서울중앙지방법원 제 21 형사부 < 목차 > 주문 2 이유 2 판 결 범죄사실 2 1. 피고인들의지위와경력 2 2. 피고인원 의국정홍보지시및심리전단의사이버활동 3 3. 피고인원 의구체적인범행지시와피고인이, 민 의가담행위 5 가. 지시방법과체계 5 나. 구체적인범행지시내

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1 서울중앙지방법원 제 21 형사부 < 목차 > 주문 2 이유 2 판 결 범죄사실 2 1. 피고인들의지위와경력 2 2. 피고인원 의국정홍보지시및심리전단의사이버활동 3 3. 피고인원 의구체적인범행지시와피고인이, 민 의가담행위 5 가. 지시방법과체계 5 나. 구체적인범행지시내용 6 사건 2013 고합 577,2013 고합 1060( 병합 ) 공직선거법위반, 국가정보원법위반 4. 심리전단직원들의사이버활동에의한범죄실행 8 5. 결어 10 증거의요지 10 피고인 1. 원 O 훈 2. 이 O 명 3. 민 O 주 [ 진술증거 ] 10 [ 국가정보원내부문건에해당하는증거 ] 12 [ 국가정보원심리전단의인터넷사이트등에서의사이버활동내용관련증거 ] 13 [ 국가정보원심리전단의트위터상사이버활동내용관련증거 ] 14 [ 기타증거 ] 15 법령의적용 17 피고인들및변호인들의공소기각주장에관한판단 17 판결선고 공소권남용주장에관한판단 17 가. 주장의요지 17 나. 인정사실 18 다. 판단 21 - i -

2 2. 공소사실불특정주장에관한판단 22 가. 주장의요지 22 나. 판단 22 나. 관련법리 50 다. 판단 와 OOOO 으로부터임의제출받은트위터정보관련주장에관한판단 55 가. 주장의요지 55 피고인들및변호인들의증거능력주장에관한판단 김OO이임의제출한컴퓨터로부터취득한증거관련주장에관한판단 24 가. 주장의요지 24 나. 자유로운의사에반한임의제출주장에관한판단 25 1) 인정사실 25 2) 판단 27 다. 임의제출범위를초과하는압수물분석주장에관한판단 28 1) 인정사실 28 2) 메모장텍스트파일의증거능력에관한판단 29 3) 메모장텍스트파일을기초로수집한 2차적증거들의증거능력에관한판단 김OO으로부터압수한휴대전화관련주장에관한판단 33 가. 주장의요지 33 나. 변호인의압수 수색영장집행참여권침해관련주장에관한판단 34 다. 변호인의조력을받을권리침해주장에관한판단 35 라. 직무상의비밀에대한압수관련주장에관한판단 38 1) 이사건휴대전화가공무상비밀에관한물건에해당하는지여부 38 2) 직무상비밀의신고여부및압수승낙의거부여부 40 3) 압수승낙거부의적법여부 42 4) 소결론 오늘의유머운영자이OO이제출한증거관련주장에관한판단 45 가. 주장의요지 45 나. 인정사실 46 다. 판단 공소제기후강제수사에의하여취득한증거관련주장에관한판단 49 가. 주장의요지 49 나. 트위터정보가개인정보보호법상개인정보에해당하는지여부에관한판단 56 다. 빅데이터업체의트위터정보수집행위가위법한지여부에관한판단 59 라. 임의제출받은트위터정보의증거능력에관한판단 62 마. 임의제출받은트위터정보를기초로수집한 2차적증거의증거능력에관한판단 빅데이터업체들에대한위법한압수 수색영장집행관련주장에관한판단 65 가. 주장의요지 65 나. 빅데이터업체들에대한압수 수색의경과 66 1) 압수 수색영장의발부및기재내용 66 2) 다O소프트에대한이사건압수 수색영장의집행경과 67 3) 와OOOO에대한이사건압수 수색영장의집행경과 68 다. 유효기간이도과한압수 수색영장의집행주장에관한판단 69 라. 압수 수색영장의범위를초과한집행주장에관한판단 70 1) 트윗글 의범위를초과한정보에대한압수집행에관한판단 70 2) 다O소프트에대한 1차압수대상관련압수집행에관한판단 72 3) 다O소프트에대한 2차압수대상관련압수집행에관한판단 73 4) 소결론 다O소프트로부터임의제출받은다O아고라게시글정보관련주장에관한판단 73 가. 주장의요지 74 나. 인정사실 74 다. 다O아고라게시판정보의임의제출이위법한것인지에관한판단 75 라. 2차적증거들의증거능력에관한판단 국가정보원직원들에대한체포관련주장에관한판단 77 가. 주장의요지 77 나. 인정사실 78 다. 국가정보원직원에대한체포통지누락주장에관한판단 80 - ii - - iii -

3 라. 직무상비밀의진술에대한국가정보원장의허가고지누락주장에관한판단 국가정보원직원명의의이메일계정에대한압수수색관련주장에관한판단 83 가. 주장의요지 83 나. 판단 김 의이메일첨부파일관련주장에관한판단 85 가. 주장의요지 85 나. 인정사실 86 다. 425지논파일및시큐리티파일의증거능력에관한판단 88 라. 추가문서파일의증거능력에관한판단 90 마. 비진술증거로서의증거능력에관한판단 다O소프트의사실조회회신관련주장에관한판단 93 가. 주장의요지 93 나. 인정사실 93 나. 판단 빅데이터업체들로부터취득한트위터정보의원본동일성관련주장에관한판단 96 가. 주장의요지 96 나. 판단 97 피고인들및변호인들의범죄성부주장에관한판단 피고인들및변호인들의개략적인주장요지및판단의구조 국가정보원심리전단직원들이사용한계정관련주장에관한판단 100 가. 주장의요지 100 나. 인터넷사이트및커뮤니티계정에관한판단 101 1) 인터넷계정의특정경위 101 2) 판단 102 다. 트위터계정에관한판단 104 1) 검사의트위터계정특정논리및판단의구조 105 2) 제1 기초계정에관한판단 105 3) 제2 기초계정에관한판단 107 가 ) 사용자의진술에의하여인정되는트위터계정 107 나 ) 의이메일계정에저장된이메일기재트위터계정 108 다 ) 장O창의이메일계정에저장된이메일기재트위터계정 109 라 ) 박O애의이메일계정에저장된이메일기재트위터계정 111 마 ) 제2 기초계정의확정 112 4) 트윗덱계정에관한판단 112 5) 트위터피드계정에관한판단 114 가 ) 트위터피드서비스의내용및판단의기초 114 나 ) 트위터피드계정특정의경과 115 다 ) 판단 118 6) 국가정보원심리전단직원들이사용한것으로인정되는트위터계정 국가정보원의사이버활동은정당한업무수행에해당한다는주장에관한판단 122 가. 주장의요지 122 나. 국가정보원법의관련규정및입법취지 123 다. 판단 125 1) 이사건사이버활동이국내보안정보의수집 작성 배포에해당하는지여부 125 2) 이사건사이버활동이방첩업무규정이정한방첩업무에해당하는지여부 126 3) 소결론 국가정보원의사이버활동이정치관여행위에해당하지아니한다는주장에관한판단 127 가. 주장의요지 128 나. 국가정보원법상정치관여행위의내용및판단기준 129 다. 국정홍보취지의사이버활동이정치관여행위에해당하는지여부 130 라. 안보이슈관련사이버활동이정치관여행위에해당하는지여부 132 마. 사망한전대통령및교육감에대한반대취지의사이버활동이정치관여행위에해당하는지여부 135 바. 가치중립적사실관계의적시가정치관여행위에해당하는지여부 국가정보원직원의직위를이용한행위가아니라는주장에관한판단 136 가. 주장의요지 iv - - v -

4 나. 판단 피고인이, 민 피고인들의이사건범행에대한공모관계관련주장에관한판단 138 가. 주장의요지 138 나. 관련법리 139 다. 인정사실 140 1) 국가정보원심리전단의연혁및편제 140 2) 국가정보원심리전단사이버팀의업무수행방법 141 3) 국가정보원장피고인원 의지시및전파방법 142 4) 심리전단에서의국가정보원장피고인원 의지시사항이행및관리 143 5) 국가정보원장피고인원 의전부서장회의시구체적인발언내용 국정홍보에관한일반적인지시 정부의정책기조에반하는정치인등에대한비판 대강사업홍보지시 제주해군기지건설사업홍보지시 한미FTA 홍보지시 세종시사업홍보지시 경제성과홍보지시 기타국책사업및국정성과홍보지시 무상복지반대지시 154 6) 국가정보원심리전단사이버팀의업무보고 155 라. 피고인원 의공모공동정범인정여부에관한판단 157 1) 원장님지시강조말씀이업무상지시에해당하는지여부 157 무죄부분 트위터에서의사이버활동을통한일부국가정보원법위반의점 168 가. 공소사실의요지 168 나. 판단 피고인이, 민 에대한별지범죄일람표 (5) 기재일부국가정보원법위반의점 169 가. 공소사실의요지 169 나. 판단 공직선거법위반의점 170 가. 공소사실의요지 170 1) 피고인원 의지시내용 170 2) 심리전단직원들의사이버활동에의한범죄실행 175 3) 피고인들의공직선거법위반 177 나. 이부분공소사실에대한면소및공소기각주장에관한판단 177 1) 주장의요지 177 2) 면소주장에관한판단 178 3) 공소기각주장에관한판단 180 다. 선거운동의의미와판단의기준 180 라. 국가정보원의국정홍보행위가선거기간에는당연히선거운동이되는지여부 182 마. 공직선거법위반죄의성립여부에관한판단 184 바. 결론 191 2) 피고인원 이정치관여지시를하였는지여부 158 3) 피고인원 의이사건범행에대한인식여부 159 4) 피고인원 의이사건범행에대한기능적행위지배의인정여부 161 별지인터넷계정일람표 194 별지트위터계정일람표 199 마. 피고인이, 민 의공모공동정범인정여부에관한판단 163 별지범죄일람표 (1) [ 찬반클릭에의한국가정보원법위반 ] 1-1 ~ 1-23 양형의이유 피고인원 165 별지범죄일람표 (2) [ 찬반클릭에의한국가정보원법위반 ] 2-1 ~ 별지범죄일람표 (3) [ 오늘의유머 등인터넷사이트에서의국가정보원법위반 ] 3-1 ~ vi - - vii -

5 별지범죄일람표 (4) [ 다O 아고라 에서의국가정보원법위반 ] 4-1 ~ 별지범죄일람표 (5) [ 네이버 등인터넷사이트에서의국가정보원법위반 ] 5-1 ~ 5-63 별지범죄일람표 (6) [ 트위터에서의국가정보원법위반 ] 6-1 ~ 별지범죄일람표 (7) [ 트위터에서의국가정보원법위반 ] 7-1 ~ 서울중앙지방법원 제 21 형사부 판 결 사건 2013 고합 577, 2013 고합 1060( 병합 ) 공직선거법위반, 국가정보원 법위반 피고인 1. 원 ( ), 전국가정보원장 주거등록기준지 2. 이 ( ), 전국가정보원 3차장주거등록기준지 3. 민 ( ), 전국가정보원심리전단장주거등록기준지 검 사 진재선 ( 기소 ), 박형철 ( 기소및공판 ), 윤석열, 이복현, 김성훈, 단성한, 김태은 ( 공판 ) 변호인 1. 피고인원 을위하여 법무법인처음담당변호사이동명, 설대석 법무법인 ( 유한 ) 동인담당변호사김승 O 법무법인로월드담당변호사오덕현 - viii

6 2. 피고인이 을위하여법무법인청림담당변호사신종대, 신은재, 최지영 3. 피고인민 를위하여법무법인 ( 유한 ) 태평양담당변호사권순익, 이상철, 박시영, 박상현판결선고 명되어 까지장관으로재직한후, 제30대국가정보원장에임명되어 까지국가정보원을이끌었다. 피고인이 은 1979년육군사관학교를제35기로졸업하여육군소위로임관한이래 경부터 경까지국가안전기획부장비서실에파견근무를한것외에는줄곧육군에서근무하다가, 경장군으로진급하여일선사단장등을거쳐 경부터 경까지합동참모본부민군심리전부장으로근무하고예편 주 문 한후, 경부터 경까지국가정보원 3 차장으로근무하였다. 피고인민 는 경국가안전기획부소속특정직 7 급공무원으로임용되어 피고인원 을징역 2년 6월및자격정지 3년에, 피고인이, 민 를각징역 1년및자격정지 1년에각처한다. 다만, 이판결확정일로부터피고인원 에대하여는 4년간, 피고인이, 민 에대하여는 2년간위각징역형의집행을유예한다. 현재까지계속국가정보원에재직중인사람으로, 경부터 경까지국가정보원심리전단장으로근무하였다. 2. 피고인원 의국정홍보지시및심리전단의사이버활동피고인원 은 국가정보원장취임이후본부각실 국장이상간부와 이 유 전국지부장까지포함한전부서장회의를처음개최하는자리에서 우리의임무는국 시 ( 國是 ) 를지키면서정부정책이제대로추진될수있도록지원하는것인만큼넓은 범죄사실 1. 피고인들의지위와경력피고인원 은 1973년제14회행정고시에합격하여주로서울특별시에서공직생활을해오면서서울특별시보건사회국장, 공무원교육원장, 행정관리국장, 시의회사무처장, 상수도본부장등을역임하고, 경부터서울특별시기획예산실장및경영기획실장에보임되어근무하다가 경부터 경까지는서울특별시행정1 부시장으로재직하였으며, 이명박정부출범과함께 행정안전부장관에임 시각에서국가정보업무를추진해야할것이다. 과거권위주의시대와는상황이다르므로민주적이고국민지지를받는정부가제대로일을할수있도록그간위축되었던국가정보원의업무를좀더공격적으로수행할필요가있다, 국가정보원이일반국정에대해서우리소관이아니다해서놓고있다면국가정보원이이렇게큰조직이있을필요도없고, 무슨지부도있을필요도없고, 우리부서도여러개있을필요없이한 1/3 규모로하면될것이다, 업무수행과정에서보수 진보분류를형식적 도식적으로할필요가없으며, 대한민국의정체성확립ㆍ국정수행이제대로되도록협조하는측

