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두삼 탁
5 years ago
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1 특집 초보자를위한법학공부방법론 (Ⅱ) / 상법 초보자를위한상법공부방법론 성균관대학교법대교수 최준선 차 CONTENTS Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 상법소개 Ⅲ. 상법은공부하기어려운법률인가? Ⅳ. 상법공부방법 1. 상법공부방법론 2. 교과서의선택 3. 총칙 상행위법의공부 4. 회사법의공부 5. 보험법의공부 6. 해상법의공부 7. 어음법 수표법의공부 Ⅴ. 맺는말 -우리상법의발전방향- Ⅰ. 머리말 2008년신입생에게는상법공부방법론이당장의절실한과제로떠오르지는않을것으로본다. 왜냐하면현재한국의법과대학교육시스템상상법은아무리빨라도 2학년 1학기가되어야공부를시작할수있는시스템이기때문이다. 2학년 1학기또는 2학년 2학기에가서비로소상법의입문에해당할상법총칙 상행위편의공부가시작된다. 물론 1학년때부터상법강의를수강考試界 2008/4 49

2 할수있는학교도있겠지만, 호기심에서또는마땅히수강할과목이없어서상법을수강했다가는숙련된고학년들틈에서상대평가로인한학점상의불이익까지당할우려가있기때문에함부로상법과목을수강하기도어려울것이다. 왜상법은 2학년때부터공부하여야하는가? 그것은민법적기초지식이상법공부에필수적으로작용하기때문이다. 상법은민법의특별법이기때문에일반법인민법에대한기초지식을갖춘다음그위에특별한내용을배우는것이자연스럽다. 그러나상법은민법과관련이있으면서도상법의각편이상당히이질적인요소로구성되어있기때문에상법총칙 상행위법을제외하고는민법에대한완벽한지식이절대적으로필요한것은아니며, 해당되는부분에대한민법과의관련성에관한지식만있어도충분하다. 따라서상법을고학년과목으로만인식하고당분간기피의대상으로볼필요는없다. 말하자면상법총칙 상행위법을듣지않고도회사법또는보험법이나어음수표법의수강이가능하다. 2009년부터법학전문대학원이개원되지만법학전문대학원에서는아무래도민사법영역이주축이될수밖에없으며, 민사법영역중에서도상법관련과목이매우중요하게된다. 그것은우리경제체제가자본주의경제체제이며, 자본주의경제체제에서는자본주의의꽃이라불리는증권시장의메카니즘이존재하고, 그증권시장에물량을공급하는주식회사의조직과운영을도외시하고는우리의경제체제를이해할수없기때문이다. 따라서상법과목에대한첫인상으로서상법을나중에공부하여야할또는천천히공부하여야할미래의과목이라고생각하여서는안되며, 우리의하루하루의생활에서뗄수없는경제적생활관계에관한법률이라는인식에서부터출발하는것이좋다고본다. 본고에서는 2008년입학생뿐만아니라상법공부를처음하려하거나이미상법을공부하고있는학생들이읽어도좋을내용을소개하고자한다. Ⅱ. 상법소개상법은어떤과목인가? 商法의 商 은 장사상 이다. 직역하면상법은장사에관한법률이다. 그렇다고상법이 장사를하는방법 을정한것은아니다. 오히려상법은 장사를함에있어지켜야할규범 이라고할수있다. 법학에서는형식적의미의상법은 상법 이라는이름을가진법전 ( 法典 ) 을말한다. 그러나우리가배우는것은법전에나와있는것만을배우지는않기때문에 50 考試界 2008/4

3 학문으로서의상법학에서는실질적의미의상법이중요하다. 실질적의미의상법이란상법전의존재여부와관계없이통일적인이념에의하여종합적 체계적으로구성될수있는특수한법역 ( 法域 ) 을말한다. 아마도이문장을이해하기는쉽지않을것이다. 이문장에사용된단어는모르는것이없는데전체적인의미파악이어렵다. 실질적의미의상법은기업생활의특수한수요에따라형성된기업에관한법률이라할수있다. 즉, 기업적생활관계에특유한법규의전체 라고할수있다. 여기서기업이란일정한계획에따라계속적의도로써영리활동을실현하는경제적조직체라고할수있다. 상법은기업에관한법규이므로상법의이념즉, 상법의목표는두가지이다. 하나는기업의유지강화이며, 다른하나는거래안전의보호이다. 기업을쉽게일으키고튼튼하게키우며, 쉽게망하지않도록보호하는것이상법의의무이다. 또한상거래가안전하고확실하게이루어질수있도록하여국민의경제생활에불편이없도록하는것이상법의의무이다. 상법을관할하는정부조직은법무부이다. 법무부는기본법을관장한다. 상법은제1 편총칙, 제2편상행위, 제3편회사, 제4편보험, 제5편해상으로이루어져있다. 근래법무부상사법무과에서는상법제6 편항공운송편을신설하고자상법항공운송편제정특별위원회를구성하여입법작업을하고있다. 항공운송편이완성되면상법은총 6편과부칙으로구성된다. 제1편총칙편에서는통칙 상인 상업사용인 상호 상업장부 상업등기 영업양도등상법전반에걸친일반적인규정을두고있다. 그리고제2 편상행위편에서는민법의규정에대한각종특칙을비롯하여상법상의특수한법률행위유형을정하고있는데, 통칙 매매 상호계산 익명조합 대리상 중개업 위탁매매업 운송주선업 운송업등을규정하고있다. 제3편회사편은영리를목적으로하는법인인각종회사를둘러싼법률관계를규정하고있는데, 통칙 합명회사 합자회사 주식회사 유한회사 외국회사및벌칙등을규정하고있다. 특히대표적인물적회사인주식회사에관해서는설립 주식 기관 신주발행 정관변경 자본감소 계산 사채 해산및청산등에관하여자세한규정을두고있다. 제4편보험편에서는통칙에이어, 화재보험 운송보험 해상보험 책임보험등의손해보험과생명보험 상해보험등의인보험을규정하고있다. 제5편해상편에서는선박과해상운송을둘러싼법률관계를규율하고있는데, 해상기업 운송과용선 해상위험등을규정하고있다. 상법은상법전에만존재하는것은아니므로, 상법이외에은행법, 보험업법, 考試界 2008/4 51

