판례 > 출력 종합법률정보운동을함으로써그지위를이용하여선거개입범죄행위를실행하였다. 결국, 피고인들은심리전단사이버팀팀장및직원등과순차공모하여, 그직위를이용하여정치관여행위를함과아울러선거운동이금지된공무원으로서그지위를이용하여낙선목적의선거운동을하였다. 2.

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1 판례 > 출력 종합법률정보 서울고등법원 선고 2014 노 2820 판결 [ 공직선거법위반 국가정보원법위반 ][ 미간행 ] 전문 피고인 피고인 1 외 2 인 항소인 피고인들, 검사 검사 진재선 ( 기소 ), 박형철 ( 기소, 공판 ), 김성훈, 이복현, 단성한 ( 공판 ) 변호인 법무법인처음외 3 인 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2013 고합 577, 1060( 병합 ) 판결 주문 원심판결을파기한다. 피고인 1을징역 3년및자격정지 3년, 피고인 2를징역 1년및자격정지 1년, 피고인 3을징역 1년 6월및자격정지 1년 6 월에각처한다. 다만이판결확정일로부터피고인 2, 피고인 3에대하여는 2년간위각징역형의집행을유예한다. 이유 Ⅰ. 공소사실, 원심의판단및항소이유의요지 1. 공소사실의요지주1) 국가정보원장인피고인 1은, 월례전 ( 전 ) 부서장회의와일일모닝브리핑등에서주요국정현안에관해정부입장을옹호하고, 반대를일삼는야당과좌파세력에적극적으로대응하는한편대통령의업적, 성과등을널리홍보할것을반복하여지시하였고, 제18대대통령선거 ( 이하 대선 이라고약칭한다 ) 를비롯한각종선거와관련하여북한, 종북세력은물론북한의동조를받는정책이나의견을가진사람, 단체들의반정부선전 선동과국정흔들기시도에국민들이현혹되지않도록이들세력에대한공격을지속하고강화함으로써이들세력이선거공간에개입하고제도권에진입하려고하는것을저지하라고반복하여지시하였다. 피고인 1의위와같은정치관여및선거개입관련지시에따라국정원심리전단 ( 이하 심리전단 이라고한다 ) 소속 4개사이버팀 70여명의직원은국정원장인피고인 1, 3차장인피고인 2, 심리전단장인피고인 3, 각팀장등으로이어지는지휘체계에따라 주요이슈와대응논지 ( 이하 이슈와논지 라고한다 ) 를하달받고각자담당하는인터넷사이트등사이버공간에서모니터링을하면서다수의아이디를번갈아사용하는등조직적으로사이버활동을하였다. 위심리전단사이버팀직원들은이에가담한외부조력자와함께, 경부터 경까지사이에 1,214 회에걸쳐 오늘의유머 등다수인터넷사이트에서특정정당과정치인들을지지 찬양하거나반대 비방하는게시글에대하여 찬성 내지 추천 또는 반대 클릭 ( 이하이를통틀어 찬반클릭 이라고한다 ) 을하고, 경부터 경까지사이에 1,057회에걸쳐다수인터넷사이트에서대선과관련하여특정정당내지후보자를지지하거나반대하는게시글에대하여찬반클릭을하고, 경부터 경까지사이에 2,125회에걸쳐다수인터넷사이트에서특정정당또는정치인들을지지 찬양하거나반대 비방하는글을작성하여게시하고, 경부터 경까지사이에 114회에걸쳐다수인터넷사이트에서대선과관련하여특정정당또는후보자를지지하거나반대하는글을작성하여게시하고, 경부터 경까지사이에특정정당또는정치인들을지지 찬양하거나반대 비방하는글을 786,698회에걸쳐트윗내지리트윗하고, 경부터 경까지사이에대선과관련하여특정정당또는후보자를지지하거나반대하는글을 446,844회에걸쳐트윗내지리트윗함으로써, 그직위를이용하여정치관여범죄행위를실행함과아울러선거운동이금지된공무원으로서특정정당과정치인에대한낙선목적의선거 1/109

2 판례 > 출력 종합법률정보운동을함으로써그지위를이용하여선거개입범죄행위를실행하였다. 결국, 피고인들은심리전단사이버팀팀장및직원등과순차공모하여, 그직위를이용하여정치관여행위를함과아울러선거운동이금지된공무원으로서그지위를이용하여낙선목적의선거운동을하였다. 2. 원심판단의요지가. 국정원법위반의점원심은, 구국정원법 ( 법률제12266호로개정되기전의것, 이하 국정원법 이라고한다 ) 위반의점에대한공소사실중트위터계정 1,157개중 982개계정 ( 심리전단소속직원들의사용계정임을인정하기부족하다고판단한것 ) 으로작성된 673,077회트윗또는리트윗부분및피고인 2에대하여는 3차장취임일인 전에작성된인터넷게시글부분, 피고인 3에대하여는심리전단장취임일인 전에작성된인터넷게시글부분의공소사실에대하여는무죄로판단하고, 나머지공소사실에대하여는유죄로판단하였다. 나. 공직선거법위반의점원심은, 검사가제출한증거들만으로는피고인들이선거운동을지시하였다거나그에따라심리전단직원들이특정후보자를당선또는낙선시킬목적으로계획적 능동적으로선거운동을하였다고인정하기부족하다는이유로구공직선거법 ( 법률제12393호로개정되기전의것, 이하 공직선거법 이라고한다 ) 위반의점에대한공소사실은모두무죄로판단하였다. 3. 항소이유의요지가. 피고인들 1) 사실오인, 법리오해가 ) 공소제기의적법여부에관한주장 (1) 공소사실의불특정검사는트위터를이용한국정원법위반및공직선거법위반의범행과관련하여누가해당트위터계정들을사용하여주2) 범죄일람표기재글들을트윗, 리트윗하였는지특정하지아니하였는바, 이는공소사실이특정되지아니한경우에해당한다. 이와같은검사의공소사실불특정으로피고인들의방어권행사에지장이있으므로법원은공소기각 결을선고하여야한다. (2) 공소장변경허가의위법성인터넷사이트게시판에서의댓글활동등에관한기존공소사실과공소장변경신청에따라추가된트위터를이용한글의트윗, 리트윗활동에관한공소사실은그주체, 범의, 수단등이서로달라공소사실의동일성이인정되지않으며, 실체적경합관계에있다고보아야한다. 그런데도원심이트위터활동에관한공소사실을추가하는검사의공소장변경신청을허가한것은위법하다. 나 ) 아래증거들의증거능력에관한주장 (1) 공소외 1이임의제출한노트북컴퓨터로부터취득한증거국정원에서심리전단소속직원인공소외 1에게노트북컴퓨터를임의제출하도록지시한것은공소외 1의불법적인감금상태를해소하여주기위한것이었으므로위컴퓨터는사실상강압적으로압수된것에해당하고, 그렇지않더라도위컴퓨터에저장되어있던 라는제목의메모장프로그램으로작성된텍스트파일 ( 이하 메모장텍스트파일 이라고한다 ) 은압수 수색영장을발부받지않은채제출자의의사에기초한임의제출의범위를초과하여압수된것이므로위메모장텍스트파일은어느모로보나위법수집증거이다. 수사기관은그이후위법하게수집된메모장텍스트파일의내용을기초로수사를진행하였는데, 추가수사과정에서 2차적증거를수집하면서법원으로부터별도의압수 수색영장을발부받기도하였으나그렇다고하여그이전의절차적하자가치유되지는않는다. 그러므로위법하게수집된 1차적증거와이를근거로하여수집된 2차적증거사이의인과관계가희석또는단절되었다고볼수없다. 그런데도원심은위법수집증거배제법칙에관한법리를오해하여위메모장텍스트파일에근거하여수집된 2차적주3) 증거의증거능력을인정하였다. (2) 공소외 1로부터압수한휴대전화에서취득한증거형사소송법제111조제1항은 공무원이소지하는물건에관하여본인또는그해당공무소가직무상의비밀에관한것임을신고한때에는그소속공무소또는당해감독관공서의승낙없이압수하지못한다. 고규정하고있다. 그런데국정원직원인공소외 1의휴대전화에는국정원직원들의이름, 전화번호등인적사항이포함되어있고, 이를분석하면국정원의조직편제등이밝혀질우려가있으므로위휴대전화는공무상의비밀에관한물건에해당하며, 압수의승낙을거부할수있는요건인 국가의중대한이익을해하는경우 인지여부에관하여는소속공무소에최종적인판단권한이부여되어있다 2/109

3 판례 > 출력 종합법률정보할것이다. 이에국정원에서는위휴대전화에저장된국정원직원들의이름, 전화번호등의정보가수사기관에압수되면국가의중대한이익이침해될수있다고판단하고압수당일휴대전화가직무상비밀에관한물건임을신고하고반환을요청하였다. 그런데도수사기관은공소외 1의휴대전화를압수하고, 이후국정원의반환요청에도응하지않았다. 공소외 1 의휴대전화에대한압수는위법하게이루어진것이므로압수물인휴대전화자체는물론이를분석하여얻은 2차적증거는모두위법수집증거로서증거능력이부정되어야한다. 그런데도원심은위법수집증거배제법칙에관한법리를오해하여위와같은증거들의증거능력을인정하였다. (3) 공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보 ( 가 ) 다음과같은이유로빅데이터업체인공소외 2 주식회사 ( 이하 공소외 2 회사 라고한다 ) 가트위터정보를수집, 보관하는것자체가위법하므로검사가공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보역시위법수집증거이다. 그런데도원심은사실을오인하거나법리를오해하여공소외 2 회사가트위터정보를수집, 보관한것자체는위법하지않다고판단하였다. 1 개인정보를보호하고자하는개인정보보호법의입법취지에비추어보면, 공소외 2 회사와같은개인정보처리자가정보주체이외로부터개인정보를수집하는경우위법제15조에정해진바에따라정보주체의개별적동의를얻어야한다. 그런데공소외 2 회사는정보주체의동의없이트위터정보를수집하였다. 2 빅데이터업체가트위터사용자의탈퇴이후에도그의트위터정보를계속해서보관한것은트위터사의삭제정책을따르지않은것이고, 이는당사자의동의없는위법한개인정보의보관에해당한다. ( 나 ) 원심도, 검사가공소외 2 회사로부터임의제출형식으로제공받은트위터정보 (1차적증거 ) 는영장주의를잠탈하여획득한위법수집증거라고판단하였다. 그러면서도원심은, 위와같은 1차적증거에기초하여수집된것으로볼수밖에없는 2차적증거들에대하여, 1 서울중앙지방검찰청에서자체적으로수집한트위터정보나공소외 1의휴대전화에서추출한자료등을토대로후속수사를진행한끝에수집한것이므로위법수집증거를근거로하여획득한 2차적증거라고보기도어렵고, 2 후속수사과정에서검사가수차례법원으로부터적법한압수 수색영장을발부받아증거를수집함으로써당초위법행위와의인과관계가단절또는희석되었다는이유를들어증거능력을인정하였다. 그러나 1 공소외 2 회사가임의제출한트위터정보는서울중앙지방검찰청에서자체적으로수집하여가지고있던트위터정보보다그양이훨씬많고실제로공소외 2 회사로부터제출받은트위터정보를토대로수사가진행되었던점, 2 공소외 1의휴대전화를압수하는과정또는공소외 2 회사와공소외 3 주식회사 ( 이하 공소외 3 회사 라고한다 ) 에대한압수 수색영장을집행하는과정에서의위법성등을종합하면, 1차적증거수집과 2차적증거수집사이에인과관계의희석또는단절이있었다고볼수도없으므로원심이공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보 (1차적증거 ) 를기초로획득한 2차적증거들의증거능력을인정한것은부당하다. (4) 공소외 3 회사로부터임의제출받은다음아고라게시글정보원심은, 검사가공소외 3 회사로부터다음아고라게시판의게시글정보 (1차적증거 ) 를임의제출받은것에는개인정보보호법을위반하고영장주의를잠탈한중대한절차적위법이있으므로위 1차적증거는위법수집증거로서증거능력이없다면서도, 위 1차적증거를기초로획득한 2차적증거들에대하여는위법수집증거에기하여획득한증거라고보기도어렵고, 후속수사과정에서위법행위와의인과관계가단절또는희석되었다고볼수있다는이유를들어증거능력을인정하였다. 그러나원심이든사정만으로인과관계가희석또는단절되었다고볼수없다. (5) 공소외 2 회사에대한압수 수색영장집행에의하여취득한증거검사는공소외 2 회사에대한압수 수색영장에기재된트위터계정 463개의트윗글자체뿐만아니라그작성자정보및트윗정보까지압수하였고, 공소외 2 회사는원본정보가아니라검찰의요구에따라가공한정보를제공하였으므로, 이는위영장에적시된대상의범위를초과하여이루어진위법한압수 수색에해당한다. 그럼에도원심은위와같은압수 수색을통하여획득한증거들에대하여증거능력을인정하였다. (6) 원심법원의공소외 3 회사에대한사실조회회신공소외 3 회사는압수 수색영장집행당시검사에게제출하였던트위터정보의원본자료를첨부한사실조회회신서를원심법원에제출하였는데, 이는변호인들이신청한사실조회의범위를초과한것일뿐만아니라개인정보보호법위반에해당한다. 변호인들이검사가제출한위법수집증거를탄핵하기위하여신청한사실조회의회신자료를오히려검사가유죄의증거로사용하여위법한수사의하자를치유하는수단으로활용하는것은적법절차의원칙및영장주의의원칙에반한다. 그리고형사소송법에서정하고있는위법수집증거배제법칙은공판과정에서수집된증거의증거능력을판단함에있어서도적용되어야한다. 이러한여러가지이유로위원본자료의증거능력은부정되어야함에도원심은위증거의증거능력을인정하였다. 3/109

