기업범죄에 대한 제재 및 검찰의 대응방안 연구 2010 성균관대학교 법학전문대학원 교수 노명선

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1 기업범죄에 대한 제재 및 검찰의 대응방안 연구 2010 성균관대학교 법학전문대학원 교수 노명선

2 기업범죄에 대한 제재 및 검찰의 대응방안 연구 2010 성균관대학교 법학전문대학원 교수 노명선

3 본 연구보고서는 2010년도 대검찰청 용역과제로서 연구내용은 대검찰청의 공식견해가 아님. 연구책임자 노 명 선 (성균관대학교 법학전문대학원 교수)

4 목 차 제1장 문제의 제기 1 제2장 기업범죄의 개념과 특성 3 제1절 기업범죄의 개념 3 1. 기업범죄의 개념 3 가. 기업범죄의 행위자 3 나. 기업을 위한 행위 4 다. 기업범죄의 피해자 4 라. 적용법규 4 마. 기업의 의미 5 2. 유사 개념과의 구별 6 가. 조직범죄 6 (1) 조직범죄의 개념 6 (2) 조직범죄와 기업범죄와의 구분 7 나. 화이트칼라범죄 7 (1) 화이트칼라범죄의 개념 7 (2) 화이트칼라범죄와 기업범죄와의 구분 7 다. 경제범죄 8 (1) 경제범죄의 개념 8 (2) 경제범죄와 기업범죄와의 구분 8 제2절 기업범죄의 특성 8 - I -

5 제3절 기업범죄의 현황과 문제점 처벌현황 기업범죄에 대한 문제점과 대책 15 제4절 기업범죄와 보호법익 문제제기 형법의 임무와 법익개념 법익의 추상화( 抽 象 化 ) 조기화( 早 期 化 ) 20 가. 보호법익의 추상화 문제 20 나. 법익보호의 조기화 문제 21 제3장 실체법상 제재확보방안 23 제1절 전통적인 제재 방안 서설 벌금형제도의 운영과 개선 23 가. 미국의 벌금형 제도의 운영현황 23 나. 우리나라의 벌금형 운영 현황과 문제점 25 다. 개선사항 몰수형제도의 운영과 개선 기타 자유형 및 생명형 32 제2절 사후적 원상회복제도 법인에 대한 보호관찰 33 가. 미국의 법인에 대한 보호관찰 33 나. 법인 프로베이션 운용상황과 효과 37 다. 법인에 대한 보호관찰의 장단점 38 - II -

6 라. 법인에 대한 프로베이션 도입여부 원상회복 42 가. 의의 42 나. 미국의 원상회복명령 42 다. 우리나라의 배상명령 제도 46 라. 원상회복 장단점 48 마. 법인에 대한 원상회복 제도 도입여부 사회봉사명령 제도 49 가. 사회봉사명령과 수강명령 49 나. 미국의 사회봉사명령 제도 50 다. 법인에 대한 사회봉사명령의 장단점 52 라. 우리나라의 사회봉사명령 52 마. 법인에 대한 사회봉사명령 제도의 도입여부 55 제3절 경영판단과 형사책임 서설 미국의 판례동향 57 가. 개요 57 나. 판단 기준 57 다. 경영판단원칙의 성질 우리나라의 판례동향 61 가. 경영상 판단을 인정한 판결 62 나. 경영상 판단을 인정하지 않은 판결 도입여부 67 - III -

7 제4장 절차법상 효율적인 증거확보 방안 69 제1절 문제제기 서 설 형사소송의 목적의 수정과 다양한 제도의 도입 진술증거의 중요성과 한계 77 제2절 사법협조자 형벌감면 제도 도입 도입논의 81 가. 현행법의 태도와 운영실무 81 나. 임의성의 규범적 보장과 해석론 83 다. 형사사법의 합리화론에서 자기결정론적 사고에로의 전환 비교법적 고찰 구체적 입법개선사항 90 가. 적용대상 범죄의 제한 90 나. 개정 형식에 관한 논의 91 다. 필요적 감면 또는 임의적 감면의 선택 91 제3절 회사장부의 디지털화와 압수 수색 문제의 제기 디지털정보가 압수대상인지 여부 원본압수를 대체하는 방법 94 가. 사본을 압수하는 방법 94 나. 입법적 보완 보전 및 제출명령 제도 도입 96 가. 제출명령 96 나. 기록의 보존명령 97 - IV -

8 5. 원격지 압수 수색 압수수색 영장의 기재 기타 정보획득방법의 다양한 방안 검토 101 제4절 전문수사기구 및 능력제고 104 제5장 결 론 108 참고문헌 V -

9 제1장 문제의 제기 현대 글로벌 경쟁시대의 환경에서 법인에 대한 불합리한 규제는 국내법인의 경쟁 력 저하를 가져오고, 외국법인의 국내 진입 또한 장애요소가 될 수 있다. 반면 법인 에 대한 엄격한 규제는 법인의 위법행위를 억지하는 효과를 가지고 있다. 현대 산 업화시대에 법인의 양적 증대와 다양화는 한편으로 많은 부작용을 야기하였다. 특 히 법인들이 그들의 최대목표인 이윤추구를 달성하기 위하여 저지르는 범죄적 행위 가 사회 전체의 위협요소로 등장한지 오래이다. 법인범죄에 대하여는 일반예방적 효과를 목적으로 한 형사적 제재가 주를 이루었 다고 할 수 있다. 자연인의 경우는 범죄인 개인에 대한 특별예방을 목적으로 그가 다시 범죄를 저지르지 않도록 하고 사회에 복귀할 수 있도록 하는 경향이 강한 반 면, 법인범죄의 경우에는 기업이 이미 저지른 범죄에 대하여 경제적 이익 등의 환 수를 통해 법인범죄를 근절하겠다는 목표를 가지고 있다. 그러므로 이러한 일반예 방적 목적과 법인범죄가 갖는 특징, 피해상황 등을 종합적으로 고려하여 이에 적절 히 대처할 만한 형사법적 제재방안을 강구하여야 한다. 법인범죄에 대한 일반예방 적 효과를 최대한 살리기 위해서는 책임주의에 바탕을 두면서도 자연인에 대한 제 재방법을 그대로 적용할 수는 없을 것이다. 법인범죄에 대한 형사법의 적절한 대응의 방법을 검토함에 있어서는 법인의 형사 책임과 함께 형사제재의 방법에 대한 새로운 접근방식이 필요하다. 왜냐하면 법인 범죄 형사제재인 벌금형이 많은 문제점을 안고 있고 그 개선이 필수 불가결하기 때 문이다. 이런 개선에 의해서도 극복하기 어려운 벌금형의 본질적인 문제가 존재하 므로 벌금형만을 전제로 한 현행 제도하에서는 아무리 법인에의 귀책원리를 개선하 고 그 적용범위를 확대한다 하더라도 효과에 한계가 있기 때문이다. 그렇다면 일단 법인에 형사제재를 과하는 목적을 무엇에 두고, 그 목적을 실현하 기 위해서 어떤 유형의 형사제재를 어느 정도 부과해야 하는가에 대한 진지한 논의 가 있어야 한다. 이러한 문제는 매우 중요한 근본적인 과제임에도 불구하고 이제까 지 논의가 충분하게 있었다고는 할 수 없다. 이와 같은 법인에 대한 형사제재의 방법을 논함에 있어서 그러한 제재의 목적 및 기능에 대해 언급하면서 새로운 제재방법의 마련에 앞장서고 있는 것이 미국이다. 즉 미국은 연방차원에서 1980년대 중반이후 형벌관의 주류가 범죄자의 개선갱생과 - 1 -

10 사회복귀를 중시하던 입장에서 적정한 응보를 요구하는 입장으로 바뀌어 가고, 치 료모델에서 정의모델로 이전해가는 것을 전제로 양형상의 공평화를 목적으로 한 형 량가이드라인 1) 을 도입하였다. 이러한 양형가이드라인을 통해 법인에 대한 형사제재 의 목적을 명확히 하고, 새로운 제재수단을 강구하고 있다는 점에서 우리에게 시사 하는 바가 크다. 더욱이 미국의 경우에는 법인의 형사책임을 일반적으로 인정되어 왔음에도 여전히 개인이 아닌 법인을 기소하는 예가 거의 없는 실정이다. 2) 미국 연 방법무부(DOJ)는 특히 양형 불균형을 고려하여 기소재량을 제한하고, 특히 2002년 에는 법인범죄에 대한 기소여부를 결정하는데 있어서는 법인의 범죄 전력이나, 규 제를 따르는지 여부, 고용인의 범죄행위에 대한 조치, 범죄수준이나 법인내 이들 범 죄행위의 정도 등의 요인을 고려할 것을 권고한 바 있다. 3) 이하에서는, 기업형 조직범죄는 건전한 국민경제의 발전을 저해함은 물론 국가의 기본질서인 자유경제질서를 문란케 하는 행위로서 재범방지를 위한 강력한 제재방 안 필요하다는 인식하에서 이를 위한 사전, 사후 효율적인 제재 방안 및 증거확보 를 위한 새로운 패러다임의 전개를 모색해 본다. 1) 1991년의 11월에 법인을 포함한 조직체에 대해 형량가이드라인이 시행되었다. 이 조직체에 대한 연방형량 가이드라인(Federal Sentencing Guidelines for Organization) 은 제8장으로 규정되어 있다. 본장은, 전문과 A항에서 E항의 5항까지 구성되어 있다. 규정내용은 A항이 일반원칙, B항이 범죄피해의 구제, C항이 벌금형, D항이 프로베이션(probation : 집행유예), E항이 세칙 으로 되어있다. 또한 각 조문에서 본 문에 더해, 용어의 정의, 보족설명 및 적용에 대한 주석이 자세히 규정되어 있다. 이 연방형량가이드라인의 대상은, 중죄 및 A급의 경죄를 범한 모든 조직체이다. 여기서의 조직체 는, 개인 이외의 사람을 말한다. 구체적으로 법인, 합명회사, 법인격이 없는 사단, 조인트 스탁 컴퍼니, 노동조합, 비즈니스 트러스트, 연금재단, 권리능력이 없는 사단, 정부 및 정부의 행정상의 하나의 기관 및 비영리단체가 포함된다. 2) H.Hyewon/N.Wagner, Corporate criminal liability, 44 Am.Crim.L.Rev., 337, 2007, 7aus. 3) K.Drew/K.A.Clark, 42 American Criminal Law Review 277, 2003 Spring, 7면

11 제2장 기업범죄의 개념과 특성 제1절 기업범죄의 개념 1.기업범죄의 개념 기업범죄에 대한 정의는 다양하다. 전통적으로 학자들이 정의내린 표현들을 살펴 보면 기업이나 그 기업을 대리하는 자의 행위 중 법률에 의하여 처벌되는 것 4) 또는 그것이 행정적으로, 민법적으로 또는 형법적으로 벌하여지든 관계없이, 국가 에 의해 벌하여지는 모든 기업의 행위 5) 라고 규정하고 있다. 반면 이러한 정의는 기업의 구조적 특색을 고려하지 않은 채 단지 행위자를 기준으로 하여 형식적으로 개념 정의한 것이므로 기업범죄의 개념으로 타당하다고 볼 수 없다는 견해도 있다. 견해는 기업범죄를 최광의의 개념으로 이해하는 경우와 유형별로 구별하기도 하는 바 6) 이에 따르면 기업범죄는 기업활동에 의한 가해행위 로 최광의로 규정되며, 이 를 구조형의 기업범죄와 사고형의 기업범죄로 구분할 수 있다. 이 때 구조형의 기 업범죄란 기업활동이나 그 계획 자체에 법익침해의 원인이 내재하고 있는 범죄이 며, 사고형의 기업범죄란 기업활동이 파생적 또는 우발적으로 법익을 침해하는 형 태를 말한다. 기업범죄는 이처럼 다양하게 정의내릴 수 있는 개념이다. 기업범죄를 유형별로 파악하고 그 대책을 마련하기 위해서는 무엇보다 기업범죄의 개념을 명확히 정립하 는 것이 중요한 논의의 출발점이 될 것이다. 본 논문에서는 기업범죄를 넓은 의미 에서 합법적으로 조직된 기업 또는 그 구성원이 기업체의 목적을 추구하는 과정에 서 작위 또는 부작위에 의해 고용인, 소비자, 일반대중, 그리고 타기업에 대해 인적 물적 손해를 가하는 행위로서 국가에 의하여 처벌되는 범죄행위 7) 라고 정의하기로 하며, 특히 주체와 행위, 피해 형태, 적용법규를 총합적으로 망라하는 형태를 전제 로 전개하기로 한다. 가.기업범죄의 행위자 4) "...conduct of a corporation, or of individuals acting on behalf of a corporation, that is proscribed and punishable by law." J.Braithwaite, Enforced Self-regulation, Michgan Law Review Vol. 80, 1982, 146 면. 5) "...violations of administrative and civil as well as criminal law" Clinard/Yeager, Corporate Crime, New York The Free Press, 1983,, 16면. 6) 정성근, 기업범죄와 형사책임, 경희법학 제18권 제2호, 경희대학교 법학대학 경희법학연구소( ), 102면. 7) 사법연수원, 신종범죄론. 사법연수원, 2008, 460~461면

12 기업범죄는 법인에게 형사책임을 귀속시킬 수 있는 경우를 전제로 하면서도 구체 적으로는, 기업과 기업의 구성원이 업무처리과정에서 초래하는 범죄를 말한다. 여기 서 기업은 상법상 설립된 영리법인을 상정하고 있으며, 특별한 목적에서 특별법에 의해 설정된 비영리법인은 제외하기로 한다. 구체적인 행위자는 기업체의 구성원인 개인이나 그룹이며, 기업구성원이 아닌 자의 행위는 포함되지 않는다. 기업의 구성 원에는 기업의 대표자, 사용인 또는 그 대리인 및 기타의 종업원이 모두 포함된다. 그러나 이러한 구성원의 행위가 모두 법인의 행위책임으로 귀속되는 것은 아니다. 따라서 법인의 행위로 귀속 가능한 행위와 그렇지 않은 경우로 나누어 후자에 의한 경우 법인처벌의 공백이 없도록 법인처벌의 근거를 명확히 할 필요가 있다. 나.기업을 위한 행위 기업의 목적은 기업이윤의 추구이며 이러한 목적이 불법을 야기시키는 주원인이 되기도 한다. 기업범죄가 상정하고 있는 행위는 기업을 위하여 행하는 행위 를 의 미한다. 따라서 기업구성원이 업무를 처리하는 과정에서 행한 범죄라도, 기업을 위 한 것이 아니라 개인적 동기에 의해 자기의 이익을 위해서 행하는 경우 또는 기업 구성원이 회사에 대하여 하는 행위, 예를 들어 공금 횡령이나 회사 물건을 절취하 는 행위는 기업범죄에 포함될 수 없다. 이러한 범죄는 기업범죄가 아닌 직업상의 범죄(occupational crime)범주에 해당된다. 다.기업범죄의 피해자 기업범죄의 피해에는 인적 피해와 물적 피해가 모두 포함되며, 그 피해영역이 광 범위하다는 특징이 있다. 또 기업범죄의 피해자는 행위주체인 기업체 이외의 모두 가 가능한 것으로 그 범위가 매우 넓다. 소비자, 일반시민 및 기업체 내의 고용인 외에 다른 기업체도 기업범죄의 피해자가 될 수 있다. 다른 기업체가 피해자가 되 는 예로는 가격담합에 의해 다른 약한 기업이 파산하는 경우를 들 수 있다. 라.적용법규 기업범죄에 적용되는 법규는 형사법에 저촉되는 경우에 국한되는 것이 아니라 다 양한 행정법 및 특별법의 제재대상이 되는 행위도 포함한다. 명령 금지의 위반에 대 한 제재형식으로 형벌이 가해지는 한, 이들은 이미 형법의 영역속에 있다고 보아야 한다. 8) 우리는 이러한 법규들을 행정형법, 특별형법이라고 부른다. 기업범죄에 대한 8) 검찰통계사무규정(법무부훈령 제574호)의 주요범죄분류기준에 의해 경제사범으로 분류되는 죄명은, 금융산업 의구조개선에관한법률위반, 대부업의등록및금융이용자보호에관한법률위반, 보험업법위반, 상호저축은행법위반, - 4 -

13 효율적인 대처방법으로는 이러한 형사제재만으로는 부족하다. 기업의 생리상 때에 따라서는 기업에 대한 영업정지, 해산명령 등 비형사적 제재 방법이 더 실효적인 경우가 있다. 따라서 이하에서는 형법전에 규정된 범죄 뿐 아니라 비형사적 제재 수단을 두고 있는 각종 법규정에 위반하는 포괄하는 의미로 광의의 형법적 제재수 단을 가진 제도에 위반하는 행위로 보아야 한다. 9) 마.기업의 의미 기업범죄의 구체적 형태를 논함에 있어서 먼저 우리 상법이 규정하고 있는 회사 의 형태에 대한 검토를 할 필요가 있다. 상법 제170조는 회사의 종류로서 합명회 사, 합자회사, 주식회사와 유한회사로 규정하고 있다. 현재 대부분의 주요 기업은 주식회사의 형태를 취하고 있다. 즉 2009년 국세청이 발간하는 국세통계연보 10) 에 의하면 우리나라는 법인기업 총 398,331개 중 주식회사가 379,339개로서 약 95% 를 상회하고 있고, 일본과 비교해서 유한회사와 합자회사 등의 숫자가 미약한 실정 이다. 이는 기업환경과 국민의 감정과도 직결되는 문제라고 할 수 있으나 주식회사 가 갖는 유한책임으로서의 장점을 십분 활용하는 것이라고 이해된다. 기업범죄에 있어서 기업은 합법적으로 조직된 공식적인 업체로서 법인을 뜻한다. 상법상 사람은 자연인과 법인으로 분류된다. 법인이란 법인격이 부여된 단체를 말 하는데, 단체에는 재단과 사단이 있다. 한편 단체는 영리를 목적으로 하는 것과 비 영리를 목적으로 하는 것이 있는데, 재단은 반드시 비영리이어야 하고, 사단에는 민 새마을금고법위반, 선물거래법위반, 신용보증기금법위반, 신용협동조합법위반, 은행법위반, 전자금융거래법위 반, 종합금융회사에관한법률위반, 증권거래법위반, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(무인가단기금융업), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(재산국외도피), 한국산업은행법위반, 한국수출입은행법위반, 한국은행 법위반, 화재로인한재해보상과보험가입에관한법률위반, 관세법위반, 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례 법위반, 자유무역지역의지정및운영에관한법률위반, 조세범처벌법위반, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관 세), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세), 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등), 디 자인보호법위반, 상표법위반, 실용신안법위반, 온라인디지털콘텐츠산업발전법위반, 저작권법위반, 특허법위반, 컴퓨터프로그램보호법위반, 부정수표단속법위반, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반(영업비밀누설등), 산업기술의유출방지및보호에관한법률위반, 경매방해, 부정경제방지및영업비밀보호에관한법률위반, 입찰방해, 독점규제및공정거래에관한법률위반, 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의경매방해), 폭력행위등처벌에관한 법률위반(단체등의입찰방해), 국외재산도피방지법위반, 유사수신행위의규제에관한법률위반, 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률위반(보고의무), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사금융알선등), 특정경제범죄가중처 벌등에관한법률위반(저축관련부당행위), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(취업제한등), 특정범죄가중처 벌등에관한법률위반(외국인을위한재산취득) 총 49개이다. 9) 김광준/원범연, 한국의 신종 기업범죄의 유형과 대책, 한국형사정책연구원, 2008, 30-31면. 10) 국세청, 국세통계연보, 면 참조: 2008년 법인세 신고한 총 법인수임. 법인 종류별 법인수 주식회사(Stock Company) 유한회사(Limited Lialitity Company) 14,453 합자회사(Limited Lialitity Partnership) 3,736 합명회사(General Partnership)

14 법의 규율을 받는 비영리사단과 상법의 규율을 받는 영리사단이 있다. 11) 기업범죄 는 기업의 수익을 위한 범죄를 주 대상으로 하므로 본 논문에서는 영리법인을 전제 로 하기로 한다. 영리법인인 기업이 기업의 설립에서부터 자본의 운영, 청산에 이르기까지 사회구 성원으로서 행위능력을 갖고 있으면서 과연 범죄능력이나 형벌능력이 있는지에 대 한 연구를 기본 문제로 삼고 있다. 2.유사 개념과의 구별 위와 같이 기업범죄를 총체적인 개념으로 이해한다면 조직범죄, 화이트칼라범죄, 경제범죄와의 개념이 서로 중첩되거나 혼용되어 사용되고 있어, 이에 대한 정리가 필요한 실정이다. 여기에서는 이러한 유사개념들 사이의 개념정립을 통해 다음과 같이 구분하고자 한다. 가.조직범죄 (1)조직범죄의 개념 조직범죄의 개념은 형사정책적 고려에서 출발하고 있다. 형사정책에 있어서 규범 학으로서의 형사법과는 달리 엄격한 개념정의가 반드시 처음부터 존재하는 것은 아 니다. 현존하는 범죄현상 내지는 범죄자의 유형을 경험적 사실로서 포착하고, 그러 한 범죄를 어떻게 방지하며 또 그들 범죄자를 여하히 처우할 것인지를 검토함으로 써 적절한 대책을 강구하는 경우가 일반적이다. 그러나 이하에서는 조직범죄란 다 수인으로 구성된 조직이 경제적 이익을 목적으로 내부통솔체제를 갖추고 지속적으 로 불법행위를 하는 총괄적인 의미로 사용하기로 한다. 따라서 조직범죄의 개념은 단체, 상습적 영업적 불법행위 혹은 범죄적 결사 등과 같은 개별적이고 단편적인 현 상에 한정되는 것은 아니다. 12) 구체적으로 예를 들면, 조직적 갈취범이나 위법한 기업조직체인 범죄신디케이트가 조직범죄의 전형이라 할 수 있다. 종교단체나 정치 단체 등 합법적 조직이라 할지라도 부정한 수단을 행사하는 조직도 조직범죄에 포 함될 수 있다. 또한 조직범죄의 조직은 그 자체가 영속성을 지니며, 그 조직의 범죄 행위도 반복적 지속적으로 준비 행위된다. 조직은 경험, 관습, 관행에 의하여 조직의 내부 및 관련자들을 효과적으로 통제하고 조직구성원을 훈련 양성시킬 수 있으며, 계획적이고 신중하게 모든 범행활동을 준비한다. 11) 이철송, 회사법 강의, 박영사, 2008, 39면 12) 임웅/박광민/김성돈/이경렬/김성규/이환규 공저, 조직범죄와 형사법, 법문사, ~21면

15 (2)조직범죄와 기업범죄와의 구분 조직범죄는 영리를 목적으로 조직적 전문적인 수법으로 행위가 반복 지속적으로 이루어진다는데 기업범죄와 유사성이 있으나, 그 내용에 있어서는 기업범죄와 차이 가 있다. 즉, 조직범죄는 기업범죄의 상위 포괄적인 개념으로서 대체적으로 전문적 지식을 가진 사회적 상류계층으로 구성되기보다는 전문테크닉을 가진 하류계층의 사람들과 범죄세계에서 성장한 보스로 구성된 상하 명령체계를 갖추고 있다. 이에 비하여 기업범죄는 상하 명령체계보다는 전문지식을 교환 보완하기 위하여 상호 대 등한 관계에 있는 구성원들에 의하여 조직이 구성된다. 또한 기업범죄는 경제적 부 를 창출하여 재투자의 재원으로 삼고자 하는 목적으로 기망의 방법을 이용하여 행 해지는데 반하여 조직범죄는 생계유지를 위한 영리 목적 하에 기망 뿐 아니라 공 갈, 폭력 등의 방법이 더 많이 이용되고 있다. 나.화이트칼라범죄 (1)화이트칼라범죄의 개념 화이트칼라범죄는 1939년 Sutherland가 부유한 사람과 권력자들의 범죄활동을 기술하기 위해 처음 사용한 용어이다. 그는 화이트칼라범죄를 높은 사회적 지위를 가지고 존경받고 있는 사람이 자신의 직업과정에서 범하는 범죄로 정의하였다. 13) 즉 화이트칼라범죄는 흰 셔츠를 입고 넥타이를 매는 사회적 경제적 지위가 높은 계 층이 의욕적 동기에서 자기의 직무와 관련하여 직위를 이용해 범하는 범죄를 의미 한다. 이들 범죄행위는 자신의 지위와 권한을 이용하거나 자신에 대한 신임을 위반 하여 영리 추구를 목적으로 사회적으로 정당시되는 업무활동을 수행하는 과정에서 이루어지므로 지능적 조직적 권력적 신분적 이용적 은폐적이라는 특징을 갖는다. 기업 범죄는 이러한 화이트칼라범죄와 주체 및 행위정형의 측면에서 공통점을 가지기 때 문에 넓은 의미에서 화이트칼라 범죄의 일종이라고 볼 수 있다. (2)화이트칼라범죄와 기업범죄와의 구분 좁은 의미의 화이트칼라범죄는 사회적 경제적 지위가 높은 사람이 회사보다는 개 인의 이익을 위해 저지르는 범죄라고 정의할 수 있는 바, 그런 점에서 기업이나 조 직을 대신하거나 대표해서 조직 구성원이 기업의 이익을 위해 저지르는 기업범죄와 구분된다. 14) 다시 말해 화이트칼라범죄 중에는 기업범죄가 아닌 범죄가 존재하는 13) Edwin H. Sutherland, White-collar Crime. New York : Holt, Reinhart and Winston, 1949, p9 14) 김영헌, 기업범죄, 어떻게 예방할 것인가, 삼성경제연구소, 2005, 20면

16 것이다. 다.경제범죄 (1)경제범죄의 개념 경제범죄는 경제생활에서 요구되는 신뢰를 훼손하여 국민 경제질서 등 사회적 초 개인적 법익을 침해 위협하는 행위나 경제적으로 중요한 지위, 수단, 방법 등을 불 법적으로 이용하여 중대한 재산적 손실 및 노동력의 남용 등을 초래하는 행위를 말 한다. 이때 기업인은 경제범죄나 화이트칼라범죄에 있어 많은 경우 행위의 주체가 되고, 기업과 직 간접적으로 관련이 없는 범행은 거의 없으므로, 기업범죄는 경제범 죄와 많은 유사성을 가지지만 양자가 일치하는 것은 아니다. 즉, 범행주체가 기업이라 하더라도 그 침해법익이 초개인적인 것이 아니라, 사기 횡령 등 개인적인 것의 경우와 법인의 대표나 기관의 행위라도 그것이 개인 자격으 로 한 행위는 기업범죄라 할 수 없다. 또한 기업의 행위라 하더라도 그 내용이 영 업활동에 있어 반사이익을 목적으로 한 것이 아니거나, 산재사고 등 영업이익과 관 계없이 이루어지는 범행은 기업범죄라 할 수 없다. 따라서 경제범죄는 기업범죄를 포괄한다고 할 수 있지만 동일한 개념은 아니다. (2)경제범죄와 기업범죄와의 구분 경제범죄에서는 비상인( 非 商 人 )이나 기업을 위하여 행위하지 않은 자도 원칙적으 로 범죄의 주체가 될 수 있는 반면, 기업범죄의 행위자는 기업에 관계된 사람이어 야 하며, 기업을 위한 행위이어야 한다. 또한 기업범죄에서는 범죄의 주체와 방식을 더욱 세밀하게 파악한다. 기업에 종사하는 자의 개인적 범죄와 기업조직체의 활동 으로 범하여지는 범죄, 기타 종업원의 업무와 관련된 범죄 등을 모두 구분하여 그 의미를 다르게 두고 있다. 15) 제2절 기업범죄의 특성 기업범죄는 직접 범죄행위를 한 자는 기업 경영자이지만 자기 자신의 이익이 아 닌 기업 조직을 위하여 행해지고, 기업범죄의 제재와 관련하여 기업주, 종업원, 기 업조직 중 누가 책임을 부담하여야 하는가의 문제, 즉 형사상 책임을 지는 행위주 체를 확정하기 어렵다는 문제가 있다. 또한 대부분의 행위주체가 기업경영에 참여 하는 기업 경영 전문가들이기 때문에 높은 교육수준과 고소득, 중산층 이상의 가정 15) 김광준/원범연, 한국의 신종 기업범죄의 유형과 대책, 한국형사정책연구원, 2008, 35-36면

17 환경과 부유한 생활환경을 가진 소위 상류층으로 분류될 수 있는 계층으로 일반 개 인범죄와는 다른 신분적인 특성이 발견된다. 그래서 그들은 경제적으로 뿐만 아니 라 정치적으로도 높은 지위를 가지기 때문에 기업 정경유착의 연결고리가 되기도 한다. 기업범죄는 기업이 영리를 추구하는 과정에서 탈법적 방법과 수단이 동원되어 긴 시간동안 이루어진다는 특징이 있기 때문에 자신들의 범죄행위를 범죄로 인식하기 보다는 반복적으로 지속되어온 익숙한 하나의 관행처럼 여기기 쉽다. 또한 기업범 죄의 주체들은 자기 자신의 사적인 이익이 아닌 기업이윤의 최대화를 위해 내리는 미명아래 범해지는 것으로서 동종업계에서 광범위하게 자신의 범죄행위를 여러 가 지 이유를 들어 합리화하는 경우가 많다. 즉 기업범죄의 주체들은 자기 자신이 행 한 행위가 일종의 기업 운영능력이라 판단하여 범죄라는 의식이 결여되기 쉬운 것 이 일반적이다. 또한 기업범죄는 기업이윤 추구과정에서 나타난 형태로 일반 형사범과는 달리 계 획적이고 영리를 목적으로 행해진다. 기업범죄의 수법은 외형상으로 기업 활동의 형태로 나타나며 우회적인 탈법행위가 대부분이고, 영리성을 내포하고 있기 때문에 범죄행위가 장기 연속적으로 반복되는 특성을 지니고 있다. 뿐만 아니라 영리추구 는 기업의 최고목표를 지향하는 편법으로 일반적인 범죄로서의 인식이 매우 약한 편이다. 아울러 기업범죄를 일으키는 기업은 다른 기업이 불법행위를 통해 이윤을 축적한 행태를 보면서 같은 행위를 모방하여 그보다 더 진일보한 수법으로 자기 기업의 이 윤을 획득하려고 하는 속성을 가진다. 그러한 수법을 이용해 손쉬운 방법으로 기업 이윤추구를 극대화함으로써 다른 기업의 유사 불법행위로 이어진다. 16) 나아가 기업범죄는 기업의 업무와 관련한 범죄이기 때문에 지능적 17) 이고 전문 적 18) 인 성격을 가진다. 이처럼 기업범죄는 전문지식에 의한 범죄이기 때문에 범행 16) 1995년 11월부터 1996년 6월의 노태우 비자금 사건의 경우 우리나라 30대 기업이 대부분이 관련되었고, 공적자금비리 중간수사 결과에 의하면 공적자금이 투입된 6개 기업이 계열사 부당지원, 횡령, 비자금 조성 등 유사한 수법으로 1조 9,000억에 이르는 부실채권을 발생시켰다. 주간조선, 2003년 11월 4일 : 공적자금비리 합동단속반, 공적자금비리 중간수사결과(ⅴ), ) 지능적이라 함은 행위가 마치 범죄가 아닌 것과 같은 인상을 외부적으로 보이거나, 범죄사실이 발견되지 않 도록 은폐하는 것을 의미한다. 범죄사실의 은폐는 가해자가 누구인지 불분명하나 형태 와 피해자가 범죄사실 을 의식하지 못하게 하거나 파악하는데 지연하게 하는 형태 의 두 가지로 나타난다. 이와 같은 현상은 기업범 죄에 의해 침해되는 법익자체가 초개인적이고 추상적이라는 점과 밀접한 관련이 있으며, 현대 기업의 업무가 더욱 복잡하고 난해한 양상을 보이는 점에 비추어 이러한 현상은 더욱 증대될 전망이다. 18) 전문적이라 함은 기업의 이윤추구와 관련하여 특수한 전문지식을 갖고 그 지식에 기초하여 범죄를 범한다는 것을 의미한다

18 이 보다 조직적이고 계획적이며 연속적인 범죄로 나타나는 것까지 내포한다 할 수 있다. 19) 그 결과 기업범죄의 지능성과 전문성은 범죄수사를 어렵게 만드는 중요한 요인이 되고 있다. 전문적인 지식이 없이 부과되는 형사적 규제에는 한계가 있기 때문이다. 또한 기업의 특성상 설립 단계에서부터 기업운영 전반에 걸쳐 정부의 통제와 감 독을 받기 때문에 권력이 개입할 여지가 많다. 따라서 기업은 정치권력과의 유착에 의해 그들이 달성하고자 하는 목적을 빠른 시간 내에 수월한 방법으로 달성하려고 한다. 기업은 정치권력이나 관련부처 공무원에게 그 대가로 정치자금 등을 제공하 게 되는 것이다. 그 결과 기업범죄는 내부 정보제공 등이 없으면 범죄행위가 발각 되지도 않을뿐더러 권력유착성의 특성으로 언론에 표출되지 않는 이상 경미한 처벌 로 이어진다는 특성이 있다. 게다가 기업범죄는 일반적으로 정상적인 활동을 영위하면서 발생하고, 피해자의 불특정성으로 말미암아 법익침해사실이 외부로 표출되는데 한계가 있다. 또한 범죄 가 계획적으로 행하여지고 있고, 물증이 쉽지 않기 때문에 기소자체에도 많은 어려 움이 따르게 되는 것이 일반적이다. 한마디로 기업범죄행위는 적법과 위법의 한계 가 명확하지 않아 통상 범죄통계에는 정확한 수치가 계상되지 않는 암수성 20) 의특 성이 있다고 하겠다. 마지막으로 기업범죄가 사회전체에 미치는 영향은 직접적 물질적 피해는 대단히 클 뿐만 아니라 그 피해는 상상할 수 없을 정도로 엄청나다. 특히 조세 등과 관련 된 범죄는 국가의 세입을 감소시키는 등 국가재정 전반에 큰 악영향을 미치며, 오 늘날 건전한 경제시장 원리를 왜곡시켜 국민경제 전체에 미치는 영향은 클 뿐만 아 니라 경제주체 상호간의 신뢰를 파괴하여 불신풍조를 조장할 수 있다. 21) 제3절 기업범죄의 현황과 문제점 1.처벌현황 기업범죄의 개념은 연구자와 연구의 목적에 따라 다의적으로 해석될 수 있다. 여 기에서는 기업이 이윤추구를 위하여 행하는 모든 행위를 중심으로 기업 활동 과정 19) 이윤호, 형사정책,,박영사, 1996, 342면. 20) 정영석/신양균, 형사정책, 법문사, 1996, 176면. 21) 1997년 1월 한보사태는 부실대출의 규모가 5조 7,000억원 정도로 건국 후 최대의 금융사건으로 사건의 여 파가 금융계로 확산되어 IMF라는 국가적 위기상황을 초래하였고, 이를 계기로 1999년 3월 대우사태가 발생 하여 국가경제가 장기불황의 늪으로 빠져들었다

19 에서의 법인체의 범죄를 살펴보기로 하겠다. 기업범죄의 통계는 경찰청 범죄통계 22) 를 통하여 최근 7년간 법인체의 범죄를 비 교 분석하였다. 전체범죄의 발생추세를 살펴보면 다음<그림 1-1>와 같다. 전체범죄 는 2002년부터 2004년까지 증가하다가, 2005년과 2006년에 감소한 뒤에 2007년 과 2008년에 다시 증가하는 추세에 있다. <그림 1>전체범죄 발생추이 전체범죄 발생 추이 년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 발생건수(천건) 전체범죄중 법인체범죄의 비율은 2003년에 0.1% 증가하였다가, 2004년에 0.12% 감소하였지만 2005년과 2006년 2년간 0.29% 증가하였다가 2007년에 0.11% 감소, 2008년에 0.27% 감소하였다. 참고로 7년간 전체범죄에 대한 기업범 죄의 비율은 평균 1.87%였다. <표 1>전체범죄중 법인체범죄의 비율 연 도 전체범죄 법인체 비 율 증감율 2002년 1,833,271건 32,943건 1,79% 년 1,894,762건 35,909건 1.89% 0.1% 2004년 1,968,183건 34,909건 1.77% -0.12% 2005년 1,733,122건 33,525건 1.93% 0.16% 2006년 1,719,075건 35,429건 2.06% 0.13% 2007년 1,836,496건 건 1.95% -0.11% 2008년 2,063,737건 34,872건 1.68% -0.27% 22) 범죄통계는 1983년부터 범죄분석 이란 명칭으로 발간하던 것을 2006년부터 범죄통계 란 명칭으로 변경하 여 발간함

20 <그림 2>기업범죄 추이 기업범죄 추이 발생건수 년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 한편 2008년 전체범죄 2,063,737건 중 형법범이 885,671건으로 43%이고, 특별 법범은 1,178,066건으로 57%를 차지한 반면, 기업범죄는 34,872건 중 형법범은 615건으로 1.8%, 특별법범은 34,257건으로 98.2%를 차지하고 있다. 이는 기업범 죄의 경우 특별법범의 비율이 상당히 높다는 것을 알 수 있다. <표 2>2008년 형법범 및 특별법범 비교 구 분 형법범 특별법범 전체범죄(2,063,737건) 885,671건(43%) 1,178,066건(57%) 기업범죄(34,872건) 615건(1.8%) 34,257건(98.2%) 참고로 기업범죄의 형법범중에서는 사기죄가 264건으로 가장 많았고 그 다음으 로 과실치사상의 죄가 37건순이었다. <표 3>은 최근 3년간 특별법 중 가장 빈번한 범죄유형으로 상위 10개 범죄이다. 도로법위반죄가 24,215건으로 압도적으로 많고, 그 다음으로 조세범처벌법위반죄 1,861건, 자동차관리법위반죄 980건, 컴퓨터프로그램보호법위반죄 794건, 건축법위 반죄 587건, 출입국관리법위반죄 333건, 대기환경보전법위반죄 276건, 저작권법위 반죄 258건, 폐기물관리법위반죄 235건, 해양환경관리법위반죄 215건 순이었다. 참고로 특별법범 총 34,257건 중 상위 10개 범죄는 건으로 86.8%를 차지하

21 고 있다. 이들 10개 범죄들을 점유율별로 살펴보면 다음과 같다. <표 3>최근 3년간 특별법 중 가장 빈번한 범죄유형 순위 죄명 건수 점유율 1 도로법위반죄 24, % 2 조세범처벌법위반죄 1, % 3 자동차관리법위반죄 % 4 컴퓨터프로그램보호법위반죄 % 5 건축법위반죄 % 6 출입국관리법위반죄 % 7 대기환경보전법위반죄 % 8 저작권법위반죄 % 9 폐기물관리법위반죄 % 10 해양환경관리법위반죄 % 합 계 29, % <표 4>는 전체범죄 중 건수별 상위 10개에 해당하는 죄명을 법인체범죄로 세분 화해서 살펴보고자 한다. 법인체범죄 건수 및 점유비는 도로법위반죄가 총 37,314 건중 24,215건으로 64.9%, 조세범처벌법위반죄가 총 3,840건중 1,861건으로 48.5%, 자동차관리법위반죄가 총 22,106건중 980건으로 4.4%, 컴퓨터프로그램보 호법위반죄가 총 2,543건중 794건으로 31.2%, 건축법위반죄가 총4,806건중 587건 으로 12.2%, 출입국관리법위반죄가 총 2,632건중 333건으로 12.7%, 대기환경보전 법위반죄가 총 2,516건중 276건으로 10.9%, 저작권법위반죄가 총 78,526건중 258건으로 3.3%, 폐기물관리법위반죄가 총 1,576건중 235건으로 14.9%, 해양환경 관리법위반죄가 총 1,392건중 215건으로 15.4%였다

22 <표 4>최근 3년간 기업범죄 가장 빈번한 범죄유형 죄명 총 건수(법인체건수) 점유율 도로법위반죄 37,314(24,215) 64.9% 조세범처벌법위반죄 3,840(1861) 48.5% 자동차관리법위반죄 22,106(980) 4.4% 컴퓨터프로그램보호법위반죄 2,543(794) 31.2% 건축법위반죄 4,806(587) 12.2% 출입국관리법위반죄 2,632(333) 12.7% 대기환경보전법위반죄 2,516(276) 10.9% 저작권법위반죄 78,526(258) 3.3% 폐기물관리법위반죄 1,576(235) 14.9% 해양환경관리법위반죄 1,392(215) 15.4% 법인체 범죄중 경제문제와 관련된 사기관련 범죄, 횡령관련 범죄, 배임관련 범죄, 공갈관련 범죄, 부정수표단속법위반죄, 특경법위반죄, 조세범처벌법등(특정범죄가중 처벌법포함)위반죄, 관세법등(특정범죄가중처벌법포함)위반죄, 여신전문금융업법위 반죄, 새마을금고법위반죄, 외국환거래법위반죄, 건설산업기본법위반죄, 독점규제및 공정거래에관한법률위반죄, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반죄, 유사수신 행위의규제에관한법률위반죄 총 15개 유형의 법률 위반죄를 분류하여 살펴보면 다 음과 같다. 우선 전체 범죄중 범인체의 경제관련 범죄 비율은 2002년에 1,502건으로 전체범 죄의 0.081%, 2003년에 1,523건으로 전체범죄의 0.080%, 2004년에 2,862건으로 전체범죄의 0.145%, 2005년에 4,192건으로 전체범죄의 0.241%, 2006년에 4,542 건으로 전체범죄의 0.264%, 2007년에 3,248건으로 전체범죄의 0.177%, 2008년에 3,327건으로 전체범죄의 0.161%에 해당한다

