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1 2013 법무부 대학(원)생 우수논문 공모전 우수상 수상작 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 임 수 민 서울대학교 법과대학원 상법박사과정 수료 [심사평] 이 글이 다룬 주제는 보험법학의 전통적 이슈의 하나이며, 주요 논자들이 이를 다룬 단행논문도 여럿이다. 그러기에 이 주제를 균형감있게 다루면서 의미있는 결론을 도출 하기는 쉽지 않다. 이러한 점에서 기존의 논의를 성실하게 수렴하면서 나름대로의 논지를 전개한 후, 신중 한 결론을 내린 점은 평가받을 만하다. 글의 전체적 체제, 논지의 전개, 각주의 처리 등이 표준적이며, 참고문헌도 잘 수습된 것으로 평가한다. 최대선의의 본고장이 영국인 바, 영국에서의 최대선의와 관련된 법제도적 그리고 정책적 개선노력을 잘 수습하고 있다. 글을 쓰는 솜씨도 안정성이 있다. 요 약 문 2013년 법무부가 제출한 상법개정안에는 보험계약의 최대선의성을 선언하는 일반조항이 포함되어 있다. 보험계약의 선의성을 처음으로 선언한 영국에서는 도입당시의 의도가 왜곡되어 선의성이 최대선의성으로 변화하였고 보험계약의 일방당사자에게 과도한 부담을 주는 방향으로 기능하게 되었다. 이에 대하여 보험계약당사자를 형평성 있게 보호하지 못한다는 비판이 지속적으로 제기되었고, 영국 법원도 최대선의의무로부터 보험자의 의무를 도출하고 고지의 무에 인과관계 요건을 도입하는 등 최대선의원칙의 내용과 적용범위를 합리화하기 위한 노력을 지속하였다. 하지만 이것만으로는 불충분하였기 때문에 보험옴부즈만을 중심으로 판례법을 극복하려는 노력이 있었고, 보다 근본적인 문제 해결을 위해 법개정위원회가 구성되어 마침 내 최대선의원칙을 대폭 수정하는 새로운 입법이 이루어지게 되었다. 이와 같이 영미법계의 최대선의원칙은 그 내용과 위반의 효과가 명확하지 아니하여 다양한

2 2 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 사안에서 계약당사자를 균형 있게 보호하는 데에 어려움이 있었다. 그리고 영미법계의 계약해석법리를 대륙법계 국가에서 성문법의 형태로 받아들이는 것은 또 다른 문제를 야기할 수 있다. 우리나라의 경우 민법 제2조의 신의성실원칙과 제103조의 공서양속 규정이 보험계약법관계에서도 일반조항으로서의 역할을 잘 수행해 왔다고 생각된다. 그러므로 영미법계에서 대폭 수정 축소되고 있는 최대선의의 법리를 새삼 일반조항의 형태로 도입할 필요가 없다고 본다. 또한 최대선의원칙에 관한 영국판례와 우리판례의 분석을 통해 동 원칙의 성문화가 보험사기 사안을 효과적으로 규율하는 데 큰 도움이 되지 않는다는 결론을 도출하였다. 그리고 우리의 계약법제는 보험자의 고지의무 위반 국면을 상당부분 규율할 수 있으므로, 최대선의원칙의 위반에 대한 법적효과로 손해배상청구권의 내용을 구체적으로 규정하지 않는 이상, 보험계약자 보호의 측면에서나 법적 명확성의 측면에서나 현행법제와 차별화되지 않는다. 비록 최근 영국의 판례법리가 보험자에게도 일정한 의무를 부과하는 방향으로 동 원칙을 해석하고 있기는 하지만, 이는 우리와는 다른 계약법제의 토양에서 이미 형성된 동 원칙을 합리적으로 수정하고자 하는 시도로 파악하여야 하며, 이러한 해석론이 형성 되었다고 해서 동 원칙의 성문화를 통해 보험자에게 의무를 부과하고 보험계약자를 두텁게 보호 하려는 메시지를 주기는 힘들다고 본다. 최대선의원칙은 당초 신생보험시장에서의 정보불균형을 막고자 도입된 법리인데, 정보 불균형의 문제가 완화되고 보험계약당사자간의 역학관계가 변화된 현 보험시장상황에서는 그 역할이 상당히 축소되었다고 판단된다. 따라서 최대선의원칙을 명문화 하려는 상법개 정안에 대해서는 신중한 재검토가 필요하다고 생각한다. < 目 次 > Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 최대선의원칙의 기원 및 영국 판례법의 전개양상 1. 로마법상의 uberrimae fidei와 중세의 상관습법 2. 영국법상의 Utmost Good Faith 3. 최대선의원칙의 근거 4. 보험계약자의 최대선의의무 5. 보험자의 최대선의의무 Ⅲ. 영국 소비자보험법 소개 1. 소비자보험법 제정 이전의 보험소비자의 지위 2. 해상보험법 및 판례법을 극복하기 위한 과도기적 노력 3. 법개정위원회 구성 4. 소비자보험법의 제정 Ⅳ. 우리나라의 학설 및 판례 검토 1. 서 2. 학설 3. 판례 4. 검토 Ⅴ. 우리 법제상 바람직한 논의 방향 모색 1. 최대선의원칙 입법이 필요한지 여부 2. 도입되는경우를대비한바람직한해석론모색 Ⅵ. 결 론

3 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 3 Ⅰ. 서 론 2013년 2월 5일 법무부가 제출한 상법 일부개정법률안에는 보험계약의 최대선의성( 最 大 善 意 性 ) 원칙을 명문화함으로써 보험의 건전성 확보를 위한 기본적 행위규범을 마련하는 동시에 법 규정이 미비한 경우 재판의 원용규범으로 기능할 수 있도록 하자는 내용이 담겨 있다. 1) 최대 선의원칙을 상법 제4편 제1장 보험편 통칙의 첫 조문에 삽입하자는 주장은 보험법개정위원회 논의 초기부터 꾸준히 제기되어 왔고 이번 최종안에도 들어갔으나, 2013년 6월 국회 법제사법 위원회 심의과정에서 받아들여지지 않았다. 이 개정안의 제안요지는, 보험계약의 최대선의원칙은 보험계약자 뿐 아니라 보험자에게도 요구되는 상호적 성격임에도 불구하고 현행법에는 이에 대한 규정이 없으므로 신설할 필요가 있고, 이 규정의 신설을 통해 보험계약의 양당사자의 권리행사와 의무이행 위반여부를 해석함에 있어 중요한 기준을 제공할 수 있다는 것이다. 2) 본 연구는 보험법계약법의 주요한 특성으로 꼽히는 선의성 3) 을 최대선의원칙을 명문화하는 방식으로 상법에 도입하는 것이 보험계약의 양 당사자를 보호하는 데 실질적인 도움이 되는가 라는 문제의식에서 출발하였다. 현행 상법에는 선의성이 반영된 다수의 개별규정이 마련되어 있는데, 4) 이러한 개별 규정을 두는 것에 더하여 최대선의원칙이라는 일반규정을 신설하자는 주장이 정당화되기 위해서는, 이 규정에 의해 보험계약당사자가 더 충실하게 보호될 수 있다는 점과 이 규정의 신설로 인해 새로운 부작용이 생기지 않을 것이라는 점이 선행적으로 입증되어야 할 것이다. 이를 점검해 보기 위하여 우선 보험계약법의 선의성 법리를 처음으로 확립한 영국 에서는 최대선의법리가 어떠한 과정을 거쳐 변화하고 발전해 왔는지를 살펴보기로 한다(Ⅱ). 특히 오랜 기간 동안의 논의와 실무적인 노력의 결실인 2012년 소비자보험법을 상세히 소개 하겠다(Ⅲ). 이러한 비교법적 연구를 토대로 우리나라의 학설과 판례를 검토해보고(Ⅳ), 최대선의 1) 가. 보험계약의 최대선의성 원칙 명문화(안 제638조) 1) 현재 보험계약의 최대선의성 원칙을 반영한 여러 규정[제651조(고지의무위반으로 인한 계약해지), 제659조 (보험자의 면책사유) 등]이 있으나, 원칙이 직접 규정되어 있지는 아니함. 2) 민법 상 신의성실의 원칙에 상응하는 개념으로 보험계약의 최대선의의 원칙을 명문으로 규정함. 3) 보험계약 당사자에 대한 기본적 행위규범으로 작용하여 보험의 건전성을 확보하고, 법 규정이 마련되어 있지 아니한 경우 재판의 원용규범으로 기능할 것으로 기대됨. < ( 방문) 2) 법무부, 상법보험편 개정시안 공청회( ) 자료집 - 박세민 주제발표(2), 87~88면. 3) 양승규, 보험법 (제5판), 삼지원, 2005, 53-54면; 김성태, 보험법강론, 법문사, 2002, 113면; 이기수/최병규/ 김인현, 보험 해상법 (제8판), 박영사, 2008, 56~57면; 최준선, 보험법 해상법 항공운송법 (제6판), 삼 영사, 2012, 55면; 박세민, 보험법, 박영사, 2011, 28면; William R. Vance, Law of Insurance, 3th edn, West Publishing Co., 1951, at 96; Robert E. Keeton/Alan I Widiss, Insurance Law, Student Edition, West Publishing Co., 1988, at ; John Birds, Birds' Modern Insurance Law, 9th edn, Sweet&Maxwell, 2013, at 119; John Birds/Ben Lynch/Simon Milnes, MacGillivray on Insurance Law, 12th edn, Sweet&Maxwell, 2012, at ) 상법 제651조, 제652조, 제657조, 제659조, 제669조 제1항, 제672조, 제680조, 제681조, 제682조, 제731조, 제732조 등.

4 4 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 원칙을 선언하는 일반조항의 도입을 제안하는 상법개정안의 타당성을 검토해보기로 한다(Ⅴ). Ⅱ. 최대선의원칙의 기원 및 영국 판례법의 전개양상 1. 로마법상의 uberrimae fidei와 중세의 상관습법 로마법상 uberrimae fidei 라는 법언은 계약당사자는 선의로(good faith)로 행위할 의무가 있다 는 의미를 담고 있다. 이 법언은 계약법에 일반적으로 적용되는 매수인이 위험을 부담한 다는 caveat emptor 라는 법언과 반대되는 의미의 법언이다. 영국법상의 선의원칙의 기원은 로마법의 uberrimae fidei 로 거슬러 올라가지만, 보다 직접 적인 기원은 중세의 상관습법(law merchant)에서 찾을 수 있다. 상관습법은 자치적인 상인 커뮤니티에서 발생한 상거래법으로서 전문가로 구성된 재판부에서 집행되었다. 5) 2. 영국법상의 Utmost Good Faith 가. Carter v Boehm 판결 현대적인 의미에서의 보험법상 선의의무(good faith) 6) 는 1776년 만스필드 판사(Lord Mansfield)의 기념비적인 판결인 Carter v Boehm 판결 7) 에서 기원한다. 이 판결에서 만스필드 판사는 다음과 같이 판시하였다; 보험은 투기행위(speculation)에 근거한 계약이다. 우연한 가능성의 산출 기초가 되는 특별한 사실들은 거의 일반적으로 오직 보험계약자의 인지에 속해 있다. 보험자는 그의 고지를 믿고, 그가 자신의 인지 내에 있는 어떤 사정도, 그 사정이 존재하지 않는다고 보험자가 믿도록 오인시키거나 보험자가 마치 그것이 존재하지 않는 것처럼 위험을 측정하도록 유도하기 위해서 숨기지 않는다는 믿음에 따라 진행한다. 선의성(good faith)은 각 계약당사자가 자신만이 아는 사실을 계약상대방이 모르는 채로 협상하도록 하기 위해서 그 사실을 은폐하는 것을 금지한다. 이 판결은 보험계약의 고지의무와 선의성에 관한 선도적인 판시로 평가되며, 이후 후속판결과 5) Howard Bennett, "Mapping the doctrine of utmost good faith in insurance contract law", Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly 165, 1999, at ) 영미법상 "Good Faith"를 신의성실원칙으로 번역할 수도 있겠으나, 이 글에서는 최대선의원칙(Utmost Good Faith)에서 "Utmost"를 떼어낸 개념이라는 것을 강조하기 위해 선의원칙, 선의성 으로 번역하고, 문맥에 따라서는 번역하 지 않고 사용하기로 하겠다. 7) Carter v Boehm (1766) 3 Burr 1905.