7 과이유없이이를흔들려고하는측을잘판단해야한다 라고피력하는등국가정보원의임무가순수한국가안보에관한정보의수집 작성 배포와안보범죄에대한수사를넘어서이명박정부의국정수행을종합적으로지원하고국정수행에협조하지않고흔들려고하는세력에대해적극적으로대처하는것이라는기조의국가정보원운영방침을밝히고, 퇴임을앞둔 전부서장회의에서 국가정보원의할일은대북첩보수집, 종북세력척결이며, 대통령직속기관으로서국정과제지원은당연한업무로지금까지우리가걸어온길에대해자부심을가져주길바란다 라고당부한바와같이약 4년의재직기간동안위와같은기조와방침으로일관되게국가정보원을운영하여왔다. 피고인원 은위와같이국가정보원이대통령의원활한국정수행을보좌하고지원하는기관이고대통령의성공적인국정수행이바로국가안보라는인식과기조를바탕으로국가정보원을운영하면서, 정부정책에반대하는야당, 시민단체, 노조등에대해서도국정홍보과정에서공박대상으로삼을것을지시하였다. 피고인원 의위와같은지시에따라심리전단사이버팀요원들은국가정보원장인피고인원, 3차장인피고인이, 심리전단장인피고인민, 각팀장등으로이어지는지휘체계에따라 주요이슈와대응논지 ( 이하 이슈및논지 라고한다 ) 를하달받고각자담당하는인터넷사이트등사이버공간에들어가모니터링을하면서다수의아이디를번갈아사용하여하달받은논지에따른게시글과댓글작성및추천 반대클릭을하거나트위터를이용하여트윗 리트윗을하는등조직적으로사이버활동을하였다. 3. 피고인원 의구체적인범행지시와피고인이, 민 의가담행위 가. 지시방법과체계피고인원 은매월개최되는전부서장회의에서국가정보원장으로서각종지시사항을시달하였으며, 이러한지시사항은회의직후각실 국장산하팀장회의, 각팀장산하회의등의계통을밟아전직원에게즉시전파되고다시 全부서장회의 시院長지시 강조말씀 ( 이하 원장님지시강조말씀 이라고한다 ) 으로내부전산망에게시되어전직원이늘열람할수있게함으로써전직원에게재차전파되는데, 피고인원 의지시사항이계통을밟아전직원에게시달되는과정에서각부서에서자기관장업무에해당하는이행계획을세우고이행결과는팀장, 실 국장등의계통을밟아피고인원 에게최종보고하는방식으로지시및보고가이루어져왔다. 그리고매일아침국가정보원장인피고인원 의주재로본부차장, 실 국장내지기획관이참석하는모닝브리핑에서각부서별로전부서장회의에서의지시사항에대한이행결과보고및세부추가지시등이이루어지고세부추가지시역시계통을밟아전직원에게시달되고이행결과가원장인피고인원 에게최종적으로보고되어왔다. 심리전단의활동과관련하여, 위와같은월례전부서장회의와일일모닝브리핑에서피고인원 이지시한사항이 3차장피고인이, 심리전단장피고인민 를거쳐각사이버팀장을통해사이버팀전직원에게시달되며그과정에서구체적인대응논지를개발하여각팀원에게배당되면, 각자담당하는인터넷사이트등에들어가다른사람의게시글등을모니터링하면서게시글과댓글작성및추천 반대클릭을하거나트위터를이용하여트윗 리트윗을하고, 이와같은사이버활동의주요결과는팀장, 심리전단장피고인민, 3차장피고인이 등을거쳐원장인피고인원

8 에게보고됨으로써, 결국피고인원 의지시가피고인이, 민 를거쳐지휘계통을거쳐시달된것에따라심리전단직원들의사이버활동에의한정치관여범행이실행되었다. 나. 구체적인범행지시내용피고인원 은 국가정보원장으로취임한직후부터 퇴임할때까지재직기간내내차장, 실 국장등간부들과전직원에게국가정보원의가장중요한임무가대통령의원활한국정수행을보좌하고지원하는것과종북좌파세력을척결하는것이라고지속적으로강조하여온가운데, 3차장피고인이, 심리전단장피고인민 등이참석한월례전부서장회의와일일모닝브리핑에서세종시, 4대강사업, 제주해군기지, 주택정책, 복지문제등주요국정현안에관해정부입장을옹호하고 반대를위한반대 를일삼는야당과좌파세력에적극대응하는한편대통령의외교실적, 경제성과등을널리홍보할것을반복하여지시하였다. 피고인원 의위와같은지시는결국대통령이나여당에대한찬양 지지의견을유포하거나정부시책에반대하는입장을보이는야당이나야권성향정치인에대한비방 반대의견을유포하는국가정보원법상금지된정치관여행위에대한지시로귀결되는데, 피고인원 이전부서장회의에서지시하거나국가정보원내부전산망에원장님지시강조말씀으로게재된내용중구체적인내용은아래에기재하는바와같다. 세종시등국정현안에대해 반대를위한반대 를일삼는좌파단체들이많은데, 보다정공법으로대응할필요가있음. 현정부의각종정책은과거정부의잘못된점을바로잡아정상화하는과정인데, 지나치게정치적으로접근하고있음. 우리원 이앞장서서대통령님과정부정책의진의를적극홍보하고뒷받침해야할것임 ( ) 그간정상외교성과, 경제위기극복등에도불구국내정세는야당의무조건적인반대등으로그어떤때보다힘든상황, 대통령님의외교가국내정세와연결될수있도록원이더욱역할을다해야함 ( ) 좌파교육감들이주장하는무상급식문제는한정된재원하에정작지원해주고개선되어야할여타분야를간과하는상황이발생할수밖에없으므로이런포퓰리즘적허구성을국민들에게적극홍보해야함 ( ) 4대강사업 제주해군기지건설등국책사업과관련, 좌파세력등이 반대를위한반대 를하고있는데, 제주해군기지건설의경우에는이미지난정부에서결정된사안임에도현정부를비난하는억지를부리고있음. 부서장 지부장들이국정현안및지역별이슈관련타이밍을놓치지말고, 예방과차단에만전을기하는등적극적으로대처해주기바람 ( ) 우리나라가세계 9번째로무역 1조달러를달성하게된것은정부의성공적인경제정책과온국민이힘을합친결과이므로, 국민들이이러한성과들을잘인식할수있도록전직원들이더욱노력해야할것임 ( ) 주택시장침체관련, 분양가상한제도입등은지난정부의정책과오에서비롯된것이고현정부가이를바로잡으려해도야당에서반대하고있는상황임을국민들에게정확히알려주어야함 ( ) 최근무디스 피치 S&P 등신용평가기관과국제사회로부터우리경제가긍정평가를받은것은원을비롯하여정부전체의노력에따른성과이며, 정부의경제정책

9 이성공적이었음을입증한것임, 최근제주에서개최된세계자연보전총회시종북좌파들이행사장앞에서방해활동을벌였는데, 이러한국정발목잡기는국내는물론국제적으로도인정받지못하고국가이미지만훼손시키는결과로나타나고있음 ( ) 4. 심리전단직원들의사이버활동에의한범죄실행앞서본바와같이국가정보원 3차장인피고인이, 심리전단장인피고인민 등지휘계통을거쳐국가정보원장인피고인원 의지시를이슈및논지와함께하달받은심리전단소속 4개사이버팀 70여명의직원은이에가담한외부조력자와함께다O과같은사이버활동을전개하였다. 가. 심리전단의외부조력자인이 ** 이 경인터넷사이트 오늘의유머 에닉네임 추천박아라 로접속하여 MB와전태일열사... 관계알고있냐? 라는제목으로이명박대통령이서울시장재직당시청계천을복구하고전태일열사다리와동상을건립한업적이있다는취지로작성하여게시한글에대하여같은날이환주등심리전단사이버팀직원 3명이모두 4개닉네임을사용하여집중적인 추천 클릭을함으로써찬성의견을표시한것을비롯하여, 별지범죄일람표 (1), (2) 와같이 경부터 경까지사이에모두 1,214회에걸쳐 오늘의유머 등다수의인터넷사이트에서특정정당과정치인들을지지 찬양하거나반대 비방하는게시글에대하여 찬성 내지 추천 또는 반대 클릭 ( 이하이를통틀어 찬반클릭 이라고한다 ) 을함으로써찬성또는반대의견을표시하였다. 나. 심리전단사이버팀직원인김OO이 :04경 오늘의유머 에닉네임 숲속의참치 로접속하여 48번째해외순방? 진짜대단한듯 이라는제목으로이명박 대통령의해외순방횟수가역대최고로서외교력이탁월하다는취지로지지ㆍ찬양하 는내용의글을작성하여게시한것을비롯하여별지범죄일람표 (3), (4), (5) 기재 1) 와 같이 경부터 경까지사이에모두 2,125 회에걸쳐 오늘의유 머 등다수의인터넷사이트에서특정정당또는정치인들을지지 찬양하거나반대 비 방하는글을작성하여게시하였다. 다. 심리전단사이버팀직원인이 O 득이 @gohyuna' 등 18 개의계정으로 돈으로후보를매수한자가지금까지교육감직을유지하고있었다는 것자체가세계적인망신이다. 범죄자가얼굴도들지못해야정상인데곽노현은얼굴 에철판을깔았는지, 양심이마비됐는지어떻게저렇게뻔뻔할수가... 라는내용으로 곽노현교육감을반대 비방하는취지의글을동시트윗 리트윗서비스를제공하는트윗 덱프로그램을이용하여각각또는동시리트윗한것을비롯하여, 별지범죄일람표 (6), (7) 기재 2) 와같이 경부터 경까지사이에특정정당또는 정치인들을지지 찬양하거나반대 비방하는글을모두 113,621 회에걸쳐각각또는동 시트윗 리트윗의방법으로트윗내지리트윗하였다. 이로써심리전단소속 4 개사이버팀 70 여명의직원등은 3 차장피고인이, 심 리전단장피고인민 등지휘계통을거쳐시달받은피고인원 의지시에따라 위와같은조직적활동을통해인터넷사이트등에서정치적이해관계와입장의차이 1) 공소장별지범죄일람표 (3-1), (3-2), (3-3) 에해당한다. 2) 공소장별지범죄일람표 (5), (6) 중아래무죄부분에서국가정보원심리전단직원이작성한것임이입증되지아니하여무죄로판단하는부분을제외한나머지부분이다

10 가있는이슈들에관하여게시글또는트윗 리트윗작성과다른게시글에대한찬성 반대의견표시등의방법으로특정정당과특정정치인에대한지지 찬양내지반대 비방의견을유포함으로써그직위를이용하여정치관여행위를실행하였다. 5. 결어결국피고인원 은국가정보원 3차장산하심리전단직원들에게사이버공간에서각종정치적이슈에관하여특정한여론을조성할목적으로특정정당과특정정치인에대한지지 찬양내지반대 비방의견을유포하도록지시하였고, 피고인이 은 3 차장으로서, 피고인민 는심리전단장으로서지휘계통에따라국가정보원장피고인원 의위와같은지시를심리전단직원들에게시달하여직원들의사이버활동을통해정치관여범행이실행되도록함으로써, 피고인들은국가정보원심리전단사이버팀팀장및직원등과순차공모하여그직위를이용하여정치관여행위를하였다 ( 다만, 피고인이 에대하여는국가정보원 3차장으로재직하기이전의범행인별지범죄일람표 (3) 의순번 1 내지 10, 별지범죄일람표 (4) 의순번 1 내지 1,132, 별지범죄일람표 (5) 의순번 1 내지 170, 별지범죄일람표 (7) 의순번 1 내지 6 부분을제외하고, 피고인민 에대하여는국가정보원심리전단장으로재직하기이전의범행인별지범죄일람표 (3) 의순번 1 내지 10, 별지범죄일람표 (4) 의순번 1 내지 999, 별지범죄일람표 (5) 의순번 1 내지 156 부분을제외한다 ). 1. 증인민, 이, 최 *O( 제4회공판기일에서의진술 ), 이 *O, 김OO, 이 *#( 제6회공판기일에서의진술 ), 이 **, 윤O상, 이OO, 황O만, 유O상, 권O희의각법정진술 ( 피고인원 에대하여 ) 1. 증인최 *O, 이 *# 의 제12회공판기일에서의각법정진술 ( 피고인이, 민 에대하여 ) 1. 증인황O진, 이O득, 김O학, 장O창, 이O동, 권O경, 최O원, 이O봉, 이O정, 류 O정의각법정진술 1. 제12회증인신문조서 ( 피고인원 에대하여, 증거목록순번 1180) 1. 제4회증인신문조서 ( 최 *O, 이 *O), 제5회증인신문조서 ( 김OO, 이환주 ), 제6회증인신문조서 ( 이 *#, 이 **), 제7회증인신문조서 ( 윤O상 ), 제8회증인신문조서 ( 이광철, 이OO, 황O만 ), 제9회증인신문조서 ( 유O상, 권O희, 김O택 ) ( 피고인이, 민 에대하여, 증거목록순번 1174 내지 1179) 1. 피고인들에대한각검찰피의자신문조서 ( 증거목록순번 158, 320, 537, 548, 550, 561) 1. 이 **, 김OO, 이환주, 이 *#, 이O득, 김O학, 이O동,, 장O창, 에대한각검찰피의자신문조서 ( 증거목록순번 440, 441, 449, 462, 1260, 1262, 1267, 1273, 1308, 1311, 1315, 1327, 1334, 1338, 1351, 1356, 1385, 1391, 1403, 1405, 1411, 1416, 1424, 1431, 1438) 증거의요지 [ 진술증거 ] 1. 피고인들의각일부법정진술 1. 피고인이 에대한검찰진술조서 ( 증거목록순번 222) 1. 이 OO, 황 O 만, 최 *O, 이 *O, 윤 O 상, 황 O 진에대한검찰진술조서 ( 증거목록순번 439, 468, 525 내지 527)

