2018년 연차학술대회 자료집

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3 한국국제사법학회창립 25 주년기념공동학술대회프로그램 한국국제가족법의회고, 현상과과제 일시 : ( 수 ) 13:30-18:30 장소 : 서울가정법원융선당주최 : 한국국제사법학회 서울가정법원진행사회 : 국제사법학회총무이사천창민 프로그램 13:00-13:30 등록 13:30-13:45 개회사석광현한국국제사법학회장 13:45-14:00 환영사성백현서울가정법원장 14:00-14:10 기념사진촬영 1 세션 : 좌장이은애수석부장판사 14:10-14:40 한국국제가족법의회고와과제발표자 : 최흥섭교수 ( 인하대법학전문대학원 ) 14:40-15:30 국제입양의준거법결정 - 헤이그입양협약가입에대비하여발표자 : 현소혜교수 ( 성균관대법학전문대학원 ) 토론자 : 박기주판사 ( 서울가정법원 ), 안소영박사 ( 성균관대대학교육혁신센터 ) 15:30-16:20 국제입양관련실무현황과과제발표자 : 이선미판사 ( 사법정책연구원 ) 토론자 : 임성권교수 ( 인하대법학전문대학원 ), 소라미변호사 ( 공익인권법재단공감 ) 휴게 (16:20-16:40) 2 세션 : 좌장석광현교수 ( 서울대법학전문대학원 ) 16:40-17:30 헤이그아동탈취협약과가족생활에관한기본권 유럽인권재판소판례를중심으로 - 발표자 : 권재문교수 ( 숙명여대법대 ) 토론자 : 김윤종판사 ( 대법원 ), 박주현사무관 ( 법무부국제법무과 ) 17:30-18:20 국제이혼관련재산분할실무현황과과제발표자 : 이동희판사 ( 서울가정법원 ) 토론자 : 정구태교수 ( 조선대법학과 ), 정현미판사 ( 서울가정법원 ) 질의응답 (18:20-18:30)

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5 개회사 존경하는성백현서울가정법원장님, 이은애수석부장판사님과서울가정법원판사님여러분, 그리고국제사법학회회원여러분! 저는현재국제사법학회회장직을맡고있는석광현입니다. 오늘서울가정법원과저희국제사법학회가공동학술대회를개최하게된것을대단히기쁘게생각합니다. 오늘의공동학술대회는한국국제사법학회창립 25주년을기념하기위한것이기도합니다. 우선오늘이런훌륭한자리를마련해주신성백현서울가정법원장님과판사님여러분께감사의말씀을드립니다. 주지하시는바와같이오늘날우리사회는매우빠르게국제화되고있고이는국제적활동을하는기업들과해외직구와같은경제활동을하는개인들에게만국한된이야기가아니라개인의가족생활도마찬가지입니다. 이러한개인의삶의국제화에수반하여 광의의국제사법, 그중에서도 광의의국제가족법 의중요성이점차커지고있습니다. 우선현행국제사법상국제가사사건의국제재판관할규칙이정립되지않아법원과당사자들이어려움을겪고있습니다. 이를개선하자는국제사법학회의요청을받아들여법무부는국제사법학회의지원하에 국제사법전부개정법률안 을성안하여지난 2월 27일공청회를개최하였고곧국회에제출할예정인데, 개정안은가사사건의정치한국제재판관할규칙을담고있습니다. 개정안이국회를통과한다면적절한시기에국제가족법을포함한국제사법의준거법결정원칙을개선할필요가있습니다. 이런배경하에서우리학회는오늘 한국국제가족법의회고, 현상과과제 라는대주제로서울가정법원과공동학술대회를개최하게된것입니다. 구체적으로오늘의학술대회는다음과같은문제의식에서비롯된것입니다. 첫째, 2001년 7월발효된국제사법중국제가족법이, 빠르게국제화되어가는현실속에서제대로기능하는지를점검하고입법적인개선점을모색하자는것입니다. 1999년과 2000년에걸쳐추진되었던섭외사법개정과정에서국제가족법분야를담당하셨던최흥섭교수님을모셔서 국제가족법의회고와과제 를청취하는것은실로뜻깊은일입니다. 둘째, 가정법원의실무상국제가족법의적용과정에서제기된문제점과개선의착안점을파악하고자합니다. 여기의국제가족법은국제사법만이아니라헤이그국제사법회의의탈취협약과입양특례법을포함하는것입니다. 탈취협약은 한국에서발효되었고지난 4월 17일에는탈취협약상의반환거부사유를다룬최초의대법원결정이나왔습니다. 탈취협약은한국이가입한헤이그협약중가족법분야의유일한그리고이행법률을제정한유일한협약이라는점에서특별한의미를가집니다. 권재문교수님께서탈취협약의핵심적논점에관하여발표를해주실것입니다. 나아가탈취협약기타국제가사사건을취급하는판사들간의국제적교신과협력을촉진하기위하여 1999년 International Hague Network of Judges(IHNJ) 가구성되어있는데현재우리나라에서도서울가정법원의김성우부장판사님과오늘발표자로서참가하시는이선미판사님께서등록되어계십니다. 이것이야말고

6 가사사건의국제화를잘보여주는증거입니다. 셋째, 우리나라는 입양협약에서명하였으나아직비준하지않고있습니다. 비준동의안이현재국회에제출되어있습니다만, 저는국제사법연구자로서 1950년대이후 20만명가까운아동을해외입양을위하여내보낸우리가아직도입양협약의당사국이아니라는사실을매우부끄럽게생각합니다. 해서입양특례법을포함하여국제입양과관련된쟁점을검토하고자현소혜교수님과이선미판사님께발표를부탁드렸습니다. 넷째, 그밖에도근자에줄었습니다만한동안국제혼인의비약적증가에따라국제이혼이증가하였고그결과재산분할등다양한국제이혼법쟁점이제기되고있습니다. 하여서울가정법원의이동희판사님께서 국제이혼관련재산분할실무현황과과제 라는주제로발표를해주실예정입니다. 저희가공동학술대회를개최하기로결정을한뒤에도언론을통하여다양한국제가족법의쟁점을접하였습니다. 우선모자관계는 출산 이라는자연적사실에의하여결정된다는점을확인하고, 고전적인대리모뿐만아니라 출산대리모 도민법제103조에의하여무효라는서울가정법원의결정이있었습니다. 이는전형적인국제대리모사건은아닌것같습니다만머지않아그런사건이제기될것입니다. 또한동성혼을다룬기사도보았습니다. 즉한국인남성과영국에서결혼식을올리고혼인증명서를받은영국인남성이한국에결혼이민비자를신청할수없다는보도였는데, 이를통하여외국에서형성된동성혼관계가한국에서어떤지위를가지는지를성찰하게되었습니다. 이들은단편적사례입니다만이를통하여우리주변에서다양한국제가족법쟁점이제기되고있고, 가정법원의실무상국제가족법 ( 필연적으로그에수반되는국제사법총론을포함하여 ) 연구가필수적이라는사실을깨닫게되었습니다. 말씀이길어졌습니다만, 오늘의공동학술대회가일회성행사로그치지않고우리법률가들, 특히가정법원판사님들께국제가족법의중요성을환기시키는기회가되기를희망합니다. 그리고한국에도비록수는적지만국제가족법쟁점을고민하는사람들이있음을기억해주시기바라고, 저희도이런문제를해결하기위해꾸준히노력할것을다짐합니다. 바쁘신가운데오늘발표를맡아주신최흥섭교수님, 현소혜교수님, 이선미판사님, 권재문교수님, 이동희판사님과, 토론자로참여해주시는박기주판사님, 안소영박사님, 임성권교수님, 소라미변호사님, 김윤종판사님, 박주현사무관님, 정구태교수님과정현미판사님께깊은감사를드립니다. 또한오늘의공동학술대회를위하여서울가정법원과저희학회간의창구역할을맡아서힘써주신이동희판사님과천창민박사님을비롯한모든분들께이자리를빌려감사의말씀을드립니다. 마지막으로이런자리를마련해주신성백현서울가정법원장님과서울가정법원의판사님들그리고참석자여러분들께거듭감사의말씀을드리면서인사말씀에대신합니다 ( 사 ) 한국국제사법학회회장석광현

7 환영사 여러분, 안녕하십니까? 서울가정법원장성백현입니다. 오늘바쁘신업무중에도불구하고귀한시간을내어서울가정법원에오신여러분들을진심으로환영합니다. 우리서울가정법원은 1963년가사 소년사건을그특성에맞게재판하기위하여전문법원으로개원하였고, 50년이넘는세월동안사회와제도의급격한변화속에서도사회의기본단위인가정을보호하고청소년의밝은미래를도모한다는사명감을가지고사건을처리하고있습니다. 또한실무상제기되는여러가지문제점을해결하고자각종연구회와공동학술대회를통하여법관과직원의전문지식강화및실무능력향상을꾀하고, 가족법분야의법률문화향상에기여하고있습니다. 오늘날국제화시대에국가간의인적 물적교류가활발해짐에따라가족의구성이나해체의모습도다양해지고, 그에따른가족의법적지위, 재산의귀속등복잡한국제적가사사건이점차증가하고있습니다. 국제적가사사건은법률뿐만아니라, 인권과복지, 전통과문화, 사회적가치등다양한분야와도관련이있기때문에, 많은논의와연구가필요한분야입니다. 이에 한국국제가족법의회고, 현황과과제 라는주제로한국국제사법학회와공동학술대회를개최하게된것을매우기쁘게생각합니다. 오늘한국국제사법학회와의공동학술대회에서는 한국국제가족법의회고, 현황과과제 라는대주제로, 국제입양법, 국제아동탈취법, 이혼시재산분할에관한실무를확인하고, 향후과제를매우깊이있게다루고있습니다. 이번공동학술대회를토대로실무가들이재판을통해얻은경험과학계에서연구를통해얻은성과를더해논의를발전시켜나간다면, 국제가족법분야에대하여더욱성숙되고한단계진전된결과물을제시할수있을것이라고생각합니다. 또한, 향후에도이와같이실무가들과학자들이각자의자리에서끊임없이정진하면서서로협력한다면, 우리모두가바라는건강하고행복한가정, 청소년의밝은미래에큰기여를할것이라고확신합니다. 끝으로, 바쁜업무중에도귀중한시간을내어열정적으로발표문과토론문을준비해주신분들과공동학술대회개최를위해수고해주신분들께깊이감사드립니다. 다시한번, 오늘공동학술발표회에참석해주신여러분들께감사의말씀을드리면서, 여러분과여러분의가정에항상건강과행복이가득하시기를기원합니다. 감사합니다 서울가정법원장성백현

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11 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 3 한국국제가족법의회고와과제 인하대학교교수 최흥섭 I. 들어가며 약 20년전필자는당시섭외사법이라칭했던현행국제사법의개정작업에참여했었다. 특히국제가족법과국제상속법분야에서는담당연구위원으로활동하다가, 1) 개정안확정후에는마치홍보위원처럼활동하기도했었다. 2) 아마그런이유로, 이번국제사법학회에서 한국국제가족법의회고 : 현상과과제 라는주제로학술대회를열면서필자에게발표를맡긴게아닌가생각한다. 필자역시이기회에, 2001년국제사법의전면개정이후지금까지우리국제가족법분야에서는어떤활동과변화가있었는지총괄적으로정리해보고싶었다. 더구나현행국제가족법의앞으로의발전방향과과제에대해서도한번생각해보는것은더큰의미가있을것같아이발표를기꺼이받아들였다. 다만, 거대한국제사법학에대한필자의지식과연구가턱없이부족하여발표내용이피상적인개괄에그치더라도넓은양해를바랄뿐이다. 1998년에서 2000년에걸쳐행해진국제가족법에대한개정준비및개정작업에서제일어려웠던점은그때까지우리학계와실무계에서섭외사법에대한축적된연구가별로없었다는점이다. 그나마다행이었던것은 1989년에개정되고 1990년에시행된일본법례의국제가족법규정과이에관한일본학계의축적된연구업적을크게참고할수있었다는점이다. 그러다보니 적어도 국제가족법영역에서는일본의국제가족법규정을넘어서기가쉽지않았다. 3) 그러나이것은그리중요한문제가아니었다. 정작중요한문제는미래에놓여있었다. 그이유는, 국제가족 1) 그연구의결과물이법무부, 국제화시대의섭외사법개정방향, 법무자료제226집, 1999, 180면이하 (= 최흥섭, 국제친족법과국제상속법, 국제사법연구제4호, 1999, 235면이하 ) 의글이다. 따라서이내용이아래홍보용글의내용보다는훨씬필자의견해에가깝다. 2) 그홍보용글이최흥섭, 섭외사법개정법률안의검토 자연인, 친족, 상속 -, 국제사법연구제6호, 2001, 379면이하와최흥섭, 개정법률과국제친족상속법의제문제, 법조통권 536호, 2001, 150면이하이다. 이글들에서는필자의견해보다는개정안과개정법률에대해결론을내린다수위원들의의견을중심으로기술하였다. 3) 그래서우리의현행국제가족법과일본의국제가족법규정을비교해보면거의닮았다고느낄지도모른다. 물론, 많은부분에서일본의국제가족법규정을본받은것은사실이다. 그만큼당시일본의국제가족법규정은훌륭했고, 더구나빈번하게인적, 물적교류가있는주변국가의국제사법과일치시키는것은국제적판결일치를가져와 forum shopping 을방지한다는커다란장점도있다고보았다. 그럼에도불구하고현행국제가족법은일본의국제가족법과차이가없지않다. 첫째, 우리는혼인외의친자관계의성립에서자의상거소지법을중요한연결점으로인정하고있다 ( 한국국제사법제41조 1항단서 ; 제41 조 2항 ; 제42조 1항 ). 이에반해, 일본의국제가족법은친자관계의성립에서자의본국법을연결점으로한다 ( 일본법적용법제29조 2항 ; 제30조 1항 ). 둘째, 친자관계의효력에서우리는자의상거소지법이원칙이고예외적으로부와모와자의본국법이일치하면그본국법이준거법이된다 ( 제45조 ). 이에반해, 일본법에서는자의본국법이부또는모의본국법과일치하면그본국법에의하고그외에는자의상거소지법에의하도록하고있다 ( 일본법적용법제32조 ). 따라서우리법은자의상거소지법의적용가능성이일본법보다크다. 셋째, 반정에서큰차이가난다. 우리는준거법이본국법이든상거소지법이든원칙적으로모두반정을인정하는데반해 ( 제9조 1항 ), 일본법은본국법인경우에만반정을인정한다 ( 일본법적용법제41조본문 ). 더구나일본법은혼인관계 ( 혼인의효력, 부부제산제, 이혼 ) 의단계적연결과친자간의효력 ( 일본법적용법제32조 ) 에서본국법이준거법으로되어도반정을허용하지않는데반해 ( 일본법적용법제41조단서 ), 우리는이경우에도반정을부정하지않는다. 넷째, 우리는국제가족법에도예외조항이적용되는데반해 ( 제8조 ), 일본국제가족법에는예외조항의규정이없다. 따라서우리가일본보다좀더유연하게국제가족법에서준거법을결정할수있게된다

