공동주택 민법 주 택 관 리 사 1 제 편 민법총칙 제1장 통칙 제2장 자연인 제3장 법인 제4장 권리의 객체 - 물건 제5장 권리변동 제6장 기간 제7장 소멸시효 제 1 장 통칙 1
주택관리사 ( 보 ) 제 01 장 통칙 제1절 민법의의의 1 법규범과 민법 사람이여러사람과더불어살아가면서지켜야할행위의준칙을규범이라고한다. 이러한규범은사람이살아가는생활에서여러가지형태로나타나기도한다. 윤리, 종교, 도덕등의모습으로표현될수있다. 그러한규범들중에강제성이있는것들이있고위반시강제성이부과되는것들의집합체를범규범이라고한다. 범규범들중에서민법은일반사인상호간에분쟁에대해서적용되는범규범의일부로서그역할을하고있다. 2 민법 의법체계적지위 (1) 민법 은사법 ( 私法 ) 이다 1 법체계를공법과사법으로구별할때 민법 은사법에속한다. 2 공법과사법을구별하는이유는첫째로, 양법역의지도원리가다르다. 즉, 사법은원칙적으로사적자치가지배하여당사자의사에의하여자유롭게법률관계를형성할수있으나공법은법치주의가지배하여법이인정하고허용하는범위내에서공권력의행사가가능하다. 따라서공법영역은법이흠결된경우원칙적으로공권력의행사가허용되지않는다. 둘째로, 권리구제절차가다르다. 즉, 사법은민사소송으로, 공법은행정소송등으로구제된다. 3 공ㆍ사법의구별기준에대하여다양한견해가대립하나, 적어도법률관계의당사자일방이공권력의주체로서그법률관계에참여하는경우를규율하는법이공법, 그렇지않은법이사법으로구별하는주체설이유력하다. 이러한주체설에의하면, 예컨대, 지방자치단체가사무실로쓰기위하여개인으로부터건물을빌리는임대차계약과같이국가나지방자치단체가사인과같은자격으로사인과맺는법률관계는공권력행사와무관하므로사법에의하여규율된다. 2 _ 제 1 편민법총칙
공동주택민법 국가또는지방자치단체라할지라도공권력의행사가아니고단순한사경제의주체로활동하였을경우에는그손해배상책임에국가배상법이적용될수없고민법상의사용자책임등이인정되는것이고국가의철도운행사업은국가가공권력의행사로서하는것이아니고사경제적작용이라할것이므로, 이로인한사고에공무원이관여하였다고하더라도국가배상법을적용할것이아니고일반민법의규정에따라야한다.( 대판 95다 6991) 4 오늘날공ㆍ사법의구별은노동관련법규, 경제법, 사회보장법 ( 제3 의영역 ) 등의출현으로구별이모호하나, 민법 은국민개인으로서의생활관계를규율대상으로한다는데에는이설이없다. (2) 민법 은일반사법 ( 一般私法 ) 이다 1 사람이나어떤사항에특별한제한없이일반적으로적용되는법규인일반사법과특정한사람에게또는특정한사항에관해서만적용되는법규인특별사법 ( 상법, 어음ㆍ수표법, 해상보험법 등 ) 으로구별할때 민법 은일반사법에해당한다. 2 주의할것은 집합건물의소유및관리에관한법률, 부동산실권리자명의등기에관한법률, 주택임대차보호법, 상가건물임대차보호법, 가등기담보등에관한법률 등은특별사법이아닌특별민사법으로서 민법 에속한다. 3 어떤사항에특별법이있는경우에는특별법이우선적용되고, 특별법이없는경우에일반법인 민법 이적용된다.( 특별법우선의법칙 ) (3) 민법 은실체법 ( 實體法 ) 이다 1 법규를권리나의무또는법률관계의귀속주체와발생요건및효력등에관한실체적인사항을규정하는실체법과실정법상의권리ㆍ의무나법률관계를실현또는공시하는방법이나절차를정하고있는법을절차법 ( 민사소송법, 가사소송법, 호적법, 부동산등기법 등 ) 으로구별할때 민법 은실체법에속한다. 2 이러한실체법인 민법 은개인의일상생활의준칙으로서지켜야할 행위규범 인동시에개인간의분쟁이발생한경우에분쟁해결을위한재판기준으로서의 재판규범 의역할을한다. 3 형식적의미의 민법 과실질적의미의 민법 (1) 형식적의미의 민법 이란 1958 년 2월 22일에공포되어 1960 년 1월 1일부터시행되고있는전 1118조로구성된민법전만을의미한다. 제 1 장통칙 _3
