공공입찰및계약에있어서 핵심유의사항및대응사례 2010 11 정유철변호사 Copyright c 2010 Yulchon, Attorneys at Law. All Rights Reserved. 공공조달계약법은어떤법인가? 특별사법 ( 特別私法, 민법의특별법 ) 으로보는견해있음 그러나, 공공조달계약법은정부조달계약의절차와기준에관한법으로기본적으로행정법의영역에속하는것으로보아야함 2
공공조달계약의특성 1. 사법상계약 2. 유상 쌍무 전형 비전형계약 3. 민법상일반원칙의적용한계 : 투명성공정성차원에서의계약자유원칙의제한 4. 예외적행정처분존재 : 입찰참가자격제한, 직접생산확인, 방산물자지정취소등 5. 계약의실체 : 계약당사자간의계약조건을통해구현됨 3 정부조달계약의일반적절차요약도 4
민간투자사업의특성 1. 민간투자를통한 SOC 구축 2. 민간투자사업법은수용 ( 협의취득 ), 사용수익허가, 공공회계 ( 계약 ) 등에관한특별법 3. 국가계약법, 지자체계약법등공공조달계약법령이적용되지않음 4. 광범위한인 허가의제 ( 실시계획고시 ) 5. 공법관계 ( 시설사업기본계획 / 우선협상대상자지정 / 실시협약 ) 5 공공계약관련분쟁유형 1. 인허가등관련분쟁 2. 입찰및낙찰관련분쟁 ( 가처분 / 확인소송多 ) 3. 계약조건의해석및효력관련분쟁 4. 계약불이행 / 지체상금 / 계약의해제 ( 해지 )/ 하자관련분쟁 5. 제재적행정처분 ( 영업정지, 과징금, 부정당제재등 )/ 형사사건 발주청 > 소관부서 > 법제처 > 법원 ( 행안부회계공기업과, 기재부회계제도과등 ) 6
공공입찰및계약체결시핵심유의사항 1. 관련법령및예규등을숙지할것 2. 발주청이제공하는입찰및계약서류를면밀히검토하여준비하고대응할것 ( 부당한입찰참가자격제한, 낙찰자결정기준및계약조건 ) 3. Consortium 형성하여입찰참여및계약이행시공정거래위반에유의할것 4. 발주청과의의사교환은공문으로하고계약서작성날인에유의할것 7 공공입찰및계약체결시핵심유의사항 5. 수정계약사유, 이행지체발생예상시사전대응을철저히준비할것 6. 비정상적계약관계발생시에는향후입찰에서의불이익, 제재등을고려하여적절한대응방법을모색하여효율적으로대응할것 7. 하도급업체선정및관리에유의할것 8. 조금이라도의심스러운내용에대해서는법률전문가의자문을받고법적분쟁발생시초기대응단계부터법률전문가의조력을받을것 8
최근공공계약관련주요흐름 1. 지방자치단체, 공공기관등의재정건전성강조 2. 자율성, 경쟁지향성, 효율성강조 3. 획일적입찰참가자격제한처분을둘러싼변화의움직임 / 행정처분확대 4. 중소기업및하청업체보호육성구체화움직임 5. 위원회중심의의사결정 / 다양한분쟁해결방안 9 부정당업자제재에대한대응 처분이전단계에서의대응 [ 처분절차진행예시 방위사업청 ] 사업팀 / 계약팀등담당부서 ( 부정당업자제재건의 ) 방위사업청조달기획팀 ( 제재사유및계약심의회에회부여부검토, 법무실검토병행 ) 계약심의회 ( 제재사유등검토, 처분권자에게심의내용통보 ) 계약관리본부장 ( 방사청장의위임 전결에따라제재처분 ) 10
부정당업자제재에대한대응 처분이전단계에서의대응 (2) 계약심의회 계약심의위원회 입찰참가자격제한을하는경우계약심의회의자문을거칠수있음 법령상설치여부는재량이며, 자문기구의성격 단, 실무상계약심의회의자문결과가실제행정청의의사결정에중대한영향을미침 지방자치단체가입찰참가자격제한을하는경우계약심의위원회의심의를거쳐야함이원칙 심의기구로서, 지자체장은심의결과를부정당업자의입찰참가자격제한에반영할의무 행정절차법에따라당사자의의견제출 청문등의기회보장 11 부정당업자제재에대한대응 처분이후의단계에서의대응 행정심판 V.S. 행정소송 행정심판임의적전치주의 가처분을통한집행정지가능성 대법원은입찰참가자격제한에대한집행정지인정 ( 대결 86 두 5) 국가기관등의입찰등에참가하지못함으로인하여입은손해는쉽사리금전으로보상될수있는성질의것이아니어서사회관념상회복하기어려운손해에해당 취소청구가이유없음이기록상분명하지아니한이상, 처분의효력을정지시킬긴급한필요가있음 법원의견해에대한반대견해도있음 12
