252 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 공급면적의비율에따라공용부분의지분이정해지면그지분비율에따라건축비용, 보존및관리비용을부담하게되고, 나아가수익비율이정해진다 ( 집합건물법제17조 ). 그런데공용부분의사용은지분비율로정할수없는성질의것이기때문에, 지분권자는그용도에따라

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1 집합건물의공용부분에관한권리관계 사동천 ( 홍익대학교법과대학교수 ) 초록 공용부분은그특성상전유부분을배제한채독자적인구분소유의목적이될수없다할지라도건축시의건축비용부담, 보존및관리비용, 사용수익 ( 이용 ) 관계를정하기위한일정한배분기준이필연적으로요구된다. 이러한배분기준으로는공급가격또는공급면적을생각해볼수있고, 일응그어느비율에따라배분할수있어보인다. 구분소유자일부만이공용하는경우에는공용하지않는다른구분소유자에게그건축비용, 보존및관리비용이나사용수익권을부여하는것이불합리하기때문에, 그공용하는일부구분소유자만의공유로간주하거나추정하여비용부담문제를규율해야한다. 이경우에도그지분을정하기위해서공급가격또는공급면적중배분기준을정하여야한다. 집합건물법제12조에의하면각공유자의지분은그가가지는전유부분의면적비율에따라정하고, 일부공용부분으로서면적이있는것은그공용부분을공용하는구분소유자의전유부분의면적비율에따라배분하여그배분면적을각구분소유자의전유부분면적에포함시켜서정하도록규정한다. 이를위해서는우선단지공용부분, 동의공용부분, 일부공용부분 ( 주거공용부분 ) 을명확히구별하여야한다. 법정일부공용부분인주거공용부분은주거전용면적의사용 수익에필수불가결한부분으로정의되므로, 주거전용면적에인접한복도, 계단, 엘리베이터만을의미하게된다. 따라서주거공용면적을단지공용면적으로보고단지전체의전용면적의비율로계산해서는안된다. 이렇게해석하는것이일물일권주의의원칙에도반하지않게된다.

2 252 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 공급면적의비율에따라공용부분의지분이정해지면그지분비율에따라건축비용, 보존및관리비용을부담하게되고, 나아가수익비율이정해진다 ( 집합건물법제17조 ). 그런데공용부분의사용은지분비율로정할수없는성질의것이기때문에, 지분권자는그용도에따라전적으로사용할수있게된다 ( 집합건물법제11조 ). 여기서공용분분의사용은전적으로평등함에도불구하고, 그구입및비용부담은지분에따라차등부담한다는것은형평에반하는입법태도이다. 근본적으로비용부담에대해차등을해야할법적정당성을찾을길이없다. 즉, 전용부분을제외한공용부분은공용하는자간에균등하게이용한다면, 그비용도균등하게분담하여야한다는것이다. 규약공동은집합건물법제10조제 2항에도불구하고다른구분소유자의재산권의본질적내용을침해하지않는범위에서만인정된다고새겨야한다. 다른구분소유권자의동의없이그권리를침해하는내용의규약이나다수결은허용될수없다고보아야한다. 전유부분과대지사용권의일체성으로말미암아건물이존재하는한대지권은의미가없으므로, 건물이존재하지않는상태, 즉재건축시에대지의지분권이중요한의미를갖는다. 그렇다면대지의지분권은분양면적비율로배분할것이아니라분양대금비율로배분하는것이보다합리적이고정당성을갖는다. 특히상가건물의경우에는같은면적이라도위치와층에따라분양가차이가크다. 면적비율을기준으로대지의지분을정한다면, 2배의분양가차이에도불구하고재건축시에는같은지분을갖게된다는모순이있다. 대지의지분은분양가의비율에따라, 공용부분은전유부분의수에따라배분하는것이정당하다고하겠다. 그러므로현행집합건물법제12 조및제17조는형평의원칙및개인의재산권을침해하는위헌적성격이다분하다고하겠다. 주제어 : 집합건물, 공용부분, 주거공용, 수량부족, 일부공용, 공급면적, 집합건물법

3 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 253 차례 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 공용부분의구분 1. 공용부분 2. 공용부분에대한분양대금의결정 3. 주거공용면적의산정방법 4. 주거공용면적의공시 5. 기타의문제 : 전용면적비율에따른배분의정당성 Ⅲ. 공용부분에관한구분소유자의권리의무 1. 공용부분의소유 2. 공용부분의사용및비용부담 3. 구분소유자의의무 Ⅳ. 맺는말 Ⅰ. 머리말 공동소유에관한사법상규율은민법제262 조이하의공유 1), 민법제215 조에의한건물의구분소유, 집합건물의소유및관리에관한법률 ( 이하 집합건물법 이라한다.) 상의구분소유등에서다루고있다. 여기서 1동의건물을구분소유하는경우, 전유부분을제외한공용부분은구분소유자전원의공유로보거나공유로추정한다. 2) 공용부분은그특성상전유부분을배제한채독자적인구분소유의목적이될수없다할지라도 3) 건축시의건축비용부담, 보존및관리비용, 사용수익 ( 이용 ) 관계를정하기위한일정한배분기준이필연적으로요구된다. 이러한배분기준으로는공급 ( 분양 ) 가격또는공급 ( 분양 ) 면적을생각해볼수있고, 일응그어느비율에따라배분할수있어보인다. 공용부분이구분소유자일부만이공용하는경우에는공용하지않는다른구분소유자에게그건축비용, 보존및관리비용이나사용수익권을부여하는것이불합리하기때문에, 그공용하는일부구분소유자만의공유로간주하여비용부담문제를규율해야한다. 이경우에도그지분을정하기위해서공급 ( 분양 ) 가격또는공급 ( 분양 ) 면적과같은어떤기준에의해배분할것인지도정해야한다. 집합건물법제12조에의하면각공유자의지분은그가가지는전유부분의면적비율에따라정하고, 일부공용부분으로서면적이있는것은그공 1) 본논문의연구범위에서논하고자하는것은공동소유의형태중공유만으로한정하고, 합유나총유는제외한다. 2) 집합건물법제 10 조제 1 항, 민법제 215 조제 1 항참조. 3) 집합건물법제 13 조, 제 20 조처분의일체성참조.

4 254 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 용부분을공용하는구분소유자의전유부분의면적비율에따라배분하여그배분면적을각구분소유자의전유부분면적에포함시켜서정하도록규정하고있다. 민법상건물의구분소유규정에서공용부분은공유로추정한다고만규정하고있을뿐배분방식에관한특별한규정은없다. 공유지분조항은그성질상이용기준의배분방식을요하지만, 집합건물법은면적기준의배분방식을채택하고있다. 민법제215 조제2 항에의하면구분소유의보존비용은각소유부분의가액에비례하여부담하도록규정한다. 4) 공급면적기준에따라공용부분의지분이정해지면그지분비율에따라건축비용, 보존및관리비용을부담하게되고, 나아가사용수익의비율이정해지게된다. 이러한권리의무는재산권의본질적내용을구성하여침해될수없어보임에도불구하고, 집합건물법상다수결이나규약에의하여달리정할수있다고규정한점에서검토의여지가있어보인다. 특히아파트와상가건물에있어서대지지분의비율, 분양대금부담비율, 관리비부담비율, 추가주차대수의비용부담비율등에서많은분쟁이야기되고있음에비추어객관적기준에따라명확히규율될필요가있다. 이분야에관한선험적연구로서는필자가주거공용면적의배분에관하여주거공용은전체공용으로다룰것이아니라구조상 이용상일부공용이기때문에일부공용자만의전용면적비율로나누어배분하여야함을지적하였으나, 그이론적근거에관하여새롭게연구된내용을추가로소개할필요성을느끼고있다. 나아가이러한문제가실무에서다루어지고있으나, 1심내지 2심판결내용에의하면깊은이해를전제하고있는지의문이다. 본논문에서는이러한문제인식에따라공용부분의의미를보다상세히분석해보고, 공용부분의지분배분, 공용부분의보존내지관리비용부담문제, 공용부분의이용및그제한에관하여차례로검토하기로한다. Ⅱ. 공용부분의구분 공용부분의지분배분에관하여논의하기에앞서우선공용부분이무엇인지부터검토할 필요가있다. 공용부분은전체공용과일부공용으로나눌수있고, 아파트의경우일부공용 4) 집합건물법상공용부분은그지분 ( 공급면적 ) 에비례하여부담하도록규정한다 ( 집합건물법제 17 조참조 ).

