불법행위로인한위자료산정에관한연구 - 판례를중심으로 - A Study on the Calculation of Alimony by Tort - Mainly in case law

Transcription

1 저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

2 불법행위로인한위자료산정에관한연구 - 판례를중심으로 - A Study on the Calculation of Alimony by Tort - Mainly in case law

3 불법행위로인한위자료산정에관한연구 - 판례를중심으로 - A Study on the Calculation of Alimony by Tort - Mainly in case law - 한창희 이 을 으로 함

4 朴聖政의 碩士學位 請求論文을 認准함 2015 年 5月 16 日 審査委員長 審査委員 審査委員 國民大學校 法務大學院

5 < 목차 > 국문요지 ⅸ 제 1 장서론 1 제 1 절연구의배경 1 제 2 절연구의방법 3 제 2 장손해, 위자료의법적성질및기능 5 제1절손해 5. 개념 5. 손해의종류 5 1. 재산적손해와비재산적손해 5 2. 적극적손해와소극적손해 6 3. 이행이익의손해와신뢰이익의손해 6. 소결 7 제2절위자료의법적성질 7. 서 7. 전보배상설 8. 사적제재설 9

6 . 소결 10 제3절위자료의기능 10. 서 11. 만족기능 11. 예방 ( 제재 ) 기능 11. 보완 ( 조정 ) 기능 12 제 3 장불법행위로인한위자료배상 14 제 1 절불법행위로인한위자료의배상 14 제2절유형별위자료인정범위 15. 서 15. 인신손해 개관 관련판례 17 가. 피해자의도발행위에의한폭언과욕설 17 나. 공단공해물질에의한발병 18 다. 열차승강구에서실족사망 19 라. 동생의교통사고목격후쇼크손해 19 마. 중국민항기추락사고 소결 20. 명예훼손 개관 22

7 2. 관련판례 23 가. 간첩혐의사실을검찰송치전후언론기관에유출 23 나. 범행이확정된듯한표현을사용피의사실공표 25 다. 한국논단 사건 26 라. 살인예비음모피의사실의공표 27 마. 노조에대한 일보의사실왜곡기사 28 바. 무단분양행위로피고회사의명예실추 소결 30. 사생활침해, 초상권및음성권 개관 관련판례 34 가. 동의하에나체사진을찍은경우 34 나. 보험회사의증거수집목적미행및일상을촬영 34 다. 범죄대상자의실명공개방송 35 라. 프로야구선수의성명을상업적이용 36 마. 프로야구선수들의이니셜을게임케릭터에사용 36 바. 사생활묘사및무단촬영사진으로보도 소결 38. 개인정보침해 개관 관련판례 41 가. 보안사의민간인사찰행위 41 나. 리니지 게임아이디 비밀번호노출사건 42 다. 경찰의성폭행사건피해사실의누설및유출 소결 43

8 . 자기결정권의침해 개관 관련판례 46 가. 백내장수술의후유증에대한설명의무위반 소결 47. 성희롱, 스토킹, 모욕, 부당제소, 부당해고 개관 관련판례 51 가. 직장동료에의한성희롱 51 나. 부당제소 51 다. 부당제소및항소 52 라. 부당소송행위 소결 52. 불성실한진료, 기회의상실 개관 관련판례 55 가. 구치소에서건강악화로사망 55 나. 간암을조기발견못한의사의과실 56 다. 폐암말기환자의건강진단상과실 56 라. 의사의오진 57 마. 김훈준위사망사건 소결 59. 생활이익의침해 개관 관련판례 61

9 가. 일조권침해 61 나. 초등학교학생들의일조권침해 62 다. 조망권침해 소결 63. 평등의원칙위반 개관 관련판례 66 가. 서울YMCA 여성회원차별사건 66 나. 종립학교의종교에관한인격적법익을침해 66 제3절유형별위자료액의결정 67. 인신손해 서 사망의경우 67 가. 법원실무 ( 하급심실무 ) 67 나. 국가배상법 68 다. 자동차보험 상해의경우 71 가. 법원실무 ( 하급심실무 ) 71 나. 국가배상법 71 다. 자동차보험 소결 하급심판례 ( 교통사고사망사고 ) 77. 명예훼손, 사생활, 초상권, 음성권및개인정보침해 서 80

10 2. 명예훼손이나사생활, 초상권및음성권침해 80 가. 명예훼손관련하급심판결예 80 나. 사생활침해하급심판결예 83 다. 명예훼손및사생활침해등관련하급심판결예 84 라. 초상권, 음성권등침해관련하급심판결예 85 마. 위자료산정의특징 개인정보침해 87 가. 주요하급심판결예 87 나. 위자료산정의특징 성적자기결정권침해, 성희롱기타괴롭힘 88 가. 주요하급심판결예 88 나. 위자료산정의특징 생활이익의침해 의료사건에서설명의무위반과불성실한진료 기회의상실 평등의원칙 기타국가불법 92 제 4 장위자료산정의문제점및입법론 94 제1절위자료산정의방법및기준 94. 비교법적고찰 94. 판례의태도 입법의불비 95

11 2. 산정방법및기준 고려요소 96. 법원의실무례 종전의실무례 최근의실무례 97 제 2 절위자료산정의문제점 98 제3절입법론 99. 위자료액정형화의필요성 99. 외국의경우 100. 위자료산정의정형화된기준설정 100 제 5 장결론 102 참고문헌 104 ABSTRACT 106

12 < 표목차 > < 표1> 교통사고사망사고하급심판례의위자료인정액 78 < 표2> 명예훼손위자료인정액 80 < 표3> 사생활침해위자료인정액 83 < 표4> 명예훼손, 사생활침해위자료인정액 84 < 표5> 초상권, 음성권등침해로인한위자료인정액 85 < 표6> 주요하급심재판례분석표 87 < 표7> 주요하급심재판례분석표 88 < 표8> 각국의위자료액의비교 95

13 국문요지 위자료는그성질상회복될수없는것이고또한금전으로회복되기도어려운손해이다. 이러한위자료의법적성질을전보적배상설로보고있으며, 그기능으로손해전보의기능과위자로서만족기능, 제재적기능, 그리고손해전보의불균형을어느정도보완하는기능이있다. 급격한사회환경의변화로인간의존엄성과인격적가치가침해되는현상이나타나게되면서인격적법익침해의호소가현격히증가하고있다. 그렇기에이에대한법적보호의실현을위하여세부적인유형화를도모해야할것이다. 최근비재산적손해배상에대한우리법상인정사건과학계와실무의연구가예전에비해활발해지고있지만그인정범위는폭넓게이루어지지못하고있는실정이다. 우리민법은비재산적손해배상이인정될수있는전형적인경우를규정하고있다. 특히신체, 자유그리고명예외에다른인격적법익의침해의경우에는민법제750조를통한구제가가능하다. 인신손해의위자료인정기준금액이 2015년 3월이후 10,000만원으로증액되었으나, 인격권침해에대한하급심판례는일부고액의판결을제외하고는이러한증액을반영하지못하고있다. 그러므로우리법상비재산적손해배상의유형을되짚어보고유사판례를체계적이고계량적으로분석하여재판의상당성과유사성을확보한다면우리법상비재산적손해배상의유형에있어서예측가능성을확보할수있을것이다. 주제어 : 비재산적손해, 위자료, 인적손해, 정신적손해, 정신적상해, 쇼크손해, 외상후스트레스장애, 명예훼손, 퍼블리시티권, 인격권, 스토킹

14 제 1 장서론 제 1 절연구의배경 위자료에대한관심을갖게된것은인천대교버스추락사고 1) 의손해사정업무를수행한경험에서비롯되었다. 당시망자에대한손해배상액을산정하며, 망자의직업및소득, 나이에따른일실이익 ( 간접손해 ) 를제외한장례비및위자료에대하여사고대책위원회와손해사정협의회 ( 가칭 ) 와운수업체및 공제조합의대표들과협의끝에위자료를 9천만원 2) 에일괄협의하였고이후망자의일실수익을산정후손해사정업무를종결하였다. 그렇다면교통사고사망사고에대해실무적으로보험회사또는공제조합 ( 이하 보험사등 이라합니다 ) 은위자료를얼마나인정할까? 대부분의교통사고피해자는보험회사또는공제조합 ( 이하 보험회사등 이라한다 ) 에손해보상을청구하는데, 보험회사등은표준자동차보험약관 대인배상, 자동차상해, 무보험자동차에의한상해지급기준 의가. 사망, 2. 위자료항목을근거로사망자본인및유족의위자료 3) 를인정하고있다. 그러나표준자동차보험약관제10조제1항 2호의규정에의하면 보험회사는 중략 보험증권에기재된보험가입금액을한도로합니다. ➀ 소송이제기되었을경우에는대한민국법원의확정판결에의하여피보험자가손해배상청구 1) 2010 년 7 월 3 일오후 1 시 10 분쯤, 인천광역시중구운서동인천대교에서영종톨게이트를 300m 지난영종 IC 에서인천국제공항방면으로달리던시외버스가앞서가던승용차를들이받은후다리난간을뚫고추락하여많은인명및재산피해를야기한사고이다. 2) 위자료는사건발생경위, 가해자 피해자사이의관계, 피해자의정신적고통이매우큰특수한사정등을참작하여기준금액 (2015 년 10,000 만원으로증액하였으나당시는 8,000 만원 ) 의 20% 에한해증감할수있다는법원실무례를근거로 9,600 만원을요구하였으나최종 9,000 만원에협의하였다. 3) 사망자본인및유족의위자료는 (1) 사망자연령이 20 세이상 60 세미만인경우 : 4,500 만원, (2) 사망자연령이 20 세미만 60 세이상인경우 : 4,000 만원으로규정하고, 유족의위자료에대하여는청구권자별로배우자 : 500 만원, 부모 : 300 만원, 자녀 : 200 만원, 형제자매 : 100 만원, 시부모 장인장모 : 100 만원을기준을정한후사망자본인의위자료는상기유족의위자료의합산액을차감한금액으로한다고규정하고있다.

15 권자에게배상하여야할금액 ( 지연배상금포함 ) 을위 보험금지급기준에의한산출한금액으로합니다. 로규정하고있어보험금지급기준에의한방식 ( 이하 약관상지급기준액 이라한다 ) 과, 확정판결에의한방식 ( 이하 법률상손해배상액 이라한다 ) 으로이원화되어있고, 보험회사등은소송이제기되지않은건에대하여도소송실무적으로예측가능한금액을바탕으로소송관계비용을공제한금액을손해보상금 4) 으로피해자측과합의하고있다. 그렇지만, 서울중앙지법위자료기준금액 5) 을기준으로하더라도현실적으로보험사등은위자료기준금액을 6,000만원 8,000만원으로제시하고있는것이손해보상의실무경향이며, 실제법원의하급심판결을 100여건분석한결과 6) 정형화되었다는교통사고사망사고에대한위자료도다소의차이가있음을알수있다. 이러한위자료의차이에대하여는법원의자유제량에맡겨짐으로써법관에따라또는법원에따라그액수에큰편차가나타나는것으로, 위자료산정과관련하여대법원은위자료의액수에관하여는재산적손해액수와같이증거에의해입증할수없는성질의것이라할것이므로법원은그직권에의하여이를산정할것이고이에관해하등의증거를필요로하지아니하다 7) 고판시하고, 위자료액의산정기준에대하여 육체적ㆍ정신적고통과같은무형적인손해에관하여서는, 금전적인손해의경우와같은분량을수학적으로명확하게산출할수없기때문에, 위자하는방법으로서지급되는위자료의액수는, 법원이제반사정을참작하여, 그직권으로산정하여야한다 고판시하였다. 8) 또한법원이참작하는제반사정에대하여 4) 법률상손해배상액에서보험사등이임의로삭감하여피보험자를대신하여피해자와합의하므로손해보상금이라칭한다. 5) 이후사고에대하여 10,000 만원으로상향조정되었다. 6) 유형별위자료액의결정에서후술함. 7) 대법원 선고 4292 민상 29 판결. 8) 대법원 선고 4292 민상 204 판결.

16 피해자의부상정도ㆍ연령ㆍ직업ㆍ가족생활상태및과실유무를참작하여야할뿐만아니라, 가해자의과실정도및자력, 배상책임자의사고후의태도등의제반사정도참작하여결정하여야하며, 피해자또는근친자의주관적, 정신적인고통의정도만을표준으로하여결정하여서는안된다 9) 고판시하고있다. 한편위자료는정신적고통에대하여계량화하여산출할수없다는한계로인해법원이그직권으로산정하고있는것이재판실무이나, 소송결과에대한신뢰성측면에서법원의재량의범위가넓다는측면에서위자료산정기준에대한정립이필요하다. 제 2 절연구의방법 위자료 (Consolation money) 는가해자의불법행위로인하여피해자가정신적손해 ( 재산이외의손해, 비재산적손해, 무형의손해 ) 를입은경우그손해를금전으로배상하는 손해배상금 을말한다. 그러나종국적으로다양한사유들을 공평의관념에따라법관의자유로운심증 에의해결정한다는판결요지에서드러나듯이, 정신적고통에따른구체적인손해액의입증은사실상곤란하고산정방법이객관적기준제시도또한그본질에비추어사실상불명확한부분이적지않다. 이러한위자료배상과관련하여급격한사회환경의변화로인간의존엄성과인격적가치가침해되는현상이나타나게되면서커다란사회문제로대두되게되었다. 10) 불법행위에관한민법제750조에서는타인의위법한행위로어떤사람의권리 ( 인격권포함 ) 을침해하여손해가발생하면, 가해자는피해자에게그손해를배상하도록규정하고있다. 이때가해자가피해자에게배상하여야할손해는상당인과관계있는모든손해로, 이에는 9) 대법원 선고 4292 민상 676 판결. 10) 김학수, 위자료청구권에관한일고찰, 민법학논집, 1985, 771 면.

17 적극적손해인 재산적손해 와소극적손해인 일실이익 및 재산이외의손해 ( 비재산적손해ㆍ무형의손해ㆍ정신적손해 ) 가있다. 이와같이피해자가재산이외의생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예ㆍ신용ㆍ정조등인격적이익을침해당한때에는가해자에대하여재산이외의손해, 즉정신적손해에대한배상을청구하는데이것이이른바위자료청구의문제이다. 이하에서는민사상손해배상에서손해의개념을이해하고손해3분설에따른적극적손해, 소극적손해, 정신적손해 ( 위자료 ) 중정신적손해즉, 위자료의법적성질과기능을간략히서술한후불법행위로인한위자료배상에있어주로인격권침해의유형별법원의판결례를통해위자료의인정현황및인정액수를확인하고현행법원실무및보상실무에서의위자료 ( 정신적손해배상 ) 산정의문제점을인식하는정도에서유형별위자료기준을만드는실무자들의다양한연구의계기가되길바란다.