5 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 년 영국 해상보험법의 제정으로 인해 보험의 선의성은 보험계약법을 일반계약법과 구분 짓는 특성으로 자리 잡게 되었다. 영국법상 일반계약관계에서 계약당사자는 상대방에 대해 적극적인 고지의무를 지지 않고, 다만 부실고지(misrepresentation)를 하지 않을 의무만을 진다. 반면, 보험계약의 당사자는 계약과 관련된 중요한 사실을 상대방에게 알릴 의무를 부담한다. 그리하여 보험계약은 최대선의계약의 대표적인 유형 8) 이 되었고 일반계약과 구별되는 특징을 가지게 되었다. 나. 만스필드 판사의 진정한 의도 및 그 왜곡 Carter v Boehm 판결에서 만스필드 판사는 양 당사자 에게 선의의무 를 부과하였고 9) 보험자에게 질문할 의무 를 부과하였으나, 19세기부터 영국법원은 보험계약자 에게만 최대 선의의무를 부과하면서 보험자에게는 질문할 의무를 부과하지 않았다. 만스필드 판사는 보험 청약자만 알고 보험자는 모르는 사실이라는 점을 의심할 이유가 없는 경우에만 보험청약자는 고지의무를 진다고 설시하여 보험청약자의 고지의무를 좁은 의미로 구성하였다. 그가 판결한 사건 중에서 보험청약자 10) 의 고지의무위반을 근거로 한 보험자의 보험금지급거절 주장이 인용된 케이스는 한 건도 없었다. 그러나 보험계약자의 고지의무를 넓게 해석하는 19세기 이후의 판례로 인하여 보험자만 혜택을 받고 보험계약자는 과도한 의무를 지게 되었다. 그 판결들이 Carter v Boehm 판결의 전체적인 맥락을 무시하고 설시의 일부분을 떼어서 이해하는 바람에 보험계약자의 고지의무는 만스필드 판사가 당초 의도했던 것보다 훨씬 더 엄격한 의무가 되었다. 11) 이러한 일방적 이해방식 때문에 고지의무가 왜곡되어 보험자는 완전히 수동적 역할만을 하는 것처럼 보이게 되었다. 12) 이로 인해 보험계약상의 최대선의원칙은 지난 두 세기에 걸쳐 보험 계약법의 가장 큰 논쟁거리가 되었다. 8) 보험계약 이외의 최대선의계약(즉, 단지 부실고지를 하지 않을 의무에 그치지 않고 고지를 할 적극적인 의무를 요구하는 계약)으로는 증권규제법(Securities Regulations 1995)상의 public offers, 금융서비스및시장법(Finacial Services and Market Act 2000)이 규율하는 공개회사의 주식을 취득하는 계약, 게런티 계약(contracts of guarantee or surety), 파트너쉽 계약, 가사분쟁해결(family settlements) 등을 들 수 있다. 9) 만스필드 판사는 최대(utmost) 라는 용어를 사용하지 않았다. 10) 이 글에서는 서술의 편의를 위하여 경우에 따라서는 보험계약자 라는 용어를 보험청약자를 포함하는 의미로 사용하기로 하겠다. 11) RA Hasson, "The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law; A Critical Evaluation", The Modern Law Review, Vol. 32, Iss. 6, 1969, at 615; John Lowry, Redrawing the Parameters of Good Faith in Insurance Contracts", Current Legal Problems, Vol. 60, Oxford University Press, 2007, at ) RA Hasson, Ibid, at 615.

6 6 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 다. 영국 해상보험법의 제정 영국 해상보험법(Marine Insurance Act 1906) 제17조는 해상보험계약이 최대선의를 기초로 한 계약임을 선언하고 일방당사자가 최대선의의무를 위반한 경우 상대방에게 계약 취소권을 부여한다. 이어서 제18조 내지 제20조에서는 고지의무에 대해 규정하고 있다. 영국 해상보험법은 20세기 초반까지 형성된 판례법과 당시의 보험실무를 반영하여 성문화한 법이다. 이후 해상보험 계약에 국한하지 않고 모든 종류의 보험에 동법을 적용하는 판례법이 형성되었다. 13) 동법상의 최대 선의라는 문구와 불고지 또는 부실고지에 행위자의 고의 또는 과실을 요구 하지 않는 태도는 고의적인 은폐 부실고지와 선의 무과실에 기한 불고지를 구별하였던 만스필드 판사의 법리를 그대로 반영하지 않은 것이다. 14) 이 법의 제정으로 인해 19세기 판례의 태도는 고착화되었고, 최대선의원칙의 의미와 적용범위에 대한 논쟁이 치열하게 전개되었다. 또한 최대선의원칙 위반의 효과로 취소권만을 규정하고 있는 제17조에 대한 비판이 끊임없이 제기되었다. 3. 최대선의원칙의 근거 Carter v Boehm 판결의 후속판결에서는 최대선의의무가 계약으로부터 도출되는지, 아니면 계약과는 별개의 의무인지에 관해 논의되었다. Bell v Lever Bros Ltd 사건에서는 이 의무는 계약 성립 이전에 발생하므로 계약으로부터 도출될 수 없다고 판시했고, 15) Banque Keyser Ullman SA v Skandia(UK) Insurance Co Ltd 사건의 항소법원과 대법원은 이 의무가 묵시적 계약조항에 근거를 두고 있다는 주장을 배척했다. 16) 계약 체결 전부터 존재하는 의무라면 계약 자체로부터 도출된다고 볼 수는 없을 것이다. 대다수의 판결에서는 묵시적 계약조항 이론을 받아들이지 않고, 최대선의의무를 보험계약과는 독립된 의무로 파악하고 있다. 17) 13) Joel v Law Union & Crown Insurance Co[1908] 2 K.B. 863; Lambert v Co-operative Insurance Society Ltd[1975] 2 Lloyd's Rep.485; Pan Atlantic Insurance Corp v Pine Top Insurance Corp[1905] 1 A.C ) John Lowry/Philip Rawlings/Rob Merkin, Insurance Law: Doctrines And Principles, 3edn, Hart publishing, 2011, at ) Bell v Lever Bros Ltd (1932) A.C ) Banque Keyser Ullman SA v Skandia(UK) Insurance Co Ltd (1990) 1 Q.B. 665, (1991) A.C ) Bell v Lever Brothers Ltd [1932] A.C. 161 at 227; Merchants & Manufacturers Insurance Co Ltd v Hunt [1941] 1 K.B. 295 at 313; March Cabaret Club & Casino Ltd v London Assurance [1975] 1 Lloyd's Rep. 169 at 175; Banque Keyser SA v Skandia (UK) Insurance [1990] 1 Q.B. 665 at ; Bank ot Nova Scotia v Hellenic Mutual Ltd [1990] 1 Q.B. 818 at 888; The Star Sea Manifest Shipping Co Ltd v Uni-Polaris Co Ltd [2001] All E.R. (Comm) 193 at 209~211.

7 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 7 4. 보험계약자의 최대선의의무 가. 계약체결 이전의 최대선의의무 만스필드 판사가 보험계약의 선의계약성을 인정한 이후 꽤 오랫동안 최대선의원칙은 보험 청약자 에게 계약체결전( 前 ) 고지의무 를 부과하는 측면에서 논의되었다. 보험계약이 체결되기 전에 보험청약자가 사기, 불고지 또는 부실고지를 하였다면 보험자는 보험계약의 전체를 취소할 권리를 가진다. 중요한(material) 사항에 대한 보험계약자의 부실고지에 의해서 보험계약 체결을 유인당한(induced) 보험자는, 청약자에게 과실이 없었던 경우에도 보험계약을 취소할 수 있다. 유인(inducement) 18) 에 관한 입증책임은 보험자가 부담하며, 보험자의 취소권은 일반계약법에서의 취소권과 거의 차이점이 없다. 중요한 사항인지 여부는 합리적인 보험자를 기준으로 판단한다. 19) 이러한 전통적인 영국판례법은 최대선의원칙을 보험청약자 및 보험계약자에게 가혹하게 적용한다는 비판을 받았다. 최대선의원칙의 적용요건, 적용범위 및 효과에 관해 판례는 변화를 거듭하였는데, 최근에는 계약체결 이후의 의무와 보험자의 의무를 인정하는 방향으로 판례가 형성되고 있다. 나. 계약체결 이후의 최대선의의무 (1) 서 보험계약이 체결된 이후에 보험계약자가 보험자에 대하여 부담하는 여러 가지 의무 중에서도 정직하게 보험금을 청구해야 할 의무 는 중요한 의미를 지닌다. 더욱이 보험사고를 고의로 야기한 후 보험금을 청구 한다면 이는 우연한 사고 발생을 전제로 보험금 청구만을 허위로 하는 전자( 前 者 )의 경우보다 더 심각한 의무 위반에 해당한다. 이른바 보험계약자의 사기적 보험금청구는 최대선의의무의 계약이후의 범위와 관련되어 있는데, 20) 영미에서는 계약체결 이후의 최대선의의무에 관하여 상당한 사법적 논쟁이 있었다. 21) 18) 고지의무에 관한 전통적인 판례에서는 유인성을 요구되지 않았으며, 1990년대에 들어서서야 이 요건이 추가되었다. Pan Atlantic v Pine Top 사건에서 대법원이 불고지법에 유인 이라는 새로운 추가적인 요건을 도입한 것은 보험청약자의 중요성에 대한 테스트의 가혹함을 완화할 요구의 영향을 받은 것이 분명하다. 이 추가 요건은 신중한 보험자 기준에서의 중요한 사실의 불고지가 실제의 보험자로 하여금 계약을 체결하도록 유도했어야만 한다는 것이다(John Birds, Ibid, at 130). 19) John Birds, Ibid, Ch.7. 20) 계약체결후의 최대선의원칙에 관한 논점 중 법원과 학계에서 주요하게 논의되었던 것은 variation, held covered clauses, fraudulent claims, 이 세 가지이다. 21) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at 308.

8 8 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) (2) 보험사기의 유형 보험사기의 범주에 보험사고의 발생위험을 속여서 보험료를 적게 내는 보험료 사기도 포함 하는 것으로 이해하는 견해도 있으나, 22) 통상적으로는 보험사고를 조작하거나 보험금 액수를 부풀리는 보험금 사기를 보험사기로 본다. 23) 보험금 사기는 기망의 적극성에 따라 계획적이고 의도적으로 보험사고를 조작하여 부당한 보험금을 청구하는 경성사기(Hard Fraud)와 우연히 발생한 보험사고의 기회를 이용하여 실제 발생한 손해 이상의 과다한 보험금을 청구하는 연성 사기(Soft Fraud)로 분류된다. 24) Hard Fraud"와 Soft Fraud"라는 용어는 미국에서 유래한 것이지만, 다른 국가에서도 보험사고 자체를 의도적으로 발생시키는 행위와 보험금 액수만을 부풀려 청구하는 행위를 구분하여 논의한다. 경성사기는 범죄행위라는 인상이 강하고 형법상 사기죄로 규율하기가 용이한 반면, 연성사기 사안에서는 기망의 고의와 착오 등 사기죄의 구성요건해당성에 대한 판단이 쉽지 않고 사회 통념적으로도 범죄라는 인식이 약하다. 그러므로 사법( 私 法 )적 구제책에 대한 논의는 경성사기보다 연성사기 사안에서 더 요구된다. 다. 사기적 보험금 청구 (1) 논의의 쟁점 영국법원은 보험계약자의 사기적인 보험금 지급 청구에 대해 보험자가 거부할 수 있는 법적 근거 및 지급거절이 가능한 보험금의 범위에 대해 오랫동안 합의점을 찾지 못하였다. 영국 해상보험법 제17조를 적용하여 계약을 소급적으로 무효화 시키는 취소권을 부여할 것인지, 공공정책(public policy) 25) 에 근거한 커먼로 원칙을 적용하여 보험금 청구 전부를 부정(defeat) 할 것인지, 아니면 계약의 묵시적 조항으로 파악할 것인지에 관해 치열한 논의를 벌여 왔다. 26) 판례법의 복잡한 전개는 사기적 보험금청구에 대한 개별 규정의 부존재와 해상보험법 제17조의 적용범위의 불명확성(계약체결 이전에만 적용되는 제18조 이하의 고지의무와 달리 계약체결 22) 김헌수, 보험가입자의 연성 보험사기 행위에 대한 실험 분석적 검토, 보험개발연구, 제16권 제2호, 2005, 77~78면. 23) 안경옥, 보험사기의 범죄적 특성과 형사처벌, 형사정책, 제15권, 제2호(2003), 한국형사정책학회, 241면; 유주선, 보험사기의 문제점과 예방에 관한 고찰, 경영법률, 제18집, 제4호(2008), 한국경영법률학회, 271면; 신의기, 교통사고입원환자의 장기입원과 사기행위, 형사정책연구, 제77권(2009), 한국형사정책연구원, 522면. 24) 최인섭ㆍ이천현ㆍ오경식ㆍ안경옥ㆍ이경렬, 한국의 금융범죄 실태와 사회적 대응방안, 한국형사정책연구원, 2002, 533면; 황만성ㆍ신의기ㆍ탁희성, 우리나라의 보험사기 방지 선진화 방향 연구, 손해보험협회 연구용역자료, 한국형사정책연구원, 2006, 103면. 25) 영미법상의 public policy 는 대륙법상의 공서양속 에 대응하는 개념이다. 하지만 그 구체적인 내용에 있어서는 대륙법상의 공서양속과 동일하지 않다. 26) 당사자간의 약정으로 사기적 청구가 있으면 계약이 무효가 되고 모든 이익(benefit)이 박탈된다 는 명시적 계약조항을 두는 경우가 종종 있는데, 이 경우에는 명시적 계약조항에 따라야 하는 것인지도 문제되었다.

