12 석광현 (473~521).hwp

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1 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 2014 년 12 월 면 Seoul Law Journal Vol. 55 No. 4 December pp < 논문 > 1) 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 * ** 石光現 요약근자에는결혼이주여성의증가에따라한국에거주하는외국아동이늘고있고, 외국에거주하는한국아동들도늘고있다. 따라서아동의국제적보호를다루는국제친권 후견법의중요성이점차커지고있으나, 한국에서는국제적아동보호의문제에대한관심은별로크지않다. 그러나근자의아동학대사건들은한국사회가아동의보호에커다란관심을기울이게되는중요한계기를제공하였다. 앞으로는국제적아동보호의문제가중요한관심사가될것이다. 여기에서는국제사법을중심으로한국의국제친권법과국제미성년자후견법 ( 양자를묶어 국제친권 후견법 ) 의현황을살펴보고 (Ⅱ.), 헤이그국제사법회의의 1996년 부모책임및아동의보호조치와관련한관할, 준거법, 승인, 집행및협력에관한협약 ( 아동보호협약 ) 을중심으로국제친권 후견법의국제적동향을논의한뒤 (Ⅲ.), 한국의입법과제 (Ⅳ.) 를논의한다. 여기에서국제친권 후견법은친권 후견과관련된광의의국제사법을말하므로그에는국제재판관할, 준거법과외국재판의승인및집행은물론국제공조가포함된다. 아동보호가문제되는사안에서는보호조치를취할국제관할, 보호조치의승인및집행과국제공조등의절차법적쟁점이우선문제된다. 아동보호협약은법원만이아니라행정당국이하는보호조치와그를위한국제재판관할, 준거법, 그의승인및집행과그를위한국제공조를포함하므로그중에는민사사건의범위를넘는것이있다. 아동보호협약과비교하면현재한국의국제친권 후견법은미흡하다. 즉, 국제재판관할에관하여는가사소송법과국제사법으로부터몇가지규칙을도출할수있으나불확실하고, 외국재판의승인및집행에관하여는학자들은민사소송법과민사집행법의규정을적용내지유추적용하는경향이있으나여전히논란이있다. 국제공조에관하여는아무런규칙이없고, 준거법에관하여는친권은친자관계의준거 * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2014 학년도학술연구비지원을받았음. ** 필자는 2012 년 11 월 24 일고려대학교에서개최된新 アジア家族法三國會議第 2 回會議에서여기에서다룬주제 ( 아동탈취문제포함 ) 에관하여발표하였으나당시에는간단한레쥬메만배포하였다. *** 서울대학교법과대학 / 법학대학원교수.

2 474 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 법에의하여, 아동의후견은후견의준거법에의하여각각규율되므로양자가다를수있어아동을효율적으로보호하기에부족하다. 아동보호협약의내용은한국에도소개되어있으나한국법과의異同, 협약가입의실익등은논의되고있지않은데이제우리도아동보호협약에대한철저한연구를한뒤협약가입을추진할필요가있다. 더욱이한국이아동보호협약에가입하더라도아동친권 후견의문제를발생시킬것으로예상되는국가들중중국과동남아국가들이아동보호협약의체약국이아니므로아동보호협약가입만으로모든문제가해결되는것은아니고국제사법기타국내법을보완할필요가있다. 그구체적방향은국제친권 후견법에대해깊이검토한뒤결정할수있을것이다. 주제어 : 아동보호협약, 부모책임, 친권, 아동의후견, 아동의보호조치, 국제공조 Ⅰ. 머리말 과거와달리외국인근로자들이한국내에들어와한국인배우자와혼인을하거나처음부터결혼을목적으로국내에이주하는결혼이주여성이꾸준히증가함에따라한국에거주하는외국국적을가지는아동이늘고있다. 또한한국인들의생활공간이전세계적으로확대됨에따라외국에거주하는한국국적을가진아동들도늘어나고있다. 그에따라아동의국제적보호를다루는국제친권 후견법의중요성이점차커지고있다. 국회는 2008년 3월다문화가족구성원이안정적인가족생활을영위할수있도록함으로써이들의삶의질향상과사회통합에이바지할수있도록다문화가족지원법을제정하였으나, 이렇듯국제화된현실에서발생하는국제적아동보호의문제에대하여우리법률가들과학자들의관심은별로크지않다. 이는아직그런문제가현실적으로빈발하지않고있기때문이거나, 1) 국제사 1) 중앙일보 기사에보도된사건은국제적아동보호의문제상황을보여준다. 즉, 한국인부 (A) 는영국거주한국인여성과살기위해딸을데리고영국에갔으나가정폭력을이유로영국에서재판을받고한국으로추방되었다. 영국행정당국은 A 의양육권을박탈하고딸을영국인가정에위탁하였다. A 는딸을한국으로데려오기를희망하나영국당국은이를거부하였다. 한국정부는 아동이한국에오면보호시설에맡기고, A 의폭행정도를조사한뒤양육환경에문제가있다고판단되면법원에 A 의접근금지를요청하겠다 는계획을영국측에전달하였으나아동을보호중인영국사회복지사는위대책을미덥게여기지않고있다는것이다. 결국보건복지부가딸을한국으로데려왔다고한다. 위사안은아동보호를위한재판관할과영국당국의보호조치를한국에서승인할수있는가라는문제등을보여준다.

3 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 475 법에대한몰이해에기인하는것으로짐작된다. 그러나근자에는 울산계모아동학대사망사건 을계기로학대받는아동의보호가커다란사회적관심사가되었고, 아동학대범죄의처벌등에관한특례법 이제정되어 시행됨에따라법원이친딸을성추행한아버지의친권을 2개월간정지한사건도보도된바있다. 2) 위법률은아동학대범죄의처벌에관한특례와, 피해아동에대한보호절차및아동학대행위자에대한보호처분을규정한다. 이처럼우리사회의아동학대방지체계가점차개선되어가고있는데앞으로는국제적아동보호의문제도그중요성이커질것이다. 여기에서는국제사법을중심으로한국의국제친권법과국제미성년자후견법 ( 양자를묶어이하 국제친권 후견법 ) 의현황을살펴보고 (Ⅱ.), 헤이그국제사법회의가채택한국제친권 후견법에관한일반조약인 1996년 부모책임및아동의보호조치와관련한관할, 준거법, 승인, 집행및협력에관한협약 ( 아동보호협약 ) 3) 을중심으로국제친권 후견법의국제적동향을논의한뒤 (Ⅲ.), 국제친 2) 중앙일보 20 면기사. 3) 영문명칭은 Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children 이다 현재체약국은 41 개국이다. act=conventions.status&cid=70 참조. 동협약의국문번역은최흥섭, 미성년자의보호를위한 1996 년의헤이그협약, 국제사법의현대적흐름 (2005), 379 면이하 ; 법무부, 국제사법에관한헤이그회의제협약, 법무자료제 213 집 (1997), 307 면이하 ; 정하경, 아동보호조치및부모책임에대한관할권, 준거법, 승인, 집행및협력에관한헤이그협약 (The Hague Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children) 의내용에관한검토, 국제규범의현황과전망 년국제규범연구반연구보고및국제회의참가보고 - (2013), 73 면이하참조. 개관은석광현, 국제사법해설 (2013), 515 면이하참조. 아동보호협약에관하여는 Paul Lagarde 가작성한보고서가있다. 참조. 이를이하 보고서 라인용한다. 그전에는헤이그국제사법회의의 1902 년 미성년자의후견에관한협약 ( 미성년자후견협약 ) 이있었으나 Boll 사건을계기로미성년자보호협약이채택되었다. Boll 사건은미성년자후견협약의해석에관하여네덜란드와스웨덴간에발생한분쟁사건으로, 스웨덴의아동복지국은네덜란드부와스웨덴모간에태어나네덜란드국적의스웨덴거주소녀인 Boll 에대하여스웨덴법에따라보호교육조치를취하였다. 미성년자후견협약에의하면미성년자의후견은본국법에의하여야하므로스웨덴아동복지국의조치는미성년자후견협약의적용대상인후견에해당한다면동협약에반하는것이었다. 네덜란드의제소에따라국제사법재판소 (ICJ) 는 판결에서동협약의후견 (tutelle, guardianship) 을좁게해석하여공법적성격을가지는스웨덴의보호교육조치는후견에속하지않으므로동협약에반하지않는다고보았다. 이를계기로국제사회는아동의보호조치에공법적보호조치를포함할필요성을깨닫게되었고, 보호조치의관할에관하여본국법주의를취한미성

4 476 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 권 후견법분야에서우리의입법과제 (Ⅳ.) 를논의한다. 아동탈취와반환, 특히친권의효력으로서자의인도청구에관한논점도아동보호와관련되고, 그에관하여는헤이그국제사법회의의 1980년 국제적아동탈취의민사적측면에관한협약 ( 아동탈취협약 ) 이있으며이는아동보호협약의특별법적성격을가질뿐만아니라우리나라도가입하였으므로이를함께다뤄야하나이는다른기회에논의하였으므로 4) 여기에서는제외한다. 또한여기에서는성년후견은다루지않는다. 5) 여기에서국제친권 후견법이라함은친권 후견과관련된광의의국제사법을말하므로그에는준거법외에도, 1 아동의보호조치를취할국제재판관할, 2 보호조치의승인및집행과 3 국제공조등의절차법적쟁점이포함된다. 6) 아동보호협약은법원만이아니라행정당국이하는보호조치, 즉공법상의보호조치 7) 와그를위한국제재판관할, 준거법, 그의승인및집행과그를위한국제공조를포함하므로그중에는민사사건의범위를넘는것이포함된다. 8)9) 년자후견협약과달리본국법주의와상거소주의의타협을도입하고이를미성년자보호협약에반영하였다. Adair Dyer, The Internationalization of Family Law, 30 U.C. Davis L. Rev. 625, 631 (1997); 山田鐐一, 國際私法, 제 3 판 (2004), 546 면 ; 溜池良夫 ; 國際私法講義, 제 3 판 (2005), 526 면. 4) 영문명칭은 Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction 이다. 아동탈취협약은 우리나라에서발효되었다. 우리나라는협약가입을위하여 법률제 호로 헤이그국제아동탈취협약이행에관한법률 을제정하였다. 상세는석광현, 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약, 서울대학교법학, 제 54 권제 2 호 ( ), 79 면이하, 개관은석광현 ( 註 3), 517 면이하각참조. 미국변호사협회 (ABA), Family Law Quarterly, Volume 48, No. 2, Summer 2014, p. 221 이하에는 Symposium 형식으로아동탈취협약에관한논문들이수록되어있는데, 한국의이행법률을소개한필자의글 (Korea s Accession to the Hague Child Abduction Convention) 도 p. 267 이하에수록되어있다. 일본도최근아동탈취협약에가입하였는데일본실시법의소개는곽민희, 헤이그아동탈취협약의국내이행입법에관한검토 - 일본의헤이그아동탈취협약실시법으로부터의시사 -, 가족법연구, 제 28 권제 2 호 ( ), 3 면이하참조. 5) 성년후견에관한논의는이병화, 민법상성년후견제도도입에따른국제사법상한정치산 금치산선고및후견제도에관한개정방향, 국제사법연구, 제 19 권제 1 호 ( ), 622 면이하 ; 김문숙, 부양사건과성년후견사건의국제재판관할권에관한입법론, 국제사법연구, 제 19 권제 2 호 ( ), 181 면이하참조. 6) Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Auflage (2006), S ) 독일에서는그런예로독일사회법 ( 제 42 조 ) 상청소년복지국 (Jugendamt) 이하는아동보호조치 (Inobhutnahme) 를든다. 반면에독일국제사법 ( 제 21 조 ) 은공법상의보호조치에는적용되지않으므로아동보호협약이개입하지않으면그에대하여는국제사회보장법의법리가적용된다. Staudinger/Henrich, EGBGB/IPR: Art 21 EGBGB, Neubearbeitung (2002), Rn 이점은우리국제사법 ( 제 46 조 ) 에서도같다.