18 제 2 장손해, 위자료의법적성질및기능 제 1 절손해 Ⅰ. 개념 민법의손해배상에관한구조를살펴보면민법제393조 제399조에채무불이행에의한손해배상에관한규정을두고있으며, 불법행위에의한손해배상은민법제763조에의하여제393조이하의규정을준용하도록하고있을뿐, 손해에개념에관하여아무런정의를내리고있지않기때문에이를엄밀하게정의하는것은매우어렵다. 일반적인개념으로의 손해 ( 損害 ) 는 법익에관하여받은불이익또는법익에대한모든비자발적손실 이라정의된다. 이는비자발적인것에기초한다는점에서자발적불이익인 비용 과구별된다. 11) Ⅱ. 손해의종류 1. 재산적손해와비재산적손해 재산적손해 는재산에관하여생긴손해이고, 비재산적손해 는생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예등의비재산적법익에관하여생긴손해다. 12) 이구별은민법제751조와제752조에서명문으로규정되어있음에근거한다. 비재산적손해는정신적타격, 고통, 슬픔을평가한것이기때문에 정신적손해 라고도하고, 그배상금을통상 위자료 라고한다. 어떤기준으로재산 11) 임건면, 민사법상의손해의개념, 비교사법제 8 권 2 호 ( 통권 15 호 ), 2001, 439 면이하. 12) 곽윤직, 채권총론, 제 6 판, 박영사, 2003, 107 면.

19 적손해와비재산적손해를구분하는지에대해법원 13) 은 불법행위로말미암아신체의상해를입었기때문에가해자에게대하여손해배상을청구할경우에있어서는그소송물인손해는통상의치료비따위와같은적극적재산상손해와일실수익상실에따르는소극적재산상손해및정신적고통에따르는정신적손해의 3가지로나누어진다고볼수있다 는손해3분설로판결하였는데이를감안하면침해결과를중심으로손해를판단한다고볼수있다. 2. 적극적손해와소극적손해 적극적손해 는채무불이행이나불법행위로적극적으로손해가발생한 경우를가리키고, 소극적손해 는일실이익과같이채무불이행이없었더라 면발생하였을이익이발생하지않는경우를가리킨다. 3. 이행이익의손해와신뢰이익의손해 이행이익의손해 는이행이있었더라면존재하였을채권자의상태와현재의상태의차이를말한다. 반면 신뢰이익의손해 는계약이유효라고믿었기때문에입은손해를말한다. 우리법에서신뢰이익의개념과함께어떠한경우에이를인정할것인지에대한논란이있다. 대표적으로계약이무효인경우신뢰이익의배상이인정될수있다. 민법제535조는계약체결상의과실책임에관하여 목적이불능한계약을체결할때에그불능을알았거나알수있었을자는상대방이그계약의유효를믿었음으로인하여받은손해를배상하여야한다. 그러나그배상액은계약이유효함으로인하여생길이익액을넘지못한다. 전항의규정은상대방이그불능을알았거나알수있었을경우에는적용하지아니한다. 고규정하고있는데, 원시 13) 대법원 선고 76 다 1313 판결.

20 적객관적불능인계약에서그불능을알았거나알수있었을자는 그계 약의유효를믿었음으로인하여받은손해 를배상하며이것이신뢰이익의 배상이다. 14) Ⅲ. 소결 불법행위에관한포괄적인규정인민법제750조에서는타인의위법한행위로어떤사람의권리 ( 인격권포함 ) 를침해하여손해가발생하면, 가해자는피해자에게그손해를배상하도록규정하고있다. 이때가해자가피해자에게배상하여야하는손해는상당인과관계에있는모든손해로, 이에는적극적손해인 재산적손해 와소극적손해인 일실이익 및 재산이외의손해 ( 비재산적손해ㆍ무형의손해ㆍ정신적손해 ) 가있다. 그중재산이외의손해배상에대하여는민법제751조제1항은 타인의신체, 자유또는명예를해하거나기타정신상고통을가한자는재산이외의손해에대하여도배상할책임이있다 고규정하고, 동법제752조는 타인의생명을해한자는피해자의직계존속, 직계비속및배우자에대하여는재산상의손해없는경우에도손해배상의책임이있다 고규정하고있다. 이와같이피해자가재산이외의생명ㆍ신체ㆍ자유ㆍ명예ㆍ신용ㆍ정조등인격적인이익을침해당한때에는가해자에대하여재산이외의손해, 즉정신적손해에대한배상을청구하는데이것이이른바위자료청구의문제이다. 제 2 절위자료의법적성질 Ⅰ. 서 14) 양창수 김재형, 민법 계약법, 박영사, 2010, 428 면.

21 불법행위로인한위자료배상의법적성질에관하여는, 손해배상의범주적인기존의논의에비추어, 손해전보 ( 損害塡補 ) 와사적제재의관점 ( 私的刑罰 ) 으로대별할수있다. 즉, 피해자의비재산적손해의전보로서파악하는전보배상설과가해자에대한제재적성격을갖는제재설이라고부를수있을것이다. 또한위자료를일종의손해배상으로파악하는경우에도, 다른기능이함께고려됨으로써법적성질이달라질수있는바, 전보배상설에서도정신적고통의실손해에대한전보가위자료의본질이고부수적으로제재적기능을인정하거나, 사적제재설도손해의전보기능을부정하지않지만위자료의주된기능을가해자의사적제재에서찾는다는점에서차이가있을뿐이라는절충적인입장으로양단적관점이완화되는경향을살펴볼수있다. 15) 이하에서는우선위자료에관한법적본질과특성으로전개된기존의논의를요약하여개관한다. 16) Ⅱ. 전보배상설 손해의전보라는측면에서위자료를이해하는근거는 1 정신적손해는재산적손해와같이금액으로평가하지못하고, 또재산적손해의배상에서처럼손해와등가적인물건을급부함으로써원상회복을하거나손해를전보하는것은불가능하지만, 위자료를받아이를생활에필요한물품을사거나, 채무를변제하거나, 저축을하는등그밖의생활의위안을얻음으로써정신적고통이경감되거나완화된다면, 그러한한도에서금전에의한정신적손해의전보내지배상가능성이인정될수있다. 2 위자료산정에서경 15) 박동진, 비재산적손해의배상과위자료, 법학연구제 21 권제 3 호, 2011, 173 면참조. 16) 김선석, 위자료의산정과그기준에관한제문제, 재판자료제 21 편, 법원행정처, 1984, 326 면 ; 이명갑, 제재적위자료의입론 (I), 사법행정, 제 197 호, 면 ; 장재옥, 위자료에관한몇가지고찰, 이영준박사회갑기념논문집, 1999, 622 면이하 ; 곽윤직, 채권각론제 6 판, 2003, 822 면 ; 서광민, 위자료에관한몇가지문제점, 서강법학연구제 2 권, 면 ; 김명수, 위자료의법적성질과기능에관한고찰, 법학연구제 23 집, 2006, 면등참조.

22 과실보다고의나중과실의경우가위자료액이많겠지만이는가해자의비난가능성이크기때문에더큰제재를가한다고만볼것이아니고그만큼피해자의고통이크기때문에위자료액수가많아진것으로볼수있다. 3 정신적손해배상의가치에서는재산적손해의배상에서와달리가해자측의사정도고려되는데, 이는정신적고통내지정신적손해의정도는가해자의사정에영향을받기때문에가해자측의사정도고려해위자료액을정해야공평한손해의조정이될수있다. 4 제재설의입장을취하면근대법이취하고있는민사책임과형사책임의분배원칙을파괴하게되고, 일사부재리의원칙에위배될수있다는데기초하며우리나라통설적견해 17) 이다. Ⅲ. 사적제재설 사적제재설은형사책임과민사책임이분화하기이전의복수관념으로보고, 위자료를타인에게불법을저지른자에게사적제재또는사적형벌로본다. 즉교통사고나공해사건같은경우에위자료의역할이중대하고지금까지손해배상은특히사고의억제에대해서불충분하다는인식이뒷받침되어있다. 위자료를사적제재로보는이론적근거로는 1 정신적고통을느낄수없는유아나정신장애자에게도위자료가인정된다는점, 2 위자료를손해배상금이라고하려면우선손해가양적으로측정가능해야하는데정신적손해는양적측정이불가능하다는점, 3 위자료액은가해행위의성질과정도에상응하여결정된다는점, 4 초상권이나프라이버시같은인격권의침해에대해아직형법적보호가없는것은형법의보충성의원칙에따라과잉입법을피하고형벌이외의다른수단에의해그러한법익을보호하려는것인데, 위자료에제재적요소를인정하면형법의보충성의원칙을충족시키면서도인격권의보호가약화되는것을막을수있다는점, 5 위자료를지급했다고하여전과범으로취급되지도않고, 위자료 17) 장재욱, 앞의논문, 619 면 ; 서광민, 앞의논문, 면 ; 김선석, 앞의논문, 326 면.

23 는형벌로서의벌금처럼국가에귀속되지도않기때문에위자료를사적제재로본다고하여이중처벌이되는것이아니라는점, 6 일반대기업이나언론기업등은영리를추구하는나머지불법행위를통해얻는이익이손해배상책임의부담에의해발생하는손실보다큰경우에는손해배상책임의부담을예상하면서도불법행위를감행하는경향이있는데, 사적제재로서의위자료를인정하게되면이러한행태를방지할수있다는점등을제시하고있다. 이처럼위자료를가해행위에대한제재수단으로만파악하지않고위자료청구권이정신적고통을감지하지못하는자에게도인정되는점을들어위자료를정신적손해의전보로만볼수는없고, 가해자에대한제재로도파악하는견해 18) 도있다. Ⅳ. 소결 위자료의배상에의한정신적고통에대한보상을재산적손해의전보와동일시할수없겠으나, 비재산적손해의전보로서손해배상이라고할수있다. 제재설은현행법하에서민사책임과형사책임이구분되어있다는점에서타당하지못하다. 위자료의궁극적인목적은피해자가가해자로부터자신의손해에대하여얼마나정확하고객관적인전보를받았는지에있다. 그리고위자료의한기능인피해자에대한만족적기능과가해자에대한제재적기능은이러한목적을달성하기위한부수적인기능에불과하다고할수있다. 결국위자료는무형의손해에대한전보로보야야한다는점에서위자료의법적성질을손해배상으로보는손해배상설이타당하다할것이다. 제 3 절위자료의기능 18) 이명갑, 앞의논문, 23 면이하 ; 이은영, 채권각론, 박영사, 2004, 764 면.

24 Ⅰ. 서 이하에서는기존의논의에서제시되고있는위자료배상은복합적기능들을비재산적손해전보의보상적기능 (Ausgleichsfunktion) 과위자 ( 慰藉 ) 로서만족적기능 (Genugtuungsfunktion) 19), 그리고후자의기능과연계된예방 ( 제재 ) 기능, 보완 ( 조정 ) 기능으로구분하여일별한다. Ⅱ. 만족기능 정신적고통으로인한손해는그본질상금전으로환산할수없어원상회복은불가능하나, 최소한금전을통해피해자및일정관계자들을위로함으로써그고통을감소하고생활의위안을주는기능이다. 20) 위자료의배상이피해자및그와관련된일정관계자들이입은각종고통등비재산적손해에대한보상, 그리고위자 ( 慰藉 ) 라는용어자체가의미하듯이, 본질적으로위자료배상에는피해자에대한심정적인만족기능을부인할수없다. 21) Ⅲ. 예방 ( 제재 ) 기능 가해자에게위자료배상의책임을부과시키는것은위법행위자에대한경제적부담및사회적인부정적평가로써가해자에대한제재가되고, 나아가장래의예방적기능을하게된다. 22) 현재우리사회생활에서는사고후에피해자에대한가해자의태도에따라피해자의정신적고통이완화또는악화될수있는정서 ( 情緖 ) 에비추어본다면위자료제재및예방적기능도함께고려될수있을것이다. 23) 19) 김경례 안법영, 의료사고의손해배상과위자료, 2012, 186면. 20) 김경례 안법영, 앞의논문, 187면. 21) 김경례 안법영, 앞의논문, 187면. 22) 김경례 안법영, 앞의논문, 187면.

25 Ⅳ. 보완 ( 조정 ) 기능 재산상손해의발생은인정되지만, 실무상입증곤란등의사정으로손해액의확정이불가능하거나곤란하여피해자가적정한손해배상을받을수없을경우에법원이위자료액을증액함으로써손해전보의부족을보완하는기능이다. 대법원은, 법원은위자료액을산정함에있어서피해자측과가해자측의제반사정을참작하여그금액을정하여야하므로, 피해자가가해자로부터당해사고로입은재산상손해에대하여배상을받을수있는지의여부및그배상액의다과등과같은사유도위자료액산정의참작사유가되는것은물론이며, 특히재산상손해의발생이인정되는데도입증곤란등의이유로그손해액의확정이불가능하여그배상을받을수없는경우에이러한사정을위자료의증액사유로참작할수있다 24) 고하면서도, 다른한편으로는이판결요지는주로사고로인한재산적손해배상소송을비롯하여재산적거래상손해배상소송에도원용되는바, 25) 위자료의보완적기능은재산상손해의발생이인정되는데도손해액의확정이불가능하여그손해전보를받을수없게됨으로써피해회복이충분히이루어지지않는경우에이를참작하여위자료액을증액함으로써손해전보의불균형을어느정도보완하고자하는것이므로함부로그보완적기능을확장하여그재산상손해액의확정이가능함에도불구하고편의한방법으로위자료의명목아래사실상손해의전보를꾀하는것과같은일은허용되어서는안될것이다. 라고하여 26) 보완적기능의한계점을밝히고있다. 27) 위와같은위자료 23) 김경례 안법영, 앞의논문, 188 면. 24) 위판결은교통사고로인한사망사고에대한판결 ( 대법원 선고 84 다카 722 판결등 ) 의요지중위자료증액의적극적논거로써원용하였다. 25) 재산권침해의불법행위와채무불이행의손해배상에서의위자료에관해서는, 서광민, 주석민법 / 채권각칙 (8) 751 제 3 판, 2000, 288 면이하 ; 이동명, 민법주해채권 (11) 제 751 조, 2005, 414 면이하참조. 26) 대법원 선고 84 다카 722 판결 : 원고들이그아들인소외망김 O 중은이사건

26 의보완적기능의한계에도불구하고주로인신상피해가발생하는교통사고, 의료사고등에서는피해자인환자가가동연한이지난고령이거나노동능력상실률이적용되지않는장애를입은경우에는손해전보를받을수없어적정한배상을달성하지못한다. 따라서위자료의증액을통한손해전보의불균형을보완하는기능은중요한역할을한다. 사고로사망할당시의과대학 2 학년생이었으므로사망하지않았더라면의과대학을졸업한후개업의사또는고용의사로서종사할수있었을것이라는전제아래위의사수입을기초로산정한일실이익 369,808,000 원과위망인의위자료 30,000,000 원도합 399,808,000 원의배상을청구한데에대하여, 위망인이의과대학을졸업한후의사국가고시에합격하여의사로서의수입을얻을수있다는개연성및사정에관한객관적인자료가충분치않다는이유로위청구를배척하고나서, 원고들이예비적주장으로위청구가인용되지않는경우에는위일실이익청구를포기하고위청구금액전액을망인의위자료로서청구한다고주장한데에대하여, 이사건변론에나타난사고의경위및결과, 피고측버스는대중교통수단이므로누구든지승객이될수있는점, 위망인및원고들의나이, 가족관계, 재산및교육정도, 앞서본일반의사로고용되었을때나전문의사로종합병원에근무할때에월보수가 1,500,000 원정도인점, 사고후피고측에서장례비 400,000 원을지급한점, 피고측과실의정도등모든사정을참작하면피고는위망인에게위자료로 150,000,000 원을지급함이상당하다고판단한원심 ( 광주고등법원 선고 83 나 288 판결 ) 에대해위와같이판시하였다. 이판결요지는재산적거래의쟁송에서도원용되고있다. 대법원 선고 2002 다 판결 : 정리회사의관리인이회사정리절차개시결정이전에아파트분양계약을체결한수분양자들로부터분양잔대금을지급받고그들을입주시킨사안에서, 재산적손해의발생이인정되는데도입증곤란등의이유로그손해액의확정이불가능하여그배상을받을수없는경우에이러한사정을위자료의증액사유로참작할수는있다고할것이나, 이러한위자료의보완적기능은재산적손해의발생이인정되는데도손해액의확정이불가능하여그손해전보를받을수없게됨으로써피해회복이충분히이루어지지않는경우에이를참작하여위자료액을증액함으로써손해전보의불균형을어느정도보완하고자하는것이므로, 그재산적손해액의주장 입증및분류 확정이가능한계약상채무불이행으로인한손해를심리 확정함에있어서까지함부로그보완적기능을확장하여편의한방법으로위자료의명목아래다수의계약당사자들에대하여획일적으로일정금액의지급을명함으로써사실상재산적손해의전보를꾀하는것과같은일은허용될수없다 고하여위판결의소극적요지를원용하고있다. 27) 서광민, 앞의논문, 제 142 면.

