04 석광현_( )_0924.hwp

Transcription

1 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 2015 년 9 월 면 Seoul Law Journal Vol. 56 No. 3 September pp < 논문 > 1) 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과문화재보호법의역할및개선방안 * 石光現 요약많은국가들은문화재보호를위한특별법을가지고있다. 우리문화재보호법 ( 제39조제1항 ) 은국보, 보물, 천연기념물또는중요민속문화재의국외수출또는반출을금지한다. 종래한국에서 문화재의국제적보호 는주로 약탈문화재의반환 의문제였기에일차적으로정부가약탈국으로부터환수해야하고, 따라서 문화재의국제적보호 는주로국제법의문제로인식되었다. 그러나장래에는문화재의절도범이이를외국에수출하거나또는그소유자가문화재보호법에반하여이를외국에수출하는사안이문제될것이다. 이경우문화재의소유자또는국가가문화재를환수할수있어야한다. 이것이여기에서다루는 국제적불법거래에서의문화재의보호 의문제이다. 여기에서는국제사법과문화재보호규범 ( 유네스코협약, 유니드로와협약과우리문화재보호법 ) 이중요한역할을담당한다. 국제사회는문화재의불법거래를방지하기위하여 1970년 문화재의불법적인반출입및소유권양도의금지와예방수단에관한협약 ( 유네스코협약 ) 을채택하였다. 유네스코협약 ( 제7조 b항제ii호 ) 은기원국인당사국 ( 즉, 요청국 ) 의요청에따라다른당사국이동협약의발효후반입된문화재의회수및반환에관한적절한조치를취할것을요구한다. 그의연장선상에서사법 ( 私法 ) 통일을위한국제협회는 도난또는불법반출된문화재에관한협약 ( 유니드로와협약 ) 을 1995년채택하였다. 유니드로와협약은개인에게도난문화재의회복청구권을인정하고, 불법반출된문화재의기원국 (state of origin) 에반환청구권을인정한다. 양협약은상호보완적이다. 종래우리의관심의대상이었던 약탈문화재의반환 에서는국제사법과국제문화재법이큰의미가없었으나, 도난된문화재또는불법반출된문화재의반환, 즉 국제적불법거래로인하여반출된문화재의반환 이라는맥락에서는위의법분야가중요하다. 한국은유네스코협약에가입하였으나유니드로와협약에는가입하지않고있다. 정부는유니드로와협약가입을추진중인것으로보인다. 한국의유니드로와협약가입에따른법제의변화를파악하자면우선문화재의국제적불법거래를규율하는현행법제를정확히이해해야 * 서울대학교법과대학 / 법학대학원교수.

2 118 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 한다. 이글은이를위한것으로서한국의유니드로와협약가입을위한선행연구이다. 구체적으로다음순서로논의한다. 첫째, 문화재의국제적불법거래의상황 (Ⅱ.). 둘째, 문화재반환청구의소에대한국제재판관할 (Ⅲ.). 셋째, 문화재의국제적거래와계약에관한국제규범 : 국제물품매매계약에관한 UN협약 (CISG)(Ⅳ.). 넷째, 문화재의소유권과국제물권법 (Ⅴ.). 다섯째, 문화재보호법과국제적강행규정 (Ⅵ.). 여섯째, 국제적불법거래로부터문화재보호라는관점에서본현행문화재보호법의문제점 - 여기에서한국에서유네스코협약의이행상황및개선방안도언급한다 - (Ⅶ.). 일곱째, 유니드로와협약가입의의의 (Ⅷ.). 이글의주제는아니지만, 국제적불법거래로부터문화재를실효적으로보호하는수단을확보하고, 나아가그러한보호를위하여채택된유니드로와협약의대의에동참하며, 문화재보호에서도덕적우위를점하기위해한국도유니드로와협약에가입해야한다. 다만가입에앞서유니드로와협약의내용과, 유니드로와협약가입에따른실익과가입에따라초래될변화를이해하고그변화를수용하기위하여필요한준비에만전을기해야한다. 이글이한국에서국제문화재법의발전을위해조금이나마도움이되기를희망한다. 주제어 : 유네스코협약, 유니드로와협약, 문화재보호법, 국제적강행규정, 국제거래법, 선의취득 Ⅰ. 머리말 1. 국제적불법거래로부터문화재의보호 : 국제사법과문화재보호법의역할많은국가들은문화재보호를위한법률을가지고있다. 우리나라도문화재를보존하여민족문화를계승하고이를활용할수있도록함으로써국민의문화적향상을도모함과아울러인류문화의발전에기여함을목적으로하는문화재보호법을가지고있다 ( 동법제1조 ). 문화재의보호는문화국가원리를추구하는헌법 ( 전문, 제9조와제69조등 ) 에근거한것이기도하다. 1) 문화재보호법 ( 제39조제1항 ) 은국보, 1) 이처럼문화재를보호할국가의책무를문화국가의원리로부터도출하기도한다. 오세탁, 문화재보호법원론 (2005), 72 면, 189 면 ( 문화국가의개념은 61 면이하참조 ); 김창규, 문화재보호법개론 (2010), 13 면. 이러한독일식의문화국가개념에대해거부감을보이는최대권, 文化財保護와憲法, 서울대학교법학, 제 44 권제 3 호 ( ), 14 면도문화재보호가대한민국의책무라는데는동의한다. 후자의점은정종섭, 국가의문화유산보호의무와고도의보존, 서울대학교법학, 제 44 권제 3 호 ( ), 42 면도같다.