5 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 477 우리민법 ( 제909조이하 ) 은여전히친권개념을사용하나 10) 아동보호협약등국제적으로는친권이라는용어대신 부모책임 (parental responsibility) 11) 이라는개념을사용하는데, 이는우리나라에서도발효한국제연합의 1989년 아동의권리에관한협약 (Convention on the Rights of the Child. CRC)( 아동권리협약 ) 12) ( 제18 조 ) 으로부터유래한것이다. 13) 아동보호협약이정의하는부모책임은 부모의권한또는이와유사한권리의무관계로서, 아동의신상 ( 또는신분 ) 또는재산에관하여부모, 후견인 (guardians) 또는기타법정대리인 (legal representatives) 의권리, 권한및책임을결정하는관계를포함한다 ( 제1조제2항 ). 아래에서보듯이아동보호협약도미성년자보호협약이사용했던 친권에복종시키는관계 (relationship subjecting the infant to authority) 라는용어대신부모책임을사용하고, 이점은유럽연합의 브뤼셀Ⅱbis 또는 브뤼셀Ⅱa 14) 도같다. 8) Andrea Schulz, Inkrafttreten des Haager Kinderschutzübereinkommenns vo für Deutschland am , FamRZ (2011), S 마찬가지로브뤼셀 Ⅱbis 제 1 항제 1 호는동규정이민사사건에적용됨을명시하는데행정당국이하는공법상의보호조치도여기의민사사건에포함된다. 즉규정의독자적인성질결정에따른다. Thomas Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprozess- und Kollisionsrecht: EuZPR/EuIPR Kommentar (2010), Art. 1 Brüssel Ⅱa-VO Rn. 20 (Rauscher 집필부분 )( 이하 Rauscher/ 집필자 라고인용한다 ). 제 2 조제 1 호는동규정의 법원 은제 1 조가정한적용범위에속하는사건에대하여관할을가지는회원국의모든당국을포함함을명시한다. 브뤼셀 Ⅱbis 전문제 7 항도참조. 9) 그러나아동보호협약은사회보장문제, 교육과보건에관한일반적성격의공적조치, 형사범죄의결과취해진조치를포함한공법상문제에는적용되지않는다 ( 제 4 조 ). 보고서, No. 26; 최흥섭 ( 註 3), 338 면. 10) 그렇지만 2005 년신설된민법 ( 제 912 조 ) 은친권을행사함에있어서는자의복리를우선적으로고려해야한다고규정하므로친권이부모의자녀에대한지배권이아니라자녀의복리실현을위하여부모에게인정된의무이자권리 ( 의무권 ) 라는점을분명히하고있다고한다. 김주수 김상용, 친족 상속법, 제 10 판 (2012), 375 면. 11) 유럽의모든국가가국내법상위용어를사용하지는않으며영국, 노르웨이와포르투갈이이를사용한다고한다. Nigel Lowe/Michael Nicholls, The 1996 Hague Convention on the Protection of Children (2012), para 일본에서는 親責任 이라고번역하기도한다. 12) 이는 조약제 1072 호로발효했다. 우리나라는동협약에가입하면서제 9 조제 3 항, 제 21 조 와제 40 조제 2 항 (ⅴ) 에대해유보하였다. 13) 보고서, Nos. 14, 98. 제 18 조제 1 항은 당사국은부모쌍방이아동의양육과발전에공동책임 (common responsibilities) 을진다는원칙이인정받을수있도록최선의노력을기울여야한다. 부모또는경우에따라서후견인은아동의양육과발달에일차적책임을진다. 아동의최선의이익이그들의기본적관심이된다 고규정한다. 14) 브뤼셀 Ⅱbis 는 혼인과친권 ( 부모책임 ) 에서의재판관할및재판의승인과집행에관한이사회규정 ( 정확한영문명칭은 Council Regulation (EC) No 2201/2003 of 27 November

6 478 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 각국의후견법제는과거 가 ( 家 ) 를위한후견법 에서 피후견인을위한후견법 으로의추이와함께피후견인의복지를지키기위하여후견에대한공권적감독을할필요를느끼게되었고, 법원기타국가기관을통하여이런임무를담당하게한결과후견제도는현저히공적성질을가지게되었다. 15) 후견과관련한국제재판관할과준거법을결정함에있어서이점을고려하여야한다. 16) Ⅱ. 한국의현행국제친권 후견법 여기에서는우리법상국제재판관할, 준거법, 외국의보호조치의승인및집행과국제공조를포함하는넓은의미의국제친권 후견법을논의한다. 1. 국제재판관할국제사법은국제재판관할의대원칙을선언하고소비자와근로자를보호하기위한국제재판관할규칙을두고있으나, 일부비송사건 17), 즉실종선고 ( 제12조 ), 한정치산 금치산 ( 제14조 ) 18) 및후견 ( 제48조제2항 ) 등일부에관하여만예외적재판 2003 concerning jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in matrimonial matters and the matters of parental responsibility, repealing Regulation (EC) No 1347/2000) 을말한다. 과거브뤼셀 Ⅱ 는친권문제전반이아니라혼인과함께다루어지는친권사건만을규율하였으나브뤼셀 Ⅱbis 는이혼과함께다루어지는지에관계없이친권문제전반을규율한다. Rauscher/Rauscher, Art. 1 Rn. 21. 브뤼셀 Ⅱbis 를소개한우리문헌은곽민희, 헤이그아동탈취협약과유럽연합의입법적대응, 가족법연구, 제 25 권제 2 호 (2011), 394 면이하 ; 이승미, 이혼사건의국제재판관할권에관한소고 : EU 의 브뤼셀 Ⅱa- 규칙 을중심으로, 아주법학, 제 7 권제 1 호 ( ) 167 면이하 ; 이승미, 193 면이하에는발췌번역도있다. 이승미, 혼인관계사건의국제재판관할에관한연구, 아주대학교대학원법학박사학위논문 ( ), 85 면이하참조. 15) 我妻榮, 親族法 ( 法律學全集 ), 352 면 ( 山田鐐一 ( 註 3), 545 면에서재인용 ). 16) 예컨대아래에서보듯이실질법상아동의복지를위하여행정당국의관여가증가하게되었고행정당국은보호조치를취함에있어서자국법을적용하게되었다. 17) 비송사건이라함은실질적으로는국가가후견적입장에서정책적으로간섭할필요가있는경우, 법원이사권의발생 변경 소멸에관하여관여적임무를수행하는사건을말하고, 형식적으로는비송사건절차법에서정한사건및동법의총칙이적용되거나준용되는사건을말한다. 송상현 박익환, 민사소송법, 신정 7 판 (2014), 29 면. 18) 민법부칙제 3 조 ( 다른법령과의관계 ) 는 이법시행당시다른법령에서 금치산 또는 한정치산 을인용한경우에는성년후견또는한정후견을받는사람에대하여부칙제 2 조제 2 항에따른 5 년의기간에한정하여 성년후견 또는 한정후견 을인용

7 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 479 관할을규정할뿐이다. 따라서여기에서다루는국제친권사건의국제재판관할에관하여는명확한지침이없으나, 국제후견사건에관하여다수설은제48조제2항에따를것이라고본다. 19) 가. 국제친권사건국제친권사건의국제재판관할에관하여는국제사법이명확한지침을제공하지않으므로국제친권사건의국제재판관할규칙을도출하는방안은아래세가지를생각할수있다. 국제친권사건, 즉친권자 ( 또는양육자 ) 의결정, 아동의신상감호, 아동의재산관리, 기타친권의효력및소멸등의국제재판관할을논의하는이유는예컨대부모의양육권박탈기타아동의최대복리 (the best interests. 또는최선의이익. 이하양자를호환적으로사용한다 ) 를보호하기위한조치를취할법원기타당국의소속국을결정하는데있다. 제1설 : 분쟁의유형에따라아동의주소지국또는상대방의보통재판적소재지국에관할을인정하는견해이는국제사법제2조에따라국내법, 즉가사소송법의관할규정을참조하여국제재판관할규칙을정립한다. 가사소송법 ( 제44조제5호 ) 에따르면, 라류 가사비송사건에속하는친권에관한사건 20) 에대하여는미성년자자녀의주소지의가정법원이관할을가진다. 21) 한편친권에관한사항중일부, 특히자 ( 子 ) 22) 의양육에관한처분과그변경, 면접교섭권의제한또는배제는 마류 가사비송사건에속하는데, 23) 그에대하여는상대방의보통재판적소재지의가정법원이관할을가진다 한것으로본다 고규정하므로이는민법부칙에의하여성년후견및한정후견으로사실상대체되었다. 그러나국제사법이정식으로개정된것은아니다. 19) 아래에서보는바와같이이를부정하는소수설도있다. 과거독일비송사건절차법에따른해석론은 Staudinger/Henrich, EGBGB/IPR: Art 21 EGBGB, Neubearbeitung 2002, Rn. 142f. 참조. 20) 이에는친권행사방법의결정, 친권자의법률행위대리권및재산관리권의사퇴또는회복에대한허가등이포함된다. 다만조문은부부사이의공동의자녀에대한친권행사방법의결정사건을제외하고있다. 21) 라류가사비송사건에해당하는사항은가사소송법제 2 조제 1 항에있다. 22) 원칙적으로자가성년이된때에는친권에복종하지않는데자가성년인가는국제사법제 6 조가정한행위능력의준거법에따른다. 아동이라는개념은우리국제사법이아니라헤이그협약이사용하는데그기준은협약에따라다르다. 즉아동보호협약과입양협약의대상인아동은 18 세미만의아동이고, 아동탈취협약의대상인아동은 16 세미만의아동이다. 23) 가사소송법제 2 조제 1 항제 2 호나목 3.

8 480 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) ( 제46조 ). 이러한관할규칙을참조하면, 친권에관한사건은유형에따라아동의주소지국 ( 라류가사비송사건의경우 ) 또는상대방의보통재판적소재지국 ( 마류가사비송사건의경우 ) 이국제재판관할을가지게된다. 24) 상거소의개념은객관주의를따르는우리민법의주소개념과유사하므로라류가사비송사건의경우이는아동의상거소지국의관할을인정하는것과유사하다. 우리학설로는마류가사비송사건의경우는비송사항이며법원에의한재량적형성처분이예정되어있으나그쟁송적성격과일정한도에서당사자의임의처분이허용되는점등에비추어소송사건에준하여관할의존부를판단하여도좋지만, 공익성이강한라류가사비송사건에서는심판의대상인사건유형마다그문제를심리함에가장적절한법원이국제적으로어느국가의법원인가라는관점에서결정할것이라는견해가있다. 25) 이는라류가사비송사건과마류가사비송사건을구별하는가사소송법의태도와일맥상통한다. 이에따르면국제친권에관한사건은분쟁의유형이라류와마류중어디에속하는지에따라국제재판관할이다르게된다. 제2설 : 아동의상거소지국에관할을인정하는견해이는국제사법제2조가정한실질적관련에착안하여아동보호협약의취지를참고하여아동의상거소지국에국제재판관할을인정하는견해이다. 필자는국제사법의해석론으로이를지지한다. 26) 그것이우리나라가이미가입한아동탈취협약은 24) 다만공동의자녀에대한친권행사방법의결정사건의관할은혼인관계소송의관할에관한원칙에따르므로대체로부부또는부부중일방의보통재판적소재지국가에관할을인정할수있다. 25) 김원태, 섭외가사소송에서의국제재판관할에관한연구, 경성법학, 제 5 호 ( ), 231 면과인용된일본문헌참조. 일본에서는권리의무에관하여판단하는소송사건과달리법원의후견적역할과합목적적 재량적권한행사가기대되는비송사건에서는신분관계소송사건에서형성된국제재판관할규칙이직접타당하다고할수는없고, 비송사건에관한국제재판관할규칙의일반론으로서는국제비송법의이념에비추어 보호되어야할이익 의소재지에관할을인정하는견해가유력하나대심구조를취하는가, 즉쟁송성의유무에따라구분하는견해도있다. 酒井一, 親權者指定申立事件の國際裁判管轄權, 國際私法判例百選, 第 2 版 (2012), 213 면과그에인용된伊東乾 三井哲夫 ( 編 ), 注解非訟事件手續法 (1995), 133 면참조. 독일의가사및비송사건절차법의국제재판관할규칙 ( 제 98 조내지제 106 조 ) 과독일문헌을보면소송과비송의도식적대비는잘보이지않는다. Haimo Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 5. Auflage (2010), Rn. 423ff. 참조. 26) 서울가정법원 선고 2010 르 2139 판결 ( 대법원에서심리불속행기각으로확정 므 786) 은실질적관련에근거하여국제재판관할을판단하였다. 구체적으로, 한국인여성인원고가미국인남성인피고에대하여이혼, 위자료, 친권자및양육자지정,

9 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 481 물론이고 ( 아래 Ⅳ.3. 참조 ) 아동보호협약의태도와도일관되므로국제적정합성을확보할수있다. 나아가국제사법의해석상아래아동보호협약에서논의하는부대관할, 신속관할과임시적명령을위한관할을인정할여지가있다. 그러나최근시행된아동학대범죄의처벌등에관한특례법은토지관할에관하여아동보호사건 27) 과피해아동보호명령사건 28) 을구별하여전자에관하여는아동학대행위자의행위지, 거주지또는현재지를관할하는가정법원의관할을규정하고 ( 제18조제1항 ), 후자에관하여는아동학대행위자의행위지 거주지또는현재지및피해아동의거주지또는현재지를관할하는가정법원의관할을규정하여 ( 제46조제1항 ) 위견해와일관성이있는것은아니다. 다만피해아동의거주지또는현재지에착안하는후자의경우는상대적으로제2설에가깝다고할수있다. 제3설 : 원칙적으로본국관할을인정하고상거소지국 ( 또는거소지국 ) 의예외적관할을인정하는견해이는친권에기한아동의보호조치와아동후견의유사성에비추어후견에관한국제사법 ( 제48조제2항 ) 의국제재판관할규칙을친권사건에도유추적용하는방안이다. 이에따르면아동의본국이원칙적관할을가지고, 외국인인아동이한국에상거소또는거소를가지고또한일정한요건이구비되면예외적으로한국이국제재 양육비등을구하였고, 항소심에서사건본인들 ( 자녀들. 각 4 세, 6 세 ) 의인도를추가하여청구한사건에서, 위판결은인도청구에관하여만따로국제재판관할을판단하지는않았으나, 한국에서피고가자녀인사건본인을성추행하여범죄인인도청구까지있었는데그후피고가미국으로가미국법원에서임시양육권자로지정받고이에따라사건본인들을인도받은사실관계를근거로한국이이사건모두와실질적관련성이있다고판단하였다. 이런태도는실질적관련에착안한점은위 2 설과같으나, 국제사법제 2 조를기초로사안별분석을한점에서별개의학설로볼수도있다. 우리법원은이혼사건의국제재판관할에서그런사안별분석을하는사례가있다. 석광현, 이혼기타혼인관계사건의국제재판관할에관한입법론, 국제사법연구, 제 19 권제 2 호 ( ), 114 면이하참조. 27) 아동보호사건 이란아동학대범죄로인하여제 36 조제 1 항에따른보호처분의대상이되는사건을말한다 ( 위특례법제 2 조제 7 호 ). 위보호처분은아동학대행위자가피해아동또는가정구성원에게접근하는행위의제한과피해아동에대한친권또는후견인권한행사의제한또는정지를포함한다. 28) 피해아동보호명령사건 이란아동학대범죄로인하여제 47 조에따른피해아동보호명령의대상이되는사건을말한다 ( 위특례법제 2 조제 8 호 ). 위피해아동보호명령은아동학대행위자의피해아동의주거지등으로부터의격리, 아동학대행위자의피해아동또는가정구성원에게의접근행위의제한, 피해아동의보호위탁, 치료위탁및가정위탁, 친권자인아동학대행위자의친권행사의제한또는정지와후견인인아동학대행위자의후견인권한의제한또는정지를포함한다.