4 담보부사채신탁법, 주식회사의외부감사에관한법률, 증권거래법, 간접투자자산운용에관한법률등많은상사특별법이제정되어있다. 이외에상법시간에는어음법과수표법을배우는데, 어음법과수표법은상법의일부가아니며, 또반드시상인만이사용하는것도아니므로상법에서가르쳐야할이유는없는독립된민법의특별법이다. 그러나어음법과수표법의원리가기술적이고형식적인면이강조되는상법의원리와유사하므로상법에서함께다루는것이적당하고, 따라서이를상법강의에포함시킨다. Ⅲ. 상법은공부하기어려운법률인가? 많은학생들이상법이어렵다고한다. 필자는이말에동의하지않는다. 하긴 20여년동안같은책을보아온필자라서어려움을느끼지못할지도모른다. 그런데필자는지금생각에혹시내가민법학자였거나형법학자였다면과연명성있는민법학자가되었을것인가를생각해본다. 필자는사실민법학자가되고싶었다. 아무래도형법학자나헌법학자같은것은되지않았을것이다. 이들분야에는본래부터흥미가없었다. 민법학자가될뻔한것은학창시절에민법을가장많이공부하였기때문이다. 여러분도그러하겠지만, 민법이가장중요한법률이라고들어왔다. 그래서민법만을보게되었는데, 작심 3일이라고늘민법책도끝까지다읽지못하고마치민법책어느페이지에도돌이표가찍혀있기라도한것처럼항상처음부터다시보기시작한것이여러차례였다. 처음부터읽기를되풀이하다보니, 내나름대로민법을상당히공부한것처럼스스로속았다. 그래서민법교수가되면좋겠다고생각했다. 당시우연한사건에의하여상법을전공하게되었는데, 석사과정에다닐때에는상법에대하여아는것이너무없어서두려웠을정도였다. 지도교수님으로부터그것도모르는가라는꾸중을들을까해서였다. 아무튼상법에대하여충실하게공부한적이없으니상법이어렵다고느끼는것은당연하다. 지금학생들이나에게상법이어렵다고말하는것도예전의나의입장과꼭같은것이라생각한다. 즉, 상법에대하여민법처럼충분히또는충실히공부하지않았기때문에어렵게느껴지는것이다. 사실상법을공부하다보면민법이나형법처럼현학적이거나이론적인것이많이않다. 매우실용적이고경쾌하며핵심에이르는길이단순하다. 조금만공부하면, 아니민법의 10분의 1의시간만투자하여공부하더라도 상법은참으로쉽구나 라고느끼게될것이다. 사실사법시험에서도상법은전략과목이 52 考試界 2008/4

5 다. 조금만공부하면고득점을받을수있기때문이다. 걱정스러운것은근래에는수험생들이상법공부를너무안한다는것이다. 사법시험 1차시험이상대적으로어렵다보니 1차시험을준비하느라고 2차시험과목인상법에는거의신경을쓰지못한다. 1차시험에합격한후에야겨우상법과목에눈을돌리게된다. 1차시험후 2차시험까지의마음은급한데기간은짧고공부할분량은많아, 이기간내에상법과다른후4 법과목을공부하기란사실거의불가능하다. 따라서상법이어렵게느껴지는것이다. 그러므로대체로수험가의단권수험서만가지고공부하게되며, 짧은기간동안에마음만이앞서는공부를하기때문에상법이어렵게느껴지는것이다. 단언하건대상법은결코어려운과목이아니며, 다만충분한시간을상법에투자하지않았기때문에어렵게느껴질뿐이다. 상법은분령이많다. 상법의조문수가 900개가넘는다. 상법은대법전인것이다. 따라서정평있는교과서를중심으로일정한절대량의시간을투입하지아니하면항상상법이어려울수밖에없다. Ⅳ. 상법공부방법 1. 상법공부방법론상법공부방법론역시민법공부방법론과아무런차이가없다. 따라서열심히공부하는것, 강의를빠짐없이잘듣는것, 차례와때를잘지키는것, 그리고배우고또생각하는것 ( 이상양창수, 초보자를위한민법공부방법론 중에서인용 ) 이당연히중요하다. 필자는이에덧붙여법조문과판례를동시에습득할것을권하고싶다. 아래에서각편별로자세한내용과공부방법을서술하기로한다. 2. 교과서의선택상법역시민법공부와마찬가지로교과서와법전그리고판례를중심으로공부할수밖에없다. 우선교과서를잘읽는것이중요하다. 그렇다면어떤교과서를읽어야하는가? 중고등학교의교과서와는달리대학의교과서는검인정교과서라는것이없다. 대학교수각자가전문가이므로그전문가가인정한것이바로교과서인데, 교수각자가자신의견해에따라교과서를썼고, 그내용을제3자가검증한것이아니다. 아무리대학교수가전문가라고하지考試界 2008/4 53