3 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 119 보물, 천연기념물또는중요민속문화재의국외수출또는반출을금지한다. 2) 현재한국에서문화재의보호가특별한의미를가지는것은, 구한말에프랑스에, 그리고구한말과일제강점기를거치면서일본에약탈당한문화재를환수 3) 하지못하고있기때문이다. 따라서종래한국에서 문화재의국제적보호 는주로 약탈문화재의환수 의문제였기에일차적으로정부가프랑스와일본으로부터환수해야할책임을지는것으로생각되었고 문화재의국제적보호 는주로국제법 ( 또는국제공법 ) 의문제로인식되었다. 그러나장래에는이런문제는더이상발생해서도아니되고발생하지도않을것이며, 오히려소유자로부터문화재를절취한절도범이이를외국에수출하거나또는문화재의소유자가문화재보호법을위반하여외국에수출하는경우소유자또는한국이문화재를환수할수있는지가문제될것이다. 이것이여기에서다루는 국제적불법거래에서문화재보호 의문제이다. 여기에서는우리국제사법과한국이가입한문화재보호를위한조약및국내법 ( 즉, 유네스코협약과우리문화재보호법 ) 이중요한역할을한다. 4) 2) 전시할목적으로문화재를외국으로가져가는것은문화재의 수출 이아니라 반출 이다. 문화재보호법 ( 제 39 조참조 ) 은양자를구별하나유네스코협약과유니드로와협약은이런구별을하지않는것으로보인다. 3) 송호영 김지현, 문화재환수관련국내외규범및제도의운용과개선방안에관한연구 : 1970 년 UNESCO 협약과 1995 년 UNIDROIT 협약을중심으로 (2013), 30 면이하는학계의일반적용례는 return( 반환 ), restitution( 환수 ), repatriation( 송환 ) 과 restoration( 회복 ) 이라고소개하면서, 도난문화재의 restitution 과불법반출문화재의 return 이라는유니드로와협약의용어는그와다르다고지적한다. 한편 2009 년 9 월개최된국제사법학회의심포지엄에서는용어를 restitution 을 회복, return 을 반환 이라고하고양자를묶어 환수 라고하였다. 유네스코협약의국문본은 return ( 제 7 조 b 호 ) 과 restitution ( 제 13 조 b 호, 제 15 조 ) 을모두 반환 이라고번역한다. 문화재보호법은제 20 조에서는반환, 국외문화재에관하여는환수라는용어를사용한다 ( 제 67 조등 ). 유네스코협약 ( 제 7 조 b 호와제 13 조 c 호 ) 은그밖에도 recover(y) 라는용어를사용하는데국문본은이를 회수 라고한다. 여기에서는일단국제사법학회의용어를따르나, 장래유니드로와협약가입시용어를정리할필요가있다. 4) 근자에논란이되었던 2 점의대마도불상도난사건에도국제사법논점이있다. 유네스코협약이적용되는위사건에서법원은 2 점의불상중하나인불상을일본관음사가정당하게취득한사실이소송을통해확정될때까지일본으로의불상반환을금지하는취지의가처분결정을하였다. 송호영, 국제사법상문화재의기원국법주의 (lex originis) 에관한연구, 재산법연구, 제 30 권제 1 호 ( ), 105 면은위사건은국제사법문제와직접관련이없다고하나이는부정확하다. 당초한국에있었을 2 점의불상이일본에흘러들어간경위는불분명하나일본사찰과신사의시효취득여부, 자주점유와선의점유의추정여부등은물권의준거법에의한다. 문제는복장 ( 腹藏 ) 자료를통해밝혀진사실, 즉그불상의원래소장지가서산부석사라는사실이추정을깨뜨리는가이다. 사건경위는

4 120 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 국제사회는문화재의국제적불법거래를방지하기위하여 1970년 문화재의불법적인반출입및소유권양도의금지와예방수단에관한협약 (Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property) ( 이하 유네스코협약 이라한다 ) 5) 을채택하였고이는 발효되었다. 기본적으로 문화민족주의 (cultural nationalism) 6) 에입각한유네스코협약 ( 제7조 b항제ii호 ) 은출처당사국 7) (the State Party of origin) 의요청에따라다른당사국이동협약의발효후반입된문화재의회수및반환에관한적절한조치를취할것을요구한다. 8) 위협약의연장선상에서 사법 ( 私法 ) 통일을위한국제협회 (UNIDROIT) 9) 는 도난또는불법반출된문화재에관한협약 (Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects) ( 이하 유니드로와 &aid= 참조. 최근보도 ( 조선일보 자 A12면 ) 에따르면검찰은몰수했던 2점의불상중통일신라시대동조여래입상은형사소송법에따라일본측에반환하기로결정하여그후실제로반환된것으로보인다. 5) 체약국의현황과선언내용은 uage=e&order=alpha 참조. 유네스코협약에관한상세는 Patrick J. O Keefe, Commentary on the UNESCO 1970 Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Property, Second Edition (2007) 참조. 우리문헌은김형만, 문화재반환과국제법 (2001), 97면이하, 250면이하 ; 서헌제 박찬호, 도난 불법반출문화재에관한법리적연구 년 UNESCO 협약, 1995년 UNDROIT 협약및주요체약국의이행법을중심으로 -( 한국법제연구원, 2007), 35면이하 ; 송호영 김지현 ( 註 3), 70면이하참조. 6) 이는문화재를특정국의문화유산 (national cultural heritage) 의일부로바라보는시각으로 문화국제주의 (cultural internationalism) 와대비되는데, 후자는문화재를인류공통문화의소산으로보아특정국의이해를초월해야한다고본다. 서헌제 박찬호 ( 註 5), 36-37면. 필자는전에는 문화국가주의 라고하였으나여기에서는 문화민족주의 라고한다. 흔히 1954년헤이그문화재협약은국제주의에입각한것이라고설명한다. 우선 John Henry Merryman, Two Ways of Thinking About Cultural Property, 80 Am. J. Int l L. 831 (1986) 참조. 이는 John Henry Merryman, Thinking about the Elgin Marbles: Critical Essays on Cultural Property, Art and Law, Second Edition (2009), pp 에도수록되었다 ( 기타문헌은 Lyndel V. Prott, Commentary on the UNIDROIT Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects 1995 (1997), p. 20, Fn. 8 참조 ). 그러나위 Prott, p. 19는유니드로와협약은문화국제주의와문제민족주의 ( 또는보유주의 ) 의대립을배척한다고설명한다. 7) 이는공식번역문을따른것이나 기원국인당사국 이라고번역할수도있다. 다만이는국제물권법의맥락에서논의하는기원국법설에서말하는엄격한의미의기원국은아니다. 8) 단, 요청국은선의의매수인이나그문화재의정당한권리자에게공정한보상을지급하여야한다 ( 제7조 b항제ii호 ). 9) Institute를 연구소 라고번역하기도한다. 줄여서 사법통일국제협회 라고부르기도한다.