10 482 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 판관할을가진다고본다. 나. 국제후견사건 : 본국관할의원칙과상거소지, 거소지의예외적관할종래의다수설에따르면, 29) 국제사법 ( 제48조제2항 ) 은국제후견사건에관하여국제재판관할규칙을두고있다. 제2항과제1항을묶어보면원칙적으로피후견인인아동의본국이국제재판관할을가지고, 제2항이정한예외사유가있는경우에한하여한국이예외적으로국제재판관할을가지고한국법을적용한다는것이다. 30) 예외적관할을보다구제적으로보면, 한국에상거소또는거소가있는외국인인아동에대하여는 1 아동의본국법에의하면후견개시의원인이있더라도그후견사무를행할자가없거나후견사무를행할자가있더라도후견사무를행할수없는경우또는 2 그밖에피후견인을보호하여야할긴급한필요가있는경우한국법에의한다. 조문은한국법에의한다고만규정하지만, 다수설은준거법과국제재판관할의병행을인정하여그경우한국법원이국제재판관할을가진다고본다. 31) 29) 윤종진, 개정현대국제사법 (2003), 483 면 ; 김용한 조명래, 국제사법 (1998), 357 면 ; 이호정, 국제사법 (1983), 417 면. 제 48 조 ( 섭외사법제 25 조에상응 ) 에는 법원은 선고할수있다 는문언은없지만, 제 48 조의문언이실종선고, 한정치산및금치산선고에관한국제사법제 12 조및제 14 조의그것과유사하다. 국제사법 ( 제 14 조 ) 의해석상한정치산및금치산선고에관하여원칙적으로외국인의본국법이재판관할을가지나우리법원은예외적으로한국에상거소 ( 또는거소 ) 가있는외국인에대하여재판관할을가지므로한정치산및금치산선고를할수있는데, 제 48 조제 2 항제 2 호가그러한외국인에대한후견은한국법에의한다고규정하므로한정치산및금치산선고를한우리법원이후견에관한관할을가진다고보는것이자연스럽다. 또한제 48 조제 2 항제 1 호와제 3 호는아동보호협약제 11 조가정한긴급한상황에서의신속관할에상응하는것으로서정당화될수있다. 다수설은후견에관한재판관할과준거법의동조내지병행을가능케하는장점이있다. 30) 그러나피후견인의주소지관할 ( 또는상거소지관할 ) 이원칙이라는소수설도있다. 법무부, 국제사법해설 (2001), 167 면이하는제 48 조를준거법의문제로만논의한다. 서희원, 국제사법강의 (1998), 면은섭외사법의해석론으로서피후견인의상거소지국에관할을인정한다. 그근거는후견제도가본래피후견인의보호뿐만아니라그와교섭하는일반사회의공익과도관계가있으므로이점을가장적정하게판단할수있는것은피후견인의상거소지국의법원기타국가기관이고그런기관이취하는조치가가장실효성이있다는데있다. 학설의소개는이병화, 성년후견제도의도입에따른국제후견법의재고찰, 비교사법, 제 13 권 3 호 ( 통권제 34 호 )( ), 119 면이하참조. 일본에서도법례의입법당시는물론그후에도우리의다수설의태도가다수설이었으나현재는일본법적용통칙법 ( 제 35 조 ) 의해석으로서는동조는준거법만을정한것이고국제재판관할을정하지않은것으로보는것이다수설이다. 이는피후견인보호에의신속한대응과피후견인의거주지의사회적이익을지키자는관점에근거한것이다. 櫻田嘉章 道垣內正人 ( 編 ), 注釋國際私法, 第 2 卷, 142 면 ( 河野俊行집필부분 ), 171 면.

11 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 483 위에서본것처럼가사소송법 ( 제44조제5호 ) 은후견에관한사건도 라류가사비송사건 으로분류하고그에대하여는피후견인의주소지의가정법원이 ( 토지 ) 관할을가진다고규정하지만, 다수설을따라국제사법제48조가국제재판관할을정한것이라고본다면국제후견사건에관하여는특칙인국제사법제48조가우선한다. 32) 국제사법제2조가정한실질적관련에근거하여이런결론을도출할여지도있다. 생각건대해석론으로는국제사법제48조를고려하여본국관할을인정할것이나그타당성에의문이있으므로본국관할을가급적제한하고상거소에근거한예외적관할을넓게인정할필요가있다. 33) 즉, 필자는일본의다수설처럼피후견인보호에의신속한대응과피후견인의거주지의사회적이익을지키자는관점을충분히이해하면서도제48조의문언을존중하여그보다는온건한견해를취한다. 우리의입법과제는아래 (Ⅳ.) 에서논의한다. 2. 준거법 국제사법에따라결정되는준거법에관하여는친권과후견을구분할필요가있다. 여기에서는현행법의해석론을다루고입법의방향은아래 (Ⅳ.) 에서논의한다. 가. 국제친권법국제사법은섭외사법처럼친자간의법률관계의성립과, 그에따른권리 의무관계를구분하는체제를취하면서후자에관하여는원칙적으로자 ( 子 ) 의상거소지법을, 예외적으로자의본국법을준거법으로규정한다. 제45조는혼인중의출생자인가의여부, 또는친생자인가양친자인가에관계없이모든친자관계에통일적으로적용된다. 31) 석광현 ( 註 3), 542 면이하참조. 이처럼본국의원칙적관할과한국의예외적관할을인정한다면각관할에근거한법원의조치의관계는분명하지않다. 이는아래언급하는서울고등법원 선고 2010 나 21209, 판결에서제기되었다. 32) 만일제 48 조가준거법만을정한것이라고보면친권의경우와마찬가지로 라류 가사비송사건에속하는후견에관한사건의관할을정한가사소송법 ( 제 44 조제 5 호 ) 이참고가될것이다. 그에는후견인의선임또는변경, 후견인의사퇴에대한허가, 후견인의재산목록작성을위한기간의연장허가, 후견사무에관한처분, 후견인에대한보수의수여와후견종료시의관리계산기간의연장허가등이포함된다. 33) 이병화 ( 註 30), 130 면은후견사건에대한국제재판관할권은원칙적으로피후견인의상거소지국에있고예외적으로본국의관할권을인정할필요가있다고한다.

12 484 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) (1) 친자간의법률관계의준거법의결정 ( 가 ) 자 ( 子 ) 의상거소지법과본국법연결의중심에부또는모를두었던섭외사법과달리, 국제사법은자의이익을보호하기위해연결의중심에자를두고, 자의상거소지법을원칙적인준거법으로지정한다. 국제사법에서는친자관계의성립에자의상거소지법을허용하고, 34) 부양의무도부양권리자인자의상거소지법에의하므로모든친자관계에자의상거소지법을인정하는것이일관되기때문이지만부 모 자가모두동일한본국법을가지고있는경우에는그들의본국법에의하는것이가정내의보호조치가가능한점등을고려하여이를자의상거소지법에우선시킨다. 35) ( 나 ) 혼인중출생자와혼인외출생자의미구분입법례로서는양자를구별하는국가 ( 오스트리아 ) 와구별하지않는국가 ( 독일, 스위스 ) 가있는데, 이는기본적으로실질법이친권자의결정시양자를구분하는가의여부 36) 및혼인관계가존재하는경우친자간의법률관계를혼인공동체의문제로이해할것인지의문제와관련된다. 우리민법 ( 제909조 ) 은혼인중출생자에대하여는친권공동행사의원칙을정하고있는데반하여, 혼인외출생자에대하여는부가인지한경우부모의협의로친권자를정하도록하는점에서양자를구분하지만, 국제사법은저촉법차원에서양자를구별하지않는다. 그이유는친자관계의효력의준거법을적출과비적출로이원화한다면결국적출친자관계에서는혼인의효력의준거법에의할텐데그결과는국제사법의친자관계의효력의준거법과크게다르지않고, 입양의경우 ( 동일국적부부와이국적양자의경우 ) 에차이가발생할수있는데, 그때에도혼인의효력의준거법보다는그들이같이생활하고있을자의상거소지법에의하도록하는것이타당하며자의보호에도기여할수있기때문이다. 37) 34) 그러나정확히말하자면, 혼인중의친자관계, 모자간의혼인외의친자관계와입양에의한친자관계의성립의경우는그러하지않다. 35) 최흥섭 ( 註 3), 17 면 ; 법무부 ( 註 30), 159 면. 참고로일본의법적용통칙법은친자간의법률관계는, 子의본국법이父또는母의본국법과동일한경우에는子의본국법에의하며, 그밖의경우에는子의상거소지법에의하도록하고 ( 제 32 조 ), 후견등에관하여는피후견인등의본국법에의하도록한다 ( 제 35 조 ). 따라서친권과후견의준거법이달라질수있음은우리법과마찬가지다. 36) 橫山潤, 國際親族法 (1997), 233 면.

13 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 485 (2) 친자간의법률관계의준거법이규율하는사항의범위친자관계의준거법의범위는친자관계자체에내재하는직접적효력에그치고, 친자관계에서파생하는간접적효력에까지미치지는않는다고보므로주로친권과부양의무가문제가될것이나, 38) 국제사법에따르면미성년자녀에대한부양의무에도제46조가적용되므로결국제45조는친권에관한사항들, 구체적으로친권자 ( 또는양육자 ) 의결정 ( 부모공동친권또는단독친권등 ), 아동의신상감호 ( 자의감호와교육즉, 거소지정권, 징계권, 직업허가권, 자의인도청구권, 면접교섭권등 ), 아동의재산관리 ( 자의재산의관리권과수익권, 자의재산행위에대한동의권과법정대리권등 ), 39) 기타친권 (elterliche Gewalt 40) ) 의효력및소멸등을규율한다. 41) 견해에따라서는자의성명의문제도이에따른다고본다. 42) 우리나라는최근아동탈취협약에가입하였으므로동협약이적용되는범위내에서는그것이국제사법 43) 에 37) 상세는橫山潤 ( 註 36), 231 면이하참조. 38) 법무부 ( 註 30), 159 면註 ) 그러나영미법계에서는부모에게미성년자에대한신상감호를할수있는권한을가지지만재산관리를위한권한은인정하지않는다. Eugene F. Scoles/Peter Hay/Patrick J. Borchers/Symeon C. Symeonides, Conflict of Laws, 5th ed. (2010), 는양기능을구별하여재산감호권을가지는 conservator 와신상감호권을가지는 guardian 을용어상으로도구별한다. 40) 과거에는 elterliche Gewalt 라고사용하였으나 1979 년개정된독일민법 ( 제 1626 조이하 ) 은 elterliche Sorge 라는용어를사용한다. 이는 부모의감호 라고번역할수있는데이는 신상감호 (Personensorge) 와 재산감호 (Vermögenssorge) 를포함한다 ( 제 1626 조제 1 항 ). 41) 김연 박정기 김인유, 국제사법, 제 3 판 (2012), 401 면 ; 최흥섭 ( 註 3), 17 면. 42) 아동보호협약은이를규율하지않는다 ( 제 4 조 c 호 ). 해석론으로는성 ( 姓 ) 은자 ( 子 ) 의인격권에관한문제라는측면과성에대한사법적 ( 私法的 ) 측면과공법적측면을일치시킬수있는장점을고려하여자의국적에연결하는견해와, 친자관계의준거법에따르는견해가주장될수있다. 실무는준거법과관련없이예규에따라이루어지고있는듯하다. 즉한국인부와외국인모사이의혼인중의자녀의경우에는한국인간에출생한혼인중의자녀와동일하게처리하고 ( 예규제 312 호제 13 조 ), 한국인모와외국인부사이의혼인중의자녀의경우에는외국인부의성을따르거나한국인모의성과본을따라신고할수있다 ( 예규제 327 호 )( 법원행정처, 국제가족관계등록사례집 (2009), 27 면. 필자는석광현 ( 註 3), 220 면에서호적선례는보이지않는다고썼으나이처럼바로잡는다 ). 그러나예규의근거는불분명하다. 아마도부의성을따른다는원칙을유지하면서부가외국인인경우민법 ( 제 781 조제 2 항 ) 을적용한것으로보이기도한다. 그러나민법제 781 조는자의성의준거법이한국법인경우에적용된다고보아야하므로준거법에관계없이제 781 조를적용할근거는없다. 43) 참고로양육권에기한아동의인도청구는배우자에대한것이든제 3 자에대한것이든국제사법제 45 조에따라결정된준거법에의한다. Staudinger/Henrich, EGBGB/IPR, Art 21 EGBGB, Neubearbeitung (2002), Rn. 115 참조.

14 486 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 대한특별법으로서우선하여적용된다. 부부의이혼에따른자녀의친권자 ( 또는양육자 ) 의지정, 양육문제 ( 특히양육권자의지정 ) 와면접교섭권도제45조가정한친자관계의준거법에의한다. 즉국제사법제39조에따른이혼의준거법이규율하는사항은주로부부간의이해조정의범위에한정되고친자간의그것에는미치지않는다. 44) 법제에따라서는부모의일방이법정후견인의지위 (die Stellung eines gesetzlichen Vormundes) 를가지는데우리국제사법의관점에서는이러한부모의법정후견은친권의연장으로보아친권의준거법에따를사항이다. 45) 나. 국제후견법국제사법은후견의준거법에관하여피후견인의본국법주의라는섭외사법의기본원칙을유지하되 ( 제48조제1항 ), 한국에상거소또는거소가있는외국인에대해예외적으로한국법원이한국법에따라후견사무를행할수있는가능성을확대하였다 ( 제48조제2항 ). 후견의준거법이규율하는사항은후견에관한제문제, 즉후견개시의원인, 피후견인과후견인간의권리의무관계, 후견인의지명, 선임과직무, 후견의폐지와종료등이다. 46) (1) 피후견인의본국법주의의원칙 ( 제1항 ) 후견은성년자후견과미성년자후견으로구분되는데, 통상성년자후견은금치산 한정치산선고또는후견개시심판과연결되고, 미성년자후견은친자관계의효력, 즉친권문제와연결되는것으로서친권의연장선상에있다. 그런데국제사법 ( 제45조 ) 은친자관계를원칙적으로자의상거소지법에의하고예외적으로자의본국법에의하도록하므로, 미성년자의후견문제도피후견인인자의상거소지법에연결하는견해가설득력이있다. 특히후견문제는신분적측면보다재산관리라는재산적색채가강하고, 피후견인의보호를위한조치가실효적으로행해질수있는곳은생활의중심지라는점에서볼때이는설득력이있다. 그러나국제사법은신분문제에있어본국법주의를기본으로하고, 후견과밀접하게관련된금치산 44) 이호정 ( 註 29), 407면 ; Staudinger/Henrich, EGBGB/IPR: Art 21 EGBGB, Neubearbeitung (2002), Rn ) 이호정 ( 註 29), 416면 ; Staudinger/Henrich, EGBGB/IPR: Art 21 EGBGB, Neubearbeitung (2002), Rn ) 신창선 윤남순, 신국제사법 (2014), 369면.