23 <표 5>전체범죄중 법인체 경제범죄 건수 및 비율 연 도 전체범죄 법인체 비 율 증감율 2002년 1,833,271건 1,502건 0.081% 년 1,894,762건 1,523건 0.080% 0.001% 2004년 1,968,183건 2,862건 0.145% 0.065% 2005년 1,733,122건 4,192건 0.241% 0.096% 2006년 1,719,075건 4,542건 0.264% 0.023% 2007년 1,836,496건 3,248건 0.177% % 2008년 2,063,737건 3,327건 0.161% % 법인체의 경제범죄는 2002년부터 2006년까지 꾸준히 증가하다가 2007년에 감소 하였지만 2008년에 다시 소폭 증가한 상태이다. <그림 3>법인체의 경제범죄 법인체의 경제범죄 년 2003년 2004년 2005년 2006년 2007년 2008년 건수 2.기업범죄에 대한 문제점과 대책 최근 빈발하는 각종 기업범죄에 대한 대책의 일환으로 행정편의와 필요에 따라 형벌 또는 각종제재를 규정하는 특별법이 제정되고 있다. 그러나 기업범죄에 대한 규제내용과 대책이 일부에 있어 입법과정상 관련자의 이해관계가 첨예하게 대립되 어 당초의 입법취지와는 다른 경우가 많아 기업범죄에 효율적으로 대처하기가 어렵 게 되는 경우가 있다

24 특히 현재로서는 기업범죄의 발생 및 적발과 관련한 인식수단도 미흡하여 잠재되 어 있는 기업범죄의 규모 및 폐해에 대하여 제대로 알 수도 없고, 기업범죄를 적발 하더라도 유형과 영역에 있어 조사하기도 힘들고 기업범죄군에 대한 분류 통계 또 한 불충분한 실정이다. 경제발전의 지속성장에 비추어 기업범죄가 나날이 새로운 수법과 다양한 형태로 발생함으로써 우리 경제계에 큰 위협이 되고 있다. 그럼에도 이에 대한 효과적인 사전통제가 어렵고, 적발을 하더라도 개개사안의 미시적인 분 석을 통하여 단편적인 문제점과 대처방안을 제시하는 것 이외에 기업범죄 전반에 대한 체계적인 파악은 물론 종합적 분석결과와 형사정책적 대안을 제시하기가 어렵 다. 특히 기업범죄의 경우 벌금 또는 과징금의 부과에 의한 금전적 제재방식은 억지 력을 충분히 발휘하지 못한다. 이는 기업이 이러한 벌금 또는 과징금을 기업의 정 상거래인양 쉽게 비용으로 회계 기표함으로써 기업 재무상황의 불리한 여건에 피해 를 입은 직접 당사자는 일반 투자자나 회사 채권자들로 주주에게 돌아갈 이익이 과 소 배당되고 기업 생산 제품의 가격을 인상하는 방법으로 손실을 만회하려고 하기 때문이다. 또한 화이트칼라범죄의 전형인 기업범죄에 대하여 형벌이나 행정벌의 부 과만으로는 범죄발생 억제나 재범방지 의문이 드는 것도 사실이다. 더욱이 기업범죄는 대기업의 총수 등에 대한 법원의 선고형이 중간 관리층이나 일반 대중에 비해 지나치게 관대하다는 지적이 있다. 대부분 집행유예를 선고하는 경우도 단기형일 뿐 아니라, 사후에 사면 등으로 구금에서 풀려나는 경우가 대부분 이다. 범죄자인 경영자나 회사 간부는 자신의 경제적 이익이나 명예의 추구를 위하 여 일상적인 업무와 관련된 부분에서 발생되는 까닭에 범죄자의 경우 다른 범죄에 비하여 대체로 죄의식이 희박하고 일반인의 경우 기업범죄에 대한 범죄로서의 인식 이 부족한 것이 일반적이다. 배임행위의 유혹에 빠지기 쉬운데다가, 업무와 관련한 거래행위의 일환으로 범행이 이루어지므로 범죄가 발각된 경우에도 회사의 이익을 위한 불가피한 희생자라는 생각에서 처벌을 감수하는 등 죄의식이 상당히 미약한 것도 현실이다. 또한 기업범죄의 보호이익이 경제질서 내지 제도적 기능이고, 범죄 행위가 폭력성이나 구체적인 공중질서의 위해를 직접적으로 가져오는 것도 아닐 뿐 만 아니라 피해 또한 사회전체에 분산되어 나타나는 특성 등으로 인하여 결과적으 로 일반인들의 경제범죄의 가벌성에 대한 인식 자체를 떨어뜨리는 결과를 초래한 다. 위에서 본 바와 같이 기업범죄에 대한 죄의식이나 가벌성에 대한 인식 부족으로

25 인하여 범죄의 심각성이나 위험성이 과소 평가됨으로써, 기업범죄의 반사회성에 걸 맞은 적정한 사법적 대처가 이루어지지 못하고 관대한 처벌로 이어지는 문제도 있 다. 일반적으로 중요한 양형인자인 범죄의 의도를 입증하기가 어렵고, 범죄 동기나 피해회복 등과 관련된 다양한 변명이 가능하여 대체로 엄정한 처벌을 받지 않는 경 향을 보인다는 것이다. 실제로도 일련의 기업범죄에 대하여 자유형보다는 주로 벌 금형 위주로 과해지고, 자유형이 부과되는 경우에도 실형보다는 집행유예 위주로 처벌되는 경향이 있는 바, 이러한 미온적인 사법적 대응은 기업범죄의 근절을 더더 욱 어렵게 한다. 최근에 들어와 법인 범죄에 대하여 근본적인 재검토가 필요하지 않는가 하는 관 점에서 두 가지 이슈가 제기된 바 있다. 23) 그 첫째가 기업의 대표자에게 기부금 납 부를 조건으로 한 사회봉사명령을 과할 수 있는가 하는 점이며, 법인에 대한 양벌 규정이 형법의 기본 원칙인 죄형법정주의와 책임원칙에 합치하는지 하는 문제점이 그 두 번째이다. 첫 번째 이슈의 경우에는 소위 기업의 기부금 납부를 사회봉사명 령의 조건으로 부과할 수 있는지의 측면에서 사회봉사명령에 대한 형법적 의의나 조건부과 가능성 여부 등에 집중하여 검토할 필요가 있으며, 우리 대법원은 기부금 납부는 사회봉사명령의 조건으로서 부과될 수 없다고 판시하고 있다. 24) 즉, 사회 봉사는 형의 집행을 유예하면서 부가적으로 명하는 것이고 이때 집행유예 되는 형 은 자유형에 한정되고 있는 점 등에 비추어, 법원이 형의 집행을 유예하는 경우 명 할 수 있는 사회봉사는 자유형의 집행을 대체하기 위한 것으로서 500시간 내에서 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동을 의미하는 것으로 해석되므로, 법 원이 형법 제62조의2의 규정에 의한 사회봉사명령으로 피고인에게 일정한 금원을 출연하거나 이와 동일시할 수 있는 행위를 명하는 것은 허용될 수 없다 고 하며, 또한 집행유예를 선고하면서 사회봉사명령으로서 일정액의 금전출연을 주된 내용 으로 하는 사회공헌계획의 성실한 이행을 명하는 것은 시간 단위로 부과될 수 있는 일 또는 근로활동이 아닌 것을 명하는 것이어서 허용될 수 없고, 준법경영을 주제 로 하는 강연과 기고를 명하는 것은 헌법상 양심의 자유 등에 대한 심각하고 중대 한 침해가능성, 사회봉사명령의 의미나 내용에 대한 다툼의 여지 등의 문제가 있어 허용될 수 없다 는 입장이다. 두 번째 이슈에 대하여는 양벌규정의 경우 특히 업무주가 개인인 경우에 행위자 를 처벌하는 외에 업무주인 개인에 대하여 영업주의 과실유무에 상관없이 처벌하는 23) 박미숙, 법인범죄 제재의 정책적 근거 및 제재 다양화방안, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책연구 원(2009. 봄호), 760면. 24) 대법원 선고 2007도8373 판결

26 까닭에 형법상 기본원칙인 죄형법정주의와 책임주의에 어긋난다는 취지로 위헌 이 라는 결정을 선고 25) 하였다. 이에 따라 법무부는 총 428개의 양벌규정에 대하여 다만, 법인 또는 개인이 그 위반행위를 방지하기 위해 해당 업무에 관하여 상당한 주의와 감독을 게을리하지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다 라는 단서를 면책조 항으로 추가하여, 양벌규정의 위헌소지를 해소하고자 하는 개정작업을 추진하고 있 다. 26) 현행 양벌규정에 대한 헌법 합치적 입법정책이 뒤따르지 않으면 안 되게 되 었다. 기업범죄에 있어서는 무엇보다도 기업지배구조의 문제점이 지적된다. 주주총회의 역할 축소와 이사회의 감독기능 약화 현상이 두드러지는 한편 대표이사 또는 회장 등 최고경영자의권한이 비대해지는 기업지배구조의 왜곡현상이 나타나고 있다. 주 식회사제도의 기본원리는 회사 각 기관 상호간의 견제와 균형인 바, 의사결정기관 인 주주총회, 업무집행기관인 이사회와 대표이사, 감독기관인 감사 또는 이사회 소 속 감사위원회 등이 있는데, 그 역할과 기능이 적절하게 분배되고 상호 견제와 균 형을 이룰 때 가장 이상적이고 효율적인 경영성과가 실현될 수 있다. 제4절 기업범죄와 보호법익 1.문제제기 경제형법의 개념이 등장하는 이유는 다양하지만 그중에서 사회가 다변화되어 감 으로 인해 기존의 형법 이론에 의해 해결하기 어려운 경제와 관련한 형사법적인 문 제를 해결하기 위하여 대두되었다고 볼 수 있다. 27) 기업범죄에 대한 보호법익에 대한 검토는 기업범죄에 대응하여 부과하는 형사적 제재가 그 목적이 무엇인지를 분명하게 한다는 점에서 그 의의가 있다. 경제활동에 형법이 개입하는 사유로 보호법익론의 측면에서 그 연유를 알아볼 수 있다. 물론 보호법익론의 측면에서 충분한 해법은 불가능하지만 보호법익론은 경제활동에 형법 이 개입하기 위한 매우 중요한 조건을 제공한다. 28) 따라서 보호법익론에 관한 개념 25) 헌법재판소 선고 2005헌가10 결정. 이 이후에도 헌법법원은 양벌규정 에 대해 동일한 취지 의 위헌결정을 다수 선고하였다.(헌법재판소 선고 2008헌가10 결정. 헌법재판소 선고 2008헌가16 결정. 헌법재판소 선고 2008헌가14 결정.) 26) 임웅, 형법총론, 법문사, 2010, 87면. 27) 강동욱, 우리나라의 경제형법에 관한 연구,형법이론의 범죄론과 관련하여, 서울대학교 대학원 박사학위청구 논문, , 30-38면. 경제형법과 경제범죄의 개념을 범죄학적(행위자측면), 수사실무적, 형법이론적으로 정의하였다. 28) 甲 斐 克 則, 企 業 活 動 と 刑 事 規 制, 日 本 評 論 社, 2008, 25-30면.형법의 최후수단성원칙은 사회통제의 전체 체계 에서 뿐만 아니라 법규범내에서도 형법의 독특한 위치를 갖게 함으로써 형법의 임무와 과제를 결정짓는 실질 적인 근거를 제시해 준다. 이 원칙은 형법의 영역을 사회질서의 유지에 불가피한 중대하고 구체적인 법익 등

27 정의와 경제형법이 갖는 법익의 추상화( 抽 象 化 ) 조기화( 早 期 化 ) 등으로 나누어 고찰 하고자 한다. 2.형법의 임무와 법익개념 기업활동을 영위함에 있어 형법에 의한 개입의 한계는 형법의 임무에 의해 정당 화될 수 있다. 그 이외의 사항은 형법에 의한 개입의 대상으로는 되지 않는다. 여기 서 형법의 임무는 국가가 수행하여야 하는 역할을 어떻게 보는가 라는 점과 밀접하 게 관련되어 있다. 이는, 헌법이 개인의 존엄에 기초한 기본적 인권존중과 국민주권 주의를 기본적 원리로 하고 있는 것에 비추어보면, 개인의 생활이익(개인적 법익)과 그 집합체로서의 사회의 이익(사회적 법익)의 보호 및 이들의 이익을 유지 촉진하기 위한 다양한 기구 장치(국가적 법익)의 보호와 관련되어 있다. 다만, 법익보호도 무 제약적인 것은 아니며 형법은 그 위반에 대해서 형벌이라는 대단히 강력한 물리적 제재를 예정하고 있기 때문에 흔히 말하는 최후의 수단 으로서 그것보다도 완만 한 개입조치(민사법이나 행정법상의 제재 그 외의 사회통제적 조치)에 의한 법익보 호로서는 충분하지 않을 때에 비로서 보충적으로 개입할 수 있는 것이다. 29) 법익(Rechtsgut)이란 간단히는 법적으로 보호되는 이익(Interesse)"이라고 할 수 있으며, 보다 더 정확히는 사회의 공존 공영조건을 확보하기 위하여 법적으로 보호 되는 생활재( 財 ) 라고 정의할 수 있다. 30) 법적으로 보호되고 있는 생활이익 또는 가치를 말한다. 법익은 법적으로 보호되고 있다는 측면에서 보호의 객체라고 하며, 또 범죄에 의하여 침해된다는 측면에서 침해의 객체라고도 한다. 이와 같이 법익은 법질서의 목적에 비추어 보호가치가 있는 것이라야 하므로, 단지 사회 또는 개인의 가치판단에서 가치가 있는 것이라도 법질서의 목적에 반하거나 법적 가치판단과 일 치하지 않으면 법익성을 가질 수 없다. 따라서 어떤 이유로 법익에 대한 법적 보호 가 상실되면 법익은 부정된다. 또 법익은 반드시 형법에서 보호하는 것에 한하지 않고 다른 법역에서 그 특수한 방법으로도 보호된다. 다만, 형법은 범죄행위에 의한 법익침해 내지 침해의 위험에 대해서 형벌이라는 특수한 제재를 과함으로써 법익을 보호하는 데 특색이 있을 뿐이다. 31) 그렇다면 법익이라는 개념은 어떠한 기능을 가지는가. 우선 법익개념은 형법의 을 보호하는 것에 제한함으로써 개인의 자유와 권리를 보장하고 더 나아가 확장시키는 데에 그 중요성과 목 적이 있다. 29) 甲 斐 克 則, 前 揭 書, 26면 30) 임웅, 형법총론, 법문사, 2010, 8면, 법익이란 개념은 독일의 법학자 비른바움(Birnbaum)이 1834년에 발 표한 범죄개념에 있어서 권리침해의 필요성에 관하여 라는 논문에서 유래한다. 31) 정성근/박광민, 앞의 책, 92면

28 해석원리로서 각 구성요건의 해석 지침으로서의 역할(체계 내재적 기능)을 한다. 그 러나 보다 중요한 것은 법익개념은 입법자에 대해서 정당한 처벌범위를 제시한다는 목적을 추구하는 것이기 때문에 입법 비판기능(또는 체계 비판적 기능)을 가지는 것이다. 32) 이 기능은 다양한 급부가능을 가지지만 예를 들면 단순히 반 논리적이건 해도 개인의 피해법익을 특정할 수 없는 행위에 대해서는 그 범죄화에 제동을 걸 수 있게 된다. 또한 단순한 규칙 그 자체는 법익으로서의 적격을 가지지 않는 것이 다. 원래 법익개념은 범죄개념의 부당한 확장을 방지하고 국가 권력으로부터 일정 한 시민적 자유를 확보하기 위하여 형법학에 도입되었기 때문에 체계 내재적 기능 에 대한 체계 비판적 기능의 우위는 근대형법에 있어서 법익론을 특징짓는 것이라 할 수 있다. 이러한 점에서 경제형법의 형벌 구성요건은 특히 간단히 입증할 수 있 도록 입법화되어야 하지만 그렇다고 해서 입증책임의 전가, 책임의 추정, 책임 요건 의 포기라는 입법기술을 사용해서는 안 된다는 점이 필수적으로 요구된다. 33) 3.법익의 추상화( 抽 象 化 ) 조기화( 早 期 化 ) 가.보호법익의 추상화 문제 기업범죄는 자본주의 시장경제체제의 원칙인 공정한 경쟁을 저해하고 소비자의 선택권과 경쟁기업의 경쟁의 자유, 영업의 자유를 제한한다. 특히 독 과점 행태를 유지하기 위해 기업의 각종 로비, 진입장벽의 설치 등으로 독점기업의 내부효율성 을 저해하기도 한다. 이에 독점의 폐해를 방지하기 위하여 정부에서는 독점을 규제 하기 위한 법안을 마련하는 등 자유로운 시장 경제질서를 도모하고 있다. 자유민주 주의 국가형태를 전제로 하면 형법은 개인적 이익(생명 신체 자유 명예 재산 등)을 우 선적으로 보호해야만 하지만 법익은 개인적 법익에 한정되는 것은 아니다. 개인적 법익 이외의 법익으로서 형법에 의해 보호할 가치가 있는 그 나머지 이익은 (광의 의) 공공적 법익이라 부른다. 공공적 법익은 사회적 법익과 국가적 법익으로 대별되 지만 두 법익 모두 최종적으로는 개인의 이익으로 환원할 수 있는 것, 즉 인간과 유대 내지 관련성을 가져야 한다. 첫째로 공공의 안전 신용 등의 사회적 법익에 대 해서는 개인을 초월한 통일적 실체로서의 사회의 이익으로 생각해서는 안되고 어디 까지나 개인적 이익의 집합체로서의 사회적 이익으로 파악할 필요가 있다. 34) 또한 국가도 개인을 초월한 자기목적의 존재로서 그 권위 기구가 보호대상으로 되는 것 이 아니라 개인적 법익을 옹호하기 위해서 필요한 기구로서 또한 그 한도에서 보호 32) 이진국, "형사입법자의 형벌법규 제정권한의 한계에 관한 연구", 한국형사정책연구원(2003), 34면 참조. 33) 西 原 春 夫 / 宮 澤 浩 一, 經 濟 犯 罪 と 經 濟 刑 法, 成 文 堂, 1990, 17면. 34) 박강우, 형법에서 보편적(초개인적 법익의 보호), 안암법학 제7호, 세창출판사( ), 117면 참조

29 된다고 해석해야 한다. 이에 대해 현대사회에서 공공적 법익이 근대형법에서 이러한 한정을 넘어서 사회 그 자체와 자유로운 경제질서 라는 경제시스템, 생태계의 다양성 이라는 환 경시스템 등의 사회시스템 사회제도로서 파악되고 있다. 독일에서는 전통적인 국가 사회적 법익에는 반드시 포함되지는 않지만 현대적으로 복잡하게 결합된 사회의 이 익을 보편적 법익 이라 부른다. 35) 여기서 보편적 법익이란 시스템보호 및 시스템에 대한 신뢰보호 를 기본으로 하면서 사회 전체질서의 보호, 개개인의 재산침해에 의한 자본시장의 교란으로부터의 보호, 개개인의 신체보다는 국민 건강 의 위태화로부터의 보호 등을 포괄하는 개념을 의미한다. 여기서 이른바 공공적 법익의 추상화 의 문제가 제기된다. 현대사회는 사회시스템에 독자의 의의를 부여 하지만 그것은 어디까지나 구체적으로 개개 인간의 생존 향상을 위해서 존재하는 것일뿐 인간이 만들어 낸 시스템에 의하여 인간 자신이 소외되어서는 안 된다는 점 을 유의하여야 한다. 그러나 개인적 법익에서 제기된 보편적 법익을 인정할지의 여 부는 사회조직 및 사회과정이라는 형태로 존재한다고 하더라도 초개인적 통일적 실 체가 있는 것이 아니라 개개 인간의 이익과 행동의 다양한 과정 및 작용의 종합으 로서 궁극적으로 지지되는 것이기 때문이다. 나.법익보호의 조기화 문제 기업범죄에 대한 보호법익은 국민의 생명 신체의 보호로부터 자유 시장경제질서 의 수호까지 다양하면서도 포괄적으로 존재한다. 추가로 검토를 요하는 것으로서 날로 고도화되고 있는 기업범죄를 효과적으로 제어하기 위해 법익침해를 기다리지 않고 법익침해의 위험성이 따르는 행위가 행해진 단계에서 모든 형벌을 투입하는 것이 허용되는가 라는 소위 법익보호의 조기화 의 문제도 있다. 36) 법익보호를 조 기화한다면 법익은 한층 두텁게 보호되는 반면, 처벌의 대상이 되는 행위를 본래의 법익침해에 이르기 전단계에 포착하게 됨으로써 형법의 보충성 관점에서 의문이 생 기는 것이다. 종래 공공의 안전을 보호하기 위해서 그 위험에 처해진 단계에서 침 해를 갖지 않는 형벌을 투입하는 위험범처벌규정 및 사람의 생명을 보호하기 위해 그것을 위험에 처해진 단계에서 형벌을 투입하는 미수범처벌규정 예비죄처벌규정이 일반적으로 승인되어 왔다. 특히 우리나라의 형법은 예비 음모 규정이 다양하고 구 성요건이 추상적 규정형식 37) 을 띠고 있어 더욱 문제된다. 확실히 보충성의 원칙을 35) 이용식, 위험사회에서의 법익보호와 적극적 일반예방, 형사정책 제13권 제1호, 한국형사정책학회(2001). 43 면 참조. 36) 안동준, "법익론의 생성, 발전과 변환", 법학논총 제28권 제1호, 전남대학교 법학연구소( ), 401면 참 조

30 승인했다고 하더라도 일정 한도의 법익보호의 조기화 는 법익을 효과적으로 보 호하기 위해서는 빠트릴 수 없는 것이다. 최근 법익보호의 조기화 의 중심문제 는 추상적 위험범, 즉 조문상 위험의 발생이 요구되지 않는 위험범 규정의 다용화 이다. 여기서 말하는 추상적 위험범은 방화죄 등의 전통적인 것과는 다른 사회 시 스템 자체 및 그 기능의 보호를 목표로 하고 있다. 인터넷으로 대표되는 컴퓨터 네트워크는 전자메일을 비롯하여 실 생활에 필요한 각종 정보를 real-time으로 제공함으로써 이제는 한시도 빼놓을 수 없는 어엿한 새 로운 미디어로서의 기능을 다하고 있다고 해도 과언이 아니다. 그러한 순기능이외 인터넷을 통한 역기능으로서 다양한 형태의 부정행위는 컴퓨터 네트워크에의 부정 접속으로부터 시작된다. 이를 통해 위와 같은 위법행위는 물론, 타인의 메일을 도청 하거나 개인정보를 입수하고, 각종 데이터를 위 변조하거나 시스템을 파괴하는 행위 등으로 이어진다. 이러한 부정행위를 사전에 차단하고, 피해를 줄이는 방법으로는 사용자 스스로가 ID, PW를 철저히 관리함으로써 부정접속을 막는 것이 가장 중요 하겠지만 이러한 부정접속행위 단계에서 부터 형벌이 개입하고 있다. 예를 들면, 전 기통신망법상의 불법침입죄의 경우 전기통신회선으로 접속된 컴퓨터를 통해, ID/패 스워드를 입력하고 Log in함으로써 접속할 수 있는 컴퓨터에 대해, 그 ID나 패스워 드를 도용하거나 security hole를 이용하여 권한 없이 접속하는 행위를 처벌하고 있다. 또한 부정접속행위에 대한 처벌규정은, 종래 불가벌이었던 컴퓨터네트워크에 대 한 부정접속 즉 해킹 행위가 처벌되는 것이고, 컴퓨터네트워크 기능 에 대한 사회 적 신뢰라는 극히 추상적이고 광범위한 영역에 걸친 것이어서 문제된다. 이러한 추 상적 위험범에 대한 정당화 근거는 시스템의 안전성 또는 위험성에서 찾아볼 수는 있다. 그러나 국민이 주관적으로 품은 불안감만을 이유로 한 형법의 개입을 인정한 다면 객관적인 실해 및 위험이 경시되고 규범에 위반한 행위자의 태도 자체를 처벌 할 수 있다는 점을 유념하여야 한다. 37) 구성요건을 구체적으로 규정하여 독립요소로 하는 독일의 예비규정(제80조, 제275조 등)이나 준비행위를 독 립범죄로 규율하는 일본의 통화위조등 준비행위 규정(제153조)도 참고할 만 하다

31 제1절 전통적인 제재 방안 제3장 실체법상 제재확보방안 1.서설 현행 법인범죄와 관련된 형사제재의 대부분의 규정은 양벌규정으로 되어 있어 행 위자에 대하여는 벌금형 내지 자유형, 법인에 대하여는 벌금형을 과하도록 되어 있 다. 다만, 법인의 범죄활동으로 인한 수익이 생긴 경우 예외적인 때에 한하여 법인 의 이익을 몰수하기도 한다. 이하에서는 법인에 대한 전통적인 형사제재 방식으로 채택하고 있는 벌금형과 몰수형에 대한 현황과 문제점을 간단히 살펴보도록 한 다. 38) 특히 미국의 제도운영 현황과 개선점을 통해 우리가 도입하여야할 바람직한 방향은 무엇인지 살펴보기로 한다. 2.벌금형제도의 운영과 개선 가.미국의 벌금형 제도의 운영현황 종래 미국에서도 법인에 대한 형사재판의 방법으로는 벌금형을 중심으로 한 재산 형이 유일한 것이었다. 때문에 법인에 대한 형사재판의 효과를 검토할 때도 필연적 으로 벌금형의 유효성을 다루는 형태로 논의가 전개되어 왔다. 법인에 대한 벌금형 의 유효성은 특히 억지의 관점에서 지지되었다. 그중에서도 '법과 경제학'이라는 시 점에서의 분석 39) 이 이것을 강조 40) 한다. '법과 경제학'에서는 법인은 이익추구라는 목적을 위해 비용과 이익을 고려하여 행동하는 합리적인 존재임을 전제한다. 그리고 제재가 갖는 비용 측면에서 벌금액 과 동시에 체포 및 유죄선고의 가능성을 고려할 때 이러한 법인에 있어서의 마이너 스 요소가 위법행위에 의한 이익을 상회함으로써 제재의 억지효과를 높인다는 것이 다. 따라서 이러한 관점에서는 벌금액이 높을수록 위화력이 강하며 억지효과도 높 아진다는 것이다. 이러한 분석에서의 위화력은 법인에 있어서 금전의 지출이라는 면에서 같은 효과를 지닌 손해배상과 세금에서도 동일하다고 판단되고 있다. 41) 38) 이승현, 기업범죄에 대한 효율적 형사제재방안, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책연구원(2009 봄호), 면. 39) Richard A. Posner, Economic Analysis of Law (3rd ed. 1986) 40) Richard A. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, 85 Colum. L. Rev. 1193, (1985) 41) State v. Ford Motor Co., No.5324 (Indiana Super. Ct., filed Sept. 13, 1978)

32 한편 범죄행위자가 자연인일 경우 벌금을 완납할 수 없을 때는 구금에 처해짐에 따라 억지력을 담보할 수 있다. 하지만 법인의 경우 구금에 처할 수 없으므로 완납 이 불가능한 상황을 회피할 필요가 있다. 따라서 법원은 법인의 자산규모에 따라 벌금액의 실질적인 상한을 설정하게 되며 억지 목적을 달성할 수 있도록 범죄의 중 대성(위법수익의 액수)에 상응한 벌금액을 부과할 수 없게 된다. 즉, '범죄가 무거울 수록 법인으로부터 징수 가능한 벌금은 적절성을 잃어 간다'는 것이다. 1984년 양형개혁법이 제정되기까지 법인에 대한 연방차원에서 선고된 벌금액은 현실적으로 매우 낮아 유효성이 의문시되었다. 42) 1984년 이전에는 대부분의 연방 형법이 자연인과 법인 양자에 대해서 동일한 법정벌금액을 채용하고 있었기 때문이 다. 따라서 자연인이 법인보다는 무겁다는 점에서 공평성이 문제되었고, 드디어 1984년의 양형개혁법을 통해 비로소 법인의 벌금액을 차등하게 규정하였다. 기업 의 자력이 크다는 것과 구금형을 과할 수 없다는 성질을 고려하여 같은 범죄를 자 연인이 했을 경우보다 실질적으로 벌금액을 높게 설정할 수 있도록 하였다. 나아가 벌금액의 산출방법에서도 범죄에 따른 이익과 피해자의 손해를 고려하도록 함으로 써 과도한 복잡화나 양형절차의 지연을 초래하지 않고 산정 가능한 경우는 이익이 나 손해의 2배액까지를 벌금형으로 과할 수 있는 규정이 만들어졌다. 이 규정은 대 기업의 위법행위가 초래하는 막대한 위법수익이나 피해자의 손해 이상으로 벌금액 을 확보하는 것을 목적으로 한 것이었다. 43) 벌금형은 1991년에 시행된 연방양형가이드라인 제8장을 토대로 법인에 적절한 처벌을 가능하도록 그 내용이 쇄신되었다. 44) 조직체에 대한 연방양형가이드라인의 벌금형에서는 범죄의 중대성과 범죄자의 유책성에 초점을 맞춰 다음과 같은 4단계 의 산정 프로세스를 거쳐 벌금액이 결정된다. 1 범죄의 경중에 따라 '기초벌금액 (based-fine)을 결정한다. 2 조직체의 유책성의 정도를 '유책성 스코어'에 관한 기 준(the form of a 'culpability score')에 따라서 결정한다. 3 기초벌금액에 유책성 스코어에 대응한 상한치와 하한치를 곱해, 적용 가능한 벌금액의 범위를 계산한다. 4 적용 가능한 범위 내에서 적절한 벌금액을 결정한다. 그러나 범죄에 의한 수익과 피해자의 손해가 벌금액 결정의 중요한 요소가 되지 42) Mark A. Cohen, Corporate Crime and Punishment: A Study of Social Harm and Sentencing Practice in the Federal Courts, , 26 Am. Crim. L. Rev. 605, 611(1989) 43) Richard S. Gruner, Just Punishment and Adequate Deterrence for Organizational Misconduct: Scaling Economic Penalties under the New Corporate Sentencing Guidelines, 66 S. Cal. L. Rev. 225, 228 (1992). 44) Id. at

33 만 그 산정은 매우 어렵다. 새로운 가이드라인에서도 양자의 계산이 과도하게 복잡 하며 소송의 연기를 가져오는 경우에는 이것을 고려하지 않고 벌금액을 산정하는 것이 인정되고 있다. 또한 법인에 대한 형사제재로서 충분하지 않으며 범죄억제는 기대할 수 없다. 45) 연방양형가이드라인에 의해 도입된 새로운 벌금제도는 미국 양 형위원회에 의해 당초 제안되어 기업 등 심한 반대에 의해 폐지된 양형가이드라인 초안의 최적벌금 제도보다도 상대적으로 가볍게 설정되어 있다. 최적벌금 이란 범죄 피해액에 검거율에 상당하는 배수를 곱해 이것에 형의 집행에 드는 비용을 더 함으로써 산출된다. 최적형(optimal penality) 또는 최적억지(optimal deterrenc e) 이론에 근거하는 벌금형이었다. 46) 나.우리나라의 벌금형 운영 현황과 문제점 현재 우리나라에서는 벌금형이 법인에 과해지는 유일한 형벌이다. 따라서 법인에 대한 형사책임 실효성을 논함에 있어서는 주로 법인에 대한 벌금형의 유효성이 논 의되어 왔다. 이러한 종래의 논의 중에서 지적되는 법인에 대한 벌금형의 최대 문 제점은 법인에 대한 벌금형의 법정최고액이 너무 낮기 때문에 형사재판으로서의 효 과를 기대할 수 없다는 점이었다. 그렇다면 법인에 대한 벌금형의 법정최고액을 올 리면 문제가 해소될 터인데 실정은 그렇게 단순하지 않다. 왜냐하면 종래의 양벌규 정에서는 법인에 대한 법정벌금액이 자연인 업무주와 위반행위자에 대한 그것과 동 일하게 규정되어 있기 때문에 기업의 자력을 고려하여 법정최고액을 올리는 것은 동시에 자연인 업무주와 위반행위자에 대한 법정최고액도 함께 올라가는 것을 의미 하기 때문이다. 그러한 벌금의 인상은 자연인 업무주와 위반행위자에게 있어서 과 중한 부담으로 이어질 위험성을 내포하고 있다. 즉, 양벌규정에 있어서 기업(법인)에 대하여 규정된 벌금형의 법정최고액이 너무 낮기 때문에 형사재판으로서의 효과를 기대할 수 없다는 문제는, 양벌규정이 도입 된 이래 법인에 대한 벌금형의 법정최고액이 자연인 업무주와 위반행위자의 법정최 고액과 링크(연동)되어 있었다는데서 발생한 문제인 것이다. 법인에 대한 벌금액을 자연인과 별개로 상향하여야 한다는 근거는 무엇보다도 자 연인과 기업의 자력의 격차에 있다고 할 수 있다. 다만 기업에는 영세기업과 같이 자연인과 자력에 큰 차이가 없는 기업이 존재하는 것도 사실이며, 이러한 영세기업 45) Michael K. Block and John R. Lott, Jr., Is Curbing Crime Worth the Cost?, N. Y. Times, 5 May, 1991, sec. 3, at ) Jennifer Moore, Corporate Culpabillity under the Federal Sentencing Guidelines, 34 Ariz. L. Rev. 743, (1992)

34 에의 과중한 부담을 완화해주기 위해서는 법정형을 낮추어 선고하는 것이 바람직할 것이다. 여기에서 법정형이란 형법 각칙상의 개개의 구성요건에 규정되어 있는 형 벌을 말한다. 47) 또한 법인에 대한 법정벌금액 인상의 근거로는 법인범죄가 가져오 는 피해의 중대성을 들 수 있다. 경우에 따라서는 자연인으로는 실현 불가능한 막 대한 피해를 가져오는 법인의 형사책임은 피해 규모에 상응한 것이어야 하기 때문 이다. 그러나 법인범죄의 피해가 과중하다고 하여 법정벌금액을 마냥 상향한다고 해도 실효성이 없는 경우도 있다. 법인범죄에 의한 이익과 손해액이 명확한 경우에는 이 를 기초로 벌금형을 산정하는 슬라이드제 도 고려할만 하다. 조세 포탈죄의 벌금 액 산정에 대해서는 이미 포탈세액 등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병 과하는 제도 48) 가 도입되었다. 또한 벌금액 산정에 있어서도 법인범죄의 이익과 손 해액을 기초로 해 그 2배까지를 벌금형으로 선고할 수 있는 미국의 제도도 참고가 된다. 법인범죄로 인한 피해가 크거나 법인에 과해지는 벌금액을 충분히 부담할 수 있 는 법인의 책임을 완전히 개인에게 전가해서는 안 될 것이다. 무리하게 전가시키려 고 하면 자연인이 부담할 수 없을 정도의 과중 책임을 물거나 범죄의 중대성에 맞 지 않는 한정적인 책임을 지게 된다. 법인은 스스로가 범한 범죄에 대해 스스로의 자력과 야기한 범죄의 중대성에 알맞은 형사제재를 받아야 한다. 이러한 전제에 설 경우 법인이 지불할 벌금형에 대해서 대표자들에게 손해 배상 을 하는 주주대표 소송에 있어서 그 금액을 구상하는 것은 기본적으로 인정되어서 는 안 된다. 이것을 인정하면 형사법 영역에 있어서 개인이 져야할 양을 넘는 책임 해당액으로서 법인에게 부과된 벌금형을 민사 소송에서 개인에게 전가하는 것이 되 기 때문이다. 다. 개선사항 47) 김성돈, 형법총론, SKKUP, 2008, 764면 48) 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조(조세 포탈의 가중처벌) 1 조세범 처벌법 제3조제1항, 제4조 및 제5조에 규정된 죄를 범한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다. 1. 포탈하거나 환급받은 세액 또는 징수하지 아니하거나 납부하지 아니한 세액(이하 "포탈세액등"이라 한다)이 연간 10억원 이상인 경우에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. 2. 포탈세액등이 연간 5억원 이상 10억원 미만인 경우에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 2 제1항의 경우에는 그 포탈세액등의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 벌금을 병과한다

35 법원이 법인에게 선고하는 벌금형 산출에 대해서도 검토해야 할 점이 있다. 첫째, 미국의 연방양형가이드라인과 같이 벌금형의 산정에 있어 가중사유와 경감사유를 미리 명기해 둘 필요가 있다. 법인이 컴플라이언스 프로그램 준수 등 법인범죄를 예방하기 위해 시스템과 임직원에 이르기까지 최선의 노력을 다하였다면 법령상의 양형기준에 경감해 줄 수 있는 사유를 구체적으로 명시하는 방법도 필요할 것이다. 둘째, 벌금액의 산정에 있어서 기업의 자력을 고려하여야 할 것이다. 벌금형의 법 정액을 고액으로 인상한 경우 범죄의 중대성은 인정되지만 그에 알맞는 벌금형을 지불할 자력이 법인에는 없는 경우가 나타난다. 기업의 자력에 따라 범죄의 무게를 반영하지 않는 벌금액을 반영하면 실효성은 줄어들고, 법인에 대한 벌금형의 법정 액의 인상은 자연인과 자력 격차를 고려한 것으로 범죄의 무게뿐 아니라 자력이 형 벌 양에 영향을 주게 된다. 이것은 벌금형의 효과를 높여 자연인과 동등한 효과를 부여하기 위한 조치다. 이에 비해 개별 구체적인 사안에 있어서의 벌금액 산정이 기업의 자력에 따라 크게 다르다고 하면 반대로 자력이 없는 기업이 유리하게 취급 받아 형벌로서의 평등한 효과를 기대할 수 없게 된다. 따라서 기업의 자력은 범죄 의 무게에 알맞은 벌금액의 폭 가운데 최저한으로 고려하여야 할 필요성이 있다. 셋째, 분납제도의 실시이다. 일부납부 허가를 활용하는 형태로 벌금의 분납이 실 시되고 있지만 49) 이러한 제도를 확대하여 고액 벌금형의 납부로 인한 기업의 파탄 을 막을 수 있고, 고의적인 기업도산도 회피할 수 있을 것이다. 또한 분납의 원활한 실시를 위해 후술하는 프로베이션(보호관찰)에 의해 감시하는 것이 바람직하다. 화이트칼라범죄 50) 의 전형인 법인범죄에 대하여 현재의 벌금액이나 과징금액의 부 과만으로는 범죄발생 억제나 재범방지 효과를 기대하기 어렵다. 특히 오늘날 대기 업의 실상을 보면 현재의 벌금액만으로는 벌금형의 형벌로서의 효과를 기대하기는 어렵다. 그렇다고 현실적으로 자유형을 부과하는 것도 불가능하기 때문에 법인범죄 49) 벌금 분납제도란 벌금형을 확정받은 사람이 장애인 3급 이상이거나 기초생활수급자 또는 1달 이상의 장기 입원 치료를 요하는 등의 사유가 있는 경우 본인의 신청에 의해 최장 6개월까지 분납할 수 있도록 하는 제도 로 현재 전국 검찰에서 시행되고 있다.(법률신문 자): 법인세법 제64조(납부)에 의하면 내국법인 이 납부할 세액이 1천만원을 초과하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 납부할 세액의 일부를 납부 기한이 경과한 날부터 1개월(중소기업의 경우에는 2개월)이내에 분납할 수 있다: 지방세기본법 제40조(시효의 중단과 정지)에 있어 소멸시효는 분납기간, 징수유예기간, 연부연납기간( 年 賦 延 納 期 間 ) 중인 기간 동안에는 진 행하지 아니한다. 50) 미국의 서덜랜드(E.M.Sutherland)가 1939년 12월 미국사회학회에서 White Collar Crime이라는 용어를 처 음 사용하고, 그의 저서(White Collar Crime, 1949)를 출간한 이후 White Collar Crime이 경제범죄나 기업 범죄의 대명사처럼 되었다

36 에 대한 벌금액의 인상은 법인처벌의 효과를 높이기 위하여 반드시 필요한 것이라 고 생각한다. 자연인과 법인의 벌금액을 분리하여 법인에 대하여는 벌금액을 인상 할 필요가 있다 51). 미국은 양형개혁법(Sentencing Reform Act)이전에는 자연인과 법인에게 모두 동일한 벌금형이 법정되어 있었으나 이후 양형개혁법과 양형지침에 의해 법인에 대하여는 자연인보다 훨씬 중한 벌금형을 부과할 수 있도록 하고 있는 점은 우리에게 시사하는 바가 크다. 52) 일본도 최근 양벌규정에서 자연인과 법인의 벌금액을 분리하여 법인에 대한 벌금액을 자연인보다 고액으로 설정하고 있다 53). 또한 범죄의 성격에 따라 벌금의 비율이 달라져야 할 것이다. 예컨대 주가조작행 위나 환경오염행위 등은 단순한 재산범죄인 횡령이나 사기행위에 비해 침해결과의 확산 정도가 넓어 사회적으로 끼치는 파장이 훨씬 크기 때문에 법정형을 정함에 있 어서 이를 고려해야 할 것이다. 다음으로 현행 벌금형체계는 총액벌금제를 취하고 있으나 기업의 능력에 따라 벌 금의 액수에 있어서도 차등을 둘 필요가 있으므로 일수벌금제( 日 數 罰 金 制 )제도를 도입할 필요가 있다. 54) 일수벌금제(Daily Fines System)는 행위의 불법 및 행위자 책임에 부합하는 기간( 日 數 )에 개인자산에 비례하여 정해진 개별적 1 日 벌금액을 곱한 액수를 벌금액으로 하는 제도이다. 55) 다시 말해 부과 대상자의 경제력을 고려 하여 일당을 정하고 죄질에 따라서 날짜 수를 곱해서 벌금액수를 정하는 것을 말한 다. 총액벌금제도는 사람간에 형식적 평등을 우선하고 일수벌금제는 부자들의 경우 중형을 받는 사람간의 실질적 평등을 도모한다. 법인에 대하여 일수벌금제를 도입 하면 자유형의 일수계산에 부합할 수 있어 법인에 대한 자유형을 대체하는 방법이 될 수 있고, 결과적으로 법인에 대한 벌금액을 인상시키는 효과도 누릴 수 있다. 또 한 법인의 입장에서 범죄로 인해 얻는 수익보다 범죄를 저지르지 않음으로 인해 얻 는 이익이 더 크도록 하기 위해 현행 벌금형의 벌금액을 인상할 필요가 있다. 나아 가 법인범죄를 범한 법인의 재산이나 매출 규모에 따라 벌금액을 차등하여 부과하 거나 법인에 대한 벌금액 산정의 구체적인 기준을 마련 56) 하는 것도 필요하다고 본 51) 예컨대 상표법 제97조(3억원 이하의 벌금), 특허법 제230조(3억원 이하의 벌금), 건설산업기본법 제98조 제 1항(10억 이하의 벌금)등은 개인에 대하여는 각 해당 조의 벌금형을, 법인에 대하여는 자연인에 비해 약 3배 가량 상향조정된 벌금형을 과하도록 하고 있다. 52) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8C Fines 53) 일본의 경우 양벌규정에서 법인에 대한 벌금형은 자연인과는 별개로 그 상한을 20배 내지 100배까지 높게 설정하여 규정하고 있다고 한다(이천현, 법인의 범죄주체능력과 형사책임, 형사법연구 제22호, 2004, 78면 54) 김광준/원범연, 앞의 책 209면, 정용기. 기업범죄와 형사책임론. 한국공안행정학회보 제17권 제2호, 한국 공안행정학회( ), 203면. 55) 이기헌/박기석, 앞의 책, 81면. 56) 미국의 경우 1984년 양형개혁법(Sentencing Reform Act)과 벌금강제법(Criminal Fine Enforcement Act) 에 의해 50만달러로 인상하였다. 또한 수죄인 경우에는 벌금액이 이에 상응하여 증가함으로써 한 법인에게

