료 ( 닉네임 ) 만가지고는그글을누가작성했는지특정하기불가능하나, 글이삭제되는경우그글의작성자의 ID, IP 정보역시확보할수없다. - 97 -

, (NIC, IMEI).,. 90).,,,.,,,,,,,. 90) 2016. 11. 경필자가네이버, 다음등담당자에게문의하여확인하였다. - 98 -

91) 영미법계에서는공판절차이외에서행하여진피고인에게불리한진술 (admission) 의경우, 전문법칙이적용되지않는다고보아증거로사용하고있 - 99 -

는데, 한국형사소송법은수사기관에대한조서의경우그증거사용에관하여독특한규정체계를가지고있어, 수사단계의진술까지위조항에포함시키려는경우증거법의전체적인통일적인개정이필요하므로, 위부분을제외하고자하는취지로위와같이기술하였다. 이부분을분명하게하기위해서는전문법칙에따라도입된부분과, 조서등에관한부분을규정내용자체와, 역사적, 체계적해석에모순점등이없도록전체적으로개정하는것이바람직할것이나, 향후의연구과제로남겨둔다. - 100 -

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