9 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 9 이후에도 적용되는지 여부)에서 비롯된 것이다. 또한 제17조를 적용하여 보험자에게 취소권을 인정할 경우 보험계약자에게 지나치게 가혹하지 않은가 하는 문제의식도 바탕에 깔려 있었다. 최근의 여러 사안에서 제17조와 커먼로 원칙, 계약의 묵시적 조항들 간의 관계가 논의되었으나, 그 관계상의 법적 지위는 아직까지 완전하게 정립되어 작동하고 있지 못한 실정이다. 27) (2) 사기의 의미 보험계약자가 보험자를 속이려고 의도하였거나 손실이 없었는데도 거짓증거를 제시하였다면 그 청구는 분명히 사기적이다. 28) 보험금청구의 진실성에 관해 무모할 정도로 부주의(reckless) 할 것이 요구되고 단순한 과실만으로는 충분하지 않다. 보험금청구 자체는 정직(honest)하지만 뒷받침하기 위한 수단이 거짓이라면, 이것은 사기적인 청구인가? 영국법원은 사기적인 청구라고 판시하여 29), 단순한 과장은 사기가 아니라는 전통적 입장에 의문을 던졌다. 반면 청구금액을 과장하는 것은 수시로 청구금액을 삭감하려고 시도하는 보험자에 대항하는 협상수단일 뿐이라고 판시했다. 과대평가 그 자체가 사기를 구성하지는 않는다. 그러나 아주 많이 부풀려지거나 보험계약자가 자신의 권리보다 더 많이 받으려는 구체적인 의도를 가진 경우에는 사기적으로 행위한 것으로 간주된다. 법원은 실제로 파손된 물건의 가치의 100배를 청구한 사람은 사기적이지만, 30) 화재보험계약상의 보험계약자는 단지 중고가격을 청구할 권리가 있음을 알고도 부서진 물건의 현재시장가격을 청구한 사건에서는 협상을 하였을 뿐이고 사기는 아니라고 판시했다. 31) (3) 법적효과 The Aegeon 판결 32) 은 사기적 보험금 청구를 중대한 사기(material fraud)가 있는 경우 와 사기적 수단(fraudulent device)을 사용한 경우 로 구분하였다. 전자는 보험금 청구시 손실이 없거나 손실이 부풀려진 것을 의미하고, 후자는 본질적으로는 정직한 청구를 단지 촉진 (promote)하기 위해 어떠한 수단(device)이 사용된 것을 의미한다. Mance 판사는 사기적 수단이란 보험계약자가 손실을 입었다고 믿었으나 약간의 거짓말로 보험금 청구를 둘러싼 사실을 꾸미거나 증진(improve)시키려고 한 것을 의미한다고 설명했다. 그는 제17조의 최대선의의무가 재판정에서 27) John Birds, Ibid, at ) John Birds, Ibid, at ) Agapitos v Agnew(The Aegeon)(No.1)[2002]EWCA Civ 247; [2003]Q.B.556; [2002] 3 W.L.R.616; Galloway v Royal Guardian Royal Exchange(UK) Ltd [1999]Lloyd's Rep.I.R. 209,CA(Civ Div). 30) Central Bank of India Ltd v Guardian Assurance Co Ltd(1936) 54 Ll. L. Rep. 247, PC(Ind). 31) Ewer v National Employers Mutual General Insurance Association Ltd(1937) 57 Ll. L. Rep. 172, KBD. 32) Agapitos v Agnew (The Aegeon)(No.1)[2002]EWCA Civ 247;[2003]Q.B.556;[2002] 3 W.L.R.616.

10 10 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 모두 유효라고 입증된 보험금 청구를 단지 촉진(promote)하기 위해 사기적 수단이 사용된 경우에 적용될 수 있을지와 관련해서 이 이슈를 설명했다. 보험금 청구를 박탈하는 커먼로 원칙은 사기적 수단이 사용되었으나 제17조를 적용하는 것이 부적합하고 모든 정황상 계약전부의 취소에 대해 이론( 異 論 )이 없는 경우에 적용되어야 한다는 것이 그의 결론이었다. 이 판결에 대해 이러한 판시는 명백히 타당한 것으로 생각되고, 그러한 상황에서는 1906년 해상보험법 제17조를 적용하기보다는 커먼로 원칙을 적용하는 것이 보험자를 더 잘 보호할 수 있다 는 평석이 있다. 33) 커먼로 원칙은 보험자가 보험계약전체를 장래를 향하여 취소 또는 해지할 수 있도록 허용되는 범위에 관해서 여전히 불명확하지만 제17조의 최대선의원칙과 관련이 있다는 것은 분명하다. 34) 위 판결보다 시간적으로 앞선 Orakpo v Barclays Insurance Co Ltd 판결 35) 에서 커먼로 원칙은 최대선의원칙에 우선하는 효과를 발휘하기 위해 편입된 묵시적 조항으로 해석되었고, 사기가 계약의 뿌리에 닿아서 그 결과 보험자는 계약을 해지할 권리 36) 를 갖게 된다고 설명되었다. 하지만 이러한 접근방식은 후속판결 37) 에서 승인되지 않았으며 커먼로 원칙은 제17조의 적용 범위 바깥에 위치한다고 설시되었다. The Star Sea 판결에서 홉하우스 경(Lord Hobhouse)은 커먼로 원칙의 존재를 확인했고, Axa General Insurance Ltd v Gottlieb 사건 38) 의 항소심법원은 그 지위(the position)을 더 명확히 했다. 이 사건에서는 네 건의 청구가 있었고 가재보험에 의해 보험금이 지급되었으나, 보험자는 그 중 두 건의 보험금청구와 관련하여 거짓문서가 제출되었다는 것을 추후에 발견했고 오직 커먼로 원칙에만 근거해서 이미 지급한 보험금 전액을 반환(repayment)할 것을 주장했다. 법원은 커먼로원칙은 사기가 있기 전의 정직한 보험금 청구에 대해 지급한 보험금의 몰수를 가져오지 않으므로 보험계약자는 몰수당한 보험금 중 중간지급액은 회복할 수 있다 고 판시했다. 39) 여러 건의 보험금 청구 중 일부에 대해서만 보험계약자의 기망행위가 있었던 경우 제17조를 적용하여 보험자에게 보험계약 전체에 대한 취소권을 인정한다면 보험계약자로서는 보험계약상의 사고발생으로 실질적으로 손해를 입은 부분에 대해서까지 계약상의 보호를 박탈당하게 되는바, 이는 보험계약자에게 가혹한 처사일 것이다. Axa General Insurance Ltd v Gottlieb 사건에서 영국법원이 제17조 대신 커먼로 원칙을 적용하고 그 내용을 기망행위가 있었던 일부 보험금 청구만을 박탈하는 것으로 구성한 까닭은 구체적 사건에서 보험계약자가 정당한 권리까지 33) John Birds, Ibid, at ) John Birds, Ibid, at ) Orakpo v Barclays Insurance Services Co Ltd [1994] C.L.C ) 장래효를 갖는 해지권. 37) The Star Sea Manifest Shipping Co Ltd v Uni-Polaris Co Ltd[2001] UKHL 1, [2003]AC ) Axa General Insurance Ltd v Gottlieb [2005] EWCA Civ 112, [2005] Lloyd's Rep. I.R ) John Birds, Ibid, at 295.

11 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 11 상실하고 이로 인해 보험자가 예상하지 못한 이익을 얻게 되는 결과를 방지하기 위한 것이 아닐까 생각된다. 정리해보자면 Orakpo 판결은 커먼로 원칙을 최대선의원칙에 우선시키기 위해 보험계약의 묵시적 조항과 계약의 근본을 언급한 반면, Star Sea 판결은 보험금청구단계에서의 불고지 및 부실고지는 계약의 소급적 취소를 가져오지 않는다는 점을 명확히 하고 커먼로 원칙과 제17조 의 적용영역을 구분하였으나 그 관계에 대해 명확하게 판시하지는 못했다. Axa 판결은 Star Sea 판결이 인정한 커먼로 원칙의 지위를 보다 명확히 하였다. 후속하는 두 항소심 판결인 The Mercandian Continent 판결 40) 과 The Aegeon 판결은 추가적인 기준을 제공하였다. Mercandian Continent 사건에서 법원은 취소권은 (a) 사기가 보험자의 최종적인 책임에 영향을 끼칠 경우와 (b) 사기의 무게와 결과가 보험자에게 보험자가 원하는 경우 계약위반을 이유로 계약을 종료 할 수 있는 권리를 부여할 수 있는 경우로 제한된다고 판시하여, 보험자의 취소권을 제한하였으며, Agapitos 판결에서는 중대한 사기 와 중대한 사기에는 미치지 않는 사기 를 구분하는 법리를 제시하였다. 이처럼 영국법원은 보험계약자의 모든 사기적 청구 사안에 대해서 최대선의원칙을 적용하지는 않는다. (4) 새로운 움직임 보험옴부즈만을 중심으로 사기적 청구에 대한 법원의 엄격한 입장을 완화하려는 움직임이 있었다. 보험옴부즈만의 후속기구인 금융옴부즈만(Financial Ombusman Services)이 발간한 사기적 청구에 대한 처리 지침에 따르면, 보험자는 거짓말의 구체적 증거(불일치하는 진술 또는 기망행위)를 제시하여 사기를 입증해야 한다. 또한 보험계약자가 악의로 서류를 위조하여 제시하였다고 해서 반드시 사기가 되지는 않으므로, 금융옴부즈만은 문서의 위조가 실제로 있었던 거래를 실질화하기 위한 것인지 아니면 자신의 권리보다 더 많은 것을 얻기 위한 것인지를 조사하여야 한다. 옴부즈만제도는 적용사안 및 배상액에 제한이 있으므로 모든 사안을 커버할 수는 없다. 옴부즈만이 법원에 비해 합리적으로 사안을 해결한다고 하더라도 옴부즈만이 다룰 수 없는 분쟁은 여전히 법원의 판단을 받게 되므로 법개정작업과 같은 근본적인 해결책이 필요했다. 영국 법개정위원회는 보험계약자의 사기적 청구에 대응하기 위해 보험자에게 구제수단을 부여할 것을 제안했다. 41) 다만 민사법적 구제에 한정하여 개정안을 제시했는데, 구체적으로는 보험자에게 계약의 소급적 취소권을 부여하는 대신에 사기행위를 한 자의 모든 청구권을 상실 40) The Mercandian Continent K/S Merc-Scandia v Certain Lloyd's Underwriters [2001] EWCA Civ 1275, [2001] 2 Lloyd's Rep ) Scottish Law Commission, Reforming Insurance Contract Law Issues Paper 7: The Insured's Post-Contract Duty of Good Faith, July 2010.

12 12 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 시키고 후속청구도 불가능하게 하는 방안을 제시했다. 또한 일정한 경우 보험자는 보험금청구에 소요된 조사비용을 청구할 수 있게 할 것을 제안했다. 다만, 사기행위는 사안 구체적이므로 사기에 대한 개념정의 규정은 따로 두지 않고 보통법에 맡겨 둘 것을 제안하였다. 42) 라. 고의의 불법행위 및 형사범죄로 인한 보험사고 발생 지금까지 살펴본 사기적 청구 가 이미 발생한 우연한 사고에 대한 기망적 보험금청구인 데 비하여, 이 단락에서 논의할 사항은 보험사고 자체가 보험계약자의 고의에 의해 발생한 경우에 관한 것이다. 전자가 연성사기에 해당하는 사안이라면 후자는 경성사기에 해당하는 사안으로 보인다. 앞서 언급하였듯이 경성사기는 형법과 교차하는 영역에 위치하기 때문에 연성사기에 비해 사법( 私 法 )으로 해결할 필요성이 상대적으로 적은 분야이다. 보험자는 보험계약자의 고의의 불법행위로 인한(attributable) 모든 손실에 대해 책임이 없다고 규정한 영국 해상보험법 제55조 제2항 (a)호는 우리 상법 제659조에 상응하는 조문이다. 보험 계약자의 고의적인 불법행위나 형사범죄행위에 의해 손실이 발생한 경우에는 보험자는 보험 금지급책임을 지지 않으며, 위법행위가 손해의 근인(proximate)이 아니더라도 보험금청구는 거절될 수 있다. 이것은 공공정책으로부터 도출되는 결론이 아니라 계약해석 에 의한 결론이다. 43) 영국에는 상실법리(The forfeiture rule) 라는 것이 있다. 이 법리는 위법하게 사람을 살해한 자를 그 살인의 결과로서 이익을 취득하는 것을 금지하는 공공정책적 법리이다. 남편이 아내를 살해한 죄로 교수형에 처해진 후 아내를 피보험자로 하는 생명보험계약의 수익자로서 그의 유산에 대해 청구하는 것은 허용되지 않았다. 44) 이 판결은 보험금은 지급받을 수 없을 뿐이고 생명 보험계약은 유효라고 보았다는 점에서, 생명보험계약 자체를 무효로 판시했던 앞선 판시 45) 와는 차이가 있다. 이와 같이 상실법리는 보험계약을 무효로 만들지 않고 단지 범죄자가 보험금을 가져갈 수 없게 만들 뿐이다. 법원은 범죄 그 자체의 성격을 표지로 하여 정의의 관점에서 공공정책에 따라 동 법리의 적용여부를 결정한다. 46) 상실법리를 엄격하게 적용하면, 예컨대 오랜 기간 동안 학대받던 아내가 폭력적인 남편을 죽인 경우 남편을 피보험자로 하는 생명보험계약에 기해 보험금을 받을 수 없고, 오랜 기간 병석에 누워있던 남편이 자살한 경우 그를 돌보던 아내는 보험금을 받을 수 없는 등의 바람직하지 않은 결과가 도출된다. 47) 그래서 영국의회는 상실법(Forfeiture Act 1982)을 제정하여 이 법리의 42) Law Commissions, Insurance Contract Law: Post Contract Duties and Other Issues(LCCP No.201/SLCDP No.152), December ) Bresford v Royal Insurance Co Ltd [1938] AC 586 at 595, per Lord Atkin. 44) In the Estate of Cunigunda (otherwise Cora) Crippen, Deceased [1911] P ) The Prince of Wales, &c Association v Palmer(1855) 25 Beav ) Beresford v Royal Insurance Co Ltd [1938] AC ) John Lowry/Philip Rawlings/Rob Merkin, Ibid, at 294.