37 다. 3.몰수형제도의 운영과 개선 몰수는 범죄자 또는 범죄와 관련된 재산권을 일방적으로 국가에 귀속시켜 범죄의 결과를 취하지 못하게 하는 대물적 보안처분으로서 형벌로서의 성질을 갖는 제도이 다. 현행법상 몰수에 관하여는 형법 제48조1항 57) 의 임의적 몰수와 특정경제범죄가 중처벌등에관한법률 제10조 58) 등 특별법상의 몰수가 있다. 형법 제48조에 의하면 법인의 구성원의 범죄행위로 인하여 법인에게 귀속된 물건 은 법인 이외의 자가 그 정을 알면서 취득한 것으로 몰수 내지 추징이 가능하다. 다만 그러한 경우 물건이 아니고 재산적 이익인 경우에는 해석상 문제가 있다. 특 정경제범죄가중처벌등에관한법률의 몰수에서는 이익을 포함하고 있으며, 대법원 판례는 형법 제48조의 물건은 민법 제98조의 물건과는 다른 개념으로 유체물에 한하지 않고 권리 또는 이익을 포함한다 고 한다 59). 이는 형법의 특수성을 감안하 여 확장해석 하더라도 재산상의 이익을 포함하는 유추해석이다. 60) 나아가 범죄로부터 취득한 이익에 대한 환수제도로서 공무원범죄에관한몰수특례 법(1995년), 마약류불법거래방지에관한특례법(1995년), 범죄수익은닉의규제및처벌 에관한법률(2001년) 등의 입법에 따라 우리나라도 범죄수익을 환수할 수 있는 길이 있다. 그러나 그동안 범죄수익환수가 활용되는 사례는 그다지 많지 않았다. 이는 법 집행기관의 범죄수익환수를 위한 노력의 부족에도 그 원인이 있겠지만, 그 보다는 부과되는 벌금액이 수천만달러인 경우가 적지 않다. (c) Fines for Organizations. Except as provided in subsection (e) of this section, an organization that has been found guilty of an offense may be fined not more than the greatest of (1) the amount specified in the law setting forth the offense; (2) the applicable amount under subsection (d) of this section; (3) for a felony, not more than $500,000; (4) for a misdemeanor resulting in death, not more than $500,000; (5) for a Class A misdemeanor that does not result in death, not more than $200,000; (6) for a Class B or C misdemeanor that does not result in death, not more than $10,000; and (7) for an infraction, not more than $10,000. 그리고 1991년 미국양형위원회(U.S. Sentencing Commission)에 의해서 제정된 조직범죄에 대한 양형기준 (Sentencing Guideliness for Orgaizational Offenders) 은 법인에 대한 벌금액의 산정에 있어서 기준이 되고 있다. 57) 형법 제48조(몰수의 대상과 추징) 1 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄후 범인이외의 자가 정을 알면서 취득한 다음 기재의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다. 58) 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제10조 (몰수ㆍ추징) 1 제4조제1항 내지 제3항의 경우 범인이 도피시키 거나 도피시키려고 한 재산은 이를 몰수한다. 2 제5조 제6조 제7조 및 제9조제1항 제3항의 경우 범인 또는 정을 아는 제3자가 받은 금품 기타 이익은 이를 몰수한다. 3 제1항 또는 제2항의 경우 몰수할 수 없는 때에 는 그 가액을 추징한다. 59) 대법원 선고 76도2607 판결 등. 60) 형법 제323조 이하의 재물에 관한 죄에서는 물건, 재산, 재물, 재산상의 이익이란 용어를 구별하여 사용하고 있다

38 범죄수익환수 법리의 미 확립, 피의자나 참고인을 상대로 진실한 진술을 강제할 수 없는 수사시스템 등 현재 우리나라 형사사법의 구조적인 측면에서 그 원인을 찾는 것이 보다 설득력이 있을 것이다. 61) 미국은 다양한 유형의 범죄수익환수 방법을 활용하고 있는데, 약식 몰수 (summary forfeiture), 행정 몰수(administrative forfeiture)와 같은 비사법절차에 의한 몰수(non-judicial forfeiture)와 민사 몰수(civil forfeiture), 형사 몰수 (criminal forfeiture)와 같은 사법절차에 의한 몰수(judicial forfeiture)로 구분할 수 있다. 또한 환수대상범위와 관련하여 경제적 이익을 낳는 범죄의 대부분을 환수 의 전제 범죄로 포섭하고 있어 우리나라보다 더 폭넓게 운용되고 있으며, 환수 대 상 재산과 범죄와의 관련성(nexus) 등 몰수를 위한 법집행기관의 입증책임과 관련 하여, 우리나라는 이를 엄격하게 판단하는 반면 미국은 범죄수익환수 사건의 특성 을 감안하여, 입증책임을 완화하거나 권리주장자와의 사이에서 적절히 분배하고 있 다. 환수된 범죄수익의 사용과 관련하여 우리나라는 이를 일반 재정에 편입시킴에 반 하여 미국은 별도의 독립된 기금을 운용하면서 법집행기관의 범죄대응능력을 향상 시킬 목적으로 법집행기관에게 배분하여 사용하도록 하고 있다. 우리나라 범죄수익환수시스템 중 도입을 제고하기 위한 방안으로, 첫째, 범죄로 규정된 모든 행위들의 범행동기, 결과 등을 분석하여, 비록 범죄의 표면적인 구성요 건에는 금전적인 요소가 나타나 있지 않더라도, 범행의 주된 인센티브가 경제적 이 익이고 범행의 결과로 큰 경제적 이익이 창출되는 범죄인 경우에는 이를 적극적으 로 범죄수익환수의 전체 범죄로 포섭하여야 할 것이다. 둘째, 미국은 범죄수익환수 사건의 특수성을 고려하여 형사몰수의 경우에도 법집 행기관의 입증책임을 Probable Case 또는 Preponderance of the Evidence 정도 로 완화하고 있고, 디스커버리(discovery) 절차를 통하여 피고인을 상대로 관련성 (nexus)에 관한 해명을 요구할 수 잇도록 함으로써 법집행기관의 입증책임을 덜어 주고 있다. 아울러, Relation Back Doctrine 을 도입함으로써, 제3자 명의로 되어 있는 재산에 대하여도 동 재산이 범행 당시 피고인의 소유였다는 점만을 법집행기 관에서 입증하면 몰수를 가능하게 하였고, 몰수를 다투는 자가 자신이 선의의 제3 취득자(Bona Fide Purchaser)임을 입증하도록 요구하고 있다. 반면 우리나라의 경 우, 환수의 요건이 되는 모든 사항들을 법집행기관에서 입증하도록 요구하고 있 61) 최종무, 형사법의 신동향, 통권 제25호, 대검찰청 검찰미래기획단, 면

39 고, 62) 입증의 정도도 매우 엄격하게 적용하고 있다. 이러한 과도한 입증의 부담은 범죄수익환수제도의 실효성을 떨어뜨리는 결정적인 원인으로 작용하고 있다. 예를 들어, 피고인이 범죄수익(proceeds)을 제3자 명의로 수령하거나 제3자 명의의 재산에 편입시키는 경우, 피고인이 자백하지 않는 한, 63) 이를 추적하여 범죄와의 관련성을 밝혀 내거나 제3자의 악의를 입증한다는 것은 매 우 어려운 일이다. 더구나, 미국의 경우, 대배심(Grand Jury)수사를 활용하여 범죄 자와 그 주변인들을 상대로, 위증죄, 또는 법정모독죄로 처벌할 수 있을 뿐만 아니 라, 64) 범죄수익과 관계된 사실에 관하여 진술을 강제할 수 있고, 관련 자료의 제출 을 요구할 수도 있으며, 범죄자가 수사기관을 상대로 허위의 진술을 하거나, 관련 참고인으로 하여금 허위의 진술을 하도록 협박, 유인하는 경우 이를 허위진술죄 (false staement) 65) 또는 사법방해죄(obstruction of justice) 66) 등의 범죄로 규정 하고 있음에 반하여 우리나라는 그와 같은 제도가 없어, 범죄자나 참고인을 상대로 진실된 진술을 강제할 수 있는 방법이 없다. 이러한 사정들을 고려한다면, 우리나라 도 범죄수익환수 사건에서 법집행기관의 입증부담을 현실성있게 덜어주고, 입증책 임의 적절한 분배를 통하여 법집행기관과 피고인 모두에게 공정(fair)한 룰을 재정 립할 필요가 있다고 하겠다. 셋째, 미국에서는 범죄자로부터 범죄수익을 빼앗아 이를 피해자인 사회와 개인에 게 환원(restoring)함으로써 피해를 원상회복(restitution) 또는 변상(compensation) 시켜 주는 것을 범죄수익환수제도의 중요한 기능 중의 하나로 인식하고 있고, 67) 이 러한 기능으로 인하여 범죄수익환수제도가 국민들로부터 지지를 받고 있다. 이에 반하여, 우리나라 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률 제8조 제3항은 몰수대상인 범죄수익이 범죄피해재산인 때에는 이를 몰수할 수 없고, 범죄수익인 재산의 일부가 범죄피해재산인 경우에는 그 부분에 대하여도 몰수할 수 없다 고 규 정하고 있다. 우리나라도 종전과 시각을 달리하여, 범죄수익환수제도를 범죄피해자 의 피해회복을 위한 수단으로 적극적으로 활용하는 사례로는 투자사기, 금융피라미 62) 예컨대, 공무원범죄에관한몰수특레법과 마약류불법거래방지에관한특례법에서는 불법수익의 추정 규정을 두고 있다. 63) 범죄수익환수 사건에서, 피고인이 자백하는 경우는 극히 드물다. 범죄자들은 경제적 이해와 관련하여서는 극 히 예민하고 이를 빼앗기지 않으려고 노력하므로, 설사 범죄는 자백하더라도, 범죄수익 부분에 대하여는 함구 하거나 허위 진술을 하는 경우가 대부분이다. 64) 18 U.S.C. 1621, ) 18 U.S.C ) 18 U.S.C. 1503, 1505, ) 18 U.S.C. 981(e)(6), 21 U.S.C. 853(i). 화이트칼라 범죄 등 재산범죄로부터 환수된 범죄수익은 피해자 의 피해회복에 최우선적으로 사용되고 있다

40 드사기, 보험사기 등과 같이 피해자들이 다수이고, 여러 지역에 산재한 사건에서 피 해자들의 피해 회복을 위한 방안으로 유용하게 사용될 수 있고, 실제 미국에서는 이러한 사건에서 범죄수익환수가 피해 회복을 위한 수단으로 사용되어지고 있다. 환수된 범죄수익을 범죄피해 회복에 최우선적으로 혜택이 돌아가는 보다 나은 결과 를 가져올 수도 있을 것이다. 그러나 미국의 범죄수익환수 방법에 있어 적법절차, 사유재산권 보호 등 개인의 헌법상의 권리를 침해하고, 법집행기관으로 하여금 범죄 척결보다는 몰수되는 돈에 더 많은 관심을 가지도록 하여 범죄억지라는 범죄수익환수제도의 목적 달성에 실패 하였다는 비판론도 주목할 필요가 있겠다. 68) 이상과 같이 앞에서 살펴 본 바와 같이, 범죄수익환수제도를 그 도입 취지에 맞 게 그 역할을 충실히 수행할 수 있도록 하기 위해서는 현 제도상의 문제점을 짚어 보고 이를 개선하는 방향을 찾는 노력이 반드시 필요하리라 본다. 4.기타 자유형 및 생명형 징역, 금고, 사형 등 자유형이나 생명형을 법인에게 내려지는 영업정지 처분, 법 인의 해산처분 등과 같다고 해석할 수는 없다. 69) 그러나 법인범죄를 효과적으로 방 지하기 위해서는 법인에 대한 허가취소, 자격취소, 면허박탈 및 영업정지, 제한 및 설립 허가취소, 해산명령 등 다양한 제재수단이 강구될 필요가 있다. 70) 법인범죄를 저지른 행위자에 대해서는 비록 단기일지라도 그 자체가 법인범죄의 예방에 실효적인 수단이 될 수 있다는 주장도 있다. 71) 단기 자유형이 갖는 단기간 (short), 엄격한(sharp), 충격적인(shock) 요법(이를 3S)라고 한다)의 개선효과가 있 고, 따라서 3개월의 단기 수용도 의미가 있다고 한다. 더욱이 대기업 CEO와 같은 상류층에게는 벌금보다는 자유형이 더 큰 위하력을 발휘할지도 모른다. 그러나 실 제로 법인범죄의 행위자에 대해 실형을 선고하는 비율은 매우 낮으며 72), 자유형이 68) 최종무, 앞의 책, 86~101면 참조 69) 미국의 판례(예컨대 U.S. v. Allgehny Bottling Co. 695 F. Supp. 856)는 자유형(Imprisnonment)을 법인에 대하여는 영업제한의 의미로 해석하고 있다. 70) 이에 대해서는 형사적인 제재라기 보다는 행정명령적인 성격이 강하므로 본 논문에서는 비형사적 제재 방안 에서 별도로 논하기로 한다. 71) 노명선, 앞의 책, 57면. 72) <계층별 양형분석> 징역형 지위분류 무죄 선고유예 벌금형 총합계 집행유예율 집행유예 실형 최고관리자(A) 60.0% 3.5% 2.3% 13.8% 48.3% 32.2% 100.0% 중간관리자(B) %

41 선고된다 하더라도 형집행정지나 가석방, 사면 등으로 형기를 단축하는 경우가 많 기 때문에 형벌로서의 제재효과가 미미한 것이 현실이다. 따라서 법인범죄의 사회 적 중요성에 비추어 법인의 기관에 대한 자유형의 형기를 상향조정할 필요가 있다. 제2절 사후적 원상회복제도 자연인에 대한 형벌체계에서도 자연인의 교화 개선을 위해서 형벌이외에 보안처분 이 논의되는 것과 마찬가지로 법인범죄에 대해서도 전통적인 형사제재이외 법인에 대한 불이익 처분뿐만 아니라 적법행위로 나아가도록 유도하는 방안도 포함되어야 한다. 미국에서는 벌금형의 보완 대체형으로 법인에 대한 프로베이션(probation) 73) 을 명확히 하고 있고 그에 따른 준수사항으로 원상회복, 개선명령, 사회봉사명령, 피해자에의 고지 등 4가지 제재를 형사제도의 일종으로 보고 있다. 본 절에서는 이 들 제재가 피해자의 사후구제를 주요 목적으로 삼는데 주안점을 두어 사후적 원상 회복제도의 범주에서 다루고자 하며, 개선명령과 피해자에의 구제는 민사상의 손해 배상과도 연관성이 있어 다음 장에서 논하기로 한다. 1.법인에 대한 보호관찰 법인범죄에 대한 법적제재로 범죄자에 대한 사회내처우(community corrections) 인 보호관찰제도의 중심 이념은 무엇보다도 갱생 또는 사회복귀(rehabilitation) 라 는 비구금적 처우를 그 본질적인 특성으로 하고 있기 때문에 교정비용의 절감, 재 범의 방지, 그리고 범죄자의 기존생활을 덜 방해함으로 인해 결과적으로 사회복귀 를 용이하게 해준다는 점 등 많은 장점이 있다고 인정되어 왔다. 또한 이 제도는 세계적인 추세이고, 범죄로 인한 피해의 회복에 대한 연구가 진행되고 있는 점을 감안하여 미국의 프로베이션(이하 보호관찰)을 중심으로 살펴보고자 한다. 가.미국의 법인에 대한 보호관찰 미국은 오래전부터 법인에 대한 형사제재로서 벌금형의 한계가 명확하게 됨에 따 라 그것을 보완 또는 대체하는 수단으로서 프로베이션이 발전되어 왔다 74). 1966년 종업원(C) 총합 3.3% 1.2% 16.6% 37.6% 41.4% 100.0% % 0.0% 29.7% 24.3% 46.0% 100.0% % 1.3% 17.1% 38.5% 40.0% 100.0% 34.6% 49.0% 73) Probation is a period of time during which a person who has committed a crime has to obey the law and be supervised by a probation officer, rather than being sent to prison: Collins Cobuild Advanced Learner's English Dictionary 74) 보호관찰제도는 1841년 미국의 메사추세츠주 보스톤시의 제화점 주인인 존 어거스터스(John Augustus)가

42 설치된 연방형법의 개정에 관한 전미위원회(National Commission Reform Federal Criminal Law)에서는 유죄판결의 공표(publicity), 피해자에의 고지 등과 같은 프로베이션이 법인에 대한 형사제재의 방법으로 실효성이 있다는 평가를 하였 다. 제한된 범위에서의 프로베이션은 임팩트가 낮아 높은 평가를 얻지는 못했다. 그 러나 종래부터 벌금형을 선고받은 법인이 벌금을 완납하지 않은 경우 법의 공평성 확보라는 관점에서 벌금형 이행의 실효성을 높이는 것을 목적으로 한 프로베이션도 일정한 의의를 가지고 있다고 할 수 있다. 75) 법인에 대한 프로베이션은 1984년 양형개정법에서 벌금형의 보완 또는 대체형으 로서 명확히 법정화되기에 이르렀다. 다만 여기에서도 법인의 활동방침과 내부통제 시스템에의 개입을 준수사항으로 하는 프로베이션은 소극적인 자세가 유지되어 벌 금형과 사회봉사명령의 이행감시만을 채용하는데 그쳤다. 76) 1980년대 이후의 미국에서는 법인범죄의 중대성이 강하게 인식되게 되었다. 77) 그 결과 벌금형과 사회봉사명령의 이행으로 한정하는 프로베이션 운용의 방안에 대 해 의문이 높아져 일정한 법인활동과 내부통제시스템의 개선을 준수사항으로 명령 하는 예방적인 프로베이션의 중요성이 더해갔다. 78) 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 일정 조건을 근거로 법인에 대한 다음의 두 가지 형태의 프로베이션이 적용 가능하다는 취지를 규정했다. 79) 1 벌금, 원상회복, 사회봉사명령, 피해자에의 고지 등 프로베이션 이외의 형사제재의 실효성을 확보하 알콜 중독자의 재판을 지켜보던 중 자신이 직접 선도해 보겠다고 법관에게 청원하여 선고유예로 석방시켜 성 공한 것이 보호관찰제도의 효시라고 할 수 있다. 그는 계속적으로 남녀 2000여명을 대상으로 자원하여 보호 관찰사업을 하였는데 그의 보호방법은 90%이상의 성공률을 보임으로써 많은 사람들에게 감명을 주었고, 성직 자들에 의하여 계승되다가 1869년 미국 메사추세츠주에서 보호관찰제도가 처음으로 입법화되었다(정우식, 선진국의 보호관찰제도의 현황, 한국 교정복지의 과제와 전망, 2001) 즉 프로베이션으로서 출발했던 것이 다. 75) Stephen J. Rackmill, Understanding and Sanctioning the White Collar Offender, 56 Fed. Probation 26, 29 (1992). 76) Fred L. Rush, Jr., Corporate Probation: Invasive Techniques for Restructuring Institutional Behavior, 21 Suffolk U. L. Rev. 33, 59 (1986) 77) Marshall B. Clinard, Illegal Corporate Behavior (1979); Marchall B. Clinard & Peter C. Yeager, Corporate Crime (1980). 78) Stephen A. Yoder, Criminal Sanctions for Corporate Illegality, 69 J Crim. L & Criminology (1978); Comment, structural Crime and Institutional Rehabilitation: A New Approach to Corporate Sentencing, 89 Yale L. J. 353, (1979); John C. Coffee, Jr., "No soul to Damn: No Body to kick": An Unscandalized Inquiry into the Problem of Corporate Punishment, 79 Mich. L. Rev. 386, (1981); Richard S. Gruner, To Let the Punishment Fit the Organization: Sanctioning Corporate Offenders Through Corporate Probation, 16 Am. J. Crim. L. 1, (1988). 79) Gruner, supra note 7, at

43 기 위해 그 이행을 준수사항으로 하는 프로베이션(종래의 프로베이션) 2 컴플라이 언스 프로그램의 실시를 준수사항으로 함으로써 법인의 내부통제시스템을 개선해 미래의 범죄방지를 위한 프로베이션(예방적인 프로베이션)이 그것이다. 이러한 프로 베이션의 실시기간은, 중죄의 경우에 1년 이상 5년 이하, 기타 죄의 경우에 5년 이 하로 하였다. 80) 법인에 대한 프로베이션은 그 적용을 금하는 규정이 없는 한 모든 연방범죄에 대 해 적용될 수 있다. 81) 즉 다음과 같은 상황에 해당되는 경우는 종래의 프로베이션 이 필요적으로 선고된다. 1 원상회복 확보, 구제명령 실시 또는 사회봉사명령의 수 행을 위해 필요한 경우 82), 2 법인에 대해 벌금 등의 재산형이 선고되었지만 바로 완납할 수 없으며 분납에 의한 지불을 확보하기 위해 일정한 감시가 요구되는 경 우 83) 이다. 이에 비해 다음의 요건 중에 해당할 때에는 예방적인 프로베이션이 필요적으로 선고된다. 1 50명 이상의 종업원을 가지는 기업이 컴플라이언스 프로그램을 준수 하지 않은 경우 84), 2 법인이 형사처벌된 후 5년 이내에 법인의 종업원 또는 대리 인에 의해 동종의 위법행위가 이루어진 경우 85), 3 법인내의 자연인이 형사책임을 부담한 과거 5년이내에 법인 또는 법인내 상급자에 의해 동종의 위법행위가 이루어 진 경우 86), 4 제 조건이 종래의 범죄의 가능성을 감소시키기 위해 법인내에 변화 80) The Ad Hoc Advisory Group on the Organizational Sentencing Guidelines, Report of the Ad hoc Advisory Group on the organizational Sentencing Guidelines 139 (2003). 81) 18 U.S.C. 3561(a) In General. A defendant who has been found guilty of an offense may be sentenced to a term of probation unless (1) the offense is a Class A or Class B felony and the defendant is an individual; (2) the offense is an offense for which probation has been expressly precluded; or (3) the defendant is sentenced at the same time to a term of imprisonment for the same or a different offense that is not a petty offense. 82) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8D1.1(a) The court shall order a term of probation: (1)if such sentence is necessary to secure payment of restitution ( 8B1.1), enforce a remedial order ( 8B1.2), or ensure completion of community service ( 8B1.3); 83) Id. 8D1.1(a)(2) if the organization is sentenced to pay a monetary penalty (e.g., restitution, fine, or special assessment), the penalty is not paid in full at the time of sentencing, and restrictions are necessary to safeguard the organization's ability to make payments; 84) Id. 8D1.1(a)(3) if, at the time of sentencing, (A) the organization (i) has 50 or more employees, or (ii) was otherwise required under law to have an effective compliance and ethics program; and (B) the organization does not have such a program; 85) Id. 8D1.1(a)(4) if the organization within five years prior to sentencing engaged in similar misconduct, as determined by a prior criminal adjudication, and any part of the misconduct underlying the instant offense occurred after that adjudication; 86) Id. 8D1.1(a)(5) if an individual within high-level personnel of the organization or the unit of the organization within which the instant offense was committed participated in the misconduct underlying the instant offense and that individual within five years prior to sentencing engaged in similar misconduct, as determined by a prior criminal adjudication, and any part of the misconduct underlying the instant offense occurred after that adjudication;

44 를 확보하는 프로베이션의 필요성을 나타내고 있는 경우 87) 등이다. 더욱이 법인에 대한 선고형에 벌금이 포함되지 않았던 경우나 1984년 양형개혁 법이 설정한 4개의 양형 목적 중 하나를 확보하기 위해 필요한 경우에도 2종류의 프로베이션 가운데 하나를 선고할 수 있다. 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 종래의 프로베이션의 준수 사항으로서 벌금 형이외 원상회복명령(restitution order), 구제명령(remedial order), 사회봉사명령 (community service order)및 피해자에의 고지(notices to crime victimes)등 4가 지 제재의 이행을 명령할 수 있음을 규정하고 있다. 88) 이러한 제재방법의 공통점으 로는 피해자의 사후구제를 주요한 목적의 하나로 하고 있는 점이다. 형사제재의 목 적으로서 피해자의 구제가 중시되는 요인으로서는, 1 최근 미국에서의 피해자의 권리운동의 대두, 2 정의모델이 강조됨에 따라 형벌관에 있어서 응보사상에로의 전환, 3 법인범죄에 의한 피해의 중대성에 대한 인식의 제고 등을 들 수 있다. 프로베이션과 관련된 판결로서는 1971년의 아틀랜틱 리치필드사 케이스를 예로 들 수 있다. United States v. Atlantic Richfield Co 89) 사건개요 아틀란틱 리치필드사의 공장이 위법으로 오염물질을 유출한 것에 대해 제 1심의 일리노이 북부지구 연방지방법원이 해당 위반행위에 대해 벌금형의 최고액인 2,500달러로는 충분히 범죄의 무게를 반영하지 못해 종래의 범죄의 방지에도 적당 하지 않다고 해 토양 및 하천에 유출한 오일의 처리를 위한 프로그램의 실행을 준 수 사항으로써 60일간의 프로베이션을 기업에 명령한 것이다. 90) 판결요지 이에 대해 제7순회구연방항소법원은 법인에 대한 프로베이션은 적법이지만 해당 사건의 경우, 1 그 준수사항은 용인할 수 없을 정도로 가혹하고, 2 준수 사항의 기준이 법인에 있어서 명확하지 않다고 해 그 준수 사항을 무효화 했다. 91) 87) Id. 8D1.1(a)(6) if such sentence is necessary to ensure that changes are made within the organization to reduce the likelihood of future criminal conduct; 88) Larry J. Siegel, Criminology 138 (7th ed. 2000). 89) United States v. Atlantic Richfield Co 465 F.2d 58 (7th Cir. 1972). 90) 465 F.2d 58,61, n.1. 91) United States v. Atlantic Richfield Co., 465 F.2d 58 (1971)

45 검토 이 판결의 영향을 받아 그 후 법인 프로베이션은 법적으로 유효하지만 기업의 활 동 내용을 정하거나 내부통제시스템 개선을 요구하는 준수사항을 과할 수 없으며, 벌금형의 이행을 감시하는 등 제한되는 형태로 실제의 운용은 축소되었다. 나.법인 프로베이션 운용상황과 효과 미국 양형위원회가 발행하는 연차보고서 의 데이터를 근거로 법인에 대한 프로 베이션 운용상황은 다음 표와 같다. <표 6>프로베이션 운용 상황 92) 년도별 적용건수(건) 적용율(%) (58.1) (63.1) (60.0) (63.0) (67.4) (60.9) (70.0) (71.0) 표에서 보는 바와 같이 프로베이션을 명한 건수가 점차 증가되고 있고 프로베이 션 기간은 최장 5년으로 실제로는 약 40개월 전 후정도가 가장 많은 점유율을 보이 고 있다. 적용된 프로베이션의 유형은 벌금형이나 원상회복의 실시를 준수사항으로 하는 형사제재의 실효성을 담보하는 형태가 주를 이루고, 컴플라이언스 프로그램의 적정한 운영을 준수사항으로 하는 예방적인 프로그램은 10%대에 머물고 있다. 최 근 피해자에 대한 고지를 준수사항으로 명하는 사례가 점차 늘고 있다는 점이 시사 하는 바가 크다. 이러한 미국에서의 프로베이션은 벌금형의 대체형이 되는 것이 아니라 벌금형만 으로는 할 수 없는 범죄자의 개선효과도 함께 갖춘 제재방법으로서 기능하고 있다 는 점을 부인할 수 없다. 법인에게 구금형을 과하는 것은 불가능하다. 따라서 법인 에 대한 처우는 교정이 아닌 보호 로 나타날 수 밖에 없다. 법인에 대한 처우의 질과 양의 검토라는 것은 법인에 대한 갱생보호의 질과 양이라는 일면을 가지는 것 을 잊어서는 안된다. 그러나 이러한 법인 프로베이션은 컴플라이언스 프로그램의 촉진 등 적극적으로 92) Gray S. Green, Organizational Provation under the Federal Sentencing Guidelines, 62 Fed. Probation 25, 27 (1998)

46 법인활동이나 내부통제시스템에 개입함으로써 법인의 위법활동만이 아닌 적법한 활 동도 규제하고 경쟁력을 저하시킬수 있다는 우려도 제기되고 있다. 연방양형가이드 라인의 시행 직후에는 프로베이션 담당자들 간에 법인에 대한 프로베이션의 위화감 과 망설임이 존재하였다. 그러나 지금까지 약 10년 이상 시행과정에서 큰 문제를 일으키지 않고 오히려 원동력이 되고 있다고 평가된다. 다.법인에 대한 보호관찰의 장단점 법인에 대한 보호관찰은 법인으로 하여금 직접적으로 재산상의 손실없이 간접적 인 법인운영 기반의 개선이라는 측면에서 장기적이고 근본적인 범죄예방을 촉진할 수 있는 해결책이라고도 할 수 있다. 또한 법인으로 하여금 범죄를 범하지 않도록 체질개선을 도모하는 것은 재사회화의 이념에서 볼 때 효율적이라고 할 수 있다. 법인의 특성을 고려하지 않은 획일적이고 단순한 형벌과는 달리 당해 법인의 특성 에 맞고 범죄로 향하게 된 문제점을 직접 개선시킨다는 점에서 매우 효율적이라고 할 수 있고, 그에 소요되는 비용을 법인이 부담하게 함으로써 범죄예방과 재사회 화를 촉진한다고 할 수 있다. 93) 단점으로는 보호관찰관의 전문지식이 구비되어야 하눈데 전문성을 갖춘 보호관찰 관의 확보가 쉽지 않고, 보호관찰을 위한 상당한 인력이 확보되어야 하는데, 법인 보호관찰로 인한 비용증가의 문제도 해결하여야 한다. 또한 보호관찰관이 법인의 운용에 가담하여 체질을 개선하고 법원의 감독능력에 의해 효율성이 크게 좌우되는 데 전문성이나 필요인원을 확보하지 못할 경우 그에 대한 실효성에 의문이 들기도 한다. 더욱이 예방형의 프로베이션을 위해 의무준수 사항인 보호관찰은 법원 및 보호관 찰관의 능력의 한계를 고려하지 않고 제도화한 것으로서 현실적 운용상 큰 기대를 걸 수 없다는 것이다. 또한 단순한 자연인 범죄자들과는 달리 고도의 재력과 지력 을 갖춘 집단인 법인의 경우에는 보호관찰관과 부정한 타협이나 공모에 의해 보호 관찰의 의미를 희석시킬 염려가 있다. 한편 예방차원에서 컴플라이언스 프로그램의 무리한 준수를 요구할 경우 법인활동이 위축될 우려가 있다고 본다. 법인활동에 대 한 과도한 개입은 법인의 합법적인 활동을 규제하고 경쟁력을 저하시키는 결과 과 도한 손해를 법인에 미치게 되며 주주 및 종업원 등도 영향을 받지 않을 수 없다는 점이 지적된다. 94) 93) Richard S, Gruner, "To Let the Punishment Fit the Organization", Sanctioning Corporate Offenders through Corporate Probation, 6 Am.J.Crim.L, 1988, 261면; 이기헌/박기석, 앞의 책, 138면. 94) Richard S, Gruner, 앞의 책, 305면

47 사실상 법인에 대한 보호관찰은 실체를 가진 제재라기 보다는 제재를 부과하는 시스템이라고 보는 것이 타당할 것이기 때문에 법인이 이를 거부하면 이를 결국 다 른 제재로 넘어갈 수 있을 뿐 이를 강제할 특별한 수단을 갖추고 있지 못하다는 문제점도 제기된다 95). 이와 같은 장단점을 비교하여 우리나라에서 법인의 형사책임 문제에 대해 근원적 으로 법인에 대한 적절한 형사제재의 질과 양이 검토되어야만 한다. 이러한 검토에 있어서 미국에서 실시되고 있는 법인에 대한 프로베이션이 시사하는 것은 크다. 라.법인에 대한 프로베이션 도입여부 우리나라 보호관찰제도의 연혁을 간단히 살펴보면 다음과 같다. 보호관찰제도 도 입은 1988년 12월에 보호관찰법 이 제정되었기에 가능하였다. 이 법에 의거하여 1989년 5월에 법무부 직제개정이 이루어져 보호관찰소가 전국적으로 본소 12곳과 지소 6곳으로 출발하였다. 그 해 7월 1일에는 드디어 사회보호법상 가출소자 등 대 상인 소년범에 한하여 보호관찰제도가 도입되었다 96). 우리 나라의 사회내처우는 지도와 감독 원호( 援 護 ) 및 응급구호( 應 急 救 護 )를 내용 으로 하는 전통적인 보호관찰이 대부분이고, 보호관찰의 범위가 1995년 12월 30일 형법의 개정으로 가석방자에게 의무적으로 잔여 형기동안 보호관찰을 받도록 함으 로써 확대되었고, 사회봉사명령과 수강명령이 성인범에게까지 확대 실시되고 있다. 즉 보호관찰이나 가석방으로 처리되는 인원이 급격하게 증가하면서 보호관찰관의 대상자에 대한 실질적인 관리가 이루어지지 못하고 형식적인 운영에 급급한 실정이 다. 더구나 최근들어 경제적인 어려움으로 교도소의 수용인원이 급격하게 증가하면 서 보호관찰 등의 사회내처우가 크게 증가함에 따라 상황이 더욱 악화되고 있다. <표 7>사회내처우 인원 현황 97) 구분 접수 19,934 27,939 31,787 38,583 43,099 48,352 53,523 66,414 95) Christopher Kennedy, Criminal Sentences for Corporations: Alternative Fining Mechanisms, Vol. 73, No. 2, California Law Review, Mar. 1985, 445면: 이기헌/박기석, 앞의 책, 140면. 96) 1994년 1월에는 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 이 제정, 시행됨으로써 성인, 소년 구분 없이 선고유예, 집행유예 또는 가석방된 성폭력사범이 보호관찰 대상자로 들어왔다. 1995년 1월에는 보호관찰등에 관한법률 로 명칭 및 전문이 개정되었고, 보호관찰법과 갱생보호법이 통합되었으며, 보호관찰소의 선도조건부 기소유예제도가 신설되었다: 조흥식, 사회복지 측면에서의 보호관찰제도 20년 고찰, 保 護 觀 察 제9권 제1호 (2009년), 91면

48 현원 12,214 15,006 17,393 21,647 22,170 24,617 25,403 38,816 <표 7>에서 보는 바와 같이 이제 우리나라도 시설내처우의 인원보다 사회내처우 의 인원이 1997년에 들어서 더 많은 비중을 차지하고 있다. 따라서 과감한 사회내 처우 중심의 교정으로 전환해야 할 것이다. 법인에 대한 형사제재의 다양화를 이루기 위해서는 벌금형과 원상회복명령 등의 재산형 이외의 방법도 모색할 필요가 있다. 자연인과 법인의 자력차이에 의한 효과 상 차이와 벌금을 완납 불가능한 경우의 대응수단 마련 등 재산형에는 공통적인 문 제점이 내포되어 있기 때문이다. 이러한 수단으로서 미국과 같은 법인에 대한 프로 베이션(corporation probation)을 고려할 수 있다. 종래 법인에 대한 형사제재에 대해서 활발한 논의가 없던 우리나라에서는 그나마 주로 벌금형의 실효적 확보라는 점을 주로 강조해 왔다 그리고 자연인과 같은 벌금 형으로는 형벌로서의 효과를 기대할 수 없는 한편, 고액의 벌금형에 대해서는 그 영향이 종업원, 주주, 소비자라는 제 3자에게 미치는 위험성이 있다고 지적되어 법 인에게 형사책임을 묻는 의의 자체에 의문도 있었다. 한편 프로베이션은 우리나라 의 보호관찰(특히 1호 관찰과 4호 관찰)과 비슷한 제도이지만 미국에서는 형사제재 의 일종으로 사용되어 왔다. 또한 벌금형과 원상회복의 분납, 사회봉사명령의 실시 등을 준수사항으로 함으로써 그러한 형사제재의 적정한 이행을 도모해 왔다. 이러 한 방법은 법인에 대한 형사제재의 실효성을 확보하는 방법으로써 매우 흥미롭다. 미국에서 운용하고 있는 법인에 대한 프로베이션은 이러한 벌금형을 보완하거나 대체하는 수단으로서의 가능성을 엿볼 수 있다. 1991년에 시행된 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 법인에 대한 형사제재로서 컴플라이언스 프로그램의 적정한 운용을 준수사항으로 하는 새로운 타입의 프로베이션을 채용해 주목을 끌고 있다. 이 새로운 타입의 프로베이션은 위법행위를 방지할 수 있었던 법인의 내부통제시스 템을 시정함으로써 종래의 동종 범죄가 발생할 위험성을 줄이는 것을 목적으로 하 고 있는 것으로서 예방적인 프로베이션(preventive probation) 이라고 불리고 있 다. 미국에서 법인에 대한 형사제재로서 프로베이션을 실시하게 된 배경에는 우리나 라와 같은 법인에 대한 형사제재로서의 벌금형의 한계와 이것을 보충하는 대책의 97) 법무부 보호국, 보호관찰운영 현황 및 발전방향, 1998, 4면

49 필요성이 강하게 대두되었다는 점이다. 따라서 법인에 대한 새로운 형사제재를 모 색하는 일환으로써 이러한 미국의 동향에 주목할 필요가 있다. 첫째, 보호관찰의 위치설정과의 관계이다 98). 미국에서는 프로베이션을 형벌로 설 정하고 있다. 우리나라에서는 보호관찰 그 자체는 효율적인 범죄예방활동을 위해 개인 및 공공의 복지를 증진함과 아울러 사회를 보호함을 목적으로 함으로써 형벌 이 보안처분으로 이해해 왔다. 둘째, 준수사항과의 관계이다. 벌금형의 이행을 준수사항으로 하는 프로베이션은 벌금형을 완납하지 못한 법인에 벌금형의 불이행과 프로베이션 위반이라는 이중의 마이너스 평가를 주게 된다. 또한 미국의 예방적인 프로베이션과 같이 준수사항의 내용을 컴플라이언스 프로그램의 실시로 하면 그러한 준수사항이 우리나라에서도 법인에게 준수를 요구할 수 있는 구체성, 명확성, 공평성을 확보 가능할지 의문이 다. 이러한 점을 충분히 확보하지 못하면 미국에서와 같이 예방적인 프로베이션에 대해 법인활동에의 과다한 개입이라는 비판이 생기게 된다. 셋째, 인적 자원과의 관계이다. 우리나라의 보호관찰관은 오늘날에도 과중한 부담 을 안고 있다. 또한 기본적으로는 기업의 준법경영을 위한 조직구조의 방향과 컴플 라이언스 프로그램 실시에 대한 전문적인 지식은 가지고 있지 않다고 할 수 있다. 미국에서는 연방양형위원회가 전국 규모로 많은 강습 프로그램을 두고 종래 자연인 을 대상으로 실시되어온 프로베이션 담당자가 기업의 감시도 담당하고 있다. 우리 나라에서 보호관찰관이 미국의 경우와 같은 역할을 하기 위해서는 양질의 인적자원 확보가 급선무이다. 법인에 대한 보호관찰제도를 도입하는 경우 지나치게 과도한 개입은 법인의 경영 활동에 대한 사법적 통제가 될 수 있다는 지적이 있다. 그러나 이를 부과함에 있어 서 명확한 기준을 마련해 간다면 우리도 적극적으로 검토해 볼 만 하다. 다만 이를 위해서는 보호관찰관의 전문지식이 구비되어야 하고, 보호관찰을 위한 상당한 인력 이 확보되어야 하며, 법인에 대한 보호관찰로 인한 비용 문제도 해결하여야 한다. 뿐만 아니라 법인에 대하여는 벌금형의 부과를 유예하고 보호관찰을 부과하는 집행 98) 공판절차 이분방식에 따라 유ㆍ무죄 인정절차와 양형 판단절차가 분리되어 있는 미국에서는 일정한 준수사 항에 대한 국가기관의 감독을 조건으로 더 이상 형사처벌 절차를 진행하지 않는 형태의 보호관찰(probation) 제도가 대표적 사회내 처우로 발전해 왔다. 우리나라 소년법, 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법상 보호처분 과 유사한 형태이다. 반면, 공판절차가 일원화되어 유ㆍ무죄 및 양형 판단이 한 번에 이루어지는 대륙법계에 서는 형벌의 선고와 함께 그 집행을 유예하면서 그 조건 또는 부수처분 형식으로 이루어지는 사회내 처우가 발전해 왔다. 우리나라 형법, 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률상 사회봉사명령, 수강명령, 보호관찰 과 유사한 형태이다