11 1. 이OO에대한각경찰진술조서 ( 증거목록순번 669, 722, 779) 1. 각고발장 ( 증거목록순번 24, 31) [ 국가정보원내부문건에해당하는증거 ] 1. 각원장님지시 강조말씀 ( 증거목록순번 355 내지 392, 404 내지 411, 415) 1. 각全부서장회의원장발언녹취록 ( 증거목록순번 488 내지 524) 1. 사이버활동이슈선정및대응활동절차 ( 증거목록순번 402) 1. 심리전단활용방식쇄신과제이행실태 ( 증거목록순번 403) 1. 원장님지시사항이행실태 ( 증거목록순번 412) 1. 국가신용등급상승의미부각사이버활동적극전개 ( 증거목록순번 477), 협조 체제자부심 제고홍보강화계획 ( 증거목록순번 479), 北 ' 천안함진상공개장 발표관련공박심리전전개 ( 증거목록순번 480), 4대강사업 = 복지예산감소 주장강력공박 ( 증거목록순번 482), 대통령과의대화 계기국정지지도제고전략홍보결과 ( 증거목록순번 483), 정부 현안정책홍보만화 제작 활용계획 ( 증거목록순번 484) 1. 업무매뉴얼 ( 증거목록순번 350) 1. 주요업무보고 ( 증거목록순번 485) 1. 주요카페, 커뮤티니특이동향 ( 증거목록순번 393) 1. 심리전단연혁 ( 증거목록순번 347), 심리전단조직 업무연혁 ( 증거목록순번 475) 1. 국심리전단운영지침 ( 증거목록순번 487) [ 국가정보원심리전단의인터넷사이트등에서의사이버활동내용관련증거 ] 1. 수사보고 ( 오늘의유머백업디스크반출경위및디스크복제관련임 ) ( 증거목록순번 689) 1. 수사보고 ( 오늘의유머 18개의아이디에대한추천 / 반대협조관련 ), 수사보고 ( 오늘의유머접속기록및추천반대시 IP의할당사용자확인 ), 수사보고 ( 추천, 반대 표시글목록분석및첨부 ), 수사보고 ( 오늘의유머운영자임의제출및 66개아이디에대한연관성분석 ), 수사보고 (66개동일 IP 사용아이디확인및동일네트워크 ID 사용아이디확인 ), 수사보고 ( 이OO 추가제출관련 CD 1매첨부 ), 수사보고 ( 이 *# 및이 ** 사용닉네임구분관련 ) ( 증거목록순번 700, 705, 708, 727, 737, 788, 910) 1. 오늘의유머사이트여론조작에사용된것으로추정되는아이디내역 ( 증거목록순번 32) 1. 수사보고 ( 심리전단사용아이디확인관련, 심리전단장김진홍진술서등첨부 ) 및김진홍의진술서 ( 증거목록순번 565, 566) 1. 수사보고 ( 휴대전화로추적한이메일계정 ), 수사보고 ( 국정원직원사용추정이메일추출보고 ), 수사보고 ( 국정원직원사용추정 ID 확보결과및일부구글검색결과 ) 및각첨부서류 ( 증거목록순번 948 내지 951, 979, 980) 1. 수사보고 ( 찬성 반대의견표시가게시글에미치는영향에대한각사이트운영자답변자료첨부 ) 및첨부서류 ( 증거목록순번 1084 내지 1126) 1. 수사보고 ( 오늘의유머게시물 DB 분석결과보고 ), 수사보고 ( 일간베스트게시물 DB 분석결과보고 ), 수사보고 ( 보배드림게시물 DB 분석결과보고 ), 수사보고 ( 디시인사이드게시물 DB 분석결과보고 ), 수사보고 ( 뽐뿌커뮤니케이션게시물 DB 분석결과보고 ), 수사보고 (82cook 게시물 DB 분석결과보고 ), 수사보고 ( 포털3사확보게시글, 댓글, 추천반대자료분석 ) 및각첨부 CD( 증거목록순번 1135 내지1147,

12 1157 내지 1159) 1. 수사보고 [ 포털3사및주요커뮤니티사이드게시글등확인 ( 종합 )], 수사보고 [ 포털3 사및주요커뮤니티사이트게시글등확인 ( 다O카페추가반영 )] 및각첨부서류 CD( 증거목록순번 1160 내지 1165) 1. 압수수색집행결과보고 [( 주 ) 다O소프트 ] 및첨부 CD( 증거목록순번 1226 내지 1227) 1. 각인터넷게시글, 찬반클릭실제게시자료출력물및관련언론기사 ( 증거목록순번 1768 내지 2113) [ 국가정보원심리전단의트위터상사이버활동내용관련증거 ] 1. 수사보고 ( 트위터활동시자동프로그램사용정황확인 ) 및첨부서류 ( 증거목록순번 1208, 1209) 1. 수사보고 ( 압수된국정원심리전단장O창이메일분석 ), 수사보고 ( 심리전단트위터팀장O창이트위터계정을전달한이메일계정사용자확인 ) 및각첨부서류 ( 증거목록순번 1289, 1290, 1378, 1384) 1. 수사보고 ( 압수수색영장집행에따른 ( 주 ) 와OOOO 회신자료요약 ) 및첨부서류 CD ( 증거목록순번 1305 내지 1307) 1. 각사실조회서회신 ( 증거목록순번 2114, 2116 내지 2118) 1. 위사건과관련하여압수수색영장에의해검찰에제출된트위터자료의원본 이저장된 CD( 주식회사다O소프트에서 시행한사실조회서회신자료에첨부 ) ( 증거목록순번 2115) 1. 검증조서 ( 증거목록순번 2119) 1. 국정원직원박 O 애이메일 ( 증거목록순번 2120), 수사보고 [ 압수수색집행결과보고 ( 심리전단안보 5 팀원추가확인자이메일압수수색 )] 및첨부 CD( 증거목록순번 2139, 2140), 박 O 애 [pja0819@naver.com] 계정의이메일출력물 4 매 ( 증거목록순번 2142) 1. 수사보고 ( 국정원심리전단직원이메일정보분석보고 ) 및첨부서류 ( 증거목록순번 2126 내지 2127) 1. 수사보고 [ 국정원심리전단안보 5 네이버계정이메일 (kimkeydong@naver.com) 의출력물및첨부서류 ( 증거목록순번 2166 내지 2516) 3) 1. 이관리한트윗피드계정정보캡쳐화면 ( 증거목록순번 2145) 1. 국정원심리전단안보 5 팀팀원들의통화내역 CD( 증거목록순번 2121) 1. 각트윗선거, 정치글실텍스트및관련언론기사 ( 증거목록순번 1442 내지 1767) [ 기타증거 ] 1. 제 18 대대선관련신고, 제보처리결과보고 ( 최종 ) ( 증거목록순번 574) 1. 내사보고 (112 신고내역첨부 ), 수사보고 ( 성우스타우스오피스텔 CCTV 내사관련추 가 ) ( 증거목록순번 575, 606) 1. 압수조서, 압수목록, 압수증명, 임의제출, 확인서 ( 압수물훼손사전고지등 ) ( 증거목 록순번 588 내지 591) 1. 압수수색영장집행보고 ( 김 OO), 압수조서 ( 김 OO 휴대폰 ), 수사보고 ( 압수수색영장집행상 황 - 김 OO) ( 증거목록순번 876, 877, 893) 3) 다만, 위증거들중증거목록순번 2197 내지 2199, 2201 내지 2204, 2209 내지 2210, 2280, 2319 내지 2321, 2372, 2400 내지 2402, 2424 의각증거는진술증거로서의증거능력이인정되지아니하여, 그와같은내용의문서가작성되어존재한다는사실을입증하기위한증거또는그내용의진실성과는관계없는간접사실에대한정황증거로만입증취지를제한하여증거로사용한다

13 1. 수사보고 ( 변호인의견서및압수물가환부청구등 ), 수사협조의뢰, 수사협조의뢰관련통보, 압수수색영장집행관련의견조회 ( 증거목록순번 881, 896, 901, 905) 1. 디지털증거분석결과회신 ( 공문 ) ( 증거목록순번 613) 1. 수사보고 ( 한미 FTA 관련사건진행사항등보고 ), 수사보고 (4대강사업현황보고 ), 수사보고 ( 무상복지정책관련 ), 수사보고 ( 제주해군기지추진현황등보고 ), 수사보고 ( 반값등록금관련언론내용추출보고 ), 수사보고 ( 한일정보보호협정추진상황등보고 ), 수사보고 ( 무상의료관련동향등언론기사발췌보고 ), 수사보고 (MB 해외 법령의적용 1. 범죄사실에대한해당법조피고인들 : 각구국가정보원법 ( 법률제12266호로개정되기전의것, 이하 ' 국가정보원법 이라고만한다 ) 제18조제1항, 제9조제2항제2호 ( 포괄하여 4) ), 형법제30조 1. 집행유예피고인들 : 각형법제62조제1항, 제2항 ( 아래양형의이유중유리한양형조건참작 ) 순방관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 국가경쟁력, 국가신용등급상승, 무역 8 강숨은 주역관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 에너지절약및전기세 O상관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 녹색성장관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 불심검문관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 무상보육철회관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 통진당, 이정희반대관련언론기사첨부 ), 수사보고 ( 문재인후보반대관련언론기사첨부 ) 및각첨부서류 ( 증거목록순번 193 내지 221, 229 내지 248, 250 내지 319) 1. 수사보고 ( 원 인사청문회회의록첨부 ) 및제281회국회 ( 임시회 ) 정보위원회회의록 ( 증거목록순번 123 내지 124) 1. 수사보고 ( 정치관여금지등이신설됭 93년국가안전기획부법개정배경등보고 ) ( 증거목록순번 562) 1. 서울행정법원 2011구합27674호강등처분취소사건판결문, 서울고등법원 2012누 7327호강등처분취소사건판결문및첨부서류, 서울행정법원 2011구합31390호징계처분취소사건판결문, 서울고등법원 2012누19054호징계처분취소사건판결문및첨부서류 ( 증거목록순번 2147 내지 2165) 피고인들및변호인들의공소기각주장에관한판단 1. 공소권남용주장에관한판단 가. 주장의요지 검사는이사건공소를제기한이후 3 차례에걸친공소장변경허가신청을통하여 최종적으로국가정보원심리전단직원들의트위터활동합계 786,698 건을공소사실에 추가하였고이러한공소장변경허가신청은실질적인의미에서새로운공소제기와다르 지않다. 그런데이와같은검사의공소장변경허가신청행위는자의적으로공소권을행 사하여피고인들에게실질적인불이익을주는것일뿐만아니라피고인들의방어권을 현저하게침해하는소추재량권일탈에해당하므로, 결국위와같이추가된공소사실 부분은공소권의남용에해당한다. 나. 인정사실 4) 피고인들및변호인들은판시국가정보원법위반죄의죄수에관하여개별행위별또는행위자별로각각의죄가성립하고그각죄들은경합범의관계에있다고주장하였다. 그러나판시국가정보원법위반죄는동일죄명에해당하는수개의행위혹은연속된행위를단일하고계속된범의하에일정기간계속하여행하고그피해법익도동일한경우에해당한다고판단되므로, 이를포괄일죄로판단한다 [ 아래 무죄부분 의제 3. 의나.2) 항참조 ]

14 이법원이적법하게채택하여조사한증거들 ( 이하 이사건증거들 이라고한다 ) 에의하면다O과같은사실들이인정된다. 1 검사는 서울중앙지방법원 2013고합577호로피고인원 에대한이사건공소를제기하였는데, 당시공소사실에는구체적인범행사실로서국가정보원심리전단직원들이다수의인터넷사이트에서합계 1,711회의찬반클릭을하고, 합계 1,977회의게시글을작성하였음이기재되어있었을뿐트위터에서의사이버활동은기재되어있지않았다. 2 한편이사건수사가개시된이후일부언론은국가정보원심리전단이트위터에서도사이버활동을하였을가능성에대하여수차례의혹을제기하였고, 특히 뉴스타파 는 및 국가정보원직원의계정으로의심되는트위터계정과해당트윗내용까지구체적으로제시하며의혹을제기하였다. 한편검사역시국가정보원심리전단이포털사이트나카페, 커뮤니티등이외에트위터에서도사이버활동을전개하였을것으로예상하여이에관한수사를초기부터진행하였으며, 피고인민 에대한조사과정에서국가정보원심리전단이트위터에서도사이버활동을전개하였음을실제로확인하였다. 3 이후검사는트위터에서의사이버활동에관한수사를위하여 빅데이터업체인주식회사와OOOO( 이하 와OOOO 이라고한다 ) 에대하여 4대강, FTA 등총 70개의키워드가포함된트위터정보의임의제출을요청하였고, 와OOOO은이에응하여 검사에게트윗 28,765,148건의트위터정보를임의제출하였다. 4 이에검사는와OOOO으로부터취득한자료와서울중앙지방검찰청이임의로수집한트윗 5,720,938건의자료를취합하여국가정보원심리전단직원의것으로의심되 는트위터계정 988개를추출한후, 법원에포털사이트등에서위 988개계정과동일한아이디를사용하는가입자의인적사항을압수하는취지의압수 수색영장을청구하였으나, 법원은범죄사실에관한소명이부족하고압수 수색범위가지나치게광범위하여탐색적으로보인다는등의이유로위영장청구를기각하였다. 5 검사는 위 988개의트위터계정중국가정보원심리전단직원이사용하는계정으로특히강하게의심되는 17개의계정을추출한후, 법원으로부터국내포털사이트에서위 17개의계정중 10개의계정과동일한아이디를사용하는가입자의인적사항을압수하는압수 수색영장을발부받아그집행결과를기초로수사를계속하였다. 6 이와같은수사과정에서검사는국가정보원직원이사용한휴대전화의전화번호로의심되는 22개의전화번호를선정하여, 법원으로부터포털사이트에대하여위전화번호가가입자정보에포함되어있거나가입자본인인증에위전화번호를사용한계정의회원정보및이메일정보를압수하는압수 수색영장을발부받아이를집행하였는데, 장O창이사용한이메일계정에서국가정보원심리전단직원들이사이버활동에서사용한것으로추정되는 463 개의트위터계정을확인하였다. 7 이후검사는 김O학, 이O득에대하여법원으로부터체포영장을발부받아이들을체포한후조사를하는한편, 이와같은수사결과를바탕으로하여 국가정보원심리전단직원들의트위터를이용한국가정보원법및공직선거법위반부분 ( 트윗및리트윗합계 55,689건 ) 을추가하는내용의공소장변경허가를신청 ( 이하 제1차공소장변경신청 이라고한다 ) 하였고,