6 만, 교수들도개성에차이가있고실력의깊이에도차이가있다. 따라서모든교과서가다똑같지는않으므로좋은교과서의선택이중요하다. 좋은교과서란정확하여야하고, 이해하기쉽게서술되어있어야한다. 이해하기쉽다함은자신의읽기스타일과궁합이맞아야한다. 어떤교과서는너무복잡하고자세하게서술되어있어서, 읽는데엄청난시간을소요할뿐만아니라다읽고나면앞부분을거의잊어버리고, 기억에남는아무것도없는수가흔히있다. 예컨대대학원수업에서나알아야할깊은지식을교과서에덕지덕지붙여서 1,000페이지를넘는교과서가많다. 반면어떤교과서는군더더기없이반드시필요한부분만그것도평이한문체로알기쉽게서술되어있어서이해도쉽고쓸데없이지나치게자세하지않아서읽는데큰어려움이없는것도있다. 교수들의자세한논문에서나서술되어야할것들은사법시험에합격한후에또는대학원에가서상법을전공한후에공부하여도늦지않다. 일본의상법교과서를보라. 얼마나단순하고명쾌하며분량도아담한지! 필자도상법교과서시리즈를집필하였다. 도서출판삼영사에서상법총칙 상행위법제4 판, 회사법제3 판, 어음수표법제4 판, 보험해상법제3 판, 국제거래법제6 판이 2007년과 2008년에각각출간되었다. 필자가교과서를집필함에있어서도단순하고명쾌하게쓰려고많이노력하였다. 개정판에서는최대한분량이늘어나지않도록애썼다. 분량이늘어날경우해당분량만큼제거하려노력하였다. 그럼에도해가갈수록판이거듭될수록자꾸분량이늘어난다. 참으로고민스러운부분이다. 하여간자신의공부스타일에맞는궁합이맞는교과서를어떻게찾아낼것인가? 교과서는정평있는교과서를보는것이좋다. 어느교과서가정평있는교과서인지법과대학신입생으로서는알기어렵다. 우선담당교수가채택하여수업을진행하는교과서를가지고공부할것을권한다. 강의순서와소개되는법적개념및판례등이교과서순서대로진행되기때문에지금어느부분을강의하시는지따라가기쉽다. 수업과상관은없지만좋은교과서라고알려져있는책을보면어디엔가설명은되어있겠지만교과서전체의내용을파악하지못하고있는학생으로서는빨리빨리해당부분으로이동하는것이쉽지않다. 또교수님들이나책의저자마다법적개념을약간씩달리설명하는경우도많기때문에혼란을일으키기쉽다. 물론저자들마다가장잘이해시킬방법을찾아설명한다고하는것이결과적으로다른표현으로설명된다. 본질은같으나설명에차이가있는것이다. 54 考試界 2008/4

7 일반적으로판수가높은책을선호하는경향이있다. 아무래도책을처음만들어서시판에나서는경우오류가많다. 개정을거듭하면서문제를발견하게되고점차세련되게된다. 강의를하다보면설명을좀더세련되게할수없는지고민하게되고, 더러는잘못된부분과오자와탈자를발견하게되면서점점완벽한책으로재탄생하게된다. 그러므로동일한저자의책이라도신판이좋고, 여러교과서중에도판수가높은것이좋다. 물론이것이절대적인기준은아니다. 왜냐하면초판이라도새로운시각에서참신하고세련되게또이해하기쉽게서술한책이많이있기때문이다. 자신의스타일에맞는책을선택하는것이중요하다. 또한가지, 상법총칙 상행위법책을선택하면나머지회사법, 어음수표법, 보험법책도그저자의책을선택하여야하는가하는점이다. 물론같은구조와같은문체라면익숙하고이해하기편할수있다. 그러나저자마다모든책을다잘쓸수는없기때문에각편마다잘된책을선택하는것도하나의방법이다. 예컨대상법시리즈중에회사법은 A교수의저서를, 어음수표법은 B 교수의저서를선택하여공부하더라도상관이없다고본다. 상법을단한권의책만을보는사람도있다. 주로수험가에서출간되는서적을가지고공부하는경우이다. 필자는이와같은방식은매우좋지않다고본다. 깊이가없고상법에대한충분한이해가불가능하기때문이다. 요즈음사법시험출제는매우폭넓은지식을묻거나상법의원리를묻는문제들이출제되고있다. 단한권의상법책으로는상법의원리를이해하기도어려울뿐만아니라폭넓은지식도제공되지않기때문에응용력도떨어진다. 다음으로상법상과하두권의책을선택하는수험생도있다. 필자의견해로는그렇다고하더라도회사법책과어음수표법책은별도로구입하여읽기를권한다. 회사법은상법의핵심인데, 얕은지식으로는시험에서성공하기도어렵고, 성공한다고해도큰법률가가되기는어렵다고본다. 끝으로상법사례집을보아야한다. 최근의사법시험문제는거의사례로출제된다. 이는상법규정에대한지식과그지식의응용력및 legal mind 의형성여부를묻기위한것이다. 응용력은실제사례를접함으로서길러진다. 법조문을달달외우는것은아무소용이없다. 법조문은시험장에서제공되기때문이다. 법조문을어떻게해석하여야하며, 실제로어떻게응용하여야하는가이것이문제이다. 수업중에실제판례를소개하고응용하기는어렵다. 주어진시간이너무짧기때문이다. 법규를정확히이해하고상법이적용되는국면을제대로파악하考試界 2008/4 55