12 4 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 법에새로도입된개념 ( 예컨대, 상거소 ) 과제도 ( 예컨대, 8조의예외조항이나다수의선택적연결조항 ) 의전개, 그리고법률에명시하지않고공백으로남겨둔부분 ( 예컨대, 친자관계의성립에서친생부인의문제, 입양에서부부가입양하는경우의준거법문제, 국제가족법의방식문제, 성명준거법문제등 ) 에대해서는전적으로차후판례와학설의발전에맡겼기때문이다. 그렇다면섭외사법이전면개정된지거의 20년이흐른지금우리판례와학설의발전은어디까지와있을까? 이것을점검해보는것이아래에서검토할한국국제가족법의회고의내용이다. 여기에덧붙여, 지금까지우리국제가족법에관한입법이나법률의변화도함께살펴보는것이회고의내용으로필요할것으로본다. 따라서아래에서는한국국제가족법의회고라는항목아래입법, 판결, 학술의세부분으로나누어각분야에서의변화와발전을살펴보기로한다 ( 아래 II). 이어, 우리국제가족법의전망과과제에대해현재필자가가지고있는몇가지생각을제시해보기로한다 ( 아래 III). 다만, 미리유의해둘점은여기서다루는내용은넓은의미의국제사법중에서국제민사소송법을제외한준거법문제, 즉소위협의의국제사법에한정한다는점이다. 4) 따라서특별한언급이없는한여기서사용하는국제사법또는국제가족법이란용어는협의의국제사법또는협의의국제가족법을의미한다. II. 한국국제가족법의회고 1. 입법 2001년국제사법으로개정된이후우리국제가족법에변화를가져오거나영향을준법률또는입법으로는다음세가지를들수있을것이다. 첫째, 민법에서한정치산및금치산선고제도대신후견심판제도가도입된것. 둘째, 남북주민간의특례법이제정된것. 셋째, 1980년의헤이그국제아동탈취협약을비준하여시행된것이다. 따라서이에대해각각살펴보기로한다. 1) 민법의후견심판제도 4) 우리국제사법을광의와협의로구분하는것은석광현, 국제사법해설, 박영사, 2013, 3면이하와석광현, 국제친족법, 주해친족법, 1555면에서보인다. 물론, 이러한구분은내용상타당하다. 또양자의용어를구별할필요도분명히있다. 그러나이용어로는사용상문제가없지않아보인다. 이유는, 준거법문제는동시에국제민사소송법과도구별해야하기때문이다. 이경우에는준거법문제에대해 협의의국제사법 이라는용어를쓸수가없을것이다. 필자로서는차라리준거법문제에해당하는독자적인용어를하나만들어사용하는것이보다명쾌하고간단하지않을까생각한다. 그러한용어로종래의 섭외사법 이라는용어를부활시켜사용하면어떨까생각한다. 본래종래의섭외사법이라는용어는우리의법률명칭으로서원칙적으로준거법문제를가리켜사용하던용어였다. 2001년섭외사법을개정하면서법률명칭을국제사법으로바꾼것은사실특별한의미가있어서그런것은아니었다고생각된다. 단지, 섭외 라는용어의일반적인쓰임새가별로좋지않았고, 또외국에서흔히사용하는용어가국제사법 (Internationales Privatrecht; Private International Law; Droit International Prive) 이었기때문에변경한것뿐이었다고기억된다. 그러나우리의개정된국제사법에국제재판관할규정 ( 제 2조, 제27조 4, 5, 6항, 제28조 3, 4, 5항 ) 이첨가됨으로써현행법인국제사법은결과적으로국제재판관할까지포함하는의미로바뀌게된것이다. 필자는민사소송법과민사집행법에들어가있는외국판결의승인및집행규정을현행의국제사법에포함시켜국제재판관할및준거법과함께한세트로규율하는것이보다합리적일것이라보는사람이다. 장래외국판결의승인및집행규정도최근의국제사법개정안의국제재판관할규정처럼세분화해규정하게된다면그렇게될가능성이높다 ( 예컨대, 스위스국제사법처럼 ). 따라서이들 3종을합쳐넓게국제사법이라는용어를쓰고자한다면, 국제민사소송법과준거법문제 ( 즉, 협의의국제사법 ) 는국제사법이라는용어와구별하여 섭외민사소송법 과 섭외사법 으로칭하는것이좋지않을까제안해본다. 그렇게되면이법이국내법이라는느낌도살릴수있을것이다

13 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 년에민법은한정치산및금치산선고의무능력자제도를폐지하고이를대체하는성년후견제도를도입하였으며 2013년부터시행하였다. 이에따라국제사법역시제14조 5) 와제48조 2항 2호를개정할필요가생겼다. 그러나일단잠정적으로민법부칙제3조 ( 다른법령과의관계 ) 에 이법시행당시다른법령에서금치산또는한정치산을인용한경우에는성년후견또는한정후견을받는사람에대하여부칙제2조제2항에따른 5년의기간에한정하여성년후견또는한정후견을인용한것으로본다 고하여이를해결하였다. 이어, 5년후인 2016년에는제14조와제48조 2항 2호를개정하여 한정치산또는금치산선고 를없애고개정된민법의내용에따라 한정후견개시, 성년후견개시, 특정후견개시및임의후견감독인선임의심판 으로바꾸었으나실질적으로달라진것은없는것으로보인다. 2) 남북한주민간의특례법 우리에게남북한주민간의문제는, 헌법제3조의영토조항의문제는있지만국제사법학자들은보통준국제사법적문제로이해하고있다. 6) 물론, 우리에게준국제사법은존재하지않지만, 국제사법학자들은우리의국제사법을유추적용하여남북한주민간의이혼, 재혼, 상속등의문제를해결할수있다고보고있다. 7) 그러나 2000년대이후탈북하여남한에정착한탈북민이다수발생하고이들의이혼, 상속등의문제가제기되자정부는이를규율하기위해 2007년에 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 을개정하여제19조의 2에이혼에관한특례규정을신설하였고, 2012년에는 남북주민사이의가족관계와상속등에관한특례법 을만들어시행하고있다. 8) 물론, 이특례법의내용은주로재판관할규정이거나또는한국민법을적용하면서발생하는문제점을해소하기위해둔특별규정들이다. 그러나이는적어도준국제사법적판단을전제로한특별규정이며또한준거법이한국법이라는전제하에서만들어진특별규정으로보는것이옳을것이므로 9) 우리의국제가족법과밀접한관련을가진다고보아야할것이다. 3) 헤이그국제아동탈취협약 한국은 1980년의헤이그국제아동탈취협약 10) 을비준하여 2013년부터시행하고있다. 물론, 이협약은준거법협약이아니다. 16세미만의아동이불법으로타국으로탈취되어간경우에신속히종전의상거소지국으로돌려보내기위해체약국간의국제적협력을목적으로하는협약이다. 그러나이협약의적용으로인해우리의국제가족법은일정한제한을받을수있다. 예컨대, 이협 5) 이하에서법률명칭이없는것은국제사법을의미한다. 6) 이호정, 국제사법, 1981, 33면 ; 오수근, 동서독간의준국제사법적문제해결에관한연구, 배경숙교수화갑기념논문집, 1991, 851면 ; 임성권, 탈북자의이혼청구에있어서의국제사법적문제, 국제사법연구제10호, 2004, 418면 ; 석광현, 남북한주민간법률관계의올바른규율 : 광의의준국제사법규칙과실질법의특례를중심으로, 국제사법연구제21권 2호, 2015, 343면. 7) 예컨대조미경, 이산가족중혼문제에관한연구 독일의최근판례를참고한저촉법적실질법적접근 -, 가족법연구제16권 2호, 2002, 77면이하 8) 이두법률에대해서는석광현, 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법제2권, 2015, 박영사, 1664면이하참조. 9) 석광현, 위의책, 1665면에서언급된남북주민간의특례법의법률안제5조준거법조항에서이를알수있다. 비록이규정은반대에부딪혀법률에서는삭제되었지만적어도준국제사법적차원에서는이론적으로여전히타당하리라필자는본다. 석광현, 앞의논문, 365면에서도남북가족특례법의규정들은 대체로준거법이남한법인경우에민법대신적용할실질법의특례를정한조문들 이라고한다. 10) 이에대해자세히는이병화, 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약연구, 법무부,

14 6 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 약의적용내용은친권 ( 감호권, 양육권, 면접교섭권 ) 에관한것이므로우리의국제가족법상친자관계의효력문제로되어제45조가적용될것이다. 그런데이협약이적용되기위해서는타국으로의아동의탈취가불법인지아닌지를판단해야하는데이는아동의종래상거소지국의법 ( 국제사법포함 ) 에의하도록하고있다 ( 협약제3조 a호 ). 따라서부와모와자녀가모두한국인이면서외국 ( 예컨대, 미국캘리포니아주로스엔젤스 ) 에상거소를두고있다가부모중일방에의해자녀가한국으로탈취된경우에한국에서그불법성의판단은상거소지국인그외국법 ( 미국캘리포니아주법 ) 에의해야하며우리의제45조에의해판단할수없다. 그결과, 우리의제45조에의하면친권의존재및행사에서한국민법이적용되어야하겠지만, 협약에의하면자녀의상거소지법인미국캘리포니아주법이적용되어캘리포니아주의실질법이적용될것이다 ( 협약제31조 a호와 b 호 ). 이경우에협약의적용대상에해당하는한, 협약이우선하므로한국의국제사법제45조는적용을제한받게되는것이다. 2. 판결 필자가아는한, 국제사법개정후지금까지국제가족법의준거법에관한대법원판결은대법원 선고 2005므884 판결이유일한것으로보인다. 11) 주지하다시피이판결에서는숨은반정을대법원이처음으로인정한것으로유명한데, 준거법상핵심문제는이혼준거법에관한것이었다. 미국인부부의이혼준거법에서숨은반정을인정하여한국민법을적용한결과남편의이혼청구를인정하지않은사건이었다. 그결과, 이혼을전제로함께청구한친권자및양육자지정청구는무의미해졌으므로대법원은이에대해더이상판단할필요가없었다. 다만, 이판결에서대법원의논리에는불명확한점이없지않다. 12) 하급심판결로는우선, 서울지법 선고 2001가합 판결이보인다. 여기서는어머니가한국인인대만국적의자녀들이사망한대만국적의아버지에대한상속청구권을주장한사건인데, 그선결문제로서한국인어머니의혼인성립여부와그자녀들에대한법정대리인의자격그리고자녀들의아버지에대한친생자 ( 혼인외 ) 로서의인정여부가문제로되었던사건이다. 대구지법 선고 2011구합 2394 판결은파키스탄남자와한국인여자사이의한국에서의혼인성립여부 ( 제36조 1항과 2항 ) 가문제로된사건인데, 남녀는한국에서혼인하여혼인신고를마쳤고또한국인여자의혼인성립요건은한국법에의해충족되어혼인은유효하게성립하였다고판단하였다. 서울고법 선고 2010나 판결은한국에상거소를둔미국인부부가운데처가한국인인피고를상대로남편과부정행위를하였다는이유로불법행위에기한위자료를청구한사건인데, 그선결문제로서정조의무의존재및위반도국제사법적으로함께다루어진사건으로보인다. 13) 서울가법 선고 2013드단 판결은중혼에관한사건이다. 한국인부부의미국네바다주에서의이혼판결을전제로하여그직후미국네바다주에서이루어진한국인남자와 11) 최근홍창우판사의논문에서는대판 선고 2011므3105 판결이 남북한주민이관련된가족법적분쟁을정면으로다루게되는최초의대법원판례로서... 준거법의결정기준등주요쟁점들에관한뜻깊은선례가될것 으로평가하고있으나 ( 남북한주민의친족관계사례에관한비교법적고찰 동서독사례를중심으로 -, 판례실무연구 XI ( 하 ), 2014, 343면 ) 아쉽게도필자는그러한내용을찾지못했다. 12) 그불명확성에대해서는석광현, 2006년국제사법분야대법원판례 : 정리및해설, 국제사법연구제12호, 2006, 599면이하. 13) 이판결의판단요지는노태악, 2012년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제18호, 2012, 531면이하

15 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 7 미국인여자사이의혼인및한국에서의이혼신고에대해, 미국에서의이혼은진정한이혼의사없이편취된판결에의해이루어졌으므로무효이고, 그결과그직후이루어진미국에서의혼인은중혼에해당하며중혼은쌍방적혼인장애사유이므로남녀양측의본국법이모두적용되는데 ( 제36조 1항 ) 양국법의효력이다를때에는혼인의유효성을보다부정하는국가의법을적용해야한다는논리에따라여기서의중혼이한국법에따른혼인취소가아니라미국네바다주법에따른혼인무효라로판단하였다. 서울고법 선고 2015르 판결은한국에상거소를둔한국여자와미국에상거소를둔미국남자사이의사실혼의부당파기에기한손해배상및재산분할을청구한사건인데, 사실혼의해소는이혼과유사하다고보아이혼준거법규정인제37조단서를유추적용하여준거법으로한국법을적용한사건으로보인다. 14) 게을러서그런지몰라도, 필자가발견한국제가족법에관한우리법원의판결은여기까지이다. 15) 물론, 하급심판결이더있을지도모른다. 그러나이를찾지못한필자로서는, 16) 국제가족법사건임에도불구하고그국제성을인식하지못하고간단히한국법을적용하고있는법원에대하여뼈있는비판을가한석광현교수의논문 17) 을제시하는것으로필자의부담을조금이나마덜고자한다. 3. 학술 우리의국제가족법에관해지금까지논문이나저술로발표된학술적업적은다양하므로아래에서는국제가족법의내부적분류대로혼인관계, 친자관계, 부양관계, 후견관계의 4부분으로나누어검토해보기로한다. 이와함께국제가족법에서빠질수없는헤이그협약과남북한주민간의문제에대해서도살펴보기로한다. 18) 그전에언급해두고싶은것은, 특히 2015년에발간된친족법주석집인 주해친족법 에서국제친족법에대해집필한석광현교수의글이다. 19) 한국국제가족법의종합적안내서로서이만한내용을담은저서는아직없을듯싶다. 1) 국제혼인법과국제이혼법 국제혼인관계의준거법에관한논문으로는우선, 비록일본국제사법을전제로한글이지만 2001년발표된김문숙교수의 국제사법상의이혼에관하여 일본법례및재판례를중심으로 - 가있다. 20) 이어, 2006년에발표된김원태교수의 국제이혼의법적문제 21) 와 2013년에발표된이병화교수의 국제이혼에관한국제사법적고찰 22) 이보인다. 2017년에발표된논문으로유럽연합의이혼준거법에서당사자자치를허용하고있는로마 III 규칙을주로소개한곽민 14) 이판결의판단요지는노태악김영석, 2016년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제22권 2호, 2016, 614면이하. 15) 그외에도국제입양을다룬서울가법 선고자2012 느합356 심판이보이지만, 필자가보기에국제입양과직접적관계는없는것으로보인다. 16) 소위국제사법판례집이라는부제를달고 2012년에발간된김인호교수의책 ( 국제사법, 2012, 박영사 ) 에도국제가족법관련우리판결은더이상보이지않는다. 17) 석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언, 가족법연구제30권 1호, 2016, 95면이하. 18) 국제가족법에관해지금까지우리나라에서나온학술적업적을가능한모두찾아언급하고자했으나그래도빠트린것이있을지도모르므로미리양해를구한다. 19) 석광현, 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법제2권, 2015, 박영사, 1555면이하. 20) 아세아여성법학제4호, 2001, 239면이하. 21) 가족법연구제20권 1호, 2006, 355면이하. 22) 저스티스 137호, 2013, 381면이하