13 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 13 적용에 유연성을 부여했다. 공격자가 살인의 유죄판결을 받지 않은 이상, 법원은 공격자와 피해자의 행위 및 다른 상황을 고려하여 상실법리를 수정할 수 있다. 사건의 구체적 정당성이 이를 요구한다(제2조 2항). 우선 법원이 상실 법리를 적용하기로 결정하면, 그 다음 절차로 공 격자의 도덕적 비난성, 공격자의 금전적 상황 및 피해자의 도발을 고려한다. 이 법이 시행되자 판사들은 공격자의 자격을 박탈시킬 유책성의 정도를 정의하려고 애쓰게 되었다. 48) 요컨대 생명보험계약 보험수익자의 피보험자에 대한 범죄행위 및 피보험자의 자살 사안에 있어서 영국의 판례와 학설은 최대선의원칙을 적용하지 않는다. 즉 경성사기에 해당하는 사안에서 영국법원은 계약의 해석이나 공공정책, 공공의 양심을 이유로 보험금을 지급할 필요가 없다고 판시하고 있다. 그러므로 만약 최대선의원칙 명문화 시도의 한 가지 근거가 경성사기사안의 해결에 도움을 주고자 하는 것이라면, 이는 영국법상 최대선의원칙의 적용범위에 대한 오해에서 비롯된 것이라고 본다. 마. 검토 이상으로 분석해 본 바와 같이, 영국법상의 최대선의원칙은 고지의무를 중심으로 발전하였으며, 연성사기의 일부 사안에 적용되고, 경성사기 사안에는 적용되지 않는다. 대신 경성사기 사안에는 우리법의 공서양속에 상응하는 공공정책의 법리를 적용한다. 우리 상법개정안이 신설하려는 최대선의원칙이 영국법상의 개념이라는 것을 전제로 한다면, 이 원칙을 적용할 수 있는 보험 사기 사안은 일부에 국한될 것으로 예상된다. 따라서 최대선의원칙을 보험계약법에 명문화한다고 해도 민법 제103조는 여전히 그 고유한 기능을 수행할 것이다. 오히려 민법 제103조와 최대선의 원칙규정 간의 적용범위와 그 효과 49) 에 관한 불필요한 논쟁이 발생하지 않을까 우려된다. 5. 보험자의 최대선의의무 가. 새로운 논의의 등장 (1) 서 위에서 살펴본 것처럼 영국판례법은 보험계약자에게만 엄격한 고지의무를 부과하는 방향으로 최대선의의 법리를 전개해왔다. 영국해상보험법은 양당사자에게 최대선의원칙을 부과하기 48) Re H(Deceased) [1990] 1 FLR 441; Dalton v Latham 2003 WL ; Jones v Roberts[1995] 2 FLR 422; Dunbar v Plant [1998] Ch ) 우리 상법개정안의 최대선의원칙 규정에는 법적효과가 규정되어 있지 않으며, 민법 제103조 위반의 법적효과는 절대적 무효이다. 한편 영국 해상보험법 제17조는 최대선의원칙의 법적효과로 소급효를 갖는 취소권을 부여하는 데 비해, 커먼로원칙은 장래효를 갖는 취소권 내지 해지권을 부여한다.

14 14 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 때문에, 보험자에게도 최대선의의무가 있다는 점은 자명하다. 하지만 실제에 있어서 이 원칙은 보험자에게는 다소 제한적으로 적용되어왔다. Carter v Boehm 사건에서 양 당사자(both parties) 모두가 최대선의의무를 진다고 판시된 이래 영국 법원은 최대선의원칙이 보험계약의 양 당사자 모두에게 적용된다고 설시하였으나, 50) 보험자의 의무는 1991년 Banque Financière de la Cité S.A. v. Westgate Insurance Co. Ltd 판결 51) 이 선고되기 전까지는 별로 중요하게 다루어지지 않았다. (2) Banque Financière 판결의 등장과 그 의의 Banque Financière de la Cité S.A. v Westgate Insurance Co. Ltd 사안에서 법원은 보험자에게도 최대선의의무가 있음을 명백히 하였다. 신용보험이 유효할 것을 조건으로 체결된 금전대출 계약에서 보험계약을 처리할 책임이 있는 브로커 상사조합의 지배인이 실제로는 부족액이 있 었음에도 보험보장이 완전하다고 고지함으로써 여러 은행에게 임시보험계약증서를 사기적으로 발행하였다. 이후 상급 보험인수인이 이러한 사정을 알게 되었지만 은행에 알리지 않았고, 은행은 추가대출을 하였다. 차용인이 대부금 상환을 이행하지 않자 은행은 보험금청구를 하였다. 은행의 보험금청구가 개인상사조합의 부실기재 또는 기망과 관련 있는 보험금청구에 대한 보험자의 책임을 배제하는 조항을 근거로 기각되자, 은행은 보험자를 상대로 브로커의 사기를 고지하지 않은 것에 대한 손해배상을 청구하는 소송을 제기하였다. 52) 1심 법원은 은행의 손해배상청구를 대부분 인정하였다. 1심 법원의 판사는 보험자에게 최대 선의의무를 적용하여 의무위반에 관한 손해배상을 선고하는 대담한 판시를 하였지만, 53) 항소 법원과 대법원은 보험자에게도 최대선의의무가 있다는 점에는 동의하였으나 계약의 취소 만이 유일한 구제수단이라고 판시하였다. 손해배상청구를 인정하기 위해서는 계약위반, 불법행위, 성문법 위반 또는 신탁관계의 위반이 필요한데, l 고지의무는 보험계약의 묵시적 계약조항으로부터 발생하는 것이 아니므로 계약의 위반이 없으며 2 그 의무의 위반이 불법행위는 아니라는 근거를 제시하였다. 이 판결에 대해서는 많은 비판이 제기되었다. Birds 교수는 법원이 새로운 불법행위를 창시 하는 것에 지나치게 신중하다고 비판했다. 그는 보험자의 고지의무를 좁게 인정하고 고지의무 50) Carter v. Boehm (1766) 3 Burr. 1905, per Mansfield L.J.; Re Bradley and Essex and Suffolk Accident Indemnity Society(1912) 1 K.B. 415, at 430, per Farewell L.J.. 51) Banque Financière de la Cité S.A. v. Westgate Insurance Co. Ltd [1991] 2 A.C 249(이 판결은 Banque Keyser Ullman S.A. v. Skandia Insurance Co. [1987] 1 Lloyd's Rep. 69였던 1심 법원의 판시를 파기했던 항소법원의 [1990] 1 Q.B. 665 판결을 확정한 것임) 52) 이 판례사안의 사실관계는 John Birds, Ibid, at 156을 참조하여 정리하였음. 53) 1906년 영국해상보험법 제17조에는 최대선의원칙 위반에 대한 구제수단으로 취소(avoid)만이 규정되어 있으므로, 1심법원이 취소가 아닌 손해배상을 선고한 것은 다소 대담한 판시로 평가된다.

15 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 15 위반에 대한 효과를 취소 및 보험료의 반환에 제한한 것은 실망스러우며, 54) 보험법상의 광의의 선의의무에 대한 사법적(judicial) 발전을 예고하였지만 광의의 선의의무가 인정되기는 쉽지 않을 것이라 평석했다. 55) 이처럼 1990년대에 이르러서야 비로소 좁은 범위에서나마 보험자의 선의의무를 인정하는 판결이 선고되었다. 그동안 영국판례법은 보험계약자에게 지나친 부담을 부과하고 보험자에게는 보험금지급을 면할 수 있는 길을 과도하게 넓게 인정해주는 방향으로 최대선의원칙을 해석하여 왔다. 이에 대해서는 끊임없이 비판이 제기되었고 타 법령 및 소송 외 분쟁해결제도에 의해 보험계약자를 보호하려는 노력이 있었다. 이러한 사실은 우리에게 두 가지 시사점을 주는데, 첫째는 상법에 동 원칙을 명시적으로 규정하는 것에 신중을 기하여야 한다는 점이고, 둘째는 보험자에게도 일정한 의무를 지우는 방향으로 동 원칙을 해석하여야 한다는 점이다. (3) 의무의 내용 (가) 보험금지급과 관련된 사항을 고지할 의무 보험계약자와 마찬가지로 보험자도 자신이 알고 있는 보험금지급과 관계있는 위험 또는 보험금지급가능성에 관한 모든 중요한 사항을 계약체결 전에 계약상대방에게 고지하여야 한다. 여기에서 중요한 사항 이란 신중한 보험계약자라면 특정한 보험자와 계약을 체결할지 여부를 결정함에 있어서 고려할 만한 사항을 의미한다. 보험계약의 체결이 보험자의 이러한 불고지에 의해 유인된(induced) 것이라면 보험계약자는 보험계약을 취소하고 보험료를 반환받을 수 있다. 56) (나) 취소권을 선의로 행사할 의무 영국법원은 선의(good faith)의무는 보험자의 법적인 권리행사를 제한할 수 있다고 판시했다. 즉, 보험자는 보험계약자의 불고지나 부실고지에 대응하여 가지는 취소권을 선의로 행사하여야 한다. 이것은 Banque Financière 판결을 중심으로 한 종전의 논의와는 다른 맥락에서 전개되는 최신의 논의이다. 이 이슈는 Strive Shipping Corp v Hellenic Mutual War Risks Association 판결 57) 에서 처음으로 명확하게 제기되었고 Brotherton v Aseguradora Colseguros SA(No.2) 사건 58) 에서 54) John Birds, Ibid, at ) John Birds, Ibid, at ) Banque Keyser Ullman S.A. v. Skandia Insurance Co Ltd. [1990] 1 QB 665 at 772(이 판시부분은 항소심 판결인 Banque Financière de la Cité S.A. v. Westgate Insurance Co. Ltd [1991] 2 AC 249 at 268에서 파기되지 않고 유지되었음). 57) Strive Shipping Corp v Hellenic Mutual War Risks Association(Bermuda) Ltd (The Grecia Express) [2002] EWHC 203(Comm); [2002] 2 All E.R. (Comm)213; [2002] 2 Lloyd's Rep. 88.

16 16 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 다시 한 번 제기되었다. 보험계약자는 중요한 사항을 보험자에게 불고지하였으며 사기적 행위를 하였다는 의혹을 받고 조사받고 있었다. 조사 결과 모든 의혹은 거짓으로 판명되었지만 그럼에도 불구하고 그 조사는 중요하다고 판시되었다. 보험계약자는 보험자들이 그들의 최대선의의무를 위반하여 취소권을 행사했다고 주장했다. Strive Shipping 판결에서 Colman 판사는 취소권의 행사가 양심적이지 않다면 취소권은 거절될 것이라는 견해를 피력한 반면, Brotherton 사건의 항소법원은 보험계약자의 정보와 보험자에게 고지되지 않은 정보가 보험계약을 체결하는 시점에 중요한 것이었다면, 이에 의해 보험자는 취소권을 가지며 보험계약자가 나중에 그 중 요성을 훼손하는 것은 열려있지 않다고 판시하여 Colman 판사의 견해를 수용하지 않았다. 반면 Drake Insurance Plc v Provident Insurance Plc 판결 59) 은 보험계약자에게 우호적인 태도를 취했다. 이 사건에서 보험자는 보험계약자의 불고지를 이유로 보험계약의 취소를 구하였다. 항소법원은 이 사건에서 보험계약자의 불고지 때문에(induced) 보험자가 그 위험을 인수하는 계약을 체결한 것은 아니므로 보험자는 취소권을 행사할 수 없다고 판시했다. Pill 판사는 계약 체결 후 보험자는 보험계약자가 중요한 사실을 고지하지 않았다는 사실을 발견하고도 불고지에 대해 질문하지 않았는데 이는 선의의무를 위반한 것이고, 이러한 의무위반 때문에 보험자는 보험계약을 취소할 수 없다고 판시했다. Rix 판사는 최대선의원칙은 보험자의 취소권이 불공정하게 작동할 수 있는 경우에는 이를 제한할 수 있으며, 보험자는 취소권을 행사하기 위해 충분한 객관적인 이유를 제시해야 한다고 설시했다. Rix 판사가 인정한 이러한 의무로 인해 보험자는 취소당시에 취소를 구할 타당한 근거가 있는지 여부를 조사해야 하게 되었다. 보험자가 취소권의 근거가 되는 사실이 존재하지 않는다는 것을 알고도 취소하려고 한다면 선의의무를 위반한 것이다. 60) 영국 항소법원은 Brotherton 사건과 Drake 사건에서 선의원칙에 관해 서로 다른 접근방법을 취하고 있다. 전통적으로 취소권은 선의원칙에 따라 행사되어야 한다는 제한을 받지 않기 때문에, 61) 어떤 판결의 논리구성이 더 타당한지는 쉽게 판단하기 어려우나, 이들 판결이 시사하는 것은 보험자의 적법한 권리인 보험계약자의 불고지에 대한 취소권의 행사에도 일정한 제한을 가하는 방향으로 최대선의원칙에 관한 법리를 전개하는 것이 21세기를 전후한 영국 판례의 동향이라는 점이다. 최대선의원칙을 보험계약자에게 의무를 부과하는 형태로만 인식하던 19세기의 판례법과 비교해볼 때 큰 변화가 아닐 수 없다. 58) Brotherton v Aseguradora Colseguros SA(No.2); sub nom. Brotherton v La Previsora SA Compania de Seguros [2003] EWCA Civ 705; [2003] 2 All E.R. (Comm) 298; [2003] 2 C.L.C ) Drake Insurance Plc v Provident Insurance Plc [2003] EWCA Civ ) Drake Insurance Plc v Provident Insurance Plc [2004] Q.B ) 영미법계 및 대륙법계 모두에 계수된 자기의 권리를 행사하는 자는 누구도 해치는 것이 아니다 라는 로마법상의 원칙에 의하면, 권리자가 자신의 권리를 행사하는 것이 원칙이고 이를 신의칙 및 권리남용원칙 등으로 제한하는 것은 예외적으로만 허용된다(호문혁, 민사소송법상의 신의성실원칙의 제도구축과 사법운용, 민사소송, 제16권, 제2호, 한국민사소송법학회, 16면).