27 제 3 장불법행위로인한위자료배상 제 1 절불법행위로인한위자료의배상 민법과국가배상법이위자료가인정되는경우로들고있는것은첫째. 타인의신체, 자유, 명예를해하거나, 타인과의약혼을부당파기하거나타인과유책하게이혼하게된경우피해자에대한위자료 ( 민법제751조제1 항, 제806조제2항, 제843조, 국가배상법제3조제5항 ), 둘째. 타인의생명을해한경우피해자의일정범위의근친자에대한위자료 ( 민법제752조, 국가배상법제3조제5항 ), 셋째, 기타정신상고통을가한경우피해자에대한위자료 ( 민법제 751조제1항 ) 세경우이다. 통설은민법제751조를불법행위책임의일반조항인민법제750조의해석상의문이생기지않도록, 다시말하여제750조의 손해 에비재산적내지정신적손해도포함된다는점을분명히하기위하여주의적으로둔규정으로본다. 28) 그리고민법제 751조와관련하여서도일반적으로타인의신체, 자유, 명예를해하는경우란 정신상고통 을가할수있는전형적인원인내지사유를예시한것에불과하고이들에국한되지아니한다고해석한다. 29) 즉위불법행위의유형제한없이정신적고통이라는손해를가하기만하면어떤위법행위이든곧정신적손해의배상이인정될수있다는것이다. 즉위자료청구권은인격권이나순수한재산권의침해로인하여비재산적손해를입은경우에인정된다. 인격권은인격적속성을대상으로, 그의자유로운발전을위하여, 제 3자의침해에대하여보호되어야할제이익을의미하는것으로해석된다. 인격권에는일반적인격권과개별적인격권의개념이있다. 후자의경우명예권, 성명권, 초상권, 사생활의비밀과자유, 생명, 신체, 자유등한정된 28) 이동명, 민법주해 [ ], 제 751 조, 박영사, 2005, 348 면 29) 이동명, 앞의책, 제 751 조, 354 면.

28 구성요건을가진개개의인격권을의미한다. 이에대하여전자의경우그러한개별적인격권의총체이고, 또충분히한정되기에는이르지않았으나보호되어야만할인격권을포함하는개념인동시에그러한개별적인격권의모체이다. 30) 제 2 절유형별위자료인정범위 Ⅰ. 서 위자료가인정되는사안유형이점차확대되고사건수의증가하고있으며, 그수액도전체손해배상액에서차지하는비중이증가하고있다. 31) 이하에서는위자료청구권의발생원인으로서의인격권의침해를 1 인신손해 ( 생명ㆍ신체 ), 2 명예훼손, 2 사생활, 초상권및음성권, 4 개인정보침해, 5 자기결정권의침해, 6 성희롱, 스토킹, 모욕, 부당제소, 부당해고, 7 불성실한진료, 기회의상실, 8 생활이익의침해, 9 평등의원칙위반로분류 32) 하여개별유형별상급심판례의위자료의인정현황, 수액이어떻게산정되는지살펴보기로한다. Ⅱ. 인신손해 1. 개관 실무상위자료가인정되는사안유형중가장중요한것은인신, 즉생명 또는신체에대한침해로인한위자료이다. 이러한손해를야기하는불법 30) 여성곤, 비재산적손해배상의유형에관한연구, 한양대학교석사학위논문, 면. 31) 이동진, 위자료산정의적정성에관한사법정책연구, 서울대학교산학협력단, 2013, 2 면. 32) 이동진, 앞의책, 9 23 면.

29 행위는매우다양하지만, 그중에서도교통사고, 산업재해사고, 의료과오, 생명또는신체에대한고의적가해행위등이두드러진다. 이하의서술은이들모두에대하여적용된다. 그러나논의를주도해온것은그사건수가가장많은교통사고로이때의위자료배상은일찍부터인정되어왔고, 법리도잘정립되어있다. 생명침해에관한직접적인근거규정은민법제752조이다. 이규정은타인의생명을침해한경우그직계존속, 직계비속및배우자에게위자료의배상을명하고있다. 그런데오늘날의판례, 통설은이규정이삼중의의미에서예시적이라고본다. 첫째, 직계존속등위규정이열거하고있는사람이아니더라도타인의생명침해에대하여위자료배상을청구할수있다. 민법제752조에서일정범위의근친자를든것은정신적고통유무에대한증명부담을경감시켜주는것이라고한다. 이점은민법제752조가다른규정과는달리 정신적고통 을언급하지아니하고있는점으로도뒷받침된다. 그러나위규정이드는근친자에속하지아니한다하더라도 정신적고통이있음을증명 하면위자료의지급을구할수있다고한다. 33) 둘째, 위규정은사망한피해자본인이가령법적순간에고유의위자료청구권을취득하여그것이상속인에게상속된다는이른바상속구성을막지아니한다. 34) 그리고이뒤의상속받은위자료청구권에는위자료청구권의상속성을제한적으로인정하는민법제806조제3항도적용되지아니한다고본다. 35) 그리하여공동상속인인직계존속, 직계비속및배우자에게는고유의위자료청구권과피상속인으로부터상속받은위자료청구권이병존하게된다. 또한판례, 통설은현재정신적고통을느낄수없는유아 36) 나심신 33) 이동진, 앞의책, 9 면 ; 대법원 선고 62 다 558 등다수 ; 이동명, 민법주해 [ ], 351 면. 34) 대법원 선고 66 다 1335 판결등다수 : 이동명민법주해 [ ], 447 면이하 35) 대법원 선고 69 다 1380 : 정신적상해에대한위자료청구권은피해자가이것을파기하거나면제한것으로불수있는특별한사정이없는한생전에망인이그것을청구하겠노라는의사를표시하지아니하더라도그상속인에게상속되는것이다 이문언에관한일본판례의발전과정에관하여는, 이동명, 민법주해 [ ], 면.

30 상실자라하더라도장해고통을느낄수있을것으로합리적으로기대할수있는경우에는위자료청구권인인정된다고하고 37), 심지어부가상해를입을당시출생하지아니한태아의위자료청구권조차인정하고있다. 38) 사자에게사망자체로인한위자료를인정하고있음은이미본바와같다. 정신적고통 은위자료를인정하고또확장하기위한논리적인요청 (Postulate) 에그치고, 그것이실재하거나증명될것이요구되고있지아니한것이다. 다른한편, 신체침해 39) 의경우피해자본인이위자료청구권을직접취득하는데법리상문제가없을때에는당해법익의귀속주체인피해자에게만위자료청구권을인정하므로, 법익의주체가아닌사람이정신적고통을느꼈다는이유만으로타인에대한불법행위에터잡아위자료를청구할수없게된다. 그러나간접피해자인피해자의직계존속ㆍ지계비속ㆍ배우자또는이에준하는근친이위자를청구할수있는가에대하여명문의규정이없으나, 판례는신체침해의경우에도사망에견줄만한정신상의고통을받고있는경우근친자의위자료청구권을인정하고있다. 40) 2. 관련판례 가. 피해자의도발행위에의한폭언과욕설 피고가원고의도전으로원고에대하여다소폭언과욕설을한사실을 인정하면서이와같은폭언과욕설은원고의도발행위에의한것인즉원 36) 대법원 선고 70 다 2992 판결. 37) 이동명, 민법주해 [ ], 350 면. 38) 대법원 선고 93 다 4663 판결. 39) 신체침해란상해뿐아니라신체에대한폭행, 병을전염시키는행위및건강을침해하는행우도포함하며, 단순히신체침해가있다고하여위자료청구권이발생하는것은아니고그로인하여정신적고통, 즉재산이외의손해가발생하여야한다. 40) 대법원 선고 64 다 292; 선고 66 다 1592; 선고 67 다 1725; 선고 66 다 1075; 선고 69 다 267; 선고 72 다 1284 판결등.

31 고에게정신상고통이있었다고볼수없다고하여원심 ( 대전지방법원 선고 64나34 판결 ) 은원고의청구를배척하였으나대법원 41) 은피고의폭언과욕설이원고의도발행위에기인한다하더라도피해자의과실이손해배상의책임및그금액을정함에있어참작될수있을뿐이고피해자에게정신상손해가없다할수없음에도불구하고원심이위와같은견해로원고의청구를배척하였음은민법상불법행위의성질을잘못이해하므로심리를다하지않았거나판결이유에모순있음을이유로파기환송하였다. 나. 공단공해물질에의한발병피고들공장이각종유해가스및분진을배출하면서가동되어각종오염물질이온산면의대기및수질등의오염을초래하였는데, 이로인해이러한오염지역에거주하면서인체에해로운각종유해가스와강하분진으로오염된대기에노출된원고들이피부병, 호흡기질환및눈병등이발생하여집단적인치료를받았을뿐만아니라그외의질병으로인한각종자각증상을호소하게된사안에서피고들의공장에서배출된공해물질로인하여초래된환경오염의정도에비추어볼때원고들이구체적인발병에이르지는아니하였다하여도적어도장차발병가능한만성적인신체건강상의장해를입었고이는통상의수인한도를넘는다고할것인바, 위와같은환경오염을초래한피고들의행위는생활환경의보호와그침해에대한구제를규정하고있는헌법제35조및환경보전법제60조등에비추어볼때그위법성이있다할것이므로피고들은공동불법행위자로서이로인한손해를배상할책임이있다는원심 ( 부산고등법원 선고 89나2691, 89나2707 판결 ) 을확정하였다. 42) 41) 대법원 선고 65 다 762 판결. 42) 대법원 선고 90 다카 판결.

32 다. 열차승강구에서실족사망안양역에서열차를탄후바깥문이열린채있던제3번객차후문승강구에매달려가다가실족후사망한사고에서원심 ( 서울고등법원 선고 81나2660 판결 ) 은피고는그산하철도청에서열차로여객운송업을독점하여경영하는여객운송인으로서자기또는그사용인이그운송에관한주의의무를게을리하지아니하였음을주장입증하지아니하는한상법제148조 1항의규정에따라위운송도중여객인망인과그처, 자녀들인원고들이입게된손해를배상할책임이있다고전제한후, 이건사고는소외망인의의도적자살행위에연유한것이고피고측에과실이없다는피고의면책항변을배척하고, 도리어위열차승무원들에게추락사고의위험성이있는계단막이발판을개방한채열차를진행한과실을인정하고이는동시에피고의불법행위책임을구성한다고판단한연후, 이건사고로인한정신적고통에대한위자료로피고는원고의처, 동자녀에게각금 1,000,000원, 나머지원고들에게각금500,000원을지급할의무가있다고판단하였으나, 대법원 43) 은승객아닌그망인의처, 자녀들은그로인하여정신적고통을받았다하더라도상법제148조제1항에의하여여객운송자에게손해배상책임이있음을이유로하여그들의위자료를청구할수는없다고판시하였다. 라. 동생의교통사고목격후쇼크손해교통사고의 1차피해자 ( 사고당시만 8세 ) 는우요골골절등상해를입은외에외상후스트레스장애 ( 노동능력의 39% 의 5년한시장애 ) 를입었는데그언니 (2차피해자 ) 가동생의사고를목격하고함구증, 수면장애, 대인관계문제등심각한외상후스트레스장애증상을보여정상적인생활이거의불가능하게된사안에서대법원 44) 은동생의교통사고장면을옆에서목 43) 대법원 선고 82 다카 278 판결 : 서울역에서부산행새마을호를탑승하여가던중객차뒤편승강구에서추락사망함. 44) 대법원 선고 2007 다 판결.