5 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 255 에는주거공용이라는개념이별도로마련되어있다. 전체공용인지일부공용 ( 주거공용포 함 ) 인지에따라그소유, 비용부담과이용관계가다르므로이를명확히구분할필요가있 다. 한편법정공용과규약공용으로구분하기도한다. 1. 공용부분 (1) 공용부분의의미공용부분이라함은전유부분외의건물부분, 전유부분에속하지아니하는건물의부속물및규약으로써공용부분으로된부속의건물을말한다 ( 집합건물법제2조제 4호 ). 공용부분으로는현관, 복도, 계단, 엘리베이터, 공용화장실, 지하기계실등집합건축물의일부분, 건물의대지, 유아원 유치원 노인정 체육시설 관리사무소 도서관 경비실등부속건물, 지상또는지하주차장, 단지의출입시설 어린이놀이시설 노외체육시설 조형물 노외조명시설 노외휴게시설등부속시설, 기타의시설등이있다. 조경시설의경우에는별도의공용부분으로다룰것이아니라수목외에일부공작물이설치되어있더라도대지의구성부분으로보면충분할것이다. 전유부분과같이공용부분도중요한재산권의내용을이루고있으므로 ( 특히일부공용부분은분양대금을산정하는면적에산입된다.) 그권리관계를명확히규율할필요가있다. 공용부분은전체공용이냐일부공용이냐에따라이해득실이달라진다. 집합건물의소유및관리에관한법률 ( 이하 집합건물법 이라한다 ) 상일부의구분소유자만이공용하도록제공되는것임이명백한일부공용부분은그들구분소유자의공유에속하도록규정하고있고 ( 제10조제1항단서 ), 또한구분소유권의목적인전유부분과부속건물도규약으로써공용부분으로할수있도록규정한다. 5) 나아가서일부공용부분에관한사항으로써구분소유자전원에게이해관계가있지아니하는사항은구분소유자전원의규약에따로정하지아니하면일부공용부분을공용하는구분소유자의규약으로써정할수있도록규정한다 ( 집합건물법제28조제 2항 ). 이규정에의하면일부공용부분중외견상 이용상객관적으로일부공용부분이명백한경우에도구분소유자전체의규약으로써달리정할수있다는것이다. 주거공용면적이대표적일것인데, 이는분양대금을산정하는기준이되는면적에포함되고있는것에비추어주거공용부분까지전체규약에의해서따로정할수있다고한다면, 재산 5) 일정한요건을갖추면당연히인정되는공용을법정공용이라하고, 관리단또는입주자대표회의가성립된후전유부분등을공용부분으로하기로규약으로정한경우에이를규약공용이라한다.

6 256 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 권자의권리는중대한침해를받을우려가있다. 이러한점에서집합건물법제28조제2항은구체적타당성을결여한조문으로서법정공용이아닌부분만을대상으로한다고축소해석하여야할것이다. 6) (2) 전체공용집합건물법제2조제4호에의하면 공용부분이란전유부분외의건물부분, 전유부분에속하지아니하는건물의부속물및제3조제 2항및제3항에따라공용부분으로된부속의건물을말한다. 라고정의한다. 그판단시점은구분소유가성립한시점, 즉원칙적으로건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에집합건물로등록된시점을기준으로판단하여야하고, 구분소유자들간에특단의합의가없는한그건물의구조에따른객관적인용도에의하여결정되어야한다 ( 법정공용부분 ). 7)8) 다만, 통로, 주차장, 정원, 부속건물의대지, 그밖에전유부분이속하는 1동의건물및그건물이있는토지와하나로관리되거나사용되는토지등이구분소유가성립하는시점에건물의대지로되어있지않는경우에는규약으로써건물의대지로할수있다 ( 집합건물법제4조 ). 집합건물법제4조의규정은이론상지표의대지에부합한시설이있는토지만을대상으로하며, 지하나지상공간의시설은제외된다고보아야한다. 집합건물법상지상주차장을단지공용으로볼것인지, 단순히대지권의목적으로볼것인지를다툰판례 9) 가있다. 판례는 지상주차장부분은집합건물의공용부분이아니라, 그구분소유자전원의대지권의목적으로서이사건아파트구분소유자전원의공유에속한다. 고판시하였는데, 집합건물법제2조제4호 공용부분 의개념정의를근거로하고있다. 판단컨대집합건물법제2조제4호에따른공용부분이란 ~ 건물또는건물의부속물 을말하고, 건물을제외한공작물또는시설물은건물의부속물일경우에만공용부분이되고, 그렇지않은경우에는대지권의목적이될뿐이다. 지상주차장시설은건물의부속물인가 6) 집합건물법은구조상공용부분을제외하고는그외의부분은규약으로정할수있는것으로하고있다. 라고필자와같은견해를취하는것으로는이춘원, 건물의구분소유에관한연구, 성균관대학교법학박사학위논문, 2006 년, 250 면참조. 7) 대법원 선고 2004 다 판결. 8) 별채인관리사무소, 창고, 차고, 집회소등과같은단지공용부분은당연히공용부분이되는것이아니고규약으로정함에의하여비로소공용부분이된다는견해로는조성권, 가. 부동산임대업자의부가가치세간이과세배제여부판단시구분소유건물의임대면적에전유면적외에공유면적의포함여부나. 부가가치세간이과세배제의예외인정여부, 대법원판례해설 76 호 ( ). 182 면참조. 9) 대법원 선고 2006 다 판결.

7 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 257 여부에따라공용부분인지아니면대지의목적에불과한지여부가정해진다. 판례가지상주차장을대지권의목적이될뿐, 집합건물의공용부분이아니라고판단한것은곧건물의부속물이아니라는것을의미한다. 지상주차장시설이건물의부속물이아니면도대체무엇이란말인가? 10) 공용부분은구분소유자전원의공유에속하는것이고, 무릇공용부분에관한지분을등기할수없을뿐인것이다. 지하주차장시설은이설없이공용부분이라고보고있으며, 지상주차장과지하주차장을달리취급해야할이유가없다는점에서지상주차장시설도건물의부속물로서공용부분으로다루어야할것이다. 어쨌든판례에따라개별적으로판단해보면, 집합건물의유아원 유치원 노인정 관리사무소 실내체육시설 도서관 경비실등부속건물 11) 과건물의공용부분인지하주차장, 건물의복도, 엘리베이터등주거공용부분은명백히공용부분으로인정될것이지만, 단지의출입시설 어린이놀이시설 지상주차장 노외체육시설 조형물 노외조명시설 노외휴게시설등의부속시설은객관적으로전체공용으로제공된것임에도불구하고, 대지권 12) 의목적이될뿐, 건물의공용부분이아니라는것이다. 민법상 건물아닌공작물 [= 토지의부합물 ] 과 건물 [ 독립한부동산 ] 을구별하는방식을그대로따르고있는듯이보이나, 수긍할수있을지의문이다. 공용부분인지여부는구분소유가성립한시점에서건물의구조에따른객관적용도에따라결정되는것이지만, 그밖에구조상 성질상공용부분이라할수없는 일부의전유부분 13) 이나부속건물 14) 에대해서규약으로써전체공용으로정한경우에는전체공용이될수있다. 15) 이를규약상공용부분이라한다. 규약에따른전체공용편입은구분소유권이 10) 물론공작물을독립한물건으로취급하지않고, 토지에부합한것으로다루고있으나, 이는어디까지나원칙에불과한것이다. 11) 부속건물은규약에의해서만공용부분으로할수있다는주장도있다 ( 이춘원, 앞의논문, 면참조 ). 그러나이러한주장은하나의중요한점을간과하고있다. 즉부속건물을규약에의해서공용부분으로편입하기전에는누구의소유가되는지설명할수없게된다. 부속건물은구분소유자전원의공유로서생래적으로공용부분일수밖에없는것이지, 규약에의해서비로소공용부분이되는것은아니다. 규약에의한공용부분은관리단또는입주자대표회의가결성되고규약이제정된후뒤늦게추가된건물부분을대상으로한다는것을알수있다. 12) 대지사용권은구분건물을소유하기위하여대지를사용할수있는실법상의권리인반면, 대지권은대지사용권이전유부분과분리하여처분할수없음을등기부상공시하기위하여고안된절차법상의개념에해당한다 ( 박태신, 집합건물과대지의권리관계및대지권등기제도에관한연구, 토지법학제 28-1 호, , 면참조 ). 13) 전유부분은구분소유권의객체로하는것이원칙이지만, 규약으로써일부의전유부분에대하여전체공용으로등기할수도있다. 14) 부속건물은별개의소유권의객체로하거나전체공용으로등기할수있다. 15) 집합건물법제 3 조제 2 항 ; 채규성, 건물의구분소유와전유부분및공용부분, 대법원판례해설제 19 호, 1993 년, 268 면참조.