15 법원은 제10회공판기일에서위와같은공소장변경을허가하였다. 8 한편검사는법원으로부터제1차공소장변경신청전날인 빅데이터업체인주식회사다O소프트 ( 이하 다O소프트 라고한다 ) 및와OOOO로부터위 463 개트위터계정명의로작성된트윗글및이를리트윗또는동시트윗한글을압수하는내용의압수 수색영장을발부받아집행하였다. 그결과검사는다O소프트로부터 2,356,630건, 와OOOO으로부터 1,578,658건의트위터정보를압수하였고, 그분석결과위국가정보원직원들의이메일에서확인된트위터계정들과동시트윗또는리트윗등으로함께활동하는그룹활동계정이존재함을확인한후, 이러한그룹활동계정들을국가정보원심리전단의직원들이사용하는트위터계정으로판단하여이를기초로 2,653개계정을추가로추출하였다. 9 이후검사는위 2,653개의계정이작성한트윗및리트윗을분석하여 기존의인터넷사이트등에서의국가정보원심리전단직원들의사이버활동에관한범행사실중일부를변경하는한편트위터를통한정치관여부분을기존 55,689 건에서 1,210,228건으로, 트위터를통한선거운동부분을기존 55,689건에서 647,443건으로변경하는내용의공소장변경허가신청 ( 이하 제2차공소장변경신청 이라고한다 ) 을하였고, 법원은 제15회공판기일에서공소장변경을허가하였다. 10 한편이사건공판과정에서피고인원 의변호인은 다O소프트및와OOOO에대하여트윗수집의근거와경위, 검찰에제공한트위터정보의양과제공일시등에관한사실조회를신청하여법원이이를채택하였다. 이에다O소프트는 위사실조회에대한회신서를제출하면서압수 수색영장에기하여검찰에제공한자료의원본자료를 DVD에저장하여함께법원에제출하였는데, 위원본 자료에는검사가다O소프트에대한압수 수색영장의집행으로취득한자료보다많은정보가포함되어있었다. 11 검사는다O소프트가법원에제출한위원본자료를분석하여국가정보원심리전단이사용한것으로볼수있는계정을종전보다엄격한기준으로선별한다O, 트위터를통한정치관여부분을기존 1,210,228건에서 786,698건으로, 트위터를통한선거운동부분을기존 647,443건에서 446,844건으로변경하는내용의공소장변경허가를최종적으로신청 ( 이하 제3차공소장변경신청 이라고한다 ) 을하였고, 법원은 제34차공판기일에서위공소장변경을허가하였다. 다. 판단 1) 검사가자의적으로공소권을행사하여피고인에게실질적인불이익을줌으로써소추재량권을현저히일탈하였다고보이는경우에이를공소권의남용으로보아공소제기의효력을부인할수있는것이고, 여기서자의적인공소권의행사라함은단순히직무상의과실에의한것만으로는부족하고적어도미필적이나마어떤의도가있어야한다고볼것이다 ( 대법원 선고 99도577 판결등참조 ). 2) 이러한법리에의하여이사건검사의각공소장변경허가신청행위가공소권의남용에해당하는지에관하여살피건대, 위인정사실에의하면검사가제1차내지제3 차각공소장변경신청을통하여최초에기소되지아니하였던국가정보원심리전단직원들의트위터에서의사이버활동을이사건공소사실에추가하였고, 그로인하여추가된공소사실의양이기존의공소사실에비하여매우방대한사실은인정된다. 그러나위인정사실에의하면검사가수사초기부터국가정보원심리전단직원들의트위터상사이버활동에관한수사를개시하여그수사의진행상황에따라당시

16 수집한제반증거들을종합하여제1차내지제3차각공소장변경신청을하였음이인정될뿐, 검사가이미관련증거를대부분확보하였음에도불구하고피고인들의방어권행사를방해할목적으로자의적으로 3차례에걸쳐공소장변경허가신청을한것으로는보이지아니하므로, 위각공소장변경신청이소추재량권을현저히일탈한자의적인것으로서공소권의남용에이르렀다고는볼수없다. 3) 따라서이에관한피고인들및변호인들의위주장은받아들이지아니한다. 2. 공소사실불특정주장에관한판단가. 주장의요지검사는이사건공판과정에서 3회에걸친공소장변경을통하여국가정보원심리전단직원들의트위터상활동부분을공소사실에추가하였는데, 당시검사가제출한범죄일람표에는각각의트윗또는리트윗을작성한직원이누구인지특정되어있지도않고, 검사가제출한다른증거들을종합하여보더라도이를특정할방법이없다. 그런데이사건에서각트윗또는리트윗을직접작성한행위자가누구인지는매우중요한쟁점이므로그행위자의불특정으로인하여피고인들의방어권행사에중대한지장이발생하는바, 따라서이사건공소사실중트위터상사이버활동부분은공소사실이특정되지아니하여공소가기각되어야한다. 나. 판단 1) 형사소송법제254조제4항은 공소사실의기재는범죄의시일, 장소와방법을명시하여사실을특정할수있도록하여야한다 고정하고있는바, 이와같은요소들에의하여공소사실의특정을요구하는법의취지는피고인의방어권행사를쉽게해주기위한데에있는것이므로, 공소사실은이러한요소를종합하여구성요건해당사 실을다른사실과식별할수있는정도로기재하면족하고, 공소장에범죄의일시, 장소등이구체적으로적시되지않았더라도위의정도에반하지아니하고더구나공소범죄의성격에비추어그개괄적표시가부득이하며또한, 그에대한피고인의방어권행사에지장이없다고보여지는경우에는그공소내용이특정되지않았다고볼수없다 ( 대법원 선고 2002도2939 판결등참조 ). 2) 이러한법리에비추어이사건에관하여살피건대, 검사가이사건공소를제기하면서개별트위터계정의사용자를정확히특정하지아니한사실은공소장의기재에의하여명백하다. 그러나피고인들과변호인들이공소사실이특정되지아니하였다고주장하는이사건공소사실중트위터상사이버활동부분은, 국가정보원심리전단직원들이 경부터 경까지약 2년동안의기간동안 786,698건의트윗또는리트윗을작성및게시하였다는것이어서어느정도개괄적표시가불가피한면이있을뿐만아니라, 검사가그범행일시, 트위터계정및게시한트윗및리트윗내용을모두정확히적시한이상충분히구성요건해당사실을다른사실과식별할수있는정도에는이르렀다고판단된다. 나아가위부분공소사실은국가정보원심리전단직원들이피고인들의지시에따라트위터에서정치관여또는선거운동에해당하는트윗또는리트윗을작성 게시하였다는것이어서, 그범죄의성부를판단함에있어해당트위터계정이국가정보원심리전단에의하여관리 사용된계정임이인정되면족한것이지그개별행위자를특정하는것이범죄성부의판단이나피고인들의방어권행사에있어서특별히중요한의미가있다고보이지도아니한다. 3) 따라서이부분에관한피고인들및변호인들의주장역시받아들이지아니한다

17 피고인들및변호인들의증거능력주장에관한판단 5)6) 1. 김 OO 이임의제출한컴퓨터로부터취득한증거관련주장에관한판단 가. 주장의요지 국가정보원심리전단직원인김 OO 이수사기관에자신의데스크탑컴퓨터 1 대와 노트북컴퓨터 1 대를임의제출하기는하였으나, 이는김 OO 이민주당관계자등에의 하여사실상감금된상태에서당시수서경찰서수사과장권 O 희등에게해결을요청하 였으나, 오히려권 O 희등경찰관계자들이아무런조치를취하지않으면서컴퓨터를임 의제출해야감금상태를해소할수있다는취지로이야기를하여어쩔수없이자신의 의사에반하여위컴퓨터들을임의제출한것이므로, 이는임의제출로평가할수없고 오히려수사기관의강압또는위계에의하여제출된것에해당한다. 따라서위컴퓨터 들을분석하여취득한증거들은위법수집증거로서증거능력이없다. 그렇지않더라도김 OO 은위와같이컴퓨터 2 대를제출하면서 이후최 근 3 개월동안문재인, 박근혜대통령후보에대한비방 지지글에한하여이를임의제 출한다 는의사를명확히하였으므로, 수사기관은위범위를넘어서는정보를적법하 게압수할수없다. 그럼에도불구하고수사기관은김 OO 이제출한노트북컴퓨터를 분석하여위임의제출의범위를초과함이명백한메모장텍스트파일을확보하였는바, 5) 법원이검사가제출한증거가위법수집증거에해당하여증거능력이없다고판단하는경우검사의증거신청을기각하는결정을함으로써유죄의증거로사용하지않으면족한것이므로달리판결문에서이에관한판단을설시할필요가없는것이원칙이고, 이사건의경우이미재판부가공판과정에서수차례의증거채부결정을통하여그증거능력을이미판단한바있다. 그러나이사건의경우피고인들및변호인들이제기한위법수집증거주장이공판의핵심적인쟁점으로부각되어상당기간동안이에관한검사와변호인들간의공방이계속되었는바, 이에이하에서는이와같은증거능력주장들에관한재판부의판단을명확히설명한다는취지에서각쟁점별로판단내용을설시하도록한다. 6) 검사는이사건공판과정에서트위터상에서의사이버활동부분과관련하여증거능력판단의자료로서증거목록순번 3001 내지 3339 를제출하였고, 이에대하여피고인들및변호인들은증거능력판단의자료로서증거로채택함에동의하였다. 증거능력인정을위한요건또는기초사실역시검사가그존재에관하여구체적으로주장 입증하여야하지만이는소송상의사실에관한것이므로엄격한증명을요하지아니하고자유로운증명으로족한것이고 ( 대법원 선고 2012 도 2937 판결등의취지참조 ), 이와같은자유로운증명의경우엄격한증명과는달리증거능력이있는증거에만의하여야하거나엄격한증거조사를거쳐야만하는것은아니므로, 검사가제출한위증거들을이하증거능력의판단에있어서는증거로사용한다. 이는영장주의원칙을위배한위법수집증거에해당한다. 나아가수사기관이위파일에기재된아이디등을기초로후행수사절차를진행하 여다른국가정보원심리전단직원들의아이디, 닉네임, 게시글등을수집한것은위법 하게수집한증거에기하여취득한 2 차적증거에해당하므로 7) 역시모두증거능력이 없다. 나. 자유로운의사에반한임의제출주장에관한판단 1) 인정사실 이사건증거들에의하면김 OO 의위데스크탑및노트북의임의제출경위에관 하여다 O 과같은사실들이인정된다. 1 민주통합당인권법률국장이라고주장하는김기운이 :40 경 112 를통하여국가정보원심리전단소속직원김 OO 이특정후보를위해인터넷상에 글을작성 게시하는방법으로불법선거운동을하고있다는취지의신고를하였고, 이 에경찰관들이같은날 19:15 경신고장소인서울강남구역삼동에위치한김 OO 의주 거지에출동하였으나, 당시그곳에는이미민주당및언론사관계자등 40 여명이운집 하여있었다. 2 경찰관들은같은날 19:30 경퇴근후귀가하는김 OO 을만나선거관리위원회 직원 2 명등과함께김 OO 의위주거지에들어가그내부를확인하였는데, 그곳은당 시일반적인주거지로보일뿐특별히선거운동을위한사무실로볼만한정황이발견 되지아니하였고, 이에따라위경찰관및선거관리위원회직원등은김 OO 의주거지 에서퇴실하였다. 7) 변호인들은구체적으로어떠한증거가위법수집증거의 2 차적증거에해당하는지명시하고있지않지만, 그주장취지가메모장텍스트파일확보이후수사기관이취득한모든증거들이이에해당한다는것으로보인다

18 3 하지만민주당관계자들은계속하여명확한조사를요구하며위김OO의주거지앞에운집한채해산을하지아니하였고, 이에당시수서경찰서수사과장권O희를포함한경찰관들이같은날 19:37경현장에출동하였다. 당시권O희는김OO과전화통화를하면서신고내용을확인해야하니현재가지고있는컴퓨터의내용확인에협조하여달라는취지로이야기를하였다. 4 이와같은대치상태가계속되자김OO은같은날 20:36경및 21:03경 2차례 112에전화를하여모르는사람이문을두드리고초인종을눌러무섭다는취지로신고를하기도하였다. 5 민주당관계자들은수서경찰서장등에게강제수사를요구하며계속하여김 OO의주거지앞에운집하여있었고, 이와같은대치상태는 :00경민주당통합상황실오승호팀장이현장에있던기자들에게민주당원들이철수한다는취지의브리핑을하고이에따라민주당관계자들이모두철수할때까지이틀간지속되었으며, 위기간동안김OO은자신의주거지에서밖으로나오지못하였다. 6 한편위기간동안국가정보원은내부적으로김OO이소지하고있는컴퓨터의제출여부에관하여논의가이루어졌는데, 당시국가정보원 3차장피고인이 과민 를비롯한국가정보원심리전단간부들은보안상의이유로임의제출에부정적인입장이었으나, 국가정보원장이었던피고인원 이불필요한오해를해소하기위하여컴퓨터를제출하도록지시하였고, 그지시내용이이, 민 를통해시달되어당시김OO이소속되어있던국가정보원심리전단안보사업3팀의팀장최 *O은김OO에게전화를하여컴퓨터를임의제출할것을지시하였다. 7 이에따라김OO은 :42경자신의주거지에서변호인의참여 하에위컴퓨터 2대를임의제출하였고, 이후 경찰조사당시위임의제출에관하여 여론왜곡이심하게되고있을뿐만아니라인권침해, 명예훼손등을당하게되어결백을밝히기위하여임의제출을하였으며, 노트북컴퓨터는업무용으로지급받은것이므로상급자와협의를거쳐제출하였고, 데스크탑컴퓨터는개인소유이므로자신의결정에따라제출하였다 는취지로진술하였다. 2) 판단위인정사실에의하면, 당시 28세의여성인김OO이자신의주거지앞에운집한다수의사람들로부터문을열고조사에응할것을계속하여요구받았고, 그로인하여상당히긴시간동안외부와단절된채자신의주거지에서밖으로나가지도못하였음이인정되는바, 이러한상황에서김OO이느꼈을공포심과위압감은상당하였을것임은충분히예상된다. 그러나같은사실들에의하면, 김OO이위컴퓨터들을경찰에임의제출한시점은자신의주거지에운집하여있던민주당관계자들이해산한이후로서, 그임의제출당시변호인이현장에동석하였으므로특별히김OO이강압또는궁박의상태에있었다고는보이지아니하고, 따라서김OO이위컴퓨터를임의제출한것은자신이처한궁박한상황에서벗어나고자함이라기보다는피고인원 을포함한국가정보원의임의제출지시를이행한것으로보인다. 또한수서경찰서수사과장권O희가김OO에게컴퓨터의내용확인을요청한것은이에응하지아니할경우당시의대치상태를유지시키겠다는취지가아니라상황을조속히해결하기위한협조를요청한취지였음을인정되고, 여기에다가김OO 스스로도경찰조사당시자신의결백을밝히기위하여상부의지시및자신의판단에따라임의제출을하였다는취지로진술하였던사정까지