5 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 121 협약 이라한다 ) 10) 을 1995년채택하였고이는 발효되었다. 유네스코협약은행정절차와국가행위를통하여문화재의불법거래에대처하나, 유니드로와협약은보호대상의지정과국가의간섭없이, 도난당한개인에게도난문화재 11) 의회복청구권을인정하고, 불법반출된문화재의기원국 (state of origin) 12) 에반환청구권을인정함으로써직접법원에접근할수있는권리를부여한다. 13) 문화재의국제적불법거래를근절한다는목적에서양자는상호보완관계에있다. 14) 그러나유니드로와협약도문화재의전문거래상들이전통적인국제물권법원칙인소재지법주의를이용하여문화재를매매내지세탁하는것을전면적으로막을수없다는한계가있다. 15) 일반적으로유네스코협약은불법거래의예방과도난문화재의반환에주력 10) 체약국의현황과선언내용은 참조. 유니드로와협약에관하여는이근관, 유니드로와협약가입을위한국내법개정방향연구최종결과보고서 ( ), 15 면이하 ; 서헌제 박찬호 ( 註 5), 65 면이하참조. 유니드로와협약가입에관하여는손경한, 문화재환수협약의개요와한국의대응방안, 국제사법연구, 제 15 권 (2009), 200 면이하 ; 석광현, UNIDROIT 문화재환수협약가입과문화재보호법의개정, 국제사법연구, 제 15 권 (2009), 324 면이하참조. 11) 유니드로와협약은도난문화재를정의하지않지만, 불법적으로발굴되었거나, 합법적으로발굴되었지만불법적으로소지되고있는문화재는그것의발굴이이루어진국가의법과일치하는경우에도난문화재로본다 ( 제 3 조제 2 항 ). 12) 이를 원천국 또는 출처국 이라고부르기도한다. 유네스코협약의공식번역문은 출처국 이라하나여기에서는편의상 기원국 이라는표현을사용한다. 다만이는국제물권법의맥락에서논의하는기원국법설에서말하는엄격한의미의기원국은아니다. 13) Prott( 註 6), p ) 이런맥락에서양자의비교는 Lyndel V. Prott, Unesco and Unidroit: a Partnership against Trafficking an Cultural Objects, 1 Unif. L. Rev. 59, 61 et seq. (1996); UNESCO Information Note, 24 June 2005, CLT-2005/Conf/803/ /001399/139969E.pdf; 이동기, 문화재환수협약의성립경위와현황 - 유네스코협약과의관계를포함하여 -, 국제사법연구, 제 15 호 ( ), 178 면이하참조. 문화재보호를위하여기타중요한조약으로는 1954 년 무력충돌시문화재보호를위한헤이그협약 (Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict) 과그에대한제 1 차의정서 (1954) 및제 2 차의정서 (1999) 가있으나우리나라는가입하지않았다. 소개는김형만 ( 註 5), 69 면이하참조. 조문은 new/en/culture/themes/armedconflict-and-heritage/the-hague-convention/ 참조. 문화재관련국제법의목록은박동석, 문화재호보법 (2005)( 정문교감수 ), 848 면이하참조. 주요협약, 국제문서와유네스코의권고들의조문및간단한주석은 Patrick J. O Keefe and Lyndel V. Prott (eds.), Cultural Heritage Conventions and Other Instruments: A Compendium with Commentaries (2011) 참조. 15) Janeen M. Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws (2005), para 소재지법에따른선의취득을막자면우선기원국의금지법규에반하는국제거래와국내거래를무효로함으로써국내취득자의권리취득을막거나, 나아가소재지법원칙과

6 122 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 하는데반하여, 16) 유니드로와협약은도난, 불법반출된문화재의환수에초점을맞추고도난문화재의회복청구와불법반출문화재의반환청구를위한통일규칙과조건을규정하고있다고설명한다. 17) 유네스코협약은 자기집행적조약 (self-executing treaty) 이아닌데반하여, 유니드로와협약은자기집행적조약이므로 18) 후자는전자와달리한국에서발효되면효력이미치고반드시별도의이행입법이필요한것은아니다. 19) 2. 문화재의국제적불법거래가문제되는구체적인상황중국의사례를들어살펴보자. 중국에서는유니드로와협약이 1998년 7월발효되었으나우리나라가아직가입하지않았으므로한중간에는유니드로와협약이적용되지않는다. [ 제1사안 ] 중국문물보호법의보호대상인중국문화재의진정한소유자인중국인 (X) 은동법에위반하여중국문화재를한국에상거소를둔한국인 (B) 에게매도하는계약을체결하였으나아직이행하지못한상태이다. 한국인 (B) 은중국인 (X) 을상대로이행을구하는소를제기하고자한다. 20) [ 제2사안 ] 중국인 (A) 이중국문물보호법의보호대상인중국문화재를진정한소유자인중국인 (X) 으로부터절취하여동법에위반하여한국에상거소를둔한국인 (B) 에게매도하고, 그문화재는한국에반입된뒤다른한국인 (Y) 에게전매되었다. 결별함으로써국내거래에서소재지법에다른선의취득을막는방안등을생각할수있다. 상세는아래에서논의한다. 16) 다만유네스코협약은반환에관하여는원칙만을규정하므로유니드로와협약보다강도가약하다. 17) UNESCO Information Note( 註 14), p. 3; 서헌제 박찬호 ( 註 5), 139면. 18) 이근관 ( 註 10), 80면 ; Alice Halsdorfer, Sollte Deutschland dem UNIDROIT-Kulturgutübereinkommen 1995 beitreten?, IPRax (2009), S ) 헌법에의해체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가지므로 ( 헌법제6조제1항 ) 한국이유니드로와협약에가입한다면당사국간에서유니드로와협약은국내법과같은효력을가지고, 한국의민법, 국제사법과문화재보호법에대한특별법으로서그에우선하여적용될것이다. 20) 중국문화재가한국이나일본에불법반입되는사례가실제로발생하고있다. 중국이유니드로와협약에가입하여 중국에서발효된사실은이런이유때문일것이다. 동아시아에서문화재불법거래의현황은이근관, 동아시아지역의문화재보호및불법거래방지에관한법적고찰, 서울대학교법학, 제44권제3호 (2003), 102면이하참조. 위이근관, 109면은 동아시아지역에초국경적으로존재하는문화재의불법거래시장은문화재의보호에중대한위협을가하고있다 고지적한다.

7 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 123 진정한소유자인중국인 (X) 은전매수인인한국인 (Y) 을상대로문화재의반환을구하는소를제기하고자한다. [ 제3사안 ] 제2사안과달리, 중국문물보호법의보호대상인중국문화재의진정한소유자인중국인 (X) 은동법에위반하여중국문화재를한국에상거소를둔한국인 (B) 에게매도하고, 그문화재는한국에반입된뒤다른한국인 (Y) 에게전매되었다. 진정한소유자인중국인 (X) 은전매수인인한국인 (Y) 을상대로문화재의반환을구하는소를제기하고자한다. 3. 위문제상황에서제기되는논점들 : 여기에서다루는국제사법과문화재보호법의논점들종래관심의대상이었던 약탈문화재의환수 라는맥락에서는국제사법과문화재보호법이큰의미가없었으나, 국제적불법거래로부터문화재의보호 라는맥락에서는위분야는중요한의미를가진다. 21) 그러나이것이 약탈문화재의환수 가중요하지않다는말은결코아니며, 약탈된문화재의환수는우리세대와다음세대를위하여대단히중요한국가적과제이다. 필자로서는일찍이약탈문화재의환수에관심을가지고논의와연구를주도하신우리국제법학자들의노고에경의를표하며, 이제는그와병행하여국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한국제사법 ( 國際私法 ) 과문화재보호법의역할에도관심을가져야함을강조하고자한다. 22) 국제사법 ( 國際私法 ) 과문화재보호법은약탈문화재뿐만아니라불법적이거나비정상적인경로를통해우리문화재를반출한외국인들 23) 로부터문화재를환수하기위해서도중요하다. 한국은유네스코협약에가입하여이는 조약제809호로써발효되었 21) 물론문화재보호법은적절히개정되어야한다. 이처럼문화재의국제적보호와관련된논점을이러한문제를 국제문화재법 (international cultural property law) 또는 국제문화재보호법 의맥락에서보다체계적으로논의할필요가있을것으로생각하나이는장래의과제로미룬다. 국제문화유산법 (international heritage law) 이라는용어도보인다. O Keefe and Prott (eds.)( 註 14), p ) 필자는한국국제사법학회가국제문화재법에관심을가지고 2008 년학회산하에국제문화재법연구회를조직하여활동한점과그일환으로 2009 년 9 월유니드로와협약에관한심포지엄을개최한점을높이평가한다. 위심포지엄의논문들은국제사법연구, 제 15 권 ( ), 161 면이하참조. 23) 예컨대그레고리헨더슨을들수있다. 이보아, 루브르는프랑스박물관인가 : 문화재약탈과반환의역사 (2002), 139 면이하참조. 기타서양인들은위이보아, 134 면이하참조.