8 258 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 성립하는시점에서는인정될여지가없고, 관리단또는입주자대표회의가결성된후에가능하다. 전체공용은구분소유권의목적으로할수없고, 일부의전유부분과부속건물에대해인위적으로규약에의해전체공용으로정한경우에는그취지를등기하여야한다 ( 집합건물법제3조제 4항 ). 전체공용에대해서는규약에달리정한바가없다면, 지분 ( 공급면적 ) 의비율에따라보존및관리비용을차등하여부담한다. 16) 사용이익도지분의비율에따라취득한다. 이상을토대로정리하면복도, 계단, 엘리베이터등의일부공용부분 ( 주거공용부분 ) 은구분소유권의목적으로할수없고 ( 집합건물법제3조제 1항 ), 일부전용부분과부속건물에대해서는규약으로써공용부분으로정할수있되 ( 집합건물법제3조제 1항 ), 규약공용은이론상관리단또는입주자대표회의가성립한이후에나가능하고, 그이전에는법정공용만존재하게된다는것이다. 집합건물법제3조제1항과제2항의해석에있어서 구조상공용부분의축소전환을금지하는한편, 규약에의한공용부분의확대를허용한다. 고주장하는견해 17) 도있지만, 집합건물법제3조제 1항은축소전환을금지하는규정이아니다. 전유부분의사용ㆍ수익에필수불가결한일부공용 ( 주거공용 ) 에대해서그전체를전유부분으로정할수없다는취지로해석하여야할뿐 ( 따라서일부공용부분전체의폐기를금지하는취지일뿐 ), 규약으로써또는공유자전체의의사에따라일부공용부분을그기능에지장을주지않는범위에서축소하는것을금지하는것은아니라고새겨야한다. 지하주차장부분은일반적으로단지전체의구분소유자의공유에속하는단지공용부분에해당하지만, 특정동에속해있는일부구분소유권자만이사용할수있도록구조상출입구가별도로마련되어구분소유권자전원의공용에제공된것이아닌경우에는동의공용부분으로본다. 공용부분인지여부는구분소유가성립한시점에건물의구조에따른객관적인용도에의하여결정되기때문이다. 주차장초과이용에관한비용부담에있어서는논의의여지가있다. 가령하나의아파트단지에공급면적이다른주택유형이있고, 적은유형과큰유형의아파트법정최소주차대수가가구당각각 0.7대, 1.2대라고하자. 여기서한대를더소유하여주차하고자하는경우적은유형과큰유형이각각 0.7 : 1.2의비율로부담한다든가공급면적비율로부담하게한다는것은불합리하다고할것이다. 왜냐하면분양가격에주차장시설비용이반영되어있 16) 집합건물법제 17 조 각공유자는규약에달리정한바가없으면그지분의비율에따라공용부분의관리비용과그밖의의무를부담하며공용부분에서생기는이익을취득한다. 17) 박종두외 1 인, 집합건물법제 2 판, 삼영사, 2011, 96 면.

9 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 259 고, 적은유형의경우 0.7대분의시설비용을부담하고서도 1대분의주차시설을이용할수있는특혜를누리고있는데반하여, 큰유형의경우 1.2대분의시설비용을부담하면서도 1대분의주차시설을이용하고있기때문이다. 집합건물법제17조에따르면초과이용에따른비용부담에대해서규율하고있지않으므로, 각각 1대씩초과하여사용한다면적은유형과큰유형간에는오히려각각 1.3 : 0.8의비율에따라계산되는사용요금을부담해야공평하다할것이다. 18) (3) 일부공용과주거공용가. 일부공용부분집합건물법제10조제1항은 공용부분은구분소유자전원의공유에속한다. 다만, 일부의구분소유자만의공용에제공되는것임이명백한공용부분은그들구분소유자의공유에속한다. 고규정하고있고, 판례는 집합건물의어느부분이전유부분인지공용부분인지의여부는구분소유가성립한시점, 즉원칙적으로건물전체가완성되어당해건물에관한건축물대장에집합건물로등록된시점을기준으로판단하여야하고, 그후의건물개조나이용상황의변화등은전유부분인지공용부분인지여부에영향을미칠수없으며, 집합건물의어느부분이구분소유자의전원또는일부의공용에제공되는지의여부는소유자들간에특단의합의가없는한그건물의구조에따른객관적인용도에의하여결정되어야한다. 고한다. 19) 또한전체공용과일부공용을구별하는기준에대하여, 공용부분을공용하는구분소유자의수또는전유부분의수를기준으로하여 1동의건물에속하는전유부분을소유하는구분소유자또는전유부분전체에공용되는것이전체공용부분이고일부에공용되는것이일부공용부분이라고보아온것이지배적인견해였다. 20) 즉일부공용과전체공용은 1동의건물을기준으로전유부분들전체에그효력이미치느냐여부에따라구분해왔다. 판례도같은입장이다. 21) 그러나오늘날여러동이함께존재하는단지형아파트나상가건물의출 18) 엄격히따지면, 공용부분에관한분양가나지분결정에있어서는위헌적인요소가다분히있다. 하나의단지내에규모가다른다양한주택유형이존재하더라도다양한주택유형에비례하여주거공용면적을사용하는것이아니라추단적으로동등하게사용한다. 그렇다면, 전용부분 ( 또는주거전용부분 ) 과대지지분을제외한기타공급면적은구분소유자수에비례하여정해져야함에도불구하고, 집합건물법과주택법령은그렇지못하다. 19) 대법원 선고 2004 다 판결 ; 대법원 선고 2006 다 판결. 20) 채규성, 앞의논문, 268 면. 21) 대법원 선고 2006 다 판결 ; 대법원 선고 89 다카 1497 판결 ; 대법원 선고 2009 도 4335 판결참조.

10 260 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 현으로이러한구분방법은제고되어야한다. 즉, 단지전체에미치는전체공용 ( 단지공용 ) 22), 각동에만미치는전체공용 ( 동의공용 ) 23), 그리고일부구분소유자에게만미치는일부공용 24)25), 구분소유자가단독으로사용 수익하는전용공용 26) 으로구분되고있다. 27) 그러나집합건물법및주택법의입안자는이러한건축실무를알지못하거나구분하지못하여왔고, 1동전체의전체공용과그일부구분소유자만의일부공용으로이분법적으로이해하여왔다. 그결과사용수익자와비용부담자가달라지는모순으로인하여분쟁이끊이지않고있다. 다만최근에제정된 집합건물표준관리규약 에따르면이러한구분이시도되고있다. 즉, 단지공용부분, 동의공용부분, 일부공용부분으로구분하고있으나, 28) 여전히동의공용부분과일부공용부분을구분하고있는지는의문이다. 그동안의일부공용에관한판례를살펴보면, 상가건물의복도, 계단, 화장실등은당해층의구분소유권자만의일부공용이라는판례 29), 주상복합건물의복도, 계단, 엘리베이터등은해당층구분소유권자의일부공용이라는판례 30), 아파트등공동주택안에서공용으로사용하는엘리베이터, 계단과복도는주거로사용하는각가구또는세대의전용부분에필수적으로부속하는부분인주거공용부분이라는판례 31) 등이있다. 판례는예외없이집합건물의복도, 계단, 엘리베이터등은 22) 가령유치원, 노인정, 체육시설, 주차시설, 관리사무소등이여기에속한다. 23) 가령 1 동의출입현관, 외벽, 내력벽, 1 동전체를통제하는기계실등이여기에속한다. 24) 가령공용하는복도, 엘리베이터, 계단, 공용하는상가건물의화장실등이여기에속한다 ( 대법원 선고 89 다카 1497 판결 ). 25) 집합건물법상법정일부공용은주택법령상주거공용과같은맥락의개념이다. 주택공급에관한규칙 제 27 조제 5 항에 주거공용면적 이라는용어가사용되고, 동규칙제 8 조제 7 항제 1 호에 1. 주거공용면적 : 계단, 복도, 현관등공동주택의지상층에있는공용면적 이라고하여주거공용면적의개념을정의하고있다. 집합건물법제 10 조제 1 항단서의일부공용부분의개념이통상주택법령에서는주거공용면적또는주거공용부분으로대체된것이다. 26) 집합건물의외벽을벽체공용이라하고, 전용면적에대한외벽의중심선을기준으로그내부벽체는전용공용, 그외부벽체는전체공용으로본다. 아파트의전용면적을계산함에있어서안목치수 ( 눈으로보이는경계선 ) 로계산하여야하고, 주거공용면적을계산함에는외벽의중심선을기준으로계산한다. 다만, 전용공용면적은주거공용면적에산입하여계산하도록하고있어서대단히복잡하여, 면적부족에대한분쟁의여지가많이발생한다. 서울고등법원 선고 2011 나 판결참조. 27) 최근제정된 집합건물표준관리규약 에따르면이러한구분이시도되고있다. 즉, 단지공용부분, 동의공용부분, 일부공용부분으로구분하고있다.[ 집합건물표준관리규약 ( 단지형공동주택 ) 해설, 법무부, 40 면참조 ]. 28) 집합건물표준관리규약 ( 단지형공동주택 ) 해설, 법무부, 40 면참조. 29) 대법원 선고 89 다카 1497 판결 ; 대법원 선고 2002 다 판결. 30) 대법원 선고 2014 다 판결 ; 대법원 선고 2006 다 판결. 31) 대법원 선고 2009 도 4335 판결 ; 이는주거침입죄의성립에있어서주거에해당하는가에관한판단으로써아파트복도의현관앞에진입했다면, 이미주거의침입에해당한다는판례이다. 즉, 다가구용단독주택이나다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트등공동주택안에서공용으로사용하는엘리베이터, 계단과복도는주거로사용하는각가구또는세대의전용부분에필수적으로부속하는부분으로서그거주자들에의하여일상생활에서감시ㆍ관리가예정되어있고사실상의