33 격하였을뿐직접외상을입지않았다는이유만으로피해자언니 ( 만 9 세 ) 의외상후스트레스장애와위교통사고사이의인과관계를부인할수없다 고판시하였다. 45) 마. 중국민항기추락사고 46) 2002년김해에서발생한중국민항기추락사고유족과피해자등 21명이중국국제항공사를상대로낸손해배상청구소송에서항공기사고피해에대한위자료산정에항공기사고의특수한사정 47) 을제대로참작하지않음으로써손해의공평한분담이라는이념과형평의원칙에현저히반하여그재량의한계를일탈한위법 48) 이있다고파기환송한사례이다. 3. 소결 45) 상고심판결 ( 대구고등법원 선고 2006 나 판결 ) 에서는 언니가동생이갑작스럽게달려든사고차량에치어전신에걸쳐 3 군데의골절상및치아파절상등을입는광경을바로옆에서목격하였다는점, 당시의사고상황이결코가볍다고볼수없으며, 만 9 세정도에불과하였던언니가이로인해상당한정도의정신적충격을받았을것임은경험칙상으로도충분히이를인정할수있다는점, 직접외상을입지는않았다하더라도가족의생명을위협하는사건을목격함으로써받게된고통과정신적충격이 외상적사고 로서작용하여외상후스트레스장애의발병원인이될수있음은의학적으로도인정되는바이며, 실제로사고약 3 개월후원형탈모증세로치료를받아야했을정도로위사고로인한정신적스트레스가상당하였던것으로보이는점, 제 1 심과원심의촉탁에의한신체감정결과가모두위사고와장애와의관련성을인정하고있다는점등을종합하여, 직접외상을입지는않았다는이유만으로외상후스트레스장애를예상할수있는사고가아니라고단정할수는없다고판시하였다. 46) 대법원 선고, 2008 다 3527 판결. 47) 항공기승무원들의중대하고전적인과실로발생하였고그승객들에게는아무런과실이없었던점, 이사건사고과정에서발생한항공기의충돌 폭발 화재로승객대다수가사망하고사체가대부분심하게손상되는등사고의결과가참혹하였고, 이에따른승객들의공포와고통또한극심하였을것으로보이는점, 이사건사고로인하여망인들뿐아니라함께탑승하였던그가족들 3 명도일시에사망한점, 피고는항공보험을통하여항공기사고에따른손해배상의위험을충분히담보해둔것으로보이는점, 그런데도망인들과원고의손해는장기간전혀전보되고있지아니한점등. 48) 원심 ( 서울고등법원 선고 2006 나 판결 ) 에서망인들의위자료는각 8,000 만원, 원고의위자료는 2,000 만원으로정함.

34 원고의도발행위로피고가폭언과욕설을한사건에서원고에게정신상의고통을인정하여위자료청구권의인정범위를다소넓힌것은법원이여러가지정신적손해에있어적극적인손해배상청구를인용함을알수있다. 다만손해배상청구를인정함에도인정액수가크지않다는것이문제될수는있을것이다. 또한공단소재공장들에서배출된공해물질 ( 각종유해가스및분진 ) 로인하여초래된공단주변주민들의생활환경침해및장차발병가능한만성적인신체건강상의장해로인한정신적고통에대하여공장주들에게공동불법행위자로서위자료지급의무를인정하였다. 교통사고의목격자에불과한 2차피해자에대하여사고를직접당한피해자외에이를목격한가족에게도외상후스트레스장애를인정하여가해자의배상책임을인정하였다. 이는쇼크손해의첫판결이라는데그상징적의미가있다. 중국민항기추락사고의유족이제기한손해배상청구소송에서법원은항공기사고의위자료를산정함에있어일반적인위자료참작요소외에피해자의극심한공포와고통, 결과의처참성, 사고수습및손해배상의지연, 가해자측의과실정도, 항공보험을통한위험의분담등변론에나타난항공기사고의특수한사정도함께참작하여위자료액수를정해야함에도이를제대로참작하지아니함으로써손해의공평한분담이라는이념과형평의원칙에현저히반하여그재량의한계를일탈하였다며망인들각 8천만원, 유족 2천만원을인정한원심을파기환송하였고, 상고심에서사망피해자 1인당 1억 5,000만원의위자료를인정 49) 하였다. 50) 49) : 김해중국민항기추락사건 유족에 9 억 2,000 만원지급, 대법원, 원고일부승소확정 법률신문 참조. 50) 언론보도에따른대형사고에서사망에대한위자료의예로서, 성수대교붕괴로인한사망자 1 인당 1 억 5 천만원 ( 서울시 7 천만원, 건설사 8 천만원 ; 당시위자료상한은 4 천만원 ) 이지급됐고, 대구지하철가스폭발사고사망자 1 인당 1 억 7 천만원, 삼풍백화점사고사망자 1 인당정부는 1 억 7 천만원특별위자료를포함하여평균 3 억 2 천만원의정부가지급하였다.

35 Ⅲ. 명예훼손 1. 개관 민법제751조제1항에서명시적으로든비재산적법익중중요한것으로명예가있다. 같은규정은 자유 도들고있으나, 이에관한사례는, 국가기관등에의한불법구금을제외하면 51), 비교적적으므로, 실무상중요분쟁유형인명예훼손에관하여이하에서살펴본다. 명예훼손이란명예주체에대한사회적평가를저하시키는일체의행위를말한다. 52) 즉, 민법제751조제1항에서말하는명예는이른바외부적명예에한한다. 그구체적인요건은광범위하게형법상명예훼손죄의해석론에의지하고있다. 사람의사회적평가를저하시킬만한사실의적시가있어야한다. 공연성에관하여는논란이있다. 53) 판례는진실을적시한경우에도명예훼손이될수있다고봄과동시에, 형법제310조에관한종래의해석론을따라민사책임에관하여도진실한사실로서공공의이익에관한것이라하고믿을만한상당한이유가있는한명예훼손이되지아니한다고한다. 그리하여많은사건에서 상당한이유 가있는지여부가쟁점이되고있다. 특히언론기관의경우이는사실확인을위하여어느정도주의하여야하고, 어떤절차를밟아야하는지여부로귀착되므로, 명예훼손은어떤의미에서는증명책임이전도된과실책임과유사한성격을갖는다. 54) 명예훼 51) 대법원 선고 93 다 판결등. 이창현, 위자료에관한연구, 경인문화사, 2011, 면의재판례소개도참조. 그이외에이동명, 민법주해 [ ], 면, 자유 침해의예들도대체로일본의것이다. 52) 대법원 선고 96 다 판결등. 53) 대법원 선고 64 다 261 판결은방론으로 민법상명예를해하였다는이유로서하는불법행위로인한손해배상청구에있어서의명예훼손은형법상명예훼손죄의구성요건인불특정다수인또는다수인이들을수있는상태가필요하지아니하다 고한바있으나, 사회적평가가저해되려면적어도피해자이외의제 3 자에게진술될필요가있는견해가유력하다.

36 손이되는경우피해자에게위자료가인정됨은물론이다. 흥미로운점은민법제764조가이경우에대하여손해배상에갈음하거나손해배상과함께명예회복에적당한처분을명할수있다고규정함으로써원상회복을인정하고있다는것이다. 과거에는그방법으로사죄광고가쓰였으나, 헌법재판소 55) 가민법제764조의명예회복에적당한처분에사죄광고가포함된다고해석하는것은양심의자유를침해하여위헌이라고함에따라지금은정정보도청구와언론중재및피해구제등에관한법률상의반론보도, 추후보도청구가쓰이고있다. 그중에서손해배상청구와관련하여가장중요한, 그리고가장강력한구제수단은정정보도청구이다. 이미민법제764조도시사하고있듯양자는어느정도대체적이어서, 손해배상청구전에정정보도가이루어졌거나적어도손해배상과함께정정보도를명하는경우남은 손해 의범위에정정보도사실이고려되어야함은물론이다. 그리하여비교적드문일이기는하나신속하게정정보도가이루어졌고, 명예훼손의정도가크지아니한경우에는, 정정보도로손해가회복되어위자료가부정될수도있다. 56) 그러나압도적인다수의사건에서는적시된사실의진실성도허위성도증명에실패하여진위불명이되고있고, 그결과허위임이증명되어야하는정정보도청구는기각되곤한다. 위자료청구에서는증명책임이전도되어있으므로구제수단의중심을이루는것은역시위자료이다. 2. 관련판례 가. 간첩혐의사실을검찰송치전후언론기관에유출 57) 부산지방경찰청등 은 이후부터약 1 년이상의내사과정에기 54) 그외명예훼손에대한민사책임의성립요건일반에관하여, 김재형, 언론의사실보도로인한인격권침해, 서울대법학제 39 권제 1 호, 1997, 279 면이하. 55) 헌법재판소 선고 89 헌마 160 결정. 56) 서울남부지방법원 선고 2008 가합 2419 판결참조. 57) 황병일, 피의사실공표와명예훼손으로인한위자료청구, 판례연구 ( 제 17 편 ( 상 )), 2003.

37 껏확인하였던사실로는원고가대학재학시일시학생운동을한적이있고일본유학을다녀온뒤재학중인후배들을만나고, 원고가근무하는일본어학원에서 일본오사카로팩스를보낸사실이있는데그상대방이조총련관련인물인점등을가지고원고가조총련의지시를받아학생운동을배후조정한것으로단정짓고 원고등 5명 에대한간첩혐의부분의수사를개시하였던사안을검찰송치를전후언론기관에유출한사건에대해, 일반국민들은사회에서발생하는제반범죄에관한알권리를가지고있고수사기관이피의사실에관하여발표를하는것은국민들의이러한권리를충족하기위한방법의일환이라할것이나, 한편헌법제27조제4항은형사피고인에대한무죄추정의원칙을천명하고있고, 형법제126 조는검찰, 경찰기타범죄수사에관한직무를행하는자또는이를감독하거나보조하는자가그직무를행함에당하여지득한피의사실을공판청구전에공표하는행위를범죄로규정하고있으며, 형사소송법제198조는검사, 사법경찰관리기타직무상수사에관계있는자는비밀을엄수하며피의자또는다른사람의인권을존중하여야한다고규정하고있는바, 수사기관의피의사실공표행위는공권력에의한수사결과를바탕으로한것으로국민들에게그내용이진실이라는강한신뢰를부여함은물론그로인하여피의자나피해자나아가그주변인물들에대하여치명적인피해를가할수도있다는점을고려할때, 수사기관의발표는원칙적으로일반국민들의정당한관심의대상이되는사항에관하여객관적이고도충분한증거나자료를바탕으로한사실발표에한정되어야하고, 이를발표함에있어서도정당한목적하에수사결과를발표할수있는권한을가진자에의하여공식의절차에따라행하여져야하며, 무죄추정의원칙에반하여유죄를속단하게할우려가있는표현이나추측또는예단을불러일으킬우려가있는표현을피하는등그내용이나표현방법에대하여도유념하지아니하면아니된다할것이므로, 수사기관의피의사실공표행위가위법성을조각하는지의여부를판단함에있어서는공표목적의공익성과공표내

38 용의공공성, 공표의필요성, 공표된피의사실의객관성및정확성, 공표의절차와형식, 그표현방법, 피의사실의공표로인하여생기는피침해이익의성질, 내용등을종합적으로참작하여야한다. 58) 제1심판결이유에의하면, 원심은그채용증거에의하여판시사실을인정한다음, 부산지방경찰청등은원고들의간첩혐의사실을검찰송치를전후하여언론기관에유출시켜보도되게함으로써위형법제126조를위반하였다할것이고, 그후법원의확정판결에의하여원고들의간첩혐의사실이진실하지않다고판시됨으로써결과적으로원고들의명예가심히훼손되었으며, 그로인하여그들의부모들인해당원고들도적지아니한정신적고통을입었을것임이경험칙상명백하므로피고는그산하부산지방경찰청등이업무수행과관련하여저지른위불법행위로인하여나머지원고들이입은손해를배상할책임이있다고판단하고, 나아가부산지방경찰청등의원고 등 5명에대한간첩혐의사실의수사결과발표는발표된피의사실의객관성및정확성, 발표의절차와형식, 그표현방법, 발표로인한피침해이익의성질, 내용등에비추어볼때어느모로보나위법성을조각한다고할수없다고판단하여피의사실공표행위가위법성을조각한다는피고의항변을배척하였다. 59) 나. 범행이확정된듯한표현을사용피의사실공표 60) 피해자의진술외에는직접증거가없고피의자가피의사실을강력히부 인하고있어보강수사가필요한상황이며, 피의사실의내용이국민들에게 58) 수사기관에의한피의사실공표의경우, 종전과달리그와관련된언론보도로인하여명예를훼손당하였다는이유로, 국가를상대로한국가배상청구가차츰증가해가고있는실정이다. 그러나간첩죄인이건의경우, 수사기관의피의사실공표가어떤경우에위법성을갖는지에관하여엄격한기준을제시했다는점에의의가있음에도불구하고피의자에대한명예훼손이치명적이었음이경험칙상명백함에도불구하고, 그배상액이금 500 만원정도에그치고있는것은이해할수없으며, 대폭상향조정되어야한다. 59) 대법원 선고 2001 다 판결. 60) 대법원 선고 2000 다 판결.

39 급박히알릴현실적필요성이있다고보기어려움에도불구하고, 검사가마치피의자의범행이확정된듯한표현을사용하여검찰청내부절차를밟지도않고각언론사의기자들을상대로언론에의한보도를전제로피의사실을공표한사안에대해, 검사가피의사실을공표당시피해자의진술내용이나원고를체포할당시의정황에비추어원고가범행에가담하였다는혐의가전혀없다고는할수없으나, 한편피해자의진술외에는직접증거가없고, 원고가대질심문까지하면서도피의사실을강력히부인하고있었으므로검사로서는피의사실을공표하기에앞서공범에대한보강수사등을통하여피해자진술의신빙성을밝혀보았어야함에도, 이러한수사를하지아니한채피의사실을공표한이상그당시피의사실의진실성을담보할만한객관적이고도충분한증거를확보한상태였다고는할수없는점, 그럼에도불구하고검사가피의사실을공표하면서마치원고의범행이확정된듯한표현을사용한것으로보이는점, 검사는각언론사의기자들을상대로언론에의한보도를전제로피의사실을공표한것이고언론매체를통하여원고에대한피의사실이공표될경우피의자인원고는물론그가족등그주변인물에대하여사실상회복하기어려운정신적, 물질적피해를가할우려가있음을충분히예상할수있었던점, 검사가피의사실을공표함에있어검찰청내부절차를밟지도않았고, 피의사실의내용에비추어이를국민들에게급박히알릴현실적필요성이있다고보기도어려운점등을고려할때, 피의사실공표당시그피의사실을뒷받침할만한어느정도의증거가확보되어있었던면이인정된다고할지라도, 그러한사정만으로는이사건피의사실공표행위가정당행위로서위법성이조각된다고볼수는없다. 그러므로검사의피의사실공표행위는위법하다고판시하였다. 다. 한국논단 사건 61)62) 61) 한국논단사건은 1997 년월간지인한국논단이민노총등 9 개진보적노동또는사회

40 피고갑은월간한국논단의발행인겸편집인으로서 노동운동인가, 노동당운동인가?, 공산당이활개치는나라 라는기사를썼고, 피고을은피고회사의기자로서한국논단에 일부좌익노조호화생활해부 라는기사를썼다. 이기사들은 민노총 과 노동법ㆍ안기부법개악철회및민주수호를위한범국민대책위원회 의총파업투쟁과관련하여이에참여한단체들을공격하는내용을포함하고있었는데이러한한국논단기사들이원고들의명예를훼손하는불법행위를구성하는지와관련하여, 아무리공적인존재의공적인관심사에관한문제의제기가널리허용되어야한다고하더라도구체적정황의뒷받침도없이악의적으로모함하는일이허용되지않도록경계해야함은물론구체적정황에근거한것이라하더라도그표현방법에있어서는상대방의인격을존중하는바탕위에서어휘를선택하여야하고, 아무리비판을받아야할사항이있다고하더라도모멸적인표현으로모욕을가하는일은허용될수없다. 라. 살인예비음모피의사실의공표경찰서형사계소속형사계장이피의자들에대한구속영장을신청하기에앞서경찰출입기자들이모여있는경찰서출입기자실에전화를걸어 굵직한사건을해결하였으니취재하여줄것 을요청하였고, 이를접한피고들신문및방송사소속기자들이경찰서에취재를위하여모이자, 수사를담당했던경찰관은살인예비음모피의사실에대하여피해자와사건관계자들을조사한결과그혐의가사실로확인되었으므로그들에대한구속영장을신청하려고한다는내용을설명하고아울러수사가개시되게된경위와그 단체에대해 북한조선노동당의이익을위한노동당운동을전개하고있음이분명하다 며비판하는기사를게재하자이들단체가명예훼손소송을제기한것이다. 1,2 심에서 9 개단체가모두승소했다. 대법원은새판시에따라 정치투쟁 을천명했던민노총에대해승소부분중일부를패소취지로파기환송하고현대차, 기아차, 대우조선노조의승소부분도파기했다. 반면민변, 전국연합, 참여연대, 언노련의승소를확정지었으며인권운동사랑방은심리미진으로환송했다. 62) 대법원 선고 2000 다 다 판결.