주택관리사 ( 보 ) (2) 실질적의미의 민법 이란개인간의사법적생활관계를규율한특별사법을제외한일반사법을총칭한다. 따라서실질적의미의 민법 에는형식적의미의 민법 인민법전이외에 민법 의부속법령, 민사특별법, 관습민법, 공법상의규정중에서도민사에관한규정등이포함된다. (3) 양자의관계일반적으로민법전의내용은개인간의권리ㆍ의무를규정하므로실질적의미의 민법 에해당하나, 법인의이사등에관한벌칙규정 ( 제97 조 ) 이나 강제이행에관한규정 ( 제389 조 ) 과같이공법적규정에속하는것도포함되어있다. 따라서양자는반드시일치하는것은아니다. 실질적의미의 민법 과형식적의미의 민법 구분실질적 민법 형식적 민법 의의 차이점 1 사법가운데서 상법 기타의특별사법을제외한일반사법을말한다. 2 사법 - 특별사법 = 일반사법 ( 형식적 민법 + 민사특별법 + 민사부속법률 + 관습민법 ) 3 성문, 불문등형식에관계없이사법관계에관한것이면모두실질적민법에속한다. 4 민법전의규정이라도사인간의일반적인법률관계를규율하기위한것이아니면실질적 민법 에속하지않는다 ( 제 97 ㆍ 389 조 ). 민법전만을의미한다. 법인의이사ㆍ감사등에대한벌칙규정 ( 제 97 조 ), 채권의강제이행에관한규정 ( 제 389 조 ) 도민법전에있으므로형식적민법에속한다. 1 법정책적인이유나입법기술상의한계로인해실질적 민법 과형식적 민법 이반드시일치하는것은아니다. 2 실질적 민법 속에는형식적 민법 이외에민법부속법령, 특별법령, 민사에관한명령, 규칙, 자치법규, 민사에관한내용의조약등이포함되어있다. 3 형식적 민법 속에는공법적규정도있다. 즉, 법인의이사ㆍ감사등에대한벌칙규정 ( 제 97 조 ), 채권의강제이행에관한규정 ( 제 389 조 ) 은형식적 민법 이지만, 실질적 민법 은아니다. 4 민법 의구성 (1) 민법 의판덱텐체계인사편, 재산편, 소송편으로구성하는로마식편별법 (Institutiones system) 과총칙, 물권ㆍ채권, 친족ㆍ상속으로구성하는독일식편별법 (Pandekten system) 의두가지편별법중독일식편별법에따라우리 민법 을구성하였다. 4 _ 제 1 편민법총칙
공동주택민법 (2) 우리 민법 은재산법과신분법으로구분하며, 제2편물권과제3편채권에관한규정을 재산법 이라하고, 제4편친족과제5편상속에관한규정을 신분법 이라한다. (3) 민법전의제1편민법총칙은 민법 의통칙 ( 通則 ) 으로서의성질을가지나, 재산법분야는사람의경제적행위에대한규범으로합리성과거래의안전을보호하는내용이요구되는반면에, 신분법분야는사람의가족생활에대한규범으로본인의의사가존중되는내용이요구된다. 따라서양자는그성격이구별되며, 민법총칙은실제적으로는주로재산법에대한통칙규정으로서기능을한다. 제2절 민법의법원 1 법원 ( 法源 ) 의의의 (1) 법원이란법의연원이라고도하며, 민사재판의기준이되는실질적의미의 민법 의존재형식을말한다. (2) 즉, 민사에관한분쟁이발생한경우민사에관한적용법규의존재형식을법원이라할수있다. 