11 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 261 해당층구분소유권자만의공용부분 ( 이를일부공용이라한다 ) 이라는것이다. 이러한일부공용은법정공용부분 32) 에해당하고, 구분소유권이성립하는시점에인정된다. 물론규약에의하여일부공용으로편입하는공용부분이있다면이를일부공용으로할수도있다. 33) 어쨌든단지공용부분은실내체육시설, 노인정등과같이단지전체의구분소유자의공용에제공되는부분으로서별개의건물이거나구조상 이용상독립성을갖춘부분을대상으로하지만, 동의공용부분이나일부공용부분은하나의동에있어서전유부분을제외한나머지건축부분을대상으로한다는점에서구별된다. 나. 주거공용부분집합건물법상법정일부공용은주택법령에있어서는주거공용이라는용어로사용된다. 주택공급에관한규칙 제27조제5항에 주거공용면적 이라는용어가언급되고, 동규칙제8조제 7항제1호에주거공용면적은계단, 복도, 현관등공동주택의지상층에있는공용면적이라고정의하고있다. 집합건물법제10조제 1항단서의일부공용의개념이주택법령에서는주거공용으로대체된것이다. 공동주택의분양공고에공동주택의공급면적을세대별로표시하는경우에는주거의용도로만쓰이는면적 ( 주거전용면적 ) 으로표시하여야하고, 주거공용면적과그밖의공용면적도표시할수있다. 34) 이것은분양공고상공급면적에관한세대별표시방법일뿐이다. 주택의공급계약체결시에는반드시호당또는세대당주택공급면적 ( 공동주택의경우에는주거전용면적, 주거공용면적및그밖의공용면적을구분하여표시하여야한다 ) 및대지면적을표시해야한다. 35) 법무부가제정한표준관리규약해설및지배적인견해에따르면, 주거공용면적은 1동의건물중주거전용부분을제외한법정공용부분중에서다시동의공용부분을제외한일부공용부분중에서 즉, 각층전체의복도, 계단, 엘리베이터부분중에서 당해주거전용 주거의평온을보호할필요성이있는부분이므로, 다가구용단독주택이나다세대주택ㆍ연립주택ㆍ아파트등공동주택의내부에있는엘리베이터, 공용계단과복도는특별한사정이없는한주거침입죄의객체인 사람의주거 에해당하고, 위장소에거주자의명시적, 묵시적의사에반하여침입하는행위는주거침입죄를구성한다. 는것이다. 32) 법정공용부분이란집합건물전체의기본구조에관한부분으로서건물의존립및안전에관한전체공용부분 ( 가령외벽, 내력벽, 지붕등 ) 과전용면적의사용수익을위해필수불가결한일부공용부분 ( 엘리베이터, 복도, 계단 ) 으로나눌수있다. 33) 박태신, 집합건물과대지의권리관계및대지권등기제도에관한연구, 토지법학제 28-1 호, , 125 면참조, 34) 주택공급에관한규칙 제 8 조제 7 항참조. 35) 주택공급에관한규칙 제 27 조제 5 항제 2 호참조.

12 262 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 부분의사용수익에필수불가결한일부공용부분만 ( 해당층의복도, 계단, 엘리베이터만 ) 을의미한다. 즉, 개념상당해주거전용부분의사용수익에필수불가결한인접복도, 계단, 엘리베이터만이주거공용부분이되는것이다. 가령 2층의복도, 계단, 엘리베이터부분이 6층의주거전용부분의주거공용부분이되는것은아니라는것이다. 36) 이것은상가건물또는주상복합아파트에대한판례에의해서도여러차례밝혀진바있다. 37) 물론주거공용은구분소유권이성립되는시점에당연히인정되는법정일부공용에해당하고, 그밖의공용면적 38) 은단지공용면적에해당한다. 동의공용면적 은별도로표시하지않는다. 주거공용으로인정되기위해서는일부공용에제공되도록구조상 이용상객관적독립성이확보되어야한다. 아파트의복도, 계단, 엘리베이터는주거전용부분을사용 수익하기위한필수불가결한부분이므로별도의외부차단장치가없더라도당연히주거공용이된다. 즉, 주출입구에전자카드키가설치된출입문이설치되어있어서당해전유부분거주자를제외하고외부인은물론인근동구분소유자조차허락없이출입할수없는성질의공간으로폐쇄시키지않더라도복도, 계단, 엘리베이터등의주거공용부분은인접구분소유자들의법정일부공용으로인정되는것이다. 하나의물건인호텔내의특정 독립한사업장에대해취득세중과세를부과한사안에서중과세의기초가되는공급면적 ( 전용면적 + 공용면적 ) 의계산을다툰판례 39) 가있다. 지하 1층과지하2층은복도, 계단, 엘리베이터와고급오락장, 1층은현관등일반시설, 지상층은호텔객실과복도, 엘리베이터로이루어져있는하나의물건인호텔에있어서고급오락장의취득세중과세를위한단위인전용면적 + 공용면적의지분을정함에있어서, 건물전체의복도, 계단, 엘리베이터를더하여전용면적비율로나누어서나온면적을고급오락장의공용면적의지분으로계산하여세금을부과한사건에있어서, 객실의복도등은객실의전용면적에산입하여야하고 ( 전용면적으로봄이상당하다고함 ), 고급오락장의복도등은고급오락장의전용면적에산입하여야하며, 1층의로비등은고급오락장및일반시설의이용자들이공동으로사용하는전형적인공용부분으로서안분계산하여야한다는것이 36) 서울남부지방법원 선고 2005 가합 판결에서 고층세대에만설치된승강기는저층세대를포함하는아파트전체구분소유권자들의공유라고할수없다 고하여같은취지로판단하고있다. 37) 대법원 선고 2006 다 판결 ; 대법원 선고 89 다카 1497 판결 ; 대법원 선고 2009 도 4335 판결참조. 38) 주택공급에관한규칙 제 8 조제 7 항제 2 호 ; 2. 그밖의공용면적 : 주거공용면적을제외한지하층, 관리사무소, 노인정등공용면적 으로정의한다. 39) 대법원 선고 97 누 1426 판결.