4 판례 > 출력 종합법률정보 (7) 오늘의유머운영자가제출한증거오늘의유머사이트운영자인이호철이경찰에의해압수된위사이트의서버데이터베이스를주도적으로분석하여그자료를수사기관에제공한것은사인의영장집행에해당하고, 이호철이정보주체의동의없이개인정보를수사기관에제공한것은위법하므로, 이호철이경찰에제출한자료들은모두증거능력이없다. 그럼에도원심은이들자료에대하여증거능력을인정하였다. (8) 빅데이터업체들로부터취득한트위터정보의원본동일성빅데이터업체가트위터사로부터트위터정보를수집하는과정에서기계적오류가발생할가능성이있으므로트위터사원본과의동일성이입증되지않은트위터정보의증거능력을인정할수는없다. 그런데도원심은트위터정보의증거능력을인정하였다. 다 ) 국정원법위반의점에관한주장 (1) 심리전단직원들의트위터계정이라는점에대한입증부족원심은, 심리전단직원들이 175개의트위터계정을사용하여트위터활동을하였다고인정하였다. 그러나심리전단직원들의이메일에기재된트위터계정들은같은시기에사용된것으로보이는데한사람이그렇게많은계정을관리 사용하기어렵고, 계정을관리하는전문가또는외부조력자가있었을가능성이있는점, 인터넷사이트와달리트위터의경우가입정보나 IP 정보를통해실제사용자의신원이나위치를확인할수없는데실제가입자등이확인되지도않은상태에서자세한진상을말하려하지않는해당자들의시인만으로그들을실제사용자라고단정하기어려운점등을종합하면, 원심이인정한 175개의트위터계정도심리전단직원들의사용계정임이입증되었다고보기에부족하다. (2) 직무범위내의정당한활동임 1 심리전단직원들의이사건사이버활동은북한및그추종세력이사이버상에서허위선전 선동을통해펼치는대남심리전에대응하기위한목적의방어적심리전에해당한다. 이는국정원법제3조제1항제1호에국정원의직무로규정된대공, 대정부전복, 방첩과관련된국내보안정보의수집 작성 배포에해당한다. 위규정은변화하는안보활동의성격상한정적열거규정으로볼수없고, 가사한정적열거규정으로보더라도업무목적범위를정한것에불과할뿐그러한목적달성을위한업무수행의수단 방법을제한하는것이아니므로사이버심리전이라는업무수행수단은제한되지아니한다. 또한, 국정원법의위임에의하여마련된 방첩업무규정 및 정보및보안업무기획 조정규정 에의하면이사건사이버활동은국정원의정당한직무범위내의업무에해당한다. 2 심리전단직원들의이사건사이버활동은신분을감추고익명으로이루어질필요성이있는것이므로이러한사정을들어국정원의직무범위에서벗어난행위라고평가할수는없다. 심리전단직원들은사이버활동을함에있어허위사실을유포하지아니하고객관적이고가치중립적인사실을적시하는활동만을하였다. (3) 정치관여행위에해당하지않음 1 원심에서국정홍보취지활동으로판시한글은정치인이아닌국가원수또는국정수반으로서의대통령및국가정책에대한글에불과하므로특정정당이나정치인에대한것으로볼수없고, 정부부처의정당한국정홍보활동과마찬가지로평가되어야한다. 2 원심에서안보이슈관련활동으로판시한글은대부분객관적인사실관계를적시한것이므로특정정당이나정치인에대한글에해당하지않고, 안보와정치이슈가혼재된경우이를이유로방어심리전활동을펼치지않는것은국가안보를수호해야할국정원의직무를방기하는것이다. 3 교육감은정치적중립성이보장되는교육자이므로교육감이정치인의지위를가진다고본원심의판단에는잘못이있다. 4 찬반클릭활동은단순한의견표명으로서특정정당이나정치인에대한지지, 반대목적을인정하기어렵고, 종북세력색출을위한새로운기법을도입하기위해시험해본것일뿐조직적으로이루어진것이아니므로정치관여행위에해당한다고볼수없다. 5 피고인들에게는특정정당이나특정정치인에대한지지또는반대여론을조성할목적이없었고, 단순히실행행위에대한인식이있었다고해서그러한목적이있었다고추정하여서는안된다. 또한, 심리전단직원들은자신들의행위가정치관여에해당한다는인식을가지고있지않았으므로이사건사이버활동이정치관여행위에해당한다고볼수없다. (4) 직원의직위를이용한행위가아님원심은직위에수반되는신분상의직무권한이나담당사무와관련하여행위하는경우직위를이용한행위에해당한다고보았는데, 이는근거없이문언의의미를일탈하여피고인들에게불리한해석을한것으로서유추해석금지원칙에위배된다. 심리전단직원들은적극적으로국정원직원으로서의신분과직위를드러내거나고유의권한을정치관여의수단으로사용 4/109

5 판례 > 출력 종합법률정보하지아니하였고, 상대방도직위를이용한다는사실을인식할수없었기때문에직위가상대방의의사결정에영향을미치지아니하였으므로, 이사건사이버활동은직위를이용한행위에해당하지않는다. (5) 공모공동정범불성립 ( 가 ) 피고인 1 1 피고인 1이전부서장회의에서한발언은전체부서를대상으로한것이어서심리전단에대한지시로보기어렵고, 그내용도원론적인것으로서국가안보를강조하고북한과종북세력의선전 선동에대한저지를주문한것일뿐특정정파나정치인에대한것이아니므로심리전단직원들에게정치관여를지시한것이라고볼수없다. 2 심리전단의사이버심리전업무는국정원장의전체업무중극히일부분에불과하고피고인 1이국정원장으로취임하기전부터해오던업무였으므로, 피고인 1이심리전단의이사건사이버활동에대하여구체적으로보고받아그내용을인식하고있었다고볼수없다. 또한, 피고인 1에게는정치관여행위를한다는의사가없었고, 이사건사이버활동의위법성에대한인식도없었다. ( 나 ) 피고인 2 피고인 2의지시에의하지아니한행위인찬반클릭행위, 직원들의개인적일탈행위, 언론기사를전재하거나자동트윗한글작성행위, 외부조력자의행위등에대해서는피고인 2의고의또는공모관계가인정되지아니한다. ( 다 ) 피고인 3 피고인 3은이사건사이버활동을정당한직무로여기고수행하였고, 이슈와논지의작성등에관여하는방법으로정치관여행위를지시한바없고오히려정치적중립을지시하였을뿐이며, 일부직원들의개인적일탈행위가존재한다. 따라서피고인 3에게이사건범행에대한공동가공의의사가있었다거나기능적행위지배가있었다고볼수없다. 2) 양형부당 ( 피고인 2, 피고인 3) 원심이피고인 2, 피고인 3에대하여선고한형 ( 각징역 1년및자격정지 1년, 집행유예 2년 ) 은너무무거워서부당하다. 나. 검사 1) 사실오인, 법리오해가 ) 아래증거들의증거능력에관한주장 (1) 공소외 1이임의제출한컴퓨터로부터취득한증거공소외 1이임의제출한것은컴퓨터에저장된전자정보가아니라정보저장매체인데스크톱컴퓨터와노트북컴퓨터자체이고, 설령컴퓨터자체가아닌전자정보를임의제출한것이라고하더라도임의제출자에게압수대상인물건의범위를결정할권한이있고수사기관은그의사에귀속된다고는볼수없으며, 공소외 1의진술등에비추어보면공소외 1이임의제출에동의한전자정보의범위를한정하였다고도보기어려우므로공소외 1이임의제출한컴퓨터 2대및이에저장된전자정보는모두적법하게압수된것이다. 형사소송법제215조제1항의취지및임의제출자의의사를고려하여저장된전자정보중에서사건관련성이있는정보만이압수대상이된다고하더라도, 공소외 1의노트북컴퓨터에저장되어있던메모장텍스트파일에는심리전단직원들이인터넷글게시등활동을하였던특정사이트주소, 관련정보및그사이트에서사용한수개의계정과비밀번호등이포함되어있었던이상위메모장텍스트파일은충분히사건과의관련성이인정되어적법하게증거로수집할수있는범위내의증거로서증거능력이있다. (2) 공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보 1 트위터사나빅데이터업체에서트위터사용자의다른이메일가입정보등을취득하는것은불가능하고이사건수사에서드러나듯이트위터사용자를특정하기가어려운이상, 트위터정보는다른정보와쉽게결합하여특정개인을알아볼수있는정보가아니므로개인정보에해당하지않는다. 2 트위터정보가개인정보에해당한다고하더라도, 트위터사용자는트위터약관에따라공개된개인정보의수집 처리 제공등에관한포괄적이고묵시적인동의를한것으로보아야하며, 수사에관하여는공무소기타공사단체에조회하여필요한사항의보고를요구할수있다. 고규정한형사소송법제199조제2항은개인정보보호법제18조제2항제2호에서개인정보를제3자에게제공할수있는사유로정한 다른법률에특별한규정이있는경우 에해당하므로공소외 2 회사가트위터정보를임의제출의방식으로수사기관에제공한것은적법하다. 3 설사공소외 2 회사가트위터정보를임의제출한것이개인정보보호법에위반된다고하더라도, 수사기관이공공기관으로부터는임의제출받을수있는자료를민간기관으로부터임의제출받은것이영장주의잠탈에이르는중대한적법절차위반이라고보기는어렵다. (3) 공소외 3 회사로부터임의제출받은다음아고라게시글정보검사가공소외 3 회사로부터임의제출받은게시글정보는누구나인터넷에서검색할수있는정보이므로그정보주체는 5/109

6 판례 > 출력 종합법률정보닉네임등공개된개인정보의수집 처리 제공등에관하여동의한것으로보아야하고, 공소외 3 회사가게시글정보를임의제출의방식으로수사기관에제공한것은형사소송법제199조제2항및개인정보보호법제18조제2항제2호에근거한것으로적법하다. 설령위와같은임의제출이개인정보보호법에위반되는것이라고하더라도, 영장주의잠탈에이르는중대한적법절차위반이라고보기는어렵다. (4) 공소외 4의이메일에첨부된파일들 1 공소외 4는법정에서자신의네이버이메일계정을다른사람이사용하거나열어보도록한바가없고, 텍스트파일을인터넷에서다운로드받거나다른사람으로부터전달받은바가없다고진술하였다. 425지논.txt 파일 ( 자 신의일 이라는제목의이메일에첨부된파일인데, 이하 425지논파일 이라한다 ) 의경우그작성사실을인정하였던검찰진술을법정에서인정하였고, ssecurity.txt 파일 ( 자 신의일 이라는제목의이메일에첨부된파일인데, 이하 시큐리티파일 이라한다 ) 의경우활동일자와장소등을이메일에기재한바있다고법정에서진술하였는데공소외 4의이메일본문및첨부파일중활동일자와장소등이기재된자료는시큐리티파일이유일하다. 따라서공소외 4가명시적으로위각파일을작성하였다고인정한법정진술이없다하더라도전체적 종합적으로형사소송법제313조제1항의진정성립에대한증명이이루어졌다고보아야하므로그증거능력이인정된다. 2 위각파일은공소외 4가트위터활동이라는업무수행을위하여수시로작성 보완하고계속관리해온문서인바, 위각파일은그작성사실을인정한공소외 4의검찰진술, 텍스트파일을인터넷에서다운로드받거나다른사람으로부터전달받은바가없다는공소외 4의법정진술, 공소외 4 본인만알수있는트위터계정정보및활동일자 장소등이기재된점등에비추어작성자가공소외 4임이입증되었으며, 그렇지않더라도최소한심리전단직원이작성하였음을인정할수있으므로작성자및작성 보관경위가특정되었고, 위각파일의대부분이트위터활동업무와관련된내용이며일종의업무일지로볼수있어형사소송법제315조제2호또는제3호에의하여도증거능력이인정된다. 3 위파일들과동일한내용을일부포함하고있는추가주4) 문서파일에대하여는변호인이증거로사용함에동의하였고원심재판부도이를증거로채택하여증거조사까지마쳤음에도그후원심재판부의석명에의해증거동의가번복된것이어서증거동의의취소또는철회가적법하다고볼수없으므로, 위추가문서파일의증거능력이인정된다. 나 ) 국정원법위반의점에관한주장 (1) 트위터계정중원심판시제1 기초계정 (269개) 배척의부당성시큐리티파일에비진술증거로서의증거능력이인정되는이상, 트위터활동관련내용이정리된문서가작성되어공소외 4가자기자신에게보낸이메일에첨부파일형태로저장되어있다는간접사실은입증되는것이고, 이에시큐리티파일에기재된계정들일부의사용사실을인정하는심리전단직원들의진술, 다른심리전단직원들의이메일계정에대한압수결과, 시큐리티파일에기재된계정들명의로작성된트윗글정보및내용, 위계정들과그룹활동으로연결된다른계정들명의로작성된트윗글정보및내용, 위계정들이등록된트위터피드정보, 국정원의이슈와논지의내용등을종합하여보면, 시큐리티파일에서추출된 269개계정이심리전단에서사용한트위터계정인사실은충분히입증되었다고보아야한다. 그런데도이를인정하지아니하고명백한법문의근거없이증거능력이인정되는증거물인서면의증명력의범위를부당하게제한한원심의판단에는증거능력및증명력에관한법리를오해하고증거들에대한종합적인판단을하지아니한위법이있다. (2) 트위터계정중트위터피드연결계정 (466개) 배척의부당성 1 원심은검사가추출한트위터피드계정들 (466개) 에대한각각의증거를검토하여심리전단직원들이사용한계정에해당하는지를개별적으로판단했어야함에도, 검사의계정추출기준에논리적모순또는오류가있다는이유로위와같은판단을하지않은채트위터피드계정전체를심리전단직원들의사용계정으로볼수없다고판단하였으므로, 원심에는심리미진및판단유탈의위법이있다. 2 트위터피드를통한동시트윗활동 200회이상을기준으로삼은것에더하여각계정의전체글과그룹활동에해당하는글의내용, 각계정의가입시기등방대한데이터의분석결과를종합하여보면계정추출기준에서우연성이배제되었다고볼수있다. 트위터계정이외에언론사사이트등을직접피드받으면서트윗첫머리에 가붙은상태로트윗되는것도가능하나, 일반인이기사를트윗하면서위와같이특정트위터계정사용자가작성한것임을일부러표시할이유가없으므로이러한가능성은계정추출기준의신뢰성에영향을줄정도에이르지않는다. 심리전단직원들은 를이용하여주5) RSS 주소를생성하면서특색있는설정을해두었고각트위터피드계정의트윗글들은위와같은설정내용을그대로보여주고있으며, 6개계정에서이와다른결과가확인된것에대해서는합리적인설명이가능하다. 따라서검사가제시한계정추출기준에논리적모순또는오류가있다고도할수없다. 다 ) 공직선거법위반의점에관한주장 6/109