15 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 487 한정치산또는후견개시심판에서도본국법주의를취하며, 성년자와미성년자의후견을별도로규율하는것의타당성은의문이라는이유로성년자와미성년자의후견모두에관하여본국법주의를고수하였다 ( 제1항 ). 47) 참고로, 독일민법시행법제 24조 ( 후견 ) 는우리국제사법제48조에상응하고, 제21조 ( 친자관계 ) 는우리국제사법제45조에상응한다. 이처럼우리국제사법은후견의개시 종료와후견의내용의준거법을통일적으로규율하는데반하여, 48) 독일민법시행법 ( 제24조 ) 은후견의개시 변경 종료와법정후견의내용에대해서는피후견인의본국법에의하고, 49) 잠정적조치와개시명령에따른후견의내용에대해서는후견을명하는법정지법에의하도록이원화하여규정하는점에특색이있다. 50) 여기에서후견의내용이라함은후견사무의처리 ( 또는집행 )(Durchführung) 를말하는데대체로 1 후견인의선임, 감독 해임, 2 피후견인과후견인간의권리의무관계 ( 피후견인의신상에대한후견인의보호 교양권과피후견인인도청구권, 후견인의피후견인의재산관리권 ), 3 후견인의법정대리권과그에대한제한, 즉후견인의후견사무집행에대한법원이나친족회 ( 우리나라에서는 2013년에폐지됨 ) 등에의한승인의요부 내용 방법, 4 후견인의보수와후견인의재산에대한피후견인의법정담보권을포함한피후견인과후견인간의관계와 5 기타후견인의권리의무등이그에포함된다. 51) 이러한사항들은우리국제사법상으로는당연히후견의준거법에따른다. 부모가자를위하여후견인을선임할수있는지는후견의준거법에의할사항이지친자관계의준거법에의할사항이아니다. 52) 47) 법무부 ( 註 30), 168면. 48) 이것이종래의통설이다. 이호정 ( 註 29), 414면. 49) 다만예외적으로독일에상거소 ( 상거소가없으면거소 ) 를가지는외국인에대하여는독일법에따라부조자 (Betreuer) 가선임될수있다. 독일민법시행법제24조제1항 2문. 50) 즉독일국제사법은후견의개시 변경 종료에대하여는피후견인의본국법에연결하나, 후견의내용에대해서는법정후견의경우피후견의본국법, 법원이개시하는후견의경우법정지법에의하도록이원화한다 ( 법정후견에관한한독일민법제1791조와제1717조가제24조에우선하므로법정후견에관하여제1항은별의미가없다고한다 ). 아동보호협약은독일에서 발효되었으므로동협약이민법시행법에우선한다. Schulz( 註 8), S ) 이호정 ( 註 29), 414면 ; MünchKommBGB/Klinkhardt, 5. Aufl., 2010, Band 10, Art. 24. Rn. 20ff. 52) Staudinger/Henrich, EGBGB/IPR: Art 21 EGBGB, Neubearbeitung 2002, Rn. 97.

16 488 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) (2) 한국법의예외적적용 ( 제2항 ) 다수설에따르면, 국제사법은비송사건인후견사무에관하여예외적으로한국법원이국제재판관할을가지고한국법에따라처리할수있음을규정한다. 이는섭외사법 ( 제25조제2항 ) 도마찬가지였으나국제사법은두가지점에서개선하였다. 첫째, 제1호의 후견사무를행할자가없는경우 의의미를명확히하였다. 즉섭외사법의 후견사무를행할자가없는경우 의의미에관하여과거논란이있었으나, 53) 후견을행할자가전혀없는경우뿐만아니라, 그러한자가있더라도현실적으로후견사무를행할수없는경우까지확대하였다. 국제사법제48조제2항의취지는한국에상거소또는거소를가지는외국인인피후견인을보호하려는것인데, 후견사무를행할자가있더라도후견사무를행할수없다면피후견인의보호가불가능하기때문이다. 둘째, 제3의사유를추가하였다. 섭외사법상인정되는제1호와제2호의사유이외에도기타피후견인을보호할긴급한필요가있는경우에도한국법원의후견에관한예외적관할을인정하고한국법을적용할수있도록하였다 ( 제2항제3호 ). 이는외국인인피후견인을한국에서신속하고적절히보호함과동시에그와거래하는내국의제3자를보호하기위한것이다. 예컨대외국인미성년자에게친권자가있더라도한국에서친권을실효적으로행사할수없거나, 또는피후견인의본국법에의하면후견개시의원인이없어, 한국에있는피후견인이보호받을수없는경우피후견인을보호하기위한것이다. 다. 친권의준거법과후견의준거법의관계후견의준거법을정한국제사법제48조는미성년자의후견에도적용되나, 미성년자의후견은친권자에의한보호가행해지지않는경우에문제되므로미성년자보호는대부분제45조에따라정해지는친자관계에관한법률관계의준거법에따른다. 따라서제48조의주안점은성년자에있다. 다만논리적으로는제48조가미성년자의후견에도적용되므로미성년자에대한친권은원칙적으로친자관계의준거법에의하고 ( 제45조 ), 미성년자의후견은후견의준거법 ( 제48조 ) 에의하므로, 미성년자후견의준거법은피후견인인자의본국법인데반하여, 친자관계의준거법은자의상거소지법이므로후견과친권의준거법이상이하게되어 54) 양자간에충 53) 신창선, 국제사법 (1999), 405 면. 54) 최흥섭 ( 註 3), 18 면은한국에상거소를둔외국인에대해한국법원과한국법이개입할

17 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 489 돌이발생할수있다. 55) 이와달리아동보호협약은아동의후견과친권의준거법을통일적으로규율한다. 제48조의규율대상인미성년자에대한후견은친권자의보호가행해지지않는경우에문제되므로양자가직접충돌되는것은아니고, 56) 친권의소멸은후견개시의선결문제이다. 그렇지만친권의준거법과후견의준거법이다른경우충돌이있을수있는데이는적응 ( 또는조정 ) 의법리에의하여해결할문제이다. 예컨대친권의준거법에따르면친권이상실되어후견이개시되어야하나후견의준거법에따르면친권이상실되지않아후견개시사유가존재하지않는경우 ( 소극적저촉 ) 와, 반대의경우, 즉친권의준거법에따르면부모가친권을가지는데반하여후견의준거법에후견개시사유가존재하는경우 ( 적극적저촉 ) 가있다. 소극적저촉의경우아동의보호를위하여후견개시사유가존재하는것으로취급하고, 적극적저촉의경우보호의중복을피하기위해친권을우선시켜그준거법에따라부모의친권을인정하는견해가유력하다. 57) 이는미성년자의후견을친권의연장으로보면서친권법의우위와후견의보충성을인정하는것이다. 이런견해는대체로타당하나, 국제사법제48조제2항제3호를고려해야한다. 즉동호는피후견인을보호하여야할긴급한필요가있는경우우리법원이한국법을적용하여후견사무를처리할수있음을명시하는데, 예컨대피후견인의본국법에의하면후견개시의원인이없어, 한국에있는피후견인이보호받을수없는경우피후견인을보호하기위한것이다. 즉위에서본적극적저촉의경우긴급한필요가있으면친권자가있더라도후견을개시할수있고그범위내에서는위유력설을수정할필요가있다. 이와달리국제사법의해석론으로서미성년자의친권과후견을통일적으로연결하는견해도주장될여지가있다. 즉친권을보완하거나지지하거나대체하는것은친자관계의부속물로간주되고따라서상이한법이적용됨으로써규범의저촉이발생하는것을피하기위해미성년자에대한후견은제48조가아니라제45조에 가능성이있고국제사법에서그범위가다소확대되었으므로크게부당하지는않다고한다. 55) 이처럼친자관계의준거법에대해子의상거소지법에의하면서도후견에관하여는피후견인의본국법에따르는것은독일민법시행법과동일하다. 다만독일의경우미성년자에관한후견에대하여는아동보호협약이우선적으로적용된다. 56) 신창선 윤남순 ( 註 46), 370 면 ; 이호정 ( 註 29), 414 면. 57) 김문숙, 涉外後見に關する硏究, 아세아여성법학, 제 3 권 ( ), 235 면 ; 신창선 윤남순 ( 註 46), 370 면. 注釋國際私法, 第 2 卷 ( 註 30), 142 면 ( 河野俊行집필부분 ) 도동지.

18 490 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 따라야한다는것이다. 58) 이에따르면제48조는성년후견에대해서만적용될것이다. 이런견해가장점이없지는않으나조문의문언상해석론으로는받아들이기어렵다. 3. 외국의보호조치의승인및집행특정국가에주소또는상거소를둔아동을위하여당해국가의법원또는기타행정당국이취한보호조치를, 그것이친권법상의것이든후견법상의조치든간에외국에서승인및집행할필요가있다. 우리법상으로는민사사건에관한외국재판의승인에관하여규정한민사소송법제217조, 제217조의2, 민사집행법제26조와제27조가있을뿐이므로외국행정기관이취한보호조치는승인될여지가없다. 여기에서는현행법의해석론만다루고입법의방향은아래 (Ⅳ.) 에서논의한다. 민사소송법제217조가가사사건의외국판결에도적용되는지에관하여는논란이있다. 학설로는제217조가가사사건에도직접적용된다는견해와이를부정하면서유추적용또는조리에의하여유사한요건을요구하되상호보증요건은제외하는견해등이있었으나, 59) 판례 60) 와호적실무 61) 는제217조가이혼판결을제외한가사사건의외국판결에도적용되는것을전제로상호보증이필요하다고본다. 최근대법원 선고 2009다22952 판결도이를전제로한국과캐나다온타리오 (Ontario) 주사이에상호보증이있다고판단하였다. 이는이혼및가사비송사건인양육자지정, 면접교섭권, 재산분할및부양료 양육비지급을명한캐나다온타리오주법원판결에기한집행판결을청구한사건이다. 다만근자의대법원 선고 2009다68910 판결은집행판결의대상이될수있는 외국법원의판결 이라고함은재판권을가지는외국의사법기관이그권한에기하여사법상 ( 私法上 ) 의법률관계에관하여대립적당사자에대한상호간의심문이보장된절차에서종국적으로한재판 을의미하고, 그재판의명칭이나형식등이어떠한지는문제되지아니한다는취지로판시하였으므로그에따 58) Marianne Andrae, Internationales Familienrecht, 2. Auflage (2006), 109f. 참조. 이는독일민법시행법의해석론이다. 59) 학설은강봉수, 섭외가사사건의제문제, 섭외사건의제문제 ( 하 ), 재판자료제34집 (1986), 면참조. 60) 예컨대대법원 선고 71다1393 판결과아래소개하는서울고등법원 판결과울산지방법원 판결. 61) 이에관하여는박동섭, 주석가사소송법 (1998), 면참조.

19 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 491 르면비송사건중에서도비대심적비송사건의재판은승인대상인외국판결의개념에포함되지않을것이나, 62) 위판결이과연비송사건도염두에둔것인지는의문이고, 실제로도해석론과입법론상이를완화할필요가있다. 그후울산지방법원 선고 2011가단27188 판결 ( 확정 ) 은, 위대법원 선고 2009다68910 판결의설시를따르면서, 자녀에대한양육비지급과배우자생활지원금의지급을명한미국의가사비송재판과같은가사심판도위 외국법원의판결 에포함됨을전제로민사소송법제217조의승인요건이구비되었다고판시하였다. 63) 그러나만일이런논리를고집한다면비대심재판인후견인선임재판은승인의대상이될수없다는부당한결론에이르게되므로가사비송사건에서는위요건을엄격하게요구할것은아니다. 실제로서울고등법원 선고 2010나21209, 판결 ( 본소 : 대표자선정, 반소 : 대납금반환청구 ) 은일본에거주하는한국인에대하여일본법원에서일본법에의하여이루어진성년후견에관한재판 ( 심판 )( 이는후견개시심판과후견인선임재판을포괄하는것으로보인다 ) 에대하여우리민사소송법제217조의요건이모두구비되었다고판단하고동심판은우리나라에서도유효하다고판단하면서, 다만이와같은거소국법에의한후견은본국법에의한후견에대해서보충적으로인정되는것이므로본국법에의하여후견이설정되면종료될것이지만, 64) 당해사건에서는우리법원의한정치산선고에앞서서일본에서성년후견인이선임되었고그가한국소재부동산에관한소송위임을한것이므로소송위임은여전히효력이있다고판단하였다. 65) 필자로서는위 2010년의판결에관계없이비대심적비송사건재판에대하여도제217조를유추적용할수있다고보므로 66) 위서울고등법원판결은일응설득력이있어 62) 강현중, 민사소송법, 제6판 (2004), 822면은비송재판의경우쟁송성이희박하더라도적어도당사자의심문을경유한사건에관한재판의승인적격을긍정하면서도비송재판의경우확정개념이존재하지않으므로결국승인대상이될수없다고한다. 위강현중, 823면. 63) 소개는노태악, 2012년국제사법주요판례소개, 국제사법연구, 제18호 (2012), 536면참조. 64) 법률론으로위판결은 거소국법에의한후견은본국법에의한후견에대해서보충적으로인정되는것이므로본국법에의하여후견이설정되면위와같은예외적인거소국법에의한후견은종료된다고보아야하는바, 서울가정법원은 원고 를한정치산자로선고하고, 후견인은별도로선임하지않았으므로그이후에는일본법에의한후견은종료되고우리나라민법상최근친인장녀가법정후견인이된다 는취지로판시하였다. 65) 소개는노태악 ( 註 65), 533면이하참조.