8 기위하여서는사례를직접다루어보아야한다. 사례연습은자습을통하여틈틈이보충하여야한다. 필자가집필하여삼조사에서출간한상법사례연습상과하가있다. 이책은본래우리나라법원이판결한상법관련중요한판례 100개를엄선하여해설한것이다. 그런데판이거듭될수록학생들에게소개하고싶은중요판례가 100개를넘었다. 그결과지금은상당히큰판례집이되어버렸다. 책의두께가자꾸만두꺼워지는것을보는필자는괴롭다. 이와같이두꺼운책은당연히독자들로부터외면을받는다. 많은수험생들이상법사례연습이이분야최고의판례집내지사례연습서라는것을인정하고있다. 그러나한편내용이너무방대하다보니이책을가지고사법시험상법공부를하는것은어렵다는반응도있다. 이책을아끼는독자들이이책속의사례문제를더욱단순화시킬것, 설명을대폭요약할것을주문하고있다. 그래야만수험생들에게파고든다는것이다. 요즈음수험생들은분량이많은것을질색으로여기면서간단한책으로얕게공부하는방법을선호하기때문이라는것이다. 그러나필자는이와같은고마운제안을받아들이기를계속거부하고있다. 이책은수험가의교수님들의책과는달리학문적원리탐구를목적으로하기때문에단순히답안지쓰는연습책이되기를거부하기때문이다. 장차법학전문대학원이되면이와같은책만이살아남을것임을확신한다. 또한이책이분량이많아서부담스러워보이는것은사실이지만, 그것은이책을제대로공부할줄모르기때문에느끼는감정이다. 이책의사실관계및판결요지와논점을중심으로공부한다면이책은의외에매우단순한책임을알수있을것이다. 3. 총칙 상행위법의공부상법총칙 상행위법을공부하기시작함으로써상법공부를시작하게된다. 상법은民法의特別法이기때문에상법을공부함에는민법적지식이전제된다. 총칙에서는상인 상행위개념등상법의기본개념과영업의인적 물적설비, 영업의공시와양도등에관하여정하고있고, 상행위법에서는상행위법총론외에 7개의특수한유형의상행위에관하여규정하고있다. 특히총칙과상행위법부분은그자체완결적인법체계를이루는부분보다는민법의특칙으로서이해하여야할부분이많다. 상법총칙 상행위법에서는기본개념이다소많이나타난다. 따라서이시간에는기본개념을익히고, 민법규정과의차이점을이해하며, 그적용례를살 56 考試界 2008/4

9 피는것이중요하다. 사법시험에서는회사법이반드시 1문 50점문제로출제되고상법총칙 상행위법또는보험법이나어음법수표법에서나머지 2문이출제된다. 그러므로상법총칙 상행위법문제가출제되는해도있고출제되지않는해도있지만반드시철저히공부하고시험에응하여야할부분인것은틀림없다. 상법총칙분야에서는가장먼저나타나는개념이상인개념이다. 상인개념은사법시험, 행정고등고시, 입법고시등에자주출제되는문제로서, 상법상의상인, 의제상인의개념 등이문제가되고있다. 상법총칙상행위편의판례는많지않으나그럼에도우리상법이시행된지난 50년간상당히많은중요한판례가형성되어있기때문에당연상인및의제상인에관한판례다수나와있다. 이들판례를철저히익혀야한다. 가장중요한판례로선과수원경영자가상인인가를묻는판례가있는데, 사실관계를비롯해결론까지정확한이해를요한다. 다음으로상법총칙에서문제가되는것은상인자격의취득시기를들수있다. 이문제도이미행정고시에출제된바가있다. 상법은상인과상인또는상인과비상인간에만적용되며, 비상인과비상인간에는적용되지않는다. 따라서상법이적용되려면당사자중일방은반드시상인이어야하는데, 거래를할적에어느한쪽이상인이었는가아닌가가상법의적용여부를판가름하는데매우중요한기준이된다. 만약상법이적용되지아니하면상사이율이아닌민사이율이적용될수도있고, 상사소멸시효가아닌민사소멸시효가적용될수도있으며, 민법 580조의하자담보책임이아닌상법제69조의상사매매에있어서의목적물검사및하자통지의무에관한규정이적용될수도있는것이다. 따라서거래의당사자가언제상인의자격을취득하였는가가매우중요한문제로대두된다. 이에관한판례도나와있기때문에판례에대한이해가필수적이다. 민법상의대리인의특수형태로서지배인제도가있다. 이와같은부분은아무래도민법적지식이기초가된다. 민법과는달리지배인의경업금지의무같은특수한제도가규정되어있는데, 이에대한이해도필요하다. 또한민법에표현대리가있듯이상법에도표현지배인제도가있다. 표현지배인에관하여도판례가여럿이있어서판례의내용을잘살펴보아야한다. 민법상의명칭과는달리상인의명칭으로서상호제도라는것이상법에규정되어있고, 이것은하나의권리로인정되어상호권으로논의되고있다. 상호는등기하면특별한보호를받는데, 등기하지아니한상호, 즉미등기상호의考試界 2008/4 57