부정당업자제재에대한대응 행정소송 입찰참가자격제한처분취소소송제기 행정소송관련주요이슈 1 제재기간이종료한이후의행정소송 법률상이익? 선행처분이가중사유등인경우제재기간종료후에도취소소송제기할법률상이익있음 ( 판례변경, 2003두1684 전원합의체판결 ) 가중기간 ( 제재기간종료후 6개월 ) 이내에는인정될것 가중기간경과이후에는? 2 부정당업자제재처분과함께입찰보증금국고귀속처분시 : 사법상손해배상예정의성격에해당하여민사소송대상 13 부정당업자제재처분의변화 법무법인율촌 ( 서울사무소 ) 서울특별시강남구대치 2 동 944-31 섬유센터 12 층 Tel: 02-528-5200 Fax: 02-528-5228 E-mail: mail@yulchon.com 베트남 ( 호치민사무소 ) Unit 1611, 16th F, Saigon Trade Center, 37 Ton Duc Thang Street, District 1, Ho Chi Minh City, Vietnam Tel: +84 8 3911 0225 Fax +84 8 3911 0230 E-mail: eyang@yulchon.com
국가계약법시행령개정 2010. 10. 22. 개정국가계약법시행령시행 주요내용 제재대상범위의명확화 계약상대자의책임없는사유로인한사용인의행위를제재대상에서제외 제재사유신설 15 제재대상관련 제재대상의범위 : 2,000만원이하소액수의계약을위하여견적서를제출한자를제재대상으로규정 ( 구 ) 시행령제 76 조제 1 항 각중앙관서의장은다음각호의어느하나에해당하는계약상대자또는입찰자 ( 계약상대자또는입찰자의대리인 지배인기타사용인을포함한다 ) 에대하여 개정시행령제 76 조제 1 항 각중앙관서의장은계약상대자, 입찰자또는제 30 조제 2 항에따라지정정보처리장치를이용하여견적서를제출하는자 ( 이하이항에서 " 계약상대자등 " 이라한다 ) 또는계약상대자등의대리인ㆍ지배인, 그밖의사용인이다음각호의어느하나에해당하는경우에는 16
제재대상관련 계약상대자가상당한주의ㆍ감독의무를게을리하지않았음에도불구하고발생한사용인의행위에대하여계약상대자를제재대상에서제외 개정시행령제 76 조제 1 항단서 다만, 계약상대자등의사용인의행위로인하여입찰참가자격의제한사유가발생한경우로서계약상대자등이그사용인의행위를방지하기위하여상당한주의와감독을게을리하지아니한경우에는그러하지아니하다. -> 책임주의원칙의관철 cf) 최근양벌규정에대한위헌판결 17 제재사유의추가 제 17 호 : 사기, 그밖의부정한행위로입찰ㆍ낙찰또는계약의 체결ㆍ이행과정에서국가에손해를끼친자 제18호 : 전자정부법 제2조제13호에따른정보시스템의구축및유지ㆍ보수계약의이행과정에서알게된정보중각중앙관서의장또는계약담당공무원이누출될경우국가에피해가발생할것으로판단하여사전에누출금지정보로지정하고계약서에명시한정보를무단으로누출한자 18
제재사유의추가 기존제재사유중포괄적 / 추상적규정이다수존재 ex: 계약을이행함에있어서부실ㆍ조잡또는부당하게하거나부정한행위를한자 ( 제1호 ) 제재사유해당여부에대한논란발생 -> 제재사유의현실화ㆍ구체화 19 부정당업자과징금제도도입추진 2010. 8. 11. 국가계약법일부개정안입법예고 2010. 12. 경국회상정예정 부정당업자에대한과징금부과근거마련 20
과징금제도도입추진 기존입찰참가자격제한제도의문제점및과징금도입의필요성 과잉처벌 / 이중처벌의소지 제재사유에대한구분없이무조건입찰참가자격제한처분 -> 과잉처벌의소지 의무위반에대한행정제재의중복적부과 ex: 뇌물공여 -> 건설산업기본법상영업정지 + 입찰참가자격제한 21 과징금제도도입추진 부정당업자제재처분의경직적운영 징벌적성격의입찰참가자격제한 : 가처분 / 행정소송으로인하여장기간기일소모 -> 제재의실효성, 적합성에의문 공정한경쟁질서및공공계약의효율적수행제고 다수의동종기업이입찰참가자격제한처분을받은경우 (ex: 담합 ), 효율적인계약및조달업무에차질이예상되며, 오히려공정한경쟁을저해우려 과징금제도도입필요 22