20 492 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 보이나한국의후견개시로인해일본의후견이자동으로종료되는지는의문이다. 67) 만일가사사건의외국판결에도상호보증을요구하면파행적법률관계가발생할가능성이커진다는문제가있다. 일반적으로상호보증을요구함으로써당사자이익이침해되는데, 가사사건의경우는그성격상당사자이익뿐만아니라파행적인신분관계의창설에의하여거래이익과국가이익 68) 도침해되기때문에상호보증을요구하는것은문제가있으므로해석상이를완화할필요가있는데다만그범위와요건을더검토할필요가있다. 가사사건의경우그것이소송사건이든비송사건이든원칙적으로상호보증의요건을요구하지않는것이적절하다. 나아가가사비송사건중에서도비대심적비송사건재판의승인시송달요건이필요한지는논란이있다. 69) 주의할것은외국행정당국의재판도그것이민사사건에서사법적기능을행사하는범위내에서는민사사건으로성질결정되어승인될수있다는점인데, 그경우중요한것은외국기관이아니라당해재판의법적성질이다. 70) 66) 김원태, 외국가사재판의승인 집행에관한문제의재검토, 국제사법연구, 제6호 (2001), 82면은이의유추적용을긍정한다. 김우진 ( 註 12), 587면은비송재판이외국법원의판결에포함된다고본다. 67) 위판결에서는첫째, 일본법원의후견인선임재판이승인대상인지 ( 판결은긍정. 이는기판력의존재를요구하지않는것으로보인다 ), 둘째, 일본후견인의권한이한국내재산및후견사무에도미치는지 ( 판결은긍정 ), 셋째, 일본법원의후견인선임재판이승인되더라도우리법원이한정치산선고를할수있는지 ( 판결은긍정 ), 넷째, 우리법원의한정치산선고가있으면일본의후견이자동종료되는지아니면한국소재재산및후견사무에관한한한국법원의조치가우선하는지 ( 판결은전자로봄 ) 등의의문을체계적으로검토할필요가있다. 68) 당사자이익, 거래이익과국가이익의개념은석광현, 국제재판관할에관한연구 ( 서울대학교출판부, 2001), 52면이하참조. 69) 우리나라에서는대심적소송이아닌비송사건의경우송달요건은별로문제되지않는다는견해가유력하다. 석광현, 국제입양에서제기되는國際私法의제문제 : 입양특례법과헤이그입양협약을중심으로, 가족법연구, 제26권제3호 ( ), 375면이하참조. 일본에는외국판결의승인에관한민사소송법제118조를비송사건에준용할것이라는견해 ( 이는관할요건과공서요건만을요구하는경향이있다 ) 와전면적용할것이라는견해가나뉜다. 河野俊行, 非訟裁判의承認, 國際私法判例百選, 第 2 版 (2012), 232면이하. 70) Dieter Martiny, Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrecht, Band III/1, Kap. I (1984), Rn. 519.

21 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 국제공조국제친권 후견에관한국제공조에관하여는우리법상아무런규정이없다. 우리는국제민사사법공조법을가지고있지만, 동법에서말하는사법공조라함은재판상서류의송달또는증거조사에관한국내절차의외국에서의수행또는외국절차의국내에서의수행을위하여행하는법원기타공무소등의협조에국한되므로국제친권 후견에관한국제공조를위해서는별도움이되지않는다. 주목할것은아동탈취협약에서보듯이사법기관인지행정기관인지를묻지않고협약상의목적을달성하기위하여체약국의중앙당국을통하여공조체제를구축하는현상이다. 이는전통적으로민사비송적인성질을가지는분야에서체약국의후견적감독기능을국제적으로충실하게하기위하여국가간협력을강화하는것이다. 이런공조체제는그후헤이그입양협약과아동보호협약에서채택되었다. 이에따라국제적으로는이런공조체제가점차정착되어확산되어가고있음을주목해야한다. 71) 우리의입법방향은아래 (Ⅳ.) 에서논의한다. Ⅲ. 국제적동향 : 헤이그국제사법회의의아동보호협약을중심으로 헤이그국제사법회의가성안한국제친권 후견법분야의협약으로는 1902년미성년자후견협약, 미성년자의보호에관한당국의관할및준거법에관한 1961년협약 72) ( 미성년자보호협약 ) 과그의문제점을개선하여성안한 1996년아동보호 71) 이점은석광현, 국제민사소송법 : 국제사법 ( 절차편 )(2012), 296 면에서도지적한바있다. 72) 영문명칭은 Convention concerning the Powers of Authorities and the Law applicable in respect of the Protection of Infants 이다. 동협약에관하여는 W. de Steiger 가작성한보고서가있다. 미성년자보호협약의국문번역은최흥섭 ( 註 3), 375 면이하 ; 법무부 ( 註 3), 61 면이하참조. 보고서, No. 5 가지적하는미성년자보호협약의문제점은아래와같다. 첫째, 아동보호조치를취할관할을아동의상거소국, 본국과아동소재지국에경합적으로부여하면서본국에게우선권을준것이다. 그결과본국이아동소재지국에서실현될수없는조치를취하는문제점이발생하고, 아동이복수국적자인경우아동보호협약의마비를초래하는문제가있었다. 둘째, 친권의준거법을본국법으로지정하면서보호조치의준거법을원칙적으로상거소지법으로지정함으로써양자의관계가불확실하며, 셋째, 아동보호협약이상정하는당국간의공조가제대로기능하지못하였고, 넷째, 어느체약국에서취한조치를다른체약국에서집행하는데관한조항이없다는점이었다. 위최흥섭, 334 면은그에더하여아동보호협약의적용범

22 494 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 협약이있는데여기에서는아동보호협약의내용을간단히살펴본다. 73) 우선아동보호협약이규정하는아동의보호조치와관련한관할권 (1.), 준거법 (2.), 외국보호조치의승인및집행 (3.) 과국가간협력 (4.) 을소개한다. 위에서본것처럼헤이그국제사법회의는성년자보호를위하여는 2000년별도로 성년자의국제적보호에관한협약 74) ( 성년자보호협약 ) 을채택하였다. 한편유럽연합에는위에서언급한 브뤼셀Ⅱbis ( 또는 브뤼셀Ⅱa ) 가있다. 이는혼인과친권 ( 부모책임 ) 에서의재판관할및재판의승인과집행을규율함은물론이고, 유럽연합차원에서아동탈취협약을이행하고보완하는규범으로서기능을한다. 브뤼셀Ⅱbis가규율하는사항에관하여는그것이탈취협약에우선한다. 75) 브뤼셀Ⅱbis는아동보호협약과마찬가지로아동에대한후견도규율한다 ( 제1조제1항 2호 b). 브뤼셀Ⅱbis에관한논의는다른기회로미룬다. 아동보호협약의적용대상인아동은 18세미만의아동이고 ( 제2조 ), 76) 아동탈취협약의적용대상인아동은 16세미만의아동을말한다. 보호조치는부모책임의귀속, 행사, 종료, 제한과그의위임에관한것 ( 제3조 a 호 ), 아동의후견, 보호및이와유사한제도 (guardianship, curatorship and analogous institutions)( 제3조 c호 ), 아동의신상또는재산을관리하거나그를대리또는보좌할개인또는단체의지정과직무 ( 제3조 d호 ), 아동을수양가정또는기관또는아래 ( 주 125 참조 ) 에서설명하는 Kafala 기타유사한제도에보호위탁하는것 ( 제3조 e호 ), 아동을관리하는사람의아동보호에대한공적기관의감독 ( 제3조 f호 ) 위나규정의내용이모호하여체약국간에견해차이가크다는점을지적한다. 73) 아동보호협약에관하여는보고서외에헤이그국제사법회의상설사무국이작성한, 동협약의운영에관한 Practical Handbook (2014)( 이하 Handbook 이라인용한다 ) 과 Lowe /Nicholls( 註 11) 등이있다. 74) 이는아동보호협약의연장선상에서체결된것으로그와유사한구조를취한다. 즉, 성년자보호협약이규율하는사항은, 아동보호협약과마찬가지로보호조치에관한관할권, 준거법, 외국보호조치의승인및집행과국가간협력이다 년 4 월 18 일현재 7 개의체약국이있다. 성년자보호협약은헤이그국제사법회의의 1905 년 금치산기타유사한보호조치에관한협약 을대체한것이다. 상세는 Paul Lagarde, Explanatory Report; Kurt Siehr, Das Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsener, Rabels Zeitschrift, Band 64 (2000), S. 715f. 참조. 우리문헌으로는우선최흥섭, 성년자의국제적보호를위한 2000 년의헤이그협약, 국제사법의현대적흐름 (2005), 329 면이하 ; 이병화 ( 註 30), 85 면이하참조. 개관은석광현 ( 註 3), 547 면이하참조. 75) Rauscher/Rauscher, Einl., Rn ) 이점은입양협약 ( 제 3 조 ) 의경우와같다.

23 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 495 과아동의재산에대한관리, 보존또는처분 ( 제3조 g호 ) 을포함한다. 이처럼아동보호협약은아동친권과아동후견을함께규율한다. 77) 그러나아동보호협약은친자관계의성립또는다툼 (contesting) 78) 과성년선언 (emancipation) 에는적용되지않는다 ( 제4조 a호, d호 ). 이는아동보호의문제라기보다는아동의신분내지지위에관한문제이기때문이다. 79) 그러나누가아동의법정대리인이되는지와그가법률상당연히지정되는지아니면당국의개입을필요로하는지는협약의적용범위에속한다. 80) 1. 국제재판관할 ( 제 Ⅱ 장 ) 제Ⅱ장 ( 제5조내지제14조 ) 은다양한국제재판관할규칙을두고있다. 여기의관할은당국이아동의신상또는재산에대하여보호조치를취할관할을말한다. 가. 상거소지관할권원칙 ( 제5조 ) 아동보호협약은원칙적으로아동의상거소지국에관할을인정한다. 그이유는당국의신속한개입을가능하게하고, 절차로인한아동의부담을줄이며, 증거근접성과아동및청소년원조 (Kinder- und Jugendhilfe) 와의근접성을확보할수있기때문이다. 81) 요컨대아동의상거소지국이아동의복리에적합한조치를취하는데가장적절한지위에있기때문인데이런원칙은국제적으로널리인정되고있다. 82) 미성년자보호협약 ( 제4조 ) 은본국관할을우선시하였으나아동보호협약은본국관할은인정하지않는다. 아동보호협약은상거소의개념을정의하지않는데, 상거소의개념을정의하자는제안도있었으나이는헤이그국제사법의전통에반하고, 또한동일한개념을사용하는헤이그국제사법회의의다른협약상상거소의해석을교란시킬위험이있었기에받아들여지지않았다. 83) 여기의상거소를이해함 77) 이점은브뤼셀 Ⅱbis 도같다 ( 제 1 조제 2 항 b 호 ). 78) 독일어번역은이를 Anfechtung ( 취소 ) 이라고한다. 79) Lowe/Nicholls( 註 11), para ) Lowe/Nicholls( 註 11), para. 2.19; Handbook, para 권재문, 가사사건에관한국제재판관할규칙 - 친자관계에관한사건을중심으로 -, 국제사법연구, 제 19 권제 2 호 ( ), 18 면이하는이미결정된보호자의구체적인권한행사와보호자의결정양자를구별하여달리취급하나협약은양자를모두규율한다고할수있다. 81) 브뤼셀 Ⅱbis 에관한 Rauscher/Rauscher, Art. 8 Rn. 6 참조. 82) Kropholler( 註 7), 6. Auflage, S ) 보고서, No. 40.

24 496 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 에있어서탈취협약의상거소개념에관한판례가도움이될것이나, 양자가동일한지에관하여는논란이있다. 84) 위의일반원칙에대한예외로아동보호협약은난민인아동에대하여는소재지관할을인정한다 ( 제6조 ). 까다로운문제는아동이불법탈취된경우보호조치를위한국제재판관할인데아동보호협약 ( 제7조 ) 은이를해결하기위한규정이다. 즉아동을불법으로탈취하거나유치하는경우직전상거소지국이여전히보호조치를위한재판관할을가진다. 다만첫째, 아동이소재하는국가에서상거소를획득하고, 또한둘째, a) 양육권을가지는개인, 시설또는그밖의기관이이동또는유치를추인하거나, 또는 b) 양육권을가지는개인, 시설또는그밖의기관이아동의소재지를알았거나알았어야하는때로부터아동이그국가에 1년이상거주하고, 그기간중에반환청구가제출되어아직계속중이아니며, 또한아동이그의새로운환경에적응한경우에는아동의소재지국이재판관할을가진다. 제7조는아동을불법탈취함으로써보호조치를취하기위한관할을획득하는것을방지한다. 특히둘째요건은, 아동을탈취한때에는어떠한경우에도재판관할을획득할수없어야한다는대표단과, 일정한기간이경과된다음에는상거소지국이, 그러한지위가어떻게획득되었는가에관계없이재판관할을가져야한다는대표단간의타협의산물이다. 85) 나. 예외적관할나아가아동보호협약은상거소지국관할에대하여관할의이전, 관할의인수, 부대관할과신속관할과임시적명령을위한관할이라는예외를규정한다. 첫째, 제8조는, 아동의상거소지국가의관청이, 특정한사항에대해다른체약국이아동의최대복리를위하여필요한조치를취하기에더적절하다고판단하면, 다른체약국의당국에게직접또는그중앙당국의도움을받아관할을인수해가도 84) Lowe/Nicholls( 註 11), para. 3.7 이하. 이는브뤼셀 Ⅱ 하에서유럽사법재판소가발전시킨상거소개념도참고할필요가있음을지적한다. 예컨대 Re A (Area of Freedom, Security and Justice)(Case C-523/07) 과 Mercredi v. Chaffe (Case C-497/10) 등참조. 85) Linda Silberman, The 1996 Convention on Jurisdiction, Applicable Law, Recognition, Enforcement and Co-operation in Respect of Parental Responsibility and Measures for the Protection of Children: A Perspective from the United States, Private Law in the International Arena. From National Conflict Rules Towards Harmonization and Unification. Liber Amicorum Kurt Siehr (2000), p 아동보호협약과아동탈취협약의관계는 Lowe/Nicholls( 註 11), para. 7.4 이하참조.