17 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 17 (다) 보험금의 조사 평가 지급을 선의로 할 의무 종래 영국법은 보험자가 합리적인 기간 안에 보험금을 지급하지 않음으로 인해 보험계약자가 입은 손해에 대한 배상청구권을 허용하지 아니하였다. 이 법리는 Sprung v Royal Insurance (UK) Ltd 판결 62) 에서 확립되었다. 이에 대하여 법개정위원회는 유효한 보험금청구에 대해 보험금을 지급하는 것이 보험자의 기본적인 의무이고, 보험자가 의무를 위반한 경우 통상적인 계약법 원칙을 적용하여 손해배상을 인정할 것을 제안하였다. 63) 또한 금융서비스국(FSA, The Financial Services Authority)은 보험자에게 보험금청구를 신속하고 공정하게 처리할 것을 요구하고 이를 위반한 경우 벌금을 부과하였다. 보험소비자는 금융서비스및시장법(Financial Services and Markets Act 2000) 제150조에 규정된 의무위반을 이유로 손해배상을 청구하는 것이 허용된다. 한편 금융옴부즈만(FOS)은 보험자가 보험금청구를 잘못 처리해서 곤란과 불편함을 초래한 경우와 보험자가 보험금 지급을 지체로 인한 보험계약자가 손해를 입은 경우 손해배상결정을 내린다. 법개정위원회는 금융옴부즈만의 이러한 접근방식이 타당하다고 평가했다. 보험계약은 상호적인 선의원칙에 기초한 계약이므로 보험자의 부당한 보험금지급지체나 불 합리한 보험금지급거절은 선의의무를 위반한 것이라고 할 수 있다. 보험자가 보험금 청구에 성실히 임하여 보험사고를 조사하고 보험금액수를 정확히 평가하며 보험금을 신속히 지급하여야 할 의무는 이러한 선의의무의 내용이다. 법개정위원회는 선의의무위반에 대한 구제책으로서 취소권의 행사로 인한 계약의 소급적 무효와 보험료의 반환만을 허용하는 것은 타당하지 않으므로 보험계약자에게 손해배상청구권을 인정할 것을 제안하였다. 64) 나. 검토 19세기에 들어서자 영국의 판례법은 만스필드 판사가 소개한 선의원칙을 최대선의원칙으로 바꾸고 보험계약자의 의무만을 강조하기 시작했다. 65) 예컨대 만스필드 판사의 견해와 달리 보험자는 질문할 의무가 없다고 판시했다. 보험계약자가 사기적 의도 없이 정직하게 행위 하였더라도 중요한 사실을 고지하는데 실패하였다면 보험자는 계약을 취소할 수 있었다. 66) 그러나 20세기 후반 Banque Financière 판결의 등장으로 보험자에게도 최대선의의무가 있음이 62) Sprung v Royal Insurance (UK) Ltd [1999] 1 Lloyd's Rep IR 111; [1997] CLC ) The Law Commission and The Scottish Law Commission Issues Paper 6, Damages for Late Payment and the Insurer's Duty of Good Faith. 64) The Law Commission and The Scottish Law Commission Issues Paper 6, Damages for Late Payment and the Insurer's Duty of Good Faith. 65) John Lowry, "Redrawing the parameters of good faith in insurance contracts", Current Legal Problems, 2007, at ) Life Association of Scotland v Foster(1873) 11 M 351 at [359] per Lord President Inglis.

18 18 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 선언되었고, 보험계약자의 구제책으로 취소권만을 인정하는 것은 부족하고 손해배상청구권까지 인정해야 한다는 주장이 제기되기 시작하였다. 법원의 소극적인 태도를 극복하고 타당한 결론을 도출하고자 하는 금융옴부즈만과 금융서비스국의 노력이 있었으며 이러한 정신은 법개정위원회에 계승되었다. 그리하여 최대선의원칙은 보험자가 보험금 지급과 관련된 정보를 제공할 의무, 불고지로 인한 취소권을 선의로 행사할 의무, 보험금지급청구를 선의로 처리할 의무까지 포함 하는 원칙이 되었다. 법개정위원회의 노력은 2012년 소비자보험법의 제정이라는 결실을 맺게 되었다. Ⅲ. 영국 소비자보험법 소개 1. 소비자보험법 제정 이전의 보험소비자의 지위 2012년 소비자보험법{Consumer Insurance(Disclosure and Representations) Act 2012}이 제정되기 전 보험소비자는 고지의무에 관해 해상보험법의 적용을 받았다. 67) 그런데 보험소비자는 통상적으로 고지의무의 존재를 잘 알지 못한다. 그리고 합리적인 보험자 기준 때문에 보험 소비자는 정직하고 합리적으로 행위한 경우에도 보험금지급청구를 거절당할 수 있다. 그리고 보험자는 완전한 정보를 제공받은 부분의 보험금 청구까지 거절할 수 있다는 점에서 해상보험법에 규정된 고지의무 위반의 효과는 보험소비자에게 지나치게 가혹한 것이었다. 2. 해상보험법 및 판례법을 극복하기 위한 과도기적 노력 1970년대에 이르러 보험소비자에게 적용되는 최대선의원칙에 두 가지 중요한 변화가 나타났다. 하나는 1977년 불공정계약조항법의 통과로 인한 것이다. 소비자계약과 기업표준계약에서의 제외조항(exclusion clauses)에 관한 이 법이 통과되었으나 보험업계는 생명보험 실무 스테이트먼트와 비생명보험 실무 스테이트먼트를 채택하겠다고 응답했다. 1986년에 업데이트된 일반보험 (비생명보험)스테이트먼트 Paragraph 2(b)는 불고지된 사항이 합리적인 관점에서 볼 때 보험 계약자가 고지할 것으로 기대되지 않는 사항이거나 보험계약자가 무과실로 부실고지한 경우라면, 보험자는 보험계약을 해지하지 못한다고 규정하였다. 그 결과 선의 무과실인 보험계약자는 걱정할 필요가 없게 되었다. 하지만 스테이트먼트는 법적 구속력이 없다는 점에서 한계가 있었다. 두 번째 변화는 1979년 보험옴부즈만(IOB)의 구성으로 인한 변화이다. 보험옴부즈만은 보험자의 67) 이 법은 그 당시의 보험실무관행과 판례를 성문화한 법전으로, 이 법이 시행된 이후 해상보험계약 당사자들은 물론이고 해상보험이 아닌 보험계약당사자들도 그 후의 판례법에 의해 이 법의 적용범위에 포함되게 되었다.

19 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 19 이의제기(complaints)를 듣는 권한을 가지고 있으며 엄격한 법보다는 선량한 보험 실무(good insurance practice)에 따라 이의를 처리한다. 시간이 지남에 따라 옴부즈만은 특정한 문제와 관련된 분쟁해결실무(practice)를 발전시켰고 효율적인 실무스테이트먼트 집행기구가 되었다. 보험옴부즈만이 점점 더 영향력을 가지게 되자 구성된 지 20년만에 로이즈 및 대다수의 명망 있는 보험회사들은 보험옴부즈만의 결정을 준수하기로 합의했다. 68) 그 후 2000년 금융서비스 및 시장법(FSMA)의 통과로 상황은 다시 한 번 변화하였다. 보험 옴부즈만은 금융서비스영역의 타 옴부즈만과 합병되어 성문법상의 금융옴부즈만서비스(FOS)라는 새로운 기구로서의 지위를 획득하였고, 실무스테이트먼트는 적용이 중지되고 규제기관인 금융 서비스국의 핸드북에 편입되었다. 보험자의 최대선의원칙을 다루려는 금융서비스국의 첫 시도는 2005 보험업행위규칙인데 이것은 2008년 1월 6일에 보험업자료집(ICOBS)으로 대체되었다. 그 결과 보험소비자를 보호하려는 노력은 자발적인 것에서 강제적인 것으로 변화하였다. 69) 이러한 시도들 중에서 특히 금융옴부즈만은 고지의무의 요건 및 효과를 조정하여 사안을 공정하고 합리적으로 결정함으로써 법원에 비해 보험계약관계의 정의를 잘 실현하고 있다는 평가를 받는다. 하지만 이러한 다수의 법규는 중복되고 일관되지 못해서 산업비용을 증가시켰다. 또한 금융 옴부즈만은 100,000파운드를 보험금지급상한으로 하는 사건에 대해서만 관할권을 가지며 증인심문이 요구되는 사건에는 관할권을 갖지 못하는 내재적인 한계가 있다. 보험소비자가 사건을 법원으로 가져가면 법원은 여전히 해상보험법을 적용하므로 문제점이 근본적으로 해결된 것은 아닌 셈이다. 3. 법개정위원회 구성 1906년 해상보험법의 문제점을 근본적으로 해결하기 위하여 잉글랜드 웨일즈&스코틀랜드 법개정위원회(이하 법개정위원회') 70) 가 구성되었다. 2009년 말 법개정위원회는 소비자보험 계약자가 계약체결 전에 고지하여야 할 사항에 관한 공동보고서를 내고 법 초안을 공표했다. 법개정위원회는 해상보험법의 문제점을 다음의 세 가지로 요약했다; (ⅰ) 대부분의 보험소비자는 고지할 의무가 있다는 사실을 잘 모른다. (ⅱ) 고지하여야 할 중요한 사항을 신중한 보험자 를 기준으로 판단하도록 하기 때문에 대부분의 보험소비자는 어떠한 사항이 신중한 보험자에게 영향을 미칠지를 알기 어렵다. (ⅲ) 보험소비자가 중요한 정보를 고지하는데 실패한 경우 보험자는 68) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at ) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at 141~ ) 법개정위원회(Law Commission)는 법을 검토하고 개정안을 제안하는 역할을 수행하도록 법개정위원회법(Law Commissions Act 1965)에 의해 창설한 성문법상의 독립적인 기구로서, 법이 현대적이고 공정하며 비용 효율적 으로 되도록 보장하며, 정부의 법개정검토를 위한 체계적 제안을 하기 위해 조사 협의하고, 법의 비정상적인 부분을 제거하고 개별성문법의 수를 줄이기 위해 불필요한 법을 폐지하는 것을 목표로 한다(< about/law-comm> 방문).

20 20 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 보험계약이 아예 존재하지 않았던 것처럼 취급하여 보험계약상의 모든 청구를 거절할 수 있는데, 이와 같은 고지의무위반에 대한 제재는 지나치게 가혹하다. 법개정위원회의 제안은 보험계약자가 소비자인 경우 1906년 해상보험법제18조 이하의 고지 의무를 사실상 폐지하자는 내용을 담고 있다. 1906년 해상보험법하에서 보험계약자는 신중한 보험자 가 관련성을 인정할 만한 모든 사항, 즉 신중한 보험자가 위험인수여부를 결정하거나 보험료를 정하는 판단을 함에 있어서 그의 판단에 영향을 미칠 모든 사항을 자발적으로 고지할 것이 요구되는데, 법개정위원회는 이러한 의무가 철폐되어야 하고 그 대신 보험자는 알고 싶은 사항에 관해 질문하여야 한다는데 의견을 모았다. 그리고 선의의무를 묵시적 계약 조항(implied term)이나 불법행위소송의 근거로 보지 말고 성문법상의 구체적인 구제수단을 가져오는 의무로 볼 것을 제안하였다. 법원이 다양한 구제책을 판시할 수 있도록 Banque Financière 판결의 효과를 뒤집고 제17조를 폐지할 것을 제안하였다. 71) 또한 보험자의 선의의무의 내용을 다음과 같이 구체화 할 것을 제안했다; 첫째, 보험자는 보험금청구를 공정하게 조사할 것, 둘째, 보험자는 보험금청구를 치우침 없이 평가할 것, 셋째, 보험자가 보험금청구가 무효라고 생각한다면 그렇게 결정한 근거를 보험계약자에게 제시할 것, 넷째, 보험자가 생각하기에 보험금 청구가 유효하다면 적정한 기간 내에 보험금을 지급할 것. 더 나아가 법개정위원회는 이 리스트는 배제 불가능한 것이어야 한다고 주장했다. 법개정 위원회는 Hardley v Baxendale 판결과 같은 논리를 전개하여 손해배상을 제안하였고 보험법을 일반계약법원칙과 같은 맥락으로 가져갔다. 4. 소비자보험법 {Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act 2012}의 제정 가. 입법 과정 보험소비자의 지위는 2012년 소비자보험법(Consumer Insurance Act 2012)으로 인해 큰 변화를 겪고 있다. 72) 법개정위원회는 보험계약체결 전 보험소비자가 보험자에게 고지하여야 할 사항이 무엇인지에 관한 조사 및 논의를 2007년 종료하고 2009년 12월 5일 입법의견을 담은 보고서와 법개정초안을 영국정부에 제출했다. 법개정위원회의 부실고지 및 불고지에 관한 법개정 제안은 많은 지지를 받았다. 영국정부는 2011년 5월 16일 법개정위원회의 제안을 수용하였고, 2011년 5월 16일 고지의무에 관한 소비자보호법안(Bill)이 상원(House of Lords)에 소개되었으며, 2012년 3월 8일 소비자보호법(Act)이 국왕의 서명(Royal Assent) 73) 을 받아 2013년 4월 6일부터 시행되었다. 71) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at ) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at 140.