과징금제도도입추진 ( 안 ) 제 27 조의 2 ( 과징금 ) 1 제27조제1항의규정에도불구하고각중앙관서의장은입찰참가자격제한으로국가계약업무수행이곤란해지는등입찰참가자격제한이부적절하다고판단되거나입찰참가자격제한보다과징금부과가바람직하다고판단되는경우에는기획재정부장관에게제27조제1항의자에대하여입찰참가자격제한에갈음하여과징금을부과할것을요청할수있다. 2 제 1 항의요청이있을경우기획재정부장관은계약금액 ( 계약을체결하지아니한경우에는추정가격 ) 의 100 분의 10 에해당하는금액이내에서과징금을부과할수있다. 3 제 2 항에따른과징금부과의적정성등을심의하기위하여기획재정부에과징금부과심의위원회를둘수있다. 23 과징금제도도입추진 과징금의부과기준 국가계약법시행령에서정함 1 안 : 입찰참가자격제한사유에따라구분 필수적제한사유 : 입찰참가자격제한과과징금부과중선택 임의적제한사유 : 과징금부과만가능 2 안 : 현행입찰참가자격제한사유전체를대상으로과징금부과 24
과징금제도도입추진 부과요건 입찰참가자격제한으로국가계약업무수행이곤란해지는등입찰참가자격제한이부적절하다고판단되는경우 입찰참가자격제한보다과징금부과가바람직하다고판단되는경우 추상적규정 / 시행령을통한구체화필요성 부과주체 : 발주기관의요청에따라기획재정부장관이부과 25 2010. 11. 부정당업자제재처분에대한사전대응사례 법무법인율촌 ( 서울사무소 ) 서울특별시강남구대치 2 동 944-31 섬유센터 12 층 Tel: 02-528-5200 Fax: 02-528-5228 E-mail: mail@yulchon.com 베트남 ( 호치민사무소 ) Unit 1611, 16th F, Saigon Trade Center, 37 Ton Duc Thang Street, District 1, Ho Chi Minh City, Vietnam Tel: +84 8 3911 0225 Fax +84 8 3911 0230 E-mail: eyang@yulchon.com
부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사실관계 2005. 6. 22. A사는 B, C사와공동으로 시와 사업기본및실시설계용역 계약체결- 당시 B 사는관례에따라설계시시공비등간접경비를과다산정 2007. 5. 10. 사업전면책임감리용역 계약체결 2009. 9. 경 B 사및 C 사소속직원 ( 감리원 ) 이공사대금이과대청구된허위의기성검사보고서를작성하면서, 감리용역현장소장등에게뇌물을제공 2010. 7. 1. 위 B 사및 C 사소속직원들에대하여유죄판결선고 2010. 8. 23. 시는 A 사, B 사, C 사를상대로 부정당업자의입찰참가자격제한에대한처분사전통지서 를발송하고, 청문에관하여고지 부정당제재의원인사실 : 건설분야에서의설계비용과대계상및허위기성검사보고서의작성 27 부정당업자제재처분에대한사전대응사례 법률의규정 지방계약법시행령제 92조 ( 부정당업자의입찰참가자격제한 ) 1 지방자치단체의장은다음각호의어느하나에해당하는계약상대자또는입찰자 ( 계약상대자또는입찰자의대리인 지배인그밖에사용인을포함한다 ) 에대하여는법제31조의규정에의하여당해사실이있은후지체없이 1개월이상 2년이하의범위안에서법제32조의규정에의한계약심의위원회의심의를거쳐입찰참가자격을제한하여야한다. 다만, 제3호, 제11호및제14호에해당하는자의경우에는계약심의위원회의심의를거치지아니하고입찰참가자격을제한할수있다. 4. 조사설계용역계약또는원가계산용역계약에있어서고의또는중대한과실로조사설계금액이나원가계산금액을적정하게산정하지아니한자 8. 입찰또는계약에관한서류 ( 제 39 조의규정에따라지정정보처리장치에의하여입찰서를제출하는경우에는 전자서명법 제 2 조제 8 호의규정에의한공인인증서를포함한다 ) 를위조 변조하거나부정하게행사한자또는허위서류를제출한자 28