8 124 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 으나사법적 ( 私法的 ) 측면을다루는유니드로와협약에는아직가입하지않고있는데, 정부는현재유니드로와협약에의가입을신중하게검토중인것으로보인다. 그런데한국의유니드로와협약가입에따른법제의변화를정확히평가하자면우선문화재의국제적불법거래를규율하는현행법제를정확히이해하여야한다. 그러한현행법제를분석한이글은한국의유니드로와협약가입을위한선행연구로서의미를가진다. 24) 여기에서제기되는논점들은아래와같다. 첫째, 광의의국제사법의논점으로서문화재반환청구의소에대한국제재판관할 (Ⅲ.). 위문제상황에서중국인이문화재의점유자인한국인을상대로한국에서제소할수있는가, 나아가한국인이불법반출된한국문화재의점유자인외국인을상대로한국에서제소할수있는지가문제된다. 둘째, 문화재의국제적거래계약에관한국제규범 : 국제물품매매계약에관한 UN 협약 (CISG)(Ⅳ.). 한국인과중국인간의중국문화재의매매계약을규율하는규범은무엇인가. 이는매매계약의준거법의문제이다. 한중및한일등주요국가의개인과법인들간에이루어지는국제동산매매는 한국에서발효된 국제물품매매계약에관한 UN협약 ( 매매협약. CISG) 에의하여규율되므로매매협약 (CISG) 이적용될수도있고, 당사자들이합의하는바에따라조약이아닌중국, 일본과한국의국내법이적용될수도있다. 셋째, 문화재의소유권과국제물권법의문제 (Ⅴ.). 중국인인중국문화재의진정한소유자는한국의전매수인을상대로중국문화재의반환청구를할수있는가. 여기에는다양한논점들이있다. 하나는중국문화재의선의취득인데, 특히한국에서전매시중국문화재의선의취득이가능한가가문제된다. 25) 한국문화재보호법 ( 제87조제5항 ) 은일정한문화재의선의취득을금지하고이는외국문화재에도적 24) 이런문제의식을가진우리선행연구로는송호영, 海外로不法搬出된文化財의民事法上返還請求法理에관한硏究, 비교사법, 제 11 권제 4 호 ( 상 )( 통권제 27 호 )(2004), 229 면이하가있다. 필자는국제사법 ( 특히국제적강행규정인외국문화재보호법의취급 ) 과우리문화재보호법에관하여더상세히다루고, 유네스코협약과유니드로와협약과의관련하에서논의하는점에서차이가있다. 외국문헌은 Lyndel V. Prott, Problems of Private International Law for the Protection of the Cultural Heritage, Tome 217 Recueil des Cours 1989-V (1989); Kurt Siehr, International Art Trade and the Law, Tome 243 Recueil des Cours 1993-VI (1994), p. 73 이하 ; Christa Roodt, Private International Law, Art and Cultural Heritage (2015) 참조. 25) 아래에서보듯이국유문화재의양도금지조항은있으나, 중국의문물보호법과물권법에는문화재의선의취득금지조항은없는것으로보인다.

9 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 125 용되는데, 근본적으로외국문화재도문화재보호법상의문화재인가, 나아가선의취득의가부, 요건과그효과를결정하는준거법은무엇인가라는의문이제기된다. 이는국제사법의일부인국제물권법의문제이다. 다른하나는중국인인중국문화재의소유자가반환청구를할수있다면이는소멸시효에걸리는지와시효기간이문제된다. 소멸시효는절차의문제인가실체의문제인가, 중국문화재를반환하는전매수인은보상을청구할수있는가와, 다른한편으로는점유자의시효취득이가능한지, 시효기간과시효기간의계산에서이른바 통산주의 가타당한지등도문제된다. 이와관련하여중국정부 ( 즉국가인중국 ) 가한국의전매수인을상대로중국문화재의반환청구를할수있는가. 만일반환청구를할수있다면이는시효에걸리는지와시효기간이문제된다. 중국문화재를반환하는전매수인은보상을청구할수있는가. 이경우중국의진정한소유자또는중국정부는한국의법원에제소하는방안외에한국의문화재청기타정부당국으로부터필요한협력을받을수있는지의문제도제기된다. 넷째, 문화재보호법과국제적강행규정의취급 (Ⅵ.). 중국의문물보호법은중국문화재의중국으로부터의반출을금지하는데한국에서재판시문물보호법위반은매매계약의효력에어떤영향을미치는가. 우리법원이중국의문물보호법을적용하거나고려할수있는지, 아니면동법은외국의공법적성질의규정이라배제되는지가문제된다. 이는국제사법상이른바 국제적강행규정 ( 또는강행법규. 양자를호환적으로사용한다 ) 26) 을어떻게취급할지의문제이다. 구체적으로는아직이행을하지않은경우한국의매수인이중국의매도인을상대로계약에따른이행또는그위반으로인한손해배상을청구할수있는지, 만일이미이행을하였다면중국인인매도인이무효를주장하여반환청구를할수있는지가문제된다. 다섯째, 국제적불법거래에서문화재보호라는관점에서본현행문화재보호법의규정과그의문제점 (Ⅶ.). 문화재보호법은한국이유네스코협약에가입하면서취한이행조치를담고있으므로그내용을살펴보고그의개선방안을간단히언급한다. 여섯째, 우리나라의유니드로와협약가입의의의 (Ⅷ.). 여기에서는한국이장래유니드로와협약가입시초래될변화를살펴본다. 이는문화재의국제적불법거래에서유니드로와협약이가지는의의인데, 유니드로와협약의진가는광의의국제사법의관점에서제대로파악할수있다. 다섯째논점으로유네스코협약을다룬것 26) 이를 절대적강행규정 이라고부르기도한다.