10 보호문제도중요하다. 이에관하여는판례도나와있어서관심을가질만하다. 그리고상인이나비상인이자신의명의를빌려서타인으로하여금영업을하도록하는경우가있는데, 이를명의대여자라고한다. 상법상명의대여자는특별한책임을지는데, 명의대여자의책임에관한판례가상당히많다. 어떤경우에명의대여자가책임을지는지정확한이해가필요한부분이다. 상법은외관주의에의한상거래의보호를매우중요시한다. 앞에서말한명의대여자의책임이나표현지배인등도모두외관주의에의한거래의동적안전의보호장치이다. 이외에상법은영업에대한공시와관련하여상업등기제도를운용하고있다. 이와관련하여등기의일반적효력과부실등기의효력도자주문제된다. 그리고최근에기업의합병, 영업양도와양수등기업의구조조정문제가자주문제가되므로이에관한정확한지식도필요하다. 이외에상호계산제도및익명조합문제도있으나실생활에서비중은떨어진다. 상행위법과관련하여서는, 대리상의보상청구권, 증권회사와같은위탁매매인, 여객운송과화물운송, 특히고가물운송등이중요하므로이와같은문제를중심으로공부하면좋다. 4. 회사법의공부오늘날우리는알게모르게회사와깊은관련을맺고있다. 회사라는인간이우리나라국민의 100분의 1에불과하지만 ( 우리국민의수가 5천만명이고회사의수를 50만개라고가정한다 ), 이인간들은각자가 super power를가지고있어서 1당 1천만명을상대하는경우도있다. 예컨대 S통신회사의통신회선을이용하는고객의수가 1천만명이면 1대 1천만명이법률관계를맺게된다. 이인간들을조심해서다루지않으면안된다. 마구횡포를부리고탐욕에물들면자연인인인간들의생존을위협받기때문이다. 반면에이인간들이그사회적책임을다하면서사회의일원또는국민의한사람으로서건전하게커나간다면국가에큰힘이되며, 국가전체가이들로인하여세계각국으로부터존경받는다. 이들회사라는법적인간을어떻게건전하고튼튼하게육성하는가가기업법인회사법의절대적인과제이다. 한편회사법은상법중의가장중요한부분이다. 사법시험에서도항상제1 문은회사법으로출제되고 100점중 50점이배정되어, 비중으로보면상법공부의반을차지한다. 학교에서도회사법시간을상법전체의반정도로배 58 考試界 2008/4

11 당하여강의하여야할것이나, 실제로는상법총칙, 어음수표법, 보험해상법과마찬가지로대부분 1학기 3시간만을배정하고있다. 따라서학교에서가르치는회사법공부량은매우부족한형편이어서학생각자가연습문제등을통하여보충할수밖에없는실정이다. 회사는여러사람이모여서공동으로기업을추구하기위한조직이고, 법적으로인정된인간즉법인이다. 자유세계에살고있는우리는인간은무엇이든스스로결정하고행동할수있다. 마찬가지로회사라는인간이어떤모습을가지고어떤일을할지는스스로결정하면된다. 물론회사는胎生的營利法人이므로영리를그목적으로함은당연하다. 우리가이회사와어떤관련을맺을지도스스로결정하면된다. 이회사에취직할것인지, 이회사의주식에투자를할것인지, 이회사의물건을살것인지, 팔것인지자신의결정에따른다. 취직했으나대우가나쁘다든지, 투자를했으나수익이나쁘다든지, 물건을샀으나품질이나쁘면다시는그회사와상대하지않으면된다. 이와같이회사는그행동을스스로결정하면되고, 회사와관계를맺는자들도스스로의판단에의존하면되기때문에본질적으로회사법은필요가없는법률분야라고할수있을지도모른다. 필요하다고하더라도당사자사이에해결이어려운부분을위한최소한의규정을두면충분할것이다. 그러나실제로는회사라는경제력이집중된거대한조직과거래를하는자는附合契約을체결하는것과다름이없다. 투자자나종업원, 그리고물건을공급하거나제품을구입하는자모두가기업이일방적으로정한조건에따르든지아니면그만두는수밖에달리방법이없다. 이와같은구조하에서는당연히경제적약자인투자자가피해를입을가능성이크다. 이중투자자와회사사이의이익균형문제를회사법에서다루게된다. 그렇다면기업의주체는누구인가? 당연히대주주이다. 기업은대주주의의사대로움직인다. 대주주와소주주, 대주주와경영진, 대주주와종업원등회사의모든법률관계는대주주로부터출발한다. 대주주는기업에큰돈을투자한사람이다. 그사람은투자로인하여더큰이익을얻고자한다. 대주주의투자에편승하여이익을얻고자소주주들이또한투자를한다. 여기서대주주와소주주간의이해관계의합치와대소주주간의이익의분배문제가발생하고, 상대적약자인소주주의보호문제가등장한다. 한편대주주는그스스로자신이투하자본을관리하는경우도있지만많은경우전문경영인에게경영을맡긴다. 이로부터대주주의지지를받아이익을창출하여야하는임무를考試界 2008/4 59