13 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 263 다. 40) 집합건물일경우에는복도등은일부공용이거나주거공용이될것인데이것은전용부분과같이다루어진다는의미이기도하다. (4) 공용부분의구분실익우리나라의집합건물은외국에비하여상대적으로그수명이길지않다. 이를다른측면에서바라보면감가상각이매우크다는것이다. 이로써초기비용을누가부담하는가는매우중요하고, 유지보수비용또한누가부담할것인가하는점도중요한문제이다. 형평의원칙상실제로사용할자가초기비용 ( 건축비 ) 을부담하고, 유지보수비용도부담해야한다는점에대하여이의를제기할자는없을것이다. 법정공용부분은구분소유권의목적으로할수도없고, 구분소유권이성립하는시점에구조상 이용상어느구분소유자가이를사용 수익할것인지이미정해져있기때문에, 그수익자가초기비용및유지 보수비용도부담해야한다는점을부인할수는없을것이다. 단지공용부분은단지전체의구분소유자가사용 수익하는것이기때문에, 그건축비용및유지 보수비용을단지전체의구분소유자가부담하고, 동의공용부분은그동의구분소유자전체가사용 수익하고, 비용도부담하여야하는것이다. 또한일부공용의경우에는공용하는자만이사용 수익하고, 초기비용및유지 보수비용도부담해야하는것이다. 41) 따라서일부공용인주거공용의경우에도공용하는구분소유자가사용 수익하고, 초기비용과유지 보수비용도부담하여야하는것이다. 집합건물법이나주택법령은공용부분의사용 수익자가건축시이미정해져있는데도그건축비용을사용 수익자에게부담시킬것인가에대해서는침묵하고있다. 42) 또한유지 보수비용도공급면적의비율에따라분담한다고할뿐, 43) 단지공용, 동의공용, 일부공용 ( 주 40) 김백영, 고급오락장의공용면적, 조세판례연구 III, 세경사, 2013 년, 531 면참조. 41) 가령상가 1 층복도에있는화장실을수리하는경우에이를공용하며사용 수익해온인접한구분소유자만이그비용을부담하여야하는것이다. 42) 최근에는국가가정책적으로지원하는임대주택을별도의독립단지로건축하는것이아니라분양주택의사이사이에별개의동으로끼워서건축한경우가있다. 문제는분양주택들이단지공용부분의건축비용을부담하였고, 유지 보수비용도부담하는데반하여, 임대주택은이를전혀부담하지않음에도불구하고단지공용이라는이유로무임승차하는문제가대두되면서, 임대주택자녀의어린이놀이시설사용금지팻말을붙인뉴스가보도되었다. ( articlev.php?mbsc=bullpen2&mbsidx= ) 저소득층의주거문제는국가가해결해야할부분인데, 그일부를일반개인에게전가시킨결과에서나타나는문제이다. 서울시가아파트관리비용을임대주택과분양주택간에믹스시키는대안을제시하기도하였지만, 이또한공용부분에대한비용부담에관한이해가없기때문에제기될수있었던것으로보인다. 43) 정확히민법상구분소유의경우에는공용부분의보존에관한비용기타의부담은각자의소유부분의가액에비례하여분담한다 ( 민법제 215 조제 2 항 ). 그러나집합건물법상으로는규약에달리정

14 264 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 거공용 ) 에따라사용 수익자가달라지는문제에대해서침묵하고있어서, 많은분쟁이야기되고있다. 이러한분쟁의단초는집합건물의분양대금을결정함에있어서무엇을대상으로결정되는지불명확하기때문에야기되는문제로보인다. 이하에서는공용부분에대한분양대금결정에대해서항을바꾸어검토하기로한다. 2. 공용부분에대한분양대금의결정 우선공용부분의분양대금의결정에있어서는일부공용내지주거공용에대한것이문제될뿐, 단지공용이나동의공용부분은특별히문제될여지가없다. 먼저분양대금의결정방법을검토하기로한다. 분양가격은 기본형건축비, 건축비가산비용및 택지비의합산액으로산정된다. 44) 기본형건축비는다시 `지상층건축비와 ``지하층건축비로구분된다. 주택공급에관한규칙 에의하여제정된국토해양부고시 분양가상한제적용주택의기본형건축비및가산비용 ( 이하 고시 라한다 ) 은층수별, 면적별로지상층건축비를매년두차례정기적으로공시하는데, 위지상층건축비는주택공급면적 ( 주택공급에관한규칙 제8조제 6항제3호또는제27조제 5항제2호에따른호당또는세대당주택공급면적중주거전용면적과주거공용면적의합 ) 을기준으로산정한다. 전체분양가는지상층건축비에단지공용부분의건축비 ( 지하주차장등지하층건축비, 유치원 노인정 실내체육시설 관리사무소등단지공용부분의건축비 ), 건축비가산비및택지비를합산한금액이된다. 호당또는세대당분양가격은전체분양가격을공급면적 ( 주거전용면적과주거공용면적의합 ) 단위로나누어m2당단가를먼저산출하고 ( 이하 기본단가 라한다 ), 위단가를기준으로타입별, 층별등의차등을두어일부증감조정한단가를정한후 ( 이하 조정단가 라한다 ), 위조정단가에각공급면적을곱한가격으로책정한다. m2당조정단가에공급면적을곱하여호당또는세대당분양가격을산출하는데, 이는수량지정매매의성격을가진다. 45) 판례도아파트의분양계약은일정한면적 ( 수량 ) 을가지고있다는 한바가없다면그지분의비율에따라공용부분의관리비용과그밖의의무를부담하며공용부분에서생기는이익을취득한다 ( 집합건물법제 17 조 ). 여기서지분의비율은전유부분 ( 주거전용면적 ) 과일부공용부분 ( 주거공용면적 ) 의합의비율을말한다 ( 집합건물법제 12 조 ). 과거에는이를공급면적이라하였으나, 주택공급에관한규칙 의개정으로여기에그밖의공용면적 ( 단지공용면적 ) 을더한부분을지칭하는것으로개정하였다. 과거에는이를계약면적이라하였다. 44) 주택공급에관한규칙 제 7 조제 1 항에서는 분양가격 = 기본형건축비 + 건축비가산비용 + 택지비 로명시하고있다.

15 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 265 데주안을두고대금도면적을기준으로하여정하여지는이른바수량을지정한매매라고밝힌바있다. 46) 그런데분양공고와분양계약체결에있어서는보다더단순하게규정한다. 분양공고에공동주택의공급면적을세대별로표시하는경우에는주거전용면적으로표시하여야하고, 주거공용면적과그밖의공용면적은임의적표시사항으로규정한다. 47) 분양계약서에는반드시주택공급면적 ( 주거전용면적, 주거공용면적, 그밖의공용면적 ) 을구분하여표시하도록강제하고있다. 48) 공급면적의표시에있어서단지공용면적 ( 그밖의공용면적 ) 의부족은단지전체를기준으로나누었기때문에쉽게가늠할수없지만, 일부공용면적 ( 주거공용면적 ) 은직접분양대금산정에산입되는면적이기때문에중대할뿐만아니라감각적으로도쉽게그규모를가늠할수있다. 따라서단지공용부분과동의공용부분은분양가를정함에있어서는공급면적에녹아들기때문에특별히별도로문제될여지는없다. 49) 그런데법정일부공용부분 ( 또는주거공용부분 ) 은분양가격을결정함에있어서는전용부분과같이산입됨에도불구하고, 50) 그면적계산에있어서논란내지악용의여지가있을수있다. 51) 따라서법정일부공용부분 ( 또는주거공용부분 ) 이무엇이고, 그면적의확정은대단히중요한문제가된다. 3. 주거공용면적의산정방법 최근위례신도시에서 LH공사가분양한위례24 단지아파트의경우가령전용면적 84형 ( 구 33평형 ) 의경우, 주거전용면적 m2, 주거공용면적 m2로분양계약이체결되었고, LG건설이분양하는위례자이 (A2-3BL) 아파트전용면적 101형 ( 구 38평형 ) 의경우주거전용면적 m2, 주거공용면적 m2로분양계약이체결되었다. 위 2개아파트의주거공용면적을비교해보면 : 의비율로상당히차이가남에도불구하고, 실제위 45) 사동천, 집합건물법상주거공용면적에관한하자담보책임, 홍익법학 15 권 2 호, 2014 년. 226 면이하참조. 46) 목적물이일정한면적 ( 수량 ) 을가지고있다는데주안을두고대금도면적을기준으로하여정하여지는아파트분양계약은이른바수량을지정한매매라할것이다.( 대법원 선고 99 다 판결, 대법원 선고 97 다 판결등참조 ). 47) 주택공급에관한규칙 제 8 조제 7 항참조. 48) 주택공급에관한규칙 제 27 조제 5 항참조. 49) 다만, 하자담보책임이문제될수있을뿐이다. 50) 집합건물법제 12 조제 2 항참조. 51) 대표적인악용사례는 LH 공사 ( 한국토지주택공사 ) 가저소득층을위해공급하는보금자리주택의주거공용면적부풀리기이다.