25 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 497 록요청하거나, 사건의심리를중단하고당사자에게타국의관청에그런요청을하도록권유함으로써그국가에관할을이전하는것을허용한다. 다만그런체약국은제8조제2항에열거된 4가지체약국 ( 즉, 아동의본국, 아동의재산소재지국, 아동부모의이혼또는별거소송이계속한국가또는아동이실질적관련을가지는국가 ) 중의하나여야한다. 둘째, 위첫째와는반대로제8조제2항에열거된체약국의당국은아동의상거소지국의당국보다아동의최대복리를위하여필요한조치를취하기에더적절하다고판단하면상거소지국의당국에게관할을자신에게이전해줄것을요청할수있다 ( 제9조 ). 요청받은상거소지국의당국은관할을반드시이전하여야하는것은아니다. 셋째, 아동의상거소지국이외의체약국에서부모의이혼 별거또는혼인무효의신청이계속중인경우, 부모가모두그체약국의관할에동의하고, 86) 절차개시당시부모의일방이그곳에상거소를가지며, 부모의일방 ( 상거소를가진부모일필요는없다 ) 이부모책임을가지고그관할이아동의최대복리가되는때에는그체약국이관할을가질수있다 ( 제10조 ). 이는일종의부대 ( 附帶 ) 관할 (Annexzuständigkeit) 이다. 넷째, 긴급한경우에는아동또는그의재산이소재하는체약국이보호조치를취할수있는관할을가진다 ( 제11조 ). 이를 신속관할 (Eilzuständigkeit) 이라부르기도한다. 87) 긴급한상황은만일제5조내지제10조에따른관할 ( 이를 통상의관할 이라한다 ) 을통해서만구제조치를추구한다면아동에게회복할수없는손해 (irreparable harm) 를초래할가능성이있는상황을말하므로이는엄격하게해석해 86) 상세한요건은보고서, No. 62 이하 ; Kurt Siehr, Das neue Haager Übereinkommen von 1996 über den Schutz von Kindern, Rabels Zeitschrift, Band 62 (1998), S. 483; 최흥섭 ( 註 3), 346 면참조. 아동보호협약은보호조치에관하여통상의합의관할을인정하지는않는다. 브뤼셀 Ⅱbis( 제 12 조 ) 도제 10 조와유사한취지의조문을두고그제목은 관할합의 이나이는부모의승인이라는요소가포함되어있다는뜻이고, 또한다른요건이구비되어야하는점에서통상의관할합의는아니다. Rauscher/Rauscher, Art. 12 Rn. 1 참조. 87) Siehr( 註 86), S 최흥섭 ( 註 3), 347 면은이를 긴급관할권 이라고부르나국제재판관할에서 긴급관할 (forum of necessity) 이라함은우리국제재판관할규칙에따라외국에국제재판관할이있는데어떤사정으로당해외국에서재판할수없어결과적으로 재판의거부 가발생하는경우에예외적으로우리나라가가지는보충적관할을말한다. 여기의관할은그런긴급관할과는다르므로 신속관할 이라고번역한다. 긴급 이라는용어를사용하자면 긴급한경우의관할 이라고부르는것이적절하다.

26 498 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 야한다. 88) 아동의재산이라해서반드시아동이소유권을가지고있어야하는것은아니고또한아동의소유권에대한다툼이있어도무방하다. 89) 이러한보호조치는통상의관할을가지는체약국의당국이보호조치를취한때에는효력을상실하나, 다만그런관할국가가비체약국인때에는보호조치가문제된체약국에서승인될것을전제로한다 ( 제11조제2항과제3항 ). 신속관할을가지는국가가보호조치를취한경우에는이를원칙적관할을가지는국가의당국에통지하는것이바람직하다. 90) 다섯째, 아동또는그재산소재지체약국은아동또는그재산의보호를위하여당해국가에서만효력을가지는임시적성격의보호조치를취할수있는관할을가지는데, 다만이는통상의관할을가지는국가의보호조치와양립하는것이어야한다 ( 제12조 ). 91) 이를 임시적명령을위한관할 이라고부르기도한다. 다만아동탈취의경우아동의상거소지국이제7조에따른일차적관할을보유하는한, 아동또는그재산소재지국은제11조의신속관할을가질수는있어도제12조의임시적명령을위한관할을가질수는없다. 92) 첫째와둘째는여러가지요소, 특히아동의복리를고려하여법원의재량행사를허용하는점에서영미의부적절한법정지 (forum non conveniens) 의법리를연상시킨다. 93) 다. 관할의경합 : 사건계속시의처리 ( 제13조 ) 아동보호협약상복수체약국이관할을가질수있으므로제13조는관할경합시의처리를규정한다. 그에따르면통상의관할을가지는체약국당국은절차개시당시사건이다른체약국에서심리의대상인때에는관할권의행사를자제하여야한다. 88) 보고서, No. 68; Handbook, para. 6.2; Lowe/Nicholls( 註 11), para Handbook, para. 6.4는그밖의사례도언급한다. 89) 보고서, No ) Handbook, para. 7.5; Lowe/Nicholls( 註 11), para ) 제11조의경우에는단서와같은제한이없다. 92) 제7조제3항과보고서, No ) 최흥섭 ( 註 3), 343면 ; Silberman( 註 85), p. 716.

27 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 499 라. 관할변경시종전조치의효력 ( 제5조, 제14조 ) 아동의상거소가다른체약국으로변경된경우신상거소지국가가관할을가지고필요한보호조치를취할수있다 ( 제5조제2항 ). 즉관할항정 (perpetuatio fori) 의원칙은배제된다. 94) 그러나통상의관할을가지는체약국이취한보호조치는 95) 다른국가가관할을가지게되었더라도관할을가지는그다른국가의당국이그보호조치를변경, 대체또는종료하지않은이상여전히효력을가진다. 이는보호조치의영속성 (permanence, continuity) 을보장하기위한것이다. 96) 예컨대구상거소지국의당국이선임한후견인은아동의상거소지가변경되었더라도신상거소지국의당국이새로운조치를취하지않는한여전히권한을가진다는것이다. 아래에서보듯이체약국이취한보호조치는그효력이있는한제27조에따라다른체약국이실질재심사없이승인해야하나 ( 제27조 ), 제14조가다루는문제는과연그보호조치가상거소의변경에도여전히효력이있는가의문제이므로이는제27조에의하여해결되지않는다. 97) 2. 준거법 ( 제Ⅲ장 ) 아동보호협약제Ⅲ장 ( 제15조내지제22조 ) 은준거법에관한규정들을둔다. 아동보호협약은준거법을규정함에있어서첫째, 당국의보호조치의준거법, 둘째당국의개입이없는경우, 즉법률의작용에의한부모책임의귀속 ( 또는발생 ) 및소멸과행사의준거법을구분하여규정하고, 98) 셋째, 양자에공통적으로적용되는일반규정을두고있다. 94) Christoph Benicke, Haager Kinderschutzübereinkommen, IPRax (2013), S ) 제14조가명시하듯이동조는제11조와제12조에따라취한보호조치에는적용되지않는다. 96) 보고서, No 81. 이는 MSA 제5조제1항에서온것이다. 97) 보고서, No ) 아동보호협약과달리우리국제사법 ( 제48조 ) 과독일민법시행법 ( 제21조 ) 은보호조치의준거법과친권의준거법을구별하지않고통일적으로연결한다. Staudinger/Henrich, EGBGB/ IPR: Art 21 EGBGB, Neubearbeitung 2002, Rn. 109f. 는이를논의한다.

28 500 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 가. 당국의보호조치의준거법 (1) 법정지법원칙과그예외체약국의당국은보호조치를취하기위하여관할권을행사함에있어서원칙적으로자국법을적용한다 ( 제15조제1항 ). 즉보호조치에관하여아동보호협약은국제재판관할과준거법의병행원칙을따른다. 이러한법정지법원칙 99) 의근거는, 첫째, 관할권을가지는당국으로하여금가장잘아는자국법을적용하게함으로써임무를촉진하고, 둘째, 아동보호협약상관할권은아동에게가장밀접한관련이있는국가의당국에부여되는데그보호조치의이행도그국가에서이루어질것이기때문이다. 100) 다만예외적으로아동의신상과재산의보호를위하여필요한경우체약국의당국은실질적관련을가지는다른국가의법을적용하거나고려할수있다 ( 제15조제2항 ). 여기의예외는근접성 (proximity) 의원칙 ( 최밀접관련 ) 에근거한것이아니라아동의복리에근거한것이다. 101) 나아가아동보호협약상아동의상거소지국만이관할을가지는것은아니므로아동의상거소지국법만이보호조치의준거법은아니고다른국가의법이적용될수있다. 102) (2) 상거소가변경된경우 ( 제15조제3항 ) 제14조와제15조는보호조치의존속 ( 및내용 ) 과조치의행사 ( 내지행사의방법또는태양 ) 를구분한다. 즉위에서본바와같이관할을가지는체약국의당국이취한보호조치는상거소가변경되어그국가가더이상관할을가지지않더라도여전히존속하지만 ( 제14조 ), 보호조치의행사는상거소의변경시부터는다른국가의법에따른다 ( 제15조 ). 아동보호협약이이처럼보호조치의존속 ( 및내용 ) 과조치의행사방법을구분하여다른법에따르도록함으로써보호조치를변질시키거나약화시킬우려가있으나이는사안별로적응의법리에의하여해결하여야하고그 99) 엄밀하게는보호조치의주체는법원만이아니라행정당국이될수도있으므로여기에서 법정지법 이라고한것은편의상의표현이다. 100) 보고서, No ) 보고서, No. 89. Handbook, Example 9(A) 는, 체약국인 A 국에상거소를둔모와자가체약국인 B 국으로이주하려는경우관할권을가지는 A 국이이를허가하면서이주후양육에관한명령을함에있어서 B 국법을고려할수있다는사례를든다. 102) 예컨대아동의상거소지국이외의체약국에서부모의이혼 별거또는혼인무효의신청이계속중인경우일정한요건이구비되면그체약국이관할을가질수있으므로그경우그체약국의법이적용된다.

29 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 501 럼에도불구하고비실제적인경우에는신상거소지국의당국이새로운보호조치를취해야한다. 103) 문언상으로는이러한원칙은신상거소지가체약국인경우에한정되나, 보고서는신상거소지가비체약국인경우에도동일한원칙을적용할것이라고한다. 104) 따라서 A국에서후견을명하여선임된후견인이아동을데리고 B 국으로이주하였다면아동의복지에관한보고서를법원에정기적으로제출해야하는지는 B국법에따른다. 105) 나. 친권 ( 부모책임 ) 의준거법제16조와제17조는, 제15조제3항의경우처럼부모책임의귀속 ( 및내용 ) 과부모책임의행사 ( 내지행사의방법 ) 를구분한다. (1) 부모책임의귀속과소멸 ( 제16조 ) 당국의개입이없는경우, 즉법률에의한 ( 즉법률상당연히발생하는 ) 부모책임의귀속또는소멸 (attribution or extinction of parental responsibility by operation of law) 은아동의상거소지법에의한다 ( 제16조제1항 ). 106) 반면에, 부모책임이당사자의합의또는일방적행위에의하여발생또는소멸하는경우 ( 예컨대이혼시부모가양육권의귀속에관한합의를하거나, 부모가아동을위하여유언에의하여후견인을지정하는경우 ) 이는그러한합의또는행위의효력발생시 ( 즉위이혼시또는유언자의사망시 ) 아동의상거소지법에따른다 ( 제16조제2항 ). 107) 어느경우든제3장에서지정된상거소지법이반드시체약국법이어야하는것은아니다 ( 제20조 ). 아동보호협약은부모책임의존재에대한선결문제 ( 예컨대인지의유효성 ) 인아동의신분 ( 또는지위 )(personal status) 의준거법을정하지는않는다. 더욱이친자관계의성립은아동보호협약이규율하지않는사항이다 ( 제4조 a호 ). 보고서는이문 103) 보고서, No ) 보고서, No ) Schulz( 註 8), S ) 이경우에는제 2 항의경우와달리기준시점에관한규정이없다. 특별위원회가성안한예비초안은혼인, 인지또는사망당시자의상거소지법이라고기준시기를명시하였으나이는외교회의에서삭제되었다. 따라서협약의해석으로서는자가자국에상거소를가지기전에발생한혼인, 인지또는사망을고려할지는준거법인자의상거소지법이결정할사항이라고한다. 보고서, No ) 사례는보고서, Nos. 103, 104.