2 법원에관한입법주의 - 성문법 ( 成文法 ) 주의와불문법 ( 不文法 ) 주의 (1) 성문법주의와불문법주의 1 성문법주의란법원에관하여일정한형식및절차에따라제정되고문자로표시된법규형식으로존재하는것을말하며, 독일ㆍ프랑스등대륙법계국가에서채택하고있는방식이다. 2 불문법주의란법원에관하여성문법이아닌관습법, 판례법, 조리등으로존재하는형식을말하며, 영국이나미국등영ㆍ미법계국가에서채택하고있는방식이다. (2) 성문법주의와불문법주의의비교 ( 성문법주의와불문법주의의장ㆍ단점 ) 사항 성문법주의 불문법주의 법의통일정비 용이하다. 곤란하다. 제 1 장통칙 _5
주택관리사 ( 보 ) 법적질서의안정 안정적이다. 유동적이다. 법의명확화 명확하다. 반드시명확하지는않다. 법의경화 ( 硬化 ) 경화하기쉽다. 경화하기어렵다. 사회사정의변천에대한적응성 곧적응하기어렵다. 곧적응할수있다. 법적질서의탄력성 저해하는수가있다. 저해하는경우가적다. (3) 오늘날의경향대륙법계국가는성문법을제1 차적법원으로하고불문법을보충적으로적용하는형식을채택하고있고, 영ㆍ미법계국가에서는불문법을제1차적법원으로하고계속반복되는부분을성문법으로제정하여법적안정성을기하는형식으로보완하고있다. 3 우리 민법 의태도 제 1 조 ( 법원 ) 민사에관하여법률의규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다. (1) 민법 제1조의의미 ( 다수설에의한다 ) 1 우리 민법 은성문법주의원칙으로하고, 불문법주의를보충적으로적용한다. 2 법해석학적입장에서법원의적용순서를규정하고있다. 3 법원의종류를한정하여판례나학설의법원성을부정하고있다. (2) 민법 제1 조의해석 1) 민사에관하여 란일반사법관계를말하는것으로서, 국가나지방자치단체가사인과같은자격에서한사경제적행위도민사에포함된다. 2) 법률 1 법률은형식적의미의법률과실질적의미의법률로나뉘어진다. 형식적의미의법률은 법률 이라는명칭을가진것만을법률로이해하는입장을말하며 ( 이것을국회가제정한법률이라고도한다 ), 실질적의미의법률은 법률 이라는형식과상관없이그내용이개인간의실체적인권리ㆍ의무를규정한것을법률로이해하는입장을말한다. 6 _ 제 1 편민법총칙
공동주택민법 2 민법 제1조의법률은실질적의미의법률을의미한다 ( 다수설 ). 따라서국회가제정한법률인형식적의미의법률이외에도그법률을시행하기위한행정부의법률인명령, 규칙, 조약, 자치법규등도여기의법률에포함된다. 3 실질적의미의법률의내용ᄀ법률 : 민법전, 민사특별법 ( 공익법인의설립ㆍ운영에관한법률, 집합건물의소유및관리에관한법률, 입목에관한법률 등 ), 민법 의부속법률 ( 부동산등기법, 호적법, 유실물법, 공탁법, 외국인토지법 등 ) ᄂ명령 : 민법 사항에관한대통령령, 총리령, 부령등ᄃ대법원규칙 : 부동산등기법시행규칙, 공탁사무처리규칙 등대법원이정한대법원규칙이민사에관한것이면 민법 의법원이된다. ᄅ조약 : 헌법에의해체결ㆍ공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과동일한효력을가지므로 ( 헌법 제6조참조 ) 민사에관하여비준ㆍ공포된조약은법률과동일하게법원이된다. ᄆ자치법규 : 지방자치단체가법률의범위내에서그의사무에관하여제정한조례나규칙과같은자치법규속에민사에관한것이있으면그자치법규도법원이된다. ᄇ기타 : 민사에관한헌법재판소의위헌결정이나공법규정도법원이될수있다. 