16 8 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 희교수의 국제가족법에있어서의당사자자치원칙의수용 23) 도있다. 특히언급하고싶은것은 2013년에발표된현소혜교수의 국제혼인의이론과실무 24) 라는논문이다. 이논문에서현소혜교수는, 한국남성이중국, 베트남, 필립핀여성과국제혼인시에자주발생하는위장혼인, 사기혼인등을사전에방지하기위해서는한국에서혼인신고시에제출하는여성의본국이발행하는혼인요건구비증명서에그본국법상요구되는혼인의사의실질적심사를받은내용도함께기재하도록하자고주장한다. 국제혼인의성립 ( 제36조 1항과 2항 ) 과관련하여준거법의적용 ( 특히한국혼인신고의내용 ) 에서발생하는문제점을제기하고그해결책을제시한논문인데, 상당히깊이있고폭넓게우리의현실적인문제를다루고있다는점에서놀랍다. 흥미롭게도현소혜교수의이러한해결책에대해 2014년에발표된 준거법에관한국제사법의 2001년개정과후속판례의회고 에서장준혁교수 25) 는외국인에대해서만혼인의사에대한실질심사의요구를한다는것은헌법상의평등원칙위반의여지가있다고비판하면서, 현소혜교수와는달리위장혼인의문제는제36조 1항 ( 혼인의실질적성립요건 ) 의해석에의해서가아니라오히려제36조 2항 ( 혼인의방식 ) 의준거법을현행의선택적연결이아니라한국남성의한국법과상대방여성의본국법을중첩적용하여야해결할수있으므로제36조 2항을개정하자고주장한다. 26) 일단어느견해가더합리적인지는별개로하더라도, 국제가족법분야에서이러한논쟁이벌어지는것은매우바람직한현상이라고본다. 2) 국제친자법 국제친자법에서학계의논의는국제입양문제에서시작된것으로보인다. 예컨대, 2003년에발표된이병화교수의 국제입양에관한비교법적고찰 27) 이있고, 김문숙교수가 2003년에발표한 국제사법에있어서입양의상속법상효과 28) 와 2005년에발표한 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향 29) 이보인다. 물론, 헤이그입양협약에대한논문도다수보이지만이에대해서는뒤에헤이그협약부분에서언급하기로한다. 2010년에는이병화교수가 국제적인지에관한고찰 30) 을발표하였다. 특히 2016년에발표된이병화교수의 국제대리모계약에관한연구 31) 는국제대리모계약에관한국제사법적문제를우리나라에서는처음으로본격적으로논의한글로생각된다. 국제적으로도뜨겁게논의되고있는이문제를우리나라에서처음으로논의했다는점에서의미가크다고생각한다. 32) 3) 국제부양법 23) 국제사법연구제23권 2호, 2017, 3면이하. 24) 민사판례연구제35권, 2013, 1175면이하. 25) 국제사법연구제20권 1호, 2014, 119면이하. 26) 이외에도이논문 (166면) 에서장준혁교수는현행혼인관계의준거법인 3단계의단계적연결대신독일국제사법 ( 독일민법시행법제14조 1항참조 ) 과마찬가지로 5단계의단계적연결로개정할것을주장한다. 27) 비교사법제10권 1호, 2003, 441면이하. 28) 아세아여성법학제6호, 2003, 143면이하. 29) 국제사법연구제11호, 2005, 303면이하. 이논문 (333면) 에서김문숙교수는부부공동입양에대해독일국제사법 ( 독일민법시행법제22조 1항 ) 과마찬가지로혼인의일반적효력의준거법에따를것을주장한다. 30) 저스티스제119호, 2010, 339면이하. 31) 국제사법연구제22권 1호, 2016, 123면이하. 32) 이외에국제대리모계약에관한헤이그국제사법회의에서의논의에관한이병화교수의논문 ( 국제대리모계약을둘러싼법적친자관계쟁점에관한헤이그국제사법회의의최근동향분석및시사점, 국제사법연구제23 권 2호, 2017, 37면이하 ) 도있다

17 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 9 국제부양에관해서는 2008년에발표된이병화교수의 국제적부양의무에관한연구 33) 이외에는거의보이지않는다. 그나마몇편눈에띄는것은이병화교수의헤이그부양협약에관련된글이지만이에대해서는뒤에헤이그협약에관한논문들을설명하면서함께언급하기로한다. 4) 국제후견법 국제후견에대해서는실질법상의성년후견제도의도입과관련하여국제후견도함께검토되기시작한것으로보인다. 따라서이에관해먼저, 2006년에발표된이병화교수의 성년후견제도의도입에따른국제후견법의재고찰 34) 이있고, 2009년에발표된김문숙교수의 성년후견제도에관한국제사법상쟁점에관하여 한국민법개정후의대응 35) 이있다. 이어, 2013년에발표된이병화교수의 민법상성년후견제도의도입에따른국제사법상한정치산 금치산선고및후견제도에관한개정방향 36) 과같은해에발표된필자의 새로운성년후견제의도입에따른국제사법규정의개정문제와적용문제 37) 가있다. 5) 헤이그협약 국제가족법에관련된헤이그협약에관한글로는우선, 우리나라가 1980 년의헤이그국제아동 탈취협약에가입하게됨으로써행해진다양한저술과논문이눈에띤다. 예컨대, 2009 년에공간 된이병화교수의저서 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약연구 38) 가있고, 2011 년에발표된곽민희교수의 헤이그아동탈취협약과유럽연합의입법적대응 브뤼셀 II bis 규 칙 로마수정안을소재로 - 39) 가있으며, 2013 년에발표된석광현교수의 국제아동탈취의 민사적측면에관한헤이그협약과한국의가입 40) 이있다. 41) 아직비준하지않아우리나라에서발효하지않고있지만서명까지한헤이그협약으로 1993 년 의헤이그국제입양협약이있다. 이에관한저서와논문으로는, 2004 년에발표된김문숙교수의 국제입양에있어서아동의보호및협력에관한헤이그협약 한국의가입가능성의관점에서 - 42) 가있고, 2009 년에발표된석광현교수의 1993 년헤이그국제입양협약 ( 국제입양에관한아 동보호및협력에관한헤이그협약 ) 43) 이있으며, 석광현교수와이병화교수의공저로 2010 년 에발간된저서 헤이그국제아동입양협약에관한연구 44) 가있다. 45) 33) 비교사법제15권 3호, 2008, 357면이하. 34) 비교사법제13권3 호, 2006, 85면이하. 35) 국제사법연구제15권, 2009, 381면이하. 36) 국제사법연구제19권 1호, 2013, 589면이하. 37) 법학연구 ( 인하대 ) 제16집 3호, 2013, 1면이하. 38) 법무부, ) 가족법연구제25권 2호, 2011, 381면이하. 40) 법학 ( 서울대 ) 제54권 2호, 2013, 41) 헤이그국제아동탈취협약을국내법에적용하기위한국내법문제를다룬논문으로는 2011년에발표된권재문교수의 국제적아동탈취의민사적축면에관한협약이행법률안 제정의의미와초안의검토 - ( 연세대법학제21권 4호 ) 와 2014년에발표된곽민희교수의 헤이그아동탈취협약의국내이행입법에관한검토 일본의헤이그아동탈취협약실시법으로부터의시사 - ( 가족법연구제28권 2호 ) 가있다. 42) 국제사법연구제10호, 2004, 373면이하. 43) 국제사법연구제15호, 2009, 421면이하. 44) 법무부, ) 헤이그국제입양협약의가입과관련해국내법의문제를다룬글로는 2012년발표된석광현교수의 국제입양에서제기되는국제사법의제문제 : 입양특례법과헤이그협약을중심으로 ( 가족법연구 - 7 -

18 10 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 또아동보호에관한헤이그협약으로 1996년의헤이그아동보호협약이존재하는데이에관련한논문으로 2014년에발표된석광현교수의 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제 46) 가있다. 우리나라는 1973년의헤이그부양협약에가입하지는않았지만 2001년국제사법개정시에이협약의기본적인내용을받아들여제46조를두었음은주지의사실이다. 그래서그런지이협약과밀접한관련을갖는헤이그국제부양청구협약에관한논문들이눈에띤다. 예컨대, 이병화교수가 2009년에발표한 아동양육및기타가족부양의국제적청구에관한헤이그협약연구 47) 와 2015년에발표한 헤이그국제부양청구협약에의가입가능성모색을위한해석론적접근 : 특히중앙당국의행정적협력및기능을중심으로 48) 가있다. 그러나위와같은개별헤이그협약을넘어헤이그협약전반을함께다룬논문들도있다. 우선, 2006년에발표된이병화교수의 가족법분야의헤이그국제사법회의협약 특히아동보호와관련하여 - 49) 가있고, 2017년에발표된석광현교수의 한국의헤이그국제사법회의의가입 20주년을기념하여 : 회고, 현상과전망 50) 이있다. 6) 남북관계의문제 분단국인우리에게특유한남북한주민간에발생하는준국제사법적문제에대한논문으로는우선임성권교수의 2001년발표된 남북한주민사이의가족법적문제 51) 와 2004년에발표된 탈북자의이혼청구에있어서의국제사법적문제 서울가정법원 선고 2003드단 판결 - 52) 과 2006년에발표된 북한주민과관련한가사분쟁의특수문제 53) 가있다. 또한 2002년발표된조미경교수의 이산가족중혼문제에관한연구 독일의최근판례를참고한저촉법적실질법적접근 - 54) 이있으며, 정상규판사의 2004년에발표된 탈북자이혼사건에관한연구 55) 와 2005년에발표된 탈북자이혼사건의실무상쟁점및입법안에관한검토 56) 가있다. 2014년에는홍창우판사가발표한 남북한주민의친족관계사례에관한비교법적고찰 동 서독사례를중심으로 - 57) 가있으며, 특히 2015년에발표된석광현교수의 남북한주민간법률관계의올바른규율 : 광의의준국제사법규칙과실질법의특례를중심으로 58) 는국제사법학자가깊이있게연구한남북한주민사이의준국제사법적문제와남한의특례법을다룬종합적해석판으로보인다. 제26권 3호 ) 와 2014년에발표된현소혜교수의 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방향 ( 가족법연구제28권 2호 ) 과 2017년에발표된석광현교수의 헤이그협약비준을위한 2016 년 국제입양에관한법률안 에대한검토 ( 가족법연구제31권 1호 ) 가있다. 46) 법학 ( 서울대 ) 제55권 4호, 2014, 473면이하. 47) 저스티스제112호, 2009, 354면이하. 48) 국제사법연구제21권 2호, 2015, 213면이하. 49) 국제사법연구제12호, 2006, 152면이하. 50) DONG-A JOURNAL OF IBT LAW Vol. 19, 2017, 69면이하. 51) 비교사법제8권 2호, ) 국제사법연구제10호, ) 국제사법연구제12호, ) 가족법연구제16권 2호, ) 사법논집제38집, ) 실무연구 (X), 면이하. 이논문은앞의 2004년에발표된논문과내용이거의동일하지만국회에제출된 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률중개정법률안 에대한검토가추가되어있다. 57) 판례실무연구 XI ( 하 ), ) 국제사법연구제21권 2호,

19 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 소결 2001년국제사법개정이후국제가족법에관한우리의판례와학설의발전은어디까지와왔을까? 앞에서이미보았듯이판례와학설그어느쪽도결코충분하다거나풍성해보이지는않는다. 학술적인면에서도주로헤이그협약의소개에치중해있고우리국제가족법자체에대한연구는많지않아보인다. 다만, 학계에서는이병화교수와석광현교수가고군분투하는모습이확연하다. 특히, 석광현교수는이런표현이맞을지모르지만한국국제사법학계에서 마이다스의손 을가진것처럼필자에게보인다. III. 한국국제가족법의과제 1. 국제가족법의변화 유럽연합의국제가족법을통해서보기 고전적인국제사법은 19세기중반에이룩한사비니의국제사법이론에기반을둔것이다. 이유럽대륙의국제사법은근 100년후인 1960년대에미국의실질법적고려에입각한국제사법적방법론에커다란충격을받았다. 그영향으로, 여전히사비니의이론에굳건히바탕을두긴했으나변화된국제사법이론을정립하게되었고이를 1980년대전후로하여각국이입법화하는흐름을보여왔다. 2001년에전면개정된우리의국제사법도이러한흐름의하나였다. 그러나 2010년을전후하여유럽의국제사법, 특히국제가족법은또한번커다란변화를보이고있는것으로보인다. 물론, 여기에는유럽연합이라는정치적통합체의존재가변화의결정적이유이긴하다. 그러나굳이유럽연합을전제하지않더라도그러한변화에는전세계적으로공통된변화에기인하는점도있는것으로생각된다. 따라서우리로서도그러한변화의내용이무엇인지, 또그러한변화가국제가족법에는어떤영향을미치고있는지, 그결과유럽국제가족법에서는어떤변화가나타나고있는지, 거기서우리는무엇을얻을수있는지등에관해전반적으로살펴볼필요가있다고생각한다. 아래에서는이를몇가지특징으로나누어검토해보기로한다. 1) 인권과국제가족법 국제사법의여러분야중에서국제가족법만큼인권문제에영향을받는분야는없을것으로생각한다. 일반적으로국제가족법에서인권문제는국제사법상의공서조항 ( 제10조 ) 을통해개입하는것으로알려져있다. 즉, 준거법으로지정된외국법의적용결과가국내법상의인권 ( 또는기본권 ) 이나국제법상의인권에위배되는경우에는그외국법의적용을배척하는것이다. 그러나오늘날유럽에서국제가족법에대한인권의영향은이를넘어국제가족법관계전체에통제력을행사하고있는것으로보인다. 이는이미오래전부터국제가족법의연결관계를혼인관계에서는부부공통의연결점으로바꿨으며, 친자관계의연결점은자녀를기준으로하고, 부양관계의연결점은부양권리자를기준으로한다는데에서도엿볼수있다. 더나아가, 오늘날국제가족법상기본원칙으로제시되는혼인의자유, 이혼의자유, 자녀의복리등은국제가족법상단순히중요한고려내지참작의요소라기보다는하나의인권으로까지확립된듯보인다. 말하자면혼인자유권, 이혼자유권, 자녀복리권이라는인권으로말이다. 왜냐하면유럽각국의국제가족법상 - 9 -