30 502 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 제는법정지의국제사법에의하는것보다본문제의준거법소속국, 즉아동의상거소지국의국제사법에의하여결정하는것이합리적이라고하면서도그러나협약의문언은이런해결을강요하지않으며위원회는이문제를각체약국이결정하도록맡겼다고설명한다. 108) 우리법상으로는선결문제의처리에관한독립적연결원칙 109) 에따르게될가능성이크나논란의여지가있다. 상거소가변경된경우기존의준거법에따른부모책임은존속한다 ( 제16조제3 항 ). 따라서예컨대구상거소지법에따라모와결혼하지않은부가부모책임을진다면비록신상거소지법상부의부모책임이부정되더라도그는여전히부모책임을진다. 110) 즉, 상거소의변경은기존의부모책임을소멸시킬수는없지만부모책임을부과할수있다는것이다. 111) 다만상거소가변경된경우종전상거소지국법상부모책임을가지지않던자가부모책임을지는가는신상거소지법에의하므로 ( 제16조제4항 ) 신상거소지법이이를인정하는때에는그는부모책임을진다. 112) 제16조는제15조와달리신상거소지가체약국일것을요구하지않는다. (2) 부모책임의행사 ( 제17조 ) 부모책임의행사 ( 의방법 ) 는아동의상거소지법에의하고, 상거소가변경된경우신상거소지법에의한다. 따라서아동의상거소지가변경된경우부모는구상거소지법에따라여전히부모책임을보유하지만, 그의행사는신상거소지법이정한조건에따라야한다. 113) (3) 조치에의한부모책임의종료와변경 ( 제18조 ) 제16조에언급된부모책임또는그행사의조건은아동보호협약에따른권한당국의보호조치에의하여종료되거나변경될수있다. 114) 따라서권한당국들이판단하기에신구상거소지법을중접척용함으로써아동의보호를마비시키는결과에이르는때에는제18조에기하여보호조치를취함으로써문제를해결할수있다. 115) 108) 보고서, No ) 석광현 ( 註 8), 39 이하참조. 110) Schulz( 註 8), S ) Lowe/Nicholls( 註 11), para ) 가사아동이구상거소지로돌아간경우에도부모책임은소멸하지않는다. Silberman ( 註 85), p ) 보고서, No ) 이는미성년자보호협약제1조와제3조의해석을둘러싼다툼을해결한것이다.

31 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 503 다. 일반규정 (1) 거래보호 ( 제19조 ) 제19조는아동을대리하여행위를할수있는것으로믿은자와거래를한선의의제3자를보호하기위한규정이다. 이런위험은아동의상거소지가변경된경우에특히크다. 거래의상대방이신상거소지법에따라 A가아동을대리할권한이있는것으로믿었으나실제로는구상거소지법에따라 B가권한을가지는경우거래의안전을보호하기위한것이다. 다만이는동일한국가에소재하는사람들간에체결된거래에만적용된다 ( 제2항 ). 그결과상대방이아동의법정대리인과체결한행위의유효성을다툴수없고, 상대방은그책임을지지아니한다. (2) 반정 ( 제21조 ) 과공서 ( 제22조 ) 아동보호협약에의하여지정된준거법은원칙적으로사항규정지정이므로반정 (renvoi) 은배제된다 ( 제21조 ). 116) 한편아동보호협약에의하여지정된준거법의지정은그의적용이아동의최대복리를고려하여공서에명백히반하는경우에는거부될수있다 ( 제22조 ). 3. 외국보호조치의승인및집행 ( 제Ⅳ장 ) 외국보호조치의승인및집행에관하여아동보호협약제Ⅳ장 ( 제23조내지제28 조 ) 은승인, 집행가능선언및집행등록과구체적인집행을구분하여규정한다. 미성년자보호협약 ( 제7조 ) 은승인요건을명확히규정하지않았고또한다른체약국의보호조치를집행할의무에관하여는아무런규정을두지않은채집행국의국내법기타조약에일임하였다. 아동보호협약은이점을모두개선하였다. 가. 승인 ( 제23조내지제25조 ) 체약국의당국이취한보호조치는다른체약국에서법률상당연히승인되고 ( 제 115) 보고서, No ) 다만그에대한예외로서부모책임의준거법인비체약국의국제사법이다른비체약국법을지정하며이지정된법이자국법을적용하는경우에는후자를적용한다 ( 제 21 조제 2 항 ). 이는비체약국간에이미존재하는조화를유지하기위한것으로상속의준거법에관한 1989 년헤이그협약 ( 제 4 조 ) 을받아들인것 (Convention on the Law Applicable to Succession to the Estates of Deceased Persons) 이라고한다. 보고서, No. 116.

32 504 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 23조제1항 ) 실질재심사 (révision au fond) 는금지된다 ( 제27조 ). 나아가요청된국가의당국은관할권의기초가된사실인정에구속된다 ( 제25조 ). 예컨대아동의모에게단독양육권을부여하는체약국 A의재판또는아동의재산관리인 (B국의재산을포함하는 ) 을임명하는재판은, 아래에서보는승인거부사유가없는한다른체약국 B에서자동적으로승인된다. 117) 제23조제2항은다음과같은 6개의승인거부사유를규정한다. 그것은 1 관할의결여, 2 요청된국가의본질적인절차의원칙에반하여아동에게청문의기회를주지않은경우, 118) 3 부모책임이침해되었다고주장하는자에게청문의기회를주지않은경우, 4 공서위반 ( 아동의최대복리를고려하여 ), 5 보호조치가아동의상거소지인비체약국의것으로서요청된국가의승인요건을구비하는사후의보호조치와양립되지않는경우, 6 제33조의절차, 즉아동의위탁가정, 수탁기관등에의위탁시에필요한양국당국간의협의절차가이행되지않은경우이다. 다만승인거부사유가있더라도체약국은다른체약국의보호조치를승인할수있다. 119) 이해관계인은사전에체약국의권한당국에대하여다른체약국에서취한보호조치의승인또는불승인에관하여결정하여줄것을요청할수있다 ( 제24조 ). 이는정당한이해관계인에게보호조치의승인또는불승인에관한법적불확실성을제거할수있도록하기위한것이다. 보고서는이를 예방적소송 (preventive action) 이라한다. 120) 이는법원의보호조치에관한것이고법률상당연히발생하는부모책임에는적용되지않는다. 나아가체약국은자국의영토내에있는재산에관하여자국당국이취한조치와저촉되는한도내에서는어떤부모책임또는조치를승인하지않을수있다는유보선언을할수있다 ( 아동보호협약제60조, 제55조제1항 b호 ). 나. 집행가능선언과집행등록 ( 제 26 조, 제 27 조 ) 어느체약국에서취해진보호조치를다른체약국에서집행할필요가있는경우후자의체약국의법률이정한절차에따라이해관계인의요청에따라집행가능하 117) 이는 Handbook, Examples 10(A) 와 B(B) 가드는예시이다. 118) 국가에따라서는아동의연령에따라청문의기회를주지않는데, 그것이당연히승인거부사유가되는것은아니고요청된국가의본질적인절차의원칙에반하는경우에한하여승인거부사유가된다. Silberman( 註 85), p ) 보고서, No ) 보고서, No. 129.

33 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 505 다고선언되거나집행을위하여등록되어야한다 ( 제26조제1항 ). 각체약국은집행가능선언또는등록에대해단순하고신속한절차를적용하여야하나 ( 제26조제2 항 ), 그구체적방법은각체약국에맡기고기간제한도두지않는다. 121) 집행가능선언또는등록은제23조제2항에규정된이유만을이유로거부될수있다 ( 제26조제3항 ). 실질재심사는금지되나승인거부사유의존부를심사할수는있다 ( 제27조 ). 다. 집행 ( 제28조 ) 어느체약국에서취해지고다른체약국에서집행가능하다고선언되거나집행을위한등록이된보호조치는마치그체약국에서행해진보호조치처럼집행되어야하고, 구체적인집행은요청받은국가의법에따라아동의최대복리를고려하여행해진다. 이에대하여는집행국법원이아동의최대복리를기화로아동보호협약의목적에반하는조치를취할가능성을우려하기도한다. 122) 제23조제2항 d호는공서위반을승인거부사유의하나로열거하면서아동의최대복리를고려하여판단하도록요구하고있는데이에대하여도마찬가지우려가있다. 123) 4. 국제공조 ( 제 Ⅴ 장 ) 제 Ⅴ 장 ( 제 29 조내지제 39 조 ) 은국제공조에관한규정을두고있다. 가. 중앙당국과권한당국체약국은중앙당국 (central authority) 을지정해야하는데 ( 제29조 ), 중앙당국은아동보호협약의목적을달성하기위하여상호협력하고권한당국들간의협력을증진하여야하며아동보호와관련된자국의법과이용가능한서비스에관한정보를제공하여야한다 ( 제30조 ). 중앙당국은제8조와제9조및제Ⅴ장에규정된교신의촉진과지원의제공또는조정등에의해합의된해결을촉진하기위해모든조치를취하고, 보호를요하는아동이자국에있는것으로보이는경우다른체약국의요청에따라아동의소재발견을위한지원을제공해야한다 ( 제31조 ). 중앙당국을통한국제공조는아동탈취협약에의하여이미도입되었다. 124) 121) 보고서, No ) Silberman( 註 85), p ) Silberman( 註 85), p ) 우리나라에서는아동탈취협약의중앙당국은법무부가, 입양협약의중앙당국은보건복지부가담당하는것으로생각하고있는데, 아동보호협약가입시누가중앙당국이

34 506 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 한편관할을가지는당국또는권한당국 (competent authorities) 은 1 아동을다른체약국의보호가정이나시설에위탁하거나또는 kafala 125) 에의한보호를제공하려는경우다른체약국의중앙당국등과미리협의해야하고 ( 제33조 ), 126) 2 아동의보호에필요한정보의제공을요청하고제공받을수있다 ( 제34조제1항 ). 127) 또한권한당국은다른체약국의당국에게아동보호협약에따라취해진보호조치의이행에서의지원, 특히아동과의정기적인직접적접촉을유지하고면접교섭권 (rights of access) 을실효적으로행사함에있어서지원을요청할수있다 ( 제35조제 1항 ). 그밖에도아동의상거소지국이아닌체약국의당국은그체약국에거주하는부모의요청에따라면접교섭권행사여부와조건의적합성에관한정보와증거를수집할수있다 ( 제35조제2항 ). 그경우제5조내지제10조에따라관할을행사하는당국은결정전에그정보와증거를고려해야하고, 부모의요청에대한결과가나올때까지절차를연기할수있으며잠정적조치를취할수있다 ( 제35조제3항, 제4항 ). 아동의보호조치를취하였거나고려중인체약국의권한당국은아동이심각한위험에노출된경우아동의거소가다른국가로변경되었거나다른국가에있는때에는그국가의당국에게위험과보호조치를통보해야한다 ( 제36조 ). 128) 나. 일반절차규칙아동보호협약 ( 제Ⅴ장 ) 은아동에관한정보의요청과전달에관하여규정한다. 그러나당국이판단하기에그것이아동의신상또는재산을위험에빠뜨리거나아동의가족의자유또는생명에심각한위협 (serious threat) 이되는경우에는정보를 되어야하는지는문제이다. 아동보호에비중을둔다면보건복지부가되어야할것이다. 125) Kafala 라함은보호를요하는아동을이슬람가정에위탁하여그의신상과필요한경우재산에대하여돌보도록하는제도를말한다. 그러나 kafala에의하여아동이그가정의구성원이되는것은아니므로이는입양에해당하지않으며입양협약이적용대상이되지않는다. 보고서, No ) 사전협의를거치지않고내려진위탁조치는다른체약국에서승인이거부될수있다 ( 제23조제2항 f호 ). 127) 요청을받은체약국의당국은정보를제공할의무를부담하는것은아니고이는재량사항이고, 또한국내법상제한이있는경우정보를제공할수없다. 보고서, No 체약국은그런요청이그의중앙당국을통해서만전달되어야한다고선언할수있다 ( 제34조제2항 ). 128) 보고서, No. 150은아동이지속적치료를요하는질병, 마약과邪敎등에빠진경우를든다.

35 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 507 요청하거나전달해서는아니된다 ( 제37조 ). 체약국의중앙당국과공공기관 (public authorities) 은공조과정에서발생하는비용은원칙적으로각자부담하나체약국들은비용부담에관하여달리합의할수있다. 여기의공공기관은행정기관을말하고법원은포함하지않는다. 129) Ⅳ. 국제친권 후견법분야의한국의입법과제 위의논의를통하여한국의국제친권 후견법분야의국제재판관할, 준거법, 외국재판의승인및집행과국제공조에관한입법이매우불비함을보았다. 130) 이러한문제는한국이아동보호협약에가입함으로써해소하여야한다. 그나마한국은근자에아동탈취협약에가입하였으므로그에관한문제는일부해소되었지만 131) 아동보호협약에의가입을적극적으로검토하고, 국제사법을적절히개정함으로써필요한조치를취할필요가있다. 132) 다만아직필자의연구가부족하므로논의는제한적이다. 1. 한국의국제재판관할규칙의입법방향위 (Ⅱ.) 에서본바와같이현행법의해석론은국제친권사건과국제후견사건을구분할필요가있는데, 여기에서는입법의방향의대강을제시한다 법무부에설치된국제사법개정위원회는정치한국제재판관할규칙을도입하고자국제사법개정작업을추진중이므로이글은그작업에참고가될수있을것이다. 133) 129) 보고서, No ) 한국의국제친권법중아동탈취와관련된국제재판관할, 준거법, 외국재판의승인및집행과국제공조도같다. 131) 그러나한국인과국제혼인을체결하는배우자의주된소속국들은중국과베트남등이므로아동보호의문제나탈취의문제도주로그러한국가들과의관계에서발생할텐데이들국가는관련헤이그협약의체약국이아니다. 132) 우리나라가아동보호협약에가입하자면이행법률을제정해야할것이다. 133) 궁극적으로는사건의유형별로정치한국제재판관할규칙을국제사법에두어야하는데문제는국제가사사건을어떻게유형화할것인가이다. 독일가사및비송사건절차법 (FamFG) 은제98조이하에서가사사건의혼인 / 이혼 / 효과사건 ( 제98조 ), 친자 ( 제99조 ), 친생자 ( 제100조 ), 입양 ( 제101조 ), 연금청산 ( 또는연금조정 )( 제102조 ), 생활동반자 ( 제103 조 ), 성인의후견 / 감호 ( 제104조 ), 기타절차 ( 제105조. 토지관할규칙의이중기능을명시하는데, 부양사건에관한제232조도이에포함된다 ) 로구분하여정치한국제재판관할