19 더하여보면, 김OO이위컴퓨터들을자신의자유로운의사에의하여임의로제출하였음이충분히인정되고, 그임의제출이수사기관의강압또는위계에의한것으로는볼수없다. 따라서이에관한피고인들및변호인들의위증거능력주장은이유없다. 다. 임의제출범위를초과하는압수물분석주장에관한판단 1) 인정사실이사건증거들에의하면다O과같은사실들이인정된다. 1 김OO이 자신이소지하고있던데스크탑컴퓨터 1대와노트북컴퓨터 1대를수서경찰서에임의제출하면서작성한임의제출서에자필로 지난 10월이후 3개월동안문재인 박근혜후보에대한비방 지지글에대해서만확인 이라고기재하였다. 2 한편당시임의제출현장에동석하였던김OO의변호인 OO형변호사는같은날당시위컴퓨터들의디지털증거분석을담당하였던서울지방경찰청디지털증거분석팀사무실에서김OO이제한한범위내에서분석이이루어질것을거듭요청하였는데, 분석관들로부터특정전자정보만을열람하는것은기술적으로불가능하므로컴퓨터내에모든정보를확인할수밖에없음을고지받자, 임의제출물에저장되어있는개인정보등의열람에대하여동의한다는취지의확인서를제출하면서자필로 다만, 임의제출물분석시최대한 이후부터문재인후보및박근혜후보비방사실유무확인에한정할것을요청드립니다. 라고추가로기재하였다. 3 이후김OO이제출한노트북컴퓨터의디지털증거분석과정에서 _ 꾩씠 _ 붿뼱.txt" 라는메모장프로그램으로작성된텍스트파일 ( 이하 메모장텍스트파일 이라고 한다 ) 이발견되었는데, 위파일에는오늘의유머사이트의운영방법등에관한정보와오늘의유머, 뽐뿌, 보배드림, SLR클럽등인터넷사이트의계정명, 닉네임등이기재되어있었다. 4 메모장텍스트파일을포함한디지털증거분석결과물을인계받은수서경찰서는메모장텍스트파일에서추출한 40개의계정명, 닉네임을기초로하여수사를진행하여, 국가정보원심리전단직원김OO, 이환주가오늘의유머를비롯한인터넷사이트에서정치관여행위에해당하는 102개의게시글을작성하였다는취지로사건을검찰에송치하였다. 2) 메모장텍스트파일의증거능력에관한판단가 ) 살피건대, 개정으로신설된형사소송법제106조제3항은 법원은압수의목적물이컴퓨터용디스크, 그밖에이와비슷한정보저장매체인경우에는기억된정보의범위를정하여출력하거나복제하여제출받아야한다. 다만, 범위를정하여출력또는복제하는방법이불가능하거나압수의목적을달성하기에현저히곤란하다고인정되는때에는정보저장매체등을압수할수있다. 라고규정하고있다. 위조항은그문언상마치정보저장매체자체가압수물에해당한다고규정한것처럼보이기도하나전자정보가아닌물리적인매체자체에대한압수를위한규정이라면압수에관한일반규정인형사소송법제106조제1항에기탁하는것으로충분하므로별도로위조항을신설할필요가없는것이고, 위조항에기재된압수의방법 ( 출력혹은복제 ) 을보더라도이는매체에저장된전자정보를압수하는경우를상정한규정임이명백하다고보이므로, 형사소송법제106조제3항은매체자체가아니라전자정보를압수물로규정한것으로해석함이타당하다

20 이와같이형사소송법이전자정보에대한압수를허용하고있는이상전자정보를임의제출하는것도가능한것이고, 임의제출이제출자의자유로운의사에기하여이루어지는것임을고려할때임의제출자가그전자정보중범위를특정하여일부의전자정보만임의제출하는것도충분히가능하다고보아야하므로, 결국임의제출자가특정범위에한정한전자정보만을임의제출한다는의사를표시한경우에는그한정된범위에속하는전자정보만이임의제출물에해당하고수사기관이그범위에속하지않은전자정보를압수하기위해서는별도의영장을발부받아야할것이다. 나 ) 이사건의경우앞서인정한사실에의하면임의제출자인김OO은노트북컴퓨터와데스크탑컴퓨터를수사기관에임의제출을하면서 지난 10월이후 3개월동안문재인 박근혜후보에대한비방 지지글에대해서만확인 이라고기재한임의제출서를작성하였는바, 김OO의이러한의사표시는유체물인위컴퓨터들자체를임의제출하는것이아니라그에저장된전자정보를임의제출함을전제로한것으로판단되고, 나아가임의제출하는전자정보의범위를위와같이기재한범위로한정하는취지로보지않을수없으므로, 수사기관은위임의제출의범위내에속하는정보에한하여적법하게증거로수집할수있다고할것이다. 그런데메모장텍스트파일의경우그내용이문재인, 박근혜후보자에대한비방또는지지글에해당하지아니함은명백한바, 그렇다면수사기관으로서는이를증거로수집하기위하여별도의압수 수색영장을발부받아해당전자정보를압수하는절차를취하였어야한다. 그럼에도불구하고수사기관이이러한조치를취하지아니한채메모장텍스트파일을압수한이상, 이는영장주의의원칙을위배하여압수한증거로서위법수집증거에해당하고, 나아가수사기관이위와같이메모장텍스트파일을 압수함에있어저지른위법은단순히적법하게발부된압수 수색영장에의한압수 수색과정에서법률이정한절차를위반한것이아니라영장자체를발부받지아니한채압수를한것에해당하여영장주의를잠탈하는중대한위법에해당하므로그증거능력을부정함이타당하다. 다 ) 따라서검사가증거로제출한메모장텍스트파일의출력문건 ( 증거목록순번 638, 648에첨부된문건 ) 은증거능력이없고, 이를지적하는피고인들및변호인들의위주장은이유있다. 3) 메모장텍스트파일을기초로수집한 2차적증거들의증거능력에관한판단가 ) 적법한절차에따르지아니한위법행위를기초로하여증거가수집된경우에는당해증거뿐아니라그에터잡아획득한 2차적증거에대해서도증거능력은부정되어야한다. 다만위와같은위법수집증거배제의원칙은수사과정의위법행위를억지함으로써국민의기본적인권을보장하기위한것이므로적법절차에위배되는행위의영향이차단되거나소멸되었다고볼수있는상태에서수집한증거는그증거능력을인정하더라도적법절차의실질적내용에대한침해가일어나지는않는다할것이니그증거능력을부정할이유는없다. 따라서증거수집과정에서이루어진적법절차위반행위의내용과경위및그관련사정을종합하여볼때당초의적법절차위반행위와증거수집행위의중간에그행위의위법요소가제거내지배제되었다고볼만한다른사정이개입됨으로써인과관계가단절된것으로평가할수있는예외적인경우에는이를유죄인정의증거로사용할수있다 ( 대법원 선고 2010도2094 판결등참조 ). 나 ) 이러한법리에비추어이사건에관하여살피건대, 이사건증거들에의하면

21 메모장텍스트파일에기재된오늘의유머등인터넷사이트의계정및닉네임이이사건에대한초기수사에있어서가장유력한증거에해당하였고, 따라서수사기관의이사건수사역시메모장텍스트파일의기재내용을기초로하여진행되었음은인정된다. 그러나이사건증거들에의하면, 1 수사기관이위와같이확보한인터넷사이트의계정및닉네임을소명자료로하여오늘의유머, 보배드림에대한압수 수색영장을청구하였고, 이에따라적법하게발부된압수 수색영장에기하여 위각인터넷사이트에대한압수 수색을집행하여위계정및닉네임이작성한게시글등을확보한사실, 2 이후수사기관이위압수 수색을통하여확보한자료들을분석하여국가정보원심리전단직원들이사용한것으로추정되는추가적인계정들을확보하였고, 나아가추가적인압수 수색영장을발부받아수사를계속하였던사실, 3 한편수사기관이 김OO의휴대전화를적법하게발부된압수 수색영장에기하여압수하였고, 위휴대전화의분석결과를기존에수집한증거들에더하여추가적인국가정보원심리전단직원들의인적사항과그사이버활동내역을확인하였던사실이인정된다. 이러한사실들에비추어보면비록수사기관이수집한메모장텍스트파일을증거로수집함에있어위법행위가있었다고하더라도이를기초로취득한 2차적증거들의경우모두법원이적법하게발부한압수 수색영장의집행에의하여취득한것으로보이고그과정에서달리추가적인적법절차의침해가발생하지는않은것으로판단되는바, 그렇다면수사기관의당초적법절차위반행위와 2차적증거수집행위의중간에그인과관계가희석또는단절되었다고봄이타당하다. 다 ) 따라서메모장텍스트파일을기초로수집한 2차적증거들은증거능력이있다고판단되므로, 이에관한피고인들및변호인들의주장은받아들이지아니한다. 2. 김OO으로부터압수한휴대전화관련주장에관한판단가. 주장의요지 1) 형사소송법은압수 수색영장의집행시변호인에게영장집행에참여할권리를보장하고있으므로수사기관으로서는그집행사실을미리변호인에게통지하여야함에도불구하고수서경찰서는 이러한통지를하지아니한채김OO으로부터휴대전화 ( 이하 이사건휴대전화 라고한다 ) 를압수하였는바, 이는결국변호인의압수 수색영장집행참여권을침해한위법한압수에해당하고, 따라서이로인하여취득한증거들은위법수집증거에해당한다. 2) 또한수서경찰서가김OO으로부터이사건휴대전화를압수할당시김OO이변호인의자문을구하기위하여당시압수를집행하였던경찰관들에게변호인과통화를요청하였음에도불구하고위경찰관들은이를불허한채강제로이사건휴대전화를압수하였다. 이는결국형사피의자의지위에있던김OO이헌법및형사소송법상부여된변호인의조력을받을권리를침해한위법행위에해당하므로, 그압수절차는위법하고그로인하여취득한증거들역시증거능력이없다. 3) 나아가국가정보원소속직원인김OO이업무용으로사용하는이사건휴대전화에는다른국가정보원직원들의이름, 전화번호등의인적사항이포함되어있고, 나아가이사건휴대전화에저장된정보를분석할경우국가정보원의조직, 편제등이밝혀질우려가있으므로, 이사건휴대전화는공무상의비밀에관한물건에해당한다. 그런데형사소송법제111조제1항은공무원이소지하는물건에관하여본인또는그

22 해당공무소가직무상의비밀에관한것임을신고한때에는그소속공무소또는당해감독관공서의승낙없이압수하지못한다고정하고있는바, 수사기관은이를위배하여국가정보원의승낙이없음에도불구하고공무상비밀에관한물건인이사건휴대전화를압수하였을뿐만아니라, 압수집행이후국가정보원이그승낙을거부하며압수물반환을요청하였음에도불구하고이에응하지아니하였다. 따라서이와같은압수 수색영장집행은위법하고, 그로인하여취득한증거들역시위법수집증거에해당한다. 나. 변호인의압수 수색영장집행참여권침해관련주장에관한판단 1) 피의자또는변호인은압수 수색영장의집행에참여할수있고 ( 형사소송법제 219조, 제121조 ), 압수 수색영장을집행함에는원칙적으로미리집행의일시와장소를피의자등에게통지하여야하나 ( 형사소송법제122조본문 ), 급속을요하는때 에는위와같은통지를생략할수있다 ( 형사소송법제122조단서 ). 여기서 급속을요하는때 라고함은압수 수색영장집행사실을미리알려주면증거물을은닉할염려등이있어압수 수색의실효를거두기어려울경우라고해석함이옳다 ( 대법원 선고 2012도7455 판결등참조 ). 2) 이사건에관하여살피건대, 이사건증거들에의하면 1 수서경찰서는 경오늘의유머등인터넷사이트에대한압수 수색집행결과등을토대로국가정보원심리전단직원김OO과국가정보원의외부조력자로추정되는이 ** 이공모하여사이버공간에서정치개입행위를하였다고잠정적으로판단한후, 그공모관계를보다구체적으로입증하고범행에가담한제3자의존재여부를확인하기위하여김OO과이 ** 의휴대전화압수가필요하다고판단한사실, 2 이에수서경찰서는검사를통하여법원에김OO, 이 ** 의휴대전화등에대한압수 수색영장을청구하였고, 법원은 압수 수색영장을발부한사실, 3 이후수서경찰서소속경찰관들은 김OO과이 ** 에대하여동시에위압수 수색영장을집행한사실이인정된다. 이와같은인정사실에비추어보면, 당시수사기관으로서는김OO 또는그변호인에게위압수 수색영장집행사실을미리알려주었을경우김OO과이 ** 이그휴대전화에저장되어있는통화내역, 문자메시지내역, 전화번호부등을삭제하거나휴대전화자체를은닉 폐기하는방법으로증거를인멸할염려가있다고판단하여, 이를최대한방지할목적으로김OO과이 ** 에대하여압수 수색영장집행사실을미리통지하지아니한채동시에압수를집행한것으로보이는바, 이와같은수사기관의판단은충분히합리적인것으로서수긍이가고, 이는결국형사소송법제122조단서에서정한 급속을요하는때 에해당하는것으로봄이타당하므로, 수사기관이김OO 및변호인에게압수집행의통지를하지아니하였다는사정만으로위압수 수색절차가위법하다고볼수없다. 3) 따라서이에관한피고인들및변호인들의주장은이유없다. 다. 변호인의조력을받을권리침해주장에관한판단 1) 불구속피의자의경우에도변호인의조력을받을권리는우리헌법에나타난법치국가원리, 적법절차원칙에서인정되는당연한내용이고, 조언과상담을통하여이루어지는변호인의조력자로서의역할은변호인선임권과마찬가지로변호인의조력을받을권리의내용중가장핵심적인것이므로 ( 헌법재판소 선고 2000헌마 138 전원재판부결정등참조 ), 불구속피의자에대한압수 수색영장의집행의경우수사기관이피의자가변호인과상담하고조언을구하는행위를방해하거나금지하는것은변호인의조력을받을권리의핵심적인내용을침해하는것으로당연히위법한압

23 수에해당한다. 2) 이사건의경우, 이사건증거들에의하면수서경찰서소속경찰관들이 :50경서울강남구역삼동에있는김OO의주거지앞에서김OO을상대로압수 수색영장을집행하여김OO이소지하고있던이사건휴대전화를압수하였는데, 당시김OO이압수대상물에해당하는이사건휴대전화로전화통화를시도하였고, 이에위경찰관들이통화를막으며이사건휴대전화를압수한사실은인정된다. 그러나한편이사건증거들에의하여인정되는다O과같은사정들에비추어보면위압수 수색영장의집행당시경찰관들로서는김OO이변호인과통화를시도한다는사정을전혀인식하지못한채김OO이증거인멸을할우려가있다고판단하여이사건휴대전화를이용한전화통화를허용하지아니하였던것으로인정될뿐, 김OO 이변호인과통화하지못하게할목적으로전화통화를막았던것으로는보이지아니하므로, 위경찰관들의위와같은압수 수색영장집행은적법하고, 이에관한피고인들및변호인들의위주장은이유없다. 1 김OO 자신도이법정에서 당시출근을하려고현관을나왔는데현관앞에경찰이기다리고있었고, 휴대전화를압수하겠다는이야기를듣고일단변호사와통화해야할것같아서휴대전화를꺼냈는데그때형사가제손에가지고있던휴대전화를압수하였다. 경찰들에게휴대전화를압수당하기전에변호인과통화를하겠다는이야기를하지는못하였다 고진술하였는바, 이러한상황에서당시압수 수색을집행한경찰관들로서는김OO이통화를시도하려는상대방이누구인지전혀알수없었던것으로보인다. 2 특히당시공범간의증거인멸의우려때문에김OO과이 ** 에대하여동시에 압수 수색영장의집행이이루어지고있었던상황이었으므로, 위경찰관들로서는김OO 이공범인이 ** 에게압수 수색영장의집행사실을알려주는방법으로증거인멸을시도할가능성이있다고판단하였던것으로보이고, 이러한판단이충분히수긍이간다. 3 한편김OO은이법정에서 휴대전화를압수당한후변호사와통화도못하냐는질문을경찰관 2명에게모두하였는데, 경찰관들이전화한통도하지못한다는식으로이야기를하고압수하여갔다. 고진술하였다. 하지만위압수 수색영장의집행상황에관한수사보고 ( 증거목록순번 893) 에의하면, 당시경찰관들이김OO에게소지중인이사건휴대전화가영장에기재된압수대상물이맞는지를질의하였음에도김OO이아무런대답을하지않고계속전화통화를시도하였고, 이에증거인멸의우려가있다고판단하여압수를집행하자김OO이화를내며항의를하였다고기재되어있는바, 이에비추어보면설령김OO이위압수 수색당시경찰관들에게단순히항의를하거나화를내는것이외에변호인과의통화를요청하였다고보기는어렵고, 오히려김 OO이경찰관들에게변호인과의통화를명확히요청하였음에도불구하고경찰관들이이를묵살하였다는것은상식적으로쉽게납득하기어렵다. 4 위압수 수색집행당시작성된압수조서 ( 증거목록순번 877) 의참여인란에김OO이자필로성명, 주민등록번호및주소를기입하고서명을하였는바, 김OO의주장과같이경찰관들이변호인과의통화를막으며강제로이사건휴대전화를빼앗아갔음에도불구하고국가정보원직원인김OO이순순히위압수조서에서명을하였다는것역시납득하기어렵다. 라. 직무상의비밀에대한압수관련주장에관한판단공무원또는공무원이었던자가소지또는보관하는물건에관하여는본인또는