7 판례 > 출력 종합법률정보 (1) 선거운동의의미와판단기준 1 선거운동에는당선또는낙선을위한간접적인행위도포함될수있고, 선거운동에있어서당선또는낙선의목적은행위의주된목적이아니라부수적목적이거나미필적목적이더라도범죄를성립하기에족하며, 업무수행행위도적법한직무범위를일탈한경우에는불법선거운동에해당될수있다. 공무원의경우선거운동을처벌하는것에더하여선거운동의목적이인정되지않더라도일정한경우 선거에영향을미치는행위 까지처벌하는공직선거법의취지는공무원이선거의공정성을저해할위험성을엄격히규제하기위한것이므로이를공무원의 선거운동 의범위를좁게해석하는근거로삼을수없다. 2 원심은선거운동으로기소된인터넷게시글, 찬반클릭및트윗글등의구체적인내용및게재경위등에대하여개별적인심리및판단을하지않았는데, 이는국정원법위반여부에대한판단부분과다른기준을적용한것인바, 원심에는선거운동의의미및판단기준에관한법리를오해하고판단을유탈한위법이있다. (2) 피고인들의이사건범행지시, 공모및기능적행위지배피고인 1의전부서장회의시의발언을요약해놓은 원장님지시 강조말씀 곳곳에선거관련지시가명백히존재하고, 특히대선과관련해서는북한이진보정권을수립할의도로선거개입을시도한다고하면서국민들을상대로이에대응하는활동을할것을지시하였으므로이는곧대선에대한선거운동을지시한것과다르지않으며, 이러한지시는피고인 1의종북관에따라평상시와매번선거시기에지속적 상시적으로내려졌다. 이러한지시는국정원의지휘체계에따라하달되어국정원은매번선거마다선거개입활동을해왔고, 대선에서도기존에이루어지던정치개입활동을중단하도록하는실질적이고의미있는조처가내려지지않았다. 국정원법상불법정치관여부분과마찬가지로피고인들은사이버활동의개략적인내용을인식하고있었고그러한활동을지시한바있으므로공모관계및기능적행위지배가인정되어피고인들에게공모공동정범의죄책이성립한다. 2) 양형부당원심이피고인들에대하여선고한형 ( 피고인 1 : 징역 2년 6월및자격정지 3년, 집행유예 4년, 피고인 2, 피고인 3 : 각징역 1년및자격정지 1년, 집행유예 2년 ) 은너무가벼워서부당하다. 4. 이사건의쟁점및판단순서이사건의핵심쟁점은, 1 심리전단소속직원들이공소사실기재와같은사이버활동을하였음이증거능력이있는증거들에의하여인정되는지, 2 인정된다면그러한활동이국정원법과공직선거법상의정치관여및선거운동에해당하는지, 3 피고인들이직원들에게공소사실기재와같은지시를하였는지, 4 피고인들의지시에따라직원들의사이버활동이이루어진것인지 ( 인과관계여부 ), 5 피고인들과심리전단직원들에게고의및선거운동의목적이있었는지여부이다. 그리고이러한핵심쟁점들에대한판단에나아가기에앞서검사가공소사실을증명하기위해제출한각종증거에대하여증거능력을부여할것인지, 공소사실이특정되었는지등의쟁점들이먼저판단되어야한다. 따라서이하에서는이러한쟁점들에대하여순차판단한다 ( 다만피고인들과검사가항소이유에서다투지아니하는쟁점에관하여는, 관련쟁점에대하여상세히판단한원심의판단을수긍할수있고, 당사자들도그러한원심의판단을수긍하여항소이유로삼지아니한것으로보이므로원심의판단을원용하고다시판단하지않는다 ). 이를표로정리하면아래와같다. 핵심쟁점 파생쟁점 공소사실이특정된것으로볼것인지 공소제기의적법성 심리전단직원에의한사이버활동 임이적법한증거로증명되는지 인터넷사이트에서의활동과트위터활동이포괄일죄의관계에있음을전제로한공소장변경의적법성 검사신청증거들의증거능력유무 ( 일부증거들의증거능력이부정되면나머지적법한증거들만으로는공소사실기재사이버활동의존재를인정할수없거나인정범위가축소됨 ) 심리전단직원들이공소사실기재트위터계정을사용하였음이증명되었는지 구체적활동이국정원법제 9 조에서금하는정치관여행위에해당하는지 사이버활동이정치관여, 선거운동 에해당한다고평가할수있는지 구체적활동이공직선거법제 85 조제 1 항에서금하는선거운동에해당하는지 국정원직원의직위를이용하거나공무원의지위를이용한것인지 찬반클릭도정치관여행위, 선거운동에해당하는지 국정원의직무범위 ( 보안정보의수집, 작성, 배포 ) 내의정당한업무활동에해당하는지피고인들이사이버활동을지시하거 피고인 1 : 원장님지시 강조말씀의성격및내용이어떠한지, 정치적중립을지시하였는지나활동에관여하였는지 피고인 2, 피고인 3 : 구체적인실행행위가무엇인지 7/109

8 판례 > 출력 종합법률정보 피고인들의지시와사이버활동사이의인과관계여부피고인들과직원들의인식, 목적등유무 지시에따른업무수행이었는지여부 ( 직원들의개인적일탈행위인지, 외부조력자의경우는어떠한지 ) 피고인들과직원들에게정치관여에대한범의또는위법성인식이있었는지 피고인들과직원들에게선거운동의목적이있었는지 Ⅱ. 공소제기의적법성, 증거능력유무와관련된주장에대한판단 1. 공소제기의적법여부에관한주장에대한판단가. 공소사실의불특정주장에대한판단 원심의판단원심은, 1 트위터상사이버활동부분은국정원심리전단직원들이약 2년간 786,698건의트윗또는리트윗을작성및게시하였다는것이어서어느정도개괄적표시가불가피한점, 2 범행일시, 트위터계정, 게시한트윗및리트윗내용이모두정확히적시되어충분히구성요건해당사실을다른사실과식별할수있는정도에이른점, 3 이부분공소사실에대한범죄의성립여부를판단함에있어해당트위터계정이국정원심리전단에의하여관리 사용된계정임이인정되면족한것이지그개별행위자를특정하는것이범죄성부의판단이나피고인들의방어권행사에있어서특별히중요한의미가있다고보이지아니하는점등을종합하여이사건공소사실중트위터상사이버활동부분의공소사실이특정되었다고판단하였다. 당심의판단원심이든위와같은판단근거에원심및당심이적법하게채택 조사한증거에의하여인정되는다음과같은사정까지보태어보면원심의판단은정당하므로, 피고인의위주장은이유없다. 1 피고인들의주장대로국정원의조직규모, 직급차이등에비추어볼때피고인들이트위터활동을전개한심리전단소속직원들의이름이나얼굴을잘알지는못하였을것으로보인다. 그러나피고인들은어차피심리전단에서자신들의지시에따른심리전활동을제대로수행하고있는지에대하여관심을가졌을것이지소속직원누가어떠한내용의글을트윗, 리트윗하는지에대하여는관심을두지않았을것이다. 그리고이사건의핵심은심리전단소속의누가어떠한글을트윗, 리트윗하였는지가아니라심리전단직원들이피고인들의지시에따라공소사실기재의글을트윗, 리트윗하였는지여부이다. 따라서공소사실자체로심리전단의누가어떠한글을트윗, 리트윗하였는지까지확인되지않는다고하여피고인들의방어권행사에지장이초래되었다고보기는어렵다. 2 인터넷게시판계정등을개설할때와달리트위터에가입할때는실존하지않는가상의이름, 이메일주소를적어도계정을개설할수있다. 그러므로트위터계정을개설할때가입자가기재한신상정보를확보한다고주6) 하더라도해당계정의개설자를확인할수없는경우도많을수밖에없는데, 이러한사정도고려하여야한다 ( 위주장을받아들인다면, 자백이없는한트위터를이용한대규모불법행위에대해서는오히려관련자를처벌할수없는상황에이르게될것이다 ). 3 더구나이사건수사는피고인들이국정원장, 차장, 심리전단장으로재직하던 경개시되었고, 피고인들은수사개시후 3개월에서 4개월간더국정원장등으로재직하였다. 따라서피고인들이댓글의혹사건후의재직기간에심리전단직원들의트위터활동에관한현황을보고받아인지하였을수있다. 이사건발생이후증인이쓴글을일일이확인해본사실이있다. 는심리전단직원공소외 67의원심법정진술에다지시와보고체계가확고한정보기관이자수사기관인국정원의조직특성, 심리전단직원들이댓글의혹사건이불거진후부터조직이재정비된 경까지사실상활동을중단하였으므로시간적여유가있었을것인점등을종합해보면국정원에서직원들이사용한트위터계정으로트윗, 리트윗된글의내용이나횟수등을자체적으로파악하였을개연성도있어보인다. 나. 공소장변경허가의위법성주장에대한판단 원심의판단원심은, 1 검사가 공소를제기한인터넷상선거운동부분과 제1차공소장변경신청을통하여공소사실에추가한트위터상선거운동부분은모두공직선거법제85조제1항을위반하였다는것으로서죄명과피해법익이동일한점, 2 위각선거운동부분은모두심리전단직원들이피고인 1 등의지시에따라업무상계속적 반복적으로사이버상선거운동을하였다는것으로서구체적인범행의태양도동일한점, 3 피고인들이트위터상선거운동을담당한안보주7) 5팀과인터넷상선거운동을담당한안보 3팀전체를대상으로선거운동을지시했다는것이므로범의의단일성이인정되고달리그범의가갱신되었다고볼근거가없는점등전체적인이부분공소사실의구조및내용에의하면인터넷상선거운동부분과트위터상선거운동부분은포괄일죄의관계에있다고판단하였다. 당심의판단원심의위와같은판단을법리에비추어면밀히살피는한편, 위판단에기록상인정되는다음과같은사정들, 즉 4 검사 8/109

9 판례 > 출력 종합법률정보가공소를제기하면서적용한국정원법제9조및공직선거법제85조제1항의해당규정은지지 반대등의대상이된특정정당이나정치인또는후보자등의개인적인법익외에오히려국정원의원장 차장 그밖의직원등공무원의정치적중립성및선거의공정성등국가적, 사회적법익을보다주된보호법익으로한다고할것이므로전체적으로피해법익의동일성을인정할수있는점, 5 심리전단은 자 4대강사업 = 복지예산감소 주장강력공박 주8) 보고서에서트위터를통해 4대강사업으로인한복지예산감소주장이허구임을전파하였다고보고한사실이있는바, 피고인들의범의는사이버상각종첨단매체를이용하여사이버활동을실행하겠다는것이었고공소사실기재심리전단의인터넷사이트상에서의활동무렵이미트위터등 SNS상에서의활동도함께실행되고있었으므로범의의단일성이인정되는점등을더하여보면원심의판단은정당하고, 이와같은판단은공소사실중국정원법위반의점에관하여검사가 공소를제기한인터넷상정치관여부분과 제1차공소장변경신청을통하여공소사실에추가한트위터상정치관여부분사이의관계에도마찬가지로적용된다고할것이다. 따라서피고인의위주장은이유없다. 2. 증거능력유무와관련된주장에대한판단가. 공소외 1이임의제출한노트북컴퓨터에서취득한증거의증거능력 1) 강압또는위계에의한임의제출주장관련 원심의판단원심은, 1 공소외 1이데스크톱컴퓨터와노트북컴퓨터를경찰에임의제출한시점 ( :42경 ) 에는공소외 1의주거지에운집해있던 당 ( 이하 당 이라고한다 ) 관계자들이해산하였고변호인이동석한상태에서제출되었으므로공소외 1이강압또는궁박상태에있었다고보이지아니하고, 따라서공소외 1의임의제출은국정원의임의제출지시를이행한결과로보이는점, 2 경찰서수사과장공소외 8이컴퓨터의내용확인을요청한것은상황을조속히해결하기위한차원에서의협조요청이었던것인점, 3 공소외 1이경찰조사에서스스로 결백을밝히기위하여상부의지시및자신의판단에따라임의제출을하였다 는취지로진술한점등을종합하여보면, 공소외 1이위컴퓨터들을자신의자유로운의사에따라임의로제출하였음이충분히인정되고, 그임의제출이수사기관의강압또는위계에의한것으로는볼수없다고판단하였다. 당심의판단원심이든위와같은판단근거에기록상인정되는다음과같은사정들, 즉 4 공소외 1은 :00경위수사과장공소외 8에게전화하여자신의결백을증명하기위해위컴퓨터들을임의제출하겠다는의사를밝힌주9) 점, 5 공소외 1은임의제출과정에서경찰이이동식저장매체와휴대전화도제출할수있는지묻자이를거부하였고, 소지하고있던휴대전화가인터넷접속이가능한모델인지확인하기위하여외형을보여달라는경찰의요청에도이를거부한주10) 점등을더하여보면, 공소외 1이컴퓨터임의제출당시수사기관의강압또는위계에의하여궁박한상황에놓여있었다고보기는어렵고오히려임의제출은공소외 1의자유로운의사에따라이루어진것이라고봄이타당하므로, 원심의위와같은판단은정당하고피고인들의위주장은이유없다. 피고인 1의변호인은, 국정원에서직원인공소외 1로하여금노트북컴퓨터를임의제출하도록지시한것은공소외 1의불법적인감금상태를해소하여주기위한피고인 1의결단에따른것이었으므로위컴퓨터는사실상강압적으로압수된것에해당한다는취지의주장도한다. 그러나공소외 1이임의제출당시강박상태에있었는지는제출자인공소외 1의사정과심리상태등을기준으로판단하여야한다는점에서위주장은받아들일수없고, 나아가공소외 1의임의제출은 :37경대치상태가시작된후 43시간여후인 :42경이루어졌는데, 당시에는 당관계자들이해산한후인데다대치하는동안공소외 1이노트북컴퓨터에저장된메모장텍스트파일등을삭제하기도하였다는점에서위와같은주장은설득력이없다 ( 검찰에서복구프로그램을이용하여공소외 1이삭제한파일의복원을시도하였는데도복원되지않은파일이상당부분남아있고, 공소외 1이위시간동안변호인, 국정원직원등과여러차례통화하였다는점에서컴퓨터학과출신인공소외 1이외부상황을지켜봄과동시에노트북컴퓨터에저장된파일을삭제하기위해시간을끌었을가능성도있어보인다 ). 2) 임의제출된노트북컴퓨터에서발견된메모장텍스트파일의증거능력가 ) 인정사실이사건증거들에의하면다음과같은사실들이인정된다. 1 공소외 1은 자신이소지하고있던데스크톱컴퓨터 1대와노트북컴퓨터 1대를경찰에임의제출하면서작성한임의제출서의 제출자의처분의견 란에자필로 지난 10월이후 3개월동안공소외 9 공소외 10 후보에대한비방 지지글에대해서만확인 이라고주11) 기재하였다. 2 공소외 1의변호인강래형변호사는같은날서울지방경찰청사이버범죄수사대사무실에서증거분석도중임의제출물 9/109