16 266 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 례24단지아파트의주거공용면적이위례자이아파트의그것보다크지않다. 영리를추구하는민간기업 (LG건설 ) 이과소계산하였을가능성은희박하고, 반대로 LH공사가주거공용면적을과장되게부풀렸을것이라는점이의심된다. LH공사가주거공용면적을계산함에있어서주거공용면적을일부공용면적이아닌단지공용면적으로보고, 단지전체의주거공용면적을모두더하여각주거전용면적비율로나누어서산출한것이원인이었다. 그결과같은단지에큰주택형과적은주택형등규모의편차가큰아파트들이혼재되는만큼실제의주거공용면적과계약상주거공용면적의차이가클수밖에없다. 전술한바와같이주거공용면적은 1동의건물중주거전용부분을제외한법정공용부분중에서당해주거전용부분의사용수익에필수불가결한일부공용부분만 ( 당해주거전용부분의사용수익에필수불가결한인접복도, 계단, 엘리베이터부분만 ) 을의미한다. 52) 주거전용면적의사용 수익에필수불가결한부분 ( 주거공용 ) 은주거전용면적으로취급되어도무방할것이기에집합건물법제12조제 2항에서분양대금뿐만아니라대지지분을계산하는경우에도이를전용면적과같이다루는것이다. 주거공용면적의계산방식에대해서는특별한규정은없지만, 아파트분양계약이수량지정매매임을고려하면주거공용면적의계산방식에관계없이실제로계약상주거공용면적이공급되면족한것이다. 그부족이있다면, 민법상수량부족을이유로하는담보책임이나채무불이행책임을면할수없게된다. 주거공용면적의계산방식에대해명시적인규정이없더라도계약상의면적이공급되지않는결과를초래하는계산방식은담보책임이나채무불이행책임을야기할수있어서, 허용되지않는다. LH공사와같이주거공용면적을단지공용면적으로계산하게되면담보책임이나채무불이행책임의발생외에다음과같은문제점이있다. 53) 첫째, 건축물대장과등기부의기재사항간에불일치하는문제가발생한다. 건축물대장의면적란에는건축허가를받은내용 ( 즉분양계약상의면적 ) 을기재하도록되어있고, 이자료를기초로동별등기부표제부에면적을기재하게되는데, 건축물대장과등기부의내용을일치시킬수는있으나, 실제의층별주거전용면적과주거공용면적의합산면적과는다르게된다. 즉, 허위의건축물대장및등기부를만들게된다는것이다. 54) 52) LH 공사는실제로진정한의미의주거공용면적을건축도면상계산해두고있었다. 그럼에도불구하고주거공용면적을위법하게단지공용으로계산한것은단위당단가를높여서더많은이익을취하려는의도가아닌가짐작된다. 53) 사동천, 앞의논문, 229 면이하에서언급한하자담보책임또는채무불이행책임의성립부분에대한보충적연구부분이다.

17 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 267 둘째, 주거공용면적은주거전용면적에필수불가결한부분으로정의되고, 구분소유권의효력이직접주거공용부분에미치게된다. 만일그구분소유권의효력이다른동에있는주거공용부분에미친다고한다면, 주거공용의개념에반하고, 물권법의대원칙인一物一權主義의원칙에도반하게된다. 셋째, 단지전체의공용면적을전용면적비율로나눌수있는것은관리소, 노인정, 유치원, 실내체육시설, 도서관등그밖의공용면적인단지공용부분에한정된다. 넷째, 분양자는입주후에도공급면적을기준으로유지 보수비를지출하여야하는데, 실제면적과는다른분양계약상의면적을기준으로관리비용을과다하게부담하여야하는문제가생긴다. 다섯째, 아파트분양자에의한수량기만행위를막기위하여, 판례가아파트의분양계약을수량지정매매로보고있는데, 55) 주거공용면적을단지공용면적으로다루게되면실질적으로수량을기만하게된다. 56) 여섯째, LH공사처럼계산하게되면, 적은평형에게돌아가야할면적을큰평형에귀속시킴으로써공급자에게단위당단가의차이만큼부당이득을취할수있게한다. 57) 일곱째, 주거공용부분을단지공용으로계산하게되면, 단지공용외에주거공용면적이라는개념을따로인정할이유가없다. 여덟째, 판례는상가건물및주상복합아파트의복도등일부공용면적은인접한전용부분만의필수불가결한면적으로보아왔다. 아홉째, 상가건물에대해서는전유면적과공용면적을합한면적을가지고서간이과세배제에관한국세청고시의기준면적이상인지여부를정하게되므로, 58) 실제의공용면적은대단히중요하다. 열째, 소형평형및중형평형으로구성된위례24 단지와소형평형만으로구성된위례22 단지는서로이웃하며동시에분양되었는데, 동일한모양및유형의전용면적 51형의경우위치조건등에있어서 24단지가더우수하다고평가됨에도불구하고 LH공사의계산방식 54) LH 공사의경우건축물대장에는허가받은분양계약상의면적을기재하였고, 등기부표제부에는각동의실제면적을기재함으로써, 건축물대장과등기부의불일치문제를양산하고있다. 55) 아파트분양계약은무조건수량지정매매라는견해로는지원림, 민법강의제 12 판, 2014, 1431 면참조. 56) LH 공사는동별건축도면상각동의전용부분별주거공용면적을모두계산하고서도, 실제의주거공용면적을기초로분양계약을체결하지않았음이밝혀졌다. 57) 가령 3.3 제곱미터당 1,030 만원 ( 전용면적 51 형의 3.3 제곱미터당기본단가 ) 으로책정되어야할부분이 1280 만원 ( 전용면적 75, 78, 84 형의 3.3 제곱미터당기본단가 ) 으로책정되었다. 58) 대법원 선고 2007 두 6458 판결 ; 조성권, 앞의논문, 192 면참조.

18 268 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 에따르면오히려 22 단지 51 형의분양가가더높다. 그이유는 22 단지에는 24 단지에비하여 주거공용면적일부의대금을대신부담해줄큰평형이존재하지않은데서기인한다. 4. 주거공용면적의공시 주거공용면적은아파트의경우엘리베이터, 복도, 계단등지상층의공용부분만을말하며, 상가건물의경우에는그밖에위복도에설치된시설 ( 가령화장실, 수위실등 ) 을포함한다. 주거공용부분은일부의구분소유권자가사실상배타적으로사용하는부분이기때문에, 분양시에주거전용면적과함께분양대금을지급하는면적에포함된다. 또한주거전용부분의사용 수익에필수불가결한부분이기때문에주거전용면적및대지지분과함께등기부에공시되어야할필요성도있다. 그러나주거공용면적은분양모집공고, 분양계약서및건축물대장에표시될뿐, 집합건물법및부동산등기법상공시하는제도는없다. 원래분양공고시주거전용면적과주거공용면적을합한면적을평으로표기한것이관행이었으나, 59) 주거전용면적을왜곡하여소비자들을혼란케하는부작용이있어왔다. 현재는전용면적만을기준으로표기하도록강제된다. 60) 주거공용면적은주거전용면적과같은기준으로대금을지급해야하는면적에포함되지만, 단위당건축비용이상대적으로저렴하여근래에는주거공용면적을부풀리는설계가비일비재하다. 61) 부동산등기부표제부는부동산의현황을공시하고있는데, 주거공용면적의표기란도마련되어야할것이다. 62) 5. 기타의문제 : 전용면적비율에따른배분의정당성 일부공용면적이나주거공용면적은일부공용자간의전용면적비율에따라지분을배분하고 ( 집합건물법제12조제 2항전단 ), 건축시단지공용면적도전용면적의비율에따라분배된것을기본단가에차등하여반영한다. 63) 전용면적이다르다고하여거주민의수가다르다고단정지을수도없고, 전용면적이적 59) 가령주로사용되는면적은 20 평형, 33 평형, 42 평형등. 60) 주택공급에관한규칙제 8 조제 7 항 ; 가령 59 제곱미터형, 84 제곱미터형등. 61) 가령구 33 평형 ( 전용면적 84 제곱미터형 ) 을 35 평내지 36 평으로분양하는경우도있었다. 62) 집합건물법제 13 조제 3 항에 공용부분에관한물권의득실변경은등기가필요하지아니하다. 라고규정함으로써주거공용면적의등기도원천적으로막고있다. 자세한내용은사동천, 앞의논문, 225 면참조. 63) 각공유자의지분은그가가지는전유부분의면적비율에따른다. 는집합건물법제 12 조제 1 항에근거한다.