24 그해당공무소가직무상의비밀에관한것임을신고한때에는그소속공무소또는당해감독관공서의승낙없이는압수하지못하는것이나 ( 형사소송법제111조제1항 ), 소속공무소또는당해감독관공서는국가의중대한이익을해하는경우를제외하고는승낙을거부하지못한다 ( 형사소송법제111조제2항 ). 따라서이사건휴대전화에관한압수가위법하다고평가하기위해서는 1 이사건휴대전화가직무상비밀에관한물건에해당하고, 2 김OO 또는국가정보원이이사건휴대전화가직무상비밀에관한것임을신고하였으며, 3 국가정보원이그압수에대하여승낙을거부하였고, 4 나아가국가정보원의압수승낙거부가국가의중대한이익을해하는경우에해당할것이요구되는바, 이하에서는이에관하여순차로판단한다. 1) 이사건휴대전화가공무상비밀에관한물건에해당하는지여부국가정보원법제6조는 국가정보원의조직 소재지및정원은국가안전보장을위하여필요한경우에는이를공개하지아니할수있다. 고규정하고있다. 여기서 국가안전보장 이란국가의존립, 헌법의기본질서의유지등을포함하는개념으로서국가의독립, 영토의보전, 헌법과법률의기능및헌법에의하여설치된국가기관의유지등의의미로이해할수있는데, 국외정보및국내보안정보 ( 대공, 대정부전복, 방첩, 대테러및국제범죄조직에관한정보 ) 의수집 작성및배포등을포함하는국가정보원의직무내용과범위 ( 제3조 ), 그조직과정원을국가정보원장이대통령의승인을받아정하도록하고있는점 ( 제4조, 제5조제2항 ), 정보활동의비밀보장을위하여국가정보원에대한국회정보위원회의예산심의까지도비공개로하고국회정보위원회위원으로하여금국가정보원의예산내역을공개하거나누설하지못하도록하고있는점 ( 제12조제5항 ) 등국가정보원법상관련규정의내용, 형식, 체계등을종합적으로살펴보면, 국가정보원의조직 편제및인원등에관한정보는원칙적으로국가안전보장을위하여비공개가필요한정보에해당하는것이고, 따라서위와같은사실이누설될경우국가정보원의정상적인정보수집활동에지장을초래함으로써국가또는국가정보원의기능에위협을줄수있다고보이므로 ( 대법원 선고 2006도1368 판결, 대법원 선고 2010두18918 판결등참조 ), 결국국가정보원의조직 편제및인원등에관한정보는형사소송법제111조에서정한 직무상비밀 에해당한다고보지않을수없다. 그런데국가정보원직원인김OO이업무상국가정보원으로지급받아사용한이사건휴대전화의경우, 다른국가정보원직원들의이름이나연락처등뿐만아니라그구체적인통화및문자메시지내역까지도모두저장되어있을것으로보이고, 나아가이사건휴대전화에저장되어있는메모, 사진등의정보는그자체로국가정보원의정보업무에관한내용일가능성도배제할수없는바, 그렇다면이러한정보들은그자체로또는다른정보와결합하여국가정보원의조직, 편제, 인원및업무등을확인할수있는정보에해당한다고봄이타당하므로 ( 실제로이사건증거들에의하면검사는이사건휴대전화를분석하여취득한정보를중요한단서로하여국가정보원심리전단의조직및편제와그구성원들을확인하였음이인정된다 ), 그와같은정보가저장되어있는이사건휴대전화는형사소송법제111조제1항에서정한직무상비밀에관한물건에해당한다. 2) 직무상비밀의신고여부및압수승낙의거부여부가 ) 이사건증거들에의하면, 김OO이수서경찰서소속경찰관들로부터이사건휴대전화를압수당할당시위물건이직무상비밀에관한물건에해당한다고명시적으

25 로신고를하지아니하였고, 이사건휴대전화자체에도비밀에관한물건임을식별할수있는아무런표시도없었던사실이인정되는바, 이러한사실에의하면위경찰관들이압수집행에착수하여이를종료할때까지이사건휴대전화에관하여직무상비밀의신고가있었다거나그압수에대한승낙거부가있었다고보기는어렵다. 나 ) 그러나형사소송법제111조제1항은직무상비밀의신고주체로써피압수자인공무원본인이외에해당공무소까지도정하고있는바, 이사건과같이공무원이공무소이외의장소에서압수를당하는경우그집행이종료되기이전에해당공무소가이를인지하여직무상비밀의신고를한다는것은사실상불가능하다고보이므로, 위조항에서정한직무상비밀의신고의시기를압수집행종료이전까지로제한하는것으로해석하는것은그입법취지에반하는것으로보인다. 나아가위조항이실체적진실의발견이라는형사소송법적이익을직무상비밀의보호라는초소송법적이익에의하여일부제한함을목적하고있음을고려할때, 해당공무소가압수의집행이후에도수사기관에대하여직무상비밀에관한것임을신고하는것도가능하다고해석하지않을수없다. 나아가직무상비밀에관한물건의압수승낙의의사표시또는승낙거부의의사표시는형사소송법에서특별한규정을두고있지아니한이상반드시어떠한형식을갖추거나명시적으로이루어질것을요하지아니하므로묵시적으로도얼마든지가능하다고볼것이다. 다 ) 이사건에관하여살피건대, 이사건증거들에의하면다O과같은사실들이인정된다. 1 수서경찰서에서김OO의이사건휴대전화를압수한당일인 국가정보원이수서경찰서에대하여압수 수색관련법절차준수이행통보공문을송부하였는데, 위공문에는 ( 木 ) 08:50경귀서에서실시한院직원에대한휴대폰압수 수색과관련, 적법절차를준수하지않은점에대해유감을표명하며하기사항을통보합니다. 2. 통보내용 본사건과무관한院직원이름 연락처가담긴휴대폰은직무상비밀에해당되므로업무용휴대폰에대한분석등의절차를중지하고즉각가환부할것을요구함 형소법제111조를위반한상태에서압수한것은 위법수집증거배제법칙 에의거하여압수물의증거능력을인정할수없다는점을양지하기바람 이라고기재되어있다 ( 증가제2호증 ). 2 한편김OO의변호인 OO형변호사역시 :10경수서경찰서에대하여기존에김OO이임의제출한노트북컴퓨터및데스크탑컴퓨터와압수된이사건휴대전화에대하여압수물가환부를청구하였다. 3 이에대하여수서경찰서는 국가정보원에대하여 이사건휴대전화는압수 수색영장을발부받아적법절차에따라압수하였으며, 이사건휴대전화에비밀에해당한다는외관상표시도없었고피압수자인김OO도비밀임을주장한사실도없었으므로직무상비밀에관한것임을소명할수있는근거자료일체를제출해달라 는취지의수사협조의뢰공문을송부하였다. 4 국가정보원은 위수서경찰서의공문에대하여 압수된이사건휴대전화는국가정보원명의로직원에게지급된휴대전화로그에저장된연락처와메시지등을분석할경우그소지자가속한조직의팀원, 편제및연락처등개인신상정보를지득할수있어직무상비밀에속하고, 따라서형사소송법제111조제1항에따라국가정보원의승낙없이는압수할수없으므로즉시환부를요구한다 는취지의수

26 사협조의뢰관련통보공문을다시송부하였으나, 수서경찰서는 압수절차의적법함을주장하며국가정보원의압수물환부요구를받아들이지아니하였다. 라 ) 위인정사실들을앞서설시한법리에비추어보건대, 국가정보원이 압수를집행한수사기관인수서경찰서에대하여김OO이소지하고있던이사건휴대전화가직무상비밀에관한것임을신고한것은형사소송법제111조제1항에서정한적법한직무상비밀의신고에해당하고, 그신고시기가압수집행이종료한이후라고하더라도달리볼것은아니다. 아울러국가정보원이같은날수서경찰서에대하여그압수물의반환을요구한것은형사소송법제111조제1항에의한압수승낙을거부한다는의사를명확히표시한것으로보이며, 비록국가정보원이압수승낙의거부사유를구체적으로밝히지아니하였다고하더라도도저히국가정보원이이사건휴대전화의압수를승낙한것으로는볼수없다. 따라서이사건휴대전화에관하여해당공무소인국가정보원의직무상비밀에관한적법한신고행위및압수승낙의거부행위가있었음은충분히인정된다. 3) 압수승낙거부의적법여부가 ) 형사소송법제111조제2항은직무상비밀에관한물건의경우라도국가의중대한이익을해하는경우를제외하고는승낙을거부하지못하도록정하고있는바, 국가의중대한이익을해하는지여부는원칙적으로해당직무상비밀의내용을알고있는공무소또는감독관공서가판단할수밖에없다고보이고, 이와같은공무소등의판단이최대한존중되어야함은당연하다. 그러나이사건과같이이미직무상비밀에관한물건이압수되어수사기관에서이를실제로취득하여이를형사재판의증거로제출한경우, 법원은해당증거가 위법수집증거에해당하는지여부를판단하여그증거능력을결정하여야하고, 그과정에서최종적인사법적판단기관인법원으로서는해당공무소또는감독관공서의판단에기속될것이아니라, 제반증거들을종합하여압수승낙의거부가형사소송법제 111조제2항에서정한국가의중대한이익을해하는경우에해당하여적법한것인지여부를, 직무상비밀을보호함으로인하여얻는초소송법적이익과실체적진실의발견이라는형사소송법적이익의비교형량을통하여사후적으로판단함으로써해당압수절차의적법여부를최종적으로결정해야한다고봄이타당하다. 나 ) 이러한법리에비추어이사건에관하여보건대, 앞서인정한사실들및이사건증거들에의하여인정되는다O과같은사정들에비추어보면이사건휴대전화에저장된정보들이직무상비밀로서보호되어야할가치가있음은분명하나그정보가수사기관에의하여압수됨으로인하여국가의중대한이익을해하는정도에이른다고는보이지아니하므로, 결국국가정보원은이사건휴대전화의압수에관하여승낙을거부할수없다고판단된다. 1 국가정보원의조직, 편제, 구성원등은앞서본바와같이중요한직무상비밀에해당하는것은사실이나, 국가정보원이정보기관으로서 부서간차단의원칙 하에내부적으로도극히폐쇄적으로운영되는이상국가정보원심리전단의직원에불과한김OO이사용한이사건휴대전화에저장된내용만으로국가정보원전체의조직이나편제등이공개될우려는극히적은것으로보인다. 2 이사건은소위 국가정보원여직원사건 으로불려지며정치 사회적으로큰반향을만들었고, 그로인하여 국가정보원의정보통신망을이용한정치관여금지행위를명시하고이에관한부당한지시에관하여이의를제기하고직무

27 집행을거부할수있도록하는등으로국가정보원법이개정되기까지하는등그정확한사실관계파악에관한국민적요구가매우높았던사건인바, 그실체적진실의발견이라는형사소송법적이익이결코직무상비밀을보호함으로인하여얻는국가적이익에비하여작지않은것으로판단된다. 3 한편이사건발생초기부터각종언론매체등을통하여국가정보원심리전단의조직, 편제, 업무등이상당부분공개되었고, 일부심리전단직원들의경우그실명이나인터넷사이트상계정명까지도공개된상황이었으므로그직무상비밀을유지함으로인하여얻는이익이그리크지는않았다. 4 또한이사건의경우피압수자인김OO이압수집행당시직무상비밀에관한것임을신고하지아니하였고압수집행이종료한이후에서야비로소국가정보원이이를신고하였으므로수사기관이위신고가있기전까지압수물인이사건휴대전화를압수하고있었던것은법원이발부한압수 수색영장의집행에따른적법한행위에해당하는바, 수서경찰서가위신고이전에이미이사건휴대전화에대한분석을의뢰하여디지털증거분석이이루어지고있었던이상그에저장된정보의비밀성은이미상당히훼손되었다고할것이고, 따라서그비밀성을유지함으로인하여얻는이익역시상당부분감소하였다고보지않을수없다. 4) 소결론그렇다면이사건휴대전화는직무상비밀에관한물건에해당하고국가정보원이이를적법하게신고한것은사실이나, 그직무상비밀이공개됨으로인하여국가의중대한이익을해하는경우에는이르지아니한다고판단되는이상국가정보원이그압수를거부할수없는것이므로, 결국수사기관의압수절차가위법하다거나그로인하 여취득한증거들이위법수집증거에해당한다고볼수없다. 따라서이에관한피고인들및변호인들의위주장역시받아들이지아니한다. 3. 오늘의유머운영자이OO이제출한증거관련주장에관한판단가. 주장의요지수서경찰서는법원이발부한압수 수색영장에기하여오늘의유머서버에대한압수 수색을집행하여오늘의유머사이트의서버데이터베이스 ( 이하 압수DB 라고한다 ) 전체를이미징하는방법으로압수하였다. 그럼에도불구하고수서경찰서는오늘의유머사이트운영자인이OO에게오늘의유머사이트의서버저장내용에관한분석을요청하였고, 이에이OO은위와같이수사기관이확보한압수DB와동일성도확인되지아니한자료를기초로국가정보원심리전단직원으로의심되는계정들을추출하여경찰에제출하였는바, 이는실질적으로수사기관이아닌사인에의한별도의압수 수색집행에해당하여위법하다. 특히이OO이위와같이자신이보유하고있는자료를분석함으로써수사기관과는별도의압수 수색집행을실시하였음에도불구하고당시피의자들이나변호인들에게압수 수색의집행통지조차하지아니하여최소한의신뢰성마저담보되지않은상태에서임의로분석을실시하였고, 나아가이OO이경찰에제출한자료들은오늘의유머사이트회원들의개인정보를무단유출한것에해당하므로그위법성은매우중대하다. 따라서이OO이경찰에제출한자료들은모두위법수집증거에해당하므로증거능력이부인되어야한다. 나. 인정사실이사건증거들에의하면다O과같은사실들이인정된다. 1 수서경찰서는 경국가정보원심리전단소속직원김OO이임의제