10 126 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 은, 국제적불법거래에서문화재를보호하는동협약에한국이가입하여그이행을위한조치를문화재보호법에담고있기때문에, 주로실질법의측면이기는하나현행법상의국제적불법거래에서문화재보호를이해하기위하여는이를논의할필요가있기때문이다. 또한, 여섯째논점으로유니드로와협약가입의의의를다룬것은, 동협약에가입할경우초래될국제사법적및실질법적변화를이해하기위하여필요하기때문이다. 27) 위와같은다양한논점들에대해우리현행법제가어떤해결방안을제공하는가에따라한국이중국문화재의세탁장소가될가능성도있고, 그경우중국은한국의유니드로와협약가입에대해이해관계를가질수있다. 이상의논점에대한본격적인논의에앞서문화재의개념과특성을간단히살펴본다 (Ⅱ.). Ⅱ. 문화재의개념과특성 우리문화재보호법상 문화재 란인위적이거나자연적으로형성된국가적 민족적또는세계적유산으로서역사적 예술적 학술적또는경관적가치가큰것으로제2조제1항각호에열거한것 ( 즉, 유형문화재, 무형문화재, 기념물과민속문화재 ) 을말한다 ( 제2조제1항 ). 이처럼문화재는물질적인것과문화정신적인것을포함하고, 28) 지정문화재와비지정문화재를포함한다. 한편유네스코의 1972년 세계문화유산및자연유산의보호에관한협약 (Convention for the Protection of the World Cultural and Natural Heritage) (World Heritage Convention. 세계유산협약 ) 29) 은문언상재산적성격이강한 문화재 (cultural property) 대신 문화유산 27) 다섯째와여섯째의논점을다룬데대하여익명의심사위원들께서체계상의문제가있다고지적하셨기에그이유를본문에서다소부연하였다. 이점을지적해주신심사위원들께감사드리지만, 다섯째와여섯째의논점은앞부분의논의를위한단순한배경설명은아니다. 여기에서는위논점들은비교적간단히다루고본격적인논의는다른기회로미룬다. 아직정립된개념은아닌것으로보이나, 필자는장기적으로실질법과국제사법을아우르는 국제문화재법 내지 국제문화재보호법 에대해보다체계적으로연구할필요가있다고본다. 28) 조부근, 문화재 ( 文化財 ) 의국제적불법거래 ( 不法去來 ) 에관한고찰, 문화재, 제 37 호 (2004), 383 면. 문화재의개념에관하여는우선최대권 ( 註 1), 2 면이하 ; 이준우외, 문화재보호법제정비방안연구 ( 한국법제연구원보고서, 2004), 19 면이하참조. 29) 이는조약제 966 호로써 한국에서발효되었다. 위협약에관한소개는우선김형만 ( 註 5), 131 면이하참조.

11 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 127 (cultural heritage) 이라는개념을사용하면서국제적보호의대상을문화유산 ( 제1조 ) 뿐만아니라자연유산 (natural heritage) 에까지확장하는데, 동협약에따른유산의개념은우리문화재보호법의문화재개념에접근한다. 위협약상자연유산의일부는기념물로서우리문화재보호법상문화재의개념에포함되는탓에다소혼란스럽다. 논자에따라서는일반적으로문화재와문화유산을동의어로이해하기도하고, 문화재를문화유산의하위개념으로이해하기도하는데, 30) 우리문화재보호법상문화재는무형문화재와민속문화재를포함하고, 더욱이문화재보호법 ( 제19조 ) 은세계유산등의등재및보호에관한규정을두고있으므로문화재와문화유산의관계가분명하지않다. 한편우리가문화재를보호해야하는이유는다양하게설명할수있으나, 문화재보호법에따르면민족문화를계승하고, 국민의문화적향상을도모하며인류문화의발전에기여하기위한것이다. 31) 외국문화재의보호는인류문화발전의관점에서설명할수있다. 문화재의정의와분류방법은대체로열거방법 (enumeration method), 범주방법 ( 또는개괄적지정방법 )(categorization method) 과유형별등록방법 ( 또는특별지정방법 ) (classification method) 으로분류하는데 32) 우리문화재보호법은일반적정의를두면서도그에열거한유형에포함될것을요구함으로써범주방법과열거방법을결합한것으로보인다. 한편물건은여러가지기준에따라분류되는데그중하나가융통물과불융통물의구분이다. 사법 ( 私法 ) 상거래의객체가될수있는물건을 1 융통물 (res in commercio), 그렇지않은물건을 2 불융통물 (res extra commercium) 이라한다. 후자에는 2-1 공용물, 2-2 공공용물과 2-3 금제물이있는데, 금제물이란법령에의하여거래가금지되는물건으로이는다시 소유또는소지자체가금지 30) Kerstin Odendahl, Kulturgüterschutz (2005), S ) 오세탁 ( 註 1), 35 면은안으로는공동체적정체성을확인하고, 밖으로는인간의지적성취를보호함으로써인류공존공영의이상을실현하는것을문화재보호의이유로든다. 최대권 ( 註 1), 6 면은민족문화의계승 향상이란결국세계속의민족적또는민족적공동체삶의문화적정체성 (cultural identity) 의계승 향상이라고하며, 이는세계속에서대한국민 ( 민족 ) 의문화적정체성을유지 발전 창달시키려는것이라고한다. 상세는최대권 ( 註 1), 7 면이하참조. 최대권은여기에서 민족 과 국민 을동일한개념으로이해하나이는논란의여지가있다. 32) 김형만 ( 註 5), 42 면 ; 서헌제 박찬호 ( 註 5), 39 면이하참조. Alice Halsdorfer, Privatund kollisionsrechtliche Folgen der Verletzung von Kulturgüterschutznormen auf der Grundlage des UNESCO-Kulturgutübereinkommens 1970 (2008), S. 28 도유사하게 Enumeration, Klassifizierung 과 Kategorisierung 으로구분한다.

12 128 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 되는것과 소유와소지는허용되나거래만이금지되는것으로나뉘고, 국보와지정문화재는거래가금지되는금제물 (2-3-2) 이다. 33) 불융통물인문화재는민사법상으로는양도또는시효의대상이되지않고, 공법상으로는국유의대상일수있으며, 국제거래법상으로는수출입금지의대상이된다. 34) 주의할것은, 우리문화재보호법상문화재는무형문화재와민속문화재를포함하므로반드시물건인것은아니라는점이다. 물건인문화재에는동산과부동산이모두포함될수있으나, 여기에서다루는국제적불법거래의맥락에서문제되는문화재는성질상동산에한정될수밖에없다. 문제는어느국가, 특히문화재의기원국이특정문화재를불융통물로지정하더라도그런지위가외국에서당연히승인되지는않는다는것이다. 35) Ⅲ. 문화재의반환청구의소에대한국제재판관할 1. 국제재판관할의일반원칙외국적요소가있는사건의원고가어느국가에서소를제기하여재판을받기위하여는그법정지국이국제재판관할을가지고있어야한다. 이러한국제재판관할의유무는절차의문제로서법정지법에따를사항이다. 과거섭외사법하에서국제재판관할에관하여우리법원은일본판례를따라 4단계접근방법을취하였으나, 2001년국제사법제2조의신설을계기로독자노선을걷기시작하였다. 그시초는도메인이름에관한대법원 선고 2002 다59788 판결 36) 이다. 즉동판결은새로운추상적법률론을정립하였고이후대법원은이를따르고있다. 그과정에서대법원은재산소재지의광범위한특별관할과, 영업소소재지의일반관할을인정했던과거의태도와결별하고, 재산소재지또는 33) 곽윤직 김재형, 민법총칙 [ 민법강의 I] 제9판 (2013), [104] 참조. 불융통물의유래는송호영 ( 註 24), 236면이하참조. 34) 송호영 ( 註 24), 237면참조. 35) 유네스코협약제13조 d호는당사국들로하여금어느당사국이특정문화재를양도불능으로분류하고선언할권리를인정하고, 그의반출시동문화재의회복을용이하게할의무를부과하나이는각국의법률에따라이를이행하도록한다. 우리가이를충실히이행하고있는지는의문이다. 36) 평석은석광현, 國際裁判管轄의기초이론 - 도메인이름에관한대법원 선고 2002다59788 판결의의의, 국제사법과국제소송, 제4권 (2007), 85면이하참조.