10 판례 > 출력 종합법률정보이훼손될수있음을고지받았음을확인하고증거분석과정에서임의제출물에저장된개인정보등의열람에동의한다는취지의확인서를작성하면서하단에자필로 다만, 임의제출물분석시최대한 이후부터공소외 9 후보및공소외 10 후보비방사실유무확인에한정할것을요청드립니다. 라고주12) 기재하였다. 3 공소외 1은 서울지방경찰청사이버범죄수사대에자필확인서를제출하면서 기제출한데스크탑 1대와노트북 1대의분석과정에서 당이의혹을제기한시점인 2012년 10월이후의공소외 9 후보를비방한전자정보에대해서만열람하실것을요청드리며열람과정에서부득이그이전의전자정보를열람하실수밖에없다는사실에대해서설명을들었고이에동의합니다. 라고주13) 기재하였다. 4 공소외 1은 경찰서에서피의자신분으로조사를받았는데, 이메일아이디와닉네임을묻는경찰의질문에 PC 제출을한것으로충분히협조했다고생각하는데메일주소까지말씀드릴의무가없다고생각합니다. 라고답변하였고, 경찰이 PC의파일을삭제하고제출하지않았느냐고재차묻자 인터넷기록은삭제하였다고하더라도포렌식을통하여확인가능하지않습니까. 라고답변하였다. 또한, 공소외 1은해당피의자신문조서말미에자필로 결백을밝히기위해데스크탑 PC와노트북을임의제출하였습니다. 조사가끝나면결백이밝혀질것입니다. 라고주14) 기재하였다. 5 서울지방경찰청사이버범죄수사대에서는 강래형변호사의참여하에데스크톱하드디스크를컴퓨터에서분리하여주15) 이미징하여무결성입증값 ( 해시값 ) 을주16) 생성하였고, 박지원변호사등의참여하에노트북하드디스크를컴퓨터에서분리하여이미징하여무결성입증값 ( 해시값 ) 을주17) 생성하였으며, 위각하드디스크의사본이미지에저장된전자정보에대한디지털증거분석을주18) 시행하였다. 나 ) 임의제출대상이컴퓨터자체인지이에저장된전자정보인지여부원심은, 주19). 개정으로형사소송법제106조제3항이신설되었는데, 전자정보가아닌물리적인정보저장매체자체에대한압수를위한규정이라면압수에관한일반규정인형사소송법제106조제1항에기탁하는것으로충분하므로별도로위조항을신설할필요가없는것이고, 위조항에기재된압수의방법 ( 출력혹은복제 ) 을보더라도이는매체에저장된전자정보를압수하는경우를상정한규정임이명백하다고보이므로, 형사소송법제106조제3항은매체자체가아니라매체에저장된전자정보를압수하는경우에관한규정인것으로해석함이타당하다고판단하였다. 살피건대, 해당조항의입법취지및문언, 형사소송법제106조제4항에서 제3항에따라정보를제공받은경우 에대해서규정하고있는점등을종합적으로고려하여보면원심의위와같은해석은타당하다고판단된다. 그런데전자정보를압수하기위해서대상정보를문서로출력하거나해당파일을복사하여수사기관의저장매체에이전하는방식이불가능하거나현저히곤란하여전체전자정보를반출할필요성이있을경우, 정보자체를물리적으로이전하는것이불가능한이상이를저장하고있는유체물인저장매체를대상으로압수의집행이이루어지는것이불가피하다. 따라서저장매체를외부로반출하는등저장매체를대상으로압수의집행이이루어졌다는사실만으로전자정보외에해당매체가압수의효력이미치는대상이라고단정할수는없고, 예외적으로매체자체가범행의도구등으로서압수의대상이되었는지를판단하기위해서는혐의사실의내용, 압수전후의사정, 정보저장매체의소유자 소지자또는보관자및수사기관의의사등을종합적 실질적으로고려하여야할것이다. 이사건의경우앞서인정한사실에의하면공소외 1은수사기관에위컴퓨터들을임의제출하는과정에서임의제출서에 지난 10월이후 3개월동안공소외 9 공소외 10 후보에대한비방 지지글에대해서만확인 이라고명확히자필로기재하였고, 그이후의수사과정에서도위각컴퓨터의하드디스크에대한디지털증거분석외에전자정보이외의단서발견을목적으로하는별도의조사는이루어지지않은점등을고려하면, 유체물인위컴퓨터들자체가아니라이에저장된전자정보가임의제출에의한압수대상이라고봄이옳다. 다 ) 임의제출자가전자정보의범위를한정하여제출할수있는지여부형사소송법제218조에서규정하고있는임의제출에의한압수의경우법원이발부한영장이아니라임의제출자의의사에기하여압수물이제출된다는점에차이가있을뿐그법적효과는영장에의한압수의경우와동일하다. 전자정보에대한압수 수색영장을집행할때에는원칙적으로영장발부의사유인혐의사실과관련된부분만을문서출력물로수집하거나수사기관이휴대한저장매체에해당파일을복사하는방식으로이루어져야하고, 집행현장사정상위와같은방식에의한집행이불가능하거나현저히곤란한부득이한사정이존재하더라도저장매체자체를직접혹은하드카피나이미징등형태로수사기관사무실등외부로반출하여해당파일을압수 수색할수있도록영장에기재되어있고실제그와같은사정이발생한때에한하여위방법이예외적으로허용될수있을뿐이어서 ( 대법원 자 2009모1190 결정참조 ) 혐의사실과의관련성에기초하여압수대상인전자정보의범위가제한되고있다. 더욱이임의제출에의한압수의경우임의제출의방식을취함으로써영장주의와적법절차의원칙을잠탈하는결과가발생하지아니하도록제출자의의사에임의성이인정되는지여부및그범위에대해서엄격하게심사할필요성이있다. 10/109

11 판례 > 출력 종합법률정보따라서임의제출의방식으로전자정보를압수하는경우임의제출자가전자정보의범위를한정하여임의제출한다는의사를표시하는것도가능하고, 그러한경우그한정된범위에속하는전자정보만이임의제출에의한압수의대상에해당한다. 이때임의제출자의의사는임의제출당시, 즉압수가이루어지는과정에서나타난의사표시를기준으로임의제출당시의제반상황을종합적으로검토하여해석하여야하고, 저장매체를자체를외부로반출한다음해당전자정보를압수하는경우저장매체를열람 검색 분석하는과정역시전체적으로압수과정의일환에포함되므로그과정에서나타난임의제출자의의사역시고려의대상으로삼아야할것이다. 라 ) 공소외 1이전자정보의범위를한정하여제출하였는지와그범위이사건의경우앞서인정한사실에의하면, 공소외 1은컴퓨터들을임의제출한 과이에대한분석이이루어진 에직접또는변호인을통하여여러차례임의제출의대상인전자정보의범위를한정하는취지의의사를표시하였다고판단되고, 그범위는시기적으로는 2012년 10월이후, 내용적으로는 공소외 9, 공소외 10 후보에대한비방또는지지글 로한정하였다고볼수있다 ( 이때해당범위에속하는전자정보라면비록삭제된상태이더라도복구가가능할경우압수의대상에포함된다고할것이다 ). 따라서수사기관은위임의제출의범위에속하는전자정보에한하여적법하게증거로수집할수있을뿐이고, 영장주의원칙상임의제출의범위를넘어서는전자정보를압수하기위해서는법원으로부터영장을발부받아집행하여야한다. 마 ) 소결론따라서그내용이공소외 9, 공소외 10 후보에대한비방또는지지글에해당하지아니하는메모장텍스트파일의경우, 수사기관이별도의압수 수색영장을발부받지아니한채해당파일을압수한이상위파일은영장주의의원칙을위배하여압수한증거로서위법수집증거에해당하여증거능력이없다고본원심의판단은정당하고, 검사의이부분주장은이유없다. 3) 위메모장텍스트파일을기초로수집한 2차적증거들의증거능력법이정한절차에따르지아니하고수집한증거라고할지라도수사기관의절차위반행위가적법절차의실질적인내용을침해하는경우에해당하지아니하고, 오히려그증거의증거능력을배제하는것이적법절차의원칙과실체적진실규명의조화를도모하고이를통하여형사사법정의를실현하려한취지에반하는결과를초래하는것으로평가되는예외적인경우라면, 법원은그증거를유죄인정의증거로사용할수있으므로, 법원이 2차적증거의증거능력인정여부를최종적으로판단할때에는먼저절차에따르지아니한 1차적증거수집과관련된모든사정들, 즉절차조항의취지와그위반의내용및정도, 구체적인위반경위와회피가능성, 절차조항이보호하고자하는권리또는법익의성질과침해정도및피고인과의관련성, 절차위반행위와증거수집사이의인과관계등관련성의정도, 수사기관의인식과의도등을살피는것은물론, 나아가 1차적증거를기초로하여다시 2차적증거를수집하는과정에서추가로발생한모든사정들까지구체적인사안에따라주로인과관계희석또는단절여부를중심으로전체적 종합적으로고려하여야한다 ( 대법원 선고 2008도11437 판결, 선고 2012도13607 판결등참조 ). 이러한법리에비추어살피건대, 원심에서인정한사실및사정들에다이사건증거들에의하여인정되는다음과같은추가적인사정들을보태어보면수사기관의당초 1차적증거수집과정에서의위법과 2차적증거수집사이의인과관계가희석또는단절되었다고보이고제반사정을고려하여보면 2차적증거에증거능력을인정함이타당하다고판단된다. 따라서이와같은취지의원심판단은정당하므로, 피고인들의이부분주장은이유없다. 1 법원이압수 수색영장에명시한혐의사실및압수대상에관한기재에의하여압수 수색의범위가명확히제한되는영장에의한압수의경우와는달리임의제출에의한압수의경우그범위를제한하고자하는임의제출자의의사가일의적으로분명하게해석되지않을수있고, 이사건의경우에도공소외 1과그변호인이기재한각의사표시부분의문구를살펴보면공소외 10 후보에대한지지글이임의제출의범위에포함되는지여부및후보자를비방또는지지한글자체만이포함되는것인지아니면그러한글의작성에관련된정보도포함되는것인지등에관하여해석상혼란의여지가있다 ( 기록에나타난증거들에의하면, 국정원에서는공소외 1이 당당직자등과대치하는동안법률검토를한끝에 컴퓨터를임의제출하되제출범위를제한 하기로하고이를공소외 1에게전달하여공소외 1로하여금임의제출서등에앞서본바와같은문구를기재하도록지시하였던것으로보인다. 그런데도공소외 1이나그의변호인은 임의제출하되그범위는 2012 년 10월이후의공소외 9, 공소외 10 후보에대한비방또는지지글로한정한다. 와같은명확한문구대신앞서본바와같이다의적으로해석될수있는문구를기재하였다 ). 2 이사건메모장텍스트파일에기재된인터넷사이트, 아이디, 이메일, 닉네임등의정보는게시글자체는아니지만글작성과밀접한관련성이있는정보에해당하므로이와같은내용의 1차적증거의수집이정당한압수범위를크게초과한것이라고볼수없다. 11/109

12 판례 > 출력 종합법률정보 3 수사기관이이사건메모장텍스트파일에서확보한인터넷사이트의아이디및닉네임을소명자료로하여법원에해당인터넷사이트들에대한압수 수색영장을청구하여발부받는과정에있어서위메모장텍스트파일이임의제출에의한압수의범위를초과한증거에해당한다는사실을분명히인식하고있었다거나, 법원에대하여의도적으로이와관련된사정을묵비하거나법원을적극적으로기망하였다고볼만한사정이전혀없다. 4 위법수집증거의증거능력을배제하는것은수사과정의위법행위를억제함으로써국민의기본적인권을보장하기위한것인데, 공소외 1이제출한노트북컴퓨터는국정원에서공용으로지급받은것이라는점에서사생활의비밀이침해될가능성은상대적으로낮고변호인이동석한가운데임의제출이이루어졌다는점에서영장주의를침해한위법의정도는중하지않다고평가할수있다. 나. 공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보의증거능력 1) 임의제출된이사건트위터정보가개인정보에해당하는지여부개인정보보호법제2조제1호는 개인정보 란살아있는개인에관한정보로서성명, 주민등록번호및영상등을통하여개인을알아볼수있는정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것을포함한다 ) 를말한다고규정하고있다. 이때 다른정보와쉽게결합하여알아볼수있다 는것은개인정보처리자또는임의의다른사람등이이미보유하고있거나쉽게얻을수있는다른정보를바탕으로해당정보와다른정보를특별한어려움없이결합하여특정개인을알아볼수있게되는것을말하는것으로서, 다른정보의취득및해당정보와의결합을통한특정개인의식별이모두쉽게이루어져야하는것을의미한다고볼것이다. 다른정보와쉽게결합하여특정개인을알아볼수있는정보인지를판단하기위해서는개인정보처리자또는임의의다른사람등이합리적으로사용할가능성이있는모든수단을고려하여야하고, 만약특정개인을알아보기위하여불합리할정도의시간, 노력, 비용등이투입되어야한다면해당정보는다른정보와쉽게결합하여특정개인을알아볼수있는개인정보에해당한다고볼수없다. 이사건증거들에의하여인정되는다음과같은사실및사정들을종합하여보면, 트위터정보중개인정보에해당하는정보가포함되어있을가능성은상당히있지만, 이를일반화하여전체트위터정보가일괄적으로개인정보에해당한다고단정할수는없다. 따라서전체적으로트위터정보가개인정보보호법상의개인정보에해당한다고본원심의판단은이점에서수긍할수없다. 1 트위터에서회원가입시필수적으로기재하여야하는사항은사용자주20) 이름, 사용자주21) 아이디, 이메일주소및비밀번호 4가지에불과하다. 이때사용자이름은실명을기재할필요가없어임의로기재하면족하고실명여부를인증할수있는수단도없으며, 사용자이름및사용자아이디는가입후에도사용자가자유롭게변경할수있다. 따라서트위터사에서회원가입시사용자에관하여취득하는고유한정보는이메일주소가유일하지만, 이메일주소에가상의이메일을기재하는것도가능하다. 2 공소외 2 회사를비롯한빅데이터업체는트위터사로부터트위터정보 (API, Application Programming Interfaces주 22) ) 를수집하는데, 위정보에는트위터사용자이름, 사용자아이디, 사용자주23) 고유번호, 사용자가작성한전체트윗의수, 가입일시, 사용언어, 팔로워및팔로잉수, 트윗작성일시, 트윗번호, 트윗작성수단, 트윗내용, 리트윗수등의정보가포함되어있으나, 해당사용자가고유하게가지는정보로서그자체로개인을알아볼수있는사용자의이메일주소나 IP 주소등은포함되어있지않다. 3 트위터사는 트위터이용약관 및 트위터개인정보취급방침 에서사용자가트위터사에제공하는정보의수집및이용등에관하여폭넓게규율하고있는데, 그대상에는사용자가관심글로표시한트윗과같은단순한활동내역을비롯하여트위터서비스를통하여생성한정보대부분이포함되는것으로보인다. 따라서위이용약관및개인정보취급방침에서규율하고있는사항이개인정보보호법상의보호대상인특정개인을알아볼수있는개인정보의범위와반드시동일하다고볼수없다. 4 다만트위터사용자가사용자이름에실명을기재하거나, 프로필정보를입력하거나, 위치정보를공개하거나, 트윗에개인정보에해당하는내용을적시할가능성은있다. 그러나이는트위터이용방법에관한개별사용자의선택사항일뿐기본적인트위터서비스의이용은위 1항과같은회원가입만으로가능하다. 또한, 사용자가실명인것처럼보이는이름이나구체적인인적사항, 경험등의정보를기재해두었다고하더라도트위터상에서그러한정보의진실성을담보할수단이전혀없으므로, 해당사용자의식별가능성과무관한허위정보일가능성도존재한다. 다만많은양의트위터정보처럼개인정보와이에해당하지않는정보가혼재된경우, 국민의사생활의비밀을보호하고개인정보에대한권리를보장하고자하는개인정보보호법의입법취지에비추어그수집, 제공등처리에는전체적으로개인정보보호법상개인정보에대한규정이적용된다고해석하는것이타당하다. 따라서원심이이사건트위터정보에대해서전체적으로개인정보보호법상개인정보에대한규정이적용되는것으로본결론은정당하므로, 원심의앞서본잘못 12/109