41 경과및피의자검거경위등사건전반에관하여설명을하고취재편의를위하여관련수사기록을자유로이열람하도록하였으며, 또같은달오전중뒤늦게이사건관련기사를취재하러온신문사기자들에게도같은내용의설명과취재편의를제공함으로써피고들신문및방송사기자들에게피의사실을공표한사안에대해, 대중매체의범죄사건보도는범죄행태를비판적으로조명하고, 사회적규범이어떠한내용을가지고있고, 그것을위반하는경우그에대한법적제재가어떻게, 어떠한내용으로실현되는가를알리고, 나아가범죄의사회문화적여건을밝히고그에대한사회적대책을강구하는등여론형성에필요한정보를제공하는등의역할을하는것으로믿어지고, 따라서대중매체의범죄사건보도는공공성이있는것으로취급할수있을것이나, 범죄자체를보도하기위하여반드시범인이나범죄혐의자의신원을명시할필요가있는것은아니고, 범인이나범죄혐의자에관한보도가반드시범죄자체에관한보도와같은공공성을가진다고볼수도없다고판시하였다. 63) 마. 노조에대한 일보의사실왜곡기사 64) 현대자동차노동조합은현대자동차와의단체협약의체결이지연되자, 중앙노동위원회에의조정신청과조합원찬반투표를거쳐쟁의행위에돌입하여부분파업을실시한끝에현대자동차와의사이에잠정적인합의가성립되어, 그합의가최종적인단체협의내용으로되었다. 그런데조선일보는현대차노조의쟁의행위가계속중이던가운데 일보사설란에 현대차노조의자해행위 라는제목의논설을게재하고, 다시 현대차노조가협력업체부도낸다. 라는제목의논설을게재하였다. 이후 일보는현대차노조와현대자동차사이에잠정합의가성립되자, 현대차새휴일수, 미ㆍ일훨씬추월, 남 165일ㆍ여 177일 이라는제목의기사를게재하고, 같은날 63) 대법원 선고 96 다 판결. 64) 대법원 선고 2005 다 판결.

42 현대차 1인연 1,000만원올라, 평균연봉 5,000만원넘어서 라는제목의기사를게재하였다. 또한다음날기사중 만물상 란에위잠정합의에따른휴일수에관한기사와 기업에노조대항권을주라 라는제목의논설을게재하였으며, 다음날 오피니언 란에그소속산업부장이쓴 현대차그들만의잔치 라는제목의논설을게재한사안에대해언론매체가보도한수개의기사가타인의명예를훼손하였는지여부를판단함에있어서그기사들이연재기사로기획되어게재되었다는등의특별한사정이없는한각기사별로불법행위의성립여부를판단하여야한다. 표현행위자가타인에대하여비판적인의견을표명하였다는사유만으로이를위법하다고볼수는없지만, 만일표현행위의형식및내용등이모욕적이고경멸적인인신공격에해당하거나혹은타인의신상에관하여다소간의과장을넘어서서사실을왜곡하는공표행위를함으로써그인격권을침해한다면, 이는명예훼손과는별개유형의불법행위를구성할수있다고판시하였다. 바. 무단분양행위로피고회사의명예실추 주식회사의대표이사인甲에게기망당하여상가중 1, 3, 4층부분의이사건상가건물을분양받은수분양자들은피고로부터그계약의효력을인정받지못하고위甲마저분양대금을횡령한채잠적하여버리자, 피고가위와같은불법분양을방치하였다는사유를내세워피고를상대로숱한민원을제기하는한편보전처분과본안소송을제기하여현재계속중에있는등위소외인의위와같은행위로말미암아피고회사의신용도나명예가심히실추됨으로써그사업수행에지장을초래한사실을인정하고, 피고가지금까지쌓아온명성이나신용을회복하려면오랜시간과노력을요하는사실은경험칙상인정된다고한다음, 위 주식회사는그대표이사인위甲의위와같은행위로인하여피고의명예가실추됨으로인한손해를배상할의무가있다고할것인바, 그손해배상액은피고회사의규모와국내건설업계에서차지하는비중, 위 주식회사의무단분양경위,

43 현재의무단분양상가에관한분쟁의진행상태등이사건변론에나타 난여러사정을참작하여이를금 30,000,000 원으로평가함이상당하다고 판단한원심을확정하였다. 65) 3. 소결 대법원 선고 2001다49692 판결은피의사실공표와명예훼손으로인한위자료청구의사안에있어수사기관의피의사실공표행위가위법성을조각하는지의여부에관한판단기준을제시하여준판례이며, 대법원 선고 2000다68474 판결에서수사기관은절차에맞게신중하고도엄정한공표를했어야한다. 특히검사의피의사실공표행위가미치는파장은결코작지않을것이므로부당한피의사실공표를통해침해된정신적손해에대한위자료청구인용은당연한것이라하겠다. 대법원 선고 2000다 다37531 판결에서는대법원은피해자가공적인물이라고하여언론매체의명예훼손이현실적악의에의한것임을입증할필요는없다고하여 New York Times Co v Sullivan, 376 U.S. 254(1964) 판결 66) 에서확립된 현실적악의 (actual malice) 원칙 67) 을채택하지않았다. 그러나우리나라는미국과달리표현의자유에못지않게개인의명예에대하여심중한의미를부여하고있으며, 우리의법률문화와언론관계의실제에비추어공인에대한무책임한보도를양산할우려가있다는점에비추어현실적악의 (actual malice) 원칙을채택하는것은당연하지않다. 따라서언론기관은수사기관의보도자료를검토하여단정적표현을삼가고, 피의자의진술등을확보하는등의조치를취해야한다. 68) 대법원 65) 대법원 , 선고, 96 다 판결. 66) 염규호, 공직자와명예훼손, 67) 염규호, 앞의글 ; 공직자의공적행동에관한명예훼손적인비난은허위임을알면서혹은허위여부를무모하게무시하면서공표하는경우에성립된다는미국명예훼손법의가장핵심적인이론이다.; 68) 이창현, 앞의책, 306 면.

44 선고 96다17257 판결대중매체의범죄사실보도는공공성이있는것으로취급될수있는것이나, 범죄자체를보도하기위하여반드시범인이나범죄혐의자의신원을명시할필요가있는것은아니고, 범인이나범죄혐의자에관한보도가반드시범죄자체에대한보도와같은공공성을가진다고볼수없으며, 공적인인물이아닌평범한시민의경우에는더욱그러하다. 보도의생생함을살려독자의흥미를유발하려는목적으로피의자의사회복귀의이익에비추어일정한한계가그어져야한다는관점에서본다면, 범죄의경각심을고취하는것을넘어서대중의호기심을충족시키며범죄자에대한낙인을찍어사회복귀를저해하는실명보도는허용될수없다는대법원의태도는건전하다. 대법원 선고 2005다65494 판결에서신문사가의견표명의전제로적시한사실관계중일부보도내용이그표현의형식등제반사정에비추어의도적으로사실을왜곡함으로써노동조합또는그조합원의인격권을침해하였으므로, 노동조합에대한불법행위를구성한다고보았다. 대법원 , 선고, 96다12696 판결은민법제751조의재산이외의손해는정신상의고통만을의미하는것은아니고그외의수리적으로산정할수없으나사회통념상금전평가가가능한무형의손해도포함한다는점을그근거로법인의대표자에대하여그법인의직무와관련하여사회적평가를저하시킬만한사실을적시한경우법인의대표자개인은물론, 법인에대하여도위자료를지급하여야하였는데, 법인의영업상의신용과관계된명예훼손, 즉신용침해로인한손해에재판실무는많은경우위자료로이를해결하고있다. 69) 명예훼손에있어서도아직불법행위의성립요건등에추상적사유만을제시하고있는정도에머물고있는판례를고려할때, 앞으로성립요건과면책사유의유형화등민사책임을둘러싼여러가지법적문제를해결해야할것이다. 69) 이동진, 앞의책, 면.

45 Ⅳ. 사생활침해, 초상권및음성권 1. 개관 헌법제10조, 제17조는인간으로서의존엄과가치, 행복추구권과사생활의비밀및자유를보호하고있다. 과거에는사생활침해를이유로하는손해배상청구는찾아보기가어려웠으나, 오늘날사생활, 즉프라이버스는사법상보호되는비재산적법익으로널리승인받고있다. 대표적인사안유형은사생활내지사사 ( 私事 ) 의무단공개 70) 와사생활에대한직접적인간섭 71) 이다. 사생활내지사사의공개는명예훼손과달리반드시사회적평가를저하시킬만한내용이아니어도위법할수있고, 또진실이어도위법할수있다는점에그특징이있다. 72) 그대신사생활에한하므로, 명예훼손보다성립범위가좁아지게된다. 그러나사생활이라하더라도피해자의동의를받은경우는물론, 받지못하였다하더라도그것이공중 ( 公衆 ) 의정당한관심사에해당하는경우에대하여는공개할수있다. 개별적으로는미묘한형량문제가있다. 73) 사생활간섭은집이나숙소의침입, 불법수색, 채혈, 도청기타사사에관한일체의정보수집을포함한다. 반드시공개하지아니하더라도불법행위가성립할수있으나, 실제로분쟁의대상이된예는흔치않다. 초상권은자신의얼굴기타사회통념상특정인임을식별할수있는신체적특징에관하여함부로촬영되고공표되지아니할이익에대한법적보장이고 74), 음성권은자신의목소리에대한같은내용의권리이다. 이들이재판실무상문제된것은사생활보다도더욱근래의일이고 75), 그때문인지 70) 대법원 선고 96 다 판결등 ; 이사건에관하여상세한것은, 김재형, 앞의논문, 98 면이하. 71) 대법원 선고 96 다 판결참조 ( 보안사의민간인사찰사건 ). 72) 이동명, 앞의책, 393 면. 73) 김재형, 앞의논문, 307 면이하. 74) 한위수, 민사재판의제문제제 8 권, 210 면.

46 최고법원재판례도흔하지아니하다. 흔히문제되는사안유형으로는유명인또는일반인의사진또는음성을허락없이또는당초허락을받은범위를넘어서방송화면이나광고에사용하는경우를들수있다. 특히자신의초상등을상업적으로이용하고있는유명인의초상을광고등에무단으로이용한경우에는이른바퍼블리시티권 76) 의문제가된다. 그외에명예훼손적보도가있었으나, 명예훼손에관하여는위법성이조각되는등으로책임이부정되는경우초상권이나음성권의침해만을인정한예도있다. 피해자의동의가있었던경우, 공개된장소인경우, 유명인으로공중이정당한관심을가질만한경우, 일정한범죄수사이외에내용이별로침해적이지아니하고언론보도를위하여불가결하였던경우에는위법성이조각되어책임이인정되지아니한다. 77) 오늘날인터넷공간에서일어난사생활등의침해에대하여는침해물의삭제등금지청구가함께행해지곤한다. 그러나명예훼손에대하여정정보도가종종손해복구조치가될수있는결과와달리, 공개되지아니하는것자체가보호이익인사생활, 초상, 음성등의경우이미행해진손해를회복할방법은없다. 그러므로이때에는당연히위자료청구가인정되고, 많은경우위자료청구가구제의중심을차지한다. 가족등근친의위자료청구도인정하는것이확고한재판실무이다. 여기에서도근거는 정신적고통 이다. 사생활의경우가족공동의사생활이침해되어각자고유한의미의피해자가되는경우도있을수있으나, 그렇지아니한경우도적지 75) 최초의최고법원선례는대법원 선고 2004 다 판결 ( 초상권 ) 이다. 위판결에대하여는권영준, 민사판례연구 [ ], 519 면이하. 하급심재판례에관하여김재형, 앞의논문, 233 면 ; 노만경, 언론중재 2011 년겨울호, 면등. 76) 박성호, 문화산업법, 한양대학교출판부, 2012, 126 면 ; 퍼블리시티권은미국의판례법또는성문법상형성 발전되어온것으로서사람이자신의성명, 초상, 목소리, 서명, 이미지등을상업적으로이용하거나그이용을허락할수있는권리를말한다. 이를간단히정의하면 초상 성명등의상업적이용에관한권리, 즉 사람의초상 성명등그사람자체를가리키는것을광고, 상품등에상업적으로이용하여경제적이익을얻을수있는권리 를말한다고설명한다. 퍼블리시티권은, 재산권, 배타적권리, 지적재산권으로서의법적성격을갖는다. 77) 권영준, 민사판례연구 [ ], 530 면이하 ; 이동명, 앞의책, 397 면이하.

47 않다. 초상권, 성명권등은당해권리주체만침해대상법익을누린다. 그럼에도재판실무는가령그부모등이자녀의초상권침해를이유로위자료청구를하는경우자녀와함께부모고유의위자료도인정하는경향을보인다. 이또한앞서인신손해에관하여본민법제752조의해석론의연장선상에있음은물론이다. 2. 관련판례 가. 동의하에나체사진을찍은경우제3자가공갈목적을숨기고피고인의동의하에나체사진을찍은경우, 피고인에대한간통죄에있어위법수집증거로서증거능력이배제되는지에대해, 피고인의동의하에촬영된나체사진의존재만으로피고인의인격권과초상권을침해하는것으로볼수없고, 사진을촬영한제3자가그사진을이용하여피고인을공갈할의도였다고하더라도사진의촬영이임의성이배제된상태에서이루어진것이라고할수는없으며, 그사진은범죄현장의사진으로서피고인에대한형사소추를위하여반드시필요한증거로보이므로, 공익의실현을위하여그사진을범죄의증거로제출하는것이허용되어야하고, 이로말미암아피고인의사생활의비밀을침해하는결과를초래한다하더라도이는피고인이수인하여야할기본권의제한에해당된다. 피고인이제1심에서증거동의의의사표시를한후, 항소심에이르러증거동의를철회하였다고하더라도증거조사를마친후의증거에대하여는동의의철회로인하여적법하게부여된증거능력이상실되는것이아니라고판시하였다. 78) 나. 보험회사의증거수집목적미행및일상을촬영 보험회사직원이보험회사를상대로손해배상청구소송을제기한교통사 78) 대법원 선고 97 도 1230 판결.