13 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 129 영업소의소재를국제재판관할관할을인정하기위한하나의요소로고려한다. 이런변화는 국제재판관할규칙 = 토지관할규칙 이라는공식을거부한것으로서긍정적변화인데, 근자의대법원판결은사안별로실질적관련성을기준으로국제재판관할의유무를판단하는경향을보이고있다. 37) 이에따르면피고의주소가한국에있으면원칙적으로한국의일반관할이인정되고, 다른관할근거가있으면한국의특별관할이인정되는데그근거는법률관계별로검토해야한다. 38) 2. 문화재보호와관련된국제재판관할규칙 문화재의반환과관련한국제재판관할은본안소송에대한것과보전처분을위한것으로구분할수있다. 가. 본안소송에대한국제재판관할본안소송에대한국제재판관할로는피고주소지의일반관할, 재산소재지관할과의무이행지의특별관할이주로문제된다. 우선반환청구의소에서피고의주소지가한국에있으면원칙적으로한국이국제재판관할을가진다. 또한반환청구의대상인문화재는한국에있으나피고의주소가한국에없는경우에는문화재의소재자체에근거하여한국의국제재판관할을인정할수있다. 재산소재지의특별재판적을규정한민사소송법제11조는한국에주소가없는사람에대하여재산권에관한소를제기하는경우에는청구의목적이있는법원에제기할수있음을명시하는데, 이를국제재판관할결정에서참작한결과이다. 39) 재산소재에근거하여당해재산과무관한재산권에관한소에대해 37) 상세는석광현, 국제재판관할과외국판결의승인및집행 - 입법과판례, 국제사법연구, 제 20 권제 1 호 ( ), 65 면이하참조. 38) 상세는석광현, 국제민사소송법 : 국제사법 ( 절차편 )(2012), 89 면이하참조. 39) 과거에는비교법적으로동산의반환청구에관하여소재지법원에특별관할을인정하는예는거의없었다고한다. Prott( 註 6), p. 71; 이근관 ( 註 10), 45 면. 그러나독일법의영향을받은우리민사소송법은예외이다 ( 다만유니드로와협약과달리피고의주소가한국에없을것을요구하나협약이염두에둔것도바로그런사안이다 ). 다만 부터적용되는브뤼셀 Ⅰbis ( Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (recast) )( 제 7 조제 4 호 ) 는브뤼셀협약이나브뤼셀 Ⅰ 과달리소유권에기한문화재의반환청구에대하여소송계속시소재지의국제재판관할을명시한다. 이는불법이동문화재의반환에관한 유럽공동체이사회지침 (Council Directive 93/7/EEC of 15 March 1993 on the

14 130 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 광범위한특별관할을인정하는데대하여는강한비판이있지만청구의목적인재산에관한소에대하여특별관할을인정하는데대하여는별비판이없기때문이다. 40) 따라서반환청구의대상인문화재가한국에있으면비록피고의주소가한국에없더라도문화재의소재에근거한국제재판관할을인정할수있다. 민사소송법제11조를기초로문화재소재지의관할을전속관할로보는견해 41) 도있으나이를전속관할로볼근거는없다. 한편문화재는한국에있으나피고의주소가한국에없는경우에는반환의무의이행지가한국이면 42) 의무이행지관할을인정할여지가있다. 다만근자의대법원판결 43) 을보면의무이행지라는이유만으로는관할을인정하기는어렵고의무이행지와기타여러사정을고려하여한국과실질적관련이있어야한다. 나. 보전소송에대한국제재판관할우리법의해석상보전소송의국제재판관할에관하여는다른국제재판관할의경우와마찬가지로민사집행법의보전처분에관한토지관할규정을참조하여국제재판관할을도출해야한다. 따라서가압류와가처분의경우공히본안관할을가지는국가의법원에보전처분에대한국제재판관할을긍정하고, 나아가가압류에서는가압류목적물소재지에, 가처분에서는예외적으로다툼의대상이있는곳 ( 계쟁물소재지 ) 의국제재판관할을긍정하는견해가유력하다 ( 민사집행법제278조및제303조 ). 44) 따라서불법반입된외국문화재가한국에있다면문화재의소유자는 return of cultural objects unlawfully removed from the territory of a Member State) 의연장선상에있다. 아래 (Ⅷ.4.) 에서보듯이유니드로와협약 ( 제 8 조제 1 항 ) 은문화재의반환청구에관하여, 국내법에따른관할에추가적으로소재지법원에특별관할을인정한다. 그관할은브뤼셀 Ⅰbis 와달리문화재를도난당한자뿐만아니라국가의반환청구에도적용된다. 40) 석광현, 國際裁判管轄에관한硏究 - 民事및商事事件에서의國際裁判管轄의基礎理論과一般管轄을중심으로 -(2001), 246 면참조. 재산소재에근거한광범위한특별관할을금지하는 1999 년헤이그예비초안 ( 제 18 조제 2 항 a 호 ) 도이는명시적으로허용한다. 석광현, 헤이그국제사법회의 民事및商事事件의國際裁判管轄과外國裁判에관한협약 예비초안, 국제사법과국제소송, 제 2 권 (2001), 424 면이하참조. 41) 송호영 ( 註 24), 249 면. 42) 여기에서반환의무지를결정함에있어의무의준거법에따를지는논란이있다. 석광현, 국제사법해설 (2013), 73 면이하. 이는계약상의무에관한것이나, 물권적의무에도유추적용될수있을것이다. 43) 예컨대대법원 선고 2006 다 71908, 판결참조. 44) 석광현 ( 註 38), 면 ; 김용진, 국제보전처분의현황과과제 - 집행을위한한 일