13 판례 > 출력 종합법률정보은이부분결론에영향을미치지않는다. 2) 빅데이터업체의트위터정보수집행위가위법한지여부개인정보보호법제15조제1항제1호는개인정보처리자가정보주체의동의를받은경우개인정보를수집할수있으며그수집목적의범위에서이용할수있다고규정하고있고, 같은조제2항에서는개인정보처리자가위와같이동의를받을때에는개인정보의수집 이용목적, 수집하려는개인정보의항목등의사항을정보주체에게알려야한다고규정하고있다. 한편개인정보보호법제20조제1항은개인정보처리자가정보주체이외로부터수집한개인정보를처리하는때에는정보주체의요구가있으면즉시개인정보의수집출처, 개인정보의처리목적, 개인정보처리의정지를요구할권리가있다는사실을정보주체에게알려야한다고규정하고있다. 위와같은규정의형식및내용에비추어볼때, 위개인정보보호법제20조제1항의규정은이사건과같이개인정보처리자가개인정보를공개된출처로부터수집하거나정보주체가아닌제 3자로부터수집하여처리하는경우해당개인정보를수집등처리하기이전에정보주체에게미리통지하는것이불가능한경우가많기때문에사후적으로정보주체에게자신의개인정보처리를정지할수있는권한을부여하기위함에그입법취지가있다고본원심의해석은수긍할수있고, 따라서빅데이터업체가사전에정보주체의동의를받지않고개인정보를수집하는것이위법하다고볼수없다는원심의판단은정당하다. 그뿐만아니라트위터이용약관에는 사용자는트위터서비스를이용함으로써트위터사가사용자정보를개인정보보호정책에서규정하는바와같이수집및이용하는것에동의하는것으로간주된다는사실을인지하고있다고보고, 트위터사는콘텐츠의다양한재사용을권장및허용하며트위터 API는이를목적으로한다. 고규정되어주24) 있고, 트위터개인정보보호정책에서도 사용자는트위터서비스를사용함으로써사용자에대한정보를수집, 공개및기타사용하는데동의한것으로보고, 사용자의공개프로필정보와공개트윗은 API를통해트위터사의광범위한사용자들과서비스로즉시전달된다. 고규정하고있는데, 트위터사용자가위와같은이용약관에동의하고트위터서비스를이용하였다는점에서정보주체인트위터사용자가 제3자인빅데이터업체등개인정보처리자가트위터사로부터개인정보를포함한공개된트위터정보를 API 정보의형태로수집하는것 에대해포괄적으로동의한것으로볼수도있다. 이러한제반사정을고려하면, 공소외 2 회사등빅데이터업체가정보주체의동의없이트위터정보를수집하는행위가위법함을전제로하는피고인들의주장은받아들일수없다. 나아가원심은, 잊힐권리 가법률상도입되어권리의주체및내용등이구체적으로정해지지아니한이상이를이유로빅데이터업체들이트위터를탈퇴한사용자의트위터정보를보관하는행위가위법하다고평가할수는없고, 관련개인정보보호법의규정들을종합하여보면트위터사용자는자신의개인정보를수집한빅데이터업체에대하여개별적으로그개인정보를삭제또는처리중단을요구할수있는것인데공소외 2 회사는트위터이용자가자신의계정또는작성한글의삭제를요청할경우본인확인절차를거쳐해당내용을삭제하는사실에비추어보면공소외 2 회사가개인정보보호법에위반하여정보주체의의사에반하여개인정보를보관하였다고는보이지않는다 고판단하였는바, 관련법률규정및이사건증거들에의하여인정되는제반사정들을종합해보면, 원심의위와같은판단은정당하다. 따라서피고인들의이부분주장은이유없다. 3) 빅데이터업체가트위터정보를수사기관에임의제출한행위가위법한지여부가 ) 개인정보제공에관한정보주체의포괄적 묵시적동의가인정되는지여부개인정보보호법제18조제2항제1호, 제19조제1호에서는개인정보처리자또는개인정보처리자로부터개인정보를제공받은자는개인정보를목적외의용도로이용하거나이를제3자에게제공하여서는아니된다고규정하면서, 정보주체로부터별도의동의를받은경우를제외하고있다. 위와같이개인정보보호법의관련규정에서당초의수집또는제공에대한동의외에별도의동의가있어야함을분명히밝히고있는점, 위에서본트위터이용약관및개인정보취급방침등에의하더라도빅데이터업체등이다시다른제3자에대하여위정보를제공하는행위에대해서까지트위터사용자가포괄적으로동의하였다고볼수없는점, 이처럼광범위한동의를인정할경우정보주체로서는자신의개인정보가어디까지제공되어어떠한목적으로이용되는지인식하는것이사실상불가능해지고, 개인정보에대한정보주체의결정권및통제권이형해화되어개인정보보호법의입법취지가몰각될위험성이있는점등을종합하여보면, 개인정보에해당하는트위터정보를트위터사로부터제공받은빅데이터업체가이를다시다른제3자인수사기관에제공하는행위에대해서까지정보주체인트위터사용자의포괄적 묵시적인동의가있었다고인정할수없다고판단된다. 나 ) 형사소송법제199조제2항에의하여개인정보를제공할수있는지원심은개인정보보호법제18조제2항제7호, 제2조제6호등의제반규정에의하면공공기관에해당하지아니하는공소외 2 회사로서는수사기관이임의제출을요구한트위터정보가이사건범죄의수사나공소의제기에필요한자료라고하더라도이를임의로제출할수없다고보면서, 명시적으로범죄수사및공소제기를위한개인정보의제공은공공기관의경 13/109

14 판례 > 출력 종합법률정보우에만한정하여제한적으로인정하고있는개인정보보호법규정의취지나내용에비추어볼때수사에관하여공무소기타공사단체에조회하여필요한사항의보고를요구할수있다고정한형사소송법제199조제2항이개인정보보호법제 18조제2항제2호에서개인정보를제3자에게제공할수있는사유중하나인 다른법률에특별한규정이있는경우 에해당한다는검사의주장은받아들일수없다고판단하였다. 살피건대, 개인정보보호법의제반규정및입법취지에비추어보면, 개인정보보호법제18조제2항제2호에서개인정보처리자가개인정보를제3자에게제공할수있는사유로규정하고있는 다른법률의특별한규정 이라함은법률에서개인정보의제공을구체적으로허용하고있는경우이어야할것이다. 그런데형사소송법제199조제2항은 수사에관하여는공무소기타공사단체에조회하여필요한사항의보고를요구할수있다. 고규정되어있을주25) 뿐공사단체에대하여보관하고있는서류나정보의제공을요구할수있다고규정되어있지는않다. 따라서수사기관으로서는공사단체에대한사실조회를통하여현황을보고받은후추가적인관련자료가필요한경우라면법원으로부터압수 수색영장을발부받아해당자료를압수하여야할것이다. 만약수사기관이형사소송법제199조제2항에근거하여공공기관이아닌개인정보처리자로부터개인정보를제공받을수있다고해석한다면정보주체의개인정보자기결정권에대한침해를방지하기위하여공공기관에관해서만특례규정을둔개인정보보호법제18조제2항제7호가형해화되는결과가발생하게되어부당하다. 결국, 공소외 2 회사가수사기관에개인정보에해당하는트위터정보를형사소송법제199조제2항에근거하여임의제출의방식으로제공하는것은위법하다고봄이타당하다. 따라서검사가임의제출을요청하는내용의수사협조의뢰공문을송부하여공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보중일부를발췌하여제출한증거는위법수집증거에해당하여증거능력이없다고본원심의판단은정당하고, 검사의이부분주장은이유없다. 4) 임의제출된트위터정보를기초로수집한 2차적증거의증거능력원심은 1 검사가공소외 2 회사로부터임의제출받은자료이외에서울중앙지방검찰청이자체적으로수집한트위터 5,720,938건의정보를더하여분석하였던점, 2 검사는공소외 1의휴대전화에서추출한자료, 별도의통신사실확인자료제공요청허가서등에의하여입수한자료등을종합하여국정원심리전단직원의계정으로의심되는계정을선별한후이를토대로법원으로부터영장을발부받아집행하는등의후속수사절차를진행하였던점, 3 이후검사는수차례법원으로부터압수 수색영장을발부받아수사를계속한끝에법원으로부터 공소외 2 회사및공소외 3 회사에대하여트위터계정 463개명의로작성된트윗등을압수하는취지의압수 수색영장을발부받아위업체들이보관하고있는트위터정보를증거로수집하였던점등에비추어보면, 공소외 2 회사로부터트위터정보를임의제출받은이후검사가수집한증거들은위법수집증거를근거로하여취득한 2차적증거라고보기도어려울뿐만아니라후속수사과정에서수차례법원으로부터적법한압수 수색영장을발부받아증거를수집하는등의사정으로인하여위법행위와의인과관계가단절또는희석되었다고판단하였다. 위가. 의 3) 항에서밝힌바와같은법리와원심이든위와같은사정들및이사건기록상인정되는다음과같은추가적인사정들을전체적 종합적으로고려하여보면, 위와같은원심의판단은정당하다. 따라서피고인들의이부분주장은이유없다. 1 검사가 공소외 2 회사로부터임의제출형식으로제공받은트위터정보의항목은사용자아이디, 사용자고유번호, 트윗번호, 트윗 / 리트윗등속성, 트윗내용, 작성일시, 팔로워및팔로잉수, Reply ID, 해당트윗의 URL 등 10개항목으로, 일반사용자들도트위터를이용하면서확인할수있는공개된정보로한정되어있고사용자의위치정보등그자체로개인정보에해당하는항목은포함되어있지주26) 않다. 이에비추어보면검사가공소외 2 회사로부터위와같이제공받은트위터정보에개인정보에해당하는내용이포함되어있으려면해당트위터사용자가트윗내용등에개인정보에해당하는내용을기재하였어야한다. 그런데이사건의경우국정원심리전단직원들은보안을최우선으로하는국정원의활동방침에따라철저히익명성을지켜서활동하였다는것이공소사실및검사와피고인들의주장에서나타나는일관된전제이고, 실제로이사건공소사실에서심리전단직원들이사용한것으로특정된트위터계정의경우사용자이름, 사용자아이디등은물론이고트윗내용에서도해당정보자체뿐만아니라다른정보와결합해서라도그사용자가누구인지를알아볼수있는개인정보가거의드러나있지않다. 따라서검사가개인정보보호법의규정에위반하여트위터정보를제공받아수집하였다고하더라도, 이러한수집과정에서위규정이보호하고자하는정보주체의개인정보에대한권리또는법익에대한침해의정도가중대하다고보기는어렵다할것이다. 2 검사가 공소외 2 회사로부터제공받은트위터정보는 부터 까지의기간중게재된트윗글중 4대강, FTA, 대선등 70개키워드를포함한트윗글을기준으로추출된것이다. 반면검사가 법원으로부터발부받은압수 수색영장을근거로하여공소외 2 회사로부터압수한트위터정보는공소외 5 및공소외 4의 14/109