28 출한노트북컴퓨터에서발견한메모장텍스트파일에서다수의오늘의유머등인터넷사이트의계정및닉네임을발견하였고, 이를기초로인터넷검색을하여일부정치관여또는선거운동행위로의심되는글들이작성된사실을확인하였다. 2 이에따라수서경찰서는법원으로부터오늘의유머, 보배드림사이트의각서버에대한압수 수색영장을발부받은후, 서울강남구역삼동에있는서버업체 한비로 에서오늘의유머사이트의운영자이OO의참여하에위사이트의서버에대한압수 수색을집행하였다. 그러나이OO이현재구동중인서버에대한이미징이매우곤란하고위사이트운영에지장이있음을이유로난색을표시하자, 기준백업하드디스크를이OO로부터제출받은후, 위하드디스크를이미징하는방법으로압수DB를확보한후, 이를경찰청사이버테러대응센터디지털증거분석팀에분석의뢰하였다. 3 한편수서경찰서는위와같이제출받은백업하드디스크를이OO에게반환하는과정에서이OO에게김OO, 이 ** 이사용한것으로추정되는오늘의유머계정 16개를알려주며이를기초로국가정보원심리전단직원들이사용하였을것으로의심되는계정들을확인하여줄것을요청하였고, 이에이OO은위백업하드디스크에저장된정보를기초로분석작업을실시하였다. 4 이OO은위 16개계정과 IP, 비밀번호등이동일한계정 50개를확인한후, 수서경찰서에전화를하여위 50개의계정에관하여알려주었고, 그다O 날인 수서경찰서에출석하여위 50개계정들에관한분석자료를 CD에저장하여경찰에제출하였다. 5 경찰은위자료를검토하여이OO이발견한 50개의계정이기존 16개의계정과 연관이있는것으로판단한후, 66개계정이작성한게시글및찬반클릭내역을분석하여정치관여또는선거운동에해당하는것으로판단되는내용을확인하는등수사를계속하였다. 6 한편이OO은 수서경찰서에다시출석하여위 66개계정간동일한 IP를사용한내역을추가로확인하여정리한자료를 CD에저장하여경찰에제출하였다. 7 이후이OO은 서울중앙지방검찰청에피고인원 등 5인에대하여업무방해, 공직선거법위반, 국가정보원법위반등의혐의로고소및고발을하였는데, 당시제출한고소 고발장에는위 66개계정에 7개의계정이추가된총 73개의국가정보원심리전단직원사용의심계정이기재되어있었고, 이에관한분석내용등이저장된 USB 1개가첨부되어있다. 다. 판단 1) 살피건대, 형사소송법에서수사권의주체를수사기관인검사또는사법경찰관으로한정하고강제수사에해당하는압수 수색의집행주체역시수사기관으로정한취지는, 수사를통한실체적진실의발견및국가의정당한형벌권의행사에는필연적으로해당개인의기본권을침해또는제약이수반될수밖에없으므로국가기관이아닌사인에의한자의적인수사행위를방지하는데그취지가있다고판단되나, 그렇다고하여반드시모든수사절차가오로지수사기관에의하여만이루어져야한다는취지로는볼수없고, 따라서수사기관이범죄혐의에대한수사를함에있어서전문가인사인의협조를받거나그자문을구하는것역시정당한수사권의범위에속하는적법한절차라고할것이다

29 이사건의경우앞서인정한사실들에의하면, 수서경찰서가압수집행을통하여압수DB를확보한이후해당자료를소지하고있던이OO에게그분석을부탁한것은오늘의유머사이트를개설하여이를실질적으로운영하고있는이OO이해당사이트의운영내용, 백업된정보의의미등에관하여누구보다잘알고있기때문에이에관한전문가에해당한다고판단하여협조또는자문을구한것에불과하다고판단될뿐, 이를들어피고인들및변호인들이주장하는바와같이수사기관이사인에게별도의압수 수색을집행하도록하였다고는도저히볼수는없다. 2) 나아가피고인들및변호인들은앞서본바와같이이OO이압수DB와동일하다고인정할수없는자료를기초로분석작업을실시하여그결과를수사기관에제출하였다는취지로도주장한다. 그러나이OO은이법정에증인으로출석하여 수서경찰서로부터돌려받은백업하드디스크에저장된자료를토대로분석작업을실시하였다 는취지로명확히진술하였는데그진술의신빙성을의심할만한정황이전혀없다. 나아가설령이OO이분석의대상으로삼은자료가압수DB와그내용이일부상이하다고하더라도위분석작업을통해이OO이발견한국가정보원심리전단직원이사용한것으로의심되는계정및게시글등은수서경찰서가압수집행으로확보한압수DB 에모두포함되어있는정보에해당하는것으로보이고, 수서경찰서는이OO이제출한자료를다시압수DB를통해검증함으로써피고인들에대한범죄혐의를확정하였으므로, 이러한사정만으로그증거능력을부인할수는없다 ( 만일피고인들및변호인들의위주장을이OO이제출한자료가수사기관이확보한압수DB와다른자료를분석한결과도출된것이므로그결론을신뢰할수없다는취지로이해하더라도, 이는이OO 이수사기관에제출한증거의증명력또는신빙성의문제일뿐증거능력으로다툴것 은아니다 ). 3) 또한이OO이수사기관에제출한자료에개인정보에해당하는오늘의유머사이트의계정, 회원가입정보, 사용 IP 등이포함되어있다고하더라도, 당시수사기관은법원이발부한압수 수색영장의적법한집행을통하여위정보를포함한오늘의유머사이트서버의전체백업정보를수집한상황이었으며, 이OO은수사기관의협조요청에따라이미수사기관에의하여압수된자료에대한분석결과를제출한것에불과하다고보이므로, 이OO의자료제출행위가별도로개인정보보호법에위반되는행위에해당한다거나수사기관이위법하게증거를수집하였다고는평가할수없다. 4) 따라서이부분에관한피고인들및변호인들의위주장역시받아들이지아니한다. 4. 공소제기후강제수사에의하여취득한증거관련주장에관한판단가. 주장의요지검사는 이사건공소를제기한이후국가정보원심리전단소속직원들의트위터에서의사이버활동에관한수사를계속하여, 트위터활동역시기존에공소가제기된인터넷사이트등에서의사이버활동과포괄일죄의관계에있음을전제로트위터활동내용을추가하는제1차공소장변경신청을하였고, 그이후에도수사를계속하여제2차, 제3차각공소장변경신청을하였다. 그런데검사의위수사는국가정보원심리전단직원에대한체포, 트위터정보를대량으로수집 보관하고있는빅데이터업체에대한압수 수색, 국가정보원심리전단직원들의이메일계정에대한압수 수색등대부분강제수사의형태로이루어졌는데, 이와같은공소제기후강제수사는원칙적으로금지되며수소법원이발부한영장에의

30 하여만극히제한적으로가능한것임에도불구하고검사는수소법원이아닌영장전담판사로부터위강제수사에관한영장을발부받아이를집행하였다. 따라서이와같은검사의공소제기후강제수사는모두위법하고, 이를통하여수사기관이수집한증거들역시모두위법수집증거에해당하여증거능력이없다. 나. 관련법리형사소송법은제215조에서검사가압수 수색영장을청구할수있는시기를공소제기전으로명시적으로한정하고있지는아니하나, 헌법상보장된적법절차의원칙과재판받을권리, 공판중심주의 당사자주의 직접주의를지향하는현행형사소송법의소송구조, 관련법규의체계, 문언형식, 내용등을종합하여보면, 일단공소가제기된후에는피고사건에관하여검사로서는형사소송법제215조에의하여압수 수색을할수없다고보아야하며, 그럼에도검사가공소제기후형사소송법제215조에따라수소법원이외의지방법원판사에게청구하여발부받은영장에의하여압수 수색을하였다면, 그와같이수집된증거는기본적인권보장을위해마련된적법한절차에따르지않은것으로서원칙적으로유죄의증거로삼을수없다. 그러나헌법과형사소송법이정한절차에따르지아니하고수집된증거라고할지라도수사기관의증거수집과정에서이루어진절차위반행위와관련된모든사정을전체적 종합적으로살펴볼때, 수사기관의절차위반행위가적법절차의실질적인내용을침해하는경우에해당하지아니하고, 오히려그증거의증거능력을배제하는것이헌법과형사소송법이형사소송에관한절차조항을마련하여적법절차의원칙과실체적진실규명의조화를도모하고이를통하여형사사법정의를실현하려한취지에반하는결과를초래하는것으로평가되는예외적인경우라면, 법원은이를유죄인정의 증거로사용할수있다. 그러나법원은구체적인사안이이러한예외적인경우에해당하는지를판단하는과정에서, 적법한절차를따르지않고수집된증거를유죄의증거로삼을수없다는원칙을훼손하는결과가초래되지않도록유념하여야하며, 나아가수사기관의절차위반행위에도불구하고이를유죄인정의증거로사용할수있는예외적인경우에해당한다고볼수있으려면, 그러한예외적인경우에해당한다고볼만한구체적이고특별한사정이존재한다는것을검사가증명하여야한다 ( 대법원 선고 2009도10412 판결참조 ). 다. 판단 1) 이러한법리에비추어이사건에관하여살피건대, 이사건증거들에의하면검사가 이사건공소를제기한이후인 경부터수차례에걸쳐수소법원이아닌서울중앙지방법원영장전담판사로부터국가정보원직원들의트위터상사이버활동과관련한압수 수색검증영장을발부받아이를집행하여증거를수집한사실, 또한검사가 김O학, 이O득에대한체포영장을발부받아 이들을체포하고조사를하였던사실이인정된다. 2) 그런데범죄사실의일부에대한공소는그효력이전부에미치는것인바 ( 형사소송법제248조제2항 ), 검사는기존에공소를제기하였던국가정보원심리전단직원들의인터넷사이트, 커뮤니티등에서의사이버활동부분과트위터상에서의사이버활동이모두피고인들의단일한범의아래이루어진포괄일죄의관계에있다고판단하고, 이를기초로제1차내지제3차각공소장변경신청을하였으므로, 위와같은검사의판단에따를경우검사의최초공소제기행위의효력은포괄일죄의일부분에해당하는

31 트위터상에서의사이버활동부분에까지도미치는것이어서, 결국위체포및압수 수색등강제수사는공소제기이후수소법원이아닌지방법원판사로부터발부받은영장에의하여이루어진강제수사에해당하는것이라는피고인들및변호인들의주장이논리적으로일응수긍이가는면이있고, 이러한주장을검사가주장하는수사의밀행성등의사유만으로쉽게배척할것은아니다. 3) 그러나이사건의경우다O과같은구체적이고특별한사정들을종합하여볼때, 검사가이사건공소를제기한이후기존의범죄사실과는별개의범죄사실에대한수사를진행하는과정에서형사소송법제215조에의하여수소법원이아닌지방법원판사로부터영장을발부받아집행한강제수사행위를반드시위법한증거수집행위로평가할수는없다고보이고, 설령이를위법한행위에해당하는것으로보더라도그절차위반행위가적법절차의실질적인내용을침해하는경우에해당하지아니하고, 오히려그증거의증거능력을배제하는것이실체적진실규명을통한형사사법정의실현에반하는결과를초래한다고판단되므로, 위와같은강제수사를통하여수집한증거들의증거능력을배척할것은아니라고판단된다. 1 범죄사실의일부에대한공소제기의효력이그범죄사실전부에미친다고하더라도법원은형사법의대원칙인불고불리의원칙에따라현실적으로검사가공소장에적시한범죄사실에한하여판단할수있는것이므로법원의현실적인심판대상인범죄사실과공소제기의효력이미치는범죄사실이반드시항상일치하는것은아니다. 그런데이사건의경우국가정보원직원들의트위터상사이버활동부분에관한범죄사실은검사가 제출한공소장에기재된법원의현실적인심판대상에는포함되지않은잠재적심판대상에불과하여이에관한어떠한증거도신청된바가없으 므로, 검사가수소법원으로부터위부분에관한영장을발부받기위해서는그범죄사실의소명을위하여증거로제출되지아니한수사기록중일부를수소법원에제출해야만할것으로보이는바, 이는결국예단또는편견이발생할수있는자료나증거채택이이루어지지아니한증거를제출받는결과가되어현행형사소송법이채택한공소장일본주의나증거분리제출제도의취지에반할우려가있다. 2 특히이사건에서피고인들은공소사실을완강히부인하며전면적으로다투었는바, 이러한경우잠재적심판대상에불과한트위터에서의정치관여및선거운동혐의에관하여수사기관이추가적인수사를진행하고있다는사실을수소법원이인식하는것자체가피고인들에게불리한심증을형성하는요인이될여지도충분하다고보이고, 이는오히려피고인들의방어권을침해하는결과가된다. 3 또한이사건의경우비록검사가인터넷사이트등에서의사이버활동과트위터상에서의사이버활동을포괄일죄로판단하여공소제기및공소장변경신청허가를하기는하였으나, 죄수의판단은법원의전권에속하는것이므로법원은이러한검사의판단에기속되지아니한채그죄수를판단해야할것이다. 그런데이사건에있어서만일법원이각범죄사실이포괄일죄가아니라경합범의관계에있다고판단을한다면위영장에의한집행은기존의공소제기의효력이미치지아니하는별개의범죄사실에대한수사행위이므로공소제기후강제수사에해당하지않아적법하게되는반면, 법원이이를포괄일죄로판단한다면공소제기후강제수사에해당하여형사소송법제215조에의한영장의집행이위법하게되는바, 이는수사기관의증거수집행위와그에의하여수집된증거의증거능력이법원의사후적인죄수판단내용에따라결정되는결과가되어형사사법절차의안정성에도반하는측면이있다