48 고피해자들의장해정도에관한증거자료를수집할목적으로피해자들의일상생활을촬영한사안에대해, 피고 ( 화재해상보험주식회사) 측에서 8 일이라는상당기간에걸쳐미행을하거나차량으로추적을하여몰래숨어서촬영함으로써피고들이원치않는사생활의일면까지침해함으로써그침해방법역시합리적이라고도보이지아니한다 ( 침해방법의상당성 ). 이러한여러가지사정을종합하여보면, 피고측이원고들에대하여저지른침해행위는위법성이조각된다고보이지는아니한다. 그렇다면이와달리피고들의행위가초상권및사생활의비밀을침해한다고판단하였으면서도그판시이유로위법성이조각된다고판단한원심 79) 의조치에는초상권및사생활의비밀과자유에관한법리와위법성조각에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다고판시하였다. 80) 다. 범죄대상자의실명공개방송 MBC가 PD수첩 을통하여 죽음부른사금고 원횡령사건 이라는제명으로방영한프로그램이 상조회의명칭과그전임이사장에대한언급한사안에대해, 개인은자신의성명의표시여부에관하여스스로결정할권리를가지나, 성명의표시행위가공공의이해에관한사실과밀접불가분한관계에있고그목적달성에필요한한도에있으며그표현내용ㆍ방법이부당한것이아닌경우에는그성명의표시는위법하다고볼수없다. 따라서범죄사실에관한보도과정에서대상자의실명공개에대한공공의이익이대상자의명예나사생활의비밀에관한이익보다우월하다고인정되어실명에의한보도가허용되는경우에는, 비록대상자의의사에반하여그의실명이공개되었다고하더라도그의성명권이위법하게침해되었다고할수없다고판시하였다. 81) 79) 서울중앙지법 선고 2003 나 판결. 80) 대법원 선고 2004 다 판결. 81) 대법원 선고 2007 다 71 판결.

49 라. 프로야구선수의성명을상업적이용유명프로야구선수들의허락을받지아니하고그성명을사용한게임물을제작하여상업적으로이동통신회사에제공한사안에대해, 프로스포츠선수들은경기중계, 인터뷰, 광고등을통한대중과의접촉을직업으로하는사람들로서통상자기의성명등이일반대중에게공개되는것을희망또는의욕하는직업적특성에비추어볼때, 자신들의성명이허락없이사용되었다고하더라도그사용의방법, 목적등으로보아운동선수로서의평가, 명성, 인상등을훼손또는저해하는경우등의특별한사정이없는한, 그로인하여정신적고통을받았다고보기는어렵고, 유명운동선수들의성명등을상업적으로이용할수있는권리는재산권으로서보호대상이된다고할것이므로타인의불법행위로말미암아그성명등을이용할수있는권리가침해된경우에는특별한사정이없는한재산적손해의배상에의하여정신적고통도회복된다고보아야할것이므로휴대전화용야구게임물을제작함에있어각구단의프로야구선수들의성명을허락없이사용하였다고하더라도이로인하여위프로야구선수들이운동선수로서의평가, 명성, 인상등이훼손또는저해되어정신적고통을받았다고보이지아니하고, 가사위와같은행위로인하여정신적고통을받았다고하더라도그정신적고통이재산적손해의배상에의하여회복될수없을정도의것이라고보이지아니한다고판시하였다. 82) 마. 프로야구선수들의이니셜을게임케릭터에사용전직프로야구선수들의사전동의없이위선수들의성명을영문이니셜로변경하여인터넷야구게임에등장하는캐릭터에사용한행위가위선수들의퍼블리시티권을침해한것이라고본사안에대해, 일반적으로성명이나초상등자기동일성이가지는경제적가치를상업적으로사용하고통제할수있는배타적권리라고설명되는퍼블리시티권은이를명시적으로 82) 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결.

50 규정한실정법이존재하지는않으나, 헌법상의행복추구권과인격권의한내용을이루는성명권에는사회통념상특정인임을알수있는방법으로성명이함부로영리에사용되지않을권리가포함된다고할것인점, 특정인의성명등에관하여형성된경제적가치가이미인터넷게임업등관련영업에서널리인정되고있으므로이를침해하는행위는그특정인에대한관계에서민법상의불법행위를구성한다고볼것인점등에비추어보면, 특정인이성명이나초상등자기동일성의상업적사용에대하여배타적으로지배할수있는권리를퍼블리시티권으로파악하기에충분하므로, 어떤사람의성명전부또는일부를그대로사용하는것은물론성명전부또는일부를그대로사용하지않더라도그사람을나타낸다고볼수있을정도로이를변형하여사용하는경우에도퍼블리시티권을침해한것으로볼것이며, 이러한퍼블리시티권은인격권, 행복추구권으로부터파생된것이기는하나재산권적성격도가지고있다. 83) 바. 사생활묘사및무단촬영사진으로보도甲주식회사등이乙, 丙의동의없이乙등의양가상견례, 데이트장면등을상세히묘사하고, 乙등을무단으로촬영한사진을싣는보도를한사안에대해, 개인의사생활과관련된사항의공개가사생활의비밀을침해하는것이더라도, 사생활과관련된사항이공공의이해와관련되어공중의정당한관심의대상이되는사항에해당하고, 공개가공공의이익을위한것이며, 표현내용ㆍ방법등이부당한것이아닌경우에는위법성이조각될수있다. 초상권이나사생활의비밀과자유를침해하는행위를둘러싸고서로다른두방향의이익이충돌하는경우에는구체적사안에서의사정을종합적으로고려한이익형량을통하여침해행위의최종적인위법성이가려진다. 이러한이익형량과정에서, 첫째침해행위의영역에속하는고려요소로는침해행위로달성하려는이익의내용및중대성, 침해행위의필 83) 서울서부지방법원 선고 2010 카합 245 판결.

51 요성과효과성, 침해행위의보충성과긴급성, 침해방법의상당성등이있고, 둘째피해이익의영역에속하는고려요소로는피해법익의내용과중대성및침해행위로인하여피해자가입는피해의정도, 피해이익의보호가치등이있다. 그리고일단권리의보호영역을침범함으로써불법행위를구성한다고평가된행위가위법하지아니하다는점은이를주장하는사람이증명하여야한다고판시하였다. 84) 3. 소결 대법원 선고 97도1230 판결에서형사소송법상위법수집증거의증거능력이라는공익의실현과초상권침해라는기본권이충돌하였을때인정되어지는이익형량의일정요건을설시하고있는판결례이고, 대법원 선고 2007다71 판결에서 MBC가 PD수첩 방영프로그램에대해이사건프로그램은사회적약자인한센병환자들의폐쇄적인정착촌에서사금고운영과관련하여발생한사회병리적문제점과그로인한피해의심각성을밝히고이에연루된원고를비롯한관련임직원들의범죄혐의에대한엄정한수사를촉구하는것으로서사회ㆍ경제ㆍ문화적측면에서공공에게중요성을가지거나공공의이익과연관성을갖고있다고할수있고, 그사태에관하여최고관리ㆍ감독자로서의책임을지고있으면서이미수사기관에구속되었던전임이사장인원고에대하여그실명을보도함으로써얻어지는공공의정보에대한이익과원고의명예나사생활의비밀이유지됨으로써얻어지는이익을비교형량할때전자의이익이후자의이익보다우월하다고봄이상당하다고판시함으로써범죄사실에관한보도과정에서대상자의실명공개에대한공공의이익이대상자의명예나사생활의비밀에관한이익보다우월하다고인정되어실명에의한보도가허용되는경우에는, 비록대상자의의사에반하여그의실명이공개되었다고 84) 대법원 선고 2012 다 판결.

52 하더라도그의성명권이위법하게침해되었다고할수없다고보았다. 서울중앙지방법원 선고 2005가합80450 판결은우선퍼블리시티권의의의및이를인격권과는독립된별개의재산권으로인정할수있는지여부에대해서는인정을하였고, 또한유명프로야구선수들의허락을받지아니하고그성명을사용한게임물을제작하여상업적으로이동통신회사에제공한것은위프로야구선수들의성명권및퍼블리시티권을침해한것으로불법행위에해당한다고인정하였다. 그러나이러한퍼블리시티권침해로인하여재산상손해외에정신적고통으로인한위자료의지급책임은부정하였다. 서울서부지방법원 선고 2010카합245 판결은하급심판결이지만그럼에도불구하고, 그내용면에있어서퍼블리시티권의구체적인내용을적시하는선구적인판결로향후이에대한추가적인판결례와입법을기대하게하는선결례라하겠다. 대법원 선고 2012다31628 판결은사생활의비밀과자유와관련하여개인정보의공개가위법성을조각할수있는경우의요건을적시하고있다. 또한이러한이익형량을판단함에있어고려해야할요소또한명시하고있다. 초상권및사생활의비밀과자유에대한부당한침해는불법행위를구성하는데, 위침해는그것이공개된장소에서이루어졌다거나민사소송의증거를수집할목적으로이루어졌다는사유만으로정당화되지아니한다. 초상권이나사생활의비밀과자유를침해하는행위를둘러싸고서로다른두방향의이익이충돌하는경우에는구체적사안에서의사정을종합적으로고려한이익형량을통하여침해행위의최종적인위법성이가려진다. 이러한이익형량과정에서침해행위의영역에속하는고려요소로는침해행위로달성하려는이익의내용및그중대성, 침해행위의필요성과효과성, 침해행위의보충성과긴급성, 침해방법의상당성등이있다. 또한피해이익의영역에속하는고려요소로는피해법익의내용과중대성및침해행위로인하여피해자가입는피해의정도, 피해이익의보호가치등이있다. 인격권및초상권과성명권의침해와관련하여아직우리나라학설

53 과판결은그입장이구체적으로정리되지않았고, 가령미국법상인정되는퍼블리시티권등의법제가미비하여이에관련한판례또는매우부진하다. 이에적극적으로학계가나서고있는가운데향후이에대한입법을통한구제방안마련을기대한다. Ⅴ. 개인정보침해 1. 개관 근래에점차중요해져가는비재산적권리로개인정보 ( 자기결정 ) 권이있다. 이는성명과주민등록번호는물론이고, 전화번호, 주소, 이메일, 건강상태, 진료정보, 신용정보, 구매성향, 인터넷검색성향, 정치적신념, 인적교류의범위와내용등개개인의동일성을식별하고그개인의상태를기록한정보일체에관하여그개인이갖는통제, 결정권을가리킨다. 일반적으로헌법제10조, 제17조로부터도출되나, 다수의기업에노출되는등더는사생활이라고할수없는정보도보호의대상이된다는점에서독자적기본권으로이해되고있고, 나아가주관적사권이기도하다. 85) 가장전형적인사안유형은관리중인개인정보의유출이다. 오늘날개개인은무수한개인정보를제공하고있고, 다수의회사들이이를수집하거나거래하고있다. 개인정보의축적자체를피할길이거의없다. 그런데이와같은개인정보가부실하게괸리되어예상하지아니한곳에유출되거나예상하지아니한곳에쓰인다면개개인의안온은보장될수없다. 개인정보의유지, 관리에관한계약책임은물론, 직접계약관계에있지아니한경우에도불법행위책임을인정할필요가있는것이다. 다만, 다른한편해킹 (hacking) 으로이러한정보가침해, 유출될위험또한커지고있고, 개인정보를수집, 관리하는기관및기업중상당수가이러한해킹에합리적인비용으로대응 85) 헌법재판소 선고 99 헌마 513 ; 2004 헌마 190 결정.

54 할수없다는점을고려하여, 책임에적절한한계를설정할필요가있다. 판례, 학설은개인정보침해에대하여일정한요건하에불법행위책임을인정함으로써이와같은과제를수행하고있고, 이러한사안유형이분쟁의다수를이루고있다. 86) 그이외에불법적인개인정보의수집도개인정보 ( 자기결정 ) 권침해에대항할수있다. 사인의수집이위법한지, 어떤경우에그러한지는아직까지별로문제되고있지아니하고, 문제가된소수의사건은대체로국가기관에의한위법한정보수집이다. 87) 개인정보침해에대하여도침해금지청구가인정될수있다. 그러나이미침해된이후금지청구를하더라도손해가회복되지는아니한다. 침해금지청구의실천적의의는제한적이다. 여기에서도가장중심적인구제수단은위자료이다. 문제는어떠한경우에손해가인정되는가하는점인데, 하급실재판례중에는개인정보가유출되었으나, 제3자가이를열람하지아니한사안에서피해자들의위자료청구를기각한예 88), 변호사의승소율등에관한서비스제공이개인정보자기결정권침해이기는하나, 정신적손해가발생하였다고할수는없다는이유로위자료청구를기각한예 89) 등이있다. 개인정보 ( 자기결정 ) 권침해에대하여도단순한정신적고통, 가령불안감으로위자료청구할수없고, 개인정보권이라는법익에대한현실적위험내지침해가필요함을보여주는재판례이다. 2. 관련판례 가. 보안사의민간인사찰행위 86) 구체적인하급심재판례에관하여는이창현, 앞의책, 318 면이하참조. 87) 앞서본대법원 선고 96 다 판결 ( 보안사민간인사찰 ) 은이범주에포함시킬수도있다. 88) 서울중앙지방법원 선고 2006 가합 판결. 당해사건에서는개인정보가열람되지아니한피해자들도개인사진은열람되었으나, 항소심법원은한화면에개인증명사진이 50 장씩표시되는식의유출로는정신적손해를입었다고볼수없다고판시하였다. 서울고등법원 선고 2008 나 판결. 89) 서울고등법원 선고 2007 나 판결. 구체적인손해가증명되어야한다고한다.