15 판례 > 출력 종합법률정보이메일본문및첨부파일등에기재된 463개트위터계정이 부터 까지작성한트윗글등을대상으로한주27) 것이다. 수집대상의선정기준및그시간적범위등을고려하면, 위와같이압수 수색영장에의하여압수된트위터정보는임의제출의방식에의하여위법하게수집된트위터정보에기하여취득한 2차적증거라고보기도어려울뿐만아니라, 당초의트위터정보가양적으로축소된일부분에불과한것도아니다. 3 수사기관이공소외 2 회사로부터임의제출받은트위터정보에기초하여법원에수차례추가로압수 수색영장을청구하여발부받는과정에있어서위트위터정보가개인정보보호법상개인정보의제공에관한규정을위반하여수집된증거에해당한다는사실을분명히인식하고있었다거나, 법원에대하여의도적으로이와관련된사정을묵비하거나법원을적극적으로기망하였다고볼만한사정이전혀없다. 다. 공소외 4가이메일에첨부한파일의증거능력 1) 425지논파일및시큐리티파일 ( 증거목록순번 2209, 2210) 의증거능력가 ) 형사소송법제313조제1항에의한증거능력인정여부 (1) 관련법리피고인또는피고인아닌사람이정보저장매체에입력하여기억된문자정보또는그출력물을증거로사용하는경우, 이는실질에있어서피고인또는피고인아닌사람이작성한진술서나그진술을기재한서류와크게다를바없고, 압수후의보관및출력과정에조작의가능성이있으며, 기본적으로반대신문의기회가보장되지않는점등에비추어그내용의진실성에관하여는전문법칙이적용되고, 따라서원칙적으로형사소송법제313조제1항에의하여그작성자또는진술자의진술에의하여성립의진정함이증명된때에한하여이를증거로사용할수있다 ( 대법원 선고 2010도3504 판결등참조 ). (2) 공소외 4의법정진술에의하여성립의진정함이증명되었는지여부검사는, 425지논파일및시큐리티파일의작성자가공소외 4임을전제로하면서, 공소외 4가원심법정에서위각파일의작성사실을비록명시적으로인정하지는않았지만, 원심법정에서한그의진술내용과취지를종합적으로고려하면위파일들의작성자가공소외 4라는검사의전제가증명되었으니, 결국위파일들은형사소송법제313조제1항에의하여증거능력이있다고주장한다. 앞서본바와같이위파일들이형사소송법제313조제1항에따라증거능력이있으려면오로지작성자의법정진술로작성사실이증명되어야하므로, 공소외 4가원심법정에한진술내용을살펴볼필요가있다. 1 공소외 4는원심제25회공판기일에증인으로출석하여, 검찰에서는자신이 425지논파일을작성하였다고진술한바있으나이는착각에의한것이고, 자 신의일 이라는제목의이메일을작성하였는지기억나지않고, 해당이메일에첨부된 425지논파일및시큐리티파일에대해서도작성하여첨부한사실이기억나지않는다고진술하였다. 2 공소외 4는원심제33회공판기일에재차증인으로출석하여, 425지논파일및시큐리티파일을다른곳에서받았는지, 직접작성하였는지기억나지않고, 그내용도기억나지않으며, 작성한적이없는것같다는취지로여러번반복하여진술하였다. 3 한편공소외 4는위 2차례의공판기일에서, 해당이메일계정 (( 이메일주소 1 생략 ), 이하 이사건공소외 4 이메일계정 이라한다 ) 을자신이외의다른사람이사용한사실은없다거나이메일에첨부한 txt파일의경우인터넷에서다운로드받거나다른사람으로부터전달받은바가없다거나업무활동내역이나활동장소를이메일등에기재한적이있다고진술하거나 425지논파일에기재된트위터계정이나언론기사등의내용은기억나지않지만트위터에있는자료를모은것이아닌가생각된다는등의진술을하기도하였다. 형사소송법제313조제1항이문서의진정성립에관한입증을오로지 작성자의법정진술 에한정하고있는바, 위와같이공소외 4가위파일들을작성한기억이없다는내용의진술을공판기일 (25회, 33회 ) 에서여러번명시적으로반복하고있으므로, 뒤에서보는바와같이공소외 4의이러한진술태도와내용에신빙성을부여하지는않지만, 적어도이러한진술내용에근거해서는공소외 4가위파일들을작성하였음이증명되었다고는보기어렵다. 검사는위 1, 2의진술이아니라위 3의진술내용에주목하면공소외 4가위파일들을작성한주체임이증명되었다고주장한다. 살피건대, 위 3의진술을통해공소외 4가위파일들의작성주체임을뒷받침할몇가지간접정황은제시되었으나, 가령공소외 4의수사기관에서의진술등다른증거들에의하여인정되는사실관계등에대한추가고려없이그정도의정황제시만으로공소외 4가위파일들을작성한주체임이증명되었다고는여전히보기어렵다. (3) 소결론따라서위파일들은형사소송법제313조제1항에서정한요건을갖추지못하였으므로위규정에따른증거능력은인정되지않는다. 검사의이부분주장은받아들이지않는다. 나 ) 형사소송법제315조제2호, 제3호에의한증거능력인정여부 15/109

16 판례 > 출력 종합법률정보 (1) 425지논파일및시큐리티파일의구성및내용 ( 가 ) 425지논파일 1 425지논파일은파일명을정하면서 논지 를정리한파일이라는점에착안하여 논지 의앞뒤글자를바꾸어 지논 파일로명명한것으로보이는텍스트파일인데, 출력물은 A4용지 420여장분량이다 [425지논파일이작성되기전인 경작성된것으로보이는파일에는 222논지 라는파일명이붙어있다 ( 증거목록순번 2368)]. 첫장에는 라는기재가나오고, 그이후로중간, 중간에날짜로보이는숫자의조합이등장하는데, 에이르러끝나는형태로되어있다. 이숫자는 기재아래에 [ 월남패망 37년 (4. 30) 계기국민안보의식고취 ] 라는주제가기재되어있는점등에비추어내용을추가한날짜를기재한것으로이해된다. 즉, 위파일은 부터 까지거의매일작성하면서그내용을지속적으로추가한문서파일인데, 다만, 주말과공휴일 ( 석가탄신일인 , 현충일, 광복절, 추석연휴인 등 ), 여름휴가로보이는기간 (8. 7. ~ ) 에해당하는날짜에는작성되지않았다 ( , 등토요일에작성된것으로보이는부분은간헐적으로있지만, 토요일에는대체로작성되지않았고, 일요일에작성된것은전혀없다 ). 2 위파일은 961KB에달하는크기의텍스트파일이다. 위파일의각날짜아래에는 [ 논지해설 ], [ 금일이슈및논지설명 ] 등의제목이기재되어있어그자체로 이슈와논지 에해당함을알수있는경우가있다. 한편 [3월경상수지흑자폭확대계기경제성과홍보 ], [ 제주복합미항폄훼활동대응계획 ], [ 공공기관부채증가원인, 바로알고대처합시다 ], [ 현정부의경제업적은과거어느정부보다큽니다 ], [ 광우병오해와진실 ], [ 한국의미사일지침개정 ], [4대강효과 ], [ 국민안보자신감고취 ], [ 북한 2차장거리미사일발사실험 ], [ 그리스두달내현금바닥...], [VIP 국정운영성과확산 ] 등과같이, 특정한이슈에관한구체적인논지를담고있음을드러내는제목도포함되어있다. 제목아래에는해당주제를자세히설명하는 1~2문장의논지가기재되어있고, 그러한논지에부합하는관련트윗글, 언론기사, 사설등도발췌정리되어있다. 3 위파일에는 [ 금일논지확산용 ], [ 금일집중확산용 ], [ 주말확산 ], [ 주말논지 ], [ 휴일트윗 ], [ 휴일 ] 등의문구를기재하고그아래에확산당번또는휴일당번으로보이는트위터계정들을나열한부분도있다. 예컨대금요일이었던 에작성된부분에는 [ 금일논지확산용 ] 제목아래에 등 8개계정이, [ 주말논지 ] 제목아래에 등 5개계정이나열되어있다. 4 위파일에서다루고있는이슈대부분은, 4대강 ( 아라뱃길 ) 홍보, 한미 한중 FTA 홍보및반대에대한비판, 제주해군기지홍보및반대에대한비판, NLL 사수, 여수엑스포홍보, 광우병비판에대한반박, 무상급식등복지포퓰리즘반박, 경제민주화주장에대한비판, 햇볕정책비판, 선언비판, 당공소외 12 의원비판, 당비판, 원전가동중단주장에대한반박, 인천공항지분매각의정당성, 민간인사찰논란에대한비판반박, 한일정보보호협정체결의필요성및정당성, 경제및외교성과홍보 ( 무역 1조달러달성, 20-50클럽가입, 자원외교성과, 국가신용등급상향등 ), 공소외 13 대통령홍보 ( 독도 연평도방문, 오바마대통령과의친분을이용한미사일지침개정, 녹색기후기금사무국송도유치등 ) 등이차지하고있다. 위와같은주제들은피고인 1이 2012년 4월경부터같은해 11월경까지전부서장회의에서지시 강조한내용과대부분일치한다. 예컨대피고인 1은 및 전부서장회의에서여수엑스포의성공적인개최를위한홍보를지시한바있는데, 425지논파일중 부분에는 여수엑스포에가면백조의호수를볼수있다는말들어보셨나요? 조명과어우러진해상분수가음악에맞춰 70m까지솟구치며백조의호수를완벽하게재현한다는데요. 우아한해상분수의군무와아름다운음악이흐르는여수밤바다에꼭가보고싶네요. 라는내용이포함되어있다. 5 위파일에는 [ 트위터정지푸는절차 ] 라는제목으로트위터계정이정지당한경우이를풀어달라는신청을하는방법이기재되어있고, 트위터피드등록방법도정리되어있다. 또한, 위파일에서는 팔로잉 2,000명이상부터는팔로워가팔로잉의 90% 이상되어야만계속적으로추가해나갈수있습니다., 한번의클릭과 1분만에 1000명선팔! 월 1.1만원으로다수계정사용가능!! ( 인터넷주소 1 생략 ), 맞팔과언팔을동시에할수있어좋네요. [ 일타쌍팔 ] ( 인터넷주소 2 생략 )", "twitter 팔로잉늘리는방법은 twi_tree", " 선팔없이자발적으로팔로잉을해주는방법알려드립니다. 맞팔하지않아도팔로워가늘어납니다. ( 인터넷주소 3 생략 )" 등팔로워를늘리는방법또는유용한사이트를정리해둔부분도발견된다. ( 나 ) 시큐리티주28) 파일시큐리티파일은보안을뜻하는영어단어 security 앞에 s를하나더붙인형태의제목을가지고있는텍스트파일인데, 그출력물은 A4용지 19장분량이다. 위파일에는여러가지내용이혼재되어있는데, 그내용및작성경위등을고려하여크게분류하면다음과같이 7개부분으로구분할수있다. 1 트위터계정 30개나열부분시큐리티파일가장앞부분에는 등트위터계정 30개와그계정들의비밀번호가기재되어있다. 한편공 16/109

17 판례 > 출력 종합법률정보소외 4는이사건공소외 4 이메일계정에접속하여자기자신을받는사람으로하여 ㄹㅂ 이라는제목의이메일을보냈는데, 위이메일의본문에는시큐리티파일의위부분과동일한 30개의트위터계정및비밀번호가기재되어있다. 또한, 이부분의기재와완전히일치하는내용이이사건공소외 4 이메일계정에서자기자신을받는사람으로하여보낸 자이메일의첨부파일인 cosen.txt', 자이메일의첨부파일인 cosen.txt' 및 pit.txt', 자이메일의첨부파일인 pit.txt' 에도기재되어있다. 이와관련하여공소외 4는검찰 3회조사에서 경안보 5팀에가서 15개정도의트위터계정을만들어서이를취합하는누군가에게제출했고, 나중에시큐리티파일첫장에기재되어있는 30개계정을다시받았다. 초창기에위 30개계정으로트윗글작성등의활동을하였다. 라는내용으로진술하여위 30개계정의사용사실을주29) 인정하였다. 2 심리전단직원들성명앞두글자와함께트위터계정이나열된부분시큐리티파일에는성명의앞두글자로보이는기재아래에한사람당 10~30여개씩 14명의트위터계정이나열된부분이있고, 위 14명의성명앞두글자를포함하여총 22명의성명앞두글자로보이는기재옆에한사람당 1~2개씩의트위터계정이나열된부분도있다. 이에대하여트위터활동을담당하였던심리전단안보 5팀장공소외 14는원심법정에서, 안보 5팀에는 22명의팀원이배정되었으며위파일에기재된 22명의이름은팀원들이름의앞두글자와일치한다. 고진술하였다. 한편공소외 15는원심법정에서시큐리티파일중 이봉, rose9988" 이라는기재아래에자신이사용한 21개계정이기재되어있음을인정하면서, rose9988은자신이사용한계정들에공통으로사용한비밀번호라고진술하였다. 다른직원들의이름옆에도문자내지숫자의조합들이기재되어있는데, 마찬가지로해당직원이사용한비밀번호인것으로보인다. 3 다수의트위터계정나열부분시큐리티파일에는 일반, 코박사 successed' 라는제목아래약 150개의트위터계정이나열된부분이두번기재되어있다. 첫번째기재된부분에일부추가 변경이이루어진결과가두번째부분인것으로보이는데, 두부분에기재된계정은대체로동일하며, 위 2항에서직원들의이름과함께나열된계정들 (60-70개 ) 도발견된다. 일부추가 변경된기재는약 20여개의계정앞에 십 이라는글자가추가된것, 약 15개의계정이새로이추가된것등이다. 4 활동내역기재부분이부분에는 트윗피드 또는 tf' 라는기재와함께이메일주소, 트위터계정등이반복적으로나열되어있고, 숫자와언론사명이기재되어있기도하며, 각줄마다날짜, 지역, 카페명으로보이는기재가덧붙여져있다. 날짜에는연도가기재되어있지않으나, 맨윗줄에 [ ] 이라고기재되어있는점을고려하면이부분에기재되어있는날짜의기간은 부터 까지임을알수있다. 이부분에기재된날짜와지역을공소외 4가사용하였던휴대전화의주30) 통화내역과다음과같이비교하여보면, 1128 수내역홀리, 1128수내역스미스, 1128수내역나부 기재와관련해서는 수내동에서의발신내역이확인되고, 125금천투썸, 1205금천홀리스, 1205금천구카페베네, 1205금천톰앤톰스 기재와관련해서는 금천구에서의발신내역이확인되는등실제카페에서활동한지역과시큐리티파일의이부분기재내용이일치하는것을알수있다. 발신일시 통화시 간 발신전화사용자수신전화사용자 발신기지국 유형 :49:30 00:20 ( 휴대전화번호생 략 ) 공소외 4 ( 이하생 략 ) - 성남시분당구 ( 주소 1 생략 ) 텔레콤 사옥 국내음성통 화 :03:44 02:27 ( 휴대전화번호생략 ) 공소외 성남시분당구 ( 주소 1 생략 ) 텔레콤사옥 국내음성통화 :51:41 00:21 ( 휴대전화번호생략 ) 공소외 성남시분당구 ( 주소 1 생략 ) 텔레콤사옥 국내음성통화 :41:27 01:30 ( 휴대전화번호생략 ) 공소외 금천구 ( 주소 2 생략 ) 벤처센터 국내음성통화 또한, 검사는 경이부분에기재된트위터피드계정에대한가입정보 ( 가입이메일, 가입일등 ) 와피드서비스등록내역에대한압수 수색영장을발부받아주31) 집행하였는데, 기재된이메일계정및비밀번호로피드접속이가능하였고함께기재되어있는트위터계정들이피드받는계정으로등록되어있음이주32) 확인되었다. 예를들어시큐리티파일에다음과같이기재된부분과관련하여, 트위터피드서비스에접속하여이메일 ( 이메일주소 2 생략 ) 와비밀번호 ( 비밀번호생략 ) 를입력하면로그인이가능하고, 트위터계정 등이피드대상으로등록되어있으며, 피드받는 17/109