19 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 269 으면공용면적을적게사용할것이라는근거도없기때문에공용부분의사용은지분에비례하는사용이아니라용도에따라전적으로사용할수있도록규정한다 ( 집합건물법제11 조 ). 그렇다면그비용부담은이용자부담의원칙에따라공평하게분배하는것이형평에맞을것임에도, 전용면적의비율에따라공용부분을배분하여건축비, 유지비, 보수비를차등하여부담시키는것 64) 은정당성이없다고하겠다. 무릇국민의주거권에대해서는국가가책임져야할부분이지, 상호부조의방법으로일반인에게강제될부분은아닌것이다. 집합건물법제17조는국가의책무를정당성없이다른일반인에게강제로떠넘김으로써위헌적이라하겠다. Ⅲ. 공용부분에관한구분소유자의권리의무 1. 공용부분의소유 공용부분은구분소유자전원의공유에속한다. 다만일부의구분소유자만의공용에제공되는것임이명백한공용부분은그들구분소유자의공유에속한다 ( 집합건물법제10조제 1항 ). 한편각공유자의지분은그가가지는전유부분의면적비율에따르되, 일부공용부분으로서면적이있는것은그공용부분을공용하는구분소유자의전유부분의면적비율에따라배분하여그면적을각구분소유자의전유부분면적에포함한다 ( 집합건물법제12조 ). 그런데 공용부분은구분소유자전원의공유에속한다. 라는표현에비추어보면, 공용부분의소유에관한규정들은 1동의집합건물을전제로설계된것으로보인다. 그러나단지형집합건물이다수출현한현시대에있어서공용부분은단지전체구분소유자전원의공유에속하는부분, 동의구분소유자전원의공유에속하는부분, 동의일부구분소유자만의공유에속하는부분으로구분할수있다. 한편벽체공용부분중외벽의중심선내부벽체부분을 전용공용부분 이라하는데, 이는구분소유권자가배타적으로사용하는공용부분이라는의미이다. 65) 전용공용면적은복도 64) 집합건물법제 17 조의입법적정당성을찾을수가없다. 65) 이춘원, 앞의논문, 263 면에의하면벽체공용 ( 외벽 ) 은구분소유자전원의구조상공용부분으로전속적사용이인정되기어렵다고주장하고있으나, 외벽중심선내부부분은전용공용부분으로서전속적사용이인정된다는점을간과한듯하다.

20 270 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 등의주거공용면적에포함시키고있으므로, 분양가를책정하는면적에산입된다. 전용부분에있는내력벽은동의공용부분으로다루어지고, 전용면적이나일부공용면적에산입되지않는다. 내력벽은외벽중심선의내부벽체처럼전용공용처럼사용되는것임에도불구하고, 분양가를산정하는면적에산입되지않는다는점에서다르다. 전용공용은일부공용인지동의공용인지모호하다. 그성질상으로는동의공용부분으로보아야할것이나주거전용처럼다루어진다는점에서특이하다. 2. 공용부분의사용및비용부담 구분소유자는공용부분을그용도에따라사용할수있다 ( 집합건물법제11조 ). 물론일부의구분소유자만의공용임이명백한공용부분은그들소유자만이사용할수있다. 민법은하나의부동산을지분에따라수인이공유하는경우를전제로하여공유물전부를지분의비율로사용 수익할수있다고규정한다 ( 민법제263 조 ). 그러나집합건물법상구분소유관계에있어서공용부분은성질상구분소유자전부또는일부의사용에모두제공되어야하는것이기때문에지분비율에의한사용제한을둘수없다고이해되어왔다. 집합건물법제17조에공용부분의건축비용및유지 보수비용을공급면적의비율에따라차등부과하고있음에비추어보면분명동등한사용이라는점은부당한면이없지않다. 66) 공용부분의사용에있어서지분비율에의한사용제한을둘수없는경우에는어쩔수없이동등한사용을허용하더라도, 지분비율에따른사용제한을둘수있는경우조차동등한사용을허용하여야하는가는의문이다. 집합건물법제17조에의하면각공유자는규약에달리정한바가없으면그지분의비율에따라공용부분의관리비용과그밖의의무를부담하며공용부분에서생기는이익을취득한다는점에비추어보면, 집합건물법제11조의규정에도불구하고, 차등제한이가능한경우에는사용제한을할수있다고보아야할것이다. 67) 전술한바와같이주차장초과이용과그비용부담이여기에해당한다할것이다. 한편공용부분의보존비용은구분소유권의취득가액비율로부담할것인가면적비율로부담할것인가가문제될수있다. 민법제215 조제2항에의하면구분소유의보존비용은각소유부분의가액에비례하여부담하도록규정하고있지만, 집합건물법상공용부분은그지 66) 거꾸로동등한사용이예정되어있다면, 동등한비용부담이예정되어야한다는점에서그렇지않다면위헌적이라할것이다. 67) 집합건물법제 17 조의위헌논란을피하기위한궁여지책의해석론이다.

21 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 271 분 ( 공급면적 ) 에비례하여부담하도록규정한다 ( 집합건물법제17조 ). 공급면적이클수록단위당단가가높아지는것이일반적이기때문에공급면적을기준으로하는것보다공급가액을기준으로하는것이편차가더크다. 그러나집합건물중상가의경우에는공급면적의크기뿐만아니라공급위치도가격결정의중요한요소가되므로, 공급면적만을기준으로비용을부담시킨다든가지분을취득케하는것이합리적이라할수없다. 사견으로는비용부담에있어서는공급면적을기준으로하고, 대지지분등의취득에있어서는공급가격을기준으로하는것이보다합리적일것이다. 가령분양가격이 2배차이가나더라도공급면적이동일하다면대지지분도동일할것이고, 그렇다면재건축시서로동일한가치의대지지분을갖게된다는점에서불합리하기때문이다. 3. 구분소유자의의무 구분소유자는집합건물의공용부분에대한보존행위를단독으로할수있고, 그보존행위의내용에는지분권에기한방해배제청구권과공유물의반환청구권도포함된다. 68) 구분소유자는건물의보존에해로운행위나그밖에건물의관리및사용에관하여구분소유자공동의이익에어긋나는행위를하여서는아니된다 ( 집합건물법제5조제 1항 ). 이규정은일반적 추상적규정이다. 여기에서구분소유자의공동이익에반하는행위라함은수인의구분소유자의이익에영향이있는사항에대하여구분소유자의이익을해하는것으로되는행위를말하며, 현실로이익을침해당하는구분소유자는 1인이라도무방하다. 69) 전유부분이주거의용도로분양된것인경우에는구분소유자는정당한사유없이그부분을주거외의용도로사용하거나그내부벽을철거하거나파손하여증축ㆍ개축하는행위를하여서는아니된다 ( 집합건물법제5조제 2항 ). 이규정은집합건물법제5조제 1항의추상적규정에이어금지행위의예시규정으로이해된다. 구분소유자의공동의이익에반하는행위의유형으로는내력벽을철거하는행위, 공용부분인복도, 계단등에함부로사유물을적치하거나배타적으로사용하기위하여전실을설치하는행위 70), 구분소유자가함부로옥상에광고간판을부착하는행위, 에어콘실외기를베란다밖에달기위하여무단으로외벽에천공을하는행위등도여기에속한다. 68) 대법원 선고 98 다 판결 ; 이현종, 집합건물구분소유자의보존행위에관하여, 민사판례연구 33-1 권, ( ), 319 면이하참조. 69) 채규성, 앞의논문, 270 면참조. 70) 대법원 선고 2014 다 판결참조.