50 유예제도의 도입도 필요하다. 마지막으로 법인이 보호관찰의 준수요건을 위반한 경 우 준수요건이나 집행유예기간을 취소 변경하는 제도의 도입도 고려하여야 한다. 2.원상회복 가.의의 원상회복(restitution) 99) 이란 형사재판에서 법인에 대해 범죄피해자에게 금전지불 또는 도품 등의 반환을 명령하는 제도를 말한다. 이러한 제도의 목적은 범죄에 의 해 발생하는 손해에 대해 피해자를 손해를 입기 이전의 상태로 회복시키는 것이 다. 100) 법인범죄 특징의 하나로 피해의 중대성을 지적할 수 있다. 따라서 그러한 피 해회복이 법인범죄에 의해 사회의 동요를 안정화시키기 위한 유효한 도움이 된다. 나.미국의 원상회복명령 미국은 1982년 피해자및증인의보호에관한법률(Victim and Witness Protection Act of 1982)에 의해 원상회복이 형사제재로서 제도화되었다. 101) 그때까지도 보호 관찰의 준수사항으로서 원상회복을 명령하는 예는 있었지만 동 법에 의해 비로소 원상회복명령이 주형으로서 자리매김한 것이다. 원상회복명령이 주로 자연인을 대상으로 제도화된 것은 두 말할 필요도 없다. 그 러나 양적으로는 한정된 것으로 오히려 원상회복명령이 법인을 피고인으로 한 케이 스에서 더 많이 적용되어 왔다. 102) 다만 법인이 피고인인 경우에는 원상회복명령이 채용된 경우에도 명령의 구체적인 수신인이 개개의 경영자인지, 법인 그 자체인지 반드시 명확하지 않은 케이스 103) 가 대부분이었다. 그러한 운용이 현실에 폭 넓게 실시되고 있던 배경에는 양형절차에 이르기 전에 대부분의 피고인 법인이 사법거래 의 일환으로서 이루어져 이를 다투는 기회가 거의 없었다는 사정도 있다. 104) 유죄를 선고받은 법인에 대해 민사재판이 아닌 형사재판에서 원상회복을 명령하 는 제도적 의의는 다음과 같은 점이 있다. 첫째, 시장경쟁에서 공평성의 회복을 꾀 99) A restitution order is the simplest form of remedial sentence authorized under the guidelines: Id. 8B1.1 See generally, 12.02[1] & [2] infra: Richard S. Gruner, 앞의 책, 8-27면. 100) William W. Wilkins, Jr., Sentencing Guidelines for Organizational Defendants, 3Fed. Sent. Rep. 118, (1990). 101) 18 U.S.C 3663 Order of restitution and 3664 Procedure for issuance and enforcement of order of restitution 102) Bradford v. United States, 228 U.S. 446, 451, (1913). 103) United States v. Paccione, 949 F. 2d 1183, (2d Cir. 1991, cert. denied, 112S. Ct (1992). 104) Lioncel M. Lavenue, The Corporation as a Criminal Dedendant and Restitution as a Criminal Remedy

51 할 수 있다. 여기에서는 민사뿐 아니라 형사재판에서도 원상회복을 명령함으로써 처음으로 법인범죄에 의한 부정한 수익을 기업으로부터 박탈하는 것이 가능하며 기 업의 시장에 있어서 부당한 우위성을 빼앗아 실질적인 시장원리의 유지가 확실하게 된다고 지적된다. 105) 둘째, 소송의 효율화를 꾀할 수 있다. 형사재판에서 손해배상과 일괄처리함으로써 사후 민사재판을 할 필요가 없어 인적이나 시간적으로도 소송에 의한 부담을 경감 할 수 있다. 106) 즉 현행의 조직체에 대한 연방양형가이드라인의 바탕으로는 법인에 대한 벌금액의 산정에 범죄에 의한 피해액이 산정자료에 사용되므로 변상액을 별개 로 산출하는 시간과 노력을 줄일 수 있다 셋째, 보다 쉬운 손해회복을 실현할 수 있다. 피해자 개인보다도 공적인 기관이 법인의 위법행위를 입증하기 위해 필요한 권한과 능력을 가지고 있는 것은 말 할 필요도 없다. 따라서 이러한 기관의 권한을 활용해 수집된 증거를 바탕으로 입증된 다면 피해자보호를 보다 적정하게 달성할 수 있다. 107) 넷째, 원상회복에 억제, 응보, 개선 갱생이라는 효과가 기대된다. 법인이 범죄로 인한 대규모 경제적 피해의 배상을 하는 것은 법인에게 있어서 피해자에게 직접적 인 사죄효과를 가지는 점에서 범죄자의 재사회화에 기여한다. 108) 1991년에 제정된 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 종래의 제도를 답습해 법 인 등의 조직체에 대한 원상회복명령으로서 2종류의 방법을 규정하고 있다. 109) 첫째, 양형가이드라인은 미국 법률집(United States Code) 제18편 제2248조 등 은 인정된 범죄에 대해 주형으로서의 원상회복을 명령할 수 있다. 110) 둘째, 제18편 제3663조(a)항(1)호에서는 주형으로서 원상회복명령이 인정되고 있 105) Richard S. Gruner, Beyond Fines: Innovative Corporate Sentences under Federal Sentencing Guidelines, 71 Wash. U.L.Q. 261, 268 (1993). 106) Id. at ) Id. at ) Id. Abel & Marsh, supra note 6, at ) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8B1.2 Remedial Orders - Organizations (Policy Statement) (a)to the extent not addressed under 8B1.1 (Restitution - Organizations), a remedial order imposed as a condition of probation may require the organization to remedy the harm caused by the offense and to eliminate or reduce the risk that the instant offense will cause future harm. (b)if the magnitude of expected future harm can be reasonably estimated, the court may require the organization to create a trust fund sufficient to address that expected harm. 110) Id. 8B1.1(a) In the case of an identifiable victim, the court shall -- (1) enter a restitution order for the full amount of the victim's loss, if such order is authorized under 18 U.S.C. 2248, 2259, 2264, 2327, 3663, or 3663A

52 는외의 범죄에 대해서는 보호관찰의 준수사항으로서 원상회복을 명령할 수 있 다. 111) 이러한 원상회복명령의 집행방법으로서 법원은 일괄지불, 분할지불, 물품에 의한 변상 또는 분할지불과 물품에 의한 변상 모두를 명령할 수 있다. 112) 연방양형가이 드라인은 1991년의 시행 당초, 소비자와 주주 등 범죄와 직접 관계가 없는 제 3자 에의 영향을 방지하기 위해 법인의 지불능력에 의한 원상회복액을 제한하는 규정을 두고 있다. 113) 그러나 1997년의 가이드라인의 개정에 의해 제 3자에의 영향은 분 할지불과 이행상황의 보고를 준수사항으로 하는 보호관찰 채용 등 집행방법의 노력 에 의해 회피할 수 있다고 보아 원상회복액은 피해자가 입은 손해금액만을 기준으 로 명기 되었다. 114) 이 개정에 의해 원상회복명령이 특정 가능한 피해자의 손해회 복을 주목적으로 하는 제도라는 것이 한층 명확하게 되었다고 할 수 있다. 115) 벌금 형과 원상회복의 병과가 기업자산의 건전화를 해칠 우려가 있을 때는 원상회복을 우선해 벌금액이 줄어든다. 116) 보호관찰 준수사항으로서 원상회복을 과하는 경우에 는 연방양형가이드라인에서 인정되고 있는 보호관찰 기간의 장기를 초과할 수 있 다. <표 8>은 1995년부터 2001년까지의 원상회복 통계를 나타내고 있다. 111) Id. 8B1.1(a)(2) impose a term of probation or supervised release with a condition requiring restitution for the full amount of the victim's loss, if the offense is not an offense for which restitution is authorized under 18 U.S.C. 3663(a)(1) but otherwise meets the criteria for an order of restitution under that section. 112) Id. 8B1.1(d) A restitution order may direct the defendant to make a single, lump sum payment, partial payments at specified intervals, in-kind payments, or a combination of payments at specified intervals and in-kind payments. See 18 U.S.C. 3664(f)(3)(A). An in-kind payment may be in the form of (1) return of property; (2) replacement of property; or (3) if the victim agrees, services rendered to the victim or to a person or organization other than the victim. See 18 U.S.C. 3664(f)(4). 113) Id. 8C3.3 Reduction of Fine Based on Inability to Pay (a)the court shall reduce the fine below that otherwise required by 8C1.1 (Determining the Fine - Criminal Purpose Organizations), or 8C2.7 (Guideline Fine Range - Organizations) and 8C2.9 (Disgorgement), to the extent that imposition of such fine would impair its ability to make restitution to victims. (b)the court may impose a fine below that otherwise required by 8C2.7 (Guideline Fine Range - Organizations) and 8C2.9 (Disgorgement) if the court finds that the organization is not able and, even with the use of a reasonable installment schedule, is not likely to become able to pay the minimum fine required by 8C2.7 (Guideline Fine Range - Organizations) and 8C2.9 (Disgorgement). Provided, that the reduction under this subsection shall not be more than necessary to avoid substantially jeopardizing the continued viability of the organization. 114) Id. 8B1.1(a)(1), (2) 115) Id. 8B Remedying Harm from Criminal Conduct, and Effective Compliance and Ethics Program 116) Id. 81.1(c) If a defendant is ordered to make restitution to an identifiable victim and to pay a fine, the court shall order that any money paid by the defendant shall first be applied to satisfy the order of restitution

53 <표 8>연도별 적용 건수와 변상액 117) 년도 건수 (건, 채용율) 죄명별(달러-평균 변상액) 사기 환경법 위반 돈 세탁 (29.7%) 191, ,378 2,266, (29.7%) 493,565 78,753 2,159, (31.5%) 1,177, ,038 5,221, (33.8%) 661, , , (32.5%) 932, ,075 61, (32.2%) 460,057 1,851,322 3,909, (33.2%) 277, ,436 42,068,205 조직체에 대한 연방양형가이드라인 도입 이후 원상회복명령의 적용건수는 매년 증가해 왔다. 일부 사례에서 상당한 고액의 원상회복이 해마다 명령되고 있지만 연 방양형가이드라인의 개정이 실시된 1997년 이후 원상회복 평균액도 상승 경향에 있다는 것을 알 수 있다. 구체적으로 보면, 1) 사기와 돈 세탁 등 특정 죄명에 대한 원상회복이 적극적으로 운용되고 있다. 이것은 피해자의 특정과 손해액의 산정이 비교적 쉽다는 것에 기인 하고 있다고 생각된다. 2) 환경법 위반에 대해서는 반드시 손해액 산정이 쉽지만은 않지만 피고기업의 소재지와 활동거점 주변에서 피해를 발생시키는 케이스가 많기 때문에 기업활동의 계속을 위해서는 피해자인 주변 주민과 지역사회와의 화해가 매 우 중요하다는 점이 영향을 끼치고 있다고 생각된다. 법인에 대한 형사제재로서 원상회복명령 제도는, 1 부당 이익의 박탈, 2 소송의 효율화, 3 피해자의 보호, 4 범죄 억제, 5 범죄자 개선 갱생이라는 형사제재의 목적으로 자리 잡아 가고 있다고 평가된다. 117) United States Sentencing Commission, 1994 Annual Report, (1996); United States Sentencing Commission, 1995 Annual Report, (1997); United States Sentencing Commission, 1996 Annual Report, (1998); United States Sentencing Commission,1997 Annual Report, (1999); United States Sentencing Commission, 1998 Annual Report, (2000); United States Sentencing Commission, 1999 Annual Report, (2001); United States Sentencing Commission, 2000 Annual Report, (2002); United States Sentencing Commission, 2001 Annual Report, (2003)

54 다.우리나라의 배상명령 제도 우리나라에서의 소송촉진등에관한특례법의 배상명령제도 118) 는 범죄행위로 인한 피해자가 금전적인 배상청구권을 당해 형사절차에 부대하여 행사하는 제도를 규정 하고 있다. 범죄행위로 발생한 민사상의 손해배상청구권을 형사소송에 부대함으로 써 절차의 번잡을 피하고, 증거의 공통사용을 통한 소송의 경제성을 기하는 한편 피해자구제에도 기여하는데 존재의의가 있다. 다시 말해 범죄피해자가 가해자인 피 고인으로부터 손해배상을 받기 위해서는 형사소송과는 별도로 민사소송을 제기해야 하는데, 이 경우에 민사소송절차의 번잡함과 소송기간의 장기화, 많은 소송비용의 부담 등으로 인하여 범죄피해자는 법률상 불법행위가 명백히 성립함에도 민사소송 을 망설이거나 포기하는 경향마저 있다. 이러한 불합리를 시정하려면 민사소송이라 는 번잡한 절차를 거치지 않고 형사판결에 의하여 피해자에게 신속히 피해를 변상 받게 하는 것이 피해자에게 이익이 될 뿐만 아니라 소송경제도 기할 수 있을 것이 다. 이처럼 Restitution 119) 절차는 일정한 범죄의 피해자를 '가능한 한 완전하고, 가 능한 한 신속하게' 구제하려는데 그 취지가 있다. 배상명령은 제 1심 또는 제 2심의 형사공판 절차에서 상해죄, 중상해죄, 상해치 사와 폭행치사죄(존속폭행치사상의 죄를 제외한다), 과실치사상의 죄, 절도와 강도 의 죄, 사기와 공갈의 죄, 횡령과 배임의 죄, 손괴의 죄에 관하여 유죄판결을 선고 할 경우, 법원은 직권에 의해 또는 피해자나 그 상속인의 신청에 의해 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해, 치료비 손해 및 위자료 배상을 명할 수 있다. (소송촉진등에관한특례법 제25조 제1항) 또한 법원은 1 피해자의 성명 주소가 분 명하지 아니한 때, 2 피해금액이 특정되지 아니한 때, 3 피고인의 배상책임의 유 118) 소송촉진등에관한특례법 제25조(배상명령) 1 제1심 또는 제2심의 형사공판 절차에서 형법 제257조제 1항, 제258조제1항 및 제2항, 제259조제1항, 제262조(존속폭행치사상의 죄는 제외한다), 같은 법 제26장, 제 32장(제304조의 죄는 제외한다), 제38장부터 제40장까지 및 제42장에 규정된 죄에 관하여 유죄판결을 선고 할 경우, 법원은 직권에 의하여 또는 피해자나 그 상속인(이하 "피해자"라 한다)의 신청에 의하여 피고사건의 범죄행위로 인하여 발생한 직접적인 물적( 物 的 ) 피해, 치료비 손해 및 위자료의 배상을 명할 수 있다. 2 법원은 제1항에 규정된 죄 및 그 외의 죄에 대한 피고사건에서 피고인과 피해자 사이에 합의된 손해배상액 에 관하여도 제1항에 따라 배상을 명할 수 있다. 3 법원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 배상명령을 하여서는 아니된다. 1. 피해자의 성명 주소가 분명하지 아니한 경우 2. 피해 금액이 특정되지 아니한 경우 3. 피고인의 배상책임의 유무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 경우 4. 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저히 지연될 우려가 있거나 형사소송 절차에서 배상명령을 하는 것이 타 당하지 아니하다고 인정되는 경우 119) 배상명령이라고 번역할수 있으며 보호관찰의 조건인 준수사항으로서 부과되는것이 일반적이다. restitution 이 부과되면 피해자에게 법원이 명한 금액을 보호관찰 기간 중 배상하여야 하며 이를 이행하지 않으면 준수 사항 위반으로서 법원의 판결에 의해 실형 또는 더 무거운 보호관찰 조건으로 변경될 수 있다.(이현, 북미에 서의 보호관찰대상자 비용부담에 관한 연구, 보호관찰 제7권 2호, 법무부, 2007, 89면

55 무 또는 그 범위가 명백하지 아니한 때, 4 배상명령으로 인하여 공판절차가 현저 히 지연될 우려가 있거나 형사소송절차에서 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정한 때에는 배상명령을 하여서는 안 된다(동 제25조 제2항). 배상신청이 부적법 한 때 또는 그 신청이 이유없거나 배상명령을 함이 상당하지 아니하다고 인정될 때 에는 결정으로 이를 각하하여야 한다(동 제32조 제1항). 배상명령은 유죄판결의 선 고와 동시에 하여야 하고, 이를 유죄판결의 주문에 표시할 수 있다(동 제32조 제2 항). 확정된 배상명령 또는 가집행 선고있는 배상명령이 기재된 유죄판결서의 정본은 민사집행법에 의한 강제집행에 관하여는 집행력있는 민사판결 정본과 동일한 효력 이 있다(동 제34조 제1항). 이 법에 의한 배상명령이 확정된 때에는 그 인용금액 범위안에서 피해자는 다른 절차에 의한 손해배상을 청구할 수 없다(동 제34조 제2 항). <표 9>배상명령 신청 및 처리 현황 120) (단위:건,%,천원) 연 도 신 청 계 인 용 기 각 처리 취하기 타 인용 률 직 권 배상명령 액 ,6 95 3, ,5 50 1, ,621, ,7 06 3, , ,094, ,2 58 4, ,9 63 1, ,437, ,2 63 5,9 51 1, , ,371, ,9 04 4,8 24 1,0 75 3, ,326, ) 범죄백서(2009), 법무연수원 참조

56 라.원상회복 장단점 피해자의 피해회복을 민사절차로 실현하려면 가해자인 법인과 피해자인 개인의 경제적 손실이 너무 크다. 민사절차가 아닌 형사절차를 통해 행하는 것은 다양한 관점에서 지지를 받고 있다. 첫째, 시장경쟁의 원리에서 나오는 공평성을 이룰 수 있다. 민사와 더불어 형사법상으로도 원상회복을 명함으로써 처음부터 법인범죄에 의한 부정한 수익을 법인으로부터 완전히 박탈할 수 있으며, 법인의 시장에서의 부 당한 우위를 제거하여 실질적 정의를 유지할 수 있는 것이다. 121) 둘째, 형사절차에 있어서의 형사제재와 손해배상의 일괄처리를 통해 소송의 효율화를 도모할 수 있 다 122). 셋째, 피해자 개인보다는 공공조직을 갖춘 검찰이 법인의 위법행위를 보다 잘 증명할 수 있어 피해자 보호에 보다 유리하다고, 원상회복으로 억지와 개선의 효과도 기대될 것이다. 123) 그러나 원상회복 적용은 법인범죄의 직접적인 피해자가 특정 가능하고 그 손해액 이 비교적 쉽게 산정 가능한 경우에 한정된다. 또한 배상액은 책임의 한도에 머무 르게 된다. 더욱이 벌금형과 병과되는 경우에는 어느 것을 우선시할 지의 문제도 생긴다. 위와 같은 배상명령제도의 문제점은 첫째, 배상명령 신청대상을 형법상의 개인적 법익에 대한 죄 중 일부 범죄유형으로 제한적으로 규정하고 있으며, 124) 둘째, 배상 의 범위는 금전채권으로서 범죄로 인하여 발생한 직접적인 물적 피해, 치료비 손해, 위자료, 합의된 손해배상액 등 손해의 종류가 제한되어 있고, 셋째, 신청인(범죄피 해자)의 지위가 불안정하다는 한계가 있다. 125) 마.법인에 대한 원상회복 제도 도입여부 원상회복(손해배상)을 형사제재로서 명령한다고 하는 아이디어 자체는 그렇게 새 로운 것이 아니다. 우리나라에서도 범죄에 의해 발생한 사회동요를 진정화시켜 범 죄자의 개선갱생을 목적으로 같은 제도를 도입하는 견해가 일찍부터 주장 126) 되어 121) Richard S, Gruner, 앞의 책, 268면; 이기헌/박기석, 앞의 책, 167~168면. 122) Richard S, Gruner, 위의 글, 268~269면. 123) Richard S, Gruner, 위의 글, 271~272면. 124) 한해 총 범죄발생건수 약 180만건 가운데 배상명령 신청대상 범죄는 약 50여만건으로 약 30%를 점하고 있을 뿐이다. 125) 이천현, 범죄피해의 신속한 회복: 배상명령제도, 형사정책연구 제20권 제1호, 한국형사정책 연구원(2009 년 봄), 면 참조. 126) 이를 지적하는 논문으로는 김유근, 범죄피해의 원상회복제도에 관한 비교법적 고찰:특히 스위스 형법을 중 심으로 피해자학연구 제17권 제1호, 한국피해자학회(2009.4); 홍태석, 일본에 있어서 범죄피해자에 대한 손 해회복과 손해배상명령제도, 피해자학연구 제16권 제2호, 한국피해자학회( )

57 왔다. 또한 최근 형사 사법에서 피해자에의 배려를 충실히 할 필요성이 강하게 인 식됨에 따라 그러한 배려의 일환으로서 원상회복명령 도입에 대해 언급되는 기회도 증가하고 있다. 이러한 흐름을 바탕으로 하면 우리나라에서도 원상회복명령 도입이 멀지 않았을지도 모른다. 그러나 원상회복명령 제도는 형사사법 제도가 다른 우리나라에 그대로 도입하는 것은 타당하지 않다. 그러나 법인에 형사제재를 과하는 것을 전제로 하면 법인에 구금형을 과하는 것이 불가능한 이상 형사제재의 유효성확보에 있어서 피해기업에 벌금형과 똑같은 경제적인 부담을 주면서 피해자의 배상을 실현시키는 것은 피해자 와 사회의 응보감정을 경감시키는데에도 유익하다고 생각한다. 또한 원상회복의 도입을 검토함에 있어서 유전무죄, 무전유죄 라고 하는 형평 성 문제에 봉착될 수 있다. 그러나 법인에 대해서는 본질적으로 구금형을 과할 수 없기 때문에 이러한 문제는 생기지 않는다. 그러므로 재산형의 질적 양적 충실을 기한다는 점에서 원상회복명령 도입을 적극적으로 검토할 수 있을 것이다. 다만 이러한 발상은 민사와 형사가 명확히 분리되어 있고 피해자에의 배상은 민 사 영역의 문제라는 사상이 지배되어있는 종래의 우리나라의 사법제도 아래에서는 쉽게 받아들여지기 어려운 한계가 있다. 형사사법에서 피해자에의 배려를 충실히 해 가고 있는 최근의 경향을 고려해 보면 이제는 형사절차에 부대해서 원상회복 제 도를 적극적으로 검토할 때가 되었다. 손해액과 책임주의의 관계를 잘 살펴서 벌금 형과 원상회복명령을 조화롭게 하여 효율적으로 손해액을 산정하는 방법은 충분히 검토할 만한 과제라고 생각된다. 3.사회봉사명령 제도 가.사회봉사명령과 수강명령 사회봉사명령은 유죄가 인정된 범죄자를 일정한 기간 내에 지정된 시간동안 무보 수로 근로에 종사하도록 하는 제도이며, 수강명령은 일정한 시간동안 지정된 장소 에 출석하여 강제로 강의, 훈련 또는 상담 등을 받도록 하는 제도이다. 보호관찰이 대표적인 사회복귀프로그램으로서 전국적인 조직망을 갖추고 사회내 제재를 받는 자에 대한 지도 감독을 내용으로 하고 있기 때문에 사회봉사명령이나 수강명령의 집행 및 그 이행여부를 통제하는 기관도 보호관찰기관이어야 한다. 따라서 양자를 병과할 수 있도록 해야 할 필요가 있으므로 집행유예시 보호관찰과 사회봉사명령 또는 수강명령이 동시에 선고될 수 있도록 명시적으로 규정하는 것이 입법론상으로

58 도 바람직하다. 127) 사회봉사명령도 물론 자연인에 부과되는 것을 전제로 발전되어왔음은 물론이다. 그러나 법인에 의한 범죄가 빈발하고 그 피해 역시 자연인의 범죄에 의한 것보다 다대함에 따라 법인에 대해서도 그 범죄예방이나 범죄피해를 방지할 수 있는 제재 의 강구가 필요하게 되었다. 그 중의 하나가 법인에 대한 사회봉사명령 으로서 전 통적인 형벌인 벌금이나 자유형의 한계를 극복하는 하나의 방안으로서 미국에서 시 행되고 있는 제도이다. 128) 나.미국의 사회봉사명령 제도 미국의 사회봉사명령은 주로 보호관찰법에 규정되어 있는 피해보상(restitution)의 내용이다. 미국은 다른 여러 분야들과 마찬가지로 이 영역 역시 연방 차원과 주 차 원의 집행구조가 상이하며 지방의 경우도 각 주 별로 그 입법과정 등 역사적 발전 과정이 서로 달라 일률적으로 설명하기 어렵다. 조직체에 대한 연방양형가이드라인 에는 사회봉사명령이 규정되어 있으며 피해자의 구제를 목적으로 한 형사제재의 한 형태로서 유죄판결을 받은 법인에 선고된다. 129) 사회봉사명령의 도입에 의한 법원 은 범죄로 인해 야기된 피해수복을 목적으로 한 사회봉사를 법인에게 요구할 수 있 게 된다. 한편 법인에 간접적인 재정상의 부담을 과하기 위해서는 사회봉사명령을 사용하는 것은 인정되지 않는다. 그러한 목적은 직접적으로 벌금형을 과하는 쪽이 효과를 예상할 수 있으며 사회봉사명령은 법인이 범죄에 의해 야기한 피해수복을 하기 위한 기술, 능력 및 지식을 가지는 경우에 한정해야 한다고 규정되어 있 다. 130) 다만, 법인에게 벌금형 지불능력이 결여한 경우에는 그러한 목적을 포함한 사회봉사명령의 적용이 인정된다. 여기에서도 알 수 있듯이 사회봉사명령은 고액의 벌금형이 범죄에 무관계한 제 3자에게 전가되는 것을 방지하면서 무거운 제재를 과 하는 것이 가능하다는 이점을 갖추고 있다. 조직체에 대한 연방양형가이드라인은 사회봉사 목적을 범죄에 의해 야기된 피해 수복에 요구된다. 이 점에 관련한 문제점으로 연방양형가이드라인이 사회봉사 방법 가운데 피해수복에 적합한 다른 단체나 조직에의 자금원조를 규정하고 있지 않은 점이 지적된다. 131) 자금원조는 피해수복이라는 관점으로 연방양형가이드라인을 근 127) 김성돈, 앞의 책, 786면. 128) 이건종/박기석, 행정형법상의제재수단에관한연구, 한국형사정책연구원, 1995, 100면. 129) Brent Fisse, Community Service as a Sanction against Corporations, 5Wis. L. Rev and (1981). 130) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8B ) Gruner, supra note 7, at

59 거로 인정되어야 한다. 또한 다른 문제점으로 구제명령과의 차이가 명확하지 않은 점을 들 수 있다. 이것은 양자가 함께 법인에 대해 범죄에 의해 야기된 피해수복을 요구하는 성질을 가지고 있는 것에 기인한다. 132) 이 때문에 사용되는 차원이외에는 양자에게 거의 차이가 없다는 견해까지도 볼 수 있다. 133) 그러나 사회봉사명령의 고유목적으로서 인정되고 있는 다음과 같은 점을 경시할 수 없다. 즉, 1 부담이 되는 활동을 법인에 요구함으로써 법인에게 고통 을 주어 법인의 재범 방지를 도모한다. 2 특정 임원에게 사회봉사를 부담시킴으로써 임원 의 고통 을 주어 법인의 재범방지를 도모한다. 3 범죄의 피해와는 관계가 없는 자선적인 공헌과 공적인 봉사에 의해 범죄 피해를 상쇄한다. 다른 한편으로는 연방양형가이드라인은 종래 법인에 대해 적용되어온 사회봉사 명령의 다른 하나의 형태인 사회변상(community restitution)에는 소극적인 자세를 취한다. 사회변상이란 자선적인 공헌과 다른 사회 프로베이션에의 금전적인 원조에 의해 사회 전체에 이익을 가져오는 것을 목적으로 지금까지도 법원에 의해 법인에 대해 명령되어 왔다. 그러나 이 형태의 사회봉사에 대해서는 다음의 6가지 문제점 이 지적되어 왔다. 1 범죄의 무게에 다라 불이익을 부과할 수 없다. 2 단순히 벌 금형에 상당하는 금액을 다른 제재 방법에 전가하고 있는데 지나지 않는다. 3 적 절한 공헌의 정도를 나타내는 기준이 존재하지 않는다. 4 법원이 많은 자선 사업 가운데에서 해당 법인에 가장 적절한 것을 선택하는 것이 곤란하다. 5 법원에 공 헌의 선택에 있어서 공평성의 결여에 대한 비판을 받을 수 있는 가능성이 있다. 6 자선단체 등이 법원에 공헌을 요구한 경우에 이익 충돌이 생길 가능성이 있다. 134) 최근에는 법인범죄의 중대성을 고려해 프로베이션 준수 사항으로서 자선적 공헌 을 지지하는 방향으로 기우는 경향이라고 할 수 있다. 그러나 연방양형가이드라인 에서는 앞에서 언급한 문제점을 중시해 사회변상 도입을 인정하지 않았다. 135) 132) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8B1.2(a) Remedial Orders - Organizations (Policy Statement). (a)to the extent not addressed under 8B1.1 (Restitution - Organizations), a remedial order imposed as a condition of probation may require the organization to remedy the harm caused by the offense and to eliminate or reduce the risk that the instant offense will cause future harm. 133) Gruner, supra note 7, at ) Gruner, supra note 20, at ) 2010 Federal Sentencing Guidelines 8B1.3. Community Service - Organizations (Policy Statement). Community service may be ordered as a condition of probation where such community service is reasonably designed to repair the harm caused by the offense

60 다.법인에 대한 사회봉사명령의 장단점 법인에 대한 사회봉사명령의 장점으로는 첫째, 법인에 대한 형사적이든 비형사적 이든 형벌의 목적상 억지(deterence), 감독(direction), 교화(instruction), 응보 (retribution), 구제(redress)기능 등을 모두 포함하고 있어 효과적이라고 할 수 있 다. 둘째, 법인에 대한 사회봉사명령은 내부 인력을 동원하여 일정한 프로젝트를 수 행함으로써 내부적 교육효과와 선행을 통한 보람도 느낄 수 있을 것이다. 셋째, 법 인에 대한 물적 손해외에 법인의 내외부의 관계자들중 범죄행위에 관련되거나 사회 봉사프로젝트에 참가하는 자들에 모두 영향을 줄 수 있다는 점이다. 136) 단점으로는 첫째, 법인에 대한 사회봉사명령은 너무 관대한 처분으로 인식되어 비효율적일 수 있다. 벌금형의 경우에는 타격의 정도가 확실한 반면 법인에 대한 사회봉사명령의 경우에는 그 효과가 불분명하다는 점이다. 그러나 이에 대해서는 사회봉사명령은 벌금형을 완화하기 위한 형사제재가 아니고 사회봉사 프로젝트를 수행하는 비용이외에도 법인의 이미지 훼손 등 사회적 비용이 훨씬 크기 때문에 이 를 주장하기에는 다소 무리가 있다고 생각된다. 둘째, 법인에 대한 사회봉사명령은 비생산적인 결과를 낳을 수 있다는 점이다. 즉 사회봉사 프로젝트의 수행의 과정에서 소요된 자원이나 인력의 보충을 위해 생산량 감축이라든가 소극적 법인 운영 등의 역효과가 나타날 수도 있다는 것이다. 137) 셋째, 법인이 성실하게 사회봉사 프로젝트에 임하지 않고 기존사업으로 사회봉사 프로젝트를 대신한다든가 타인에게 떠넘길 위험이 있다는 것이다. 그러나 이에 대 해서는 모범적 프로젝트 수행법인에 대한 인센티브 부여로 해소할 수 있을 것이다. 라.우리나라의 사회봉사명령 1989년 7월에 시행된 개정 소년법에서 보호관찰을 명하는 경우 보호관찰의 부수 명령으로 16세 이상의 소년에게 사회봉사명령을 부과할 수 있도록 한 것이 우리 나라의 최초의 사회봉사명령제도이다. 또한 1997년부터 시행된 개정 형법에서 사 회봉사명령 제도를 도입하여 집행유예의 조건으로 사회봉사명령을 내릴 수 있도록 하면서 본격적으로 법원에서 활용하기 시작하였다. 사회봉사명령은 보호관찰관이 136) B Fisse, Community Service as a Sanction Against Corporations, Wisconsin Law Review Volume:5, 1981, 면: 이기헌/박기석, 앞의 책, 면. 137) B Fisse, 위의 글, 1010면

61 주관을 하고 있으며 법원은 사회봉사를 할 분야와 장소 등을 지정할 수 있다. 보호관찰등에관한법률에서도 제59조 내지 제64조에서 사회봉사에 관하여 법원이 사회봉사의 시간, 분야, 장소 등을 정하도록 하였고, 사회봉사 대상자의 준수사항도 대통령령이 정하는 범위안에서 법원이 정할 수 있도록 포괄적으로 규정하였다 138). 사회봉사명령은 형법(제62조의2)에서 사회봉사 또는 수강을 조건으로 형의 집행 유예를 받은자에게 500시간 범위내에서 사회봉사명령을 내릴 수 있다고 규정하고 있으며, 소년법(제32조 제3항)에서는 보호처분으로 200시간 내에서 16세 이상의 소년에게 사회봉사명령을 내릴 수 있다고 규정하고 있으며, 가정폭력범죄의처벌등 에관한특례법(제40조)과 성매매알선등행위의처벌에관한 법률(제14조, 제15조)에서 는 각 200시간, 100시간 범위내에서 사회봉사명령을 내릴 수 있다고 규정하고 있 다. 2009년 9월부터는 벌금미납자의사회봉사집행에관한특례법이 시행됨에 따라 벌금 미납으로 인한 환형처분으로 사회봉사제도가 시행되고 있다. 법원이 집행분야나 장소를 정하는 경우 이외에는 대상자의 범죄내용, 주거지와의 거리, 가정환경 등 제반사항을 참작하여 보호관찰관이 집행분야 및 장소를 지정할 수 있다. 집행분야로는 자연보호활동(공원 하천 등 제초작업 및 오물수거, 산불방지 활동 등), 복지시설 및 단체 봉사활동(양로원 고아원 장애인시설 지원, 사회복지기관 단체의 복지관련 사업보조 등), 공공시설의 봉사활동(고속도로 국도변 쓰레기 오물수 거, 도서관 장서정리, 공공시설 보수, 자원재생공사의 재활용사업지원, 문화재보수 등), 대민지원봉사활동(응급실 인력보조, 환자 간병보조, 모내기, 벼베기, 과일수확, 풍수해 제설 등 재해복구, 배수로 정비, 쓰레기 분리수거, 저소득층 등 소외계층에 대한 기초생활지원활동 등), 기타 지역사회에 유익한 공공분야 봉사활동등을 하고 있다. 138) 제62조 (사회봉사ㆍ수강명령대상자의 준수사항) 1 사회봉사ㆍ수강명령대상자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 주거ㆍ 직업 기타 필요한 사항을 관할보호관찰소의 장에게 신고하여야 한다. 2 사회봉사ㆍ수강명령대상자는 다음 각호의 사항을 준수하여야 한다. 1. 보호관찰관의 집행에 관한 지시에 따를 것 2. 주거를 이전하거나 1월 이상의 국내외여행을 할 때에는 미리 보호관찰관에게 신고할 것 3 법원은 판결의 선고를 함에 있어서 제2항의 준수사항 외에 대통령령이 정하는 범위 안에서 본인의 특성 등을 고려하여 특별히 준수하여야 할 사항을 따로 과할 수 있다. 4 제2항 및 제3항의 준수사항은 이를 서면으로 고지하여야 한다

62 최근 5년간 사회봉사명령 실시 현황을 살펴보면 아래 표와 같다. <표 10>사회봉사명령 근거 법률별 현황 139) (단위 :명,%) 연도 구분 총계 형법 소년법 성폭력법 가정폭력법 성매매처벌법 ,252 (100.0) 38,620 (85.4) 5,574 (12.3) 421 (0.9) 617 (1.4) 20 (0.0) ,709 (100.0) 33,334 (83.9) 5,325 (13.4) 363 (0.9) 486 (1.2) 187 (0.5) ,886 (100.0) 30,223 (84,2) 4,660 (13.0) 279 (0.8) 495 (1.4) 187 (0.6) ,190 (100.0) 36,288 (86,0) 4,867 (11.5) 300 (0.7) 370 (0.9) 324 (0.9) ,654 (100.0) 39,786 (83,5) 6,615 (13.9) 335 (0.7) 436 (0.9) 446 (1.1) <표 11>사회봉사명령 시간별 현황 140) (단위 :명,%) 구분 연도 계 50시간 이하 시간 시간 시간 시간 시간 ,661 (100.0) 5,166 (13.1) 16,224 (40.9) 17,420 (43.9) 711 (1.8) 126 (0.3) 14 (0.0) ,068 (100.0) 4,644 (13.6) 14,261 (41.9) 14,354 (42.1) 709 (2.1) 93 (0.3) 7 (0.0) ,362 (100.0) 4,055 (13.4) 12,950 (42.7) 12,801 (42.2) 463 (1.5) 87 (0.3) 6 (0.0) ,728 (100.0) 4,881 (13.3) 14,867 (40.5) 16,193 (44.1) 648 (1.8) 131 (0.4) 8 (0.0) 139) 법무부 범죄예방정책국, 보호관찰 통계연보 통권 제8호, 2009, 42면 참조

63 ,354 (100.0) 5,611 (13.6) 15,727 (38.0) 18,903 (45.7) 943 (2.3) 153 (0.4) 17 (0.0) 사회봉사명령에 있어 협력기관의 발굴과 현장감독자 교육, 직접집행 필요성 판단 과 적정 프로그램의 개발, 엄정한 집행과 동시에 수시로 발생하는 준수사항 위반행 위에 대한 신속 정확한 사후 조치 등이 빈틈없이 조화를 이루어야만 가능하다고 할 것이다. 하지만 2009년 8월 현재 전국 54개 보호관찰소 현원 1,115명 가운데 사회 봉사명령 업무를 담당하는 직원은 201명으로 18.0%를 차지하고 있다. 141) 2008년 보호관찰 건수가 93,274건이고 사회봉사명령이 47,654건에 해당하는 것을 보면 담 당직원이 현저하게 적어 사회봉사가 이루어지고 있는 단체의 담당자가 감독자에게 통지하는 형식을 취하고 있다. 또한 2009년 9월 26일부터 벌금미납자 사회봉사명 령제도의 실시로 인하여 그 인원이 보호관찰 인원수를 넘어 설 것이기 때문에 현재 의 담당직원으로는 적절한 관리가 이루어지지 못한다는 문제가 가장 크다고 하겠 다. 마.법인에 대한 사회봉사명령 제도의 도입여부 법인에 대한 사회봉사명령(Community Service as a Sanction against Corporations)은 형벌의 다양화에 기여하고 법인의 재정적인 면과 인력의 동원을 통하여 사회적으로 유익한 사업을 실시하도록 명령하는 보안처분 142) 의 하나로서 일 정한 사회기금의 납부, 실업자 고용, 도시재개발에의 참가, 유출된 오염 물질의 제 거활동에의 참가, 소비자 보호프로그램에의 참가 등이다. 143) 법인에게 금전적인 손해를 준다는 점에서 응보의 목적을 달성할 수 있고, 사회봉 사내용이 기본적으로 피해자에 대한 구제에 중점을 둔다는 점에서 피해자의 피해회 복에 효과적이고, 내부인력을 동원하여 프로젝트를 수행하기 때문에 교육효과를 거 둘 뿐만 아니라 기업의 감독을 통해 적법행위로 나아갈 수 있게 하기도 한다. 하지 만 법인에 대한 사회봉사명령은 자칫 잘못하면 법인에 대한 관대한 처분으로 인식 될 수도 있다. 또한 사회봉사프로그램의 수행과정에서 소요된 비용이나 인력보충을 140) 법무부 범죄예방정책국, 보호관찰 통계연보 통권 제8호, 2009, 46면 참조. 141) 윤웅장, 사회봉사명령과 수강명령의 성과와 과제, 범죄예방 정책연구 통권21호, 법무부 범죄예방정책국 (2009), 60면 참조. 142) 보안처분이란 형벌로는 행위자의 사회복귀와 범죄의 예방이 불가능하거나 행위자의 특수한 위험성으로 인 하여 형벌의 목적을 달성할 수 없는 경우에 형벌을 대체하거나 보완하기 위한 형사제재를 말한다: 김성돈, 형법총론, SKKUP, 2008, 803면 143) 박상기, 기업의 경제활동에 관한 형사법제 연구(1), 한국형사정책연구원, , 107면 참조