부정당업자제재처분에대한사전대응사례 법률의규정 ( 계속 ) 지방계약법제29조 ( 공동계약 ) 1 지방자치단체의장또는계약담당자는필요하다고인정하면계약상대자를 2 명이상으로하는공동계약을체결할수있다. 지방계약법시행령제 92 조 ( 부정당업자의입찰참가자격제한 ) 3 공동계약의경우에는입찰참가자격의제한사유를야기시킨자에대하여제 1 항의규정을적용한다. 29 부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (1) 시행령제 92 조 3 에반하는처분 행정처분근거법령의해석 법원은입찰참가자격제한처분과같은침해적행정처분의근거법령의해석과관련, 입찰참가자격제한처분은국민의권리나이익을박탈하거나제재를가하는침해적행정처분으로서법치행정의원리상엄격한법적근거를필요로하고또한, 그근거규정의해석에있어서도엄격성을요하며그침해의범위를넓히는방향으로함부로유추해석이나확장해석을하여서는아니된다 고판시함 ( 광주지법 2004. 7. 15. 선고 2009구합278 판결등다수 ) 지방계약법시행령제 92 조 ( 부정당업자의입찰참가자격제한 ) 3 공동계약의경우에는입찰참가자격의제한사유를야기시킨자에대하여제1항의규정을적용한다. 해석 : 공동계약의경우입찰참가자격의제한사유를야기시킨자에대하여만입찰참가자격제한처분을할수있다. 30
부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (1) 시행령제 92 조 3 에반하는처분 ( 계속 ) 기본적인주장사실 부정당제재의원인사유는건설분야에서의설계비용과대계상및허위기성검사보고서의작성임 A 사는건축법에따른건축사법시행령제 23 조규정에의한건축사사무소신고를하지않아법적으로건축설계업무를수행할수없었기때문에공동계약을체결하였음 즉, A사는관련계약서상토목및조경분야만을담당하는것으로되어있었고, 실제계약이행에있어서도토목및조경분야만을담당하였음 형사사건에서유죄판결이선고된자들은모두 B 사및 C 사의직원들이고, A 사의직원은허위기성검사보고서작성에전혀관여되지않았음 31 부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (1) 시행령제 92 조 3 에반하는처분 ( 계속 ) 추가적인자료준비 시에대한 설득용자료확보 를위해행정안전부에 공동계약의부정당제재관련질의회신 요청 행정안전부의회신 : B사와 C사가부정당제재의귀책사유를유발하였고, A 사는귀책사유와전혀무관하다고한다면 B 사와 C 사만을부정당업자입찰참가자격제한처분을하여야하는바, 구체적인제재처분에대하여는발주기관에서제반사실관계를확인하여판단할사항입니다. 32
부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (2) 책임주의에반하는처분 A사가입찰참가자격제한처분의원인을야기한 B사및 C사와공동계약을체결하였다는이유로제한처분을받는것은책임주의원칙에반함 어떠한위법행위가있고이에대한법적책임을물을때에, 그러한책임이위반행위에대한귀책사유의소재와전혀상관없이부과된다면, 이는자기책임의범위를벗어나는제재이며곧헌법에위반됨 자기책임의원칙은근대법의기본이념이자법치주의에당연히내재하는원리이고, 따라서자기책임의원칙에반하는제재는그자체로서위헌이라는것이헌법재판소의확고한입장임 ( 헌법재판소 2003. 7. 24. 2001 헌가 25 결정참조 ) 부정당업자제재처분은형사처벌은아니지만, 그제재의정도나성격측면에서단순한금전적인제재에불과한벌금형보다현저히과중하다는점을고려할때, 책임주의원칙은당연히적용된다고보아야할것임 33 부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (2) 책임주의에반하는처분 ( 계속 ) 헌법재판소는 2009. 7. 30. 종업원이업무와관련하여불법행위등을하였을경우에는영업주또는법인도당연히함께처벌하도록되어있는다수의양벌규정들에대하여책임주의에반한다며위헌결정을한바있음 청소년보호법제 54 조 (2008 헌가 10) 사해행위등규제및처벌특례법제 31 조 (2008 헌가 14) 의료법제 91 조제 1 항 (2008 헌가 16) 건설산업기본법제 98 조제 2 항 (2008 헌가 18) 구도로법제 86 조 (2008 헌가 17) 의료기사등에관한법률제 32 조 (2008 헌가 24) 그외다수 34