21 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 21 나. 적용범위 이 법은 보험계약자가 소비자인 보험계약만을 적용대상으로 하고, 보험계약의 체결 전 또는 보험계약내용의 변경시 소비자가 보험자에게 무엇을 고지해야 하는지에 대해서만 다룬다(제2조 제1항). 제1조에서는 소비자계약은 개인무역, 비즈니스, 직업과 무관한 목적으로 계약을 체결하는 개인과 보험업을 영위하는 자 간의 보험계약 이라고 정의한다. 이 정의는 소비자를 거래 또는 직업 이외의 목적으로 행위 하는 자연인 으로 정의한 보험업자료집(ICOBS)의 정의와 유사한데, 보험업자료집의 정의는 EU 디렉티브의 정의를 따른 것이다. 74) 따라서 이 법은 기업보험에는 적용되지 않는다. 다만 영세사업자가 체결하는 보험계약에는 적용되고, 중소기업이 체결하는 보험계약에는 적용되지 않는다. 다. 고지의무의 폐지 이 법은 보험소비자가 자발적으로 중요한 사항을 고지해야 할 의무를 폐지하고, 그 대신 보험자의 모든 질문에 정확하게 답변할 합리적인 주의의무(resonable care)를 부과한다. 보험계약자의 보통법상 의무와 해상보험법상의 의무는 합리적인 주의를 기울였다면 부실고지를 하지 않은 것이 된다 는 하나의 통일된 의무로 대체되었다(제2조 제2항, 제4항, 제5항). 75) 이 법은 부실고지 라는 용어를 정의하려 하지 않고 보통법의 문제로 남겨두었으나, 소비자가 특정사항을 수정 또는 확정하라는 보험자의 요구를 준수하지 않은 경우에는 이 법상의 부실고지에 해당될 수 있다는 규정을 두고 있다(제2조 제3항). 라. 합리적인 주의 테스트와 질문의 유효성 테스트 보험소비자는 부실고지를 하지 않도록 합리적인 주의의무를 기울여야 할 의무가 있는데(제2조 제2항), 보험소비자가 합리적인 주의를 다했는지 여부는 모든 관련 상황에 비추어 결정된다 (제3조 제1항). 여기에서 요구되는 주의는 합리적인 소비자를 기준으로 한다(제3조 제3항). 종 전 판례법상의 합리적인 보험자 기준은 이 규정에 의해 폐지되었다. 73) 영국에서는 의회를 통과한 법안의 발효에 국왕의 서명이 필요하다. 74) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at ) 영국 소비자보호법 제2조 제2항 보험자에게 부실고지를 하지 않도록 합리적인 주의를 기울일 의무가 소비자의 의무이다. 제2조 제4항 제2항에 규정된 의무는 이 법 이전에 적용되었던 보험소비자의 보험자에 대한 고지의무를 대체한다. 제2조 제5항 즉, (a) 소비자보험계약은 최대선의의 계약이라는 결과에 이르는 모든 법규정은 이 법이 요구하는 범위로 수정되고 (b) 해상보험계약은 최대선의라는 1906년 해상보험법 제17조의 적용은, 소비자보험계약인 해상보험계약에 관해서는, 이 법 규정에 종속된다.

22 22 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 합리성 테스트는 (a) 보험계약자는 그가 진술하기 이전에 진실한 지위를 확인함에 있어서 합리적으로 행위하였는가, (b) 위험관련성을 합리적으로 고려하였는가, (c) 예 또는 아니오 이상을 요구하는 질문에 대해 적절한 표현을 사용하여 답변하였는지를 테스트 하는 것을 의미한다. 소비자는 답변이 정확하고 완벽하도록 합리적인 주의를 기울여야 한다. 또한 질문 받지 않은 사항에 대하여 정보를 제공할 경우에도 정직하고 주의 깊게 하여야 한다. 제3조 제2항은 보험소비자가 합리적인 주의를 다하였는지를 결정함에 있어서 고려할 필요가 있는 것들을 예시하고 있는데, 76) 그 중 가장 중요한 것은 보험자의 질문이 얼마나 명확하고 구체적인가? 라고 규정한 (c)호가 아닐까 싶다. 합리적인 보험계약자라면 그 질문이 그 특정한 정보를 묻는 것이라는 것을 이해할 수 있었는지에 따라 질문의 유효성이 판정된다. 법개정위원회의 기본적인 아이디어는 고지의무의 폐지가 보험자로 하여금 청약서에 올바른 질문을 기재하도록 강제할 것이라는 생각이다. 이 법은 보험자가 구체적인 질문을 할 것을 요구하지는 않고 있지만, 제3조 제2항 (c)호는 일응 그것을 보장하고 있다. 한 가지 더 중요한 변화는 제6조에 의해 이루어졌다. 보험계약자에 의한 고지는 계약의 기초조항 등에 의해 워런티(warranty)로 전환되지 않을 것이다. 그것은 보험자가 보험계약자가 진술의 진실성을 워런트함으로써 이 법을 우회할 수 없다는 것을 의미한다. 77) 마. 부실고지의 효과 차등화 이 법은 보험자가 보험계약자의 부실고지에 의해 유인(induced)되어 보험계약을 체결한 보험자에 대한 구제를 보험소비자의 내심의 상태(state of mind)에 따라 구분하여 각기 다른 효과를 부여하였다. 부실고지에 대해 (ⅰ) 보험소비자가 선의이고 무과실인 경우(honest and reasonable) 보험자는 보험금을 지급해야 한다. 보험소비자에게 기대되는 주의의무의 수준은 합리적인 소비자의 주의를 기준으로 하고, 이를 판단함에 있어서는 보험계약의 종류와 보험자의 질문의 명확성 등 일련의 사실적 요소가 고려되어야 한다. (ⅱ) 보험소비자에게 과실이 있는 경우, 보험자는 보상적 구제책(compensatory remedy)을 가진다. 이 때 보상적 구제책은 보험소비자가 주의를 다하여 질문에 정확하게 대답했더라면 보험자가 어떻게 하였을지를 바탕으로 정한다. 예를 들어 보험자가 특정한 질병을 제외하였을 것이라면 보험자는 제외하였을 질병에 대한 보험금을 지급할 필요는 없고 그 외의 부분에 대한 보험금은 지급하여야 한다. 만약 보험자가 보험료를 더 많이 청구하였을 것이라면 그 비율대로 보험금을 지급하여야 한다. (ⅲ) 보험소비자의 고의 또는 중과실로 인한 부실고지의 경우, 보험자는 보험계약을 아예 없었던 것처럼 취급하여 76) 당해 소비자보험계약의 유형과 그 타겟이 되는 시장, 보험자에 의해 생산되거나 승인된 관련 설명자료, 보험자의 질문이 얼마나 명확하고 구체적인지, 보험대리인이 보험소비자를 위해 행위 하였는지 여부. 77) John LowryㆍPhilip RawlingsㆍRob Merkin, Ibid, at 146.

23 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 23 모든 보험금청구를 거절할 수 있고, 보험료를 반환해야 하는 합리적인 근거가 없는 한 이미 지급받은 보험료를 반환하지 않아도 된다. 바. 검토 소비자보험법의 제정으로 최대선의원칙에 대한 전통적인 접근방식은 대폭 수정되었다. 보험 계약자는 자발적인 고지의무를 부담하는 대신 보험자의 유효한 질문에 대해서만 답변하면 족하며, 중요한 사항의 판단기준도 기존의 보험자 기준에서 보험계약자 기준으로 변경되었다. 또한 고의 없는 부실고지의 경우에는 보험계약이 취소되는 불이익 대신 보험금이 감액되는 불이익만을 감수하면 되게 되었다. 다만, 보험계약자가 소비자가 아닌 보험계약에는 최대선의원칙에 대한 전통적인 해석론이 여전히 적용된다. 법개정위원회는 기업보험에 관한 개정도 준비하고 있는데 기업보험에 관해서는 소비자보험에서와는 다소 다른 입장을 취한다. 기업보험계약자의 고지의무는 유지하되 고지해야 할 중요한 사항에 대한 기존의 신중한 보험자 기준을 신중한 보험계약자 기준으로 대체할 것을 제안했다. 78) 무엇이 중요한 사항인지에 관한 개념은 명확해야 하고 보험계약자의 행위가 정직하지 않은 경우 불고지와 부실고지에 대한 구제책으로 2012년 소비자보험법에서와 유사한 비례적 보상을 인정하자고 제안했다. 하지만 계약의 양당사자는 명확한 계약조항으로 비례적 보상을 배제할 수 있다고 한다. 79) Ⅳ. 우리나라의 학설 및 판례 검토 1. 서 앞에서 살펴본 최대선의원칙의 발원지인 영국의 논의를 바탕으로, 최대선의원칙의 입법을 둘러싼 국내의 논의를 간략히 살펴보고, 최대선의원칙 규정이 없는 현행법 하에서 법원은 어떠한 법리를 전개하는지를 분석해본다. 동 규정의 도입이 보험계약당사자와 법원에 현재와 다른 행위규범과 재판규범을 제공하는 역할을 할 수 있을지를 살펴보자. 78) Law Commissions, Joint Consultation Paper(LCCP No.182/SLCDP No.134), ) Law Commissions, Final Joint Consultation Paper 2012.

24 24 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 2. 학설 가. 최대선의원칙 입법 필요설 보험계약의 최대선의원칙은 보험계약자 뿐만 아니라 보험자에게도 요구되는 상호적 성격임에도 불구하고 현행법에는 이에 대한 규정이 없으므로 신설할 필요가 있고, 보험계약의 양당사자의 권리행사와 의무위반여부를 해석함에 있어서 중요한 기준을 제공할 수 있다는 것이 최대선의 원칙규정의 신설을 주장하는 논지이다. 80) 이 주장의 방점은 동 규정의 신설을 통해 보험자 에게 의무를 부과할 근거를 마련한다는 데 있는 것으로 보인다. 나. 최대선의원칙 입법 불요설 한편 최대선의원칙의 입법은 재고되어야 한다는 견해도 다수 있다. 우선 영미법상의 최대선의원칙은 대륙법상의 신의성실의 원칙과 크게 다르지 않으므로 별도로 규정할 필요가 없다는 견해가 있다. 81) 또 영국 보험계약법리의 주춧돌에 해당하는 최대선의의 무는 계약의 자유가 풍미하고 위험에 관한 정보를 보험자가 보험계약자에게 전적으로 의존하던 시대의 산물이며, 워런티 또는 위험제한조항과 같은 보험계약조건에 관한 영국 판례법이 보험 계약자에게 지나치게 엄격하고 시대착오적이라는 비판을 받는 상황에서, 최대선의원칙을 명시적으로 규정하려는 개정안은 재고되어야 한다는 견해도 있다. 82) 만약 선의계약성이 입법화될 경우 그 조항의 해석에 현재 영국해상보험법의 해석이 적용되어 보험계약의 성립 이후에도 보험계약의 취소가 해석상 인정될 가능성이 있다는 점을 근거로 개정안에 대한 의문을 제기하는 주장도 있다. 83) 그 외에 실제 분쟁에서 개인인 보험계약자보다는 전문성을 갖춘 보험자가 최대선의원칙 위반을 주장할 가능성이 높기 때문에 소비자보호라는 측면에서 동 규정의 도입은 바람직하지 않다는 주장도 제기된다. 84) 그리고 다음과 같은 이유에서 최대선의원칙의 입법이 불필요하다는 견해도 있다. 첫째, 최대선의원칙은 법조항을 신설하지 않더라도 당연히 전제되어 있는 기본원칙이며, 둘째, 보험 계약의 선의성을 명정하고 있는 입법례가 드물고, 셋째, 이 조항을 신설하는 동시에 보험약관 80) 법무부, 상법보험편 개정시안 공청회( ) 자료집 - 박세민 주제발표(2), 87~88면. 81) 한창희, 영국법의 최대선의의무 논의 동향과 우리법에의 시사점, 금융법연구, 제5권, 제1호(2008), 한국금융법 학회, 85~86면. 82) 한기정, 영국법상 보험계약조건에 대한 연구, 서울대학교 법학,제50권, 제1호( ), 서울대학교 법학연구소, 373면. 83) 박영준, 영국해상보험법상 최대선의의무의 인정에 관한 대법원 판례평석, 한국해법학회지, 제29권, 제2호 ( ), 한국해법학회, 120면. 84) 서울지방변호사협회, 상법(보험편) 개정안에 대한 의견서( ), 2008.

25 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 25 설명의무위반의 효과를 제한하는 내용의 개정안 제639조의 3을 제안하는 것은 보험자의 선의 의무를 줄여준다는 느낌이 들고, 넷째, 이 원칙을 천명하는 방안보다는 보험자의 설명의무 내지는 정보제공의무를 법제화 하는 것이 보다 시급하고 실효성 있는 방안이며, 다섯째, 입법체계상 자연스럽지 않다는 것이다. 85) 3. 판례 가. 서 우리 상법 보험편에는 보험계약의 선의성이 반영된 구체적인 제도들은 존재하는 반면 보험 계약의 선의성을 선언하는 일반적 규정이 없는 까닭에, 대법원은 그동안 다수의 사안에서 민법 규정을 적용하여 사안을 해결하여 왔고, 최대선의원칙이나 선의성을 명시적으로 언급한 판결은 많지 않다. 그런데 보험법개정안은 보험계약의 최대선의성을 선언적 의미에서 명시할 것을 제안하고 있다. 즉, "보험계약의 당사자는 보험계약의 체결, 권리의 행사 및 의무의 이행을 최대선의 ( 最 大 善 意 )의 원칙에 따라 하여야 한다."는 규정을 상법 보험편 제1장에 명시하자는 것이다(개정안 제638조 제2항). 보험의 건전성 확보를 위한 기본적 행위규범을 마련하는 동시에 법 규정이 미비한 경우 재판의 원용규범으로 기능할 수 있도록 한다는 것이 법무부의 개정 제안 이유인데, 개정안이 통과된다면 과연 우리 법원은 보험 사안에서 민법 규정의 적용을 완전히 배제하고 최대선의규정만을 재판규범으로 인용하게 될까? 법원은 어떠한 사안에 동 규정을 적용하게 될까? 또한 동 규정을 적용함으로써 얻을 수 있는 실익은 무엇일까? 나. 판례의 유형화 (1) 최대선의원칙을 언급한 사안 최대선의원칙을 명시적으로 언급한 대법원 판결은 몇 개 되지 않는다. 그 중 대부분은 영국 해상보험법(Marine Insurance Act 1906)이 준거법이 되는 선박보험계약사안이다. 대법원은 영국 해상보험법 제17조에 규정된 최대선의의무는 제18조 및 제20조에 규정된 피보험자의 고지의무 및 부실표시금지의무보다 넓은 개념의 것으로서 보험계약이 체결된 이후 또는 사고 발생 이후라 할지라도 적용되는 것이며, 따라서 영국 협회선박기간보험약관이 적용되는 보험 계약이 체결된 이후 사기적인 방법으로 보험금을 청구하는 경우에 있어서도 보험자는 최대선의 85) 법무부, 상법보험편 개정시안 공청회( ) 자료집 - 김선정 지정토론(2), 215~217면; 김선정, 법무부 상법개정안 재론, 비교법연구, 제9권, 제1호(2008), 동국대학교 비교법문화연구소, 202~205면.