20 12 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 의판례와학설은국제사법적개개사안에서이러한원칙에위배되는요소가있다고생각되는즉시내국의국제사법규정이든외국의국제사법규정이든, 내국의실질법이든외국의실질법이든그적용을배제하고이원칙에합당한결과를만들어내기위해끊임없이노력하는모습을보이고있기때문이다. 59) 그러한결과는입법에도반영되어본래저촉법으로여겨져왔던국제사법이갈수록실질법화 (Materialisierung) 하는경향을보여주고있다. 사실우리의국제가족법에서판례든학설이든공서문제를제외하고는인권문제를다룬적이거의없는것으로보인다. 60)61) 심지어그심각성은, 우리나라가유엔아동권리협약에가입하여협약의내용을이행해야할국제법적의무를지고있음에도불구하고아동보호를위한헤이그국제입양협약이나헤이그아동보호협약등에여전히비준을미루거나관심을두지않는점에서두드러지게나타난다. 시급하게는이런문제들을먼저해소해야하겠지만, 더나아가우리의국제가족법을적용하고운용하면서나타날수있는인권문제에대해서도이제는우리의학설과판례가깊은관심을가지고적극적으로문제를제기할필요가있다고생각한다. 2) 가족관계의변화와국제가족법 전통적으로가족은 남녀간의혼인을기초로하여구성된공동체 를전제로한다. 그러나오늘날서구에서는다양한비혼가족및생활공동체가혼인가족을수적으로도앞지르고있으며, 심지어동성간의혼인이나생활공동체의존재마저부정할수없는단계에까지이르렀다. 과학기술의발전은자녀의출생에까지관여하여친자관계에서부모를소위유전적부모 ( 유전부모 ) 와대리된부모 ( 출산부모 ) 로구분해야할경지에도달하였다. 출산율의저하와불임의증가는해외에서아동의입양을증대시키고있으며, 의료기술의발전은고령층의급격한증가를가져와소위고령화사회또는고령사회에까지진입하고있다. 이러한가족관계의변화는단순히사회현상으로그치는것이아니라법에도큰변화를가져오게된다. 더구나전지구적으로일어나는글로벌한시대에이러한가족관계의변화는국경을넘어서도종종이루어진다. 따라서여기에국제가족법이관여하지않을수없게되는데, 문제는국내실질법에서도해결이쉽지않지만국제사법적으로도못지않게그해결이어렵다는사실이다. 특히국제사법에서는문제가더심각하데, 그이유는국내실질법에서야공서를이유로그존재를간단히부정해버리면그만인경우 ( 예컨대동성혼의불인정 ) 에도국제사법적으로는그렇게할수가없기때문이다. 예컨대, 동성혼이인정된국가에서온동성혼가족에대한부양, 친자관계, 입양, 상속등의문제가한국법원에제기된경우에동성혼이우리공서에위배된다고간단히부정할수만은없으므로이를어떻게해결할것인가하는것이다. 물론, 그해결방법은좀더상세한연구에맡겨야겠지만, 여기서강조하고싶은것은이처럼현대가족관계의변화에서새로운현상과문제들이국제가족법에서도계속발생할것이며그에응하여판례와학설그리고입법모두국제가족법에대한깊은관심과연구를필요로한다는점이다. 3) 국제가족법과국제적협력 59) 유럽에서는특히유럽인권협약의차별금지조항을원용하여유럽인권재판소는국가간, 국민간, 집단 ( 특히소수자 ) 간의차별문제를인권협약위반으로판단하고있으며, 학설에서도이에대해많은논의가이루어지고있다. 60) 현행국제가족법규정의부부공통의연결점이나친자관계에서자녀를기준으로하는연결점등은모두선진외국의입법을그대로받아들인것뿐이지그전에우리스스로이에대한인권또는기본권차원에서의논의는전혀없었다는사실에서이를알수있다. 61) 2004년에가서야독일법의상황을소개하는안춘수교수의논문 ( 헌법, 국제사법그리고가족법 독일학설, 판례및입법의변화와우리국제사법의현위치 -, 가족법연구제18권 2호, 2004) 이보인다

21 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 13 국제사법은원칙적으로외국적요소를전제로하는데, 국제가족법에서그외국적요소는주로당사자의외국국적이나외국에존재하는상거소이다. 여기에더해국제가족법의특징으로는당사자에대해보호조치를취할필요성이크다는점과그보호가필요한당사자가국제적으로자주이동한다는점이다. 그결과, 당사자에대한보호조치의실효성을확보하기위해서는외국과의협력이필수적이게된다. 따라서국제가족법에서는자국에서의준거법결정도중요하지만이결정된준거법의내용을타국에서확실하고꼼꼼하게이행할수있도록확보하는것이못지않게중요하다. 그러나이것은어느한국가만의노력으로는불가능하고타국과의협력체제에의해서만가능하다. 이러한인식하에서일찍부터헤이그국제사법회의는국제사법의통일작업외에도한편으로는사법공조등의국제적협력제도를마련하고자노력해왔다. 그결과, 헤이그국제사법회의가작성한협약은크게국제사법의통일을목적으로하는협약과사법공조등의국제협력제도를목적으로하는협약으로나누어진다. 뒤돌아보면전자의협약은각국의이해관계가엇갈려발효되지못하거나발효되었어도가입국이소수에지나지않은데반해, 후자의협약은법적문제는각국에맡기고그이행문제나실질적보호조치만을서로협력하기로하는내용이어서성공가능성이높다. 후자의전형적인예가바로우리도이미비준한헤이그국제아동탈취협약과아직비준하지않았지만서명은해둔헤이그국제입양협약이다. 최근유럽연합은국제적으로사람의이동이급증하여국제가족법분야에서국제적협력의필요성이증대하자유럽연합에만적용되는통일법에서벗어나전세계가참여할수있는헤이그협약으로눈을돌리고있다. 62) 따라서전지구가하나의지구촌이된오늘날우리역시내국인이든외국인이든국제적으로보호를필요로하는사람들의실질적보호를확보해주기위해서는국제적협력을목적으로하는다양한국제협약에적극적으로참가할필요가있다. 그러한협약의예로는 1996년의헤이그아동보호협약과 2000 년의헤이그성년자보호협약이있고, 63) 헤이그부양준거법협약과밀접하게관련된 2007년의헤이그국제부양청구협약 64) 도여기에속할것이다. 물론, 이들협약의가입으로인해우리의 자치적국제사법 (autonomes IPR) 은부분적으로또는전면적으로적용에제한을받게된다. 또한이로인해협약상의국제가족법과자치적국제가족법사이에충돌현상도발생할것이다. 그러나그것이바로현대국제가족법이변화하고있는모습이라것은분명해보인다. 4) 국제가족법에서연결관계의변화 유럽연합은 2010 년을전후하여분할된영역별로다양한방법을통해계속적으로국제가족법 의통일규범을내놓고있다. 65) 예컨대, 2008 년에는 1996 년의헤이그아동보호협약을, 2009 년에는 2007 년의헤이그부양준거법의정서를적용하기로결정했고, 2010 년에는이혼준거법에관한로마 III 규칙을, 2016 년에는국제부부재산규칙인로마 IV 규칙을공표하였다. 66) 이들유럽연합의국제 62) 1996년의헤이그아동보호협약과 2000년의헤이그성년자보호협약, 2007년의헤이그부양준거법의정서 ( 프로토콜 ) 등이그예이다. 63) 이두협약은아동이나고령자등의보호조치에대한국제적협력뿐만아니라, 친권이나후견에관한넓은의미의국제사법규정 ( 관할, 준거법, 승인및집행 ) 도다양하게포함하고있다. 64) 이협약에대해서는이병화, 아동양육및기타가족부양의국제적청구에관한헤이그협약연구, 저스티스, 112호, 2009, 354면이하 ; 이병화, 헤이그국제부양청구협약에의가입가능성모색을위한해석론적접근 : 특히중앙당국의행정적협력및기능을중심으로, 국제사법연구제21권 2호, 2015, 213면이하. 65) 유럽연합의국제사법에관한통일규범은 2000년부터시작되지만이때에는주로국제관할등국제민사소송법에관한통일규범이었다. 66) 2012년에는유럽연합의국제상속법규칙도공표하여 2015년부터시행하고있다

22 14 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 가족법의특징은관할과준거법을가능한일치시키고그에기한판결을그대로승인하는것이다. 준거법의차원에서는연결점으로국적이퇴조하고상거소가원칙적인연결점으로등극했으며, 동시에제한된대상을전제로하긴하지만국제가족법에서도당사자자치를넓게인정한다는점이다. 그결과, 결국은법정지법의적용을우위에놓게된다. 이를가리켜, 고전적인국제사법이배척해왔던 자국법 ( 법정지법 ) 적용의경향 (Heimwaertsstreben) 을오늘날유럽연합의국제가족법은태도를바꾸어이를수용하고있다고평가하기도한다. 67) 물론, 우리국제가족법은상황이다르므로이유럽연합의국제가족법의태도를그대로따를필요는없다. 특히유럽연합은내부적으로국적에따른차별을금지하고있으며또무제한적인체류를서로허용하고있기때문에유럽연합의국제가족법상의준거법으로상거소지법원칙은불가피했을지도모른다. 그러나오늘날전세계적인현상으로각국민간의국경을넘는교류와이동이매우빈번하게일어난다는점과이러한현상은앞으로더욱가속화되리라는점도여기에큰영향을주었을것으로본다. 따라서우리로서도이러한전세계적인현상에주목하여국제가족법의변화가능성에대해깊이생각해볼필요는있다고본다. 더구나인적교류가빈번한주변국, 특히중국이 2010년국제사법을새로입법하여 2011년부터시행하고있는데그국제가족법이준거법으로상거소지법을확고한원칙으로하고있다는점은눈여겨볼만하다. 2. 한국국제가족법의과제 앞에서유럽연합국제가족법의변화를살펴보면서우리국제가족법에대해서도함께생각해보았다. 그결과, 우리국제가족법에서지금까지별로관심을기울이지않았던인권문제를늘인식하고깊이생각해보자는것, 현대에변화하는가족관계에기해나타나는새로운국제가족법적문제에대해심도있는연구가필요하다는것, 국제가족법에서는국제적협력의필요성이매우크므로헤이그협약의가입을적극적으로고려해보자는것, 국제가족법의준거법으로상거소의중요성을새삼인식하며국제가족법에서도당사자자치의가능성을검토해보자는것을제안하였다. 물론, 이는우리국제가족법전체에적용될기본적이고기초적인요구였다. 아래에서는좀더구체적인측면에서필자가생각하는우리국제가족법의과제를추가로몇가지더제시해보고자한다. 첫째, 우리는 2001년국제사법을전면개정하면서친자관계의성립 ( 제40조내지제42조 ) 과효력 ( 제45조 ) 에서보듯이일본의국제가족법에비해상거소개념에보다큰의미를부여하였다. 더구나앞에서보았듯이국제가족법에서는앞으로상거소의기능과역할이더확대될가능성도있다. 그러나이렇게중요한상거소의개념과내용에대해서우리법에서는지금껏거의논의가없는것으로보인다. 상거소의개념이우리실질법상의주소개념과유사하다고보아논의의필요를느끼지못하기때문인지도모른다. 그러나이미잘알려져있듯이상거소개념이법률에정의되지않은것은그상대적특성때문이다. 즉, 상거소개념은영역에따라달리결정될수있다는것이다. 관할문제인지준거법문제인지에따라, 혼인문제인지친자문제인지부양문제인지에따라상거소의내용과범위가달라질수있다는것이다. 그렇다면상거소개념의내용과범위를개별영역에따라다양하게그리고세심하고주의깊게검토하고논의할필요가있다고생각한다. 둘째, 우리의부양준거법규정 ( 제46조 ) 은기본적으로 1973년의헤이그부양준거법협약을받아들인것이다. 그도입취지는협약내용의합리성때문이기도했지만, 다수의가입자를가진국제협약에동참한다는의미도컸다. 그결과, forum shopping 을방지하며판결의국제적일치 67) 이런평가는 Weller, Anknuepfungsprinzipien im Europaeischen Kollisionsrecht eine neue kopernikanische Wende?, in: Arnold (Hrsg.), Grundfragen des Europaeischen Kollisionsrechts, 2016, S

23 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 15 (internationale Entscheidungseinheit) 를얻는장점이있다고보았기때문이다. 그러나헤이그국제사법회의는 1973년의헤이그부양준거법협약에대한비판과문제제기를받아들여 2007년에새로운헤이그부양준거법의정서를내놓았다. 더구나유럽연합은 2011년부터덴마크와영국을제외한모든회원국이이새로운헤이그부양준거법의정서를적용하고있다. 68) 따라서우리의부양준거법규정의중요한목적하나가사라져버렸다. 더구나 1973년헤이그부양준거법협약에서비판받은내용이무엇이며왜비판받았으며또어떻게개정되었는지도검토해볼필요가있다. 그러나아직까지이에대한우리의논의는보이지않는다. 셋째, 성명에관한준거법문제는국제가족법에속하는중요한문제의하나다. 그러나우리국제가족법에는규정이없다. 물론, 특히문제로되는부부의성이나자녀의성에대해서각법률관계의준거법에의한다는견해도있으며실무도그렇게처리하고있다고한다. 69) 2001년국제사법을개정할때이에대한시안을마련한적이있었으나의견이나뉘어입법을포기하고장래의학설과판례의발전에맡겼었다. 그러나그후민법이개정되어, 부모가자녀의성을모의성으로선택할수있으며또자녀의복리를위해변경도가능하다는규정 ( 민법제781 조 1항단서와 6항 ) 이 2005년에새로도입되었고, 또성명을인격권으로이해하는헌법재판소의결정 70) 도나왔으므로이제는당사자자치의허용까지포함하여성명준거법의문제를진지하게다시검토해볼필요가있다고생각한다. 71) 넷째, 우리의입양준거법 ( 제43조 ) 에서부부가함께입양하는경우에대한규정이없다는비판이있는데, 개정작업당시친자관계는혼인관계와성질이다르므로친자관계의준거법에혼인관계의준거법이영향을주지않도록하고친자관계에는친자관계독자의준거법을정하자는기본원칙에서나온결과였을것으로생각한다. 결국에는장래의학설과판례의발전에맡기게되었지만지금까지혼인의효력준거법에의하자는견해가전부인듯하다. 72) 최근유럽에서는동성혼부부가입양하는경우, 비혼의생활동반자들이입양하는경우등에대한논란이있고, 더구나입법론으로친자관계인입양의준거법에도다른친자관계와마찬가지로양친이아니라자녀가중심이되어야한다는견해, 본국법이아니라상거소지법에의해야한다는견해, 더나아가법정지법에의해야한다는견해등다양한주장이나오고있다. 73) 뒤이은발표주제가국제입양문제이므로많은논의를거쳐우리에게합리적인방안이도출되기를기대해본다. 다섯째, 친생자관계의성립 ( 제40조내지제42조 ) 문제에대해서도검토해볼필요가있을것으로본다. 특히, 혼인중의친자관계와혼인외의친자관계를구분하고있는현행법의태도가우선점검의대상이될수있을것이다. 물론, 필자는양자를구별하고있는현행국제사법의태도가아직까지는나름대로의미가있다고생각한다. 우리실질법이여전히혼인중의자와혼인외의자를구별하고있고 ( 그러나그법적효과에서는별로차이가없는것으로보인다 ), 또외국에도양자를구별하는국가들이여전히존재하기때문이다. 그러나독일은이미 1998년부터실질법과국제사법에서양자의구분을폐지하여동일하게취급하고있으며또그것이국제적인추세이기도하므로, 우리도이에대비해진지하게검토해볼필요가있다고생각한다. 68) 2007년의헤이그부양준거법의정서에는부양준거법규정만담겨있으므로, 유럽연합은부양문제의국제관할과판결의승인및집행에관해서는별도의규칙을만들어함께적용하고있다. 69) 이에대해서자세히는석광현, 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법, 2015, 1618면이하. 70) 헌법재판소 선고 2003헌가5,6( 병합 ) 결정 71) 석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언, 가족법연구제30권 1호, 2016, 122면. 72) 김문숙, 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 국제사법연구제11호, 312면. 73) 예컨대 Helms, Vorschlag zur Reform des Internationalen Adoptionsrechts, StAZ 2015, S. 100 f