55 국군보안사령부의민간인사찰행위가직무범위를넘는것이고그절차상제한이전혀준수되지아니하였다는이유로, 자기정보통제권침해및그수집정보유출로인한사생활의비밀의자유침해로인한위자료지급여부가문제된사안에대해, 국군보안사의동향파악ㆍ감시등사찰행위가군사보안, 군방첩및군수사등군과는아무런관련이없는민간인신분의정치인, 법조인, 교수, 종교인, 언론인, 재야인사등을그대상으로하여, 그구체적인사건을전제하지아니한채미행, 망원활용등여러방법을사용하여지속적으로이루어진점에비추어볼때, 보안사의사찰행위는특별한사정이없는한군에관련한첩보수집및수사에한정된보안사의직무범위를일탈한것일뿐만아니라, 정보의수집ㆍ관리에있어미행ㆍ망원ㆍ탐문채집등의방법으로사상ㆍ신조등을포함하여개인에대한사적정보를무제한적으로비밀리에수집ㆍ관리한점, 나아가이러한정보의관리소홀로그사적정보가유출ㆍ공개되게한점등에비추어볼때, 그절차상의제한이전혀고려되지아니한채이루어진것이어서위법하다고판시하였다. 90) 나. 리니지Ⅱ 게임아이디ㆍ비밀번호노출사건온라인게임업체의게임서버및네트워크정기점검과정에서직원실수로이용자의컴퓨터내에생성되는로그파일에이용자의아이디및비밀번호가기록되는일이발생했다. 법원은이를개인정보유출로인정하고, 이로인해헌법에보장된기본권인 자신들의의사에반하여개인정보가함부로공개되지아니할권리 가침해되었는바, 위와같은권리는인격적이익에직접관계되는것이므로, 원고들이이사건사고로받은정신적고통은통상손해라고보아야한다고판시하였다. 91) 다. 경찰의성폭행사건피해사실의누설및유출 90) 서울고등법원 선고 95 나 판결. 91) 서울중앙지방법원 선고 2006 나 판결.

56 경찰공무원이노래방도우미들과동석한노래방에서대화중원고의피해사실을누설하였고, 서류편철등의과실로경찰서출입기자들에게원고의구체적인피해사실및위원고의실명등이기재된지방청보고용문건이유출되도록하였으며, 그결과언론에위원고등이성과거주지역, 학년, 나이등이보도되어주변사람들이피해자가위원고등임을추측할수있도록됨으로써원고들에게정신적고통을겪게하였고, 이사건성폭행사건의수사과정에서도위경찰서에범인식별실이갖추어져있었음에도불구하고담당경찰관은이를이용하지않고피해자인원고와피의자들을한꺼번에대질조사하여위법한수사를함으로써위원고들의인권을침해하였으며, 피해자조사를위한경찰서내부의대기장소에서그곳에근무하던경찰관이원고를모욕한사안에대해, 국가배상책임에있어서공무원의가해행위는 법령에위반한것 이어야하고, 법령위반이라함은엄격한의미의법령위반뿐만아니라인권존중, 권력남용금지, 신의성실, 공서양속등의위반도포함하여널리그행위가객관적인정당성을결여하고있음을의미하는데, 경찰관이범죄의수사를함에있어서법규상또는조리상의한계를위반하는경우이는법령을위반한것이다. 인권보호를위한경찰관직무규칙 등은대외적으로는구속력이없는행정규칙인경찰청훈령에불과하다하더라도, 위직무규칙은모든사람의기본적인권을보장하기위하여경찰관이경찰활동전과정에서지켜야할직무기준을정한것이므로, 경찰업무의특성상그상대방인피해자등의인권보호에직접적영향을미치는내용이라면위직무기준을위반한행위는위법한것으로볼여지가있다고판시하였다. 92) 3. 소결 서울고등법원 선고 95 나 판결은자기정보통제권의침해와 92) 서울고등법원 선고 2006 나 판결.

57 정보의유출ㆍ공개로인한사생활의비밀의자유침해로인한보안사의위자료지급책임을인정한사례로 정보수집및관리방법의정당성에관한주장 및 정보수집목적의정당성에관한주장 그리고 공적인물에대한사생활비밀의제한주장 에대한요건을적시한판결례이고, 자기정보결정권에대한판결인 리니지Ⅱ 게임아이디ㆍ비밀번호노출사건 에있어원고들이이사건사고로받은정신적고통은통상손해라고보아야한다고판시함으로써인터넷상의개인정보유출문제를더이상미온적으로두고볼수없다는고려하에이문제에관한법적인판단내지선언이필요하다는판단으로개인정보유출에대하여법적으로엄격한책임을묻는것이바람직하다는장기적판단을법원이내렸음은매우고무적이다. 이미유사사건들이증폭하는가운데향후중요한지침이될것이라평가할수있다. Ⅵ. 자기결정권의침해 1. 개관 93) 자기결정권은헌법제10조의행복추구권에서파생되는일반적행동자유권의일부를이루고, 넓은의미에서는민법제751조 자유 에도해당된다. 그러나의사결정의자유를침해한경우원칙적으로는재산적손해의배상만이추구되고있고, 그이외에도자기결정권침해를이유로위자료를인정한예는흔하지아니하다. 다만, 그자체핵심인격적이익에속하는성적자기결정권침해와의료사건에서설명의무위반에의한자기결정권침해는두드러지는유형을형성하고있으므로, 이에관하여보기로한다. 성적자기결정권침해의전형적인예는강간, 강제추행, 윤락행위의강요이다. 이들은모두현행법상형사처벌의대상으로되어있고, 그근거가개인의인격권으로서성적자기결정권침해에있다는점에서도별의문이없 93) 이동진, 앞의책, 면.

58 으므로, 불법행위가성립하는데이론의여지가없다. 나아가이것이정신적고통을야기하리라는점에의문이없다. 실제로하급심재판례들은이에대하여별의문없이위자료를인정하고있다. 나아가하급심재판례중에는가족의성적자기결정권침해에대하여근친자들에게독자적인위자료청구권을부여한예도보인다. 이것이앞서본민법제752조를예시규정으로보는해석론의논리적귀결임은두말할필요도없다. 보다미묘한것은의료사건에서설명의무위반으로인한자기결정권침해이다. 일반적으로의료과오 (medical malpractice) 로인하여신체침해가일어나면일반인신손해에대한배상이이루어지곤한다. 그러나의료사건의책임근거는이에한하지아니하고그이외에설명의무위반도중요한책임근거가되고있다. 설명의무에는첫째, 환자에게진단의결과와치료에관한정보를제공할의무, 둘째, 환자가특정한치료를받을것인가여부를결정함에있어서도움을주기위한설명의무, 셋째, 환자가질명의치료나부작용의예방을위하여지키거나조심하여야할내용에대한설명의무가있는데 94), 판례는그중첫째와셋째위반에대하여는별도의위자료를인정하지아니한다. 그결과첫째는별다른법적제재가따르지아니하는의무가된다. 셋째의경우그결과치료가실패하거나부작용이발생하는등별도의손해가생겼을경우그손해가배상의대상이된다. 문제는둘째인데, 판례는이때설명의무에위반하면위자료의배상을인정한다. 그런데이때설명의무는결국자신의신체에대한자기결정권을보호하기위한것이다. 환자와의사사이의비대칭직관계를고려하여환자가치료여부와그방법에관하여실질적으로자기결정을할수있도록의사측에필요한설명을할의무, 나아가환자의자기결정을적극배려할의무를인정한것이다. 그러므로위둘째의설명의무위반은환자의자기결정권침해로귀착된다고할수있다. 설명의무위반으로인한손해배상은치료로악결과가발생하였으나의료 94) 이상의구분은윤진수, 민법논고, 박영사, 2008, 586 면.

59 과오는증명되지아니한경우에주로문제된다. 95) 판례는설명의무위반내지승낙취득과정에서의잘못과악결과사이에인과관계인정되는경우에는악결과전체에대하여손해배상을청구할수있으나, 그렇지아니한경우에는설명의무위반자체에대한위자료만구할수있다고한다. 96) 나아가판례는환자본인뿐아니라 정신적고통을함께입었을 가족들에게도위자료를인정한다. 97) 이또한민법제752조에관한종래의해석론의연장이라고할수있다. 2. 관련판례 가. 백내장수술의후유증에대한설명의무위반 98)99) 백내장수술에따른후유증인망막박리의발생가능성에대한의사의설명의무위반을이유로위자료청구를인정한사안에대해, 백내장수술후일단정상으로회복되었다고보이는환자가그후검진당시비문증을호소하기는하였으나이는후초자체박리의경우뿐만아니라안구내출혈, 안구내염증등을원인으로하여발생하며, 당시는통상예상되는후유증발생기간인수술후 6개월이이미경과한시점이고환자의시력이나안압등의상태도망막박리등백내장수술로인한후유증의징후가있는것으로볼수없는상황이었으므로, 의사의위검진이오진이라거나, 위검진당시망막박리를판단하기위한검사를시행하지아니한것이과실이라고단정하기어렵고, 나아가그러한진단결과나망막박리를판단하기위한 95) 대법원 선고 97 다 판결. 96) 대법원 선고 93 다 판결. 97) 대법원 선고 93 다 판결등. 이에대하여가족들의승낙권을인정하기어렵다는점에서근거가명확하지아니하다고비판하는것으로, 이창현, 앞의책, 330 면. 올바른지적이지만, 민법제 752 조를예시규정으로해석하고, 근친의위자료청구권을널리인정하는그의기본입장과일관된것인지는의문이있다. 98) 대법원 선고 95 다 판결. 99) 곽윤직 ( 편집대표 ), 민법주해 [ ] 채권 (11) 초판 4 쇄, 박영사, 2012, 358 면.

60 검사를하지아니한것이환자의시각장애를초래한직접적인원인이되었다고단정할수도없다. 일반적으로의사는환자에게수술을시행하는과정및그후에나쁜결과가발생할개연성이있는의료행위를하는경우에있어서는, 응급환자의경우나그밖의특별한사정이없는한, 진료계약상의의무로서또는수술에대한승낙을얻기위한전제로서당해환자나법정대리인에게질병의증상, 치료방법의내용및필요성, 발생이예상되는위험등에관하여당시의의료수준에비추어상당하다고생각되는사항을설명하여당해환자가그필요성이나위험성을충분히비교해보고그의료행위를받을것인가의여부를선택할수있도록하여야할의무가있을뿐만아니라, 그진료목적의달성을위하여환자또는그보호자에대하여요양의방법기타건강관리에필요한사항을상세히설명하여후유증등에대비하도록할의무가있으며, 한편의료행위로인하여중대한결과가발생하여환자가의사의설명의무위반으로인한위자료를청구하는경우에도환자에게발생한중대한결과가의사의의료행위로인한것이어야한다고판시하고있다. 100) 3. 소결 대법원 선고 95다49608 판결은의사가의료행위에따르는설명의무를게을리하여환자의자기결정권내지치료행위에대한선택의기회를행사할수없게하였는데그의료행위로인하여환자에게중대한결과가발생한때에는그에따른정신적고통에대한위자료를지급하여야한다고일관되게판시하고있다. Ⅶ. 성희롱, 스토킹, 모욕, 부당제소, 부당해고 100) 대법원 선고 92 다 25885; 선고 93 다 60953; 선고 94 다 3421; 선고 93 다 52402; 선고 94 다 판결.

61 1. 개관 미국에서는이른바성희롱 (sexual harassment) 내지성적괴롭힘의불법성을그것이성별에근거한비합리적인차별, 즉평등의원칙위반이라는점에서찾는다. 그러나우리현실에서문제되는성희롱은대개단순한성별에근거한차별에그치지아니하고객관적, 절대적인기준에보더라도인간으로서의존엄과가치에위협이될만한것들이다. 이점에서이는넓은의미의 괴롭힘 에해당하고, 인격권침해로불법행위가된다고할수있다. 101) 이른바우조교사건 102) 은서울대학교자연과학대학 MNR기기담당유급조교였던원고가근무기간중담당교수로부터계속적으로여러가지형태의성희롱을당하였고, 이에응하지아니하자결국해고당하였음을이유로하는손해배상청구사건에서상대방의성적표현행위로인하여인격권을침해당한자가정신적고통을입는다는것은경험칙상명백하다는이유로책임을인정하였다. 특히위판결은원심이성희롱을조건적성희롱과환경형성희롱으로구분하여후자의성립요건을엄격하게제한하고, 특히불법행위에기한손해배상을청구하는피해자로서는가해자의성희롱으로말미암아단순한분노, 슬픔, 울화, 놀람을초과하는정신적고통을받았다는점을주장ㆍ입증하여야한다는전제하에청구를기각한데대하여, 이러한사정은모두위자료산정의참작사유에불과하다는이유로파기환송하였다. 구체적인정신적고통이아니라인격침해그자체가배상대상이되는것임을시사하는예라고할수있다. 그이외에스토킹 (stalking) 103) 과모욕도넓은의미의 괴롭힘 에해당하고 101) 김재형, 앞의논문, 면 ; 이에대하여이창현, 앞의책, 330 면에서성희롱도성적자기결정권의침해에해당한다고주장하나, 타당하지아니하다. 102) 대법원 선고 95 다 판결 103) 스토킹 (stalking) 은 ' 은밀히다가서다, 몰래추적하다 '(stalk) 에서파생되어명사화된용어이다. 타인으로하여금공격을당하거나살해가될위협을느끼게할정도로남을쫓아다니는것을말한다. 이것은직접적인접촉이없는폭력행위의하나로볼수있다. 남을쫓는행위는물리적으로남을따라가는것뿐만아니라전화, 이메일, 편지등을보내괴롭히는것등을모두포함한다. 이동통신 이메일 대화방 게시판등의정

62 인격권침해로볼수있다. 우리형법은사실의적시에의하지아니한모욕도처벌대상을하므로, 모욕이공론의장에서허용되는행위에해당하지아니함은분명하고, 따라서명예훼손이아니라하더라도불법행위책임을면할수는없다. 모욕으로내적명예내지명예감정, 곧정신적고통이생길것임도분명하다. 실제로판례 104) 는모욕에대하여도불법행위책임을인정하고있다. 명예훼손과모욕이함께이루어질수도있다. 스토킹또한허용되는정도를넘어위법하게되면피해자의인격권을침해하고정신적고통을야기하여불법행위가성립한다. 105) 판례는이러한모욕이나스토킹이경우에도위자료를인정하고있다. 나아가부당해고와부당제소도이러한 괴롭힘 의유형에해당한다고보인다. 그러나앞서본일련의 괴롭힘 이어떤이유에서건그자체거의정당화되기어려운것임에비해부당해고와부당제소는원칙적으로해고의의사표시를할자유및국민의재판청구권과관련되어있어자유의영역에속한다는점에서보다미묘하다. 이경우책임이성립하려면다소간악의적인 괴롭힘 이요구되는데, 이는두경우모두원칙적으로타인에게손해를가할 자유 가인정되는공간에서예외적으로허용되지아니하는행위와관계되어있기때문이다. 그러므로이때위자료청구의요건제한은인격권이라는독자적인법익이해고나소송절차를통해침해되기위한별개의요건에관한것이라고이해함이옳다. 즉, 재산적법익침해에대한 ( 특별손해로서 ) 비재산적결과손해가아니라재산적법익침해에대한재산적침해손해 ( 가령미지급임금, 재산권회복등 ) 와병존하는비재산적법익침해에대한비재산적침해손해 ( 괴롭힘 ) 의문제로서, 두불법행위가병존하는이상각각에별개의성립요건이부과될수있다는것이다. 보통신망을이용한스토킹을특별히 ' 사이버스토킹 '(cyber stalking) 이라고한다. 104) 대법원 선고 2005 다 65494; 선고 2000 다 판결, 또한이창현, 앞의책, 면 ; 명예훼손, 모욕, 사실왜곡의구별과불법행위의요건에관하여대법원 선고 2005 다 판결 ( 해설 ; 김시철, 대법원판례해설, 제 79 호, 214 면이하 ). 105) 대법원 선고 96 다 판결.