32 4 우리헌법및형사소송법이채택하고지향하고있는당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의기본원칙상검사가기소하여법원의심판대상이된범죄사실은당연히법관의면전에서그에관한모든증거조사가이루어져야하고이에대하여피고인의방어기회가실질적으로부여되어야한다. 그런데검사가공소사실을추가한트위터상에서의사이버활동부분은검사의제1차공소장변경신청과이에따른법원의공소장변경허가를통하여비로소법원의현실적심판대상에포함된것이어서그이전에는법정에서증거를현출하여이에관한조사를실시하는것자체가불가능한상황이었고, 한편위공소장변경허가이후이어진공판과정에서위와같은기본원칙에따라모든증거가법정에현출되어증거조사되었으므로당사자주의, 공판중심주의, 직접주의의원칙이직접적으로훼손되었다고보기는어렵다. 5 또한이와같은포괄일죄의잠재적심판대상에해당하는범죄사실의경우강제처분을위한영장의발부주체가수소법원인지지방법원판사인지에관하여법률등에서명확히정한바가없고, 기존의실무례역시이에관하여명확한기준은없는것으로보인다. 이러한상황에서설령검사가형사소송법제215조에의하여영장을발부받은것이위법한절차에해당한다고하더라도검사에게적법절차를위반하여증거를수집한다는명확한인식이있었다고보기도어려울뿐만아니라그위법의정도도적법절차의실질을침해하는정도로중하다고는보이지아니하므로, 이러한경우라면다른사안에비하여실체적진실규명을통한사법정의의실현이라는형사소송법적이익을보다중시할필요가있다고봄이타당하다. 4) 따라서이부분에관한피고인들및변호인들의주장은받아들이지아니한다. 5. 와OOOO으로부터임의제출받은트위터정보관련주장에관한판단 가. 주장의요지검사는국가정보원심리전단직원들의트위터상사이버활동내용을수사할목적으로빅데이터업체인와OOOO이수집 보관중이던트위터정보의제출을요청하였고, 와OOOO으로부터 28,765,148건에달하는트위터정보를임의제출받아이를기초로수사를진행하였다. 그러나 1 당시압수된위트위터정보는개인정보에해당하는것임에도불구하고개인정보처리자에해당하는빅데이터업체와OOOO은개인정보보호법에정한바에따라정보주체들로부터동의도받지아니한채이를무단으로수집 보관하였으며, 2 위트위터정보는정보주체의사상이나신념, 정치적견해등을확인할수있는개인정보보호법상민감정보에해당하여원칙적으로수집자체가금지되는것이므로빅데이터업체가이를수집 보관한것은그자체로위법할뿐만아니라, 3 일부트위터정보의경우트위터사용자가회원탈퇴를하였으니당연히빅데이터업체도해당사용자의트위터정보를삭제하였어야함에도불구하고이를계속보관하였으므로, 결국빅데이터업체들이수집 보관한위트위터정보는그수집당시부터위법한것이어서검사가압수한트위터정보역시위법수집증거에해당한다. 나아가위트위터정보가개인정보보호법상 개인정보 에해당하는이상수사기관인검사가빅데이터업체인와OOOO으로부터위정보를압수하기위해서는법원으로부터적법하게압수 수색영장을발부받아집행하는방법을취해야함에도불구하고이사건에서검사는와OOOO에대하여임의제출을요청하는방식으로증거를수집하였는바, 이는형사소송법및개인정보보호법등에비추어볼때영장주의를잠탈한위법수집증거에해당하고, 나아가이와같이위법하게수집한트윗정보를기초로한 2차적

33 증거들역시모두위법수집증거에해당하므로증거능력이없다. 나. 트위터정보가개인정보보호법상개인정보에해당하는지여부에관한판단 우선빅데이터업체인와 OOOO 이트위터사로부터수집하여보관하고있던트위터 정보가개인정보보호법상의개인정보에해당하는지여부에관하여본다. 이사건증거들에의하면 1 트위터회원가입시이름을기입하도록되어있기는하 나반드시실명을기재할필요는없고달리트위터사가실명여부를확인하지는않는사 실, 2 트위터는사용자가트윗 (Tweet) 을작성하는경우사용자가그공개범위에관 하여특별히제한을하지않는이상이를실시간으로불특정다수의제 3 자에게공개하 며, 이때해당트윗의글내용과함께사용자아이디 8) 등의정보가함께공개되는사 실, 3 한편빅데이터업체는트위터사로부터트위터정보 (API, Application Programming Interfaces) 를수집하여이를시장동향분석등에사용하는데, 위정보에는해당트위터의 작성자정보 ( 사용자이름 9), 사용자아이디, 사용자고유번호 10), 사용자가작성한전체트 윗의수, 사용자의팔로워및팔로잉수 ), 트윗정보 ( 트윗작성일시, 트윗번호, 트윗의내 용등 ) 가포함되어있으며, 위정보들중사용자고유번호를제외한나머지정보들은일 반사용자들도트위터를이용하면서얼마든지확인할수있는공개된정보에해당하는 사실이인정되는바, 이러한사실들에비추어보면빅데이터업체인와 OOOO 이트위터사 로부터수집한트위터정보의대부분이일반에공개된정보에해당함은분명하다. 그러나개인정보보호법제 2 조제 1 호는 개인정보 란살아있는개인에관한정보 로서성명, 주민등록번호및영상등을통하여개인을알아볼수있는정보또는해당 정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수 8) 트위터사용자가회원가입시기재하는아이디를의미하며, 사용자아이디 의형태로표시된다. 9) 트위터사용자가회원가입시기재하는이름을의미하며, 실명을의미하는것은아니다. 10) 트위터사가개별사용자에대하여임의로부여하는고유번호로서 9 자리의숫자로구성되어있다. 있는정보를말한다고정하고있어그요건으로비공개성을요하지아니하고있으므로와OOOO이수집하여보관하고있던위트위터정보가일반에공개된정보라는이유로개인정보에해당하지않는다고볼수는없고, 트위터사가와OOOO에제공한트위터정보가개인정보보호법상의개인정보에해당하는지여부는결국해당정보가공개된것인지여부와는무관하게해당정보가특정개인에관한정보로서그개인을식별할수있는정보에해당하는지여부에의하여판단하여야하는것이며, 그판단에는사생활의비밀의자유에대한부당한침해를방지하고국민의권리를보장하고자하는개인정보보호법의입법취지또한고려되어야할것이다. 이에따라살피건대, 이사건증거들에의하여인정되는다O과같은사정들에비추어보면, 비록트위터가비실명가입이가능한서비스이고빅데이터업체가수집한트위터정보에주민등록번호등과같은개인식별자료까지포함된것은아니라고하더라도위트위터정보를종합하거나다른정보와쉽게결합하여특정개인의식별이가능한경우도있다고판단되므로, 위트위터정보는개인정보보호법상의개인정보에해당한다고봄이타당하다. 1 트위터의회원가입시실명을요구하거나확인하지아니하는것은실명을기재하지아니하여도무방하다는것에불과할뿐반드시실명이아닌가명또는별명을기재하여야한다는의미는아니고, 실제로트위터사용자들중상당수는자신의실명을기재하여회원가입을하고트위터활동을하는사실이인정되는바, 이와같이실명으로트위터를이용하는사용자의트위터정보는당연히개인정보에해당한다고보지않을수없다. 2 또한 트위터개인정보취급방침 에는트위터사용자가트윗및트위터프로필에

34 위치공개하기를선택할경우사용자의컴퓨터나휴대전화를통해트위터사로사용자의위치정보가전송되도록할수있다고정하고있고, 빅데이터업체인다O소프트의이사권O경은이법정에서 트위터사로부터제공받는트위터정보원본에는위치정보가포함되어있다 는취지로진술하였는바, 이와같은위치정보전송에동의한일부사용자의경우그위치정보는그자체로또는다른정보들과쉽게결합하여특정개인을식별할수있는개인정보에해당한다고봄이타당하다. 3 트위터는원칙적으로 140자이내의문자만을입력할수있을뿐사진이나동영상등을트윗에포함시킬수는없으나, 해당사진이나동영상등이저장되어있는특정인터넷주소 (URL) 를입력하는경우트윗상에기재된해당주소를클릭함으로써사진및동영상등을손쉽게확인할수있도록되어있다. 와OOOO이트위터사로부터제공받은트위터정보에는이러한인터넷주소까지도모두포함되어있는바, 이러한정보를통하여특정개인을식별할수있는경우 ( 예컨대트윗본문내용에기재된인터넷페이지에접속하였더니트윗작성자의얼굴을식별할수있는사진, 동영상등이확인되는경우등 ) 도배제할수없다. 4 해당트윗의내용에의하여특정개인을식별할수있는가능성또한충분하다. 즉, 트위터사용자가자신의의견이나생각이아니라구체적이고특별한사실이나경험등에관하여트윗을작성한경우그해당트윗의본문내용정보만으로도이를작성한개인이누구인지식별이가능한경우 ( 예컨대트위터사용자가 서울중앙지방법원 502호법정에서 2시에증인으로출석하여증언하였다 는내용의트윗을작성하여게시한경우등 ) 도충분히예상가능하다. 5 트위터이용약관 은제2항에서개인정보라는제목하에 귀하가트위터에제공 하는정보일체는당사의개인정보취급방침에따르며, 당사가귀하의정보를수집및 이용하는행위는동정책에따라규율됩니다 라고정하고있고, 한편 트위터개인정보 취급방침 에서는트위터등록시수집된정보, 추가정보, 트윗 팔로잉 목록기타공개정 보, 위치정보등트위터사가사용자들로부터수집하는각종정보들에관한수집, 사용 배포등의매우구체적으로내용을정하고있는바, 이에비추어보면트위터사스스로 도이용자들이제공하는각종정보가그공개여부와는무관하게개인의사생활에관 한개인정보에해당하는것으로인식하고있다고보인다. 다. 빅데이터업체의트위터정보수집행위가위법한지여부에관한판단 11) 1) 개인정보보호법제 20 조제 1 항은개인정보처리자가정보주체이외로부터수집한 개인정보를처리하는때에는정보주체의요구가있으면즉시개인정보의수집출처, 개인정보의처리목적, 개인정보처리의정지를요구할권리가있다는사실을정보주 체에게알려야한다고정하고있는바, 위규정은이사건과같이개인정보처리자가개 인정보를공개된출처로부터수집하거나본인이아닌제 3 자로부터수집하여처리하는 경우해당개인정보를수집하기이전에정보주체로부터개별적으로동의를받거나수 집사실을미리통지하는것이불가능한경우가많기때문에사후적으로정보주체에게 자신의개인정보처리를정지할수있는권한을부여하기위함에그입법취지가있다 고봄이타당하고, 따라서개인정보처리자가정보주체이외로부터개인정보를수집하 여처리하는경우에는개인정보의수집및이용에관한개인정보보호법제 15 조보다위 조항이우선적용되는것으로해석함이타당하다. 이사건의경우이사건증거들에의하면빅데이터업체인와 OOOO 이트위터사 11) 피고인들및변호인들의이부분주장은아래 6. 항에서판단하는검사의다 O 소프트및와 OOOO 에대한압수 수색영장의위법한집행관련주장에도공통적으로포함되는것으로판단되나, 그쟁점이나판단내용이동일하므로이부분에서이에관하여판단하고뒤에서는별도로다시판단하지아니한다

35 가직접트위터사용자들로부터수집한개인정보를 API 정보의형태로제공받아이를보관하였던사실이인정되는바, 그렇다면와OOOO이트위터정보를수집한것은개인정보보호법제20조제1항에해당하여해당정보주체의개별적동의가없었다고하더라도그러한사정만으로개인정보보호법에위반한위법행위로평가할수는없다. 2) 한편개인정보보호법제23조, 개인정보보호법시행령제18조는사상 신념, 노동조합 정당의가입 탈퇴, 정치적견해, 건강, 성생활등에관한정보, 유전자검사등의결과로얻어진유전정보, 범죄경력자료에해당하는정보를 민감정보 로규정하는한편, 이와같은민감정보에대하여는원칙적으로개인정보처리자가이를수집 분석하는등처리를금지하고있는바, 검사가빅데이터업체로부터제출받은트위터정보에는트위터사용자들이트윗을통하여표현한자신의사상이나신념, 정치적견해등이포함될수있는것은사실이다. 그러나개인정보보호법에서위와같은민감정보의처리를금지하는이유는그러한개인정보가처리됨으로인하여정보주체의의사에반하여헌법상보장되는사생활의비밀의자유, 양심의자유가침해될우려가있기때문인것인데이사건트위터정보의경우정보주체가스스로트위터를통하여그트윗의내용을이미공개한정보에해당하는이상이를위법조항에서정한민감정보에해당한다고보기는어렵다. 나아가트위터정보는유전자검사정보, 범죄경력자료등과같이해당정보의기본적인성격자체가민감정보의성격을갖는것이아니라해당트위터사용자가자유롭게작성하는트윗의내용에따라그러한성격을갖을수있는것에불과하므로, 이러한이유만으로트위터정보전체가민감정보에해당한다고는판단할수는없다. 3) 나아가와OOOO은특정시점에트위터사서버에저장되어있는트위터정보를 당시의현상그대로수집하여이를보관하므로, 트위터사용자가트위터계정을탈퇴 하여트위터사서버에서그관련정보가모두삭제되었음에도불구하고 12) 정보주체인 트위터사용자의의사에반하여빅데이터업체가보관하는트위터정보에는여전히관 련정보가보존되는결과가되는바, 이러한점을지적하는피고인들및변호인들의주 장은최근들어논의되고있는 잊혀질권리 (Right to be forgotten) 와관련하여경청 할필요가있는것은사실이나, 이와같은 잊혀질권리 가법률상도입되어권리의주 체및내용등이구체적으로정해지지아니한이상, 이를이유로위빅데이터업체들 이트위터를탈퇴한사용자의트위터정보를보관하는행위가위법하다고평가할수는 없다. 한편개인정보보호법제 36 조제 1 항, 제 2 항에의하면정보주체가개인정보처리자 에게그개인정보의정정또는삭제를요구할수있고, 이러한경우개인정보처리자는 지체없이그개인정보를조사하여정보주체의요구에따라정정 삭제등필요한조치 를취한후그결과를정보주체에게알리도록되어있으며, 앞서본바와같이개인정 보보호법제 20 조제 1 항은이와같은빅데이터업체들이수집한개인정보의경우정보 주체의요구에의하여정보처리를중단할수있도록정하고있는바, 이와같은개인정 보보호법의규정들을종합하여보면트위터사용자는자신의개인정보를수집한빅데 이터업체에대하여개별적으로얼마든지그개인정보를삭제또는처리중단을요구 할수있는것이고, 만일빅데이터업체가이와같은정보주체의요구에응하지않고 해당개인정보를계속보관 처리한다면개인정보보호법위반으로평가할수있을것이 다. 그러나와 OOOO 의이사인최 O 원은이법정에증인으로출석하여 트위터이용자 12) 트위터사의개인정보취급방침에의하면, 트위터계정을삭제한경우그시점으로부터 30 일이경과된이후부터트위터서버는계정을삭제하기시작하며, 그삭제기간은최대 1 주일이소요된다