24 16 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 IV. 나가면서 지금까지 2001년국제사법개정이후우리의국제가족법에대한회고를입법, 판결, 학술로나누어뒤돌아보았고, 앞으로의과제에대해서는유럽연합국제가족법의변화와우리국제가족법의미비점을통해필자나름대로몇가지를제시해보았다. 끝으로이기회에우리국제사법의발전을위해서는꼭필요함에도불구하고우리실무계나심지어학계에서마저별로주의를기울이지않고있다고생각되는기본적인문제점한가지를지적하면서이글을마치고자한다. 그것은한마디로말해국제사법에관한기초적인자료의부족이다. 국제사법은국내법임에도불구하고외국법에대한지식과연구가 필수적 인법분과다. 우리는소위협의의국제사법을 준거법결정 의문제로만이해하는데이는잘못이다. 오히려더방대하고도어려운분야가존재하는데그것이 준거법적용 의문제이다. 준거법, 특히외국법의적용문제 74) 를도외시하고는협의의국제사법을운위할수없다. 우리는이사실을종종망각하는데, 그래서국제사법을단순하고도식적이며피상적인법분야로, 심지어어렵지않은시험용법분과로만생각하게되는것이다. 외국법에대한지식과연구가필수적인결과, 과장으로들릴지모르겠지만국제사법에서는적어도 200개가넘는국가의법 ( 미국이라는한국가에만도 50개의법이존재한다 ) 에대한지식과연구가필요하다. 각국의실질법뿐만아니라국제사법도여기에포함되어야하는것은물론이다. 필자가아는한, 외국실질법에대한이해와연구없이는국내법인국제사법의발전도없다. 물론, 한사람또는몇몇사람이이많은연구를독자적으로할수는없다. 바로그렇기때문에국제사법에관련된실무계와학계의사람들모두자신이잘알며접근이가능한영역에서라도각국의국제사법과실질법그리고특히최근에발표되거나논란이되는각국의중요한판례와같은기초자료들을계속적으로소개할필요가있다. 그래야비로소국제사법연구의저변인력도늘어날수있으며, 국제사법연구자들의이론적논의도깊어질수있을것이다. 그러나여기에문제가또하나도사리고있는데, 우리에게이러한기초자료를발표할기회와공간을찾기어렵다는점이다. 최근우리나라의학술지는너무나수준이높아져서고급스러운논문만을요구하기때문에이러한기초자료에는자리를내주지않는다. 더구나연구자들이힘들여작성한기초자료를게재해도소위연구업적으로인정받지도못한다. 필자는, 사실수페이지의기초자료가수십페이지의논문보다실무계와학계의발전에기여하는바가더클수도있다고보는사람이다. 법학도나학문후속세대에게는더말할필요도없다. 그래서국제사법에관해한국에서유일한전문학술지인국제사법학회의 국제사법연구 에서라도매년게재되는 국제사법주요판례소개 처럼 해외의국제사법주요판례 나 각국의국제사법 등을꾸준히그리고다양하게소개해주기를 물론, 지금도하고는있으나너무부족해보인다 - 기대해본다. 다만, 소개하는외국의판례나입법들은신뢰할수있는사람이학문적책임을지고번역되고작성되는내용이어야한다. 기초자료는누구나또장래에도계속하여연구의기초로삼을자료이므로그정확성과신뢰성이핵심적요소이기때문이다. 74) 준거법으로한국법을적용할때에도어려운국제사법적문제가발생한다

25 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 17 참고문헌 < 국내문헌 > 곽민희, 헤이그아동탈취협약과유럽연합의입법적대응 브뤼셀 II bis 규칙 로마수정안을소재로 -, 가족법연구제 25 권 2 호, 2011., 헤이그아동탈취협약의국내이행입법에관한검토 일본의헤이그아동탈취협약실시법으로 부터의시사 -, 가족법연구제 28 권 2 호, 2014., 국제가족법에있어서의당사자자치원칙의수용, 국제사법연구제 23 권 2 호, 권재문, 국제적아동탈취의민사적측면에관한협약이행법률안 제정의의미와초안의검토 -, 법학연구 ( 연세대 ) 제 21 권 4 호, 김문숙, 국제사법상의이혼에관하여 일본법례및재판례를중심으로 -, 아세아여성법학제 4 호, 2001., 국제사법에있어서입양의상속법상효과, 아세아여성법학제 6 호, 2003., 국제입양에있어서아동의보호및협력에관한헤이그협약 한국의가입가능성의관점에 서 -, 국제사법연구제 10 호, 2004., 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 국제사법연구제 11 호, 2005., 성년후견제도에관한국제사법상쟁점에관하여, - 한국민법개정후의대응, 국제사법연 구제 15 호, 김원태, 국제이혼의법적문제, 가족법연구제 20 권 1 호, 김인호, 국제사법, 박영사, 노태악, 2012 년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제 18 호, 노태악 김영석, 2016 년국제사법주요판례소개, 국제사법연구제 22 권 2 호, 석광현, 2006 년국제사법분야대법원판례 : 정리및해설, 국제사법연구제 12 호, 2006., 1993 년헤이그국제입양협약 ( 국제입양에관한아동보호및협력에관한헤이그협약 ), 국제 사법연구제 15 호, 2009., 국제사법해설, 박영사, 2013., 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약과한국의가입, 법학 ( 서울대 ) 제 54 권 2 호, 2013., 국제친권 후견법의동향과우리의입법과제, 법학 ( 서울대 ) 제 55 권 4 호, 2014., 국제친족법, 윤진수 ( 편 ) 주해친족법 제 2 권, 박영사, 2015., 남북한주민간법률관계의올바른규율 : 광의의준국제사법규칙과실질법의특례를중심으 로, 국제사법연구제 21 권 2 호, 2015, 343 면., 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언, 가족법연구제 30 권 1 호, 2016., 국제입양에관한법률안 에대한검토, 가족법연구제 31 권 1 호, 2017., 한국의헤이그국제사법회의의가입 20 주년을기념하여 : 회고, 현상과전망, DONG-A JOURNAL OF IBT LAW Vol. 19, 석광현 이병화, 헤이그국제아동입양협약에관한연구, 법무부, 안춘수, 헌법, 국제사법그리고가족법 독일학설, 판례및입법의변화와우리국제사법의현위 치 -, 가족법연구제 18 권 2 호, 오수근, 동서독간의준국제사법적문제해결에관한연구, 배경숙교수화갑기념논문집, 이병화, 국제입양에관한비교법적고찰, 비교사법제 10 권 1 호, 2003., 가족법분야의헤이그국제사법회의협약 특히아동보호와관련하여 -, 국제사법연구 제 12 호, 2006 년., 성년후견제도의도입에따른국제후견법의재고찰, 비교사법제 13 권 3 호,

26 18 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회, 국제적부양의무에관한연구, 비교사법제 15 권제 3 호, 2008 년, 357 면, 아동양육및기타가족부양의국제적청구에관한헤이그협약연구, 저스티스통권제 112 호, 2009 년., 국제아동탈취의민사적측면에관한헤이그협약연구, 법무부, 2009 년., 국제적인지에관한고찰, 저스티스제 119 호, 2010., 국제입양에서제기되는국제사법의제문제 : 입양특례법과헤이그협약을중심으로, 가족법연 구제 26 권 3 호, 2012., 국제이혼에관한국제사법적고찰, 저스티스제 137 호, 2013., 헤이그국제부양청구협약에의가입가능성모색을위한해석론적접근 : 특히중앙당국의행정 적협력및기능을중심으로, 국제사법연구제 21 권제 2 호, 2015 년., 국제대리모계약을둘러싼법적친자관계쟁점에관한헤이그국제사법회의의최근동향분석 및시사점, 국제사법연구제 23 권 2 호, 이호정, 국제사법, 경문사, 임성권, 남북한주민사이의가족법적문제, 비교사법제 8 권 2 호, 2001., 탈북자의이혼청구에있어서의국제사법적문제 서울가정법원 선고 2003 드 단 판결 -, 국제사법연구제 10 호, 2004., 북한주민과관련한가사분쟁의특수문제, 국제사법연구제 12 호, 장준혁, 준거법에관한국제사법의 2001 년개정과후속판례의회고, 국제사법연구제 20 권 1 호, 정상규, 탈북자이혼사건에관한연구, 사법논집제 38 집, 2004., 탈북자이혼사건의실무상쟁점및입법안에관한검토, 실무연구 (X), 조미경, 이산가족중혼문제에관한연구 독일의최근판례를참고한저촉법적실질법적접근 -, 가족법연구제 16 권 2 호, 최흥섭, 국제친족법과국제상속법, 국제사법연구제 4 호, 1999., 섭외사법개정법률안의검토 자연인, 친족, 상속 -, 국제사법연구제 6 호, 2001., 개정법률과국제친족상속법의제문제, 법조통권 536 호, 2001., 새로운성년후견제의도입에따른국제사법규정의개정문제와적용문제, 법학연구 ( 인하대 ) 제 16 집 3 호, 현소혜, 국제혼인의이론과실무, 민사판례연구제 35 권, 2013., 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방향, 가족법연구제 28 권 2 호, 홍창우, 남북한주민의친족관계사례에관한비교법적고찰 동 서독사례를중심으로 -, 판례실무연구 XI ( 하 ), < 외국문헌 > Helms, Vorschlag zur Reform des Internationalen Adoptionsrechts, StAZ Weller, Anknuepfungsprinzipien im Europaeischen Kollisionsrecht eine neue kopernikanische Wende?, in: Arnold (Hrsg.), Grundfragen des Europaeischen Kollisionsrechts,

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29 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 21 [ 한국국제사법학회창립 25 주년기념공동학술대회발표문 ] 국제입양의준거법결정 - 헤이그입양협약가입에대비하여 - 현소혜 ( 성균관대학교법학전문대학원 ) I. 서론 舊 섭외사법 ( 개정전의것 ) 제 21 조는입양의요건에관하여는각당 사자의본국법을, 입양의효력및파양에관하여는양친의본국법을따르도록한바있 다. 하지만 2001 년전면개정된 국제사법 제 43 조는입양의요건과효력ㆍ파양에걸 쳐공히양친의본국법을준거법으로삼는한편, 입양의성립에관하여자 ( 子 ) 의본국법 이자 ( 子 ) 또는제 3 자의승낙이나동의등을요건으로삼고있는경우에자의본국법이 누적적으로적용되도록하였다 ( 국제사법 제 44 조 ). 현행 국제사법 이이와같이 입양의요건에관하여배분적연결방식을포기하고양친의본국법을준거법으로정한 것은 입양의성립을용이하게 하기위한것이었다고한다. 1) 하지만위와같은목적이제대로실현되고있는지는의문이다. 현재우리나라에서성 립하는국제입양중상당수는 입양특례법 에따른입양인것으로추정되는데 2), 가정 법원은 입양특례법 에따른입양허가청구를심리함에있어양부모가외국인인경우 에우리 입양특례법 상요건의구비여부도심사하고있기때문이다. 3) 즉, 입양의 1) 김문숙, 친양자제도의도입으로인한국제사법에의영향, 國際私法硏究第 11 號 (2005), 308 면 ; 석광현, 국제사법해설, 박영사, 2013( 이하 석광현 으로인용한다.), 492 면 ; 편집대표윤진수 / 석광현집필부분, 주해친족법 제 2 권, 박영사, 2015( 이하 석광현, 주해친족법 으로인용한다.), 1694 면 ; 안춘수 국제사법, 法文社, 2017, 313 면. 2) 입양특례법 에따른국제입양이총몇건인지에대해공식적인통계가존재하는것은아니다 년사법연감, 법원행정처, 2017, 906 면에따르면 2016 년전국법원에접수된일반입양ㆍ친양자입양또는파양에관한사건은 2,852 건이며, 입양특례법 에따른요보호아동의입양은총 711 건이다. 이가운데일반입양이나친양자입양제도를통한국제입양이몇건인지또는 입양특례법 에따른국제입양이몇건인지는알수없다. 다만, 2016 년우리나라에서성립한요보호아동의입양건수는총 880 건으로공식집계되고있는바, 이중국내입양은 546 건, 국외입양은 334 건이다 ( 가정위탁국내입양소년소녀가정현황 : 국내외입양현황, 보건복지부, 2016 참조. 위통계는국가통계포털 (kosis.kr) 에서확인할수있다.). 그런데위보건복지부통계는아동보장시설에입소되어있는아동또는입양기관에입양의뢰된아동과같은요보호아동만을대상으로작성된것이고, 이러한요보호아동을해외로입양보내기위해서는반드시 입양특례법 에따른입양기관을통하여입양절차를진행하도록되어있으므로 ( 위법제 19 조제 2 항 ), 2016 년도전체입양사건중 입양특례법 에따른국제입양은총 334 건임을알수있다. 반면대한민국국민인양친이외국의아동을입양하는형태의국제입양또는요보호아동이아닌자의외국으로의국제입양이총몇건인지는추산하기어렵다. 3) 가령서울가정법원 선고 2012 느합 356 심판 ( 확정 ) 은舊 입양촉진및절차에관한특례법 에따른입양대상아동의생모가위법에따른양부모의요건 ( 특히양부모가 40 세미만일것 ) 을갖추지못한외국인에게입양을보내고자시도하였던사건에서양부모가외국인인해외입양의경우에 - 1 -