64 위해 기업이 생산량 감축이나 성실하게 프로그램에 참여하지 않고 기존사업으로 사 회봉사를 대신한다든가 타인에게 떠넘길 위험이 있다. 오늘날 범죄인의 사회내 처우에 대한 관심과 지원의 필요성이 증대하고 있고, 형 사정책적 특별예방적 견지에서 볼 때 다양하고 효과적인 내용의 사회봉사명령 및 특별준수사항이 개발 시행되는 것은 바람직하다 할 것이다. 즉, 사회봉사명령은 순수한 근로활동이므로 이를 자유형 또는 벌금형을 대체하는 독립된 형벌로 도입하는 것이 바람직하고, 유예의 조건으로 부과할 수 있도록 정하 고 있는 속죄적 요소의 의무사항, 즉 피해자에 대한 손해배상이나 공익적 금전 출 연 등은 사회봉사명령과는 구별되어야 한다. 제3절 경영판단과 형사책임 1.서설 경영판단의 원칙이란 회사의 이사가 충분한 정보에 근거하여 이해 관계없이 그리 고 성실히 회사의 이익에 합치한다는 믿음을 갖고 회사의 경영에 관한 판단을 한 경우에는 비록 그 판단이 적절치 못하여 결과적으로 회사에 손해를 가져왔다 할지 라도 그러한 판단을 한 이사에 대하여 민 형사상 책임을 묻지 않는다는 원칙 144) 을 말한다. 경영판단에 있어서는 그 결과를 확실하게 예측하기 어렵고 위험이 수반되기 때문 에 이사의 행위에 불성실, 사기, 회사와의 이익 갈등과 같은 사실의 입증이 없는 한 이사의 경영판단은 존중되어야 한다는 것이다. 위험이 현실화되었다고 하여 책임을 추궁할 경우 회사 경영의 효율을 해할 수 있기 때문에 경영판단으로 인한 이사의 주의의무를 완화하고자 성립된 원칙이다. 다시 말해 경영판단의 원칙은 이사가 회사 및 그 자신의 권한 내에서 경영상의 결정을 내린 경우에는 그 결정에 합리적인 근거가 있고 또 그가 회사의 최선의 이 익으로 된다는 것을 정직하게 믿은 것 이외에는 아무런 영향을 받지 않고 그 자신 의 독자적인 재량과 판단의 결과로서 그 결정을 내린 것이라면 법원은 이사의 행위 를 금지 취소하거나 또는 결과적으로 발생한 손해에 대하여 이사에게 배상을 과하 기 위하여 내부적 경영에 간섭하거나 이사의 판단에 갈음하여 스스로 판단할 수 없 다. 145) 144) 최병규, 경영판단원칙과 그의 수용방안:최근 독일의 입법내용을 중심으로, 기업법연구 제19권 제2호, 한 국기업법학회( ), 108면

65 2.미국의 판례동향 가.개요 미국의 경영판단원칙이란 기본적으로 기업의 이사가 경영판단을 함에 있어서는 충분한 정보를 바탕으로, 선의로써, 해당 행위가 기업의 이익에 가장 합치한다는 판 단에 근거한다고 추정하는 원칙이다. 146) 그 기원은 일반적으로 루이지애나 주 대법 원 판결인 Percy v. Millaudon 147) 에 있다고 하지만 사실상 현재 미국의 경영판단 원칙은 그 기원에 상관없이 델라웨어 주 대법원의 판례를 통하여 정립되었다. 따라서 기업의 이사 또는 이사진은 기업의 성공을 언제나 보장할 수 있는 능력이 없기 때문에, 그 행동이 만일 실제로 기업에 손실을 끼치는 방향으로 작용하였더라 도 기본적으로, 1) 선의로써, 2) 상식적인 판단이 가능한 일반인의 주의를 기울여, 3) 합리적으로 기업의 이익에 가장 합치하는 방향으로 행동하였다면 법원은 이사의 행동에 대하여 법률적 판단을 하지 않게 된다. 148) 하지만 경영판단원칙은 어디까지나 추정이기 때문에 반증을 통해 그 적용을 배제 할 수 있으며, 그 거증책임은 원고(주주)가 부담한다. 실무상 이는 매우 강한 추정 이기 때문에 적어도 사기나 횡령의 혐의가 명백한 경우가 아니라면 경영판단원칙으 로 보호되며 149)150) 이를 뒤집기는 매우 어렵다고 한다. 나.판단 기준 델라웨어 주 대법원의 Grobow v. Perot 판결에 의하여 이사의 행위에 대한 판단 기준이 마련되었다. 기업의 이사가 경영판단원칙으로 보호받기 위해서는 그 행동이 다음의 기준을 모두 만족하여야 한다. (1) 선의일 것(act in good faith). 145) 홍복기, 회사법강의, 법문사, 2006, 339면. 146) It is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805 (1984) 147) 8 Mart. (n.s.) 68 (La. 1829) 148) Kaplan v. Centex Corp., 284 A.2d 119 (1971) 149) Court of Chancery was precluded from substituting its uninformed opinion for that of experienced, independent board members of corporation, absent evidence of fraud on part of insiders in dealing with corporation. Puma v. Marriott, 283 A.2d 693 (1971) 150) In absence of evidence of fraud or unfairness, corporation's repurchase of its capital stock at premium over market from dissident shareholder is entitled to protection of business judgment rule. Grobow v. Perot, 539 A.2d 180 (1988)

66 (2) 기업의 이익에 가장 합치될 것(act in the best interests of the corporation). (3) 충분한 정보에 근거할 것(act on an informed basis). (4) 낭비가 아닐 것(not be wasteful). (5) 자신의 이익을 위하지 않을 것(not involve self-interest). 기본적으로 경영판단원칙은 주의의무(duty of care) 위반과 밀접하게 연관되어 있다. 이는 1985년의 Smith v. Van Gorkom 판결에서 잘 드러나는데, 법원은 이 사가 충분한 정보를 바탕으로 경영판단을 할 의무는 본질적으로 주의의무의 문제이 며 이는 성실의무(duty of loyalty)와는 구별되어야 한다. 151) 라고 판시한 바 있다. 주로 (1)~(4)의 요건이 주의의무, (5)의 요건이 성실의무에 따른 요건이 된다. Smith v. Van Gorkom 사건개요 Gorkum은 개인 신용정보 기관인 TransUnion의 대표이사로서 외부 금융전문가 와의 상의를 거치지 않고 자사의 자산가치에 대한 평가조차 하지 않은 채, 부실한 정보를 이사회에 제공하여 지주회사 Marmon Group과 인수합병 계약을 승인받고 이를 체결하였다. 그 결과 비정상적으로 낮은 가격에 회사가 인수합병되어 주주들 이 큰 피해를 보았다. 판결요지 법원은 이사들에게 중과실을 인정하였다. 이사들은 인수합병에 대하여 중요사항 을 고려하지 않았으며 전문가의 조언을 받지도 아니하였다. 따라서 이는 주의의무 위반이며 경영판단원칙의 보호대상이 아니라고 하였다. 또한 법원은 상당량의 프리 미엄을 받고 계약을 체결하였으므로 이는 전략적으로 유리한 거래였다는 취지의 항 변에 대하여도 이사회가 전문가의 식견에 입각하여 계약을 체결하였다 라고 주장 하면서도 동시에 시장가치에 비하여 높은 프리미엄을 받았으므로 유리하게 이루어 진 계약이다 라는 변명을 하는 것은 그 자체로 모순 이라 하여 기각하였다. 그런데 일반적으로 주주가 이사를 상대로 소송을 제기할 때에는 주의의무 위반과 151) "Director's duty to exercise informed business judgment is in nature of duty of care, as distinguished from duty of loyalty." Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858 (1985)

67 성실의무 위반을 동시에 주장하게 된다. 따라서 법원은 이사의 주의의무 위반과 동 시에 성실의무 위반 여부를 전부 판단해야 한다. 게다가 법원은 주의의무 위반을 판단함에 있어 중과실이 인정될 경우에만 경영판단원칙의 적용을 배제한다. 그 결 과 경영판단 원칙에 대한 법원의 판단은 점차적으로 성실의무 위반의 문제로 흐른 다고 볼 수 있다. 그런 이유로 법원은 일찍부터 성실의무 위반을 들어 이사의 책임 을 인정한 바 있다. 이러한 판결의 대표적인 예로는 1939년의 Guth v. Loft, In c. 152) 판결을 들 수 있다. Guth v. Loft, Inc. 사건개요 Guth는 콜라 음료를 생산하는 Loft사의 회장이다. Loft는 원래 코카콜라사로부터 콜라 시럽 원액을 공급받고 있었는데, 코카콜라가 대량 구매할인을 충분히 제공하 지 않자 펩시콜라로부터 시럽을 공급받는 것으로 방침을 변경하였다. 그런데 공급 계약을 체결하려고 준비하는 도중 펩시콜라가 당시 미국에 불어 닥친 대공황의 여 파로 도산하였다. 이에 Guth는 개인적으로 펩시콜라를 인수하여 그 시럽의 제조법 을 입수하고 성분을 다소 조정하여 Loft에 판매하려 하였다. 이에 주주들은 회사로 하여금 펩시콜라를 인수하고 시럽 제조법을 입수하게 하지 않은 채 그러한 기회를 개인적으로 유용, 이사에게 응당 요구되는 성실의무를 위반하였다 하여 소를 제기 하였다. 판결요지 회사의 간부와 이사가 그 지위를 악용하여 자신의 이익을 증대시키는 것은 허용 되지 않는다. 이것은 엄밀히 말해 신탁 관계는 아니지만 간부와 이사는 응당 회사 와 그 주주들에 대한 성실의무를 부담한다. 회사의 이익을 보전함에 그치지 않 고 나아가 회사에 해가 되는 행동을 자제하여야 하며 그 자신의 능력을 발휘하여 회사에 이익을 가져다 줄 수 있는 경우 그 이익을 회사로부터 갈취하여서는 아니 된다. 회사의 간부나 이사에게 회사가 재정적으로 감수할 수 있는 범위 내 에 서의 비즈니스기회가 주어진 경우를 생각해 볼 수 있다. 여기서 그러한 기회가 회 사의 업무영역과 궤를 같이하고, 실질적인 이득이 존재할 경우 이는 곧 회사가 이 익을 얻거나 합리적으로 이익을 기대할 수 있는 기회라고 보아야 하고 이러한 기회 를 (간부나 이사가) 직접 취하는 것은 결국 회사의 이익과 그의 이익이 충돌하는 152) Guth v. Loft, Inc., 5 A. 2d 503 (1939)

68 상황인 것이다. 따라서 이러한 행위를 허용할 수 없다. 다.경영판단원칙의 성질 미국에서는 경영판단원칙의 성질에 대해 견해가 분분하다. 여기서는 그 중에서 책임부담의 기준(standard of liability)으로 보는 견해와, 일종의 사법자제 (abstention doctrine)로 보는 견해를 소개한다. 경영판단원칙을 사법자제로 보는 입장에서는, 일단 법원은 경영판단원칙에 입각 하여 이사회의 결정에 중과실이나 고의로 인한 잘못이 없다면 그에 대한 판단 자체 를 유보한 채 소송을 종료시키므로, 경영판단원칙은 기업 이사회의 권한 내에서 이 루어진 결정에 대해 소송이 무분별하게 제기되면 기업에 불필요한 지출이 불가피해 지고 이사회에 부담이 가해져 적극적인 결정을 할 수 없게 되므로 사법이 개입하지 않는 영역이 필요하기 때문에 이를 보호하는 데 근본적인 목적이 있으며 경영판단 원칙이 이러한 목적을 수행하고 있다고 본다. 하지만 미국 법원의 주된 입장은 이와 다르다. 법원은 주로 경영판단원칙을 사법 자제의 한 형태로 보지 않고, 일종의 증거법적 가이드라인으로 취급하거나 심사의 기준으로 본다. 다수의 법원이 경영판단원칙의 역할을 선의로 행동한 경영자가 면 책을 받을 수 있도록 보호해주는 것으로, 또는 중과실과 경과실의 경계에서 책임의 수위를 조절하는 것으로 보고 있다. 이것이 미국 학설과 판례의 최근 동향으로 보 인다. 이를 잘 보여주는 예로 1993년의 Cede & Co. v. Technicolor, Inc. 153) 판 결을 들 수 있다. 이 판결에서 법원은 원고는 피고가 합병계약을 체결하기 이전에 합리적으로 입수 가능하였던 모든 정보를 적절히 이해하지 못하였다는 것을 입증함 으로써 원고에게 주어진 입증책임을 충족하였다. 154) 고 하여 법원의 견해를 분명히 한 것으로 보인다. 하지만 이러한 책임부담기준설은 경영판단원칙의 개념을 오해한 것이라는 주장이 제기되었고, 또한 이러한 견해를 법원이 고집함으로써 판례의 일관성이 흔들린다는 주장 또한 제기되고 있다. 155) 경영판단원칙의 개념과 관련하여 비판을 전개하는 학 자들의 주장은 무엇보다도 경영판단원칙이란 법원이 처음부터 이사회가 주의의무 153) 634 A.2d 345 (1993) 154) Cinerama clearly met its burden of proof for the purpose of rebutting the rule's presumption by showing that the defendant directors of Technicolor failed to inform themselves fully concerning all material information reasonably available prior to approving the merger agreement. 155) The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, Bainbridge, Stephen M., 57 Vand. L. Rev. 83 (2004)

69 를 위반하였는가? 라는 판단 자체를 하지 않는 것이고 주의의무를 위반한 이사는 경영판단원칙의 적용이 처음부터 배제되는 것이 마땅한데, 현재 법원의 견해로는 경영판단원칙의 적용을 배제하려면 이사가 주의의무를 위반하였다는 것을 증명 156) 하여 이를 법원이 판단해야 한다는 것으로 이는 경영판단원칙의 올바른 적용이 아 니라는 것이다. 또한 판례의 일관성이 흔들리는 이유로 특히 법원이 경영판단원칙 의 본질을 강력한 추정 이라고 하지만 이것이 얼마만큼 강력한 추정인지에 대해 서는 명확하지 않고 나아가 이사가 아닌 기업 의 이익을 도모한다는 경영판단원칙 의 본래 목적을 제대로 충족하지 못한다는 비판이 있다. 157) 따라서 현재 사법자제 설이 이에 대한 대안으로 큰 힘을 얻고 있다. 사법자제설에 입각한 판례 중 두드러지는 것은 다음과 같은 예를 들 수 있다. 첫 째, 미시건주 대법원의 Dodge v. Ford Motor Co. 158) 판결인데 판사는 경영 전문 가가 아니다(judges are not business experts) 고 밝힌 점에서 사법자제설을 지 지하고 있다. 다른 하나는 일리노이주 항소법원의 Shlensky v. Wrigley 159) 판결이다. 이 판결 에서는 기업 이사를 합리적인 독립주체(sovereignty rationale)라고 인정하여 사법 적 판단의 자제가 필요하다고 보았다. 이들 판결은 미국 기업법 판례중에서도 중요 한 판결로 취급되고 있기 때문에 앞으로 델라웨어 이외의 지역에서 사법자제설에 입각한 판결이 더 나올 가능성도 있고, 또한 사법자제설이 현재 책임부담기준설의 강력한 대안으로 인정받는 경향이 있다. 3.우리나라의 판례동향 경영판단의 원칙과 관련된 것으로 볼 수 있는 우리나라 대법원 판례는 많지 않 다. 우리나라의 판례는 현행 상법상 집행임원제도를 규정하고 있지 않기 때문에 모 두 이사의 책임과 관련된 사례이다. 향후 집행임원제도가 도입되면 집행임원에 대 한 판례도 나올 것으로 예상된다. 경영판단의 원칙에 대한 대법원 판례의 태도는 경영판단의 원칙의 논리는 수용하고 있는 것으로 판단된다. 160) 판례에 의하면 합리 적인 정보와 합리적 절차에 의한 의사결정은 경영판단으로 허용되며 이러한 요건을 156) To rebut business judgment rule, shareholder plaintiff assumes burden of providing evidence that directors, in reaching their challenged decision, breached any one of triads of their fiduciary duty... McMullin v. Beran, 765 A.2d 910 (2000) 157) The Business Judgment Rule, Disclosure, and Executive Compensation, Telman, D.A. Jeremy, 81 Tul. L. Rev. 829 ( ) 158) 204 Mich. 459, 170 N.W (1919) 159) 95 Ill.App.2d 173, 237 N.E.2d 776 (1968) 160) 곽민섭, 이사의 의무와 책임, 재판실무연구, 광주지방법원, 면

70 갖춘 경우에는 선관주의 의무를 위반하지 않는 것이 된다. 161) 최근 형사사건에서도 경영판단원칙을 수용한 판결들이 나오고 있다. 그 대표적 사안은 이른바 대한보증보험사건이다. 대법원은 이 형사사건에서 (업무상)배임죄가 경영판단원칙을 적용하였고, 162) 그 후 다양한 사안에서 이를 적용한다. 163) 형법학 계에서도 경영판단원칙의 도입 및 해석에 있어서 견해의 대립이 있다. 경영판단원 칙을 형법에도 도입해야 한다는 견해들 중에는 대표적으로 경영판단원칙을 도입하 여 업무상배임죄의 고의를 부정하자는 견해 164) 가 있고, 경영판단과 관련된 경영자 의 임무위배행위에 관하여는 아예 형법이 개입해서는 안 된다는 견해도 있다. 165) 한편 경영판단원칙을 형법에 도입할 필요가 없다는 부정적 견해도 있다. 166) 이하에 서는 경영판단의 문제가 쟁점으로 되었던 대법원 판례를 살펴보도록 하겠다. 가.경영상 판단 167) 을 인정한 판결 〇 대법원 선고 2002도4229 판결(업무상 배임죄 성립부정 사례) 사건개요 : 한보철강이 제59회 회사채 399억원에 대하여 보증보험회사에게 지 급보증 요청 : 한보철강 심사등급이 B급으로 인수조건인 물적 담보 25% 제공 미 충족으로 거절 : 우대업체 지정이용으로 등급심사 완화조치 후 전환사채 340억원 담보로 회사채 지급보증 인수 161) 금융기관의 임원이 대출과 관련된 경영판단을 함에 있어서 통상의 합리적인 금융기관의 임원으로서 그 상 황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 한 것이라면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 임원의 경영판단은 허용되는 재량의 범위내의 것으 로서 회사의 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 것이다. (대법원 선고 2001다62407 판결 등.) 162) 대법원 선고 2002도4229 판결. 163) 대법원 선고 2002도313 판결( 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자 가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업 의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발 생하는 경우가 있을 수 있으므로 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부 를 판단함에 있어서는 기업경경에 있어 경영상 판단의 특성이 고려되어야 한다. ). 164) 이규훈, 업무상배임죄와 경영판단, 형사판례연구 제13권 2005, 353면. 165) 이상돈, 경영실패와 경영진의 형사책임, 법조 제52권 제5호(통권 제560호, ), 64면. 166) 조기영, 배임죄의 제한해석과 경영판단의 원칙-경영판단 원칙 도입론 비판-, 형사법연구 제19권 제1호 (통권 제30호, 2007), 106면. 167) 우리나라 대법원에서 민사사건의 경우 경영판단 이라는 용어를 사용하고 있지만 형사사건의 경우 경영상 판단 이라는 용어를 사용하고 있다

71 : 부도처리 판결요지 1 일반적으로 업무상배임죄의 고의는 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 본인 에게 재산상의 손해를 가한다는 의사와 자기 또는 제3자의 재산상의 이득의 의사가 임무에 위배된다는 인식과 결합하여 성립되는 것이며, 이와 같은 업무상배임죄의 주관적 요소로 되는 사실(고의, 동기 등의 내심적 사실)은 피고인이 본인의 이익을 위하여 문제가 된 행위를 하였다고 주장하면서 범의를 부인하고 있는 경우에는 사 물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입 증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상 적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의하여야 하고, 배임죄에 있어서 '재산상의 손해를 가 한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함된다. 2 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지 의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재 하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도없이 선의에 기하여 가능 한 범위내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우 가 있을 수 있는바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배 임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물 론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 당해 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현 행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영 상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정 하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인 에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없다

72 3 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행 한 보증보험계약의 인수가 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다. 판례해설 회사채 인수결정을 한 보증보험회사의 대표이사와 한보철강 사이에 금전적 거래 나 정실관계가 없었음을 이유로 업무상 배임죄의 고의를 인정하지 아니하였으며, 원심에서는 실무자들이 회사채 지급보증 인수반대와 물적담보 제공 의견을 피력하 자 이를 회피하기 위해 범행 전 지정된 우대업체 지정을 이용해 전환사채를 담보로 제공받은 것을 회사의 영업지침을 준수하였다 하더라도 고의 인정이 가능하다고 판 시하였다. 형식적인 면과 실질적인 면을 모두 고려하는 원심의 태도는 타당하다고 생각된다. 이는 외형상 적법한 절차를 준수하였다 하더라도 절차의 진행과정, 절차 진행의 목적 등을 종합적으로 고려하여야 하기 때문이다. 회사의 이익을 위한 결정은 경영자의 독단에 의해 이루어지면 아니된다. 결정이 사전에 상당한 정도의 중요정보를 바탕으로 수집되어야 하고, 분석과정이 존재하여 야 한다. 한보철강이 부도 전인 월 한국신용정보에서 부실징후기업으로 선 정하여, 금융기관에서 한보 어음과 수표에 대해 진성어음여부 실사를 하고 있었다 는 정보를 지급보증 결정에 참작하지 않았다 하더라도, 금융기관에서 위 회사의 회 사채를 인수하고 있었던 사실을 기반으로 지급보증 결정을 하였다면 이는 경영판단 으로 인정할 수 있다고 설시하고 있다. 이 역시 타당한 결론이라고 생각된다. 본 사건에서 대법원은 경영상 판단에 관한 법리에 대해 정의를 처음으로 밝히면 서 피고인의 행위는 피고인에 대하여 죄가 성립하지 않는다는 입장을 보이고 있다. 이 판결에 따라 이후에 현재까지 경영상 판단이 문제된 사안에서 대체로 같은 취지 의 기준을 가지고 판단을 하고 있다고 볼 수 있다. 나.경영상 판단을 인정하지 않은 판결 대법원 선고 99도2781 판결(업무상 배임죄 인정 사례) 사건개요 1 항도종합금융주식회사의 경영권 인수할 목적으로 10억원을 투자하여 급조한 주식회사 1 및 거래실적이나 자산이 거의 없는 주식회사 2 명의로 액면 합계 467 억원의 약속어음 발행하도록 함

73 2 자신이 대주주이고 이사 겸 부사장으로서 경영을 사실상 책임지고 있던 회사 로서 금융권에서 신용이 있는 주식회사 3의 명의로 배서 3 검사는 주식회사 3의 설립 목적과 사업범위를 벗어난 행위로서 주식회사 3에 대한 신임관계를 저버리는 임무위반의 행위이고, 또한 주식회사 3과 그 소수주주 또는 채권자들에게 재산상의 손해를 입힐 수 있다는 것을 충분히 인식하고 있었던 것으로 보아 피고인을 업무상 배임죄로 기소. 판결요지 이사 겸 부사장으로서 실질적 경영자인 피고인이 그 지위를 이용하여 자신의 권 한을 넘어 회사의 설립 목적과 사업범위를 벗어난 행위로서 신임관계를 저버리는 임무위반의 행위이고, 또한 소수주주 또는 채권자들에게 재산상의 손해를 입힐 수 있다는 것을 충분히 인식하고 있었다고 볼 수 있기 때문에 피고인에게 업무상배임 의 범의가 있다고 할 수 있으며, 이사회 결의 및 대주주의 승낙이 있었다고 하여도 회사 본인의 승낙이 있었다고 볼 수도 없음. 따라서 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서함에 있어 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라 는 점을 알고 있었던 경우에 그 배서가 경영상의 판단에 따른 것이라는 이유만으로 는 배임죄의 죄책을 면할 수 없음. 판례해설 업무상배임죄가 성립하기 위해서는 주관적으로 배임행위의 결과 본인에게 재산상 의 손해가 발생하거나 발생할 염려가 있다는 인식과 자기 또는 제3자가 재산상의 이득을 얻는다는 인식이 있으면 족하고, 본인에게 재산상의 손해를 가한다는 의사 나 자기 또는 제3자에게 재산상의 이득을 얻게 하려는 목적은 요하지 아니한다. 주식회사의 이사가 타인 발행의 약속어음에 회사 명의로 배서할 경우, 그 타인이 어음금의 지급능력이 없어 그 배서로 인하여 회사에 손해가 발생하리라는 점을 알 면서 이에 나아갔다면, 이러한 약속어음의 배서행위는 타인에게 이익을 얻게 하고 회사에 손해를 가하는 행위로서 회사에 대하여 배임행위가 되고, 그것이 경영상의 판단이라는 이유만으로 배임죄의 죄책을 면할 수는 없다. 주식회사와 주주는 별개의 인격으로서 동일인이라고 볼 수 없으므로, 회사의 임 원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를

74 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하고, 그 임무위배 행위에 대하여 사실상 대주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에 손해가 없다 거나 또는 배임의 범의가 없다고도 볼 수 없다. 주식회사의 경영을 책임지는 이사는 이사회의 결의가 있더라도 그 결의 내용이 주주 또는 회사 채권자를 해하는 불법한 목적이 있는 경우에는 이에 맹종할 것이 아니라 회사를 위하여 성실한 직무수행을 할 의무가 있으므로, 이사가 임무에 위배 하여 주주 또는 회사 채권자에게 손해가 될 행위를 하였다면, 회사 이사회의 결의 가 있었다고 하여 그 배임행위가 정당화될 수 없다. 대법원 선고 2004도520 판결(업무상 배임죄 인정 사례) 사건개요 1 대한통운으로 하여금 이미 자본금 300억원이 모두 잠식됨으로써 그 발행주식 의 실질가치가 영( 零 )원으로 평가되고 있고 보험금 지급여력이 없는 동아생명의 신 주를 액면가격으로 인수. 2 검사는 배임행위임이 분명하다고 하며 기소. 판결요지 비록 동아생명이 재정경제원 장관의 증자명령을 이행하지 아니한다면 동아생명이 속해있는 동아그룹 전체의 명예가 손상되어 그 결과 동아그룹의 계열사인 대한통운 의 영업에도 지장이 있게 될 가능성이 있기 때문에 대한통운을 위한다는 의사가 일 부 있었다 할지라도 이는 부수적인 의사에 불과할 뿐이고, 오히려 피고인들은 대한 통운의 자금으로 동아생명의 증자를 위하여 주주에게 배정된 주식 또는 실권된 주 식을 액면가격으로 인수하는 경우 그 피해는 결국 대한통운에 돌아갈 것임을 잘 알 고 있었으므로 배임에 대한 고의도 충분히 인정된다고 볼 수 있으며, 피고인들로서 는 단순히 그것이 경영상의 판단이라는 이유를 내세워 그에 대한 죄책을 면할 수 없음. 판례해설 업무상배임죄가 성립하려면 주관적 요건으로서 임무위배의 인식과 그로 인하여 자기 또는 제3자가 이익을 취득하고 본인에게 손해를 가한다는 인식, 즉 배임의 고 의가 있어야 하고, 이러한 인식은 미필적 인식으로도 족한바, 이익을 취득하는 제3 자가 같은 계열회사이고, 계열그룹 전체의 회생을 위한다는 목적에서 이루어진 행

75 위로서 그 행위의 결과가 일부 본인을 위한 측면이 있다 하더라도 본인의 이익을 위한다는 의사는 부수적일 뿐이고 이득 또는 가해의 의사가 주된 것임이 판명되면 배임죄의 고의를 부정할 수 없다. 대기업의 회장 등이 경영상의 판단이라는 이유로 갑 계열회사의 자금으로 재무구 조가 상당히 불량한 상태에 있는 을 계열회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인 수한 것이 그 자체로 업무상배임 행위임이 분명하고 배임에 대한 고의도 충분히 인 정된다. 업무상배임죄에 있어서 타인의 사무를 처리하는 자란 고유의 권한으로서 그 처리를 하는 자에 한하지 않고 그 자의 보조기관으로서 직접 또는 간접으로 그 처리에 관한 사무를 담당하는 자도 포함한다. 배임죄에 있어서 재산상의 손해를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐 만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되는바, 주식의 실질가치 가 영( 零 )인 회사가 발행하는 신주를 액면가격으로 인수하는 경우에 그로 인한 손 해액은 그 신주 인수대금 전액 상당으로 보아야 한다. 4.도입여부 경영판단원칙의 도입을 주장하는 견해는 이사가 이해관계를 가지지 않고 독립적 인 입장에서 적정한 주의를 다하여 선의로 경영상 결정을 하였으며, 여기에 재량권 의 남용이 없고, 이러한 결정이 사기, 불법행위, 또는 회사자신의 낭비에 해당하지 않는 경우 라는 기준에 해당한다면 임무위배행위가 아니라고 한다. 168) 하지만 경영 자의 임무위배행위에 대하여 경영판단원칙의 도입을 주장하는 견해는 그저 너무도 당연한 내용을 주장하고 있는 것 이며, 그러한 적법한 경영판단은 임무위배행위에 해당하지 않는 경우가 대부분일 것으로 예상된다. 169) 따라서 이러한 경우 행위자가 누구이건 그의 행위에 임무위배행위의 일반적 판단기준을 적용하여 심사하면 족하 다. 그러므로 경영판단원칙을 적용하여 경영자의 임무위배행위에 대하여만 의도적 고의의 존재여부를 따지는 것은 적절하지 않다. 170) 위와 같은 우리나라의 판결은 경영자의 행동에 의한 기업손실의 배상청구, 즉 민사소송을 전제로 하는 미국의 경 영판단의 원칙을 그대로 가져오지 않고, 형사책임의 여부를 판단함에 있어 그 판단 기준을 일부 수용한 것이라고 볼 수 있다. 피고인의 의도를 살펴 오로지 기업의 도산을 막고 정상적인 영업활동을 지원해 주려는 것 에 한정된다면, 경영판단 인정 168) 이규훈, 업무상배임죄와 경영판단, 형사판례연구 제13권(2005), 328면. 169) 조기형, 배임죄의 제한해석과 경영판단의 원칙-경영판단원칙 도입론 비판, 형사법연구 제19권 제1호(통 권 제30호, 2007), 97면. 170) 박상기, 기업의 경제활동에 관한 형사법제 연구(1), 한국형사정책연구원, , 172면

76 기준 중 하나인 성실의무, 즉 개인적 이익과 회사의 이익이 상충하지 않는 것으로 판단하여 피고인에게 업무상배임죄를 인정하지 않은 것으로 해석할 수 있다. 나아 가 다소 충실하지 못한 점이 있기는 하나 이는 어디까지나 (중략) 경영정책적 판 단에 관한 사항일 뿐 이라고 밝힌 점에서 미국과 비슷하게 중과실이나 고의에 대한 책임만을 인정하고 이 또한 경영판단과 연결된다는 입장을 취하고 있다. 즉, 우리 법원이 수용한 경영판단원칙은 민 형사 관계없이, 선관주의의무의 감경을 비롯하여 성실의무의 동시판단으로서 기능한다고 보인다. 우리나라의 경우 종래에는 미국과는 달리 상대적으로 소유와 경영이 미분화된 상 태에 있으며 경영판단의 원칙을 도입 적용하여 주의의무 위반책임을 완화하고 회사 의 이사나 경영진을 적극적으로 경영에 임하도록 보장해야 할 필요성이 크지 않았 다. 그러나 이제는 상황이 바뀌었다. 다시 말하여 미국의 경영판단의 원칙을 우리 기업지배구조와의 차이를 무시하고 그대로 수용할 수는 없더라도 법체계내에 이사 의 결정과 업무수행을 함에 있어 충분히 정보를 수집하고, 이해상충 관계가 없으며, 최선의 지식과 양식하에 행동한 경우에는 책임을 지지 않는다는 내용을 입법화할 필요가 있다. 다만 입법화 이전에 전제가 되어야 할 점은 현 기업지배구조의 개선 과 함께 이사의 주의의무와 관련된 판단기준을 세부적으로 마련하고 이를 해석하는 명확한 기준이 필요하다는 것이다. 또한 이 원칙을 도입하더라도 소유와 경영이 일 치하는 기업지배구조의 문제를 감안하여 이를 제한적으로 운용해야 할 필요성도 있 다. 또한 선관주의의무의 기준의 한계에 대한 해석 역시 상법은 물론 형법에서도 일정한 범위내에서 엄격하게 해석 적용되어야 한다. 중요한 점은 경영판단의 원칙이 이사나 경영진의 형사책임을 면하는 방향으로 전락되어서는 안되고, 선관주의의무 와 더불어 성실의무까지 고려한 사법적 판단이 되어야 한다는 점에서 한계가 있다

77 제1절 문제제기 제4장 절차법상 효율적인 증거확보 방안 1.서 설 최근 일련의 무죄사건을 두고 평가가 엇갈리고 있다. 한쪽에서는 검찰의 막강한 기소권한을 통제하여야 한다고 주장하지만, 다른 한쪽에서는 수사기관의 무기력함 을 탓하기도 한다. 우리 국민은 수사기관의 권한이 막강해지는 것도 바라지 않지만 억울한 일을 당하면 아직도 검찰이 많은 것을 해결해 주기를 기대하고 있다. 우리 사회는 성폭력사범, 살인사건 등 강력사건이 증가하고, 다양한 범죄가 빈발 하는 상황 하에 있다. 개별 범죄자의 개선갱생을 도모하는 교육적 배려는 후퇴하고, 오히려 엄벌화 여론의 영향을 받아 형법과 특별형법의 법정형은 잔뜩 높아져 있다. 흔히 근대 민주주의 국가의 일반적인 범죄대책은 기본적인 인권보장에 우선을 두 고, 정의의 실현을 위한 수사기관의 권한과 행사방법에는 일정한 한계를 설정하다 보니 일단 유죄가 인정되면 사회방위 차원에서 엄벌화 사법으로 전락하는 경향이 있다. 그 결과 사회적 비용이 증대하여 사회적, 재정적 부담이 커가는 것은 당연한 귀결인지도 모른다. 특히 그 동안 우리 검찰은 1 엄밀사법, 정밀사법 171) 의 영향으로 피의자는 물론 관련자에 대한 조사를 통해 철저히 수사해 왔고, 그 과정에서 실체적 진실발견이라 는 미명하에 피의자에 대한 자백요청이 강하였으며, 2 일방적인 수사형태로 진행 하다 보니 피의자, 피고인은 수사의 객체로 전락하여 당사자 성이 부정되어 왔고, 일방적인 결정에 의한 기소와 공소유지로 피의자는 물론 국민을 상대로 한 설명책 임을 충분히 다하지 못해 온 점이 있다. 3 특히, 유죄율을 유지하기 위해 본래 기 소하여도 좋을 듯한 사건을 불기소했기 때문에 피해자의 재판청구권이 보장되지 않 고 따라서 피해자 또한 불만도 많았다. 그러면서도 미국과 달리 형사소추면제를 조건으로 하는 진술을 확보하거나 형벌 감면을 조건으로 수사기관에 협조하는 제도 등이 없기 때문에 권력자에 대한 범죄, 화이트 칼라범죄나 재벌대기업 범죄에 대해서만큼은 제대로 수사하지 못하고 있다 171) 최근 일본에서는 재판원 재판의 시행을 앞두고 종래 정밀사법은 핵심사법으로 이동되어야 한다는 논의가 활발히 논의되고 있다. 최근 검찰은 지하철 사린사건 의 공판과정에서 증거가 충분함에도 공소사실 일부를 철 회하거나 공소취소한 바 있다. 이러한 조치는 신속재판을 위한 편의적 처리에 그치지 않고 정밀사법론에 대한 반성과 실체적 진실주의에 대한 재검토가 필요한 계기가 되었다. 모든 범죄사실을 해명하고, 그 모두에 대하 여 처벌을 확보한다는 가치만으로는 형사사법을 딱 잘라 명확히 할 수 없기 때문이다

78 는 점도 문제로 제기되었다. 일본의 검찰 이라는 책자의 저자인 David. T. Jhonson 하와이대학 교수는 우 리와 비슷한 사법환경을 가지고 있는 일본의 수사기관에 대해 매우 평범한 형사사 건에 대해서는 수사권한을 충분히 행사하면서 안정된 증거를 확보하고, 높은 유죄 율을 자랑하지만 중요 정치인이나 대기업 관련 범죄 즉 화이트칼라 범죄나 테러, 조직범죄 등에 대해서는 무기력하다는 점을 꼬집어 일본의 형사사법을 거미집 에 비교할 수 있다고 주창한 바 있다. 즉, 일본의 형사소송법은 일반 범죄자(파리 와 같이 작은 곤충)는 효과적으로 소추하여 유죄판결로 이끌어내지만 반면에 특정 부류의 범죄자(말벌과 같이 큰 곤충)의 부정행위를 소추하는 데에는 효과가 부족한 거미집으로 비유된다 는 것 172) 이다. 동 교수가 일본 형사소송법이 일반 형사사범에 대해서 수사권한을 충분히 행사할 수 있다는 이유로 다음을 들고 있다. 1) 먼저, 검찰이 구속하려는 사건에 대해 법원의 영장기각이 낮아 검찰이 구속하 려는 사건은 확실히 구속할 수 있고, 일단 구속된 피의자는 검사가 공소를 제기하 기 전에는 보석을 청구하거나 국선변호인을 선임 받을 수 있는 권한도 없다는 점을 들고 있다. 사실 일본의 경우 피의자가 범행을 다투는 경우에는 가사 기소 후에도 보석을 해 주는 사례가 드물다고 한다 173). 즉, 일본의 재판 관행을 보면, 피고인이 범행일체를 부인함으로써 공범자나 참고인의 진술로 입증을 해야 하는 사안에 대하 여는 일단 공판을 개정한 다음, 검찰 측의 입증이 어느 정도 진척되지 않으면 말을 맞출 가능성이 있다 거나 증거인멸 우려 있다 는 등의 이유로 보석을 인정하지 않 는 경향이 있다 174). 2) 압수 수색, 자백으로부터 얻어진 증거의 허용성에 대하여 법원이 종래부터 유 연하게 해석하여 오고 있다 175). 3) 경찰, 검찰 포함하여 수사기관이 피의자를 개개 범죄사실 별로 최장 23일간 172) David. T. Jhonson, 蜘 蛛 の 巢 に 象 徵 される 日 本 法 の 特 色, ジュリスト1148 号, 有 斐 閣 ( ), 185면. 173) 동경지방법원은 Livedoor 그룹의 증권거래법 위반사건으로 동년 1월 23일 체포되어 구속기 소된 Livedoor의 전 대표이사 호리에 다까후시( 堀 江 貴 文 )에 대하여 보석을 허가, 석방하였다. 기소사실을 전 면적으로 다투고 있는 호리에 피고인에 대한 보석결정은 의외의 결단이며, 이는 전적으로 최근 시행되고 있는 공판전정리절차의 영향이 매우 컸다는 지적이다( 讀 賣 新 聞, 자 사회면 39면 참조) 174) 이를 인질사법이라고도 비판하기도 한다. 175) 체포장의 제시 없이 체포한 것과 체포 후 소변과 그에 대한 감정서는 증거능력을 부정하면서 그에 기해 압 수수색 영장을 받아 압수한 본건 각성제는 사법심사를 거쳐 발부된 압수 수색허가장에 의해 이루어진 것인 점 에 비추어 그 수집절차에 중대한 위법이 있다고까지는 말할 수 없고 기타 이들 증거의 중요성 등 제반의 사 정을 종합하면 그 증거능력을 부정할 수 없다( 最 判 刑 集 )

79 구속 상태로 조사할 수 있고, 변호인이 입회할 수 있는 권한도 없다는 점을 들고 있다. 그러나 우리의 수사현실은 어떤가. 최근 수사기관의 영장에 대한 통제가 강화되 면서 법원의 구속영장 기각율은 꾸준히 늘고 있다. 구속영장 발부현황은 다음에서 보는 바와 같다. <표 15>구속영장 발부 현황 176) 구속영장 발부 현황 구분 기 각 청구 및 발 부 미집행 신 청 검 사 (기각률) 판 사 (기각률) 연도 계 119,985 19,335 14,960 85, 검사 ,093(13.4%) 7,097 - 사경 111,804 19,335(17.3%) 13,867(14.2%) 78, 계 85,671 12,076 9,726 63, 검사 6, (14.0%) 5,796 - 사경 78,935 12,076(15.3%) 8,786(13.1%) 58, 계 71,408 9,643 10,214 51, 검사 6,664-1,150(17.3%) 5,497 - 사경 64,744 9,643(14.9%) 9,064(16.4%) 45, 계 67,801 8,890 12,891 46, 검사 5,901-1,270(21.5%) 4,653 - 사경 61,900 8,890(14.4%) 11,621(21.9%) 41, 계 64,534 7,648 13,785 43, 검사 6,526-1,496(22.9%) 4,996 - 사경 58,008 7,648(13.2%) 12,289(24.4%) 38, 검사가 직접 수사하여 청구한 직구속 사건에 대한 기각율이 2004년 13.4%에서 2008년 22.9%로 꾸준히 증가하고 있고, 사법경찰관 신청영장에 대해서도 2004년 176) 법무부 법무연감(2009) 참조

80 14.2%에서 2008년 24.4%로 급증하고 있다. 최근에는 압수 수색에 관한 영장도 많 은 통제를 가하고 있다. 위법한 인신구속은 물론 최근 압수 수색절차의 적법성을 특히 강조하면서 절차위 배에 의한 압수수색은 원칙적으로 증거능력이 없고, 위법의 정도가 경미한 경우에 한해 예외적으로 인정하고 있을 뿐이다 177). 피의자신문과정에서 변호인의 참여권도 보장 178) 되었다(형소법 제243조의2). 한마디로 우리의 수사현실은 일반사건에 대해 서도 일본보다는 많은 점에서 제약을 받고 있다고 할 수 있다. 반면 뇌물, 부정부패사건과 같이 공공의 이해에 지대한 영향을 주는 범죄에 대해 서는 수사관의 활동을 거의 불가능하게 하고 있다. 뇌물사건과 같은 범죄의 경우에 는 대개 당사자 간의 비밀스러운 야합에 의해 이루어지므로 목격자가 없어서 일반 범죄와 같은 수사방법으로는 증거를 수집할 수가 없다. 그러므로 함정수사 또는 내 부의 협조자에게 형사면책을 제공하는 방법으로 증거를 수집하여야 할 필요가 있으 나 이에 대한 방법을 엄격히 제한하고 있다. 특히, 우리 법원이 정황증거로부터 고 의의 존재를 추정하는 것을 기피하고 있고 179), 약속에 의한 자백에 대해서도 부정 적인 입장 180) 이어서 상황은 더 심각하다고 할 수 있다. 미국의 수사관은 거물을 검거하기 위해 일상 적으로 말단 내부자들에게 형사면책 을 제의하여 부정한 관계를 해명하고 있다. 미국의 수사관들은 악마와 거래하는 일 을 수시로 행하고 있다는 것이다. 이에 비하면 우리 형사소송법은 한국 검사 는 악당을 잠재우고 있다 라는 비판도 가능하다. 잡범수사에만 무서운 검찰이 아 니라 잡범에는 오히려 유연하면서도 거악을 제거하는 데에는 제대로 된 수사기능을 발휘할 수 있도록 새로운 수사방법이 절실히 필요한 때이다. 변화된 수사환경 하에 서 적절히 대처하여야 할 패러다임의 전환이 필요한 때이다. 2.형사소송의 목적의 수정과 다양한 제도의 도입 종래 형사절차는 국가형벌권의 존부 확인과 실현을 위한 절차로서, 피고인이 범 177) 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. (대법원 , 선고 2007도3061 전원합의체판결.) 178) 검사가 피의자신문과정에 피의자의 옆에 앉아 있는 변호인에게 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉아 줄 것을 요구하였음에도 이를 거부한다는 이유로 퇴실을 명한 처분에 대해 위법하다고 하고 있다(대결 자 2008모793) 179) 대법원 선고 94도934 판결 [공 (973),2141] 등. 180) 대법원 , 선고 83도2782 판결 등