18 판례 > 출력 종합법률정보계정으로 등이등록되어있음이확인되는것이다. 3. mvmith(( 이메일주소 2 생략 )) /[ 트윗피드 ;( 비밀번호생략 ) ]/( 이메일주소 3 생략 ~1 /2144연합세계 31201판교 121동아네이버 /(+) 152조선연예 심리전단직원들과우파논객트위터계정, 언론사 RSS 주소기재부분심리전단안보 5팀전체 (22명) 의성명앞두글자와일치하는기재와함께트위터계정이나열된부분아래에는해당트위터계정 41개 ( 대표계정 22개 + 매체계정 19개 ) 의 RSS 주소가기재되어있다. 이주소들은 ( 인터넷주소 4 생략 )/ ~ 형태로되어있어 주33) 에서제공하는서비스를이용하여생성한것임을알수있다. 또한 주요신문 rss 라는제목아래에다음과같이트위터피드설정조건이제시되어있고약 130여개의주요언론사 RSS 주소가나열되어있다 분에 1개씩 2. title only는 Advanced setting에서 title only선택title & description 은 Advanced setting에서 title & description 선택 3. GUID not sorted는 Advanced setting에서 GUID선택하고 sorted 칸은빈칸으로 Pub는 Advanced setting에서기본값인 PubDate 그대로둔다 *** 맨앞의 1/30 은반드시지키지않아도됨. 실적이저조한것은 2/30, 3/30/ 4/30 5/30 등으로늘려도무관또한 라는제목아래에는 괄호안의조건을정확하게따라야합니다 라는기재와함께다음과같이주요우파논객의트위터계정 15개와 에서생성한각계정의 RSS 주소가기재되어있다. 각계정에대해서는활동미약, 활동왕성등의평가가기재되어있고, 부기된트위터피드설정조건을화살표로가리키며 중요!! 표시가되어있는경우도있다. 1 (1/30 title only GUID not sorted, not postlink) * 활동미약 ( 인터넷주소 4 생략 )/pipe.run?_id=0c257b0994f2b2a3bb76b9d3adc49ade&_render=rss 2 (1/30 title only GUID not sorted, not postlink) * 활동왕성 ( 필명 : 둠벙 ) ( 인터넷주소 4 생략 )/pipe.run?_id=eb9aa64d23ca486ac6a9b9c &_render=rss ( 중략 ) 10 ( 공소외 16) title only, not post link, 1 per 30 min -- 중요!! ( 인터넷주소 4 생략 )/pipe.run?_id=7825ff4c00093fb34e83f0419fae0f89&_render=rss ( 이하생략 ) 이부분의내용중언론사 RSS 주소를나열한부분은이사건공소외 4 이메일계정의내게쓴메일함에서발견된 자 c si 칠이륙팔이공까지 라는제목의이메일에첨부된 아원.txt' 파일의기재내용과우파논객의 RSS 주소를나열한부분은같은이메일에첨부된 아우.txt' 파일의기재내용과대부분일치한다. 이와관련하여심리전단직원들은트위터피드를이용하여언론사및다른트위터계정을자동으로트윗하는기능을사용한사실이있음을인정한바있다. 1 공소외 15는 트위터피드사용방법이적힌메모지를보고커피숍같은곳에서노트북을켠다음, 트위터피드에접속해서메모에적힌대로로그인을하고제가사용하는트위터계정들을메모에적힌대로등록하였다. 등록된트위터계정들과신문사, 다른트위터계정들을메모지에적힌대로연결하는옵션을선택하였다. 라고구체적으로진술하면서도, 트위터피드사용방법에대한메모지를누가작성해주었냐는검사의질문에는직무상비밀임을이유로진술을주34) 거부하였다. 2 공소외 17은트위터피드에자신의계정을모두등록해놓고사용하였다고하면서, 언론사기사등을트위터피드로걸어놓으라는지시가있었다고주35) 진술하였다. 3 공소외 18은 원래는언론사기사등에대해서만트위터피드를걸어둘수있는데, 좀복잡한기술을사용하면일반트위터계정에대해서도트위터피드를걸어둘수있다. 직원들중에는컴퓨터를잘다루는직원에게아이디, 비밀번호를주어서트위터피드에걸어달라고부탁을하기도하였다. 라고주36) 진술하였다. 4 공소외 19, 공소외 20도트위터피드를이용한사실이있다고주37) 진술하였다. 또한, 심리전단직원들은하달된이슈와논지에부합하는언론기사나우파글을확산하라는지시가있어이에따랐다는내용의진술을하였다. 1 공소외 21은 이슈및논지에보수, 우파글확산취지가기재되어있었고, 그날의이슈취지에부합하는우파글로보수논객의대표적인트윗글이하나씩게재된적이있었다. 공소외 16, 공소외 22의트윗글을리트윗 18/109

19 판례 > 출력 종합법률정보하였던기억이있다. 라는취지로주38) 진술하였다. 2 공소외 15는 팀장이참석한팀전체회의에서트위터활동에관하여이야기를하던중좋은우파글이사장되는것이아쉽다는이야기가나왔고, 이에따라우파글을확산하고자하였다. 라는취지로주39) 진술하였고, 우파글을확산하라는이슈와논지를받았고, 이에강한어조의보수적인물의트윗글을리트윗한적이있다. 라고주40) 진술하였다. 3 공소외 17은 보수논객인지는모르겠으나특정인계정의트윗글을많이올리라는지시가있었다. 라고주41) 진술하였다. 이러한활동의결과실제로심리전단직원들이게시한트윗글중에는언론매체와우파논객의글을리트윗한형태의글이많이발견된다. 6 팔로워늘리는방법이기재된부분시큐리티파일에는 팔뤄늘이기정말힘들었는데 ~ 팔뤄늘이기가이렇게재미있는줄처음알았어요 ~ 좋은사이트감사해요 ~ 트윗업 ( 인터넷주소 5 생략 ) 이라는기재도있다. 7 안보수사등에관한메모가기재된부분시큐리티파일에는 안보수사는최소한 5-10년간의특수훈련과신분세탁등을거쳐잠입하는간첩을잡기위한것으로 라고시작하여안보수사, 국가보안법, 해외정보기관, 미국의국가안보법, 영국의공공미빌보호법, 정보기관의예산등에관한간단한정보를메모해둔내용도있다. 나중에글을작성할때써먹기위해모아둔것으로보인다. 이부분기재내용은이사건공소외 4 이메일계정에서발견된 자 매일 이라는제목의이메일에첨부된 cosen.txt' 파일, 자 g요삼 이라는제목의이메일에첨부된 cosen.txt 파일, 자 일러 라는제목의이메일에첨부된 ssecurity.txt' 파일에도동일하게포함되어있다. (2) 425지논파일및시큐리티파일의작성자공소외 4가원심법정에서한진술의내용만으로는그가위파일들의작성자라고보기어렵지만, 이사건기록에의하여인정되는다음과같은사실및사정들을종합하여보면, 425지논파일및시큐리티파일의작성자는공소외 4임을알수있다. 공소외 4의진술 1 공소외 4는원심법정에서자신의이메일계정을다른사람과함께사용하거나다른사람에게비밀번호를알려준적이없다고진술하였고, 업무에필요한자료들을모아이메일의본문내지첨부파일로하여자신의이메일에보내놓고활용한사실이있으며이때첨부파일은메모장프로그램으로작성한텍스트문서형태였음을인정하였다. 또한, 자신의이메일함에있다면자신의이메일로보아야할것같은데작성하였는지는기억이나지않는다고진술하기도하였다. 즉공소외 4 는위파일들의작성여부나내용에대해서는기억나지않는다고진술하면서도, 위파일들을포함하여자신의이메일에저장된첨부파일들을자신이작성하였을가능성자체를부정하지는않았다. 2 공소외 4는법정에서와달리검찰제3회조사에서는 425지논파일은자신이인터넷에서찾은내용들을모아서정리해둔것이라고하면서위파일의작성사실을인정한다고진술한바주42) 있고, 원심법정에서위진술이기재된피의자신문조서의진정성립을인정하였다. 또한, 공소외 4는원심법정에서도 425지논파일의내용중공소외 40을비판하는논리를정리한내용에대하여, 기억은나지않지만, 트위터를하다가여기저기에서모은자료중에포함된것이아닌가생각된다고진술하기도하였다. 3 이메일과첨부파일의사용실태에관한위와같은진술은, 다른사람의개입없이공소외 4 자신의필요에따라자신의위이메일등을활용, 관리하였음을확인해주었다는면에서 425지논파일및시큐리티파일역시그자신이작성하고관리하였음을시사해주고있다. 특히 425지논파일의경우검찰에서자신이작성하였다고인정한것은의미가크다. 비록법정에서는자신의종전진술이착각이라거나작성사실을 기억하지못한다 고진술하고있으나, 납득할만한이유도전혀제시하지않은채이루어진법정진술은쉽게수긍하기어렵고, 자신이알고있는사실을애써드러내지않기위한것아니냐는의문도들기때문이다. 공소외 4의이메일및첨부파일활용방법 4 공소외 4의이메일중 받은메일함 에저장된 200개의메일중공소외 4 직원자신이보낸메일은 162개이고그중작성 IP가국정원 IP 주소인것이 147개이며, 이들 147개이메일은모두평일 ( 월~금 ) 에작성되었고, 다수이메일 (134개이메일 ) 의작성시간은업무시간대 (07:00~19:00) 로주43) 나타났다. 결국, 공소외 4는국정원내부사무실에서네이버의개인이메일로접속하여자신에게이메일을보낸것이다. 5 국정원직원들은국정원내부에서 MS-word나글등문서편집프로그램의사용이어려워파일형태로저장이필요할때는 MS-Windows 자체에내장된 txt 편집기를사용하였다 지논파일및시큐리티파일역시공소외 4가종전부터늘해오던방식에따라자기자신에게보낸이메일에첨부한 19/109

20 판례 > 출력 종합법률정보것이라는점에서, 그리고다른첨부파일과마찬가지로 txt파일이라는점에서그가작성하였다고볼정황이된다. 공소외 4 작성다른이메일, 첨부파일의제목, 내용등과비교 7 아래의표에서알수있듯이, 원심에서증거로채택된공소외 4의다른이메일의본문에도시큐리티파일에기재된것과동일한내용이기재되어있는가하면, 425지논파일및시큐리티파일과일부내용이동일하거나제목까지같은파일이여러차례반복적으로첨부된것이확인된다. 메일함일자이메일제목첨부파일제 목 파일 용량 증거목 록순번 내용 425 지논, 시큐리티파일과의관계 받은메일함 금요 일 12:05 ㄹㅂ ( 이메일본문 ) 30 개 트위터계정 시큐리티파일에그대로포함 받은메일함, 보낸메일함 화 요일 22:07 매일 cosen.txt 6KB 2280, 개트위터계정, 안보수사등이메일주소, 비밀 시큐리티파일에그대로포함 시큐리티파일중트위터피드활동내 번호 역부분에포함 받은메일함, 보낸메일함 일요 일 19:20 g 요삼 2319, pit.txt 3KB 지논.txt 308KB 2320, 개트위터계정시큐리티파일에그대로포함 이메일주소, 비밀 번호 시큐리티파일중트위터피드활동내 역부분에포함 ~ 논지 425 지논파일과제목동일, 425 지논파일중해당기간의내용에포함 cosen.txt 6KB 2321, 2402 위 cosen.txt 파일과내용전부동일 아우.txt 2KB 2197 우파논객 RSS 주소 시큐리티파일중해당부분에그대로포함 내게쓴메일함 목 요일 22:01 c si 칠이륙 팔이공까지 아원.txt 17KB 2198 주요언론사 RSS 주소 시큐리티파일중해당부분에그대로포함 공소외 23.txt 30KB 2199 주요언론사 RSS 주소 425 지논.txt 766KB ~ 논 지 425 지논파일과제목동일, 425 지논 파일중해당기간의내용에포함 내게쓴메일함 목 요일 23:47 일러 mk.txt 16KB 2202 pit.txt 7KB 2203 가계재정, 커피전문점, 조직문화등 - 30개트위터계정 시큐리티파일에그대로포함 이메일주소, 비밀 시큐리티파일중트위터피드활동내 번호 역부분에포함 ssecurity.txt 6KB 2204 위 cosen.txt 파일과내용전부동일, 시큐리티파일과제목동일 내게쓴메일함 수 요일 06:42 신의일 425 지논.txt 964KB 2209 이사건 425 지논파일 ssecurity.txt 52KB 2210 이사건시큐리티파일 8 425지논파일의경우를본다. 공소외 4는 부터 까지작성된이슈와논지등을정리하여같은제목인 425지논.txt' 파일로 자이메일에저장해놓았다. 이 425지논.txt' 파일에 부터 까지작성된이슈와논지를추가 ( 업데이트 ) 하여역시같은제목인 425지논.txt' 파일로 자이메일에저장하였다. 이사건에서문제가된 425지논파일또한직전 425지논.txt' 파일에 부터 까지작성된이슈와논지를추가 ( 업데이트 ) 하여같은제목으로 자 신의일 이메일에첨부한것이다. 결국, 공소외 4는이슈와논지를날짜별로계속업데이트하여 425지논.txt' 파일로작성, 보관하고이를여러차례에걸쳐자신의이메일에저장한다음트위터활동에활용해온것인데, 이사건에서문제가된 425지논파일은 425지논.txt' 파일의최종본인셈이다. 이러한일련의작성과정에주목하면, 최종본인 425지논파일의작성주체가직전 425지논.txt' 파일의작성주체와서로다를가능성은오히려쉽게상정하기어렵다. 9 시큐리티파일도, 원심에서증거로삼은공소외 4의다른이메일첨부파일과그작성경과, 목적및내용등이일치하 20/109