30 22 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 성립에관해서는자 ( 子 ) 또는제3자의승낙이나동의외의다른여러요건에관해서도자 ( 子 ) 의본국법인우리법, 특히 입양특례법 이누적적으로적용된다. 이러한법률과현실간의괴리를우리는어떻게해결해야할것인가. 가정법원이 국제사법 을존중하지않는다고질타하고, 양친의본국법만을적용하도록촉구할것인가. 국제사법 이현실에맞지않음을들어이를개정의대상으로삼을것인가. 또는해석론을통해현행 국제사법 과입양실무간의조화를도모할것인가. 4) 본논문은 입양특례법 에따른입양뿐만아니라, 민법 상일반입양ㆍ친양자입양등여러형태의입양형태에비추어현행 국제사법 규정의법리적ㆍ현실적타당성을검토하는한편, 우리나라가 국제입양에관한아동의보호및협력에관한헤이그협약 (Hague Convention on Protection of Children and Co-operation in Respect of Intercountry Adoption) ( 이하 헤이그입양협약 이라고한다.) 5) 에가입하는것이 국제사법 제43조및제44조의해석론에미칠영향을분석함으로써위세가지방향중두번째방안, 즉 국제사법 의개정이옳음을논증하고자한다. 효율적인논의를위해주로 국내에서외국으로의국제입양 사안을중심으로서술하고, 필요한한도에서 외국에서국내로의국제입양사안 과관련된쟁점을간략하게부기한다. II. 국제사법 제 43 조의한계 1. 국제사법 제 43 조와 입양특례법 제 10 조간의관계 현행 입양특례법 제10조제1항각호는양친이될사람이 1 양자를부양하기에충분한재산이있을것, 2 양자에대하여종교의자유를인정하고사회의구성원으로서그에상응하는양육과교육을할수있을것, 3 양친이될사람이아동학대ㆍ가정폭력ㆍ성폭력ㆍ마약등의범죄나알코올등약물중독의경력이없을것, 4 양친이될사람이대한민국국민이아닌경우해당국가의법에따라양친이될수있는자격이있을것, 5 그밖에양자가될사람의복지를위하여보건복지부령이정하는필요한요 도위법을준수해야한다는취지로판시한바있다. 위심판을소개하고있는문헌으로석광현, 국제가사사건을다루는법률가들께드리는고언 ( 苦言 ), 家族法硏究第 30 卷 1 號 (2016), 면. 4) 석광현 (2016), 면은양자될자격에대해정하고있는 입양특례법 제 9 조와양부모될자격에대해정하고있는 입양특례법 제 10 조를 국제적강행규정 으로해석해야한다고주장하면서위와같은가정법원의태도를결론적으로지지하고있다. 5) 위협약은 발효된세계최대규모의입양관련국제협약으로서 현재우리나라의주요입양상대국인미국, 캐나다, 호주, 중국등을비롯한총 98 개국이위협약을비준내지수락하였으며, 우리나라도 위협약에서명하였다. 헤이그입양협약가입국명단은 에서확인할수있다 ( 최종방문일자 : ). 헤이그입양협약의비준필요성을논하고있는문헌으로석광현, 면 ; 석광현, 주해친족법, 1718 면 ; 석광현, 헤이그입양협약비준을위한 2016 년 국제입양에관한법률안 에대한검토, 家族法硏究第 31 卷 1 號 (2017), 면 ; 이병화, 입양아동의국제적보호, 國際法學會論叢第 48 卷第 2 號 (2003), 면 ; 장복희, 국제입양에관한헤이그협약과국내입양법의개선, 저스티스통권제 93 호 (2006), 면 ; 현소혜, 헤이그입양협약가입에따른국제입양절차개편방안, 家族法硏究第 28 卷 2 號 (2014), 면. 헤이그입양협약의문제점을논하고있는문헌으로최흥섭 (1998), 면참조

31 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 23 건을갖출것을요구하고있다. 또한 입양특례법시행규칙 제4조는위 입양특례법 제10조제1항제5호에따라 1 양친될자가대한민국국민인경우에는 25세이상으로서양자될사람과의나이차이가 60세이내일것을, 2 양친될자가대한민국국민이아닌경우에는 25세이상 45세미만일것을요구하면서, 다만보건복지부장관이양친이될사람의가정환경이양자를건전하게양육하기에적합하다고인정하는경우에는위요건을면제할수있도록하고있다. 위조문에서명확히드러나는바와같이 입양특례법 의입법자는 양친이될사람이대한민국국민이아닌경우해당국가의법에따라양친이될수있는자격이있을것 을요구하고있는바, 외국으로의국제입양에있어서양부모와관련된입양의성립요건에대해양친의본국법을따르도록한 국제사법 제43조의태도를충실히따르고있다. 다만, 보건복지부령을통해 양친될자가대한민국국민이아닌경우에는 25세이상 45세미만일것 을추가로요구하고있는바, 위요건은 국제사법 제7조에서정하고있는국제적강행규정에해당함이문언상명백하므로준거법인양친의본국법과관계없이언제나준수되어야할것이다. 문제는그밖의요건이다. 가령양부모에게충분한재산을요구하거나, 양부모에게범죄경력이나알코올기타약물중독경력이없을것등을요구하고있는 입양특례법 상의요건은양친이외국인인경우에도반드시적용되어야하는국제적강행규정인가. 입법자의의사는명확하지않다. 6) 이를국제적강행규정으로볼것인지여부는법률의해석문제일뿐이다. 이에대한국제사법학자들의견해는오랫동안명확하지않았다. 다만, 최근들어이를국제적강행규정으로보아양친의본국법과함께적용되어야한다는취지의견해가주장되기시작하였다. 7) 私見으로는위견해에찬성한다. 입양특례법 상양부모에관한요건은우리입양법제에서특별한의미를갖기때문이다. 우리나라의입양은오랫동안계약형입양의형태를택하여왔으며, 자녀를위한입양이라기보다는가 ( 家 ) 또는부모를위한입양으로서의성격을가지고있었다. 따라서일반입양의경우에성년이기만하면누구나양부모가될수있고 ( 민법 제866조 ), 친양자입양이라도 3년이상혼인중인부부이기만하면누구나가능하다 ( 민법 제908조의2) 부터입양허가제가시행된이후로도 민법 상입양또는친양자입양의경우에양부모될자가입양을하기에적절한자격을갖추었는지여부에대한심사기준은오롯이법관의재량에맡겨져있으며, 법으로그최소한의기준을강제하지않 6) 이를들어 입양특례법 이국제사법적사고의빈곤을드러내고있다고비판하는견해로석광현, 개정입양특례법과국제사법적사고의빈곤, 法律新聞第 4037 號 ( 발간 )( 이하 석광현, 신문 으로인용한다.), 11 면 ; 석광현, 국제입양에서제기되는國際私法의제문제, 家族法硏究第 26 卷 3 號 (2012), 382 면참조. 7) 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 497 면 ; 석광현, 주해친족법, 1699, 1705 면 ; 석광현 (2016), 113 면. 이와관련하여석광현 (2016), 113 면은 국제사법에따르면양친이될자격은양친의본국법이결정할사항이지한국법이결정할사항은아니다. 그런데만일이렇게해석한다면제 10 조는무의미한조문이될것이다. 그러나입법자들이제 10 조를둔것은국외입양에서아동의보호를위하여반드시준수되어야한다고믿었기때문일것이다. 라고서술하고있다. 하지만 입양특례법 제 10 조는국내입양과국제입양에두루적용되는것이므로, 위조문중위 1 내지 3 의요건이국제입양에적용되지않는다고하여반드시위조문이 무의미한조문 이되는것은아니다. 혹시라도위논문의서술을오독 ( 誤讀 ) 하여위조문이국제입양에만적용되는것으로오인하는독자가있을까하는기우에굳이덧붙인다

32 24 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 는다. 반면 입양특례법 은입양허가제가도입되기훨씬전부터위와같은양부모의자격에관한요건을법정하고, 그기준에부합하지않는자에게는입양을허용하지않았다. 이는원가정양육이불가능하여보호가필요한아동 ( 요보호아동 이라고한다.) 의입양만을적용대상으로삼고있는 입양특례법 의고유한특성 8) 에서비롯한것으로서, 입법자가요보호아동의입양은일반적인계약형입양과는달리오로지 자녀를위한입양 이어야한다는것, 대한민국의보호하에있는요보호아동에게는 민법 상입양과달리적어도가정폭력이나빈곤의우려가없는양질의양육환경을보장해주고자한다는것을선언한것이다. 요보호아동의국내입양에있어서이와같은최저한의요건을설정한이상, 위기준은국제입양에있어서도당연히관철되어야한다. 헤이그입양협약제4조와 입양특례법 제7조는모두국내입양이가능한경우에그아동을해외로입양보내는것을금지하고있다. 아동인권의관점에서아동의상거소지를인종적ㆍ문화적ㆍ사회적ㆍ종교적배경이전혀다른국가로강제이동시키는국제입양은가급적지양 ( 止揚 ) 되어야하기때문이다. 사정이이러하건대, 입양특례법 이국내입양을가는아동에게보장해주고자한최저한의양육환경이정작국제입양을가는아동에게는보장되지못한다는것은어불성설이다. 따라서국제입양을가는요보호아동에대해서도 입양특례법 제10조제1 항은반드시적용되어야한다. 국내에서의국외입양, 즉외국국적의양부모가국내에상거소지를가지고있는경우에양자에게국내입양과같은수준의보호가제공되어야함은물론이다. 물론수령국에따라서는우리나라보다양부모에관한기준을엄격하게설정해놓은입법례도있을것이며, 이경우에는양친의본국법에따라입양의성립요건을정하더라도아동의복리관점에서크게문제되지않을수도있다. 하지만우리나라보다양부모에관한기준이완화되어있는수령국도존재한다는점, 양부모자격을엄격하게정하고있는경우라도입양허가심판에대해국제재판관할권을가지고있는우리나라법원 9) 으 8) 입양특례법 의적용대상이되는 요보호아동 에는 1 보호자로부터이탈된사람으로서특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사및특별자치도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장이부양의무자를확인할수없어 국민기초생활보장법 에따른보장시설에보호의뢰한사람, 2 부모 ( 부모가사망이나그밖의사유로동의할수없는경우에는다른직계존속을말한다.) 또는후견인이입양에동의하여보장시설또는제 20 조에따른입양기관에보호의뢰한사람, 3 법원에의하여친권상실의선고를받은사람의자녀로서시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장이보장시설에보호의뢰한사람, 4 그밖에부양의무자를알수없는경우로서시ㆍ도지사또는시장ㆍ군수ㆍ구청장이보장시설에보호의뢰한사람이포함된다 ( 입양특례법 제 9 조 ). 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 497 면 ; 석광현, 주해친족법, 1700, 1705 면 ; 석광현 (2016), 114 면 ; 석광현 (2017), 면은위조문이양자와관련된입양의성립요건중하나라는전제하에 국제사법 제 43 조에도불구하고위조문은국제적강행규정으로서양친의본국법과함께적용되어야한다고서술하고있다. 하지만위조문은엄밀히말하자면입양의성립요건에관한조문이아니다. 위요건에해당하지않는아동의경우에도입양의성립은가능하다. 입양특례법 에따른절차를이용하지못하고, 민법 상친양자입양제도에따라입양절차를진행해야할뿐이다. 서울고등법원 선고 88 르 1028 판결 ; 서울가정법원 선고 2012 느합 356 심판 ( 확정 ) 의태도도필자와같은것으로판단된다. 9) 현행 국제사법 제 2 조에따르면 당사자또는분쟁이된사안이대한민국과실질적관련이있는경우 에우리나라법원에국제재판관할권을인정하고있으며, 실질적관련의유무를판단함에있어서는국제재판관할배분의이념에부합하는합리적인원칙과국내법의관할규정을참작하여야하는바, - 4 -

33 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 25 로서는증거와의거리로인해양부모가그의본국법에따른요건을갖추었는지여부를충실히심리하기가쉽지않다는점을고려하지않을수없다. 이상과같이 국제사법 제43조에도불구하고 입양특례법 제10조가국제적강행규정으로서입양의성립요건에관하여함께적용되어야함을논증하였다. 하지만그것으로충분한가. 2. 이하에서는아무리 입양특례법 제10조를통해보완하더라도 국제사법 제43조만으로는외국으로의국제입양과관련된문제를모두해결하는것이불가능하다는점을논증하고자한다. 10) 2. 양속위반과동성혼 국제사법 제43조에따라양친의본국법을적용하는경우에그적용의결과가 대한민국의선량한풍속그밖의사회질서에명백히위반 되는지여부가문제될가능성이적지않다. 동성혼부부에의한입양을허용할것인지여부의문제가대표적이다. 우리나라아동이주로입양되어가는국가들에서는대부분동성혼을허용하고있다. 현재 입양특례법 에따라요보호아동이입양되는국가는미국, 스웨덴, 캐나다, 노르 가사소송법 제 44 조제 1 항 4 호에따르면입양또는친양자입양에관한사건은양자나친양자가될사람의주소지가정법원에관할이있으므로, 국내에서외국으로의국제입양의경우에도양자가거주하고있는우리나라법원에국제재판관할이인정될것이다. 김문숙 (2005), 면 ; 석광현 (2012), 370 면은양자될자뿐만아니라양친될자의주소지국 ( 또는상거소지국 ) 과국적국에모두국제재판관할권이인정된다는입장이며, 자로입법예고된 국제사법전부개정법률안 ( 법무부공고제 호, 이하 국제사법전부개정안 이라고한다.) 제 59 조제 1 항역시 입양의성립에관한사건에대하여는양자가되려는사람또는양친이되려는사람의상거소가대한민국에있는경우 에대한민국에국제재판관할권을인정하고있다. 10) 2. 내지 5. 에서서술하고있는내용외에 국제사법 이양친의본국법주의를택하고있는결과발생할수있는문제로서요보호아동이아닌일반아동이해외로입양되어갈때우리나라 민법 에따른입양허가를받도록할것인지여부에대해서도검토할필요가있다. 양친의본국법에서입양허가를요구하지않는다면그에따라입양허가절차를거치지않는입양의성립이가능하기때문이다. 석광현, 주해친족법, 1698 면 ; 석광현 (2017), 129 면은 선고형입양에의할지아니면계약형입양에의할지는입양의방식의문제가아니라입양성립의태양내지방법의문제로서입양의준거법에따를사항 이라고주장하면서이러한경우에도양친의본국법에따라재판을거치지않고입양이가능하다는입장이다. 김문숙 (2005), 309 면역시입양에관한재판은 입양의단순한방식의문제가아니라입양의실질적요건 이라고서술한바있다. 하지만현소혜, 개정 민법 상입양과 입양특례법 상입양 체계정합성의관점에서 -, 家族法硏究第 27 卷 1 號 (2013), 95 면에서적어도재판상입양에서는이를입양의방식의문제로보아행위지법에따를수있도록해야한다고주장한다. 입양의당사자가양친의본국에서그법에따라입양허가없이입양을성립시키는것을막을방도는없으나, 적어도당사자가우리나라에서스스로입양허가심판을받아입양을성립시키고자하는경우에까지입양허가제의이용을못하게막을필요는없을것이다. 법원의허가를입양의방식이아닌성립요건으로본다면성년입양의문제를어떻게처리할것인지도문제이다. 우리나라에서는순수한계약형입양인성년입양에대해양친의본국법이법원의허가를요구하는경우가이에해당한다. 만약양친의본국에국제재판관할권이인정된다면양친의본국법절차에따라입양허가를받을수있겠으나, 양자의본국인우리나라에만국제재판관할권이인정된다면우리나라에서양친의본국법에따른입양허가를해주어야한다는것인데, 우리 가사소송법 제 2 조에는성년자를위한입양허가사건이열거되어있지않으므로난감한상황에빠질수있다. 이에대해김문숙 (2005), 면은우리나라에서인정되지않는형태의선고형입양이라도 본국법이선고형입양을채용하는경우, 양친의본국법에따라입양의성립에관하여가정법원이대행할수있다. 는입장이나, 입법론으로서는몰라도우리 가사소송법 의해석론으로는실현불가능한견해인것으로보인다