22 272 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 구분소유자가집합건물법제5조제 1항의행위를한경우또는그행위를할우려가있는경우에는관리인또는관리단집회의결의에의해지정된구분소유자는구분소유자공동의이익을위하여그행위를정지하거나그행위의결과를제거하거나그행위의예방에필요한조치를할것을청구할수있다 ( 집합건물법제43조제 1항 ). 집합건물법제43조제 1항의경우에제5조제 1항에규정된행위로구분소유자의공동생활상의장해가현저하여제43조제 1 항에규정된청구로는그장해를제거하여공용부분의이용확보나구분소유자의공동생활유지를도모함이매우곤란할때에는관리인또는관리단집회의결의에의해지정된구분소유자는관리단집회의결의에근거하여소 ( 訴 ) 로써적당한기간동안해당구분소유자의전유부분사용금지를청구할수있다 ( 집합건물법제44조제1 항 ). 구분소유자가제5조제 1항및제2항을위반하거나규약에서정한의무를현저히위반한결과공동생활을유지하기매우곤란하게된경우에는관리인또는관리단집회의결의에의해지정된구분소유자는해당구분소유자의전유부분및대지사용권의경매를명할것을법원에청구할수있다 ( 집합건물법제45조제 1항 ). 점유자가집합건물법제45조제 1항에따른의무위반을한결과공동생활을유지하기매우곤란하게된경우에는관리인또는관리단집회의결의에의해지정된구분소유자는그전유부분을목적으로하는계약의해제및그전유부분의인도를청구할수있다 ( 집합건물법제46조제 1항 ). 위반행위를시정하기위하여관리단또는관리단집회에많은권한을부여하고있다. Ⅳ. 맺는말 공용부분은그특성상전유부분을배제한채독자적인구분소유의목적이될수없다할지라도건축시의건축비용부담, 보존및관리비용, 사용수익 ( 이용 ) 관계를정하기위한일정한배분기준이필연적으로요구된다. 이러한배분기준으로는공급가격또는공급면적을생각해볼수있고, 일응그어느비율에따라배분할수있어보인다. 구분소유자일부만이공용하는경우에는공용하지않는다른구분소유자에게그건축비용, 보존및관리비용이나사용수익권을부여하는것이불합리하기때문에, 그공용하는일부구분소유자만의공유로간주하거나추정하여비용부담문제를규율해야한다. 이경우에도그지분을정하기위해서공급가격또는공급면적중배분기준을정하여야한다. 집합

23 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 273 건물법제12조에의하면각공유자의지분은그가가지는전유부분의면적비율에따라정하고, 일부공용부분으로서면적이있는것은그공용부분을공용하는구분소유자의전유부분의면적비율에따라배분하여그배분면적을각구분소유자의전유부분면적에포함시켜서정하도록규정한다. 이를위해서는우선단지공용부분, 동의공용부분, 일부공용부분 ( 주거공용부분 ) 을명확히구별하여야한다. 법정일부공용부분인주거공용부분은주거전용면적의사용 수익에필수불가결한부분으로정의되므로, 주거전용면적에인접한복도, 계단, 엘리베이터만을의미하게된다. 따라서주거공용면적을단지공용면적으로보고단지전체의전용면적의비율로계산해서는안된다. 이렇게해석하는것이 一物一權主義의原則 에도반하지않게된다. 공급면적의비율에따라공용부분의지분이정해지면그지분비율에따라건축비용, 보존및관리비용을부담하게되고, 나아가수익비율이정해진다 ( 집합건물법제17조 ). 그런데공용부분의사용은지분비율로정할수없는성질의것이기때문에, 지분권자는그용도에따라전적으로사용할수있게된다 ( 집합건물법제11조 ). 여기서공용분분의사용은전적으로평등함에도불구하고, 그구입및비용부담은지분에따라차등부담한다는것은형평에반하는입법태도이다. 근본적으로비용부담에대해차등을해야할법적정당성을찾을길이없다. 즉, 전용부분을제외한공용부분은공용하는자간에균등하게이용한다면, 그비용도균등하게분담하여야한다는것이다. 규약공동은집합건물법제10조제 2항에도불구하고다른구분소유자의재산권의본질적내용을침해하지않는범위에서만인정된다고새겨야한다. 다른구분소유권자의동의없이그권리를침해하는내용의규약이나다수결은허용될수없다고보아야한다. 전유부분과대지사용권의일체성으로말미암아건물이존재하는한대지권은의미가없으므로, 건물이존재하지않는상태, 즉재건축시에대지의지분권이중요한의미를갖는다. 그렇다면대지의지분권은분양면적비율로배분할것이아니라분양대금비율로배분하는것이보다합리적이고정당성을갖는다. 특히상가건물의경우에는같은면적이라도위치와층에따라분양가차이가크다. 면적비율을기준으로대지의지분을정한다면, 2배의분양가차이에도불구하고재건축시에는같은지분을갖게된다는모순이있다. 대지의지분은분양가의비율에따라, 공용부분은전유부분의수에따라배분하는것이정당하다고하겠다. 그러므로현행집합건물법제12 조및제17조는형평의원칙및개인의재산권을침해하는위헌적성격이다분하다고하겠다.

24 274 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) 참고문헌 김백영, 고급오락장의공용면적, 조세판례연구 III, 세경사, 박경량, 독일의주거공동체와집합건물관리, 민법의과제와현대법의조명 ; 경암홍천용박사화갑기념, 225면이하. 박종두외1 인, 집합건물법제2판, 삼영사, 박태신, 집합건물과대지의권리관계및대지권등기제도에관한연구, 토지법학제28-1호, 법무부, 집합건물법에따른법무부표준관리규약해설, 도서출판동강, 사동천, 집합건물법상주거공용면적에관한하자담보책임, 홍익법학 15권 2호, 서정원, 집합건물관리비청구사건의여러쟁점, 재판실무연구제4권, 수원지방법원, ( ). 이춘원, 건물의구분소유에관한연구, 성균관대학교법학박사학위논문, 이현종, 집합건물구분소유자의보존행위에관하여, 민사판례연구 33-1권, 박영사, ( ). 조성권, 가. 부동산임대업자의부가가치세간이과세배제여부판단시구분소유건물의임대면적에전유면적외에공유면적의포함여부나. 부가가치세간이과세배제의예외인정여부, 대법원판례해설 76호 ( ). 지원림, 민법강의제12판, 홍문사, 채규성, 건물의구분소유와전유부분및공용부분, 대법원판례해설제19호, 대법원 선고 89다카1497 판결. 대법원 선고 97누1426 판결. 대법원 선고 97다49510 판결. 대법원 선고 98다61746 판결. 대법원 선고 99다58136 판결. 대법원 선고 2002다56956 판결. 대법원 선고 2004다30279 판결. 대법원 선고 2006다56565 판결. 대법원 선고 2007두6458 판결. 대법원 선고 2009도4335 판결. 대법원 선고 2014다 판결. 서울남부지방법원 선고 2005가합13869 판결. 서울고등법원 선고 2011나 판결. 투고일자 심사개시일자 게재확정일자

25 사동천 / 집합건물의공용부분에관한권리관계 275 Hongik Law Review, Vol. 16, No. 1(2015) ABSTRACT The right relationship of the public area on the law on possession and management of the set of buildings Sha, Dong-Cheon Although the public area can not be the purpose of divided ownership, a certain distribution standard should be necessarily required to determine the construction costs during the construction, preservation and maintenance costs, and a relationship of a certain use among sharers. Supply price and area could be considered as this distribution standard with a certain ratio. It is unreasonable to give a payment to those who do not share the public areas if only some of the partial sharers share the public area. To resolve this problem, we should clearly identify the share of some public area (residential public areas) and the public areas of 1 building. Since residential public areas are defined as an integral part for the use-income of exclusive residential area, it means only the corridor, staircase, and elevator adjacent to the private residential area. A residential public area should not be calculated by a ratio of the whole area. Otherwise, it is contrary to the principle that one property has one right. According to Article 17 Set of Building Law, the construction costs, the preservation costs, and management expenses of the public areas are determined differently by the

26 276 홍익법학제 16 권제 1 호 (2015) proportion of the supply area. According to Article 17, public parts can be used solely in accordance with the own purpose. However, he use can not be divided to the proportion of use by the nature. It is contrary to Principle of Equality that even though the use of public areas are entirely equal, the pressure of purchase cost and maintenance costs are different by the rate of interest. Basically, there is no way to find legal legitimacy of different charge of the cost. In other words, if the public areas except the private parts are used equally between sharers, the costs should be shared equally. Despite of Article 10(2) Set of Building Law, public areas by the Covenant should be recognized only to the extent that does not infringe the essential content of the property right of the other divided owner. It is important that land fractional ownership is determined according to the proportion of the sale price, and the public areas is distributed according to the number of private parts(exclusive housing areas). Therefore, the Article 12 and Article 17 Set of Building Law are considered unconstitutional due to infringing property rights of individual and violating the principles of equality. Key Words: the set of buildings, public area, some public area, public housing area, exclusive housing area, lack of quantity, supply area, The Law on Possession and Management of the Set of Buildings(Set of Building Law)