26 26 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 의무 위반을 이유로 보험금을 취소할 수 있다 고 판시하였다. 86) 이와 유사하게 준거법이 영국 법인 사례에서는 이 사건 적하보험계약에 있어서 고지의무위반을 이유로 한 보험계약의 해지에 관하여는 영국해상보험법 제18조, 제17조가 적용되고, 원심은 제17조의 최고선의의무위반만을 그 취소이유로 하였으나 고지의무는 최고선의의무의 한 태양에 불과하므로 동법 제18조를 적용한 취지 라고 판시하였고, 영국 해상보험법 제18조의 고지의무의 대상이 되는 중요한 사항은 사려깊은 보험자를 기준으로 판단하였다. 87) 이 판례들은 영국 해상보험법 제17조 및 제18조의 해석에 관한 판시이므로, 이를 통해서는 법원이 우리 보험계약법관계에서 최대선의원칙을 인정하는지 여부를 알 수 없다. 그 외에 조합원의 하자보수의무를 보증한 건설공제조합과 주계약상 보증인 사이의 구상권이 문제된 사안에서 보증보험자는 피보험자인 도급인이 주계약상 채무의 이행을 확보하기 위한 여러 권리나 이행확보수단 등의 권리를 최대선의에 의하여 모두 행사할 것을 전제로 한 위험만을 인수한 것 이라고 판시한 바 있다. 88) 일응 피보험자에게 최대선의의무를 인정한 것처럼 보이지만, 건설공제조합의 보증보험이라는 사안의 특수성을 고려한다면 대법원이 보험계약 전반에 걸쳐 피보험자의 최대선의의무를 인정하고 있다고 일반화하기에는 조심스럽다. 한편 하급심 판결 중에는 보험계약은 일반거래상의 다른 계약과는 달리 윤리성, 선의성이 특별히 강조되는 이른바 최대선의의 계약으로서 상법상 후견적인 규제를 많이 받고 있으며, 보험계약자나 피보험자는 보험자가 인수한 위험을 임의로 변경, 증가시키지 않고 그대로 유지하여 간접적으로 보험사고가 발생하는 것을 방지하여야 할 이른바 위험유지의무를 부담한다 고 판시한 사례가 있다. 89) (2) 선의성을 언급한 사안 대법원은 보증보험계약이 유효하게 성립하기 위해서는 계약 당시 보험사고의 발생 여부가 확정되어 있지 않아야 한다는 우연성 과 선의성 이 요구된다고 판시하였고, 90) 무면허운전 면책약관이 보험사고가 과실(중과실 포함)로 평가되는 행위로 인한 사고까지 면책하려는 취지라면 그 부분에 대해 무효라고 판시하는 근거의 하나로 보험계약 당사자의 선의성을 제시하고 있으며, 91) 보험청약자의 고지의무 위반과 보험사고의 발생 사이의 인과관계가 없는 경우에도 상법 제651조에 의하여 고지의무 위반을 이유로 계약을 해지할 수 있다고 해석하는 근거의 하나로 보험계약의 86) 대법원 선고 2004다22711,22728 판결. 87) 대법원 선고 90다카25314 판결. 88) 대법원 선고 2005다37154 판결. 89) 대전지법 홍성지원 선고 92가합814 민사부 판결. 90) 대법원 선고 2009다81623 판결. 91) 대법원 선고 97다27039 판결; 대법원 선고 89다카17591 판결.

27 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 27 선의성을 들고 있다. 92) 그러나 대법원은 인과관계 쟁점을 제외하고는 고지의무 위반이 문제된 거의 대부분의 사안에서 상법 제651조의 해석론만을 전개하고 별도로 보험계약의 선의성을 언급하지 않는다. 위험변경 증가 통지의무 위반에 관한 사안에서도 마찬가지 태도를 취한다. (3) 민법 제103조 및 신의성실원칙을 적용한 사안 아내를 살해하여 생명보험을 편취하고자 아내를 보험계약자 겸 피보험자로, 보험수익자를 상속인으로 기재하여 보험계약을 체결한 후 아내를 살해한 남편이 범행이 발각되어 보험금을 청구할 수 없게 되자 남편과 공동상속인인 장인이 보험금을 청구한 사안에 대한 대법원의 판시 93) 를 요약해서 소개하자면 다음과 같다. "생명보험계약은 보험금 취득을 목적으로 피보험자를 살해하는 등의 도덕적 위험의 우려가 있으므로, 그 계약체결에 관하여 신의성실에 기한 선의(이른바 선의계약성)가 강하게 요청되는 바, 당초부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우에는 불법적인 행위를 유발할 위험성이 크고, 이러한 목적으로 체결된 생명보험계약에 의하여 보험금을 지급하게 하는 것은 보험계약을 악용하여 부정한 이득을 얻고자 사행심을 조장함으로써 사회적 상당성을 일탈하게 되므로, 이와 같은 생명보험계약은 사회질서에 위배 되는 법률행위로서 무효이므로, 보험금을 청구할 수 없다." 이 사안의 보험금상속인인 남편은 형사 유죄판결을 받았으므로 반사회성을 인정한 결론에 대해서는 별도로 논의할 필요가 없을 것이다. 본 판결은 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 사안에 대하여 대법원이 민법 제103조와 상법 제659조(보험자의 면책사유)를 적용한다는 점과, 피보험자의 사망에 아무런 유책사유가 없는 공동상속인의 보험금 청구도 부정하여 보험수익자가 고의로 보험사고를 낸 경우 보험계약이 절대적으로 무효가 된다는 것을 확실히 하였다는 점에서 그 의의를 찾을 수 있다. 이 사안과 같이 피보험자의 사망에 직접적으로 개입한 것이 판명되어 형사상 유죄판결을 받은 경우는 물론이고 범행이 증명되지 않은 경우에도 대법원은 추인의 법리를 적용하여 보험계약 체결의 반사회성을 인정한 바 있다. 94) 그 다음, 대법원은 보험계약자가 자신의 수입에 비추어 과다하게 많은 금액의 보험료를 납부하는 수 개의 보험계약을 체결한 사안에서도 대법원은 민법 제103조와 신의칙을 적용하여 계약의 92) 대법원 선고 2010다25353 판결. 93) 대법원 선고 99다49064 판결. 94) 보험금을 부정취득할 목적으로 다수의 보험계약을 체결하였는지에 관한 직접적인 증거가 없더라도 보험계약자의 직업, 재산상태 등 제반사정에 기하여 그 목적을 추인할 수 있다고 판시한 사례임(대법원 선고 2009다12115 판결).

28 28 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 유효성을 판단하였는데, 보험계약의 숫자가 많고 보험금이 다액이며 보험계약의 경위가 석연치 않다는 사유만으로 반사회질서 위반 또는 신의칙 위배라고 보기 어렵다고 설시하였다. 구체적인 사실관계를 보면 월 평균소득 250만원 정도인 보험계약자가 보험료 월 500만원, 보험총액 약 50억원 가량의 53건의 보험계약을 체결한 사안에서 저축적 성격의 보험이 다수 있는 점에 비추어 민법 제103조 및 신의칙 위배가 아니라고 판시하였으나, 95) 매월 대출이자만 250만원에 이르렀음에도 불구하고 1년간 25건의 보험계약을 집중적으로 체결하고 가족 전체로는 97건의 보험계약이 체결되어 한 달 보험료가 370만원이 넘는 사안에서는 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효라고 판시한 바 있다. 96) 이처럼 고액 다수의 보험계약체결의 사회질서 및 신의칙 위반을 판단할 때 보험계약의 건수나 보험금액의 총액이 과다하다는 점만을 기준으로 판단하지 않고 체결된 보험계약의 성격, 보험 사고의 경위 및 보험계약자의 경제형편 등 제반사정을 고려하여 보험계약 체결이 선량한 풍속, 사회질서, 신의칙에 부합하는지 여부를 판단하는 것이 대법원의 태도이다. 4. 검토 판례는 보험의 선의성을 인정하지만 법적공백이 있는 경우에만 보충적으로 판단의 근거로 삼고 있으며, 개별규정의 적용으로 해결 가능한 사안에서는 보험의 선의성을 병행적ㆍ부차적인 판단기준으로 삼지 않는다. 그리고 최대선의원칙은 영국법을 준거법으로 하는 사안 이외에는 거의 언급하지 않고 있다. 한편 보험사기 사안은 상법 제659조, 민법 제103조와 신의칙 법리로 해결하고 있다. 이는 보험 계약자의 고지의무 위반, 보험계약자의 사기적 청구, 보험자의 고지의무가 문제된 사안에서도 최대선의의 법리를 설시하는 영국의 판례와 다른 점이다. 만약 최대선의원칙이 상법에 명문으로 규정된다면 개별규정의 불비시 해석과 적용에 있어서 원용규범으로 적용되어, 민법 제103조가 적용되었던 사안에서 최대선의원칙 규정이 구체적인 법적 근거가 될 것이라고 보는 견해가 많은 것 같다. 97) 그러나 앞서 살펴보았듯이, 최대선의원칙의 본고장인 영국에서도 보험사기 사안에 최대선의원칙을 일률적으로 적용하지 않고 다수의 사안에서 우리법상의 공서양속에 상응하는 공공정책 법리를 적용한다. 이는 영국법상의 최대선의원칙 이 우리법상의 공서양속규정의 기능과 적용영역을 다 커버하지는 못하는 개념임을 시사한다. 따라서 최대선의원칙규정이 도입된다고 하여도 공서양속규정은 보험의 영역에서 여전히 기 능할 것이고, 양자의 적용범위의 불명확성으로 인해 법원은 오히려 혼란을 겪을 것으로 생각 95) 대법원 선고 99다33311 판결. 96) 대법원 선고 2005다23858 판결. 97) 박세민, 앞의 책, 30면; 송옥렬, 상법강의 (제3판), 홍문사, 2013, 233면.

29 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 29 된다. 또한 개정안에서는 동 원칙 위반의 효과를 함께 규정할 것을 제안하고 있지는 않기 때문 에 최대선의원칙 위반행위에 어떠한 효과를 부여해야 할지도 의문이다. 그렇다면 이 규정의 신설된다고 하여도 구체적인 사안을 해결함에 있어서 수행할 수 있는 역할이 그다지 크지 않을 것이다. Ⅴ. 우리 법제상 바람직한 논의 방향 모색 1. 최대선의원칙 입법이 필요한지 여부 가. 일반조항의 도입으로 인한 문제점 최대선의원칙규정이 신설된다면 이것이 일반규정이라는 점에서 앞에서 논의한 문제점과는 또 다른 문제점이 노정된다. 첫째, 불문법 국가인 영국에서 형성된 최대선의원칙을 성문법 국가인 우리 법전에 명문의 규정을 두는 형태로 도입하는 점에 대해 의문이 있다. 영미법상의 Good Faith는 우리나라를 비롯한 대륙법의 신의성실의 원칙과 일견 유사한 것처럼 보이지만 실제로는 많은 차이가 있다. 98) Good Faith는 원래 영국 계약법에서 일반적으로 사용되고 있는 개념 내지 기준이 아니다. 99) 영국 판례는 Good Faith가 대륙법에서 유래한다고 설시하고 있으며, 100) 미국 통일상법전 (U.C.C.)은 Good Faith를 honesty in fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing 으로 정의하고 있다. 101) 영미법상의 Good Faith는 적용범위가 계약의 이행과 집행에 국한되어 있어서 신의성실의 원칙이 법체계 전체의 일반원칙으로 격상되어 있는 우리나라와 같지 않고, 계약을 무효로 할 수 없다는 점에서도 차이가 있다. 결국 영미의 Good Faith는 제1차적으로는 계약의 해석에 관한 원칙이다. 102) 한편 성문법국가에서 신의성실원칙을 별도로 규정하는 것은 불문법 국가가 판례사안에 Good Faith를 적용하는 것과는 그 의미가 다르다. 명문으로 규정된 신의칙은 기본적으로 권리자의 권리행사를 제한하는 원칙이므로 예외적으로만 적용되어야 한다. 성문법에서는 상세하게 체계적 으로 온갖 권리와 의무를 규정하였고, 이 자체가 신의칙의 반영이기 때문에 법률의 규정대로 98) 엄동섭, 미국계약법 Ⅱ, 법영사, 2012, 38면; 윤진수, 미국 계약법상 Good Faith 원칙, 서울대학교 법학, 제44권, 제4호(2003), 서울대학교 법학연구소, 40면. 99) 이호정, 영국계약법, 경문사, 2003, 167~168면. 100) Director General of Fair Trading v First National Bank plc [2000] 1 All E.R. 240 at 250;[2002] 1 A.C ) U.C.C (20). 102) 윤진수, 앞의 논문, 89~90면.