15 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 131 한국의본안관할을근거로또는문화재의소재를근거로그에대한보전처분을할수있을것이다. Ⅳ. 문화재의국제적거래계약에관한국제규범 : 국제물품매매계약에관한 UN협약 (CISG) 1. 문화재의국제적거래와국제물품매매계약에관한 UN협약 (CISG) 문화재의국제매매계약은통상은특정물의매매일것이다. 문화재의국제매매와같은거래법내지계약법적측면은당해매매계약의준거법에의하는데, 여기에서는매매협약이중요한의미를가진다. 그런데매매협약은매매계약의성립과당사자의권리및의무만을규율하고계약의유효성과소유권의문제는규율하지않는다. 따라서일반원칙으로돌아가매매계약의유효성은매매계약의 보충적준거법 45) 에의하고, 물건의소유권은물권의준거법에따른다. 문화재의국제매매시에발생하는실질법의주요쟁점으로는물건의하자에관한담보책임과물건에대한권리에관한담보책임 (warranty) 이있는데, 46) 매매협약이적용되는거래에서는제35조이하에의하여규율된다. 2. 문화재보호법에반하는문화재의국제적거래의사법적 ( 私法的 ) 효력 각국의문화재보호법은준거법에관계없이적용되는국제적강행규정의성질을가진다. 도난문화재또는불법반출문화재의매매계약은그것이기원국의문화재 간협력방안제시를겸하여, 저스티스, 제 34 권제 1 호 ( ), 220 면이하 ; 한충수, 국제보전소송의재판관할권 - 직접관할을중심으로 -, 국제사법연구, 제 4 호 (1999), 74 면이하. 45) 보충적준거법은매매계약의유효성등매매협약이규율하지않는사항을보충적으로규율하는준거법을말한다. 이는법정지국제사법에의하여 ( 소송의경우 ) 또는당해중재에적용되는분쟁의실체의준거법결정방법에의하여 ( 중재의경우 ) 결정된다. 석광현, 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法, 서울대학교법학, 제 50 권제 3 호 ( ), 237 면참조. 유니드로와협약 ( 제 8 조제 2 항 ) 은중재에의한분쟁해결을명시한다. 46) Siehr( 註 24), p. 27 이하참조. 우리문헌은이재경, 미술품의국제거래상준거법의선택, 국제사법연구, 제 14 호 (2008), 250 면이하참조. 미술품의국제거래에서는특히진본성 (authenticity) 이문제된다. 남궁술 박광동, 유럽의문화법제에관한비교법적연구 I - 미술품매매에있어서의진본성 (authenticity) 확보를위한유럽의법적대응 - (2008) 참조.

16 132 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 보호법의금지에반하는경우무효가될수있다. 기원국이법정지이거나매매계약의준거법소속국인경우매매계약은무효일가능성이크다. 중국의문물보호법제51조는국유문화재, 진귀문화재와비합법적으로취득한문화재의매매를금지하고제52조제3항은국가가수출을금지하는문화재에관하여외국인에게양도, 대여, 입질하는것을금지한다. 47) 또한제60조에따르면국유문화재, 비국유문화재중진귀문화재와반출이금지된문화재는동법에따라전시를위한경우또는특별한필요가있어국무원의허가를받은경우를제외하고는반출할수없다. 제60조를위반한자는제64조제4호와제6호에따라처벌을받을수있는데, 이런중국법의금지법규를위반한행위는무효가될수있다. 48)49) 우리문화재보호법도국유문화재의양도및사권설정을금지하고 ( 제66조 ), 사유문화재의국내양도는가능하나수출과반출은금지된다 ( 제39조 ). 국제매매계약이어느국가의문화재보호법에위반되는경우그의사법적효력이문제된다. 그경우위반된문화재보호법이법정지의법인지, 국제매매계약의준거법 ( 또는보충적준거법 ) 소속국의법인지아니면제3국의법인지에따라국제매매계약의효력이좌우될수있는데, 여기에서국제적강행규정의취급이라는까다로운국제사법의문제가발생한다. 이경우국제적강행규정인문화재보호법의적용여부는아래 (Ⅵ.) 에서논의한다. 예컨대매매계약의준거법이우리민법인경우, 매매계약체결전부터당해거래가문화재보호법상금지되었다면그의이행이원시적불능이므로매매계약은무효일가능성이크고, 50) 계약체결상의과실책임의문제가발생할수있다. 51) 반면에 47) 이점은黃軔霆, 中国国際私法の比較法的硏究 (2015), 146 면참조. 문물보호법은 1982 년제정되어 1991 년일부개정되었고 2002 년 10 월대폭개정되었다. 상세는이근관 ( 註 20), 111 면이하참조. 문물보호법은 2007 년, 2013 년, 그리고 2015 년에도개정되었다. 현행조문은 참조. 48) 중국계약법 ( 제 52 조제 5 호 ) 에따르면법률, 행정법규의강행적규정을위반한경우계약이무효이므로수출이금지되는문화재를외국인에게매도하는행위는무효일가능성이크다. 또한중국계약법 ( 제 52 조제 2 호 ) 에따르면악의로통정하여국가이익을침해하는계약도무효인데, 국가소유인문화재를외국인에게매도하는행위는국가이익을침해한다고인정할여지도있다. 49) 송호영 ( 註 24), 248 면은본문처럼국제매매계약이아니라외국문화재보호법을위반하여국내로반입된외국문화재를우리법에따라양도하기로하는국내계약의효력을논의한다. 그러나그경우국내계약의준거법은한국법일것이고사안의중국관련성이떨어지는점에서중국문물보호법을적용하기는더어렵다. 즉, 문화재의선의취득은국내당사자간의거래에서문제되는데반하여, 계약의유 무효는주로국제계약에서문제된다.

17 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 133 만일매매계약이유효하다면채무자가이행할수없게됨에따라이행불능또는위험부담등의문제가발생한다. 만일이행이완료되었다면문화재보호법에위반하여문화재를불법수출하고자매매계약을체결한매도인이매매계약의무효를주장하는것이신의성실의원칙에반하는가라는의문도제기된다. 52) Ⅴ. 문화재의소유권과국제물권법 1. 국제물권법의일반원칙위에서보았듯이문화재의국제거래에서계약법적측면은계약의준거법에의한다. 반면에문화재에관련된물권법적문제는법정지의국제사법규칙에의하여결정되는준거법에의하여규율된다. 문화재의매수인이절도범과같은진정한권리자가아닌매도인으로부터취득한경우그소유권을선의취득하는지, 나아가진정한소유자가선의취득자에대하여소유권에기한반환청구를할수있는지와그요건및시간적제한등은모두물권의준거법에의할사항이다. 국가에따라물권법제가다르고문화재의국제적불법거래에서특히문제되는선의취득의가부는국내법에따른편차가크다. 53) 우리국제사법제19조에따르면동산에관한물권은그목적물의소재지법에 50) 국유문화재의양도및사권설정을금지하는문화재보호법 ( 제 66 조 ) 상이를양도하는계약은무효이고, 문화재보호법 ( 제 39 조 ) 에반하는사유문화재의수출과반출의경우에도계약은무효일것이다. 송호영 ( 註 24), 247 면도동지. 만일이례적으로당사자들이허가를전제로계약을체결한경우에는유동적무효일수있다. 국토이용관리법상의허가를받지않은토지거래계약에관한대법원 선고 90 다 판결참조. 지원림, 民法講義, 제 12 판 (2014), [2-368] 참조. 51) 그러나매매협약상으로는그경우에도매매계약은유효하다. 매매협약은계약이나그조항또는관행의유효성에는적용되지않지만 매매협약에별도의명시규정이있는경우 에는매매협약이적용되기때문이다. 따라서매매계약이원시적불능이더라도당사자는국내법을원용하여계약이무효라고주장할수는없다. 매매협약제 68 조제 3 항, 제 79 조제 1 항참조. 석광현, 국제물품매매계약의법리 : 통일매매법 (CISG) 해설 (2010), 52 면. 52) 이는계약의준거법에따라판단할사항인데준거법이한국법인경우민법의해석상강행규정에위배되는약정의당사자가그약정의무효를주장하는것이신의칙에반하는것은아니라는것이대법원판례이다. 박상언, 강행규정에위배된합의의무효주장과신의성실의원칙, 민사판례연구, 제 37 권 (2015), 11 면이하참조. 이는대법원 선고 2012 다 전원합의체판결에대한평석이다. 53) 선의취득에관한국내법은이근관 ( 註 10), 63 면이하 ; Siehr( 註 24), p. 56 이하참조.