81 인이라는 사실인정을 바탕으로 행위책임에 상응한 양형을 정하고, 이를 집행하는 절차라고 설명해 왔다. 따라서 종래 우리 형사소송법 교과서 181) 는, 형사소송법은 私 人 에 대한 국가의 형벌권을 구체적으로 실현하기 위한 절차를 규율하는 법이고, 판결의 실질적 정당성을 확보하는데 그 목적이 있다 고 하면서 기본이념으로는 실 체적진실의 발견과 적정절차=인권보장 에 있다는 점을 명백히 하고 있다. 형사절차를 이와 같이 형법실현이라는 측면에 치중하다 보면 실체적 진실발견을 위한 사법의 기능적 효율성만을 강조하게 된다. 종래 정밀사법이라는 이름 하에 사 법의 기능적 효율성과 형식적 절차적 정당성만으로 당사자의 주체적 참여가 무시된 채 가능한 한 많은 증거의 확보와 신속한 재판으로 사건을 일방적으로 처리하는 경 향이 있었다는 점을 무시할 수 없다. 이러한 형사소송법의 목적이나 이념은 수사의 방법론이나 심판의 범위, 증거능력 의 유무 등은 물론 최근의 피의자 피고인의 자기결정권의 주체성을 인정하고, 회복 적 차원에서의 피해자의 지위론, 비형벌화(diversion), 형사면책론 등을 논함에 있 어서 어느 것 하나 빼놓을 수 없는 중요한 이론적 배경이 됨에도 불구하고 이러한 형사절차의 목적론에 대한 직접적인 논의는 현재까지 그다지 이루어지지 않은 상 태 182) 이다. 형사소송절차가 형법실현이라는 측면만을 강조한다면 오늘날 진전되고 있는 deversion이론을 포함하여 기소유예제도나 공소권남용이론 등으로 나타나는 소송절차중단 등 형사절차의 다양한 모습을 충분히 설명하기 곤란하다는 점도 있 다. 피의자 피고인의 소송절차에서의 주체성을 회복하고, 형사절차가 갖는 다양성 등 을 총체적으로 파악할 수 있는 새로운 이론적 기반으로서 과연 형사소송의 목적이 무엇인가에 대하여 진지하게 재론되어야 할 시점이 되었다고 183) 생각한다. 실제로 운영되고 있는 형사사건의 처리흐름을 보면 형사사건 절차가 개시된 이후 먼저, 유죄 무죄의 실체재판까지 가서 절차가 종료하는 경우, 둘째, 검찰의 공소권 없음이나 법원의 공소기각, 면소판결과 같이 실체판단을 할 필요 없이 형식적인 판 181) 이재상, 형사소송법, 박영사(2009), 21-22면; 손동권, 형사소송법, 세창출판사(2008), 3면, 17면이하; 임동 규, 형사소송법, 법문사(2004), 8면; 정웅석/백승민, 형사소송법, 대명출판사(2007), 29면 등 182) 우리나라에서의 형사소송의 목적에 관한 논문으로는, 변종필, 형사소송의 목적과 실체적 진실 원칙, 안암 법학 4집, 안암법학회( ), 1-21면; 동, 형사소송이념과 범죄투쟁, 그리고 인권, 비교형사법연구 제5 권 제2호, 한국비교형사법학회( ), 면,; 홍영기, 형사소송법, 그 독자적인 법 목적에 대한 이해, 저스티스 제100호, 한국법학원( ), 면 참조. 183) 우리 형사소송법은 이러한 형사소송법의 목적이나 이념에 대해 아무런 언급을 하고 있지 않다. 형사소송의 목적이 단순히 형벌권의 확인, 실현에 있다고 하기보다는 인권보장, 적정절차 확립 이상으로 사회적 분쟁을 해결하는 기능도 다해야 한다는 등 다양한 목적을 제시할 때가 되었다

82 단으로 종료하는 경우 셋째, 검찰의 기소유예, 공소보류 등 공판에 이르기 전에 종 료하는 경우로 나누어 볼 수 있다. 검사가 수사를 종료하면 사건을 기소할 것인지, 불기소할 것인지 결정하게 된다. 2008년 한 해 동안 형법범 1,023,947건, 특별 형법범 1,448,950건 합계 2,472,897건을 입건하여 통상공판절차로 기소하여 실체판단을 구한 사건 수는 구 속의 경우가 38,507건(1.6%), 불구속의 경우가 113,167건(4.6%)으로, 전체 입건대 비 점유율 6.20%를 차지하고 있다. 반면 벌금을 청구하는 구약식 사건은 1,116,953건으로 45.2% 차지하고 있다. 둘째, 검사가 혐의는 인정되지만 제반 사 정을 감안하여 기소유예 또는 선도조건부 기소유예 처분을 하는 사례가 362,760건 으로 전체 입건대비 14.7%를 차지하고 있고, 셋째, 공소권 없음이 그 뒤를 이어 14.5%를 차지하고 있다. <표 16>2008년 검찰의 종국사건 처리건수 184) 처분 결과 구분 계 소계 기 소 구 공 판 구속 불구속 소년 가정 성매매 보호 보호 보호 구약식 송치 송치 송치 소계 기소 유예 불 기 소 혐의 없음 죄가 안됨 공소 권 없 음 기소 중지 참고 인중 지 공소 보류 계 2,472, 897 (100) 1,268, 627 (51.5) 38,5 07 (1.6) 113,1 67 (4.6) 1,116, 953 (45.2) 29,05 6 (1.2) 4,729 (0.2) 400 (0.0) 993,3 66 (40.2) 362,7 60 (14.7) 269,0 99 (10.9) 4,058 (0.2) 357,4 49 (14.5) 155,2 11 (6.3) 21,50 7 (0.9) 1 (0.0) 주) ( )는 백분율(%)을 나타냄 이와 같이 기소에 의해 유죄판결을 받음으로써 실체적 진실 발견을 통해 형법의 실현이 이루어지고, 가사 무죄를 받더라도 소극적 진실의 발견이라는 측면에서 그 정당성을 찾을 수 있다. 다음 형식적 판단으로 끝나는 경우에는 실체적 정의가 실 현되지 않고, 사건의 당사자에게 불만도 있겠지만 185) 사회일반은 절차적 정의로 받 184) 대검찰청 범죄분석(2009) 참조 185) 교통사고처리특례법 제4조 제1항 본문에 대하여 헌법법원는 우리나라 교통사고율이 OECD 회원국에 비하 여 매우 높고, 교통사고를 야기한 차량이 종합보험 등에 가입되어 있다는 이유만으로 그 차량의 운전자에 대 하여 공소제기를 하지 못하도록 한 입법례는 선진 각국의 사례에서 찾아보기 힘들며, 가해자는 자칫 사소한 교통법규위반을 대수롭지 않게 생각하여 운전자로서 요구되는 안전운전에 대한 주의의무를 해태하기 쉽고, 교 통사고를 내고 피해자가 중상해를 입은 경우에도 보험금 지급 등 사고처리는 보험사에 맡기고 피해자의 실질 적 피해회복에 성실히 임하지 않는 풍조가 있는 점 등에 비추어 보면 이 사건 법률조항에 의하여 중상해를 입은 피해자의 재판절차진술권의 행사가 근본적으로 봉쇄된 것은 교통사고의 신속한 처리 또는 전과자의 양 산 방지라는 공익을 위하여 위 피해자의 사익이 현저히 경시된 것이므로 법익의 균형성을 위반하고 있다(헌법 재판소 선고 2005헌마764 결정. 판례집 제21권 1집 상, 156) 고 한 바 있다

83 아 들여 일정한 법적 사회적 질서로 받아들이는 것이다. 끝으로 검찰의 기소유예는 피의자와 피해자간의 합의와 검찰의 형사조정 등을 통해 절차의 종결을 사법제도가 수용하고, 어떤 의미에서 분쟁의 해결을 선언하는 경우라고 할 수 있다. 이와 같이 종국적인 처분을 통해 실현되는 실체적 진실, 절차적 정의, 분쟁의 해결 이라는 형사소송의 제반 목적에 대한 실체를 인정하면서 이러한 목적들을 하 나로 통합할 수 있는 본래적인 형사소송의 목적을 어디에서 찾을 것인가의 목적은 사회적 정의의 실현이라는 의미에서의 법적평화의 회복 에 있다고 생각한다 186). 형사소송의 목적에 대한 활발한 논의는 독일에서 찾아 볼 수 있다. 1961년 독일 의 통설을 대표하는 E. Schmidt의 고희 논문집과 나아가 이러한 통설을 비판하는 E. Scmidthἅuser의 논문을 꼽을 수 있다 187). 그 후 피해자론 188) 이나 당사자간의 비공식적 협의 189) 에 대한 논란이 있었던 때에도 그 근저에는 소송목적론이 있었다. 이렇게 하여 형사소송의 기초이론에 관한 독일법의 전개과정의 근저에는 항상 형사 소송에 있어서 소송목적이란 무엇인가 라는 근본문제가 내재하고 있다고 할 수 있 다. 종래 실체형법실현설과 같은 전통적인 소송목적론에 의문을 갖은 E. Scmidthἅuser은 그 출발점을 과도한 실체적 진실추구에 대한 우려에서 찾고 있다. 즉, 형사사건 처리과정에서 피의자 피고인의 권리침해나 인간의 존엄에 대한 배려가 부족한 사태는 국가기관의 권력지향에서 생기는 것이 아니고, 절대화 된 정의를 지향하는 태도에 비롯된 것 이라는 시각이다. 이러한 절대화된 정의에의 지향 을 소 송이론화한 것이 소송목적론으로서의 실체형법실현설이고, 그 전제는 실체적진실추 구설이었다고 할 수 있다. E. Scmidthἅuser가 형사소송법의 소송목적으로 제시한 것은 법적 평화의 회복 이라는 개념이었다. Scmidthἅuser는 소송목적에 관하여 법적 평화라는 개념을 최 초 주장하고, 그 후 이러한 개념이 점차 학계에 정착되어 형사절차는 당사자는 물 186) 자세한 내용은 田 口 守 一, 刑 事 訴 訟 の 目 的, 成 文 堂, 2007, 참조. 187) Eberhard Scmidthäuser, Zur Frage nach dem Ziel des Strafprozesses, Festschrift für Eb. Scbmidt zum 70. Geburtstag, 1961, S. 511ff. 188) Thomas Weigend, Deliktsopfer und Strafverfahren, 1989, S. 173ff. 소개와 비판은 宮 澤 浩 一, 慶 應 義 塾 大 學 硏 究 第 64 卷 第 5 号, 1991, 151면 이하; Thomas Weigend / 井 上 正 仁 譯, ドイシにおける 取 引 刑 事 司 法, 法 學 協 會 雜 誌 第 109 卷 第 9 号, 法 學 協 會 (1992), 1422면 이하 참조. 189) 이에 대한 참고문헌으로는, 山 名 京 子, 刑 事 訴 訟 における 事 前 の 合 議, 關 西 大 學 法 學 論 集 第 41 卷 第 1 号 (1991) 74면 이하; Joachim Herrman/ 加 藤 克 佳 譯, 取 引 司 法 ドイシ 刑 事 司 法 にとって 有 用 か?, 愛 知 大 學 法 學 部 法 經 論 集 第 133 号 (1993), 89면이하; 松 尾 浩 也, 刑 事 手 續 における 訴 訟 關 係 人 の 非 公 式 協 議 ドイシ 刑 事 訴 訟 法 に 關 する 第 二 のBericht, 刑 事 法 學 の 現 代 的 狀 況 內 藤 謙 先 生 古 稀 祝 賀, 有 斐 閣, 1994, 563면 이하 참 조

84 론 사회 구성원 모두의 노력에 의한 잃어버린 법적 평화를 회복해 가는 것이 곧 정 의의 실현이라는 공식이 널리 지지받게 되었다. 이와 같이 형사소송의 궁극적인 목적을 사회평화의 회복, 사회적 정의의 실현 에 있다고 한다면 부분적으로 실체적 진실의 발견은 포기될 수 있다. 다수가 사회적 법제도로 수용한다면 실체적 진실 추구의 요청도 상대화되고, 종래 실체적 진실에 절대적 가치를 두고 자행하여 온 피의자, 피고인의 인권침해는 어느 정도 해소될 수 있다. 형사절차의 다양성과 피의자 피고인의 자기결정권을 존중하여 당사자간의 협의에 의한 소송절차의 중단이나 어레인먼트 제도, 소추면책, 형벌감면조건부 진술제도, 국민참여재판 제도 등 새로운 제도 도입의 기초이론을 형성해 갈 수 있다. 확실히 형사소송 법전은 수사부터 공소의 제기, 심판의 대상, 재판의 선고, 형의 집행에 이르기까지 일련의 과정을 규정함으로써 형법의 실현을 목표로 하고 있다는 측면을 무시할 수 없다. 그러나 동시에 형사소송법은 실제로 형의 확인이나 집행에 까지 이르지 않고, 통상절차를 종료하거나 형사절차로부터 벗어나 신속하게 해결하 는 제도적 장치를 많이 두고 있다. 즉, 검찰 경찰의 입건유예, 기소편의주의(검찰의 기소유예)제도와 기소된 이후에도 공소취소, 피해자의 절차참여 190), 합의나 고소취 소를 이유로 한 형식적 재판을 통한 절차의 중단이 그것이다. 따라서 형사소송법을 형벌권의 확인이나 실현이라는 절차만으로 이해하는 것은 형사소송절차에 대한 정 확한 표현이라고 할 수 없다. 이와 관련하여 기소법정주의를 택하고 있는 독일의 실무 191) 도 오래 전부터 피고 인과 검사간의 합의는 독일의 형사절차에서 확립되었고, 판례로도 승인되어 왔다는 점을 상기하고자 한다. 1980년대 말경 실증적 연구에 의하면 당시 형사절차의 약 20~40퍼센트가 합의에 의하여 종료되고 있다고 하면서 장래의 전망에 관해서도 합의에 의한 형사소송법 이 향후 독일 형사소송법의 과제라고까지 인정한 바 있다. 실제로 연방대법원은 판결을 통하여 판사의 법형성의 한계를 지적하면 서 형사절차상 협상제도(Verständigung im Strafverfahren)의 입법화를 촉구한 바 있고, 그것이 계기가 되어 사법협조를 조건으로 한 형벌감면에 관한 일반근거규정을 마련한 형법개정안이 연방의회를 통과하고 같은 해 부터 시 190) 우리 법은 실체법상으로도 친고죄, 반의사불벌죄를 규정하여 당사자의 합의에 의한 경우 소송절차의 종료 를 예정하고 있고, 그 외 형사조정절차, 배상명령청구절차 등을 두고 있다. 191) ト-マス ヴァィゲント/ 井 上 正 仁 譯, ドイツにおける 取 引 刑 事 司 法, 法 學 協 會 雜 誌,109권9호(1992), 1면 이하 참조

85 행됨으로써 사법협조자에 대한 형벌감면을 공식적으로 인정하게 되었다 192). 반면 미국에서는 종래 형사소송의 목적으로 실체적 진실보다는 형식적 진실을 추 구하고 있다는 시각이 지배적이었지만, LaFave 교수에 의하면 그렇지만은 않은 것 같다. 즉, 동 교수는, 진실의 발견은 어떠한 형사사법에서도 본질적 목적이고, 형사 사법은 유효한 법집행에 의해 실체형법의 목적에 봉사하여야 한다 193) 고 하여 실 체적 진실추구도 미국 형사소송의 하나의 목적임을 분명히 하고 있다 194). 특히 피 해자에 대한 문제도 추가되어 있음이 주목된다. 다만 협의의 소송목적에 속하는 테 마와 이러한 목적을 실현하기 위한 소송구조에 관한 테마가 구별함이 없이 혼합하 여 열거되어 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 형사소송법이 형법의 실현에 있다는 기본전제는 틀리지 않는다. 그러나 형사소송 법이 형법의 실현을 유일한 목적으로 하는 것이 아니다. 실체적 진실추구가 형사소 송의 유일한 과제가 아니라는 점을 분명히 하면서 인권보장=적정절차, 신속한 재판 과의 비교형량을 통해 다양한 제도를 활성화시키기 위한 이론적 기틀을 마련한다는 차원에서 종래의 형사소송의 목적론은 수정되어야 한다. 이러한 형사소송의 목적론 에 있어서는 대륙법계와 영미법계의 형사소송이 상호 접근하고 있다고 할 수 있다. 3.진술증거의 중요성과 한계 사실의 존부여부가 다투어질 때 증거에 의하여 이를 인정하는 것을 사실인정이라 고 한다. 사실인정은 형사재판에서 생명이다. 유죄가 인정된다면 형벌이 가해진다는 점에서 다른 재판에 비해 사실인정은 매우 중요한 의미를 지닌다. 그러나 형사소송 에서 적정한 사실인정은 극히 곤란한 것임은 사실오인을 이유로 한 파기사건이나 환송 후 대법원의 견해와 달리 판결된 사례 195), 재심사건 196) 등의 사례를 보아도 192) 입법경위 관련 a095f d /Pressestelle/Pressemitteilungen_58.html 참조 193) LaFave/J.H. Israel, Criminal Procedure(2d ed. 1992) p 동 교수는, 訴 訟 의 基 本 目 的 으로서 1 진실발견, 2 소송절차의 당사자 주의의 확립, 3 탄핵주의의 확립, 4 잘못된 유죄의 최소화, 5 고소와 소송 의 부담의 최소화, 6 비전문가 참가의 촉진, 7 개인의 존엄의 중시, 8 공정 절차의 유지, 9 소송과정에서 의 평등보장 등 제 목적의 총합을 들고 있다. 194) Marvin Frankel 판사는 1 당사자주의는, 진실 혹은 사회 라는 방향으로 수정되어야 하고, 2 소송목적으 로서 진실 을 최고의 목적으로 하여야 하고, 3 당사자에게 이 목적을 추구할 의무를 부과하여야 한다고 제언 하였다(동, the Search for Truth: An Empirical View, 123 U. Pa. L. Rev. 1031, 1052(1975)) 195) 대법원 , 선고 2001도1314 판결 [공 (176),946]. (가칭 치과의사 모녀살인사건에서 사망시각에 관한 여러 증거의 證 明 力 에 관하여 환송 뒤 원심에서 새로 조사된 스위스 법의학자의 증언이나 화재재현실험결과 등에 의하여 크게 줄어들었다는 점에서 재차 무죄를 선고한 사건이다) 196) 서울고판 선고 2000재노16(확정)[각공 (28),2064] 북한에서 간첩으로 남파되었다 가 위장귀순한 후 간첩활동을 계속하였다는 공소사실이 전부 유죄로 인정되어 무기징역을 선고받은 피고인의 재심청구에 대하여 수사에 관여한 사법경찰관의 고문사실이 증명되었음을 이유로 재심개시결정을 한 사안에

86 쉽게 알 수 있다. 사실인정이 곤란한 이유로서는, 형사사건의 경우 과거에 발생한 사건의 흔적 즉, 증거로부터 어떠한 사실이 존재하였는가 아닌가를 추론하는 작업이기 때문이다. 이 러한 흔적이 어떤 사람에 의해 기억되고, 표현되어 사실판단권자에게 전달되는 것 을 진술증거라고 한다. 최근 과학수사가 강조되고 있지만 형사사건에서의 사실인정은 여전히 사람의 진 술증거에 크게 의존하지 않을 수밖에 없다. 왜냐하면 현장에 유류물 등 증거물이 있는 경우가 많지 않고, 혈액이나 정액, 발자국 등 물증이 발견되었다고 하더라도 간접사실에 불과한 경우가 많기 때문이다. 사람의 진술이 없으면 요증사실을 입증 하는 직접증거로 이어질 수 없기 때문이다. 특히 우리 형사소송법은 주관적 요건을 포함한 범죄의 성립요건에 대하여 매우 엄격한 입증책임을 지우고 있을 뿐만 아니라 지극히 정밀한 입증을 요구하고 있다. 그러한 요청을 충족시키 위한 가장 좋은 방법으로 검사는 그동안 피의자나 관련 참 고인을 철저히 조사하여 진술을 얻어내는 것이었다. 그러나 이러한 조사에 의한 진술의 획득은 점차 어려운 수사환경에 직면해 있다. 피의자는 철저한 변호권의 보장을 계기로 다투는 사건의 비중이 늘어가고, 피의자 이외의 사건의 관계자는 피의자와 일정한 신분관계를 가지거나 197) 남의 법률관계에 개입하기 싫고 198), 신병의 위협도 걱정된다 199) 는 등으로 진술을 꺼려하고 있어 이 들의 진술을 확보하는 것도 여간 어려운 일이 아니다. 반면 범죄의 성질에 따라서는 진술증거가 없으면 입증을 할 수 없는 범죄가 존재 한다. 기업범죄, 경제범죄 200), 뇌물죄, 선거법위반 등의 이른바 화이트칼라범죄, 조 서, 피고인이 검사 앞에서 한 자백의 임의성을 의심할만한 이유가 있고 유력한 증거인 첩보제공자의 진술은 신빙성을 인정하기 어려우며 달리 공소사실을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 원심판결을 파기하고 무죄 를 선고한 바 있다. 197) 예컨대, 부녀자 실종사건에서 살인사건으로 조사하여 하였으나 실종자가 살아있음이 확인된 최종 시점에 피의자와 자주 통화한 피의자의 누나와, 피의자가 술에 취한 상태에서 동거녀에게 자신의 눈앞에서 여자가 죽었다 는 취지의 진술을 한 사실이 드러나 피의자의 누나, 동거녀를 참고인으로 조사하려 하였으나 피의자가 이를 방해하고, 참고인들의 출석거부로 실체적 진실을 밝히지 못한 사례(영월지청, 2008년 사건) 참조. 198) 예컨대, 조직폭력배 출신인 피의자가, 노래방 도우미들이 자신과 2차를 나가지 않는다는 이유로 보도방 업 주를 때려 상해를 가하고, 돈을 요구한 사안에서 경찰이 상황을 목격한 진술자에 대하여 출석을 요구하였으 나, 전화도 받지 않고 우편소환에도 불응한 사안(성남지청, 2009년 사건) 참조. 199) 예컨대, 피의자로부터 약 40억원을 차용하였으나 그 채무를 독촉받는 과정에서 폭력배에게 강제로 사실확 인서를 작성해 주었다며 강요죄 등으로 피해자가 피의자를 고소하고도 피의자가 검거된 이후부터 검찰의 출 석요구에 불응하면서 변호인을 통하여 검찰 1회 조사시 허위 과장진술을 하였다는 내용의 진술서를 제출하는 등으로 신병의 위협을 느껴 출석을 거부함으로써 추가수사를 진행하지 못한 사안(인천지검, 2009년 사건) 참 조 200) 川 出 敏 裕, 經 濟 犯 罪 と 取 引 的 搜 査 手 法, ジュリスト1128 号, 有 斐 閣 ( ) 140면

87 직폭력배범죄, 테러범죄와 같은 특수한 사건들이 그렇다. 이들 범죄의 특징은 조직 에 의하거나 아니면 조직을 배경으로 은밀히 이루어지는 경우가 많다는 점이다. 그 렇기 때문에 이러한 사건은 내부자고발이나 내부 공범자의 협조에 의하지 않으면 범죄의 구증은 물론 범죄의 적발 자체도 불가능한 채 암장되고 만다. 내부자들의 협조가 없는 한 특히 행위자들의 역할분담이나 관여의 정도를 해명하기란 사실상 불가능한 실정이다. 배후에서 조종하고 있는 거악을 제거하기 위해서는 어떻게든 말단 행위자 또는 상대적으로 가벼운 공범이나 내부 관여자의 진술을 확보한 다음 그 진술을 보강하는 방식으로 수사를 진전해 나갈 수밖에 없다. 한편 사람의 진술은 오감을 통해 지각을 하고, 기억하고 표현하는 과정을 거치는 것이어서 그 과정에서 오인이 개입할 여지가 많다는 것이 경험칙이다. 따라서 우 리 형사소송법은 진술증거를 증거로 함에 있어서는 진술자 본인을 법정에 불러 위 증죄를 고지하고 증인으로서 신문하고, 법관의 면전에서 반대신문을 통해 진술의 태도와 상황을 관찰하면서 진술의 잘못은 없는지 확인하는 절차를 거치고 있다 201). 그러한 이유에서 기소 여부를 최종적으로 결정하는 검사의 입장에서도 관련자를 직 접 대면조사를 통해 진술의 진위여부를 분명히 할 필요가 있다. 그러나 사람의 진술은 이러한 오인 이외에도, 경우에 따라서는 피고인, 피해자와 의 관계 등 내외적인 요소에 의해 왜곡되는 경우가 많다. 전문가의 감정 202) 또한 과오나 고의에 의한 진술의 경우도 배제할 수 없어 액면 그대로 믿기는 어려운 경 우가 있다. 2008년 한 해 위증죄, 무고죄로 각 기소된 인원만도 위증 4,019건 5,342명, 무 고 6,262건 8,382명으로 가히 세계적인 수준이라고 할 수 있을 정도이다. 이 숫자 는 해마다 늘어가고 있는 추세이다 203). 사법을 둘러싼 환경의 변화는 범죄의 국 제화, 조직화, 은밀화 와 거짓말의 난무, 관련자의 비협조 로 압축할 수 있 을 것이다 204). 따라서 뇌물사건이나 조직범죄, 특히 테러나 국제조직 범죄 등 국가 전체에 영향 201) 우리 형사소송법 제310조의2에서는 전문법칙을 채용하고, 공판기일에 진술을 대신해서 조서나 공판기일 외 에서 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술을 증거로 사용하는 것을 금하는 것도 같은 이유에서이다. 202) 영국의 BBC방송에 의하면 전문가의 법정 증언에 대하여 고의에 의하지 않은 허위 증언에 대하여 책임없다 고 한 법원의 결정에 대하여 비판하는 취지의 보도를 하고 있다. 203) 2007년 한해 위증죄로 1,544명이 기소되었고, 무고죄로 2,171명이 기소되었던 것에 비하면 큰 폭으로 증 가하였다. 204) 김영기, 새로운 진술증거 확보방안에 관한 연구, 형사소송이론과 실무 제2호, 형사소송법학회(2010년), 86면; 이를 가리켜 수사의 위기상황 (Ermittlungsnotstand)이라 부른다(이재상, 미국 형사소송법상 공범증인 면책규정의 제도적 특성, 형사정책연구 제8권 제4호, 한국형사정책연구원(1997), 239면)

88 을 주는 특수사건의 수사나 소추를 위해서는 증거법칙의 완화나 현장 조사관들의 선의의 항변을 인정하고, 사법협조자에게는 형벌감면을 조건으로 증언을 강제시키 고, 중요참고인 구인제도의 도입과 사법정의방해죄 등의 신설 등이 적극적으로 검 토되어야 할 때가 되었다

89 제2절 사법협조자 형벌감면 제도 도입 1.도입논의 가.현행법의 태도와 운영실무 사법협조자 형벌감면제 라 함은 일정한 형사법적 혜택 즉, 형벌의 감면이라는 조건을 부여하고, 그 대가로 범죄에 대한 진술증거를 확보할 수 있는 방안을 말한 다. 특히 공범의 일부에게 소추 등 면책이나 형벌감면의 혜택을 주고 그로부터 전 체 범죄의 규명 또는 저지, 다른 공범의 소재 확인에 필요한 증거를 제공받는 제도 적 장치라고 할 수 있다 205). 종래 우리의 법 실무는, 형사사법에 관한 협조와 그 자에 대한 형벌의 감면 등에 대해서는 저항감이 강하고, 어레인먼트 제도의 도입에 대해서도 소극적이었다. 그러 나 우리 형사소송법은 미국과 같은 공인된 사법상의 형벌감면조건부 진술확보제도 는 없지만, 이미 자수 자백 206), 약식절차 207), 증거의 동의, 간이공판절차 208), 검찰 의 기소유예 등 형사사법 절차에서 피의자 피고인의 동의나 권리 포기를 요건으로 하는 제도가 많이 도입되어 있다. 자수 자백하는 경우 피의자는 양형상 감경이라는 혜택을 예상하고 있으며, 사실상 재판과정에서 자수감경이나 자백을 이유로 작량감경을 하는 사례가 많다. 실무 감 각에서도, 수사기관의 구속, 불구속의 신병에 관한 결정이나 법원의 양형판단 시 자 백하는 쪽이 다투다가 유죄판결을 받는 피고인보다는 상대적으로 형이 가벼워야 한 다는 인식을 하고 있다. 미국에서는 우리의 이러한 관행을 유죄협상의 일종이라고 볼 여지도 있다. 명시적인 약속은 없었지만 암묵의 대가라고 볼 수 있는 것이다. 소송경제적인 관 점에서 입증이나 증거조사 과정에서 부담을 덜어 준 피고인에게 나름대로의 보상을 해야 한다는 생각을 하면서도 양형이유에 이를 노골적으로 표현하지 않고, 개전의 정이 현저하다 는 등으로 돌려 말하고 있는 것 같다 209). 205) 탁희성, 공범증인면책제도에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2004, 16면 206) 자 법률종합정보 사이트에 작량감경을 적용한 사례로 검색된 745건 중 자백을 작량감경의 한 요소로 들고 있는 것이 43건이고, 자수감경을 하고 있는 사례가 10건이었다. 207) 앞서 본 통계에 의하면 2008년 기준 약식기소비율은 전체 입건 수 2,472,897건 중 1,116,953건으로 전체 45. 2%를 차지하고 있다. 208) 2008년도 형사1심 구공판 사건 268,572건 중 49,541건이 간이공판절차에 회부됨으로써 약 18.4%의 저조 한 실적을 보이고 있다(사법연감, 법원행정처, 2009, 542면 참조) 209) 물론 자백하는 사건이 많아 협상을 통해 유리하게 취급된다고 하는 인식보다는 우선 자백사건이 전제로 있 고 역으로 부인하고 있으면 양형이 무겁게 되는 구조라고 할 수 있으며, 자백은 어디까지나 법원이 판결 중에

90 현행법상의 약식절차도, 많은 경우 자백하는 사건에 대해 구공판하여 징역형을 구형하기보다는 벌금형으로 감경하여 이를 선택하는 경향이 있다. 다만 이 제도는 벌금형이 규정된 사건에만 적용된다는 점에 근본적인 제약이 있다. 예를 들어, 간통 사건이나 경미한 특수절도 사건에서 피의자가 자백하는 경우 약식절차로 벌금 구형 하고 싶지만 벌금형이 없으므로 불기소 또는 구공판의 두 가지 선택여지 밖에 없는 것이다. 간이공판절차의 경우도 마찬가지이다. 자백을 조건으로 간이공판절차에 회부하고 있으나 증거조사 방식에 있어서 간이한 방식을 채택하고 있을 뿐 증거조사 자체를 생략할 수는 없다. 반면 정식절차도 역으로 간략화되어 있어 간이공판절차와 그다 지 차이가 없다는 점에서 간이공판절차의 효용성이 문제되고 있다. 현재 간이공판 절차는 형사 제1심 공판사건 중 2008년 기준 약 18.4%에 머무르고 있고, 입법적 인 전면개혁이 없는 한 소송 경제적으로 크게 도움이 되지 않는 실정이다. 반면 검찰의 기소유예는 성인에 대한 선도조건부 기소유예도 가능하므로 피해자 와의 합의나 형사조정을 통해 소송절차의 중단의 방법으로 많이 활용되고 있다. 그 러나 미국과 달리 암묵적으로 행하여지고, 검사의 선처를 요망하는 차원에서 스스 로 죄를 고백한다는 점에서 반드시 반성을 이유로 유죄답변을 할 필요가 없는 미국 과 다르다. 현행법상 이러한 제도는 피의자, 피고인에 대해 자백에 대한 확실한 담보가 부족 하고, 검찰에서도 이를 획득하기 위한 재량이 크지 않다는 취약점이 있다. 그러나 이러한 제도들은 피의자, 피고인의 자기의사 즉, 권리의 포기나 동의를 전제로 소송절차의 중단이나 그에 준하는 절차를 선택할 여지는 남겨 두고 있다는 점에서 높이 평가할 수 있다. 나아가 이미 부패방지및국민권익위원회의설치와운영에관한법률 제66조는 자신 의 범죄가 발견된 경우 그 신고자에 대하여 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 신고자나 자수자가 감면의 혜택을 받기 위해서는 단순히 수사관서에 신고하 고 출두하는 것만으로는 부족하고, 자신이 범인이라는 것을 인정하고 수사에 협조 할 것을 전제로 하고 있다. 이 규정은 국회가 제정한 법률의 형태를 띠고 있으므로 의심할 여지없이 권한 있 고려하는 사정이지 협상의 대상은 아니라는 것이 실무가들의 생각인 것 같다

91 는 자가 이익을 제공할 것을 약속하고 일정한 행위를 유도하고 있는 것이다. 나.임의성의 규범적 보장과 해석론 형벌감면조건부 증언제도를 형법이나 형사소송법에 도입하기 위해서는 무엇보다 도 피의자가 임의적으로 협조한 것인지 여부가 가장 중요한 요소가 되고 이에 대한 반대론자도 이에 대한 의문을 갖고 있는 듯하다. 임의성 이라는 말의 본래적인 의미는 복수의 선택사항에 대하여 그 내용을 정확 히 이해한 상태에서 그 중 어느 것을 선택하는 것이라고 할 수 있다. 물론 다른 사 람의 관여에 의해 그 사람의 의사결정이 영향을 받을 수는 있지만, 그 경우에도 제 시된 조건이나 관여행위가 부당한 것이 아니라면 선택사항들의 의미를 충분히 이해 한 다음에 내려진 의사결정은 임의성을 잃지 않았다고 할 것이다. 헌법 제12조제7항의 자의로 나 형사소송법 제309조의 임의로 라는 표현은 고문 이나 부당한 심문방법을 배제하기 위해 사용하고 있다. 그리고 임의성이 없는 약속 에 의한 자백이라 함은, 수사관이 조사실 안에서 변호인의 입회가 없는 상태 하에, 자백을 이끌어내기 위한 신문의 테크닉으로서 이익 유도하는 것을 상정하고 있다. 고문이나 부당한 신문방법에 의해 강하게 추궁하는 조사과정에서 관대한 처분이 제시되는 대부분의 경우는 그 제시내용이 불명확하거나, 실제로 이익이 되는 것인 지 애매하고, 과연 공정한 것인지 의문인 경우들일 것이다. 또한 변호인이 동석하지 않았다면 그러한 약속이 주는 심리적인 충격을 중화시키기 어렵고, 피의자의 입장 에서도 충분한 판단자료를 가지지 않은 채 거래의 장에 노출되게 되므로 공정하지 도 못하다. 조사실이 주는 위압감 때문에도 변호인의 도움이 없이는 제시된 관대한 처분에 대해 냉정성을 잃어버릴 수도 있다. 그렇기 때문에 그와 같은 상황에서의 유죄답변 은 임의성이 없다고 할 수 밖에 없고. 그것이 형소법이 예정하고 있는 임의성 원칙 이라고 할 것이다. 따라서 제도적으로 요건과 효과를 사전에 명확히 한다면 임의성은 보장되었다고 할 수 있다. 즉, 변호인이 입회하고 있는 상태 하에서 검사로부터 충분히 설명을 듣 고 그 의미를 명확히 인식한 상태에서 한 것이라면 사정이 다르다고 보아야 한다. 사법협조를 받는 경우 검사는 수사기관의 입장에서가 아니라 소추재량권을 가진 기 소의 주체이고 공소를 유지할 당사자로서 변호인, 피의자와 대치한다. 그런 경우 변 호인은 피의자와의 접견, 증거개시 등의 수단을 통해 사건의 흐름을 파악하고 전문

92 적인 지식을 바탕으로 의뢰자의 이익이 될 선택사항에 대해 조언을 해 줄 수 있다. 변호인에 의하여 피의자의 판단능력이 보충된 상태에서, 신문기법으로서가 아닌 대등한 당사자의 협의로서, 합리적인 범위 내의 이익 내지 관대처분이 제시되었다 면 이는 피의자가 여러 선택사항을 충분히 숙지하고 태도를 결정한 것이라고 볼 수 있으므로 임의성이 있다고 할 수 있다. 미국의 연방대법원 210) 도... 국가에 중요한 이익을 줌과 동시에 유죄답변을 하 는 것으로 인해 자기의 죄책을 스스로 인정하고 보다 단기간에 교정효과를 거둘 수 있는 정신상태로 교정기관의 문을 통과하려는 피고인에 대하여 국가가 그 보답으로 이익을 제공하는 것을 두고 헌법위반이라고 할 수 없으며 211)... 공동피고인이 자백 및 유죄답변(guilty plea)을 하여 피고인에게 불리하게 진술한 후, 피고인이 자격을 갖춘 변호인의 조력을 받아 유죄답변을 제출하였다면 비록 그 이유 중 사형판결에 대한 공포가 작용하였다 할지라도 배심원단의 판단을 받았다면 이는 임의적이라고 할 수 있다 212) 고 한다. 다만 우리 판례가 뇌물 사건에서 증뢰자의 진술에 대한 신빙성을 판단함에 있어 서... 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가 능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울 러 살펴보아야 한다 213) 고 하여 엄한 입장을 고수하고 있지만 사법협조자에 의한 자백은 반드시 임의성이 없다는 식의 경직된 사고방식을 바꿀 필요가 있다. 다.형사사법의 합리화론에서 자기결정론적 사고에로의 전환 최근 자기의 형사사건 처리에 적극적으로 관여함으로써 자기결정에 따른 사건처 리를 가능케하는 것이 결국 피의자 피고인의 이익에도 합치한다는 자기결정론적인 접근 방법 214) 이 유력한 주장으로 대두되고 있다. 210) Brady v. U.S., 397 U.S. 742(1970) 211) But we cannot hold that it is unconstitutional for the State to extend a benefit to a defendant who in turn extends a substantial benefit to the State and who demonstrates by his plea that he is ready and willing to admit his crime and to enter the correctional system in a frame of mind that affords hope for success in rehabilitation over a shorter period of time than might otherwise be necessary. 212) Where defendant in prosecution for kidnapping and transporting victim in interstatecommerce was advised by competent counsel and tendered his plea after his codefendant, who had already given a confession, determined to plead guilty and became available to testify against defendant, defendant's plea of guilty was not rendered involuntary because of possible fear of death penalty if case were tried to jury. 213) 대법원 선고 2000도5701 판결 등

93 여기서 형사절차에서의 자기결정론이라 함은, 피의자 피고인의 형사절차상 주체성 을 인정하고, 자기의 피의사실과 피고사건의 사건처리에 적극적으로 관여함으로써 자기결정에 따른 사건처리를 가능하게 하여야 한다는 주장 215) 이다. 자기의사에 의 한 결정이 형사절차에 있어서도 자신에게 가장 유리하다는 점을 사상적 배경으로 삼고 있다. 이러한 견해는, 피의자, 피고인의 자기결정권의 존중이라는 입장에서 유 죄답변제도의 도입에로의 길을 열고, 사법상의 협의, 협상을 긍정적으로 평가하고 있다. 특히 高 田 昭 正 교수 216) 는 이러한 자기결정론은, 첫째, 주체적 방어의 지위나 권리 는 원래 피의자 피고인 자신의 존재에서부터 유래하는 것이며, 국가적 정책이나 형 사소송의 구조에서 유래하는 것이 아니라는 사고에서 출발한다. 개인의 존엄으로부 터 행복을 추구하는 개인으로서의 가치 그 자체에서 자기결정권이 나오는 것이며, 이는 집단적이거나 정책적인 것에 매몰되어서는 안 된다고 한다. 둘째, 헌법이나 형사소송에 의해 법적 지위와 권한이 창설되고 또 제한받는 법관, 검사, 변호인 등은 개인의 존엄 행복추구권에서 유래하는 피의자나 피고인의 자기결 정을 제한할 수 있는 지위, 권한을 원시적으로 가지고 있지 않다는 것이다. 만약, 자기결정을 제한할 수 있는 법적지위나 권한을 법관 등이 가지고 있다고 할 경우 그를 위해서는 특별한 정당화사유가 필요하다고 보아야 한다. 셋째, 이러한 피의자 피고인의 자기결정도 그것이 현실화되는 과정에서 현실의 법 적조건에 의한 제약을 받는다고 한다. 개인의 존엄, 행복추구권으로부터 유래하는 자기결정이라고 하더라도, 그 현실화를 위해서는 구체적인 제도의 담보를 필요로 하기 때문이다. 피의자, 피고인이 형사절차상 객체(증거획득방법)의 지위에서 절차의 당사자로서 주체가 되기 위해서는 피의자나 피고인이 자신의 진술을 증거화하는 프로세스나 증 거화의 내용과 결과를 적극적으로 제어할 수 있고 또 관여할 수 있어야 한다. 그러나 이러한 자기의사결정이 제대로 가동하기 위해서는 규범적인 보장이나 제 도적 담보, 즉 자기결정을 위한 기반확보가 특히 필요하다. 그러한 규범적 담보제도 가, 1) 묵비권의 보장이며 묵비권을 자기결정의 수단으로 파악하는 한, 묵비권 속에 214) 田 口 守 一, 刑 事 訴 訟 法 ( 弟 三 版 ), 弘 文 堂, 2001, 24면; 山 名 京 子, 事 件 處 理 と 自 己 決 定, 刑 法 雜 誌 第 41권 第 3 호(2002년), 78 頁 215) 山 名 京 子 事 件 處 理 と 自 己 決 定 刑 法 雜 誌 41 卷 3 号 (2002), 78면 216) 高 田 昭 正 被 疑 者 取 調 べと 自 己 決 定 刑 法 雜 誌 41 卷 3 号 (2002), 78면 ; 동, 被 疑 者 の 自 己 決 定 と 弁 護 現 代 人 文 社 (2003 年 ), 109면