12 띤경영진이구성된다. 그들의경영능력은이익창출여하및그크기에따라대주주의평가를받는다. 회사법은회사가이익을창출하여, 결과적으로대주주가투자한자본이결실을가져다주도록최대한의제도적지원을하기위한법률이다. 따라서회사법은마땅히경영자의경영권을보장해주어야한다. 어떻게하면회사가이익을창출할수있도록조력하여야하는가가회사법의가장큰화두이다. 현재각국의회사법은下向競爭 (race to the bottom), 즉규제완화 (deregulation) 의정도에있어최저한의규제를향한경쟁의가도를달리고있다. 기업이투자를하지않으면경제성장이든국민소득이든아무것도달성할수없기때문이다. 회사법에서는어떻게하면기업이가장편하게쉽게기업을할수있도록하는가에초점을맞추어야한다. 이는회사법의해석에있어서도같다. 따라서강행법규로알려져있는회사법은점차임의법규화하는방향으로나아가야한다고필자는믿는다. 그러나회사법은무한히기업자의편에서만입법되고해석되어서는안된다. 회사법은私法이고, 사법의본질은私人간의이해조정이다. 이부분에서일반투자자나채권자등회사와접촉하게되는수많은이해관계인 (stakeholders) 과의이해관계조정이반드시필요하다. 물론회사법이없이도당사자들이이해관계를조절할수는있다. 그러나회사법이없다면그러한이해관계의조절을위한비용이지나치게크게된다. 회사법은미리정해놓은이해관계조절의모델이다. 기업은이모델을無償으로이용함으로써시간과비용과정력을다른데투입할수있다. 특히회사법은자본시장에서의 rule of game 이다. 회사법은가장매력적인 rule 개발에노력하여야한다. 매력적이란가장많은사람들로부터지지를받는것을의미하며, 그것은가장합리적일때가능한것이다. 회사법은기업과그기업을둘러싼이해관계인들의사랑을받는것이어야한다. 회사법분야에서는우선설립과관련하여, 1인회사가단연중요한 issue가된다. 오늘날우리주변에는주주가 1명뿐인 1인회사가매우많다. 실제로주주가 1명뿐이고주주명부에도주주가단 1명으로게재된형식적인 1인회사도많지만명의상주주는여러명이라도실권을혼자서행사하는실질적 1인회사가더많다. 실질상의 1인회사는물론형식상의 1인회사도인정되는상법하에서 1인회사에관한판결이다수나오고있고, 그이론적근거, 특히사단성의문제와 1인회사의운영, 특히이사회의운영과주주총회의운영에관련된문제들을주의깊게살펴보아야한다. 회사의본질은사단성, 법인성, 영리성인데, 사단성과관련하여서는 1인회사, 법인성과관련하여서는법인격 60 考試界 2008/4

13 부인론이문제된다. 법인격부인론이란법인인회사가법이예정한정상적인법률행위를하지아니한경우그행위에대하여는법인격이없는것으로간주하여그배후에숨어있는대주주등에게책임을지우는이론을말한다. 법인격부인론의근거, 취지, 인정요건을잘살펴볼필요가있다. 특히법인격부인론에관하여는상법에전혀규정이없고민법의일반규정에의하여야하기때문에그적용에신중을기하여야하므로판례의추이와학설의내용을잘살펴야한다. 회사법에서는회사의능력이문제된다. 회사는자연인이아닌법인이기때문에자연인과똑같은능력을가질수는없다. 법인의능력이어디까지미치는지에대한고찰이필요하다. 오늘날회사의능력이론은퇴조되는경향이있지만오늘날에도이사의책임을묻는기준이되는등의미있는문제인만큼정관소정의목적에의한회사의능력이론의현대적기능에대하여도반드시이해하여야할것이다. 회사법에는설립중의회사라는개념이있다. 설립중의회사는마치인간이태어나기전의태아의상태로비유할수있다. 태아는권리능력과행위능력이없듯이설립중의회사도권리능력과행위능력이없지만, 태아의경우예외적으로상속이나유증, 불법행위로인한손해배상청구권등의능력이인정되듯이설립중의법인도일정한예외가인정되어능력을가지는경우가있다. 주로세법과관련하여문제되는데, 설립중의회사가성립한전에는소득세법상소득세를부담하여야하지만, 성립후에는법인세를부담하기때문이다. 따라서설립중의회사의성립시기, 설립중의회사와발기인조합의관계등에관하여주목하여야한다. 그리고회사의설립과관련하여서는변태설립사항이라는것이있다. 그중에현물출자와재산인수부분에주의를요한다. 재산인수는그것이개업준비행위가되기때문에발기인의권한범위와관련하여문제가되므로주의하여야한다. 또한근래에주식회사의설립과관련하여가장납입이흔히발생하고있고판결도많다. 회사가자본이없이도설립되는문제가있는데, 이문제는어떻게처리되고있는지잘살펴볼필요가있다. 한편회사법의주요과제는주식에대한이해이다. 주식시장을자본주의의꽃이라고하거니와, 세계경제흐름의지표가바로주식시장이다. 주식에대한기본개념을이해하는것이회사법의가장중요한부분의하나이다. 주식의종류와발행, 주식의양도와양도제한, 명의개서의효력이나명의개서미필주주에대하여회사가그를주주로인정할수있는가등의문제가중요하다. 또考試界 2008/4 61