34 26 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 웨이, 호주, 이탈리아, 덴마크, 룩셈부르크및프랑스정도이다. 11) 그런데이중캐나다 는 에이미동성혼을허용하는내용의법률 ( Civil Marriage Act ) 을시행 하였고, 스웨덴은 부터, 노르웨이는 부터, 덴마크는 부 터, 프랑스는 부터, 룩셈부르크는 부터동성혼을허용하였다. 완강 하게저항하던미국역시연방대법원이 Obergefell v. Hodges 사건에서동 성혼을금지하는주법은위헌이며, 다른주에서유효하게성립한동성혼의효력을인정 해야한다고선언함으로써동성혼허용국가에합류하였다. 주별로편차가컸던호주 역시 부터모든주에서동성혼을허용하였다. 결국주요입양대상국중이 탈리아를제외한모든국가에서동성혼이허용된셈이다. 12) 그리고위모든국가에서는동성혼관계에있는자가입양을하는것도허용된다. 13) 가령미국과캐나다의모든주와스웨덴, 노르웨이, 호주, 룩셈부르크, 프랑스는동성혼 부부가입양하는것을무제한적으로허용한다. 덴마크는한때동성혼부부중일방의 생물학적자녀를다른일방이입양하는것만을허용하였으나, 2010 년이후로는동성혼 부부의입양을전면적으로허용하였다. 이탈리아에서는동성혼자체를허용하지는않지 만, 파기원판결에의해동성커플중일방이다른일방의친생자를입양 하는형태의계자입양은가능해졌다. 따라서해당국가에서적법하게동성혼관계에있 는양부모가우리나라의아동을입양하고자하는경우에법원이해당국제입양을허가 할수있는지여부가문제된다. 현재우리 국제사법 제 43 조에따르면양친의본국법이동성혼부부의입양을허 용하는이상우리법원으로서도그입양을허가해야함이원칙일것이다. 다만, 국제 사법 제 10 조는 외국법에의하여야하는경우에그규정의적용이대한민국의선량 한풍속기타사회질서에명백히위반되는때에는이를적용하지아니한다. 라고규정 하고있으므로, 법원이이와같은공서조항을들어양친의본국법의적용을배제하고, 입양허가청구를기각할가능성이있다. 우리나라에서는동성혼이 민법 제 103 조상의 선량한풍속기타사회질서에위반하는경우에해당하여허용할수없다는견해 14) 가한 11) 최근 3년간 ( 년) 국가별해외입양현황은아래와같다. 출처 : category=%ed%86%b5%ea%b3%84 ( 최종방문일자 : ) 12) 이탈리아에서도동성혼을허용하지않는대신, 2016 년부터 시민결합 제도를도입하여동성혼에혼인에준하는효과를인정하고있다. 13) 그밖에동성커플의입양에대한독일과프랑스의입법례와경향을소개하고있는문헌으로안소영, 재입양의허용에관한고찰, 家族法硏究第 29 卷 3 號 (2015), , 면. 14) 가령인천지방법원 선고 2003 드합 292 판결은동성간의사실혼유사의동거관계는 사회관념상가족질서적인면에서도용인될수없는것 이라고판시한바있다

35 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 27 동안통설이었기때문이다. 물론 국제사법 제 10 조의해석과관련하여서는이를 민법 제 103 조가정하고 있는 국내적공서 와같은개념으로해석할수없고, 외국법존중의원칙에입각하 여 국제적공서 15) 로좁게해석해야한다는것이국제사법학계의일반적인견해 16) 이 다. 이와같이국제적공서를강조한다면이제국제적으로보편화되어가고있는동성 혼은우리나라에서도그효력을섣불리부인할수없을것이다. 그럼에도불구하고 국제적공서 는해당국가의기본적법질서를수호하기위한것이므로, 해당국가의 공서관념이다소간반영될수밖에없다는이른바 공서개념의국가성 17) 을고려하면 법원이여전히외국에서적법하게성립된동성혼의효력에대해부정적인판단을내릴 가능성도없지않다. 18) 아무리국제적공서개념을좇는다고하더라도, 준거법인외국법 이우리헌법이정하고있는근본적인가치관념에반하는결과를야기하는경우에까지 우리나라가그준거법의적용을수인할의무는없는데 19), 우리법체계상동성혼은우리 헌법제 36 조제 1 항에의해금지된다고보는견해도적지않기때문이다. 20) 한편동성혼의허용여부그자체와동성커플에의한입양의허용여부에대한판단 이언제나일치해야하는것은아니라는견해도가능하다. 21) 동성혼자체는우리나라의 공서개념에반한다고하더라도, 동성혼관계에있는자가자녀를성실히양육하면서 그부양의무를다한경우에그법정친자관계의성립과상속권을인정하는것이오히려 선량한풍속에부합하는결과일수도있기때문이다. 대법원역시 당시의민법규정 에따라적법하게입양신고를마친사람이단지동성애자로서동성과동거하면서자시 의성과다른성역할을하는사람이라는이유만으로는입양이선량한풍속에반하여 무효라고할수없고, 이는그가입양의의사로친생자출생신고를한경우에도마찬가 지이다. 라고판시한바있다. 22) 15) 물론 국제적공서 의개념에대해서는여러가지논란이있다. 대표적으로이병화, 國際的公序問題에관한硏究, 比較私法제 12 권 2 호 (2005), 면참조. 16) 대표적으로김연 / 박정기 / 김인유, 국제사법 ( 제 3 판 ), 法文社, 2012, 면 ; 석광현, 면 ; 신창섭, 국제사법 ( 제 4 판 ), 세창출판사, 2018, 면 ; 申昌善 / 尹南順, 新國際私法 ( 제 2 판 ), 도서출판피데스, 2016, 면 ; 안춘수, 174 면. 17) 석광현, 177 면. 18) 석광현, 주해친족법, 1667 면은 외국법에따라동성혼과동성의생활동반자관계가등록되었더라도그의효력을직접인정하는것은우리의공서에반할것 이라고서술하고있다. 19) 같은취지로석광현, 178 면 ; 석광현, 주해친족법, 1581 면참조. 20) 대표적으로정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2014, 216 면. 대법원 자 2009 스 117 결정 ( 全 ). 가족관계등록공무원의혼인신고불수리처분에대한동성커플의불복신청에대한서울서부지법 자 2014 호파 1824 결정도참조하라. 21) 안소영 (2015), 면역시동성커플에의한입양의허용여부는 아동의복리를기준으로판단할일이지양친이동성애자라는사실만으로는입양이금지되어서는안될것 이라는취지로서술하고있다. 다만, 위논문 면은동성혼부부가양부모가되는국제입양과관련하여 아동의최선의이익을걸고위험을감수할수는없다고보아야할것이므로, 원칙적으로양친이동성혼부부혹은동성커플인경우입양을금지하지는않더라도사안에따라특별한사정이있는경우가아니라면우리나라도동성의양친에게아동을입양보내는것에는신중을기할수밖에없을것 이라고서술하고있다. 22) 대법원 선고 2012 므 806 판결. 이는甲女와동성애관계있었던乙女가입양의의사로丙에대해허위의친생자출생신고를한후甲女와함께丙을양육하다가甲女가다시丙에대해입양신고를하고甲女와乙女, 그리고丙이계속함께생활한경우에甲女의丙에대한입양신고에의해乙女와丙간의양친자관계가파양되었다고보아야할것인지여부가문제되었던사안이다. 단, - 7 -

36 28 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 이와같이동성혼에대한판단과동성혼부부에의한입양에대한판단을달리하는경우에는입양성립시의양친의준거법에따라부부공동입양의원칙을적용할것인지또는국가적공서개념에따라부부는아닌것으로보고순차입양의형태를취하도록할것인지등도문제될것이며, 동성혼부부중일방과양자될자사이에이미친생자관계또는양친자관계가존재하는경우라면계자입양의목적을달성하는것이우리입양절차상가능한지도검토해야할것이다. 친양자입양절차에따른계자입양을하기위해서는 1년이상혼인중인부부일것 이라는요건을갖추어야하므로동성혼의효력자체를승인하지않을수없고, 일반입양절차에따른계자입양을하고자하는경우에는불완전입양의효과로인해그입양의성립을인정하기어렵기때문이다. 23) 요보호아동의입양보다계자입양의요건을완화해서보는경향에비추어볼때위와같은제도적맹점으로인해계자입양에어려움을겪을수밖에없는동성혼부부에게정작요보호아동의입양은무제한적으로허용하는것도기이한결론이다. 이상에서살펴본바와같이양친될자가본국법에따라적법하게성립한동성혼부부인경우에우리나라아동의입양을허용할것인지여부에대해서는사안에따라또는관점에따라다양한견해가개진될수있다. 본논문의목적은현행 국제사법 에따라동성혼부부의입양을허용할것인지또는어느범위까지허용할것인지를탐구하는데있지않다. 위문제에지면을할애한주요한이유는입양의성립요건중양친의자격을둘러싼각국입법례를충분히고려하지않은채일률적으로양친의본국법을입양의준거법으로삼는것이초래할수있는결과를증명하기위함이다. 국가는태어난가정에서자라기곤란한아동에게건강하게자랄수있는다른가정을제공하기위하여필요한모든조치와지원을할의무가있다 ( 입양특례법 제3조제2 항 ). 그럼에도불구하고입양대상아동이 건강하게자랄수있는다른가정 의기준이나자격을국가가명시하지않은채뭉뚱그려 양친의본국법 에따라결정되도록하면서해당양친의본국법에따른자격요건이마음에들지않을때에만 선량한풍속그밖의사회질서 라는불확정개념에따라그적용을배척하는것은첫째, 국가의책무를방기하는것이고, 둘째, 입법자의역할을법관에게떠넘기는것이며, 셋째, 입양절차의불안정성을증가시킨다. 법관이양속위반여부의판단을위해많은시간을소요할수록입양대상아동의대기기간은장기화되고, 이는안정적애착관계의형성과정서발달에심각한해를가한다는점을상기할필요가있다. 그러므로 입양특례법 에따른요보호아동의국제입양이건, 민법 에따른일반입양또는친양자입양에의한국제입양이건대한민국국민인아동이해외로입양가는경우에양부모가갖추어야하는최소한의자격을담보하기위해외국으로의입양에서입양의성립요건, 특히양친의자격에관한요건은해당아동에대해보호할책임이있는양자의본국법에따르도록해야한다. 대법원은법률상부부가아닌甲女와乙女가공동으로양부모가될수있는것은아니라는입장이다. 위판결을상세히소개하고있는문헌으로안소영 (2015), 면참조. 23) 이에관해자세히는 III. 1. 이하의서술을참조하라

37 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 양부모의국적이동일하지않은경우 국제입양에는양부모가동일한국적을가지고있는경우도있지만, 양부모의국적이서로다른경우도있다. 양부모쌍방과양자모두의국적이다른 3국간입양또는양부모중일방과양자의국적은동일하나양부모중다른일방은다른국적을가지고있는 2국간입양이이에해당한다. 미국인과영국인이혼인하여한국에서거주하던중한국출신아동을입양하고자하는경우가전자의예에, 미국인과혼인한한국인이한국출신아동을입양하여미국에서아동을양육하고자하는경우가후자의예에해당한다. 그런데현행 국제사법 제43조는양부모가동일한국적을가지고있지않은경우에대한해결책을제시하지못한다. 양부모의국적이동일한것을전제로 양친의본국법 에따른다고만정하고있기때문이다. 그렇다면양부모의국적이서로다른경우에는어느법을준거법으로삼아야할것인가. 국제사법 제36조 24) 에준하여각당사자에관하여그본국법이적용된다고할것인가. 또는 국제사법 제40조제1항 25) 에준하여입양당시양부모중일방의본국법이적용된다고할것인가. 입양에있어서는어느쪽도만족스럽지않다. 먼저뒤의견해는부부가공동으로입양하는경우양부모와자녀사이에하나의입양이성립하는것을전제로한것이다 ( 공동설 ). 하지만우리민법은부부공동입양에관하여 개별설 의입장에있다는것이다수설과판례의태도이다. 26) 따라서양부와양모에대해별개로입양의성립요건을검토하는것이옳다. 이와같은견지에서일부문헌은앞의견해를택하여부부각각에대해서당연히그본국법이적용된다는전제로서술한다. 27) 하지만이와같이배분적연결방식을택할경우에는그법률관계가지나치게복잡해지는단점이있다. 28) 가령양부는자신의본국법에따른요건을갖추었으나, 양모는자신의본국법에따른요건을갖추지못한경우에양자는양부와의관계에서는입양이유효하게성립하지만, 양모와의관계에서는성립하지않는다는결과가되는데, 양부와양모가혼인중이라면다시양부의본국법이부부공동입양의원칙을요구하는지여부를검토해야하는바, 이를요구하는입법례랴면양부와양모모두와의입양이성립하지않을것이나, 부부공동입양을요하지않는입법례라면양부와는단독입양이성립하고, 양모와는양부를매개로하는계친자관계를맺게된다. 29) 이와같은결과가양자의복리에부합하지않음은물론이다. 이는양자를함께양육하던양부모가이혼하는경우에친권자나양육권자지 24) 국제사법 제 36 조제 1 항은 혼인의성립요건은각당사자에관하여그본국법에의한다. 고규정하고있다. 25) 국제사법 제 40 조제 1 항은 혼인중의친자관계의성립은자 ( 子 ) 의출생당시부부중일방의본국법에의한다. 고규정하고있다. 26) 개별설을택하고있는판례로대법원 선고 97 므 25 판결. 그밖에개별설과공동설의대립및각견해의근거등에자세히는편집대표윤진수 / 현소혜집필부분, 주해친족법 제 1 권, 박영사, 2015, 면참조. 27) 김문숙 (2005), 309, 311 면 ; 김연 / 박정기 / 김인유, 395 면 ; 신창섭, 331 면 ; 申昌善 / 尹南順, 373 면 ; 석광현, 495; 석광현, 주해친족법, 1698 면. 28) 이와같은점을지적하고있는문헌으로석광현, 면 ; 석광현, 주해친족법, 1698 면 ; 申昌善 / 尹南順, 373 면 ; 안춘수, 313 면. 29) 같은취지로김문숙 (2005), 311 면도참조하라