21 판례 > 출력 종합법률정보거나유사하다 자이메일본문에기재된 30개의트윗계정등기재는이사건시큐리티파일에도있다 자이메일에는트위터활동관련 24개파일이첨부되었는데, 그중 cosen.txt 파일은 자이메일에첨부된 ssecurity.txt 파일과동일하고, 이사건시큐리티파일의앞부분에동일내용이기재되어있다 자이메일에첨부된 아우.txt', 아원.txt', 자이메일에첨부된 pit.txt 파일등에기재된, 자이메일첨부 아우.txt' 등에기재된정보가이사건시큐리티파일에추가되어있다. 요컨대이사건시큐리티파일역시동일한내용의파일을시간의경과에따라추가 ( 업데이트 ) 하면서재차자신의이메일에저장한것이라고볼수있다. 공소외 4만이알수있는정보의기재 10 시큐리티파일에는위에서살펴본바와같이심리전단안보 5팀전체직원 22명의성명앞두글자가기재되어있다. 국정원의조직및구성원은직무상의비밀로서철저히보안이이루어지고있는점, 국정원에서는부서간차단의원칙이적용되어다른부서의편제및구성원을정확히알기어려운것으로보이는점등에비추어보면, 위와같은내용은국정원심리전단안보 5팀의구성원이작성한것이라고볼수밖에없다. 11 또한, 시큐리티파일에는위에서살펴본바와같이트위터피드활동내역과함께날짜, 지역, 카페명이기재되어있다. 이는공소외 4의휴대전화통화내역에서확인되는기지국위치와일치하기도하고, 자신은혼자활동하였으며, 이메일에활동내역이나활동장소를기재해두었을가능성이있다고인정한공소외 4의진술과부합한다. 따라서시큐리티파일의이부분기재는심리전단안보 5팀소속직원이자구체적인활동내역의당사자인공소외 4 본인이아니면도저히알수없는내용이다. 시큐리티파일의작성자가공소외 4임을드러내는비교적명백한정황중하나이다. 다른사정들에대한평가 12 원심은시큐리티파일중일부내용에공소외 4가직접작성한것이라고볼수없는부분이발견된다는점을들어위파일의작성자가누구인지명확히밝혀졌다고볼수없다고판단하였다. 그러나전자문서의경우자신이직접내용을생성하는경우도있지만다른출처로부터복사하여온내용을붙여넣는방법으로편집하는경우도있는데, 후자의방법등으로문서를완성하였더라도어떻게편집하느냐에따라새로운의미가창출될수있는것이므로해당문서는그문서를편집한사람이작성한것으로보아야한다. 즉문서의작성자를판단하기위해서는문언을처음창작하였는지가아니라문서작성과정을직접수행하였는지가기준이되어야할것이다. 그런데이사건시큐리티파일의경우위에서살펴본바와같이공소외 4가직접작성한것임이명백한부분이존재하는데다가, 공소외 4가자기자신에게보내려고작성한것으로보이지않는부분 [ 팔로워늘리는방법이기재된부분, 위 (1) ( 나 ) 의 6 참조 ] 역시사이버환경에익숙하지않았다고하는공소외 4 자신이트위터활동을하면서팔로워를늘리기위하여어려움을겪게되자이를해결하려는방법을스스로검색하거나동료들에게서듣거나전달받은내용을그대로붙여넣는방법으로삽입하였을가능성이능히있을수있다는점에서, 이부분기재의존재가앞서열거한수많은사정에기초하여공소외 4가시큐리티파일을작성하였다는사실인정에방해될수는없다고본다. (3) 형사소송법제315조제2호에의한증거능력인정여부 ( 가 ) 형사소송법제315조제2호의의미에관한일반론 1 형사소송법제315조제2호는 상업장부, 항해일지기타업무상필요로작성한통상문서 는증거로할수있다고규정하고있다. 범죄사실의인정여부와는관계없이자기에게맡겨진사무를처리한사무내역을그때그때계속적, 기계적으로기재한문서등의경우는사무처리내역을증명하기위하여존재하는문서이므로당연히증거능력이인정된다는취지이다 ( 대법원 선고 94도2865 전원합의체판결, 선고 2012도16001 판결등참조 ). 입법이유에관해서는, 일상업무의과정에서작성된문서는업무의정상적수행을위해서도진실한내용을그문서에기재할것이라고일반적으로기대할수있고, 그기재가기계적으로이루어지기때문에허위의내용을기재할우려가적을뿐만아니라, 작성자를일일이소환하는것이부적당하다는점에그근거가있다고설명되고있다. 2 형사소송법제313조제1항의경우, 작성자의법정진술로문서의진정성립이증명된경우그문서의작성경위나내용의업무관련성및신빙성여부에관한구체적인평가까지나갈필요없이증거능력이부여되는것과비교하면, 제315조의경우는작성자의진술을통한진정성립의증명없이도문서의작성경위나내용의업무관련성및신빙성등을고려하여그문서에증거능력을부여할길을열어놓은것이다. 따라서 425지논파일및시큐리티파일이위규정에서정한업무상통상문서에해당하는지를판단함에있어서는, 위문서작성의주체, 경위, 목적, 맥락, 문서에담긴내용과업무와의관련성및신빙성등을종합적으로고려하여야할것이다. 3 한편위규정에해당하는것으로인정된문서들로는, ᄀ성매매여성들이성매매를업으로하면서영업에참고하기위하여성매매를전후하여상대남성의아이디와전화번호및성매매방법등을메모지에적어두었다가직접또는고용된또다른여직원이입력하여작성된메모리카드 ( 대법원 선고 2007도3219 판결 ), ᄂ선거운동원들을모집, 관리 21/109

22 판례 > 출력 종합법률정보하는업무를수행하기위하여선거운동원들이실제로선거운동을하였는지를그때그때일상적, 계속적, 기계적으로확인하여작성한출결부 ( 대법원 선고 2012도16001 판결 ), ᄃ피고인이범죄혐의를받기전에이와는관계없이업무수행에필요한자금을지출하면서스스로그지출한자금내역을자료로남겨두기위하여이사건뇌물자금과기타자금을구별하지아니하고, 그지출일시, 금액, 상대방등내역을그때그때계속적, 기계적으로기입한수첩 ( 대법원 선고 94도2865 전원합의체판결 ) 이있다. 위ᄃ판결과관련해서는, 어떤문서가범죄의혐의를받기전에작성되었고, 스스로의비망 ( 비망 ) 을위하여, 그때그때업무와관련된내용을기재하였다면일반적으로진실을기재하였을것으로기대할수있어증거능력이부여될수있다는설명이있다. ( 나 ) 문서작성의계기등공소외 4가 425지논파일및시큐리티파일을작성하여관리하게된연유나계기를살펴볼필요가있다. 심리전단직원들은대부분오전에국정원사무실에출근하여구두, 메모또는내부망이메일을통하여그날의이슈와논지를전달받고, 오후에는외부로나가카페에서노트북으로트위터활동을하였다고일관되게진술하고있다. 특히 2012년 4월에작성된주 44) 업무매뉴얼에는 동일장소 ( 카페등 ) 빈번출입시주인 알바생및단골이용자들의관심의대상이될수있으므로동일장소반복이용금지, 청사인근 ( 양재 판교 분당등 ) 카페등은출입최소화, 트위터회원가입시신분위장을위해해외 e-메일주소사용 등의사항이기재되어있다. 결국, 국정원을벗어난곳에서자기임무를수행하여야하는공소외 4로서는, 국정원의보안시스템때문에문서의외부반출도어렵고트위터를처음다루는상황이었기때문에, 자신의임무수행에필요한각종정보등을이메일및첨부서류를통하여외부로보낸후이를활용하는방식을취할수밖에없었던것으로보인다. 사정이이렇다면, 공소외 4의입장에서업무수행에필요한문서를작성하게되는상황에서자신의업무수행과무관하거나아무런의미없는정보를애써취합하여관리할개연성은쉽게상정하기어렵다. 아래에서는구체적으로살펴보고자주45) 한다. ( 다 ) 425지논파일에관한판단기록에의하여인정되는사실및사정은다음과같다. 이를종합하면 425지논파일은그파일제목이나내용에서알수있듯이공소외 4가 부터 까지사이에트위터상에서심리전활동을전개함에있어서업무상필요한이슈와논지등을매일매일정리해둔문서임을인정할수있다. 따라서 425지논파일은형사소송법제315조제2호에의하여그증거능력을인정할수있다. 업무관련성에관한공소외 4의진술 1 공소외 4는 2011년 11월경심리전단에배치되었고, 2012년 2월경안보 5팀이신설되면서안보 5팀 3파트에소속되어트위터를이용한심리전업무를담당하였다. 공소외 4는심리전단에서근무하기전에는트위터를이용한적이없고, 자신의트위터활동은모두심리전단의업무와관련해서한것이라고진술하였다. 또한, 공소외 4는검찰 3회진술에서 이메일에있는내용들은파트장이전달해주거나전자우편으로전달받은이슈와논지또는언론기사들을정리해둔것이다. 전자우편으로짧은트윗글을전달받은적도있다. 라고주46) 진술하였고, 원심법정에서 425지논파일에기재된내용에관하여묻는검사의질문에대해서는 내용이잘기억나지않지만자신이트위터활동을하다가다른사람이쓴글이나자료를모아놓은것이아닌가생각된다 고주47) 진술하였다. 이슈와논지 의전달체계및업무에서차지하는기능아래의사정들을종합하면, 425지논파일에담겨있는내용, 즉이슈와논지는공소외 4가맡은업무를수행하면서기본적으로따라야할지침이자전파하여야할핵심정보이다. 2 국정원의지휘체계에따라심리전단직원들에게이슈와논지가하달되었는데, 이슈와논지의전달체계등에관한심리전단안보 5팀직원들의진술은다음과같고, 이는 425지논파일에기재된내용과부합한다. 가공소외 21은검찰 1회진술에서 오전 10시경 1팀담당직원이트위터를담당하는 5팀직원들에게이슈및논지를전송해주면, 내부망으로접속하여전자우편을통해전달받았다. 트위터는 140자이내의짧은글을핵심키워드위주로보내야하기때문에이슈및논지가짧고핵심적인표현위주로되어있었다. 주로전자우편으로이슈및논지가전달되었고서면으로전달받았던기억은없다. 이슈및논지는외부반출이안되게되어있어서머릿속으로숙지하려고노력하였고, 메모지에한두개키워드위주로적어서나간적도있었다. 이슈및논지에보수, 우파글확산취지가기재되어있었고, 그날의이슈취지에부합하는우파글로보수논객의대표적인트윗글이하나씩게재된적이있었다. 그러면그논객의아이디를기억해두거나메모해가서리트윗하였다. 공소외 16의글을가장많이리트윗하였고, 공소외 22 목사의트윗글도리트윗하였다. 는진술을주48) 하였다. 나공소외 15는검찰 1회진술에서 매일내부이메일로이슈및논지를전달받는다. 그이슈및논지를만드는직원들에게간부들이표현을고치라고하는경우도많다고들었다., 하루에몇개의이슈에이슈별로 2~3줄정도주된대응방향및논조가기재되는형식이맞다. 라고주49) 진술하였다. 다공소외 19는 예를 22/109

23 판례 > 출력 종합법률정보들어북한인권문제가이슈가되었다면북한실상을폭로하고북한의비민주성및북한주장의허구성등에대한논지가 2~3줄정도로내려왔다. 라고주50) 진술하였다. 라공소외 28은 이슈와논지에서관련언론기사주소나트위터계정명을함께주는경우도있다. 공소외 24 등보수논객의글을많이리트윗했다. 라는내용으로주51) 진술하였다. 마공소외 5는 통상하루에이슈는 2~4개정도내려오고, 그에대한 2~3줄정도의대응논지가전달되었다. 라고주52) 진술하였다. 바공소외 15, 공소외 21은검찰조사에서이슈와논지를내부망이메일로받았다고진술했다가그후이어진검찰조사또는법정에서진술을번복하여구두또는메모로전달받았다고진술을주53) 번복하였다. 그러나여러개의이슈와그에대한 2~3줄의설명인논지를구두로전달받기에는양이너무많고, 키워드는기억한다고하더라도각논지에기재된여러개의트위터계정의철자를외워서기억하기는어렵다는점에서이슈와논지가구두로전달되었다는진술은쉽게믿기어렵다. 이슈와논지가메모형태로전달되었을가능성은배제할수없으나 ( 국정원에서압수한 사이버활동이슈선정및대응활동절차 문건에는 금일이슈및대응논지는보안상기파기조치 라는기재가주54) 있다.), 메모형태로전달받은이슈와논지를메모장프로그램을이용하여 txt파일에옮겨적은다음그파일을자신의이메일로보냈을가능성이존재하므로전달방법이어떻든 425지논파일이업무상시달받은이슈와논지를포함하고있다고보는데는아무런방해가되지않는다. 3 이슈와논지가만들어지고그것에기초하여트위터활동이이루어진경위등에관하여심리전단안보 5팀직원들이한진술은다음과같은데, 이역시 425지논파일에기재된내용과일치한다. 가공소외 21은검찰 1회진술에서 이슈및논지를만드는팀이한달에한번원장님지시강조 말씀이나오면그걸포함하여반영할때도있다., 거의매일내용이대동소이하고언론보도를요약하는수준이었다., 핵개발, 미사일발사, 인권문제, 북한정권비판등이주를이룬다. 제주해군기지및 4대강, 원전, 무상복지포퓰리즘논박, 대통령독도방문, 한미 FTA 지지, 국가경쟁력강화, 신용등급상승, 여수엑스포, G20 등국정홍보논지도일부포함되어있었다. 라고주55) 진술하였다. 나공소외 15는검찰 1회진술에서 이슈및논지대부분은북한안보관련소재였고, 대통령해외순방, 국가신용등급이슈도기억난다. 라고진술하였다. 다공소외 19는 연평도사건, 개성공단관련북한의부당한주장, 중국이북한을버렸다는언론기사, 세계인권단체의북한의정치범수용소문제제기관련이슈및논지가기억난다., 제주해군기지, 4대강, 원전등에대해적극적으로객관적인사실을알리라는지시가있었다. 4대강에관한이슈와논지가몇번있었고한번내려오면그방향에맞게어느정도계속하여그에관한트윗글을작성하였다. 라고주56) 진술하였다. 업무를수행하는방법과관련된정보와지침의기재 425지논파일에는, 트위터업무를수행하는방법에관한정보와지침그리고공소외 4가소속된안보 5팀의업무진행방법에관한내용이기재되어있다. 구체적으로보면다음과같다 지논파일에서는해당날짜의논지말미에트위터계정여러개가함께기재되어있는부분도발견된다. 그형태는논지바로뒤에 1개의계정및그아래 5~8개의계정이기재된경우도있고, 논지마다 1개씩의계정이기재된경우도있다. 425지논파일과시큐리티파일을대조하여보면 425지논파일에서특정날짜에나열된트위터계정들은대부분시큐리티파일에도서로동일한사용자의계정으로기재되어있다. 예를들어 자이슈와논지에기재된 6개의트위터계정중 등 4개의계정은시큐리티파일에류우 ( 류우정의성명앞두글자로보인다 ) 사용계정으로기재되어있고, 자이슈와논지에기재된 7개의트위터계정중 등 4개의계정은시큐리티파일에김재 ( 공소외 21의성명앞두글자로보인다 ) 사용계정으로기재되어있으며, 자이슈와논지에기재된 10개 23/109