3) 관습법 1 의의ᄀ관습법은자연적으로발생한관행이나관습이거듭되어사회생활규범으로되고 ( 이것을사실인관습이라한다. 이사회생활규범이사회일반인에의해법적확신을얻어서법규범화된것을말한다. ᄂ사실인관습과구별 : 사실인관습은사회의관행에의하여발생한사회생활규범인점에서는관습법과같으나, 다만사실인관습은사회의법적확신이나인식에의하여법적규범으로서승인될정도에이르지않은것을말한다. 판례에의하면이러한사실인관습과관습법을엄격하게구별한다. 1. 관습법과사실인관습의역할의차이관습법이란사회의거듭된관행으로생성한사회생활규범이사회의법적확신과인식에의하여법적규범으로승인ㆍ강행되기에이르른것을말하고, 사실인관습은사회의관행에의하여발생한사회생활규범인점에서관습법과같으나사회의법적확신이나인식에의하여법적규범으로서승인된정도에이르지않은것을말하는바, 관습법은바로법원으로서법령과같은효력을갖는관습으로서법령에저촉되지않는한법칙으로서의효력이있는것이며, 이에 제 1 장통칙 _7
주택관리사 ( 보 ) 반하여사실인관습은법령으로서의효력이없는단순한관행으로서법률행위의당사자의의사를보충함에그치는것이다. 2. 입증책임법령과같은효력을갖는관습법은당사자의주장입증을기다림이없이법원이직권으로이를확정하여야하고사실인관습은그존재를당사자가주장입증하여야하나, 관습은그존부자체도명확하지않을뿐만아니라그관습이사회의법적확신이나법적인식에의하여법적규범으로까지승인되었는지의여부를가리기는더욱어려운일이므로, 법원이이를알수없는경우결국은당사자가이를주장, 입증할필요가있다. 3. 사실인관습의적용분야사실인관습은사적자치가인정되는분야즉그분야의제정법이주로임의규정일경우에는법률행위의해석기준으로서또는의사를보충하는기능으로서이를재판의자료로할수있을것이나이이외의즉그분야의제정법이주로강행규정일경우에는그강행규정자체에결함이있거나강행규정스스로가관습에따르도록위임한경우등이외에는법적효력을부여할수없다. ( 대판80다 3231) 사실인관습과관습법의비교 차이점사실인관습관습법법적확신불요 ( 不要 ) 필요 ( 必要 ) 역할 당사자의의사가불명확한경우당사자의의사를보충한다. 법률행위의해석기준이된다. 법령과같은효력 ( 보충적, 열후적효력 ) 입증책임당사자주장, 입증법원이직권판단 2 관습법의성립과성립시기ᄀ법적내용에관한민사관행이있고그관행이일정기간계속되고일정지역에걸쳐행해지며관행이법규범으로일반적으로인식되어있어야한다. 또한그관행이공서양속에반하지않고, 상위규범인헌법에위배되지않아야한다.( 관습법의효력요건 ) 제정민법이시행되기전에존재하던관습중 상속회복청구권은상속이개시된날부터 20년이경과하면소멸한다. 는내용의관습은이를적용하게되면 20년의경과후에상속권침해가있을때에는침해행위와동시에진정상속인은권리를잃고구제를받을수없는결과가되므로소유권은원래소멸시효의적용을받지않는다는권리의속성에반할뿐아니라진정상속인으로하여금참칭상속인에의한재산권침해를사실상방어할수없게만드는결과로되어불합리하고, 헌법을최상위규범으로하는법질서전체의이념에도부합하지아니하여정당성이없으므로, 위관습에법적규범인관습법으로서의효력을인정할수없다.( 대판 2001 다48781 전원합의체 ) 8 _ 제 1 편민법총칙