14 한명의개서와관련하여실기주도흔히문제가된다. 주식양도의제한문제, 특히자기주식의취득제한, 정관에의한주식양도의제한등이문제된다. 정관에의한주식양도의제한의경우주주의주식매수청구권이인정된다. 이외에주식의담보, 주식소각등도중요한문제이다. 회사는무생물이므로스스로움직일수없다. 따라서회사가활동하기위하여서는기관이필요하다. 기관은경영수뇌부를의미한다. 경영수뇌부는어떠한조직을가져야하는가를다루는것이기업의지배구조 (corporate governance) 문제이다. 무릇지배구조가안정이되어야투명하고원활한기업경영이가능하다. 지배구조에속하는기업의기구로서주주총회, 이사회, 감사또는감사위원회가있다. 이들간에어떻게권한을분배하며서로감시와감독을할것인가를규정하는것이지배구조의문제이다. 최근에주주총회를둘러싼訴가다수제기되고있는현상이보인다. 주주총회와관련하여서는 4종의소를회사법이인정한다. 근래에는특히주주총회취소의소가흔히제기되고있는데, 주주총회취소의소에대한재량기각제도가있어이부분에대한이해가필요하다. 결의취소의소와결의무효확인의소와의호환성에관하여도관심을기울여야할것이고, 전원출석총회의경우에는소집절차가흠결되었더라도그유효를인정할수있다는등기술적인부분도유의하면서공부하여야한다. 이사회와이사, 대표이사와관련하여서는먼저이사의자기거래가문제된다. 이사의책임문제는회사법의핵심적인부분이다. 나아가회사에대한책임과책임의면제, 제3자에대한책임으로서특히주주가입은간접손해를이유로주주가제3자에포함되는가하는문제등이중요한이슈가된다. 이밖에표현대표이사와공동대표이사의법리가문제되므로역시정밀한정리가필요하다. 특히상업등기의일반적효력과의관련성에도유념하여야할것이다. 한편이사의전단적대표행위와대표권남용문제에대하여도관심을가져야한다. 근래에주주의대표소송이점점증가하는추세여서대표소송에관한정리가반드시필요하다. 회사의계산과관련하여서는위법배당과주식배당, 신주발행에있어서의하자등에관하여도정리해두어야한다. 회사법은모든법률중가장중요한법률이라할수있다. 특히미국식자본주의국가에서는회사법의중요성은매우크다. 자본주의를이해하는데, 그리고미국의로스쿨로진학하는데회사법지식은필수적이다. 62 考試界 2008/4

15 5. 보험법의공부현대인은누구나보험과관련을맺고있다. 자동차보험은흔한것이고, 그외에도화재보험, 생명보험, 건강보험등아마도보험과관련이없는국민은없을정도이다. 그런데보험계약을체결함에는보험계약자자신의모든문제점을스스로밝혀야만하는고지의무라는것이있다. 이고지의무를불이행등을이유로한분쟁이보험분쟁의 90% 정도를차지한다. 따라서고지의무의내용과고지방법, 불이행위효과등을세밀하게공부하여야한다. 그밖에보험계약은대부분보험약관에의거하여체결되는데, 보험회사로서도보험약관에대한설명의무를부담한다. 만약에보험약관을교부하지않거나보험약관의중요한내용을설명하지아니한경우약관의내용을계약의내용으로주장할수없기때문에보험약관의설명의무가매우중요하고, 이에대한다툼이끊이지않고있다. 이문제에대하여도정확한이해가필요하다. 그밖에실효약관, 중복보험, 일부보험등이개념이중요하고, 보험목적의양도, 보험계약자측의손해방지경감의무, 손해방지비용및방어비용, 보험자대위, 책임보험에서제3 자의직접청구권, 보험계약의부활등이중요한내용이된다. 6. 해상법의공부해상법분야는사실국제조약이매우발달되어있는분야이다. 해상운송은국제해상운송이주류를이루고, 해상운송과관련된분쟁은자연히국제분쟁이되므로, 국제분쟁을해결함에는만국에공통적으로적용되는조약에따라해결하는것이가장간편하기때문이다. 어느나라의국내법에의거하여해결하고자한다면그나라의법률을모르는당사자는매우당혹스럽고불편을느끼게될것이다. 따라서 1980년대부터해상운송에관한국제조약이다수체결되었다. 그러나우리나라는대부분의국제해상운송관련조약에가입하지않고있다. 대신각조약의중요한내용을우리해상법에수용하여국내법화하고있다. 따라서세계적으로국내법이적용되지않고, 선하증권에국제조약을준거법으로정하는사례가많아우리해상법은거의사문화되다시피하고있는실정이다. 이러한현상을타파하기위하여 2007년해상법을개정하였는데, 이개정법률이 2008년 8월 4일부터시행되게된다. 새해상법은과거의해상법전의체계를현대식으로개편하여각국의현대해상법과보조를맞추었다는것이 考試界 2008/4 63

16 가장중요한변화이다. 또한해상운송인의책임한도액등을국제조약에따라현실화하였다. 그밖에감항능력주의의무등은큰변동이없이그대로유지되고있다. 해상법은국제조약이지배하는분야이기때문에사법시험에서도소외되고있다. 50년간사법시험이시행되었건만해상법이시험에출제된것은 2-3회에불과하다. 앞으로도해상법이사법시험에출제되기는어려울것이다. 그러나우리나라가세계 10위권에드는중요한선주국이다. 선주의이익보호와해상운송의활성화를위하여서는끊임없이국제해상운송법의동향을공부하여야한다. 따라서해상운송법은국제해상운송법영역에더욱관심을가지고공부하여야한다. 7. 어음법 수표법의공부어음법은기본적인원리를이해하는것이중요하다. 또한기본적인원리만이해하면법학에서어음수표법처럼재미있고쉬운과목도없다. 기본이되어있는사람은어음법문제를풀기를좋아한다. 수학자가왜수학을좋아하는가? 수학문제를푸는것이즐겁고재미있기때문이다. 특히어음수표법은형식적이고기술적이며논리적이다. 어음수표법을공부하면이른바 legal mind가확실하게길러진다. 근래에어음수표의사용량이급격하게줄어들고있고, 특히전자어음법이시행된후에는전자어음이종이어음을빠르게대체하고있다. 그럼에도불구하고사법시험에서어음수표법이빠지지않는이유는어음수표법을알아야법적사고를할수있는능력이길러지고, 그능력을측정할수있기때문이다. 어음법총론에서는, 어음행위독립의원칙은사례에서나논술에서나항상중요하다. 또한타인에의한어음행위로서무권대리, 표현대리및위조를포함한다. 어음의변조역시도반드시정리하여야할논점이고, 어음항변, 선의취득, 어음의원인관계, 이득상황청구권등이중요한논점이된다. 나아가제권판결의효력도정리해두어야한다. 그리고어음법각론에서는백지어음, 발행지가흠결된국내어음의유효성여부, 만기가발행일보다앞선일자로기재된확정일출급약속어음의효력, 백지보충권의제척기간, 숨은추심위임배서, 배서금지배서, 기한후배서등과같은특수배서, 재소구, 조건부어음보증, 지급인의조사의무등이중요한논점이다. 64 考試界 2008/4