30 30 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 권리를 행사하고 의무를 이행하는 것 자체도 법의 일반원칙인 신의칙에 맞는 것이기 때문이다. 103) 계약해석원칙으로서의 영미법상의 선의원칙과 대륙법상 예외규정으로서의 신의성실의 원칙의 차이점을 고려해 볼 때, 우리 상법에 최대선의원칙을 명문규정의 형태로 도입하는 것은 바람직 하지 않다고 생각된다. 둘째, 일반조항의 도입으로 인해 상법상 개별보험규정에 우선하여 최대선의원칙이 무분별하게 적용될 우려가 있고, 법관의 재량권이 남용될 위험이 있다. 개별조항으로 해결할 수 없는 법적 공백이 있기 마련이기 때문에 입법자가 일반조항을 두는 것은 부득이하다. 하지만 보험계약관계의 법적공백은 이미 마련되어 있는 민법상 신의성실원칙으로도 충분히 메울 수 있다고 생각된다. 왜냐하면 우리 판례가 일반 계약법 관계 및 형법상 사기의 맥락에서도 고지의무를 인정하는 등 민법상 신의성실원칙을 적극적으로 해석하고 있어서, 동 조항은 이미 상당히 넓은 범위에서 계약자유의 원칙을 제한하는 기능을 수행하고 있기 때문이다. 104) 또한 영미 보험계약법의 최 대선의원칙은 대륙법계의 신의성실의 원칙과 크게 다르지 않다고 보는 견해가 있다. 105) 양당사자에게 동등한 의무를 인정하려는 영국판례의 변화된 입장은 대륙법계의 신의성실원칙에 가까워 진 것으로 볼 수 있지 않을까 생각한다. 그러므로 민법 제2조 이외에 별도의 최대선의원칙을 선언 하는 일반규정을 둘 필요성은 크지 않다고 본다. 나. 보험사기에 대한 해법이 될 수 있는가 한편 우리나라 상법은 사기적 보험금청구에 대한 규정을 두고 있지 않다. 그러나 최근 들어 보험사기 사안이 증가하고 있어 이를 방지하는 노력이 필요하다는 공감대가 형성되고 있다. 우리나라 보험법개정위원회에서도 보험사기가 행해진 경우 보험계약을 무효로 하고 사기적 보험금청구에 대한 면책규정을 신설하자는 논의가 있었다. 만약 최대선의원칙 규정의 도입이 보험사기의 예방 및 규율에 일조할 수 있다면 최대선의원칙 성문화 주장은 부분적으로나마 설득력을 가질 수 있을 것이다. 그러나 우리 상법개정안이 신설하려는 최대선의원칙이 영국법상의 개념이라는 것을 전제로 한다면, 이 원칙을 적용할 수 있는 보험사기 사안은 일부 연성사기 사안에 국한될 것이기 때문에, 최대선의원칙이 규정된다고 하여도 보험사기사안에서 민법 제103조는 여전히 그 고유한 기능을 수행할 것이다. 그러므로 보험사기 사안의 예방 및 규율은 최대선의원칙 규정 도입론을 뒷받침하는 근거가 될 수 없다. 생각건대 보험사기사안을 규율하기 위해서는 일반조항인 최대선의원칙을 규정하는 방안보다 103) 호문혁, 민사소송법상의 신의성실원칙의 제도구축과 사법운용, 민사소송, 제16권, 2호( ), 한국민사 소송법학회, 16면. 104) 대법원 선고 2008다51120,51137,51144,51151 판결; 대법원 선고 2005다5812,5829,5836 판결; 대법원 선고 2004다48515 판결; 대법원 선고 2005도8645 판결. 105) 한창희, 앞의 논문, 85~86면.

31 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 31 보험사기의 요건과 효과를 적시하는 개별규정을 두는 방안이 바람직하다고 본다. 사안의 해결에 구체적 타당성을 기하기 위해서 보험사기의 유형과 사기의 정도에 따라 차등화된 법적효과를 규정하는 것이 바람직하고, 이에 대한 정책적 연구와 결정이 선행되어야 할 것이다. 또한 다양한 사기 사안을 포섭하고 융통성 있는 결론을 도출하기 위해 요건과 효과는 다소 개방된(open) 형태로 규정할 필요가 있다고 본다. 이로 인한 법적 공백은 민법 제103조와 민법상의 신의성실 원칙으로 메우면 충분하며, 별도로 최대선의원칙 규정을 신설할 필요는 없다고 생각한다. 다. 보험자에 대한 의무부과의 측면 다음으로, 보험자에게도 일정한 의무를 부과하는 방향으로 변화된 영미법계의 해석론에 주목하여 최대선의원칙을 성문화하되 변화된 해석론을 도입하자는 아이디어에 관해 생각해보자. 영국에서는 계약의 일방 당사자에게 과도한 의무를 지우는 방향으로 이미 발전해 온 법리를 수정하고자 최근 보험자의 고지의무를 강조하는 해석론이 등장하였음을 살펴보았다. 그런데 우리의 경우 영국 보험법 하에서 보험자의 고지의무의 대상이라고 파악되고 있는 사항들 중 상당수가 보험약관에 포함되어 있으므로 보험자의 약관교부 설명의무(상법 제638조의 3)에 더하여 별도의 고지의무를 인정할 실익이 적다. 106) 또한 보험업법 제102조의 적용을 통해 보험자의 고지의무위반에 대한 보험계약자의 구제 문제가 상당 부분 해소될 수 있다. 107) 그리고 계약체결 이후 단계에서의 보험자의 의무 중에서 보험금을 신속히 지급할 의무는 이미 상법 제658조에 규정되어 있다. 그리고 우리의 일반 계약법제는 보험자의 고지 설명의무 위반 국면을 상당부분 규율할 수 있다. 우리나라의 대다수의 학설 108) 은 원시적 불능의 급부를 목적으로 하는 계약이 체결된 경우뿐 아니라, 일반적으로 계약체결상의 과실 또는 체약상의 과실 로 인한 책임을 긍정한다. 109) 다수설이 말하는 체약상의 과실책임은 제3의 일반적 책임 으로서 그 적용범위가 매우 넓다. 이에 따르면 계약이 유효하게 성립한 경우에도 그 전에 부담하는 고지의무 등을 위반하였다면 본래의 계약불이행책임과는 별도로 체약상의 과실책임 110) 을 부담하거나, 일반적인 계약책임 111) 을 부담하게 된다. 그 책임의 내용은 신뢰이익의 배상이라는 견해가 많다. 106) 이정원, 보험자의 고지의무에 관한 소고, 법학연구, 제52권, 제2호(2011), 부산대학교 법학연구소, 492면. 107) 이정원, 위의 논문, 503면. 108) 곽윤직, 채권각론 (제6판), 박영사, 2005, 53면; 김상용, 채권각론, 화산미디어, 2009, 67면; 김주수, 채권각론 (제2판), 삼영사, 1997, 92면; 김증한ㆍ김학동, 채권각론 (제7판), 박영사, 2006, 54~55면; 김형배, 채권각론[계약법], 신정판, 박영사, 2001, 123면 이하, 133면; 이은영, 채권각론 (제5판), 박영사, 2005, 121~122면; 김형배, 계약체결상의 과실책임과 계약관계, 법학논집, 제29권(1993), 고려대학교 법학연구원, 18면. 109) 양창수ㆍ김재형, 민법 Ⅰ 계약법, 박영사, 2012, 67면. 110) 김주수, 앞의 책, 93면. 111) 김증한ㆍ김학동, 앞의 책, 62면.

32 32 선진상사법률연구 통권 제64호 ( ) 다수설에 대한 비판적인 견해는 다수설과 같이 포괄적인 이론으로 해결하기 보다는 세부적으로 규율할 것을 주장한다. 112) 이 견해에 따르면, 계약교섭단계에서 적절한 고지나 설명이 없었고 그로 인하여 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 결과가 되었다면, 민법 제390조의 채무 불이행책임 규정에 의하여 처리할 수 있다. 반대로 설사 적절한 고지가 없었지만 채무가 적절하게 이행되었다면 책임을 물을 수 없는데, 채무의 내용에 좇은 이행 은 계약목적 이라는 넓은 시야에서 파악해야 한다. 113) 그러므로 채무자는 계약목적이 달성되도록 협력할 부수적인 행태 의무를 구체적인 사정에 따라 다른 내용으로 부담하며, 그 행태의무는 계약체결의 전후를 불문하고 인정된다고 한다. 114) 이 학설에 의하면 고지의무위반으로 인해 계약목적이 달성되지 않은 경우에 채무자는 이행이익의 배상의무를 진다. 결국 어느 견해에 따르든, 보험자가 계약체결에 있어서 중대한 영향을 받을 수 있을 정도로 중요한 사항을 고지하지 않은 경우라면 보험계약자는 민법상 체약상의 과실책임 또는 채무불 이행책임을 원용하여 권리구제를 받을 수 있는 길이 열려 있다. 보험계약자의 의무 위반에 대한 보험자의 구제가 보험계약의 해지로 달성될 수 있는 것에 반해, 보험자의 의무 위반에 대한 보험계약자의 구제는 해지가 아니라 손해배상에 의해 달성 될 수 있는 특성이 있다. 그러므로 최대선의의무의 도입과 함께 그 위반에 대한 구제책으로 손해배상청구권의 내용을 구체적으로 명시하지 않는 이상, 현재의 법제와 차별화되는 점이 없을 것이다. 요컨대 우리의 계약법과 사뭇 다른 영국의 계약법제 특유의 필요성에서 태동한 동 원칙은, 우리 계약법의 토양에서는 그 필요성을 인정받기 힘들다. 그들은 이미 형성된 원칙의 존재를 부인할 수 없기 때문에 다양한 해석론을 발전시켜 왔고 마침내 성문법의 제정을 통해 동 원칙의 중요한 부분을 폐지하기에 이르렀다. 이러한 역사적인 과정에 관한 고려 없이 현 시점의 해석론이 타당해 보인다는 이유로 동 원칙을 우리 법제에 이식한다면, 지난 2세기에 걸친 영미법계의 해석론이 소송의 공격방어방법의 형태로 반복되어 사회적 비용이 증가할 우려가 있다. 또 한 가지 첨언하고 싶은 것은, 국내의 대표적인 교과서에서는 이미 우리 상법 보험편에는 최대선의원칙이 반영된 구체적인 제도들이 규정되어 있다고 하면서, 그 규정으로 보험계약자의 고지의무(제651조), 위험변경 및 증가의 통지의무(제652조), 보험사고 발생시 보험계약자의 통지의무(제657조), 보험자의 면책(제659조), 초과보험시 보험금 감액(제669조 제1항), 중복초과 보험시 비례적 보상(제672조), 보험계약자와 피보험자의 손해방지의무(제680조), 보험자 대위 제도(제681조, 제682조), 타인의 사망보험사 피보험자의 동의요건(제731조), 15세 미만자 등에 대한 보험계약의 금지(제732조)를 제시하고 있다. 115) 이러한 규정들이 최대선의원칙의 반영인지 112) 양창수ㆍ김재형, 앞의 책, 69면; 양창수, 계약체결상의 과실, 민법연구(제1권), 박영사, 1991, 381면 이하. 113) 양창수ㆍ김재형, 앞의 책, 70면. 114) 곽윤직 편집대표(양창수 집필부분), 민법주해[Ⅸ], 박영사, 2008, 344~345면.

33 최대선의원칙(Utmost Good Faith)과 보험계약당사자 보호 33 보험의 선의성의 반영인지, 아니면 신의성실원칙의 반영인지의 논의는 차치하고, 보험자의 의무에 관한 규정인 보험자의 보험약관 교부 명시의무(제638조의3), 보험계약자가 보험사고의 발생을 통지하면 지체 없이 보험금을 지급할 의무(제658조)도 그 대열에 합류하여야 한다고 본다. 라. 세계적인 흐름에 역행하는 문제점 마지막으로 세계적인 입법동향에 반한다는 문제점이 있다. 보험법상 최대선의원칙은 영국에서 처음 소개되어 호주, 미국, 캐나다 등 영미법계 국가에 계수되었다. 영국에서는 이 원칙에 대해 끊임없는 비판이 의문이 제기되어 왔고, 2012년 소비자보험법의 제정으로 자발적인 고지의무가 폐지되어 최대선의원칙에 대한 근본적인 수정이 이루어졌다. 호주에서는 오히려 영국보다 앞서 법적인 검토가 이루어지기도 하였다. 이러한 시점에서 우리가 동 원칙을 성문화 하는 것은 시의적절하지 않다. 2. 도입되는 경우를 대비한 바람직한 해석론 모색 이처럼 최대선의원칙이 대륙법계의 신의성실의 원칙과 과연 크게 다른 원칙인지 의문이 있고, 설령 차별화되는 점이 있다고 하더라도 일반규정의 형태로 신설하는 것 보다는 계약해석의 한 원리로서 기능하도록 하는 것이 바람직하다고 생각한다. 그러나 아직은 상법개정안이 국회에 계류 중이고 앞으로도 동 규정을 신설하자는 주장이 제기될 수 있으므로, 최대선의원칙규정이 신설되는 경우를 대비하여 법원이 참고할 만한 해석지침을 모색해보는 것도 의미가 있을 것이다. 최대선의원칙이 명시적인 규정의 형태로 도입된다면, 법원은 재량권을 남용하지 않는 한도에서 이 원칙의 내용을 형성해나가야 할 것이다. 앞서 살펴본 영미법계의 논의를 바탕으로 필자가 제안 하는 최대선의의무의 내용은 다음과 같다. 첫째, 보험청약자의 계약체결 전 고지의무와 관련 하여서는, 보험청약자가 계약체결 전 고지하여야 할 중요한 사항 을 판단하는 기준으로서 합리적인 보험청약자 기준 을 채택할 것을 제안한다. 중요한 사항을 객관적 으로 보험자가 그 사실을 안다면 그 계약을 체결하지 아니하였거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니할 것인 사항을 파악하는 현재의 대법원의 태도 116) 에 따르면 중요성 판단에 과실 없는 보험청약자가 보험계약상의 권리를 상실하게 되는 부당한 결론에 이른다. 또한 고지의무 위반과 위험의 인수 사이의 인과관계 요건을 추가할 것을 제안한다. 영국 Pan Atlantic 판결의 문제의식은 우리나라의 보험실무에도 타당하다고 생각되며, 보험계약의 양 당사자에게 공평한 결론을 115) 김성태, 앞의 책, 171~176면; 박세민, 앞의 책, 29면; 송옥렬, 앞의 책, 233면. 116) 대법원 선고 2009다80309 판결; 대법원 선고 2003다55233 판결; 대법원 선고 2001다49623 판결.