94 는 자신에 대한 피의자 신문을 즉시 종결시킬 수 있는 권한이 포함된다고 보아야 하며, 피의자에게 조사수인 의무를 지워서는 안 된다고 한다. 또한 필연적으로 피의 자 조사에는, 2) 변호인이 입회할 수 있어야 한다. 3) 나아가 자기결정을 실현하기 위해서는 수사모델도 변모하여야 한다고 주장한다. 즉 자백편중의 조사를 지양하고 변호인에게도 정확한 정보가 제공되고 수사진행 과정에도 피의자와 변호인의 참가 (반대자료 또는 정상자료의 제출 보장)가 이루어져 사건의 처리에 대한 일방적인 결정모델로부터 공동 결정모델로 변모하여야 한다는 것이다. 유죄협상 등 사법상의 협의, 협상의 문제도 이러한 피의자, 변호인이 적극적으로 관여하는 사건처리의 공 동 결정모델 안이라면 허용될 여지가 크다고 주장하고 있다. 종래 이러한 논의는 다툼이 있는 사건과 다툼이 없는 사건을 구별하여 공판의 효 율화, 신속화, 소송경제적 측면을 강조하는 주로 형사사법의 기능적 효율론이나 형 사사법의 합리화론이라는 관점 217) 에서 주장되어 왔다. 그러나 이러한 관점은 출발 점부터 재검토되어야 한다. 이러한 논의는 범인의 필벌이라는 국가적 이익을 앞세우지 않고, 형사절차 전체 의 당사자 주의적 이해를 진전시키기 위해, 당사자가 주체로 참여하는 실효성 있는 당사자주의와 내실있는 공판중심주의를 실현하여야 한다는 의식을 바탕에 깔고 있 어야 한다. 수사절차에서부터 공판절차에 이르기까지 형사사건의 해결을 위한 다양 한 방법을 도입하고, 재판의 투명성, 신뢰성 제고를 위한 당사자의 참여가 점점 강 조되는 소이가 여기에 있다. 2.비교법적 고찰 사법협조자 형벌감면제도는 영국에서 시작되어 미국을 거쳐 독일, 이탈리아, 프랑 스가 받아들였고 2000년 11월 15일 제55차 유엔총회시 국제조직범죄에 대한 UN 협약(UN Convention against Transnational Organized Crime 2000) 으로 조약화 되었으며, 2005년 4월 7일 마침내 영국에서도 중대조직범죄 및 경찰법 2005(The Serious Organized Crime and Police Act 2005)가 입법화되어 현재 글로벌 스탠 다드(global standard)의 제도로 인정받고 있다고 하여도 과언은 아닌 것 같다 218). 미국은 연방법과 50개 주 및 워싱턴 D.C. 등 전역 219) 에서 면책제도를 두고 있 다 220). 연방법 제18장 제6001조 내지 제6005조(Title 18 U.S.C ) 217) 田 宮 裕, 搜 査 の 構 造, 有 斐 閣, 1971, 330 頁 ; 宇 川, 司 法 取 引 を 考 える(1), 判 例 時 報 1583호(1996), 31 頁 이 하 참조. 218) 김영기, 전게논문, 95면 219) 각주의 법적근거 규정과 타이틀에 대해서는 별첨 부록 참조

95 는 사법, 행정, 의회 절차에서 증인이 수정헌법 제5조에 의한 자기부죄 금지특 권 221) 을 주장할 경우, 국가가 사용 및 파생적 사용 면책 을 부여한 뒤 증언을 강제 하는 수단을 인정하고 있다. 제6001조는 용어의 정의를, 제6002조는 면책에 대한 일반 사항을, 제6003조는 형사절차에서의 면책을, 제6004조는 행정기관에서의 면 책을, 제6005조는 의회에서의 면책을 각 규정하고 있다. 필요시, 증인을 일방적(ex parte)으로 면책하고 증언을 강제한다는 점이 특징이다. 한편, 증인이 대배심 등의 절차에서 선서를 한 후 증언을 하였지만 그 내용이 허위인 때에는 위증죄(Perjury) 로 처벌받게 된다(18 U.S.C. 제1621조). 영국은 중대조직범죄 및 경찰법 2005 에서 법률상 면책으로 소추면책 및 증거사 용면책, 형의 감경, 재심을 규정하고 있다. 그 대상범죄는 제한이 없으며(동법 제71 조 제1항, 제72조 제1항), 면책 여부를 결정할 수 있는 자는 검찰총장, 국세 관세 공소청장, 중대사기수사국장, 북아일랜드 검찰총장 및 이들에 의해 위임받은 특정검 사(specified prosecutor)이다. 면책장(written notice)은 반드시 서면으로 작성하여 당사자에게 교부하여야 하지 만 변호인의 참여는 필수가 아니다. 면책의 효과는 절대적인 것이 아니라 조건부이 다. 따라서 면책을 받은 자가 주어진 조건을 위반한다면 면책은 취소될 수 있다. 독일은 위에서 설명한 바와 같이 기소법정주의를 채택하고 있어 미국, 영국과 같 은 면책제도 대신 사법협조자에 대한 법원의 형 감면을 허용하는 방향으로 발전하 였다. 1981년 마약거래에관한법률(Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln)상 마약범죄에 대해 사법협조자 형벌감면이 처음으로 제도화된 이래 1989년 형법, 형사소송법, 집회법의 개정 및 테러범죄에 있어서의 왕관증인규 정의도입에관한법률(Gesetz zur Änderung des Strafgesetztbuches, der Strafprozeßordnung und des Versammlungsgesetzes und zur Einführung einer Kronzeugenregelung bei terroristischen Straftaten)로 테러범죄에 대해, 1992년 불법적인마약거래및다른형태의조직범죄에대한투쟁을위한법률(Gesetz 220) 자세한 내용은 이영상, 면책조건부 증언취득제도 도입 시론, 미래기획단 연구자료집Ⅱ, 대검찰청, 2009, 참조. 221) 자기부죄 금지특권은 피고인에 대한 신문을 법정의 정식사실심리에서 금지하는 것이었으므로 정식사실심리 이전의 단계들에는 적용되지 않았다. 그러나 헌법적 권리로 높아진 여타의 권리들과 마찬가지로 자기부죄 금 지특권은 점차로 그 범위가 확대되어 구금신문의 한도 내에서는 수사절차에도 적용이 있게 되었다. 미국 형사 절차 혁명의 정점을 이룬 Miranda v. Arizona, 384 U. S. 436(1966)은 경찰 구금신문에서 범인으로 주장된 사람의 자기부죄 금지특권을 위한 보호수단을 확립하였다. 범인일 개연성을 지닌 개인으로 하여금 그 자신에 게 죄를 씌우는 진술을 하지 말도록 국가가 미리 경고부터 하고 나선다는 것은 놀라운 발상이 아닐 수 없다. 그에게 변호인까지 붙여 주어야 한다거나, 그와 같은 권리들이 보장되지 않은 가운데서 얻어진 진술은 증거능 력이 없다고 말하는 것은 확실히 경이이다.(박승옥, 미란다 원칙-미국 연방대법원 판례 시리즈 Ⅰ, 법수레, 2005, 4 5면 참조.) zur

96 Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität)로 형법상 자금세탁범죄에 대해, 1994년 형법, 형 사소송법 및 기타 법률들의 개정을 위한 법률(Gesetz zur Änderung des Strafgesetztbuches, der Strafprozeßordnung und anderer Gesetzte)로 형법상 조직범죄에 대해 순차적으로 형벌감면규정이 추가되었다. 드디어 2009년 5월 28일 형법 개정을 통해 사법협조자에 대한 형벌감면이 일반적인 제도로 인정받게 되었 다. 미국의 경우, 자기부죄 금지특권을 행사하는 자에게 국가가 일방적으로 면책을 부여한 후 증언을 강제하는 것임에 비해 독일은 형사처벌 감면을 통해 자발적 협조 를 유도하는 방식이라는 점에서 차이가 있다. 프랑스도 독일과 같이 사법협조자에 대한 형벌감면 제도로 정착되어 있다 년대 초반부터 이미 계엄 등 비상시의 범죄, 테러, 도주, 통화위조, 범죄단체조직가 담 등 5개의 범죄에 대해 사법에 협조한 자의 형벌감면이 형법에 명문화되기 시작 하였고 2004년 3월 9일 형법 및 형사소송법 개정시 사법협조자에 대한 형벌감면의 일반규정이라 할 수 있는 형법 제132-78조가 총칙에 규정되었다. 프랑스의 사법협조자에 대한 형벌감면은 기본적으로 범죄발생의 결과와 관련하여 어느 단계에서 사법협조가 이루어졌는가를 중시하고 있다. 범죄의 실행에 착수한 자가 범죄실현을 방지하게 하거나 다른 공범 등의 신원을 확인하게 한 경우 필요적 인 형 면제를, 범죄를 범한 자가 범죄 피해발생을 방지하게 하거나 다른 공범 등의 신원을 확인하게 한 경우 필요적인 형 감경을, 이미 기소된 자가 관련된 범죄의 실 현, 범죄 피해발생을 방지하게 하거나 다른 공범 등의 신원을 확인하게 한 경우 전 항의 예에 따라 필요적 형 면제 또는 감경을 각 규정하는 방식으로 사법협조자가 실행에 착수한 경우, 기수에 이른 경우, 기소된 경우로 세분하여 필요적 형 면제 또 는 형 감경을 허용하고 있다. 이와 같이 프랑스는 필요적 감면을 채택하고 있다는 점에서 임의적 감면제도를 취하는 독일과 다르다. 국제 조직범죄에 대한 UN협약은, 국제 조직범죄에 대해 국 가간 공동대처와 협력을 촉진시킬 목적으로 2000년 11월 15일 제55차 유엔총회시 국제조직범죄에 대한 UN협약(UN Convention against Transnational Organized Crime 2000) 및 3개 부속의정서를 채택하였다. 총 41개의 조문중 국제 조직범죄 에 대한 공범증인과 피해자 보호는 제24조와 제25조에, 면책은 제26조에 각 규정 하고 있고, 특히 제26조는 전체 범행규명 등에 기여한 공범을 위해 소추면책 내지

97 형벌감면을 국내 제도로 입법화하도록 요구하고 있다. 2010년 4월 말 현재, 미국, 영국, 독일, 프랑스, 스위스, 이탈리아는 물론 일본 등 세계 147개 국가가 위 협약에 가입하였으며, 우리나라도 2000년 12월 13일 동 협 약에 가입한 상태이다. 이제 사법협조자에 대한 면책과 형벌감면은 글로벌 스탠다드 로 인정받았다 해도 과언이 아닐 것이다 222). 미국, 독일, 이탈리아가 일찌감치 동 협약 이전에 이에 대 한 제도를 성문화하였고 프랑스는 동 협약 이후 사법협조를 형 감면의 일반사유로 명시하였으며, 특히 영국은 위 협약에 대한 이행입법으로서 면책 및 형 감면 모두 를 포괄하는 성문법을 제정, 시행하고 있다는 점은 우리에게도 시사하는 바가 크다 고 생각된다. 한편 일본에서는 전후 형사재판의 장기화에 대한 반성으로 2001년 6월 12일 사 법제도개혁심의위원회 223) 가 수사, 공판절차의 합리화와 효율화를 도모하는 것이 공 판의 충실 신속화 면에서 중요한 의의가 있다는 인식하에 Arraignment제도의 도입 을 검토한 바 있다. 그러나 그 채택을 미루면서 그에 대체하는 제도로서 재평가의 대상으로 삼은 것이 약식절차와 간이공판절차이다. 그러나 약식절차나 간이공판절 차는 위에서 살펴본 바와 같이 당사자의 동의나 권리의 포기를 전제로 하지만 당사 자의 자백을 유도할만한 실효적인 제도라고 평가하기는 어렵다. 최근에는 즉결재판절차를 도입하여(형소법 제350조의2 이하) 상대적으로 경미한 사안에 대해 피의자의 동의와 자백을 전제로 징역 또는 금고의 형을 선고하는 경우 에 그 형의 집행 유예를 선고하도록 하였다(동 제350조의14). 이러한 즉결재판절차의 특징은 첫째, 피의자 동의를 전제로 검사에게 절차의 선 택권이 부여되고(형소법 350조의2), 둘째, 즉일선고(형소법 350조의7 내지 10, 350조의13). 셋째, 실형선고의 금지라는 혜택이 주어지는 대신 상소가 제한되고 (350조의14), 넷째, 공적변호제도 및 국선변호제도를 전제로 하여 제도적 담보를 마련하였다. 즉, 피의자가 즉결재판절차에 대하여 동의할 것인지 여부를 명백히 하 기 위해서, 빈곤 기타 사유에 의해 변호인을 선임할 수 없는 경우에는, 국선변호인 의 선임을 청구할 수 있는 점(350조의3), 변호인이 없는 때에는 이를 개정하지 못 하도록 한 점(350조의9)등 즉결재판절차에 있어서의 피의자 피고인의 권리보장을 222) 이외에도 이탈리아, 네델란드, 오스트리아, 폴란드, 스위스도 사법협조자에 대한 면책 내지 형벌감면 유사제 도를 운영하고 있다. 223) 福 島 至, 刑 事 司 法 改 革 の 理 念 - 司 法 取 引 有 罪 の 答 辯 導 入 の 是 非 など, 法 律 時 報 第 74 卷 第 7 号, 日 本 評 論 社 發 行 (2002, 7), 2 頁 ; 司 法 制 度 改 革 審 議 會 意 見 書, 月 刊 司 法 改 革 第 22 号 ( ), 49면

98 꾀하고 있다. 일본은 아직 사법협조자에 대한 형벌감면제도를 택하고 있지는 않지 만 형사소송절차에서의 당사자 성을 강조하여 스스로의 동의를 전제로 형사책임을 결정하는 제도를 두더라도 그 자체 부당하다고 할 수 없다는 주장이 점차 설득력을 더해 가고 있다. 3.구체적 입법개선사항 형사소송법 개정 특별분과위원회는 사법협조자에 대한 소추면책 및 형벌감면제도 를 도입하기로 하되, 적용대상범죄는 강력, 마약, 부패, 테러관련 범죄의 일부로 제 한하기로 결정하였다. 형법(제52조의 2)에, 수인이 관련된 죄의 수사절차나 재판절차에서 그 죄에 대 하여 진술함으로써 범죄 규명, 결과발생의 방지, 범인의 검거에 기여한 때에는 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다 는 임의적 감면 규정을 두고, 형사소송법(제247조 의 2)에, 정범 또는 공범관계에 있는 자의 진술이 범죄규명에 없어서는 아니될 것 으로 인정되는 때에는 검사는 형사재판절차에서의 증언을 조건으로 공소를 제기하 지 아니할 수 있다 고 하여 사법협조자에 대한 공소불제기 규정을 두었다. 특히, 적용대상 범죄의 제한 문제, 형법과 형사소송법의 개정 형식, 필요적 감면으로 할 것인가 임의적 감면으로 할 것인가에 대한 논의가 활발히 진행되었다. 가.적용대상 범죄의 제한 대상범죄를 강력범죄, 마약범죄, 부패범죄, 테러범죄로 국한할 것은 아니다. 특히 국민적인 파급효과가 있는 경제사범 중 특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조(조세 포탈), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조(사기 공갈 횡령 배임의 가중처벌), 독점규제및공정거래에관한법률 제66조 내지 제67조(부당공동행위, 불공정거래행위 등), 건설산업기본법 제95조(입찰담합), 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제 18조 내지 제18조의 3(영업비밀유출 등), 자본시장과금융투자업에관한법률 제443 조(미공개정보이용 시세조종 등)를 추가함이 상당하다. 미국(연방법률 제18장 제6002조, 제6003조), 영국(중대조직범죄 및 경찰법 제71 조 내지 제75조), 프랑스(형법 제132-78조 등) 등은 대상범죄에 제한이 없다. 독일 (마약법 제31조, 형법 제261조 제10항)은 마약, 자금세탁 범죄로, 이탈리아(사법협 조자에 관한 특별법 제6조 등)는 테러, 인질, 마약, 조직범죄로, UN은 국제조직범 죄에 대한 UN협약 제26조에서 범죄단체가입, 자금 범죄수익 세탁, 부패범죄, 사법 방해 기타 법정형 장기 4년 이상에 처하는 범죄로서 3인 이상 조직화된 국제적 범

99 죄단체와 관련된 범죄로 제한하고 있다. 특히 제도를 처음 도입하면서 일반규정을 두는 것보다는 UN협약, 독일, 프랑스, 이탈리아의 예를 참고하여 제한규정을 마련하는 것이 타당하다. 다만 성폭력 사범 과 경제범죄 중 사회적 파급효가 지대하고 국내 산업 보호와 관련된 범죄 즉 기술 유출사범이나 주가조작 사범의 경우에 대해서는 추가 확대함이 상당하다. 나.개정 형식에 관한 논의 면책조건부 진술은 형소법에, 사법협조자 형벌감면은 형법에 각 도입하는 방안과 특례법의 제정을 수용하는 방안이 검토될 수 있다. 일반법으로 제정하는 경우 개별적으로 특례법을 제정하여야 하는 부담을 덜고, 특례법 제정하는 것에 비해 기본법의 충실을 도모하는 선진입법 형식에 부합한다고 할 수 있다. 또한 일반법에 규정되어야 할 다른 개정 사항(예컨대, 사법정의방해죄, 중요참고인 출석의무제 등)과 통일성을 확보할 수 있다는 장점도 있다. 다만 일반법 에 적용대상범죄가 제한된 특별법규를 일일이 나열하여야 한다는 단점이 있다. 첫 째안의 형식이 바람직하다. 다.필요적 감면 또는 임의적 감면의 선택 사법협조자에 대해서 임의적 감면규정을 두는 방안이 있다. 제반 정황을 참작하 여 일정 범위내에서 법원의 양형재량을 인정하는 입장이다. 이에 반해 사법협조자 에 대해서 필요적 감면규정을 두는 방안이 있다. 임의적 감면의 경우, 양형기준법이 제정되어 있지 않은 상황에서 수사상 정상 인정에 법원이 소극적일 경우 제도 도입 의 효과가 몰각될 개연성 있다. 반면 법원이 감경된 법정형의 범위내에서 구체적 선고형을 결정하게 되므로, 필요적 감면이란 법률상 감경사유를 추가하더라도 양형 재량을 침해한다고 볼 수는 없다. 그 이외에 임의적 감면을 원칙으로 하되, 형법 제26조 중지미수의 필요적 감면 규정을 참조하여, 결과 또는 피해가 발생하지 않은 상태에서 사법협조하여 결과 발 생을 저지하고 전체 범행을 규명하는데 현저한 기여를 한 경우 등 예외적으로 필 요적 감면을 두는 방안이 있다. 프랑스 224) 와 이탈리아는 필요적 감면을, 독일, 이탈리아는 임의적 감면규정을 두 224) 프랑스 형법 제132-78조 1 중죄 또는 경죄의 실행에 착수한 자가 법률에 규정된 경우 만일 행정 또는 사 법기관에 통보를 하여 범죄의 실현을 방지하게 하고 필요한 경우 다른 정범 또는 공범의 신원을 확인하게 한 때에는 형을 면제한다

100 고 있다. 필요적 감면을 두는 경우 사법협조자에 대한 확실한 형벌감면 보장을 통 해 제도 도입의 효과를 극대화할 수 있다는 장점이 있다. 반면, 법원의 양형재량을 침해한다는 시비가 있을 수 있다. 그러나 법률상 감경사유를 추가하는 방식으로 법 원의 양형재량 범위를 제한하는 것이 세계적 입법추세 225) 라는 점에서 필요적 감면 규정을 두는 방법이 상당하다. 제3절 회사장부의 디지털화와 압수 수색 1.문제의 제기 우리나라 인터넷 사용 인구는 2009년 6월 기준으로 3,658만명을 넘어 전 인구 49,773,145명을 기준(2009년 통계청 자료 기준)으로 약 73.5%에 달하는 보급률을 나타내고 있다. 수치상으로는 세계 최고의 IT강국임을 과시하고 있다. 특히 무선 인 터넷이 일상화되고, 가까운 미래에 유비쿼터스 환경이 점차 확장될 것으로 기대하 고 있다. 인터넷으로 대표되는 컴퓨터 네트워크는 전자메일을 비롯하여 실생활에 필요한 각종 정보를 real-time으로 제공함으로써 컴퓨터는 이제는 한시도 빼놓을 수 없는 어엿한 새로운 미디어로서의 기능을 다하고 있다고 해도 과언이 아니다. 특히 기업의 전산 회계자료인 데이터베이스 자료나 파일서버에 저장된 데이터의 양은 수백 또는 수천 기가바이트에 이를 만큼 방대한 것이어서 전문가나 특수한 기 계장치에 의하지 않고는 범죄의 단서나 증거를 찾을 수도 없다. 디지털 증거를 수집하는 절차에 있어서도 기존의 아날로그식과는 많은 점에서 다 르다. 컴퓨터에 내장된 정보가 갖는 익명성을 악용함으로써 행위자를 특정하기가 용이하지 않다. 눈 깜짝할 사이에 국경을 넘나들면서 이동하는 정보에 대해 과연 어느 나라 법률을 적용하여야 하는지 의문인 경우도 많다. 또한 0과 1의 조합 형태 로 구성되어 복제되더라도 원본과 구별이 쉽지 않다. 따라서 동일성을 갖춘 증거를 수집하는 것 또한 용이하지는 않은 실정이다. 그렇다고 하여 부정 접속행위자를 특정하거나 정보의 단서를 찾는 것이 불가능한 것만은 아니다. 인터넷은 컴퓨터간의 네트워크이고, 접속내역이 통신기록으로 남아 2 법률에 규정된 경우 중죄 또는 경죄를 범한 자에 대한 자유형은 만일 행정 또는 사법기관에 통보를 하여 범죄를 중지하게 하거나 범죄의 피해발생을 방지하게 하거나 필요한 경우 다른 정범 또는 공범자들의 신원을 확인하게 한 때에는 그 기간을 감경한다. 225) 현행 대륙법계와 영미법계 국가 중 재판부의 재량에 의한 작량감경 조항을 형법에 두고 있는 나라는 일본 과 우리나라 뿐인 것 같다. 다만 대다수 국가는 법률상 명시된 일정한 요건을 충족되는 경우에 한하여 형의 감경제도를 마련하고 있는데 특히 독일, 오스트리아, 스위스 형법은 형의 양정을 할 때, 책임주의를 기초로 함 을 명확히 천명하면서 법률상 명시된 일정한 요건을 충족되는 경우에 한하여 법원은 법정형의 최하한보다 더 낮은 형을 선고할 수 있도록 명문화하고 있다

101 있기 때문이다. 그러한 디지털 증거를 적법하게 사용할 수 있기 위해서는 증거법칙 의 기본을 해치지 않고 정합성을 유지하면서도 컴퓨터 범죄가 갖는 이러한 특성에 맞추어 수정하거나 새로운 절차마련이 필요하다. 형사소송법 제106조는 법원은 필요한 때에는 증거물 또는 몰수할 것으로 사료하 는 물건 을 압수할 수 있다 고 하고 있다. 법률 규정대로라면 물건만을 압수할 수 있고, 형태가 없는 파일은 압수할 수 없다고 해석함이 상당하다. 그러나 실무상 컴 퓨터 파일을 압수의 대상으로 삼고 있다. 서버전체를 압수해 버리면 수많은 가입자 에게 피해를 줄 수도 있다. 따라서 서버 전체를 압수하기 보다는 서버 관리자에게 필요한 정보를 검색하여 제출하도록 명령하는 제도를 마련할 수도 있다. 전자적 증거의 전문성으로 인하여 압수 수색을 하는 수사관은 대상 프로그램에 대 하여 어느 정도 잘 알고 있어야 하는 가의 전문가의 능력과 이와 관련한 법적 근거 도 문제된다. 증인이 전문가로서 자격을 갖추려면 그 전문가는 관련된 주제에 대한 "지식, 기술, 경험, 훈련, 아니면 교육"을 통해 전문가로서 능력을 갖추고 있음을 보 여주면 된다는 미국연방증거규칙 제702조 226) 가 있다. 우리나라에서도 이러한 근거 규정을 둠과 동시에 암호장치나 전문화된 파일을 열고 분석할 수 있는 전문적인 능 력을 갖춘 조사전문관 제도의 도입도 필요하다 227). 2.디지털정보가 압수대상인지 여부 정보 자체를 압수의 대상으로 포함할 수 있는가. 형사소송법은 압수 수색의 객체 를 증거물이라고 하고 있고, 증거물이란 대체성이 없고 물리적으로 가능한 유체물 이라고 해석하고 있다. 따라서 문언적으로만 보면 무체정보로서의 기록내용은 유체 물성을 결여하고 있으므로 압수의 대상이라고 할 수 없다. 디지털 정보는 저장매체 와 일체를 이루고 있어 그 동안 실무는 유체물인 매체를 통해 정보를 압수해 왔 226) 만일 재판관이 증거를 이해하거나 사안의 사실관계를 판단하는 데 과학적, 기술적 또는 기타 전문지식이 도움이 되는 경우에 그 지식, 기술, 경험, 훈련, 교육을 통해 전문가로서 인증된 증인이 의견 또는 그 외의 형 식으로 진술할 수 있는데 다음과 같은 경우에 한한다. (1) 진술이 충분한 팩트 또는 데이터에 근거하며 (2) 진술이 신뢰할 수 있는 이론과 방법에 의한 것이고 (3) 증인이 그러한 이론과 방법을 사실관계에 신뢰할 수 있도록 적용하였어야 한다. Rule 702. Testimony by Experts If scientific, technical, or other specialized knowledge will assist the trier of fact to understand the evidence or to determine a fact in issue, a witness qualified as an expert by knowledge, skill, experience, training, or education, may testify thereto in the form of an opinion or otherwise, if (1) the testimony is based upon sufficient facts or data, (2) the testimony is the product of reliable principles and methods, and (3) the witness has applied the principles and methods reliably to the facts of the case. 227) 이는 형사소송에서만이 아니라 민사소송에서도 마찬가지이다. 금년부터 사단법인 한국형사소송법 학회에서 는, 대검찰청의 협조를 받아 디지털 포렌식(digital-forensic)전문가의 양성과 자격시험제도를 실시한다고 하 니 늦었지만 다행스러운 일이다(

102 다 228). 따라서 차제에 정보 자체도 압수대상임을 명확히 하고, 그에 관한 법적 근 거를 마련할 필요가 있다. 예를 들면, 미국의 연방증거규칙 41(2)(A) 229) 는 압수물의 대상인 재산에 정보 를 포함하고 있고, 정보 그 자체를 압수의 대상으로 삼는 것은 선진 입법이라고 할 수 있다. 3.원본압수를 대체하는 방법 가.사본을 압수하는 방법 Provider가 관리하는 서버나 범죄와 관련없는 제3자에 대한 파일전체를 압수하는 것이 과연 정당한가? 압수에 따르는 피압수자가 부담하는 손실을 줄이기 위한 다른 방법은 없는가 하는 논의는 항상 있어 왔다. 그렇다고 하여, 디지털증거에 대해 원 칙적으로 복제나 출력의 방식으로 압수를 갈음하고, 부득이한 경우에만 저장매체를 압수하도록 하는 것은 다음과 같이 많은 문제점이 있어 곤란하다. 먼저, 증거물의 대상인 정보의 원본과의 동일성 여부, 조작가능성에 대한 시비가 항존할 것이라는 점이다. 디지털 증거의 특성은 0과 1의 수적인 조합이어서 원본과 사본을 구별할 수 없다. 따라서 원본과의 동일성을 추후 입증하기 위해서는 보관자 로 하여금 일정기간 원본파일을 보존하도록 명령해 두어야 하는 부차적인 문제가 따른다. 둘째, 디지털 증거가 갖는 특성 중 대용량성 이라는 점에서, 현지에서 사건과의 관련성을 따져보고, 확인 후 정보에 대한 복제나 출력을 하기 위해서는 막대한 시 간이 걸릴 것이고 많게는 1개월 이상 걸릴 수 있다는 점 등을 고려하여야 한다. 결 국 대다수의 경우, 파일 전부를 일괄 취거하여 제3지에 이동 후 230) 압수대상을 특 정한 다음 필요한 부분만을 출력하거나 복제하는 방식으로 운영하거나, 증거인멸 우려 등 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 경우에는 원본자체를 압수할 수 밖에 없을 것이다. 따라서 정보저장매체의 압수를 원칙으로 하고, 복제나 출력의 방 식을 예외적으로 하거나, 구체적 상황에 따라 두 가지 방식 중 어느 한 가지 방식 228) 문서를 압수하는 경우에도 수사상 중요한 것은 문서에 기재된 내용이고, 이를 압수하기 위해 저장매체인 문서를 압수하고 있는 것과 같은 원리이다. 229)연방형사소송규칙 41(a)(2)(A) "재산"은 문서, 책, 서류, 기타 물건과 정보를 포함한다. Property includes documents, books, papers, any other tangible objects, and information. 230) 압수 수색의 필요한 처분(형소법 제120조)으로 제3지에의 이동 후 검색이라는 방법도 가능하지만 이에 대 해서는 오스트레일리아 Crimes Act K와 영국 Police and Criminal Evidence Act 19(4) 규정과 같은 법적근거가 필요하다고 본다

103 을 선택할 수 있도록 모두 규정하는 것이 바람직하다. 나아가 대부분의 디지털포렌식은 단일 또는 소량의 디지털 저장매체에 대한 분석 및 관리를 수행하는 것에 최적화되어 있으며, 대용량 데이터에 대한 디지털포렌식 분석에 어려움이 있다. 대용량 디스크로 인한 분석시간 과다소요는 분석결과의 활 용성을 감소시키고, 결국 조사 또는 수사의 시기 적절성을 상실시킬 수 있다. 대용 량 디스크에 대해서도 빠른 시간내에 디지털포렌식 분석을 마치고 결과를 효과적으 로 사용할 수 있어야 한다. 이를 위해서 병렬화와 다중시스템 또는 클라우드의 적 절한 활용이 필요하다. 압수의 요건으로 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하 다고 인정되는 때 의 개념도 불분명하여 시비의 소지가 있다. 셋째, 현재 기업체의 장부를 압수 수색하는 경우 본사의 CPU 본체를 압수할 수 없기 때문에 통상 CPU에 접속하여 저장파일을 복사하는 방식으로 행해지는데 관리 자의 협조가 없어 애를 먹는 경우가 많다. 긴박하게 돌아가는 압수 수색 현장에서 방화벽을 뚫고 들어가 정보를 압수하는 것은 사실상 거의 불가능한 일이다. 관리자 가 이런 저런 핑계를 대며 접속을 지체하는 사이 네트워킹되어 있는 다른 부서 또 는 국내외 지점에서 CPU에 접속하여 은밀한 정보를 삭제하거나 이동시켜버리면 압 수수색은 무위로 돌아가게 된다. 외국의 입법례를 살펴보면, 독일, 일본의 경우 정보저장매체의 압수를 원칙으로 하며 출력 복제를 일정한 경우에 가능하도록 하였고, 미국의 경우, 압수와 출력 복제 를 선택적 231) 으로 할 수 있도록 하였다. 나.입법적 보완 디지털 증거가 갖는 제반특성에 비추어 정보'를 압수하는 극단적인 조치보다는 있는 그대로 오감을 통해 인지하는 처분으로서 압수대신 검증 의 방법을 사용한다 면 피처분자의 피해를 최소한으로 할 수 있다. 나아가 그 보조수단으로서 사진을 촬영하는 것이 허용되듯이 문제의 데이터를 인쇄할 수 있음은 물론 복제물을 만드 는 것도 가능할 것(제140조 참조)이다. 또한 특정의 데이터를 보전하는 것만이 아 니고, 그것을 수록 내지 처리하기 위하여 사용되고 있는 컴퓨터 시스템의 전 모습 231) 연방형사소송규칙 41(e)(2)(B) 규칙 41(e)(2)(A)에 의한 영장은 전자적 저장매체의 압수, 또는 저장된 정보의 압수 및 복제를 허가할 수 있 다. 영장에 별도로 기술되지 않은 한 매체나 정보가 영장의 기재범위와 일치하는지 사후에 검증할 수 있다. A warrant under Rule 41(e)(2)(A) may authorize the seizure of electronic storage media or the seizure or copying of electronically stored information. Unless otherwise specified, the warrant authorizes a later review of the media or information consistent with the warrant

104 이나 동작환경, 관련파일의 상호관계 등을 파악하고, 기록해 둘 필요가 있는 경우에 는 검증에 의한 방법이 오히려 적절할 것이다. 문제는, 피의사실과 관련이 있는지 분명하지 않은 단계에서 과연 그러한 관련이 있는지 여부를 판별할 목적으로 예를 들면, 다수의 전자메일을 열람하는 것이 과연 현행법상 검증으로 포섭할 수 있는가에 있다. 검증이 허용되는 것은 검증에 의하여 인지하여야 할 사항이 수사나 입증을 위하여 관련성을 갖는다고 인정될 수 있기 때 문이며 그러한 목적이 타당한 영역에 한정된다. 따라서 용의자가 수 발신하는 메일 거의 대부분이 피의사실과 관련이 있다고 하는 경우는 별론으로 하고, PD의 서버 나 기록매체 내에 축적되어 있는 용의자 수신의 메일 중에 관련성이 있는 것이 포 함되어 있을 개연성이 있다고 하여 그 전부를 검증이라는 형태로 검색하는 것은 의 문이다. 그와 같은 검색은 역시 수색이 되고, 현행법상 검증을 위한 수색은 인정되고 있 지 않기 때문이다. 다만, 검증이라는 방법이 압수 수색에 비해 온화한 방법이고, 무 형의 정보의 보전이라는 목적에도 성질상 적합한 처분이기 때문에 입법론적으로 수색과 검증 을 조합한 새로운 형태의 강제처분을 고려해 볼만하다. 4.보전 및 제출명령 제도 도입 가.제출명령 232) 전기통신사업자의 서버나 기록매체를 압수 수색하게 되면 통신 사업자의 업무손실 이 너무 크고, 범죄와 관련이 없는 이용자의 권리나 이익이 많건 적건 침해받게 된 다. 만약 수사기관의 요청으로 PD가 관리하는 정보에 대해 자발적으로 필요한 자 료를 검색하여 제공하는 경우 통신 사업자 자신은 위법성이 조각되는 경우가 많겠 지만 당해 정보를 제공함에 있어 주저하지 않을 수 없을 것이다. 232) - 일본 개정형사소송법 제99조의2 법원은 필요한 때에는 기록명령부 압수(전자기록 등을 보관하는 자 기타 전자기록 등을 이용하는 권한을 가지 고 있는 자에게 명하여 필요한 전자기록 등을 기록매체에 기록하게 하거나 인쇄하게 한 다음, 당해 기록매체 를 압수하는 것을 말한다.)를 할 수 있다. 공판정 외에서 기록명령부 압수를 행하는 경우에는 영장을 발부받아 이를 하지 않으면 안 된다 - 사이버 범죄조약 제18조 제1항 각 회원국은 다음의 명령에 대하여 국가가 정당한 권한을 가질 수 있도록 이와 관련한 법률이나 다른 수단들 을 채택 하여야 할 것이다: a 당해 회원국 안에 있는 한 개인이 그 개인이 소유 또는 통제하고 있는 컴퓨터 시스템이나 컴퓨터 데이터 저 장 수단 내에 저장되어 있는 특정한 컴퓨터 데이터를 제출하도록 하는 명령, 그리고 b 회원국의 영역 내에서 네트워크 서비스 등을 제공하는 서비스 제공자가 소유 또는 통제하는 서비스들과 관 련된 가입자 정보를 제출하도록 하는 명령

105 따라서 사건과 무관한 사람의 권리나 이익의 침해가 보다 적은 제출명령이나 이 와 유사한 강제처분을 신설하는 것이 바람직하다는 점에서 법률안의 기본 입장에 찬동한다. 나.기록의 보존명령 233) 수사기관의 강제처분이 실시되기까지 만약 정보가 기록, 보전되지 않으면 안 된 다. 통신비밀보호법 제15조의2, 동 시행령 제41조는 살인ㆍ인질강도 등 개인의 생명ㆍ신체에 급박한 위험이 현존하는 경우에는 통신 제한조치 또는 통신사실 확인 자료 제공요청이 지체없이 이루어질 수 있도록 협조하여야 한다 고 하고, 확인자 료의 보관기간에 대하여 유형별로 구분하여 보관기간을 정하고 있다 234). 통신비밀이나 개인정보의 보호라는 관점에서 보면, 그러한 통신내역의 기록을 허 용하는 근거는, 시스템의 관리나 요금징수 등 정당한 업무상 이유가 있고, 필요하고 상당한 범위에 한하는 것이어서 입법으로써 장래 수사에 도움이 될지도 모른다는 이유만으로 통신내역의 기록이나 보전을 일반적으로 의무지울 수 있을지는 의문이 다. 다만, PD는 사이버공간을 이용함으로써 많은 이익을 얻고 있는 상황이므로 그것 을 악용하는 부정행위로부터 정당한 이용자의 이익을 보호하여야 할 입장에 있다고 할 수 있다. 그런 관점에서 부정행위가 있으면 이를 체크하고 동종의 부정행위가 반복되는 것을 방지하는 것에 필요한 한도에서 PD가 통신내역을 기록하고 보존하 는 것을 정당화하고, 나아가 법적인 의무로도 할 수 있을 것이다. 그와 같이 통신내역이 보존된다고 하여도 그 기간은 보존의 목적에서 보아 필요 하고 상당한 범위로 한정되는 것이어서, 동 기간이 지나면 그 정보는 바로 삭제되 고 만다. 그렇게 되면 강제집행을 하더라도 실효성이 없을 것이다. 그래서 미국에서는 강제처분이 예정되어 있는 경우 법관의 영장이 발부되기까지 233) 사이버 범죄조약 제16조 제1항 각 회원국은 컴퓨터 시스템에 의하여 저장되어 있는 데이터를 포함한 특정한 컴퓨터 데이터에 대하여 신속한 보존을 지시하거나 이와 비슷하게 확보하도록 하는 적절한 권한을 가지게 할 필요가 있기 때문에 이와 관련 한 법률이나 다른 수단들을 채택하여야 한다. 특히 그 컴퓨터 데이터가 특별히 손실 또는 수정의 위험이 있다 고 여겨지는 근거들이 있을 경우에는 더 그러하다. 234) 동 제2항은, 1가입자의 전기통신일시, 전기통신개시 종료시간, 발 착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호, 사용도수, 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료는 12개월, 2다만, 시외 시내전화역무와 관련된 자료의 경우는 6월, 3 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역 무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료, 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보 통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료는 3개월 동안 보관하도록 하고 있다

106 PD가 기록하고 있는 통신내역 등의 정보를 보존하도록 수사기관의 요청권한을 인 정하고 있다. 이러한 요청이 있으면 PD는 최장 90일간 그 정보를 보존하도록 하고 있다 235). 향후 국제 수사공조의 필요성 측면에서도 정상적인 외교루트를 통해 일련의 절차 가 완료되기까지 상당한 시간이 걸리기 때문에 외국으로부터 내역의 보전이 요청된 경우 이를 소거하지 못하도록 보존시킬 필요가 있으므로 그러한 의미에서 디지털 증거에 대해서는 일반적인 규정으로서 기록 보존요청 내지 보존명령 제도를 두는 것이 필요하다. 한편, 수사단계에서도 마찬가지로 긴급성이 필요한 경우 뒤늦은 압수 수색만으로 는 실효성을 확보할 수 없다. 공판과정에서 법원이 특정의 서류나 증거물 등에 관 해 제출명령을 낼 수 있으나 그 제출명령도 수사를 위해 이용할 수는 없다. 따라서 수사기관으로서는 이러한 통신내역을 알거나 이를 보전하기 위해서 보전을 요구할 수 있도록 동조항의 준용 규정을 두어야 한다. 프랑스 형사소송법((CODE OF CRIMINAL PROCEDURE)) 제61조의 1 236) 은 관 할지역 검사의 명령에 의하여 수사를 시작한 수사관은 통신서비스 제공자에게 1년 이 넘지 않는 기간 동안 서비스 제공자에 의하여 제공된 서비스를 이용한 이용자 정보의 보존을 위하여 지체 없이 모든 적절한 수단을 강구하도록 할 수 있다. 제61 조에 규정된 서비스 기관이나 서비스 제공자는 전기통신이나 컴퓨터에 의한 방법으 로 수사기관이 가능한 한 빨리 요구되는 정보를 이용할 수 있게 하여야 한다. 법률 적인 사유 없이 수사기관의 요구를 거절한 경우에는 3,750이하의 벌금형에 처한 다 고 규정하고 있다. 또한, 제197조 제4항에서는 전2항의 규정에 의한 요구를 하는 경우 필요가 있 235)18 U.S.C.A. 2703(f) Requirement To Preserve Evidence. (1) In general. A provider of wire or electronic communication services or a remote computing service, upon the request of a governmental entity, shall take all necessary steps to preserve records and other evidence in its possession pending the issuance of a court order or other process. (2) Period of retention. Records referred to in paragraph (1) shall be retained for a period of 90 days, which shall be extended for an additional 90-day period upon a renewed request by the governmental entity. 236) A judicial police officer, intervening on the orders of a district prosecutor authorized in advance by a decree from the liberty and custody judge, may require telecommunications operators to take without delay all appropriate measures to ensure the preservation, for a period that may not exceed one year, of the text of the information consulted by persons using the services provided by the operators. The organizations or persons to which this article applies must make the required information available as quickly as possible by means of telecommunication or computers. Refusal to respond to such a request without a legitimate reason is punished by a fine of 3,