17 수표법과관련하여서는자기앞수표의이득상환청구권, 선일자수표, 수표의제시증권성등이여전히중요한논점이다. Ⅴ. 맺는말-우리상법의발전방향- 조선시대까지만해도우리나라에는상법전이없다가 1910년한일합방으로당시조선총독부의제령인조선민사령에의하여의용된일본의상법 수형법 소절수법 유한회사법등이한국에서시행되었다. 1945년광복후대한민국제헌헌법제100조의경과규정에의하여일본상법은계속한국에서시행되었다. 1948년법전편찬위원회가설치되었고, 새로운상법을제정하기위하여 1949년부터그기초작업에착수하였다. 1961년 5월 16일혁명을맞이하여동년 7월 15일에공포된구법령정리에관한특별조치법에따라, 1961 년 9월 19일국가재건회의법제사법위원회에상법심의위원회를구성하여심의를거듭하였다. 그해 12월 29일심의를완료하고, 1962년 1월 19일국가재건최고회의상임위원회를통과하였다. 1962년 1월 20일법률제1000 호로상법이, 법률 1001호로어음법이, 법률제1002호로수표법이공포됨으로써우리나라의현행상법을가지게되었으며, 1963년 1월 1일부터시행되었다. 오랜기간동안일본상법을시행하다보니우리상법도일본상법과대동소이하였다. 일본상법은 1899년에제정되었다. 일본상법은프랑스법계의규정을일부포함하고있기는하지만그대부분은독일구상법을토대로한것이기때문에독일법계라고할수있다. 따라서우리상법도독일법계에속한다고할수있다. 다만주식회사의기관에관하여는영미법의이사회제도를도입하여영미법계를따르고있다. 독일은 1861년의일반독일상법전 (Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch, 1861; ADHGB) 에서시작하여 1892년유한회사법과 1897년신상법으로각각분리, 독립된단행법으로탄생하였다. 1937년나치정권하에서 주식회사와주식합자회사에관한법률 ( 이를주식법이라함 ) 이제정되는데, 주식법 (Aktiengesetz) 은상법전으로부터독립되어단행법이되었다. 주식법은 1965년대대적인개정작업을거친후 1998년까지 33년간개정없이독자적인영역을구축하여왔다. 그러나 1999 년이후 2000년대초에다른법률에의하여주식법이수시로개정되고있다. 우리상법이독일법에뿌리를두고있기때문에독일법을이해하는것이중요하다. 따라서예전에는독일로유학을다녀온상법학자도상당히많았다. 考試界 2008/4 65

18 독일주식법의특징은이해관계자자본주의를실천하기위한규정을상당히두고있으며, 전체적으로채권자보호주의의입장에서입법되었다. 이에대하여영미의회사법은주주자본주의를최우선으로하고있다. 주주자본주의아래서는주주의가치극대화가최대의목표이며, 기업경영자는주가를끌어올리는것을회사경영의주요목표로하고있다. 회사에대한평가는市場이한다. 그러나근래에는영미의주주자본주의가각광을받고있다. 우리회사법도영미의주주자본주의를지향하고있다. 2006년과 2007년의회사법개정작업에서주주자본주의의색채가더욱강하여졌다. 이제는상법분야에서도독일식모델이아닌영미식모델에대한관심이증폭되고있으며, 자본시장의핵심인미국의법제도에대한연구가점차중요하여지고있다. 따라서학생여러분도영미의회사법에관심을가지는것이좋다. 나아가최근에는기업의힘이막강하여지고, 이에따라탐욕스러운기업이이사회에어떠한폐해를일으키는지를보여주는사례가매우빈번하다. 이에대한반작용으로기업의사회적책임이강조되고있고, 지속경영 (sustainability management) 이가능한회사법제구축이과제가되고있다. 우리회사법도지속가능경영을지원할수있는체제로의발전을모색하여야할것이다. 66 考試界 2008/4

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자

제 2 편채권총론 제1장채권의목적 제2장채권의효력 제3장채권의양도와채무인수 제4장채권의소멸 제5장수인의채권자및채무자 문 1] 채권의목적에관한다음설명중가장옳지않은것은? - 1 - 정답 : 5 문 2] 이행지체에관한다음의설명중가장옳지않은것은? - 2 - 정답 : 4 문 3] 채무불이행으로인한손해배상청구에관한다음설명중옳은것을모두고른것은?