63 먼저부당해고와관련하여판례는근로관계가단순한임금의획득만을목적으로한것이아니라근로자의인격발현에중대한기능내지지위를차지하는것임을이유로, 부당해고에대하여미지급임금등의재산손해이외에정신적고통에대한위자료가인정될수도있다고한다. 106) 구체적으로사용자가근로자를징계해고할만한사유가전혀없는데도오로지근로자를사업장에서몰아내려는의도하에고의로명목상의해고사유를만들거나내세워징계라는수단을동원하여해고한경우나, 해고의이유로된어느사실이소정의해고사유에해당되지아니하거나해고사유로삼을수없는것임이객관적으로명백하고또조금만주의를기울이면이와같은사정을쉽게알아볼수있는데도이를이유로징계해고로나아간경우에책임을인정한다. 해고는본래근로계약의일방해지에불과하지만근로관계가근로자의인격발현에서차지하는압도적인위치에비추어볼때그로인한정신적고통은단순한계약의부당파기로인한정신적고통과달리자유영역에맡겨질수없고, 부당해고가인격권침해의수단으로, 즉괴롭히기위한수단으로이루어진경우에는위자료를인정할수있다는것이다. 다음, 부당제소및응소관련, 판례는명백히청구권내지응소권이없음에도고의나과실로제소또는응소하여상대방또는제3자의법익을침해하는경우당해소송에서승소하는것만으로는정신적고통이회복될수없는특별한사정이있고이를예견할수있었다면위자료도배상하여야한다고한다. 그럼에도재판청구권의보장과의긴장을고려하여위자료청구가인정되는경우를조심스럽게제한하고있다. 이는결국소송이라는, 일반인의입장에서특히고통스러운과정을통하여상대방을괴롭히는행위에대한제재라고이해된다. 이러한경우에 정신적고통 이있을것임은분명하다. 그러나 정신적고통 이실제로증명되어야하는것은아니다. 그리고누구도다른사람으로부터의도적으로괴롭힘을당할이유는없고, 그러한행위자체가그사 106) 대법원 선고 92 다 판결등.

64 람의인격을존중하는것이아님에비추면, 이때손해를반드시정신적고 통으로관념하여야하는것도아니다. 2. 관련판례 가. 직장동료에의한성희롱고용관계또는근로관계는이른바계속적채권관계로서인적신뢰관계를기초로하는것이므로, 고용계약에있어피용자가신의칙상성실하게노무를제공할의무를부담함에대하여, 사용자로서는피용자에대한보수지급의무외에도피용자의인격을존중하고보호하며피용자가그의무를이행하는데있어서손해를받지아니하도록필요한조치를강구하고피용자의생명, 건강, 풍기등에관한보호시설을하는등쾌적한근로환경을제공함으로써피용자를보호하고부조할의무를부담하는것은당연한것이지만, 어느피용자의다른피용자에대한성희롱행위가그의사무집행과는아무런관련이없을뿐만아니라, 가해자의성희롱행위가은밀하고개인적으로이루어지고피해자로서도이를공개하지아니하여사용자로서는이를알거나알수있었다고보여지지도아니하다면, 이러한경우에서까지사용자가피해자에대하여고용계약상의보호의무를다하지아니하였다고할수는없다. 107) 나. 부당제소원심 108) 은소제기전에조금만조사를하였더라면그제소가당사자적격이없어부적법하여각하될것이라는사정을잘알고있음에도불구하고이를제대로조사하지않고부당하게제소하였다면불법행위가성립된다고판시하였다. 그러나대법원 109) 은 미등기임야의대장상의명의자를상대로 107) 대법원 선고 95 다 판결. 108) 서울고등법원 선고 72 나 1923 판결 109) 대법원 선고 73 다 308 판결.

65 제기한소의경우에상속관계를알아보기위하여제소전에호적부를열람 하지않았다고하여과실이있다고보기어렵다 고하면서원심판결을파 기하였다. 다. 부당제소및항소법률상매수청구권의요건을갖추지아니한자가개간지에대한매수청구권이있음을전제로하는토지소유자를상대로한소유권이전등기말소청구소송은위법률의규정상패소가능성이명백하므로패소판결을받고도다시항소를제기하여패소확정되었으니부당한제소및항소라고봄이상당하다고판시하였다. 110) 라. 부당소송행위소유자가자신의채무를담보하기위하여부동산에관한처분권한을위임하면서부동산의소유권이전등기에필요한일체의서류를채권자단의대표에게교부하였고, 서류를교부받은채권자단대표의승낙하에채권자중의 1인명의의가등기에기한본등기가이루어졌으며, 소유자가은행인채권자에게위와같은내용의확인서를작성하여주는등스스로소유권이전등기의유효성을인정하고이의를제기하지않겠다고하였음에도불구하고, 이에반하여소유권이전등기가무효임을주장하면서강제집행정지신청과본안소송을제기한일련의행위는상당한이유가없는부당소송행위로서불법행위를구성한다. 111) 3. 소결 대법원 선고 73 다 308 판결은부당제소에대해직권조사사항 110) 대법원 선고 74 다 864 판결. 111) 대법원 선고 96 다 판결.

66 에해당되는것이라고하더라도제소단계에서과도한조사의무를부과하는것은재판청구권에대한심각한제한이될수있다는점에서대법원의태도가타당하다. 한편, 대법원 선고 74다864 판결에서는청구원인사항인매수청구권의요건에대하여는사전조사의무는긍정되고이를위반한것이므로부당제소에해당하며, 대법원 선고 96다32126 판결은제소당시에명백한사실관계에반하여제기된소송이므로고의에의한부당제소라볼수있다고판시하였다. Ⅷ. 불성실한진료, 기회의상실 1. 개관 대법원 선고 2004다61402판결은의료진의업무상주의의무위반의정도가일반인의처지에서보아수인한도를넘어서현저하게불성실한진료를행한경우그주의의무위반과악결과사이에인과관계가증명되지아니하였다하더라도 그자체로서불법행위를구성하여그로말미암아환자나그가족이입은정신적고통에대한위자료의배상을명할수있다고보아야할것 이라고한다. 이판결은이후다수의하급심재판례에원용되고있다. 이판결은 1980년대이후일본에서나온유사한취지의다수의하급심재판례의영향을받은것으로보인다. 112) 그런데이판결이 일반인의입장에서수인한도를넘어현저하게불성실한진료 에한하여 그자체불법행위 를이룬다는말의의미는분명하지아니하다. 의사의진료가불성실하여주의의무를위반하였다면그것이현저하지아니하다하더라도일반인의입장에서수인할수있을지도의문이다. 113) 그자체불법행위 를구성한다는말이손해가필요하지아니하다는의미라면이는우리 112) 김민규, 부산외대비교법학제 15 집, 167 면이하 ; 양창수, 민법연구제 9 권, 박영사, 2007, 408 면등. 113) 양창수, 민법연구제 9 권, 408 면.

67 불법행위법의기본원칙에어긋난다. 그러한경우에한하여정신적고통이발생하리라고볼근거도없다. 치료중악결과, 특히중대한악결과가생긴경우의료진의주의의무위반은그것이현저하지아니하더라도, 그리고그것이악결과와인과관계가증명되지아니하였다하더라도, 일단발견되기만하면환자와그가족에게커다란정신적고통을주게마련이기때문이다. 이판결의법리는 손해 의관점에서는정당화할수없다. 또한일반인의입장에서현저하게수인한도를초과한경우에한하여불법적이라고평가할수는없으므로, 이를 위법성 의관점에서정당화할수도없다. 이판결의법리를정당화하려면, 결국주의의무의현저한위반으로인하여, 그자체인과관계가인정되지는아니하더라도, 악결과를초래할추상적또는구체적가능성내지위험이상당한정도로올라간경우그로인한기회상실 (loss of chance) 을배상대상으로삼았다고보아야한다. 일본최고재판소도이를생명유지이익내지그기회의침해에대한배상으로구성하여비슷한태도를취하고있다. 나아가하급심재판례중에는구치소수용자의수진기회를침해하거나, 진단과오로생명연장의기회를상실시킨경우등에대하여바로그점을이유로위자료를인정한것도있다. 114) 또한판례는그이외의이익기회의상실에대하여도위자료를인정하고있다. 선거운동의자유의한계를넘는낙선운동은공정한경쟁을통해유권자에게평가받으리라는후보의합리적기대를침해한것이라는이유로그위법성을인정하고, 그로인하여후보가받은정신적고통에대하여 1,000만원의위자료를인정한바있고 115), 조형물작가로선정, 통지한후상당한이유없이계약체결을거절한것이계약자유의원칙의한계를넘는위법한행위라고하면서, 여러사정을참작하여위자료 3,000만원을인정 116) 하였으며, 대법원 선고 99다24218 판결 ; 선고 97다 114) 구체적인재판례는이창현, 앞의책, 면. 115) 대법원 선고 2003 다 판결. 116) 대법원 선고 2001 다 판결.

68 1822판결은각헌법소원과민사사건의상급심판단을받을기회를상실한데대하여위자료를인정한바있다. 하급심재판례중에는초동수사등에소홀하여진상을밝힐기회를놓친데대하여위자료를인정한예도상당수보인다. 117) 그런데이때의손해배상은, 기회상실에대한배상일반이그러하듯, 정신적고통에대한배상이라기보다는, 원칙적으로 Alles-order-Nichts 로이루어져야하는인과관계판단에대한하나의예외, 즉일종의부분책임이다. 그러므로이때배상의대상이되는것은정신적고통이라기보다는만일인과관계인정되었다면손해로인정받았을바로그이익이다. 여기에는재산권도있고 ( 가령재판을통하여소유권을상실한경우 ), 단순한경제적이익도있으며 ( 유리한계약체결의기회 ), 인격적법익 ( 가령생명또는신체 ) 기타비재산적인사실상의가능성 ( 공직선출의기회 ) 도있다. 이러한어떤이익취득의기회가그기회의실현으로얻어지는이익과별개의독자적인비재산적이익이라고할수는없을것이다. 118) 2. 관련판례 가. 구치소에서건강악화로사망구치소입소당시건강상태가악화된상태에있는수용자에대하여구치소측이무리하게벌금에관한유치집행을하고형집행정지절차등적절한조치를취하지아니함으로써수용자가가족의간호를받다가사망할수있는기회마저상실한채사망에이르게한사안에대해, 피고소속공무원들 117) 그이외에이창현, 앞의책, 335 면이하. 118) 바로이점이전통적으로기회상실 (loss of chance) 을독자적손해항목으로포섭하는데있어이론적난점으로지적되어온부분이다. 설명의무위반에도불구하고설명하였을경우와같이치료에동의하였으리라고여겨지는경우설명의무위반에대하여위자료가인정되어야하는가가문제되는것도같은이유에서이다. 자기결정의결과가달라지지아니한이상자기결정권침해자체에대하여별도의배상을인정할필요가없기때문이다. 판례가추정적승낙을인정하고있음에비추어더욱그러하다.

69 의위와같은과실로소외인은가족들의간호를받다가사망할수있는기회마저상실한채사망에이르게되었다는점에서, 원고들은위망인을보살필기회마저상실한채뒤늦게위망인의사망사실을알게되었다는점에서각자그로인한정신적고통을받았다고보아야할것이고, 이러한점에서피고는소속공무원에대한지휘ㆍ감독의책임이있는자로서위망소외인과원고들에게그들이받은정신적고통에따른손해를배상할책임이있다고판시하였다. 119) 나. 간암을조기발견못한의사의과실의사의간암환자에대한진단상의과실로간암을조기발견하지못한의사의손해배상책임이문제된사안에대해, 일실수익ㆍ장례비등의재산적손해의배상청구에대하여는제대로진단하였어도생명이연장될것인지등이불확실하다고하여 적절한치료를받아볼기회를상실하게 하였다는등의이유로본인및가족에게위자료를지급할것을명하였다. 120) 다. 폐암말기환자의건강진단상과실원고가완치불능인폐암환자였는데이에대해발병사실을알리지않아진행상태에따른적절한치료를받고생존기간을연장하거나본인혹은가족들이신변을정리할수있는기회를가지지못했던사안에대해, 완치불능의환자인망소외인에대하여서도건강진단당시폐암의발병여부를알았다면그진행상태에따른적절한치료를받을수있고, 나아가이로인하여생존기간을연장할수있는여지도있었을뿐만아니라 ( 망인은건강진단시로부터약 1년 8개월생존하였으므로폐암말기환자의통계상생존기간보다더생존하였으나건강진단시폐암여부가확인되어적절한치료를받았다면망인의사망시기가더늦추어졌으리라는것은추정된다.) 119) 서울고등법원 선고 2000 나 판결. 120) 서울지방법원 선고 98 가합 5468 판결 ; 양창수, 변호사의과오와책임 민법연구제 6 권, 박영사, 2003, 460 면이하.

70 본인이나혹은가족들이완치불능의질병상태에서죽음을앞두고개인적으로또는가족적, 사회적으로신변을정리할수있는기회를가질수도있었다고할것인데의사소외 1의건강진단상의과실로인하여위와같은모든기회를상실하였다고할것이고이에대하여망인이나원고들이정신적고통을받았을것임은경험칙상명백하다. 121) 라. 의사의오진의사의오진으로인하여수개월동안환자의정확한병명을확인하지못한채아무효력없는치료만계속받으면서불안한상태에있게된사안에대해, 내과전문의인피고로서는진료당시 7세 10개월남짓한어린이가 4 개월이상계속적인구토증세를호소할경우진정제만을투약또는주사할것이아니라뇌종양등의신경외과적질환에대하여의심을가지고그에대한대처를하거나그방면의전문의인소아과또는신경외과에좀더자세한검사를의뢰하는등의조치를취하여야할업무상주의의무가있다할것이므로피고가이러한조치를제대로취하지아니하여수아세포종이라는질병을단순한인두염이나신경성위염으로오진하였다면피고는환자및그부모가수개월동안병명도모른채아무효력없는치료만계속받으면서불안한상태에있게되었던정신적고통을위자할의무가있다. 122) 마. 김훈준위사망사건 123) 판문점의공동경비구역내에근무하던한국육군장교 A가총상을입고사망한채로발견된가운데초동수사를담당한군사법경찰관이현장조사와현장보존을소홀히하고주요증거품을확보하는조치를취하지않았을뿐만아니라, 소대원들에대한알리바이조사도상당한기간이경과한후형 121) 서울민사지방법원 선고 92 가합 판결. 122) 서울민사지방법원 선고 88 가합 판결. 123) 대법원 선고 2004 다 판결.