공동주택민법 ᄂ다만, 당사자간에관습법에관하여다툼이있는경우에관습법의존재확인에관하여법원판결을필요로한다. 이경우에도관습법이성립하는시기는법원의판결이났을때가아닌법적확신을얻은때로소급하는것임을유의해야한다. 3 관습법의효력ᄀ다수설에의하면원칙적으로관습법은성문법이없는경우에보충적으로적용된다 ( 성문법의보충적효력설 ). 가정의례준칙제13조의규정과배치되는관습법의효력을인정하는것은관습법의제정법에대한열후적, 보충적성격에비추어민법제1조의취지에어긋나는것이다. ( 대판80다 3231) ᄂ다만, 예외적으로상사사건에관하여 상법 이없는경우상관습법이적용되고, 상관습법이없는경우에비로소 민법 이적용되므로 ( 상법 제1조 ), 상사사건에관하여는상관습법이 민법 보다우선적효력이인정된다. 4 판례에의하여인정된관습법 : 동산의양도담보, 관습법상법정지상권, 분묘기지권, 명인방법, 사실혼등이있다. 법철학에따른관습법인정여부에관한정리 1. 역사법학파는관습법을제1차적법원으로인정하나, 중앙집권국가에서는관습법의법원성을부정한다. 2. 법실증주의나자연법론자는관습법의법원성을부정한다. 3. 오늘날은국가입법활동발전에따라관습법의존재범위나역할이축소되고있다 ( 공유하천용수권은관습법으로인정하던것을 민법 에명문으로규정되었음 ). 4) 조리 ( 條理 ) 1 사물의마땅한도리즉사물의본성, 자연의이치또는법의일반원리를조리라고한다. 사회통념, 사회적타당성, 신의성실, 형평, 정의등으로표현되기도한다. 성문법내지제정법은조리를구체화한것으로서무엇이조리인가에관한형식적기준이라할수있다. 2 조리의법원성인정여부 : 다수설은법원성을인정한다. 따라서다수설에의하면조리에의해재판하는것은법치주의에반하지않는다 ( 소수설은조리의법원성을부정한다. 다만, 법률의흠결시에법관이재판을거부할수없기때문에이를보충하기위하여재판의준칙으로서인정할뿐이라고한다 ). 3 판례도 상무취체역의보수에관하여상관습, 민법 규정, 민사관습이없으므로조 제 1 장통칙 _9
주택관리사 ( 보 ) 리에의해결정하는것은위법이아니다. 라고판시하여법원성을긍정하고있다 ( 대판 1965. 8. 31, 65다1156). 4 기능 : 실정법및계약의해석의표준이되고, 법의흠결시재판의준거등으로역할을한다. 5) 법원으로볼수없는것 ( 법원성이인정되지않는것 ) 1 판례 : 판례의법원성을인정하는것은법원의입법행위를인정하는것이되어 3권분립정신에위배된다는근거로판례의법원성을부정하는것이다수설이다. 다만현실적으로상급법원의판결은하급법원의판결에영향력을미칠수밖에없다는이유로사실상의구속력은인정하는듯하다. 즉법률적구속력은없지만 ( 법원은아니지만 ), 사실상의구속력은인정한다. 2 학설 : 학자의법률해석ㆍ입법론ㆍ판례평석등은국회의입법을촉구하고법관의판결에영향을줄수있겠지만, 학설그자체는법원이아니다. 3 계약 ( 법률행위 ): 당사자들사이에서는사적자치의원칙에의하여당사자의의사가우선이기는하지만, 법원은아니다. 제3절 민법의기본원리와그제한 1 근대 민법 의기본원리 (1) 서설 1) 총설 민법 의ㆍ기본원리는 민법 의이해와해석의기준이된다. 민법 의지도원리는자본주의사회의유지ㆍ발전, 혹은자유로운상품교환제도의확보에있으므로근대 민법 은개인주의ㆍ자유주의의입장을취하게되고, 개인의인격을존중함을그이상으로하기때문에개인의자유와평등을강조한다. 2) 실정법규정우리 헌법 제11조는 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별, 종교또는사회적신분에의하여정치적ㆍ경제적ㆍ사회적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다. 라고규정하여개인의자유와평등의원리를선언하고있고, 민법 제 3조도사람은생존한동안권리와의무의주체가된다고규정하여인격평등의원칙 10 _ 제 1 편민법총칙