부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (2) 책임주의에반하는처분 ( 계속 ) 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령제 76 조개정 헌법재판소결정의영향으로, 양벌규정을둔행정법규중약70여개법규들은 법인또는개인영업주가종업원등의위반행위를방지하기위하여관리감독의무를다한경우에는영업주의형사책임을면제 하는규정을두는것으로개정 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령제76조는 2010. 7. 21. 개정되면서신설된것인데, 형사처벌뿐만아니라침익적행정처분의경우에도책임주의원칙이적용되어야한다는점을명시적으로규정한것임 지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률시행령해당조항은아직개정되지않았으나, 관련사건에서책임주의원칙위반주장은가능할것임 35 부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사전대응 (3) - 보충적주장 허위기성검사보고서 는지방계약법시행령제92조제1항제8호의 입찰또는계약에관한서류 가아님 서울행정법원은 입찰또는계약에관한서류라함은계약자가다른경쟁사업자를배제하고부당하게계약을체결하기위하여제출하는계약자의자격요건에관한서류나계약을체결하기위한전제조건내지그고려요소에관계되는서류에한정되는것으로, 계약의이행과관련한서류는이에해당하지않는다 고판결 ( 서울행정법원 2006. 1. 12. 선고 2005 구합 24582 판결 ) 위판결은제 2 심에서도유지되었고대법원에서도심리불속행상고기각판결로확정 ( 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006두15523 판결 ) 36
부정당업자제재처분에대한사전대응사례 사건의경과및결론 시에대하여위사전대응방안을포함한 법률의견서 제출 담당공무원접촉을통해사실관계및법률관계에대하여충분히설명 2010. 10. 계약심의위원회는심의를통해 A 사에대하여불처분하기로결정 37-38-
감사합니다 법무법인율촌 ( 서울사무소 ) 정유철변호사 서울특별시강남구대치 2동 944-31 섬유센터 12층 Tel: 02-528-5200 Fax: Tel: 02-528-5228 +82-2-528-5212 E-mail: E-mail: mail@yulchon.com ycjung@yulchon.com 베트남 ( 호치민사무소 ) Unit 서울1611, 특별시16th 강남구 F, Saigon 대치 2Trade 동 944-31 Center, 섬유센터 12층 37 Tel: Ton 02-528-5200 Duc Thang Street, District 1, Ho Chi Minh City, Vietnam Tel: Fax: +84 02-528-5228 8 3911 0225 Fax E-mail: +84 mail@yulchon.com 8 3911 0230 E-mail: eyang@yulchon.com 법무법인율촌 ( 서울사무소 ) 서울특별시강남구대치 2 동 944-31 섬유센터 12 층 Tel: 02-528-5200 Fax: 02-528-5228 E-mail: mail@yulchon.com 베트남 ( 호치민사무소 ) Unit 1611, 16th F, Saigon Trade Center, 37 Ton Duc Thang Street, District 1, Ho Chi Minh City, Vietnam Tel: +84 8 3911 0225 Fax +84 8 3911 0230 E-mail: eyang@yulchon.com 베트남 ( 하노이사무소 ) Unit M01, Atlanta Place, 49 Hang Chuoi, Hai Ba Trung District, Hanoi, Vietnam Tel: (84) +4-39728123 E-mail: eyang@yulchon.com