38 30 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 정, 양모 ( 법적으로는계모 ) 가사망한경우에상속, 양부와의파양시양모와의인척관계단절등다양한쟁점에서양자의입장에서는수인하기어려운결과를가져올가능성이높기때문이다. 이와같이양부모의국적이동일하지않은경우에배분적연결방식에따른문제를해결하는방법은크게세가지이다. 첫번째방법은양친의본국법주의를택하면서양부모의국적이다른경우에대비한특례규정을만드는것이다. 30) 가령독일의민법시행법제22조는 부부의일방또는쌍방에의한입양은제14조제1항에따라혼인의일반적효력의준거법에따른다. 고규정하고있는바, 부부쌍방의본국법이동일하지않는경우에는부부쌍방의공통의상거소지법이, 공통의상거소지가없는경우에는부부쌍방과가장밀접한관련이있는국가의법이적용된다. 프랑스민법제370조의3제1항의태도도이와같다. 하지만우리입법자는친자관계에있어혼인의일반적효력의준거법을준용하지않았다는이유로입양에관해서도이를택하지않은바있다. 31) 두번째방법은입양에관하여속인법주의를포기하고관할법적접근을택하는것이다. 우리나라는 2008년부터친양자입양에관하여, 2012년부터 입양특례법 상입양에관하여, 2013년부터는 민법 상일반입양에관해서까지입양허가제를도입하였다. 그런데재판형입양제도를택하고있는영미법권에서는일단입양의성립여부를결정하는법원기타공적기관의관할권을정하고, 그관할법역의법을준거법으로삼는태도를취하는바, 우리나라도법정지법주의에따른관할법적접근을택하는방법을고려해볼수있다. 그러나우리는 민법 상친양자입양과 입양특례법 상입양에관해서는그재판의확정과동시에입양이성립하도록하는재판형입양제도를택하면서도 민법 상일반입양에대해서는재판확정후다시입양신고를해야만입양이성립할수있도록함으로서계약형입양구조를그대로유지하고있으므로 32), 속인법주의를완전히포기할수는없다. 세번째방법은양친의본국법주의를양자의본국법주의로전환하는것이다. 이때에는준거법이양자의본국법으로고정되므로, 양친의본국이서로일치하지않거나국적이변경되더라도언제나동일한준거법에따라법률관계를통일적으로처리할수있다는장점이있다. 33) 추후양친의본국법이변경되더라도준거법을양자의본국법으로고정시킬수있다는장점도있다. 게다가위 2. 에서살펴본바와같이입양의성립요건중양친에관한부분은본래양자의본국법에서정하도록하는것이아동의최선의이익에부합한다. 따라서양부모의국적이다른경우에대비하여서도양자의본국법주의에따 30) 이러한방법을지지하는견해로석광현 (2017), 129 면 ; 안춘수, 313 면참조. 김문숙 (2005), 312 면도이와같은취지인것으로보인다. 31) 석광현, 495 면 ; 석광현, 주해친족법, 1698 면. 32) 반면권재문, 친자관계의성립과효력, 성년후견, 부재와실종에관한국제재판관할, 國際私法硏究제 21 권제 1 호 (2015), 20 면은입양허가제의도입에의해미성년자에대한입양은모두재판형입양으로전환되었으며, 성년자에대한입양만이계약형입양으로서의성격을갖는다고서술하고있다. 석광현 (2017), 129 면은본고와같이민법상일반입양은계약형, 친양자입양은재판형으로파악하고있다. 33) 이와같은관점에서서로다른주소지에거주하는양부모가공동으로미성년자를입양하는경우에는양자될사람의주소지에국제재판관할권을인정하여야한다는견해로권재문 (2015), 22 면

39 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 31 라입양의성립요건에관한준거법을결정하도록하는것이가장효율적인해결방법이 다. 4. 파양 현행 국제사법 제43조는입양의성립뿐만아니라해소 ( 특히파양 ) 에관해서도양친의본국법을적용할것을예정하고있다. 다만, 이때양친의본국법이란파양당시양친의본국법이아니라, 입양성립당시양친의본국법을의미한다고한다. 34) 입양은성립시부터종료시까지동일한법에의해규율되는것이합리적이고, 파양은입양의성립을부정하는것이므로, 파양의준거법을입양성립의준거법과일치시킬필요가있다는것이다. 하지만양자녀의입장에서중요한것은입양성립당시양친의본국법을적용할것이냐, 입양해소당시양친의본국법을적용할것이냐의문제가아니다. 양자녀에게가장절실한것은파양된경우또는파양사유가있는경우에그에게충분하고적절한보호가제공될수있는가의문제이다. 실제로우리는국제입양후양부모가양자녀를학대하거나유기하는사건들을여럿접해왔다. 35) 이러한경우에해당국가의아동학대관리시스템이제대로작동하고, 양자녀에대한보호가충분히제공되고있다면모르겠으나, 그렇지않은경우에는대한민국이적극적으로사태에개입할필요가있다. 국가는국민을보호할헌법상의무가있기때문이다. 36) 이를위해 입양특례법 제25조역시입양기관의장에게입양성립후 1년간양친과양자의상호적응상태에관한관찰등사후관리서비스를제공하도록의무화하고있다. 그러나정작사후관리과정에서아동학대나유기가발견된경우에우리는무엇을할수있는가. 현재로서는해당국가에경찰권의발동과양부모의처벌을촉구하고, 입양아동을위해적절한가정위탁이나후견이개시되도록요구하는것외에는별다른방법이없다. 이미입양아동이양부모본국의국적을취득한이상우리법에따른보호시스템이작동할수없기때문이다. 이러한촉구와노력에도불구하고해당국가에서입양아동을위해제대로된보호가제공되지않는경우라면파양을통해양부모와의관계를단절하고, 우리국적을회복시켜서라도아동이제대로보호받을수있어야할것인데, 현실적으로는파양도쉽지않다. 첫번째이유는파양사건의피고 ( 양부모 ) 가본국에거주하고있는이상양부모의본국법원에국제재판관할권이인정될가능성이높기때문이고 37), 두번째이유는우리나 34) 김연 / 박정기 / 김인유, 396 면 ; 석광현, 494 면 ; 신창섭, 332 면 ; 안춘수, 314 면. 35) 대표적으로 2014 년에는미국인양부가한국에서입양해간 3 세의장애아동을때려숨지게했던사건이언론에대대적으로보도된바있다. 경향신문 자기사 ( 입양아현수학대살해미국인양부정식기소 ) 등참조. 위기사는 에서확인할수있다 ( 최종방문일자 : ). 36) 정태호, 기본권보호의무, 인권과정의제 252 호 (1997), 면. 국가는대한민국국적을상실한해외입양인들을재외국민의범위에서제외하고있으나, 재외국민의범위에포함되지않는다고하여국적상실과동시에국가의보호의무가당연히소멸한다고볼수는없을것이다

40 32 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 라의주요입양대상국에서는파양제도자체를인정하지않는비율이높기때문이며, 세번째이유는설령해당국이파양을인정하더라도어차피양자의친생부모나국내의입양알선기관등에게는파양청구권이인정되지않기때문이다. 외국인양부모가우리나라에서입양절차를진행하여입양허가심판이확정된후마음을돌이켜입양의사를철회하고입양대상아동을한국에버려둔채본국으로사라져버린경우에는더욱곤란하다. 38) 양부모의본국법에따른적법한입양의사의철회인경우에는양부모의본국에서입양무효확인의소라도제기할수있겠으나, 양부모의본국법이위와같은입양의사의철회를허용하지않는법제이거나본국법에따른적법한철회가아닌경우에는파양을통해위와같은문제를해결하는수밖에없는데, 이때에도역시양자는위첫째부터셋째까지의문제에봉착하게되기때문이다. 한가지다행인것은최근입법예고된국제사법전부개정안제59조제2항이피고인양부모중한쪽이대한민국국민인경우뿐만아니라, 자녀의상거소가대한민국에있는경우에도우리법원에파양사건에관한국제재판관할권을인정하고있다는점이다. 39) 이에따르면일단대한민국에서양자녀의신원을확보하고있는경우에는국내법의절차에따라파양사건을처리할수있어학대피해아동의보호에큰도움이될것으로예상된다. 다만, 우리나라에국제재판관할권을인정하더라도 국제사법 제43조에따라입양의해소에관해서는여전히양부모의본국법이적용될수밖에없다는한계가있다. 양부모의본국법이파양을허용하지않는경우에는우리나라에서도파양청구를기각할수밖에없으므로, 친생부모와의관계를부활시키거나국적을회복시켜국내에서원가정양육이나그밖의아동보호조치를하는것이불가능하기때문이다. 서울가정법원은일찍이입양성립후한번도양자를만난적도없고, 부양의무를이행한적도없는미국국적의양부모에대한파양청구사건에서, 설령피고인양부모가미국에거주하고있더라도양자의주소가있는우리나라에도국제재판관할권을인정해야한다는전제하에, 이러한경우에까지양부모의본국법에따라파양을인정하지않는것은 양자의복지를최우선으로하는양자제도의취지에비추어선량한풍속기타사회질서에반하므로 법정지법인우리나라민법을적용해야한다는취지로판시한바있다. 40) 하지만국제적공서개념에비추어볼때해당국가가파양을인정하지않는것이과연선량한풍속기타사회질서에위반한다고까지말할수있는지여부는의문이다. 완전입양에파양을인정하지않는것은친양자입양관계의안정적보장을위한것 37) 권재문 (2015), 16 면 ; 석광현, 신문, 11 면. 석광현 (2012), 면 ; 석광현, 주해친족법, 1701 면도같은견해를취하면서이점을고려하여파양에관해규정하고있는 입양특례법 제 17 조는국제입양에적용될수없다고주장하나, 우리법원에국제재판관할권이인정되는경우에까지그러하다는취지인지는명확하지않다. 38) 우리나라에서는입양허가심판이확정될때까지만입양의사의철회가가능함을기억하라 ( 민법 제 869 조제 5 항등 ). 양친될자가입양성립후양자를인도해가지않는사건의문제점에대해지적하고있는문헌으로현소혜 (2013), 면도참조. 39) 이와같은입법적해결의필요성을주장했던견해로석광현, 신문, 11 면. 40) 서울가정법원 선고 91 드 판결 ( 확정 ). 위판결의취지에찬성하면서양친의본국법이파양제도를전혀인정하지않는경우에는공서에의해그적용을배제할수있다는견해로김연 / 박정기 / 김인유, 396 면 ; 석광현, 면 ; 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 주해친족법, 1697, 1702 면. 같은취지의판결로서울가정법원 자 89 드 판결 ( 확정 ) 도같은취지이다

41 한국국제사법학회창립 25주년기념공동학술대회 33 으로서완전입양제도를택하고있는국가에서는일반적인제도인이상, 파양이허용되지않는다고하여그자체로국제적공서에반한다거나우리의헌법적가치질서에반한다고할수는없기때문이다. 41) 숨은반정의법리 에따라이문제를해결하는방법도생각해볼수있을것이다. 42) 미국과같은영미법권에서는입양에대해서재판관할을정하고있을뿐, 준거법지정에관한규정을따로두고있지않으므로, 재판관할권이있는법원이속한지역의법, 즉법정지법이준거법으로적용되는바, 그결과우리 국제사법 제43조에따라준거법으로결정된양친의본국법이미국법인경우에미국의재판관할규정에따라우리법원에국제재판관할권이인정된다면, 결국우리법을적용하는것이가능해진다. 현재우리나라에서이루어지는외국으로의국제입양중 75% 가미국과캐나다로의입양인것을고려하면, 숨은반정의법리를인정하는것만으로도준거법을둘러싼문제가상당부분해결되는셈이다. 그런데이와같은숨은반정의법리에대해서는이를적극적으로인정하는견해 43) 와미국의재판관할규정은단순히해당주에재판관할이없을때에는소를각하한다는취지일뿐이지이로부터재판관할이있는주나국가의법을준거법으로삼으라는취지라고까지는해석할수없으므로숨은반정을인정할수없다는견해 44) 가대립한다. 또한숨은반정을인정하는견해도그요건과관련하여 1 우리국제사법에의해연결대상의준거법으로외국법이지정될것, 2 당해외국에연결대상에대한독립적인저촉법규칙이없을것, 3 당해외국의국제재판관할규칙에따르면우리나라에국제재판관할이있을것, 4 당해국가가자국에서재판할경우법정지법을적용할것, 5 반정을허용하는것이우리국제사법의지정취지에반하지않을것을요구하고있는데, 이중 3 의요건이우리나라에전속관할이있어야만한다는취지인지또는전속관할이없는경우라도숨은반정에따라우리법을적용할수있는지여부에대해서는논란이있다. 45) 사견으로는 [ 적어도입양에있어서만큼은 ] 우리나라에전속관할이없는경우라도숨은반정이가능하다는견해에찬성한다. 46) 숨은반정의법리에반대하거나그요건을엄격하게해석하고자하는견해는기본적으로미국의법정지법주의는국제재판관할권과관련된법리로서준거법지정과는무관하므로, 그것이준거법결정에까지함부로확대 41) 김문숙 (2005), 315 면 ; 석광현 (2017), 145 면역시양친의본국법이파양을허용하지않는경우에는 사안의내국관련성 이인정되는한도에서만공서위반을논할수있다는입장이다. 42) 대법원 선고 2005 므 884 판결역시대한민국법원이국제재판관할권을가지고있는이혼등사건에서부부중일방의본국법인미국미주리주의법과미국국제사법에관한일반원칙등에의해부부의현재주소가소속된법정지의법률이준거법이될수있다고판시하면서숨은반정의법리를인정한바있다. 43) 김연 / 박정기 / 김인유, 198 면 ; 석광현, 신문, 11 면 ; 석광현, 면 ; 석광현, 주해친족법, 1702 면 ; 석광현 (2016), 115 면 ; 안춘수, 145 면. 44) 신창섭, 154 면참조. 45) 가령김문숙 (2005), 면 ; 석광현 (2012), 면 ; 석광현, 171 면 ; 석광현, 주해친족법, 1649, 1703 면 ; 석광현 (2016), 115 면각주 40) 은전속관할이아니더라도숨은반정이가능하다는견해이다 ( 이른바 전면승인설 ). 반면전속관할인경우에만숨은반정이가능하다는견해를 중간설 이라고하는데, 국내에서는독일의중간설을소개하는문헌이있을뿐이고 ( 申昌善 / 尹南順, 163 면 ), 우리나라의해석론으로서중간설을택한견해는없는것으로보인다. 46) 서울고등법원 선고 88 르 1028 판결도같은취지인것으로보인다