107 는 때에는 함부로 이에 관한 사항을 누설하지 않도록 요구할 수 있다. 고 규정하고 있다. 이는 피처분자에게 비밀준수 의무를 부과함으로써 수사의 효율성을 높이려고 한 것이다. 프랑스의 경우는 수사기관의 보전 요구를 거절하였을 경우 벌금형에 처 하고 있다. 일본의 경우는 개정(안) 형사소송법 제197조 제3항에 수사에 관해서는 전기통신 을 하기 위한 설비를 타인의 통신용도에 공하는 사업을 영위하는 자 또는 자기 업 무를 위하여 불특정 혹은 다수자의 통신을 매개할 수 있는 전기통신을 하기 위한 설비를 설치하고 있는 자에 대하여 그 업무상 기록하거나 기록해야 할 전기통신의 송신처, 수신처, 통신일시 기타의 통신이력에 관한 전자기록 등의 내용 중 필요할 것을 특정하고 90일을 넘지 않는 기간을 정하여 이를 삭제하지 않도록 서면으로 요구할 수 있다 고 규정하고 있다. 5.원격지 압수 수색 특정된 장소에서 네트워크로 연결되어 있는 경우 원격지에 저장된 전자적 증거의 압수 수색도 허용하도록 하여야 할 것이다. 이에 대하여 일본 개정형사소송법 제99 조 제2항 237), 사이버범죄조약 제19조 제2항 238), 오스트레일리아 Crimes Act LA(1)(a) 239) 에 규정을 두고 있다. 수사관이 영장을 집행하고 영장에 기재되지 않은 추가 물건을 압수한 경우, 피고 인 측은 그 추가적인 압수물의 증거능력을 부인할 것이다. 그러나 디지털 증거를 조사하는 수사관의 입장에서는 실제적, 기술적 이유 등 여러 가지 사유로 영장에 기재되지 않은 하드웨어나 파일을 압수할 수 밖에 없는 경우가 있을 수 있고, 컴퓨 터 수사에서는 오히려 일반적인 현상이 될 수 있다. 이 경우 피고인 측 변호인은 종종 영장에 명기된 특정 컴퓨터 파일 이상을 압수함으로써 압수의 범위를 초월하 237) 일본의 개정 형사소송법 제99조 제2항 법원은 압수해야 할 물건이 전자계산기인 때에는 당해 전자계산기에 전기통신 회선으로 접속하고 있는 기록 매체로서, 전적으로 당해 전자계산기로 처리해야 할 전자기록 등을 보관하기 위하여 사용되고 있다고 인정할 만한 상황인 경우에는 그 전자기록 등을 당해 전자계산기 또는 다른 기록매체에 복사한 다음 당해 전자계산 기 또는 다른 기록매체를 압수할 수 있다. 고 규정하고 있다. 238) 사이버 범죄 조약 제19조 제2항 각 회원국은 1.a 항에 따라 당국이 특정한 컴퓨터 시스템이나 그것의 일부를 수색하거나 이와 유사한 접근을 하는 경우 그 수색된 데이터가 자국의 영역 내에 있는 다른 컴퓨터 시스템이나 다른 컴퓨터 시스템의 일부분 에 저장되어 있다고 믿을 수 있는 근거를 가질 경우, 당국은 그 다른 컴퓨터 시스템에 대하여 수색을 하거나 이와 유사한 접근을 할 수 있도록 이와 관련한 법률이나 다른 수단들을 채택하여야 한다. 239) 오스트레일리아 형사법(Crimes Act) L(1) 만약 수사관이 다음과 같이 믿는데 합리적인 이유가 있다면 수사관이 데이터(대상가옥에 있지 않은 데이터도 포함한다)에 접근하기 위하여 영장이 발부된 대상가옥에서 전자적 장치를 사용할 수 있다. (a) 자료가 증거물을 구성할 지도 모를 경우 (b) 장치가 오작동의 위험이 없이 작동될 수 있는 경우

108 였다고 주장하거나 무차별 포괄적으로 압수하여 장소를 이동한 것에 대하여 위법한 절차라고 주장할 것이다. 이에 대하여 영장에 기재되지 않은 재산의 압수는 피고인 의 재산에 대한 일반적, 탐색적인 수색활동이 아니라 전자적 정보가 갖는 정보의 대량성, 전문성이라는 특성에 기한 실질적인 어려움에 기인한 것이라는 선의의 항 변이 가능하다. 240) 따라서 압수수색 과정에 우연히 발견된 증거에 대한 입법적 보 완도 필요하다. 6.압수수색 영장의 기재 압수대상물은 소지자, 보관자로부터 점유권을 박탈하는 것이어서 가능한 한 구체 적으로 기재하여야 한다. 현행 형사소송법은, 수색 장소와 압수 대상에 대한 일반 적 탐색적 압수 수색을 금지하고 있다. 즉, 법 제114조는 압수할 물건과 수색할 장 소를 명시한 영장에 의하도록 하고, 형사소송규칙 제107조 제1항 제2호는 압수 수 색하여야 할 물건을 영장의 필요적 기재사항으로 하고 있다. 이는 1 법관의 사법 심사의 대상과, 2 수사기관의 집행범위를 명확히 함으로써 수사기관의 권한 남용 을 방지하고, 3 피처분자는 영장의 제시를 통해(제118조) 압수 수색의 이유와 범위 를 확인할 수 있도록 함으로써 개인의 프라이버시보호와 재산권의 침해를 최소화하 기 위한 취지이다. 그렇다고 하더라도 압수수색이 갖는 특성 즉, 수사 초기에 증거 를 수집하는 단계에서 증거의 개연성을 가지고 이루어지는 시점에서 이를 구체적으 로 기재하는 것은 사실상 무리라고 생각된다. 미국의 경우는 개정헌법 제4조에서 수색 및 압수의 영장은 압수품을 특정하 여 기재하지 않고는 발부되지 않는다 고 규정하고 있으나, 위 조항의 구체적인 해 석과 적용에 관하여 미국 대법원은 Anderson v. Maryland 사건에서 범죄의 요소 를 보여줄 가능성이 있는 물건, 지금은 특정할 수 없지만 범죄로 인한 이익, 범죄 의 도구들, 또는 범죄의 증거 를 압수대상물로 기재하고 있는 영장의 유효성을 인 정하고 있다. 나아가 전자적 정보가 갖는 특성 중 비가시성 비가독성 등에 의하여 컴퓨터를 열 어보지 않고는 데이터 저장매체의 종류 및 명칭, 압수대상인 파일의 명칭 및 특징, 데이터 처리에 사용된 프로그램의 명칭이나 특징, 운영시스템 내지 하드웨어 형식 240) 미국 연방형사소송규칙 Rule 41 (d)(3)(d)는 악의가 입증되지 않는 한 규정41(d)(3)(A)에 따라 발부된 영 장을 집행하여 압수한 증거물은 영장이 부당하게 발부된 것이 아닌 한 증거배제되지 않는다 라고 하고 있다. (D) Suppression Limited. Absent a finding of bad faith, evidence obtained from a warrant issued under Rule 41(d)(3)(A) is not subject to suppression on the ground that issuing the warrant in that manner was unreasonable under the circumstances

109 등을 특정하기가 사실상 곤란하다. 특히 용의자가 컴퓨터의 전문가라면 파일의 타 이틀을 임의적으로 설정하거나 플로킹 서버형태로 저장하는 경우까지 염두에 두어 야 하기 때문이다. 컴퓨터 내에 존재하는 데이터의 유형이나 존재방식은 전문가가 아니고서는 그 유형조차 분류하기 어려운 경우가 많다. 수색을 행하기 전에 해당 데이터가 어떤 형태로 보관되어 있는지에 대한 정확한 정보를 모르는 경우에는 사실상 대상을 특정하기가 곤란하다. 따라서 영장청구 단 계에서 압수하고자 하는 데이터 등의 전자적 정보를 구체적으로 특정하여 명시할 것을 요구하는 것은 무리이며, 유체물의 압수 수색의 경우에 비해 특정의 요건을 어 느 정도 완화하는 것이 타당하다. 241) 네트워크로 연결된 대형 시스템의 경우 수많은 시스템이 네트워크로 복잡하게 얽 혀 있어 시스템 관리자가 아니면 정확하게 어디에 어떤 시스템과 데이터가 있는지 알 수도 없다. 이런 상황에서 수사관에게 운영시스템에 대한 개별적 사항까지 특정 하도록 요구할 수는 없을 것이므로 압수 수색에 있어서는 어느 정도의 개괄성을 인 정하여야 할 것이다. 242) 따라서 범죄사실과 관련된 파일이 저장된 컴퓨터 및 저장장치 일체 등과 같이 다소 불명확한 특정 방법을 허용하는 것도 필요하다고 본다. 오히려 물건이나 장소 를 구체적으로 특정하기 보다는, 영장의 청구서에 구체적인 수색 전략 즉, 컴퓨터 하드웨어의 압수가능성, 제3지에로의 이동가능성, 압수 후 수색여부, 현장에서 사용 되는 tool의 종류, 분석기술의 유형 등 을 기재하여 사전에 판사로부터 판단을 받 아 둘 필요가 있다. 이러한 영장기재는 현장의 조사관에게 Guide Line을 제공하고, 행동 준칙에 따른 합리적 판단이었다는 점을 입증케 함으로써 피고인 측의 증거능 력 부인에 대해 적절한 대응이 가능하게 된다. 7.기타 정보획득방법의 다양한 방안 검토 네트워크 사업자에 대한 보전명령을 인정할 경우, 정보의 성격과 침해의 경중을 고려하지 않고 일괄적으로 범위를 지정한다면, 또 다른 침해의 문제가 발생할 수 있으므로 그 획득 기준을 정보 성격 등을 고려하여 몇 가지로 구체화 할 필요성 있 다. 241) 탁희성, 전자증거에 관한 연구, 이화여자대학교 박사학위논문, 2004, 107면; 결국 영장에 기재된 증거를 얻기 위해 압수되어야 하는 목적물이 무엇이냐에 대해서는 법집행기관의 합리적인 판단에 맡겨둘 수 밖에 없 을 것이다. 242) 이은모, 전자적 정보에 관한 수사상의 문제점, 형사법연구 제23호, 한국형사법학회, 2005, 157면

110 미국의 경우 여러 가지 방법으로 상세하게 규정하고 있다. 1) 정보의 성격에 따라, 1 사용자기본정보 243), 2 사용자에 관한 기록 또는 기타 정보 244), 3 콘텐츠 245) 로 나누어 규정하고 있다. 243) 18 USC 2703 (c)(2) 정부기관이 연방 및 주 법령 또는 주 대배심이 인가한 행정소환장이나, 공판소환장 을 제시하거나, (1)에서 규정한 기타의 방법으로 요청하면 전자통신서비스나 원격컴퓨팅서비스의 제공자는 다 음의 고객정보를 제공하여야 한다. (A) 이름 (B) 주소 (C) 시내/시외 전화 연결 기록, 또는 통화 개시 및 종료 시각 (D) 서비스의 기간과 사용한 서비스의 종류 (E) 전화 또는 장비번호, 고객번호, 임시 할당된 네트워크 주소를 포함한 기타 개인 특정 정보 (F) 서비스 이용료에 대한 지불수단 및 지불계좌 (c)(2) A provider of electronic communication service or remote computing service shall disclose to a governmental entity the (A) name; (B) address; (C) local and long distance telephone connection records, or records of session times and durations; (D) length of service (including start date) and types of service utilized; (E) telephone or instrument number or other subscriber number or identity, including any temporarily assigned network address; and (F) means and source of payment for such service (including any credit card or bank account number), of a subscriber to or customer of such service when the governmental entity uses an administrative subpoena authorized by a Federal or State statute or a Federal or State grand jury or trial subpoena or any means available under paragraph (1). 244) 18 USC 2703 (c)(1) 정부기관은 다음의 경우에 한하여 전자통신서비스나 원격컴퓨팅서비스의 제공자에 게 서비스 이용자 또는 가입자에 관한 기록 또는 기타 정보의 공개를 요구할 수 있다. (통신 내용을 제외한 다) (A) 경합관계에 있는 관할권의 법원이 연방형사소송규칙에 따라 (또는 해당 주 법원의 경우 주 영장발부규정 에 따라) 영장을 발부하였을 때 (B) 아래 (d)의 규정에 따라 법원의 명령을 받았을 때 (C) 이용자 또는 가입자의 동의를 받은 때 (D) 텔레마케팅 사기 범죄 수사와 관련하여 서면으로 텔레마케팅업종에 종사하는 이용자 또는 가입자의 이름, 주소지, 영업지의 공개를 요청할 때 (E) 아래 (2)의 정보를 요청할 때 <(2)에 대하여는 각주 7번 참조> A governmental entity may require a provider of electronic communication service or remote computing service to disclose a record or other information pertaining to a subscriber to or customer of such service (not including the contents of communications) (A) obtains a warrant issued using the procedures described in the Federal Rules of Criminal Procedure (or, in the case of a State court, issued using State warrant procedures) by a court of competent jurisdiction; (B) obtains a court order for such disclosure under subsection (d) of this section; (C) has the consent of the subscriber or customer to such disclosure; (D) submits a formal written request relevant to a law enforcement investigation concerning telemarketing fraud for the name, address, and place of business of a subscriber or customer of such provider, which subscriber or customer is engaged in telemarketing (as such term is defined in section 2325 of this title); or (E) seeks information under paragraph (2). 245) 18 USC 2510 (8) 유선, 구두, 전자통신에 있어서 컨텐츠 라 함은 내용, 요지, 의미에 관계하는 모든 정 보를 포함한다. contents, when used with respect to any wire, oral, or electronic communication, includes any information concerning the substance, purport, or meaning of that communication;

111 2) 각 정보를 획득하는 방법으로, 1 법원 또는 수사기관의 증거제출을 위한 소환 장에 의한 정보 획득 246), 2 가입자 또는 고객에게 사전고지를 요하는 소환장에 의 한 정보획득 247),3 법원의 명령에 의한 정보 획득, 4 가입자나 고객에게 사전고 지를 요하는 법원의 명령에 의한 정보 획득, 5 압수 수색영장에 의한 정보획득 등 5가지 방법이 있다. 또한 디지털 정보의 변조의 용이성, 휘발성이라는 특성에 비추어 다음과 같은 방 법으로 긴급히 증거를 보전할 필요가 있다. 첫째, 전자적 증거의 손괴나 자연멸실의 위험이 있다고 합리적으로 믿을만한 정황이 있다면 현장에서 긴급하게 증거보전할 수 있다는 긴급사태의 법리에 의해 정당화 될 수 있고, 246) 18 USC 2703 (a) 전자적 저장장치에 보관된 유선 또는 전자통신 컨텐츠 정부기관은 전자통신서비스 제공자에게 전자통신시스템 내 전자적 저장장치에 보관된 유선 또는 전자통신의 내용에 대하여 최대 180일의 기간 동안 제공을 요구할 수 있다. 이는 반드시 경합관계에 있는 관할권의 법원 이 연방형사소송규칙에 따라 (또는 해당 주 법원의 경우 주 영장발부규정에 따라) 발부한 영장에 의하여야 한 다. 정부기관은 전자통신서비스 제공자에게 전자통신시스템 내 전자적 저장장치에 보관된 유선 또는 전자통신 의 내용에 대하여 180일을 넘는 기간 동안 (b)에 규정된 절차에 의하여 제공을 요구할 수 있다. A governmental entity may require the disclosure by a provider of electronic communication service of the contents of a wire or electronic communication, that is in electronic storage in an electronic communications system for one hundred and eighty days or less, only pursuant to a warrant issued using the procedures described in the Federal Rules of Criminal Procedure (or, in the case of a State court, issued using State warrant procedures) by a court of competent jurisdiction. A governmental entity may require the disclosure by a provider of electronic communications services of the contents of a wire or electronic communication that has been in electronic storage in an electronic communications system for more than one hundred and eighty days by the means available under subsection (b) of this section. 247) 18 USC 2703 (b) 원격컴퓨팅서비스에서의 유선 또는 전자통신 컨텐츠 (1) 정부기관은 다음의 경우에 한하여 원격컴퓨팅서비스 제공자에게 이하 (2)에 해당하는 유선 또는 전자통신 컨텐츠의 공개를 요구할 수 있다. <(2)는 생략> (A) 경합관계에 있는 관할권의 법원이 연방형사소송규칙에 따라 (또는 해당 주 법원의 경우 주 영장발부규정 에 따라) 발부한 영장을 획득한 때, 이용자 또는 가입자에게 통지하지 않을 수 있다. (B) 다음의 경우에는 이용자 또는 가입자에게 사전에 고지하여야 한다. 단 2705의 사후고지규정에 해당하는 때에는 예외로 한다. (i) 연방 및 주 법령 또는 주 대배심이 인가한 행정소환장을 제시한 때 (ii) 아래 (d)의 규정에 따라 법원의 명령을 받았을 때 (1) A governmental entity may require a provider of remote computing service to disclose the contents of any wire or electronic communication to which this paragraph is made applicable by paragraph (2) of this subsection (A) without required notice to the subscriber or customer, if the governmental entity obtains a warrant issued using the procedures described in the Federal Rules of Criminal Procedure (or, in the case of a State court, issued using State warrant procedures) by a court of competent jurisdiction; or (B) with prior notice from the governmental entity to the subscriber or customer if the governmental entity (i) uses an administrative subpoena authorized by a Federal or State statute or a Federal or State grand jury or trial subpoena; or (ii) obtains a court order for such disclosure under subsection (d) of this section; except that delayed notice may be given pursuant to section 2705 of this title

112 둘째, 사람의 신체를 수색하거나 강제채뇨를 실시하기 위하여 대상자가 있는 장 소가 적절치 않은 경우 그 자를 적절한 장소까지 동행하는 것이 가능하듯이 248) 수색 이나 검증의 실시에 필요한 처분으로서 그들 컴퓨터나 플로피 디스켓 등 기록매체 를 일시 보전하여 적절한 장소까지 가지고 갈 수 있다고 근거지우는 방법이다. 따라서 긴급한 증거보전처분, 제3지에의 이동가능성에 대한 법적근거가 필요하다. 이에 대해서는 오스트레일리아 Crimes Act K 249) 와 영국 Police and Criminal Evidence Act 19(4) 250) 규정이 있다. 제4절 전문수사기구 및 능력제고 1.기업범죄 전담재판부 설치 기업범죄의 특성에 부합하는 합리적이고 효율적인 재판절차의 진행을 도모하기 위하여 기업범죄 형사사건 전담재판부를 설치할 필요가 있다. 251) 또한 형행 형사재 판제도는 공판심리의 부실, 비효율적인 재판진행, 피고인 방어권 보장의 미흡, 불충 분한 양형심리와 양형 편차 등의 여러 가지 한계와 문제점이 있다. 국민들로 하여 금 법원이 충실한 법정심리를 통해 진실을 규명하고 공정한 양형을 하고 있다고 체 감할 수 있을 만큼 기업범죄에 대한 형사재판 운영모델을 획기적으로 바꿀 필요성 도 제기된다. 형사재판의 중핵을 이루는 인권존중의 이념과 적법절차의 원칙이 충실히 지켜지 248) 일본 최결 선고 형집 48원 6호 420면 참고 249) 오스트레일리아 형법(Crimes Act) K 증거를 조사하고 처리하기 위한 장비의 사용 (1) 수사관이나 경찰관은 영장에 의하여 압수될 것인지 아닌지를 결정하기 위하여 대상가옥에서 발견된 것들은 조사하거나 처리하기 위하여 상당한 필요가 있는 경우 해당 장비를 영장이 발부되어 있는 대상가옥에 가지고 들어 갈 수 있다. (2) 대상가옥에서 발견된 것에 관하여 다음의 조건중 하나를 충족하는 것을 전제로 압수여부를 결정하기 위하여 다른 장소로 이동하여 필요한 조사나 처리를 할 수 있다. (a) 아래의 두 가지 요건을 충족하는 경우 (i) 다른 장소에서 발견된 것들을 조사하고 처리하는 시간과 비용과 전문가의 도움 가능성을 고려하여 그렇게 하는 것이 더욱더 효율적이다. (ii) 발견된 것들이 증거물을 포함하거나 증거물을 구성한다고 믿는 것에 합리적인 이유가 있다. (b) 대상가옥의 소유자가 서면으로 동의하는 경우 250) 경찰형사증거법(Police and Criminal Evidence Act) 19 (4) 만약 경찰관이 다음같이 믿는 것에 합리적인 이유가 있다면 경찰관은 컴퓨터에 포함되어 있는 모든 정보를 요구할 수 있고, 이동할 수 있게 하거나 눈으로 볼 수 있게 하거나 읽을 수 있는 형태로 만들도록 요구 할 수 있다. (a) (i) 경찰관이 수사 중인 범죄나 다른 어떤 범죄와 관련된 증거라는 것; 또는 (ii) 범죄를 행함으로 인하여 얻은 결과물 이라는 것; 그리고 (b) 자료를 취소하고, 삭제하고, 변경하고, 파괴하는 것을 막기 위하여 필요한 것 251) 2000년 2월 서울고등법원, 서울 인천 수원 부산 광주지방법원 등 6개 법원에 외국인 형사사건 전담재판부를 설치한바 있다

113 도록 하는 기조 아래 피고인에게 자신의 입장을 충분히 설명할 수 있는 기회를 부 여함과 아울러 질적 업그레이드를 통한 방어권을 보장하여야 할 것이다. 법정 중심 의 충실 심리를 위한 기반조성을 위해 참여사무관, 속기사, 법정 경위 등 재판 보조 인력의 충원, 형사법정 확보 등 인적 물적 여건의 확충도 필요하다고 본다. 아울러 법원 편의 중심에서 수요자 권익 중심으로 전환하여 정규 공판기일의 축 소 및 동일 시간대에 심리할 사건 수를 최대한 감축하고, 사건별 시차제 기일지정 의 운영 등도 가능하리라 본다. 또한 사회적 이목이 집중되는 기업범죄에서 국민의 관심이 가라앉지 아니한 적절한 시기에 판결을 선고할 필요가 있는 경우에 연속개 정 또는 단기간 내 속행기일 지정 방식을 적극 활용하여야 할 것이다. 공판중심주의의 강화에 따라 공판관여검사나 변호인이 사건내용을 사전에 충분히 파악하여 피고인신문, 증거신청, 증인신문 등을 적극적으로 주도하는 등 형사재판에 서 당사자로서의 역할을 충실히 수행하도록 하는 방안도 고려되어야 할 것이다. 252) 끝으로 법관 및 법원공무원들의 해외연수 기회를 확충하고 국제화된 의식을 함양 하여 날로 지능화되고 전문화되어 가는 기업범죄에 대처하여야 할 것이다. 2.검찰 수사의 독립성 및 전담기구 확충 다양해지고 늘어나는 기업범죄에 대응하려면 기업범죄 전문 수사기구를 창설해야 한다는 주장도 제기되고 있다. 253) 기업범죄 행위는 대부분 영업활동과 관련하고 있 으며 그 수법이 지능적 전문적일 뿐만 아니라 경제의 제도적 기능을 보호법익으로 하고 있어 수사기관인 검찰이나 경찰이 그 피해를 파악하는 것이 어려운 실정에 있 다. 또한 이러한 범죄행위를 규율하는 법규도 일반조항이나 구체적인 내용을 타 법 규에 위임하는 백지형법이 발달하여 수사요원이 이와 같은 입법에 정통하지 않고서 는 기업범죄에 신속하게 대처하기 어렵다. 또한 관련법규 내용이 복잡하고 변동이 심하여 수사요원이 기업이나 경제 분야에 대한 이해가 없으면 효율적인 수사가 불 가능하므로, 수사요원의 전문성이 요구되고 있다. 이에 따라 검찰이나 경찰의 기업 범죄 전담 수사요원에게 회계학, 경제학 등 경제법 일반에 대한 지식 습득기회를 제공하는 전문교육을 실시하는 것이 필요하다. 독일의 경우 기업범죄의 효과적인 검색과 발견을 목적으로 중점검찰제도를 실시하고 있으며 소속 검사에게 전문지식 252) 대법원, 사법발전계획 추진 현황과 향후 과제, pp. 65~ ) 미국은 2001년 사상 최대의 회계부정 사건인 엔론 사태 가 발생하자 연방 법무부 최초로 기업범죄 전담팀 (Corporate Fraud Task Force)을 구성하고, 기업범죄 처벌을 강화하는 사베인-옥슬리(Sarbanes-Oxley)법 을 제정했다. 영국에서도 법무총장 산하 독립관청으로 중요경제범죄수사청(SFO)이 설치돼 있고, 독일은 중점 검찰청(Schwerpunktstaatsanwaltschaft)이 있다

114 을 습득할 수 있는 기회가 부여되고 있다. 교육은 보통 4주씩 2주에 걸쳐 조세법, 상업회계(특히 부기, 대차대조표), 무역관계 교육이 이루어진다. 254) 또한 일본에서 는 공정거래위원회, 계금보험기고, 증권거래등감시위원회 등에 검사와 수사관들이 파견되어 실질적으로 보직을 받아 일을 하고 있고, 1년 이상 소정의 세무대학 연수 를 마치거나 세무서 파견 근무경험을 갖고 있는 검찰직원도 100여명이 넘어 검찰 만의 독자적인 탈세수사가 가능하도록 하고 있다. 255) 미국의 경우처럼 대학에 부설 교육기관을 설립 256) 하고 위탁교육을 실시하는 방안도 생각해 볼만하다. 기업범죄에 대해 신속하게 대처하기 위해서는 기업범죄에 대하여 단속을 책임지 고 있는 유관기관 상호간에 합동 수사체제를 구축하는 것이 필요하다. 특히 검사 및 수사요원의 공정거래위원회, 금융감독위원회, 국세청, 예금보험공사 등 유관기관 에의 파견 또는 인적교류를 활성화 해 기업범죄 대처역량을 강화해야 한다. 이를 통하여 해당분야의 기업범죄에 대하여 기관고발이 이루어진 이후에 비로소 검찰이 수사에 나서는 현행 시스템의 문제점을 극복하는 한편, 증거의 효과적인 수집과 고 발 여부 협의절차 등을 거침으로써 동 범죄에 대한 효율적인 대처가 가능하게 될 것이다. 아울러 유관기관 간 자료교환을 통한 범죄정보의 공유와 체계적인 범죄정 보의 관리를 통하여 기업범죄에 대한 대처능력을 제고하여야 할 것이다. 궁극적으로 기업범죄의 효율적인 수사를 위해서는 전국적 관할권을 가지는 전담 수사기구의 조직과 운영을 통한 수사기구의 집중화가 요구된다. 따라서 기업범죄를 비롯한 경제범죄의 수사에 있어서는 검찰 등 수사기관에 경제 전문가를 통합하여 조직 편성할 필요가 있다. 기업범죄와 관련한 증거자료의 수집과 평가를 위해서는 상당한 전문지식을 필요로 하며, 갈수록 지능화 전문화 조직화되어 가는 기업범죄에 대처하기 위해 이러한 조직적 편성이 의미를 갖는다, 이미 미국, 영국, 호주, 독일 등에서는 기업범죄에 탄력적으로 대응하기 위하여 경제 전문가들이 수사기관에 대 한 단순한 조언자 역할에서 벗어나 특별 수사기구의 한 구성원으로서 직접 조사에 참여하는 형태의 상설적인 수사기구가 조직 운영되고 있다. 독일의 경우 경제전문가 를 검찰청에 채용한 후 경제사범 수사를 전담하고 있는 중점검찰청 (Schwerpunktstaatsanwaltschaft) 257) 에 배치하여 기업범죄 수사를 담당하게 하고 254) 유병규, 기업지배구조와 기업범죄, 한국형사정책연구원, 2004, 307면. 255) 노명선, 앞의 책, 263면. 256) 현재 우리 나라에서는 수사분야와 관련하여 경북대의 수사과학대학원 과학수사학과, 광운대학교 일반대학 원 범죄학과, 충남대 평화안보대학원에 과학수사학과, 광주대 사이버수사학과, 혜천대 과학수사학과 등이 설치 운영되고 있다. 257) 경제법, 회계 그리고 부기 등에 관한 전문지식을 지니고 있고 이 분야에서 지속적으로 재교육을 받은 검사 들에 의하여 구성된다. 이 부서들은 이른바 경제담당관, 즉 대부분 경여학자나 경제학자, 회계감사 전문가의 지원을 받는다. 이 부서에 속한 검사들이 경제범죄의 수사 및 소추를 전담하고 있다. 독일은 기업범죄의 수사

115 있다. 미국은 엔론사태 이후 법무부차관이 의장으로 된 기업범죄전담반(The Corporate Fraud Task Force) 258) 이 구성되어 있고, 영국은 법무총장 산하의 독립 관청으로 중요경제범죄수사청(SFO, Serious Fraud Office) 259) 이 설치되어 있다. 그 밖에 뉴질랜드에서도 중대하고 복잡한 부정행위의 철저한 추적조사 및 신속한 기소활동을 강화하기 위하여 중대비리조사청(SFO, Serious Fraud Office) 260) 이 설 치되어 운영중에 있다. 우리나라의 경우에도 2001년 12월 1일 자로 발족되어 활동하고 있는 공적자금 비리특별수사본부 가 성격과 운용방법 등에서 이와 유사하나, 이는 한시적으로 특정 사안을 조사하기 위하여 대검찰청 산하에 구성된 수사팀에 불과하다는 점에서 상시 적인 기업범죄관련 특별수사기구와는 다르다고 볼 수 있다. 이렇게 대형 경제사건 수사시마다 한시적이고 단편적으로 외부 경제전문가를 검찰에 파견하여 사건을 조 사하는 것은 사건관계자와의 결탁가능성, 원소속청과의 이해관계 고려, 전문가적인 편향성, 수사 보안유지와 수사팀 사이의 신뢰형성 등에 많은 어려움이 있을 수 있 다. 따라서 수사의 공정성을 보장하고 상호 신뢰할 수 있는 일체화된 수사팀을 갖 추기 위하여는 우리나라도 한시적인 수사팀 구성이 아니라 상시적이고 독립적인 기 업범죄 수사 전담기구가 창설되어야 할 것이다. 및 재판기관으로 이외에 연방형사경찰청(Bundeskriminalamt) 내에 담당 부서와 3명의 직업판사와 2명의 부 심판사로 구성된 일종의 특별재판부인 경제형사재판부(Wirtschaftssstrafkammer)를 두고 있다(유병규, 기업범 죄수사의 효율성 제고방안, 연구총서, 한국형사정책연구원(2003,12), 199면 이하 참조). 258) 기업범죄전담반은 부시 대통령이 재직당시 많은 투자자들에게 충격을 준 기업회계 스캔들 사건을 계기로 설치된 미국연방정부의 광역 전담반(T/F)이다. 259) 법무부장관의 지시 하에 운영되는 독립 기관으로 1987년에 설립되어 잉글랜드, 웨일즈 및 북아일랜드에서 발생하는 중대학고 복잡한 비리사건을 조사하고 기소하는 권한을 갖고 있다. 기관에서는 150여명의 직원과 여러 전문분야의 변호사, 회계전문가, 경찰공무원 및 IT 전문가 등이 조사업무를 수행하고 있다. 대체로 약 80건의 조사를 진행하고 있으며, 경찰이나 검찰청과 달리 비리사건 조사를 위해 타 기관, 특히 국세청으로부 터 자료를 수집할 권한을 갖고 있다. 260) 중대비리조사청은 정보수집 및 수사, 직무상 비밀보호 의무의 제척, 강제진술 청취, 중대비리조사청법상 위 반행위 제재, 특수비리제보 접수 등에 대한 권한을 가지고 있다

116 제5장 결 론 최근 지구 생태계의 변화는 지구의 온난화로 인해 급속도로 악화되고 있다. 북극 의 빙하 뿐만 아니라 아프리카 최고봉인 킬리만자로산 정상의 빙하도 위성사진으로 판독한 결과 앞으로 20여년이 지나면 다 녹아 없어진다고 한다. 그만큼 지구환경이 심각하다는 인식을 공유하고, 그러한 의식을 배경으로 기업도 이익 일변도가 아닌 환경, 인권, 노동이라는 사회적 문제에 최대한 배려를 하며 기업을 둘러싸고 있는 주주 및 종업원들에 대한 책임을 다하면서 공생을 도모하는 상생경영을 실천하여야 할 것이다. 예전에는 기업이 기업시민이라고 하는 견해에서 지역공헌, 사회공헌이나 기부행 위를 하는 것에 의해 사회적 책임을 다한다고 하는 관념이 중심이었지만 그 후 기 업의 범죄행위가 빈발하면서 주로 기업의 신뢰성이나 성실성을 요구하는 방향으로 부각되고 있다. 이상에서 기업범죄에 대한 전반적인 고찰을 하면서 현대사회에 있 어 기업범죄는 국민들의 관심사가 되었고, 사회적인 폐해가 너무 광범위함을 살펴 보았다. 그리고 기업범죄 발생원인과 또 이들에 대한 효율적인 제재방법이 무엇인 가 또한 고찰해보았다. 법인처벌의 기초를 이루는 법인의 범죄능력, 즉 행위능력과 책임능력에 관하여서는 법인의 특수한 성격을 고려하여 이론을 전개하였고 외국의 입법례와 판례를 통해 역사적 흐름도 살펴보았다. 현행 양벌 규정에 의한 법인의 형사처벌은 법인범죄에 대한 아무런 해명없이 단 지 형벌로 벌금형만을 규정함으로써 그 해석과 적용에 여러 혼란을 야기하고 있다. 법인을 처벌하는 근거가 무엇인지, 행위자 처벌과 법인처벌은 어떤 관계에 있는지 보다 근본적으로 법인이 범죄를 범할 수 있는 주체로서 범죄능력이 있는 지 등에 대하여 이상에서 법인의 범죄능력을 인정하고 법인범죄를 규정하여 그에 상응한 형 벌을 부과하는 문제와 유형을 검토하였다. 기업에 대해 유효한 형사제재 체계를 구축하지 않으면 자연인에게 형사제재를 과 하는 것과 같은 목적을 달성하는 것은 어렵다. 형사제재의 다양화는 범죄자가 자연 인의 경우도 포함한 우리나라의 형사정책에서 중요과제이지만 기업에 대해서는 이 것과는 별도로 다양화 가능성을 찾아야 한다고 생각한다. 기업에 대한 형사제재의 효과를 높이기 위해서는 벌금형 법정액의 인상이 불가결 하다. 다만 영세기업이 중대한 피해를 가져오는 범죄를 실행한 경우에는 벌금형을 분납하거나 프로베이션에 의한 감시 등의 집행 방법으로 대체할 수도 있을 것이다

117 또한 양형상의 가중사유와 경감사유를 컴플라이언스 프로그램에 기준을 명확히 함 으로써 기업이 컴플라이언스 프로그램을 도입하는 인센티브를 높이는 효과가 있다 고 본다. 법인에 대한 보호관찰제도를 도입하는 경우 지나치게 과도한 개입은 법인의 경영 활동에 대한 사법적 통제가 될 수 있다는 지적이 있다. 그러나 이를 부과함에 있어 서 명확한 기준을 마련해 간다면 우리도 적극적으로 검토해 볼 만 하다. 다만 이를 위해서는 보호관찰관의 전문지식이 구비되어야 하고, 보호관찰을 위한 상당한 인력 이 확보되어야 하며, 법인에 대한 보호관찰로 인한 비용 문제도 해결하여야 한다. 기업에 대한 형사제재로서 구금형을 부과할 수는 없다. 이 때문에 재산형의 질적, 양적 충실이 필요하며 그 일환으로서 원상회복명령 도입은 검토할 만한 가치가 있 다. 최근 형사절차에서 피해자의 법적 지위향상이 중요과제가 되고 있는데 그 일환 으로서 형사제재로서의 원상회복명령의 도입은 작지 않은 의의를 가진다. 기업범죄 의 특징의 하나는 피해의 중대성으로 그러한 피해를 회복하는 데는 피해자의 법적 지위를 재검토하고 있는 요즘의 형사법제의 방향성에도 합치한다. 비형사적 제재로 피해자 구제 제도의 일환인 법인에 대한 개선명령 제도를 살펴 보았다. 바람직한 것은 현재 환경과 식품, 의약품 등 국민의 실생활에서 주로 시행 되고 있는 개선명령을 먼저 실행 처분하는 것이 합리적이라 할 것이다. 그러나 개선 명령의 정도를 확정하는 기준이 불명확할 수 있으므로 개선명령의 효과를 높이기 위해서는 대상이 되는 법인만이 아니고 양형담당 법관이나 보호관찰관 등의 집행담 당자에 대해서도 명확한 기준을 제시할 필요가 있다고 한다. 범죄 피해자에의 고지는 피해자의 민사상의 손해배상 청구를 촉진하는데 그치지 않고 범죄를 저지른 기업의 사회적 평가의 저하를 가져오는 의미에서 그 자체로 충 분한 제재로서의 임팩트를 가지고 있다. 또한 행정기관에 기업범죄의 중요성을 환 기할 수 있어 유효한 제재로서 충분히 기능할 수 있을 것으로 기대된다. 법인범죄에 대한 형사제재로서 공표를 하게 될 경우 기대되는 효과중의 하나는 법인의 명예실추이다, 법인 전체에 대한 신용과 법인의 인적 구성원인 자연인의 명 예심을 자극하는 것을 의미한다. 또한 공표의 내용 중에 생산품을 구체적으로 명시 하는 것은 불매의 결과를 초래하여 법인에게 크나큰 금전손실을 가져오고, 공표를 행함으로써 정부개입을 유도할 수 있어 효과적이라 할 수 있다. 법인에 대한 형사 제재로서의 해산은 법인의 존재가 멸실된다는 점에서 사회경제

118 적 파급효과와 구성원의 피해가 막중하므로 범죄행위의 중함과 더불어 법인의 존속 이 사회적으로 해가 큰 경우에 매우 한정적으로 선고되어야 할 것이다. 법인의 형사책임에 대한 근본적 해결은 사전 내부통제장치를 통한 효율적인 기업 운영을 생각해 볼 수 있다. 컴플라이언스 프로그램은 투명하고 청렴한 조직문화를 위해 기업의 사명과 사회적 책무에 관심을 갖게 되고, 윤리강령에 위반되는 행위를 기업 자체적으로 열거하여 준수함으로써 건전한 조직풍토와도 연결되어 CEO부터 하위종업원에 이르기까지 기업범죄방지 기반을 구축할 수 있을 것이다. 나날이 전문화 지능화되어가고 있는 기업범죄의 경우 과학적 정보만으로는 범죄의 단서나 증거를 확보하기가 어렵다. 다행히도 법무부에서는 2010년 12월 20일 글로 벌스탠다드에 부합하는 형사사법제도를 위한 법률안을 입법예고한 바 있다. 그 중 사법협조자가 범죄규명에 기여한 정도에 따라 소추를 면제하거나 형을 감면하는 제 도를 도입함은 구조적이고 조직적인 범죄척결에이 가능하고 인권침해 요소가 적은 새로운 방식의 증거확보 방안이 마련될 것으로 본다. 그 외 기업범죄의 효율적인 수사를 위해서는 전국적 관할권을 가지는 전담 수사기구의 조직과 운영을 통한 수 사기구의 집중화가 요구된다. 따라서 기업범죄를 비롯한 경제범죄의 수사에 있어서 는 검찰 등 수사기관에 경제 전문가를 통합하여 조직 편성할 필요가 있다. 기업범죄 와 관련한 증거자료의 수집과 평가를 위해서는 상당한 전문지식을 필요로 하며, 갈 수록 지능화 전문화 조직화되어 가는 기업범죄에 대처하기 위해 이러한 조직적 편성 이 의미를 갖는다, 한편 최근에 들어서 기업이 사회에 대하여 일정 정도 책임을 진다는 점은 인정하 되, 그렇다면 구체적으로 어떻게 책임을 부담해야할 지가 중요하다. 즉, 종업원이나 지역사회와 같은 이해관계자의 요구에 충실하면서 동시에 주주들의 이익을 극대화 시킬 수 있는 새로운 의미의 기업의 사회적 책임은 무엇인가에 대한 논의이다. 이 시각에 따르면, 장기적인 관점에서 볼 때 기업의 주주들에게 이익이 되는 것은 동 시에 이해관계자들에게도 이익이 된다. 따라서 기업은 시장에서의 이윤추구와 아울 러서 근본적으로 시장의 경쟁질서를 저해함으로써 소비자의 후생을 해치지 않아야 할 책임이 있다. 끝으로 유엔글로벌컴팩(UN Global Compact)의 10대 원칙은 기업윤리와는 불가 분의 관련을 맺고 기업시민의 길을 제시하는 것으로 볼 수 있다. 또한 ISO 의 등장은 기업의 사회적 책임에 대한 국제적 압력을 증가시키고 있다. 오늘날 우 리는 금융 자본주의가 낳은 세계적 위기와 고통을 겪고 있다. 이 시점에서 유엔글

119 로벌컴팩의 정신과 기업의 윤리경영, 사회책임경영의 맥락에서 기업이 어떻게 변해 가야 하는가의 논의는 시의적절하다. 오늘날의 사회를 추동하고 있는 기본적인 동 력들 중 하나가 기업이고, 기업의 변화가 매우 절실한 문제들 중 하나라고 보기 때 문이다. 그런 점에서 위기를 계기로 기회를 만들듯이, 앞으로 기업이 존경심을 높이 고 신뢰를 확대하면 유엔글로벌컴팩의 신뢰 역시 높아지고 이는 유엔의 위상강화로 귀결될 것이다

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