36 508 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 다만그에앞서독일법과우리법상의토지관할규칙을간단히살펴본다. 가. 독일가사및비송사건절차법의소개독일의국내법인가사및비송사건절차법 (FamFG) 에따르면독일법원은아동의상거소가독일에있거나아동이독일국적을가지는경우에국제재판관할을가지고 ( 제99조제1항 1문 ), 그밖에도독일법원에의한아동의배려가필요한경우에는친자관계사건에대해국제재판관할을가진다 ( 제99조제1항 2문 ). 그러나친생자관계사건, 보다정확히는친생자관계의존부에관한사건에관하여는제100조가별도의국제재판관할규칙을두고있다. 134) 이처럼우리도양자를구별하여별도의국제재판관할원칙을두는것이바람직하다고본다. 나아가독일가사및비송사건절차법은아동후견 (Vormundschaft) 에관하여독일법원과외국법원의관할이경합하는경우절차의중복을피하기위한규정을두고있는데이는아동감호 (Pflegschaft) 에도적용된다 ( 제99조제2항내지제4항 ). 135) 나. 한국의토지관할규칙가사소송법 ( 제44조제5호 ) 에따르면, 라류 가사비송사건에속하는친권에관한사건에대하여는미성년자자녀의주소지의가정법원이관할을가진다. 친권에관한사항중일부, 특히자 ( 子 ) 의양육에관한처분과그변경, 면접교섭권의제한 규칙두고, 스위스국제사법도각해당되는곳에서혼인법 ( 혼인의체결, 일반적효력, 부부재산제, 이혼과별거 ), 친자법 ( 혈통에의한친자관계의성립, 인지, 입양, 친자관계의효력 ) 과후견법을구분하여정치한국제재판관할규칙을둔다. 손경한외, 국제사법개정방안연구 (2014), 287 면 ( 장준혁집필부분 ) 은친자관계전반에걸친규정만을두고국내토지관할규정의이중기능을인정하면서나머지문제는해석에맡기는방법과, 각칙을보다세분화하는방안이있는데, 특히친자관계의성립단계에서의비송재판관할에관하여친자관계의종류별로따로규정하는방법이있다고할뿐구체적제안을하지는않는다. 권재문 ( 註 80), 12 면이하는친생자관계사건, 입양관련사건과미성년자보호사건 ( 친권, 양육권, 미성년자후견 ) 으로구분하여국제재판관할규칙을검토한다. 이혼사건에관한국제재판관할의입법론은석광현 ( 註 26), 101 면이하 ; 이승미, 혼인관계사건의국제재판관할에관한연구, 아주대학교대학원법학박사학위논문 ( ), 153 면이하참조. 134) 제 100 조에따르면관련당사자의 1 인, 즉아동, 모, 부 ( 父 ), 또는수태시기동안모와동거하였음을선서에대신하여보증하는남자가독일인이거나독일에상거소를가지는경우독일법원이국제재판관할을가진다. 위에서본것처럼아동보호협약은친자관계의성립또는다툼 (contesting) 에는적용되지않는다 ( 제 4 조 a 호 ). 135) 성년의감호에관하여는제 104 조가사건본인의국적또는상거소지가독일내에있거나독일법원의보호가필요한경우에독일법원의관할을인정한다.

37 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 509 또는배제는 마류 가사비송사건에속하는데, 그에대하여는상대방의보통재판적소재지의가정법원이관할을가진다 ( 제46조 ). 한편가사소송법 ( 제44조제5호 ) 은후견에관한사건도 라류가사비송사건 으로분류하고그에대하여는피후견인의주소지의가정법원이 ( 토지 ) 관할을가진다고규정한다. 다. 국제친권사건의국제재판관할규칙위 (Ⅱ.1. 가.) 에서언급한것처럼현행법의해석론으로는이경우아동의본국관할의원칙과상거소지국또는거소지국의예외적관할을인정하는제1설, 아동보호협약처럼아동의상거소지국에관할을인정하는제2설과아동의주소지국과상대방의보통재판적소재지국의관할의원칙을인정하는제3설을생각할수있다. 그러나당국의신속한개입을가능하게하고, 절차로인한아동의부담을줄이며, 증거근접성과당해국가의아동보호제도와의근접성을확보하자면아동의상거소지국에국제재판관할을인정하는것이바람직하다. 136) 아동보호협약은원칙적으로아동의상거소지국가에관할을인정하면서본국관할은인정하지않는다. 필자는위에서국제사법의해석론으로제2설을지지하고아동보호협약에서보는바와같은부대관할, 신속관할과임시적명령을위한관할을인정할여지가있다고하였으므로입법론적으로도국제사법에서아동의상거소지국관할원칙을명시하고기타관할근거를명시하는것이바람직하다. 다만국적관할을인정할지는논란의여지가있으나 137) 성년자보호의경우와달리아동보호의경우에는원칙적으로이를인정할필요는없지만, 아동의상거소지인외국에서한국아동에대한보호조치가취해지지않는예외적상황에서는필요한경우관할을인정하는방안 ( 제48조제2 항참조 ) 은검토할필요가있다. 138) 다른국가들의협력이필요한첫째와둘째의관할규칙에관하여는협약에가입함으로써해결하는것이바람직하다고본다. 유럽연합의브뤼셀Ⅱbis, 즉 혼인과친권 ( 부모책임 ) 139) 에서의재판관할과재판의승인및집행에관한규정 140) 도친권에관한재판관할은친권에관한소가계속할 136) Rauscher/Rauscher, Art. 8 Rn. 6 참조. 137) 우리나라에도과거에입법론으로서혼인관계소송, 친자관계소송및상속관련사건의경우국적관할을인정하자는견해가있었다. 김용진, 民事訴訟法改正案중國際訴訟에관한부분에대한檢討意見書, 국제사법연구, 제4호 (1999), 10면, 39면이하. 138) 독일 가사및비송사건절차법 제99조는아동의국적에기한관할을인정한다. 139) 영문은 parental responsibility 이므로위에서언급한것처럼이를 부모책임 또는 친권 이라고번역한다. 140) 유럽연합은이혼사건과부부의공통의자에관한절차의국제재판관할과외국재판의

38 510 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 당시아동의상거소지국가의법원이가진다 ( 제8조 ) 고규정한다. 문제는이혼사건이계속중인경우병합관할 ( 또는부대관할 ) 을인정할것인가이다. 독일가사및비송사건절차법 ( 제98조제2항 ) 은이혼사건에대하여관할을가지는독일법원이이혼사건과병합된효과사건 (Folgesachen) 에도미친다는점을명시하는데, 효과사건에는부양사건, 부부재산제사건과양육권에관련된친자사건등이포함된다 ( 제137조 ). 그러나그밖의친자사건에까지병합관할이미치는것은아니라고한다. 141) 이처럼아동의상거소지국관할을인정하는것은우리나라가이미가입한아동탈취협약이상정하는바이다. 즉, 아동탈취협약상국제재판관할을논의함에있어서는 1 아동탈취협약에따른아동의반환신청사건과 2 본안인양육권에관한사건을구별한다. 아동탈취협약은 1 아동의즉각적인반환에관하여는아동소재지국의반환의무를부과함으로써간접적으로국제재판관할을규율하고 ( 제12조 ), 2 본안인양육권에관하여는관할규칙을명시하지는않지만탈취직전상거소지국이관할을가진다는견해가대체로받아들여지고있다. 142) 그근거는첫째, 아동탈취협약은불법탈취된아동을탈취직전아동의상거소지로신속하게반환하여그곳에서양육권본안에관한재판을받으라는것을전제로하는것이라거나, 둘째, 아동소재지국의본안판단을금지한제16조로부터양육권의본안에대하여탈취직전상거소지국의배타적국제재판관할을도출하기도한다. 우리나라가아동탈취협약에가입하였으므로이제우리나라가친자관계의국제재판관할규칙을규제사법에도입할때에도아동탈취협약이상정하는국제재판관할원칙을반영해야한다는것이다. 라. 국제후견사건의국제재판관할규칙위 (Ⅱ.1. 나.) 에서본바와같이다수설에따르면국제사법 ( 제48조제2항 ) 은피후견인인아동의본국관할의원칙과상거소지국 ( 또는거소지국 ) 의예외적관할을명시한다. 그러나국제친권사건에서본것처럼국제후견사건에서도당국의신속한개입을가능하게하고, 절차로인한아동의부담을줄이며, 증거근접성과당해국 승인및집행에관하여 1998 년 5 월협약을채택하였는데 ( 브뤼셀 Ⅱ) 이는이사회규정으로변경되었다가 2003 년브뤼셀 Ⅱbis 에의해서폐지되었다. 브뤼셀 Ⅱbis 는아동탈취협약을유럽연합내에서이행하고보충한다. 141) Marianne Andrae, Internationales Familienrecht, 3. Auflage (2014), 6 Rn ) 석광현 ( 註 4), 93 면이하.

39 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 / 石光現 511 가의아동보호제도와의근접성을확보하자면아동의상거소지국에국제재판관할을인정할필요가있고, 또한국제친권사건과국제후견사건의국제재판관할규칙을조화시킬수있다는점에서도바람직하다. 아동보호협약은이점을잘보여준다. 생각건대국제사법제48조의해석론으로는본국관할을인정해야할것으로보이나, 143) 본국관할을가급적제한하고상거소에근거한예외적관할을넓게인정하는것이바람직하다. 입법론으로는제48조제2항을개정하여친권사건의경우와마찬가지로아동의상거소지관할을원칙으로규정하는것이바람직하다. 그렇게하는것이아동의복리에충실하기때문이다. 후견사건의국제재판관할규칙을정함에있어서성년자와아동을구분할필요가있다. 즉, 성년자보호협약은아동보호협약과달리상거소지관할 ( 제5조 ), 본국관할 ( 제7조 ) 과재산소재지관할 ( 제9조 ) 을인정하는데 144) 이점을우리국제사법상으로도반영하자는것이다. 이와같이상거소지관할을도입한다면실무적으로상거소의개념이중요한의미를가지게될것인데, 상거소라함은일응 사람이그의생활의중심 (Lebensmittelpunkt) 을가지는장소 를말하고이는위에서언급한것처럼객관주의에따른민법상의주소개념과유사한것으로이해되고있으나, 145) 장래이를구체화하기위해노력해야할것이다. 143) 물론긴급한필요가있는경우에는거소지국관할도인정한다. 이는아동보호협약제12조와국제사법제48조제2항제3호에도부합한다. 144) 그이유는아래 ( 註 148) 에서언급하는바와같이성년자보호와아동보호는상황이다르기때문이다. 145) 이호정 ( 註 29), 193면. 상세는최흥섭, 國際私法에서日常居所의의미와내용, 국제사법연구, 제3호 (1998), 면참조 시행된 신분관계를형성하는국제신분행위를함에있어신분행위의성립요건구비여부의증명절차에관한사무처리지침 ( 가족관계등록예규제33호 ) 에의하면한국인이외국에서적법하게 5년이상계속하여체류하고있는경우에는그국가에상거소가있고, 체류자격이출입국관리법시행령상의 거주 인외국인으로서 1년이상계속하여한국에체류하는경우한국에상거소를가진것으로처리하지만, 불법입국자및불법체류자에대하여는한국의상거소를인정하지않는다. 독일에는국제재판관할의맥락에서 6개월이일응의기준이된다는견해와, 사실관계에따라다르지만 6개월내지 1년의기간이면상거소를인정할수있다는견해등이있다. 상세는석광현 ( 註 3), 122면주 12 참조. 2013년 1 월부터시행된중국최고인민법원의사법해석 ( 제15조 ) 에따르면자연인이 1년이상연속거주하고생활중심지로삼는곳이상거소로인정되나치료, 노무파견또는공무로주재하는경우는제외된다.

40 512 서울대학교法學 제 55 권제 4 호 ( ) 2. 준거법 가. 국제친권법우리국제사법은친자간의법률관계의성립과, 그에따른권리 의무관계를구분하는체제를유지하면서후자에대하여원칙적으로자 ( 子 ) 의상거소지법을, 예외적으로자의본국법을적용한다. 더욱이국제사법은친자관계의준거법을정함에있어서당국의보호조치와, 친권의귀속과소멸을구분하지않고양자를제45조가정한친자관계의준거법에통일적으로연결한다. 반면에아동보호협약은 1 당국의보호조치에대하여는원칙적으로법정지법을적용하고, 146) 2 법률의작용에의한부모책임의귀속및소멸과행사의문제에대하여는아동의상거소지법에의하도록한다 ( 제16조제1항 ). 147) 국제친권법분야에서의우리의입법과제는첫째, 아동보호협약처럼보호조치와부모책임의준거법을이원화하는방안을도입할지, 둘째, 국제친권법에관하여현재처럼예외적인자의본국법주의를유지할지 - 아동보호협약은보호조치에법정지법을적용하고부모책임에대하여는아동의상거소지법을적용하나, 우리국제사법은양자에대해일원적으로원칙적으로자 ( 子 ) 의상거소지법을, 예외적으로자의본국법을적용하는데이러한예외를유지할지의문제이다 -, 셋째, 부모책임의준거법을정함에있어서부모책임의귀속과행사를구분할지와, 넷째, 준거법의변경에관한조항을둘지를고려할필요가있다. 나. 국제후견법국제사법은후견의준거법에관하여피후견인의본국법주의를유지하면서, 한국에상거소또는거소가있는외국인인아동에대해예외적으로한국법원이한국법에따라후견사무를행할수있는가능성을확대하였다. 그러나아동보호협약은국제친권과국제후견을구분하지않고통일적으로연결한다. 국제후견법분야에서의우리의입법과제로는다음을고려할필요가있다. 146) 다만예외적으로아동의신상과재산의보호를위하여필요한경우체약국의당국은실질적관련을가지는다른국가의법을적용하거나고려할수있다 ( 제 15 조제 1 항, 제 2 항 ). 147) 다만부모책임이당사자의합의또는일방적행위에의하여발생또는소멸하는경우 ( 예컨대이혼시부모가양육권의귀속에관한합의를하는경우 ), 이는그러한합의또는행위의효력발생시자의상거소지법에따른다 ( 제 16 조제 2 항 ).