18 134 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 의한다. 이는부동산과동산의물권에관하여국제적으로널리인정되는소재지법 (lex rei sitae) 원칙을명시한것이다. 부동산의경우에는일찍이중세법규분류학설에서도소재지법주의가인정되었고, 동산에관하여는더늦게소재지법주의가받아들여졌다. 소재지법원칙은무엇보다도물건에대한배타적권리라는물권의속성에비추어자연스럽고, 거래안전의보호에적합하며, 국제적인판결의일치에도기여하는장점이있다. 54) 물권은제3자에대하여도효력을가지므로실질법상으로도공시의원칙에서보듯이명료해야하는데, 물건의소재지는대체로쉽게확정할수있다는점에서명료성의요청에부합한다. 55) 그러나동산은쉽게이동될수있으므로 준거법의변경 (Statutenwechsel, conflit mobile) 이라는까다로운문제를초래한다. 56) 문화재에대한물권의준거법에관하여국제사법상또는문화재보호법상특칙이없으므로소재지법원칙은도난당한문화재또는불법반출된문화재에도적용된다고보는것이전통적견해이다. 이에따르면한국에반입된중국문화재의선의취득여부는전매당시중국문화재의소재지법인한국법에의한다. 문화재보호법은외국문화재의선의취득에관하여별도의규정을두지않으므로, 문화재의선의취득을배제한제87조제5항이외국문화재에도적용된다. 그런데문화재보호법상우리문화재라고하여항상선의취득이배제되는것은아니고제87 조제5항의요건이구비되는경우에만선의취득이배제된다. 즉, 우리문화재청장이나시ㆍ도지사가지정한문화재, 우리나라에서도난물품또는유실물인사실이문화재청장에의하여공고된문화재와그출처를알수있는중요한부분이나기록을인위적으로훼손한문화재만이선의취득이배제된다. 외국문화재는전 2자에는해당하지않으므로제3호에해당하지않으면여전히선의취득이상당부분가능하다. 즉, 제3호에따라선의취득이배제되는문화재와외국문화재는 그출처를알수있는중요한부분이나기록을인위적으로훼손한문화재 에한정된다는것이다. 위의원칙에따른다면, 한국으로부터도난당한문화재가외국에서거래되는 54) 석광현 ( 註 39), 236 면 ; 신창선 윤남순, 新國際私法 (2015), 241 면. 55) Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Auflage (2006), S. 555; Prott( 註 24), p. 266 도소재지원칙의장점으로확실성과물건의자유로운유통의극대화를든다. 56) 석광현 ( 註 42), 236 면이하참조. 송호영 ( 註 4), 91 면이하는소재지법이항상거래의안전에부합하는것은아니고, 소재지의변경에따라준거법의변경을초래하므로문화재의세탁에악용되기쉬우며, 문화재의불법거래방지를목적으로하는국제규범의취지에도부합하지않는다고비판한다.

19 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 135 경우취득자의선의취득여부는, 가사기원국 (state of origin) 인우리법상문화재의선의취득이불가능하더라도취득당시소재지인당해외국법에의할사항이다. 즉, 그경우우리문화재보호법상의선의취득을금지하는조항은외국에서는적용되지않게된다. 2. 문화재에대한국제물권법의특칙그러나근자에는도난및불법반출로부터문화재를보호해야한다는실질법 57) 상의가치는우리나라만이아니라국제사회의공통된가치로서존중되고있다. 또한국가에따라소유권취득의요건이상이하므로만일소재지법원칙을관철한다면문화재의절도범과밀거래자가처분지를약삭빠르게선택함으로써위원칙을남용할가능성이있다. 58) 실제로이런문제점을단적으로보여주는유명한사례는 1979년영국의 Winkworth v. Christie 사건 59) 이다. 국가로서도흔히절취또는불법반출에의하여그의영토로부터문화재를염가대매출되는것을막는데대해이해관계가있다. 60) 뿐만아니라문화재의경우통상의물건에비해거래안전을보호할필요성이약하다는근거로취득시의소재지법이아니라 1 기원국법 (lex originis) 을적용하는견해, 61) 와 2 절취시의소재지법, 즉, 절취지법 (lex furti) 을적용하는 57) 실질법이라함은법적용규범 ( 또는간접규범 ) 인저촉법 ( 또는국제사법 ) 에대비되는개념으로, 우리민 상법과같이저촉법에의하여준거법으로지정되어특정법률관계또는쟁점을직접규율하는규범을말한다. 석광현 ( 註 42), 4 면. 58) Staudinger/Heinz-Peter Mansel, Art 46 EGBGB (2015) Rn. 63; Heinz-Peter Mansel, De Weerth v. Baldinger, IPRax (1988), 270ff.; Halsdorfer( 註 18), S ) [1980] 1 Ch. 496 = [1980] 2 W.L.R. 937 = [1980] 1 All E. R 사안은석광현 ( 註 42), 246 면註 27 참조. Kurt Siehr, The Protection of Cultural Heritage and International Commerce, International Journal of Cultural Property, Volume 6, Issue 2 ( ), p. 306 은독일, 오스트리아, 이탈리아, 스위스의법원도동일한결론에이를것이라고한다. 60) Haimo Schack, Kunst und Recht (2004), Rz. 517 (Halsdorfer( 註 18), S. 307 에서재인용 ). 61) 이는특히독일의 Jayme 교수가주장하는견해이다. Erik Jayme, Nationales Kunstwerk und Internationales Privatrecht (1999), S. 95ff. (Florian Kinle/Marc-Philippe Weller, Die Vindikation gestohlener Kulturgüter im IPR, IPRax (2004), S. 290 에서재인용 ); Erik Jayme, Internationaler Kultuergüterschutz: Lex originis oder lex rei sitae - Tagung in Heidelberg, IPRax (1990), S 국제법협회 (Institut de droit international) 는 1991 년 어느기원국의문화유산에속하는예술품의소유권의양도는그국가의법에따른다 고결의함으로써기원국법 (lex rei originis) 주의를지지한바있다. 미국의 Derek Fincham, How Adoptiong the Lex Originis Rule can impede the Flow of Illicit Cultural Property, 32 Colum. J.L. & Arts 111, 146 (2008) 도이를지지한다. Prott( 註 24), p. 280

20 136 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 견해 62) 가점차국제적으로세를얻어가고있고그런입법례도있으며, 63) 3 기원국법을출발점으로하면서도실질적으로더밀접한관련이있는국가가있고선의취득자를보호하기위하여당해국가의법을적용할필요성이있는경우예외적으로당해국가의법을적용하는견해도있다. 64) 근자에는우리나라에도위 1 기원국법설을지지하는견해가있다. 65) 우리국제사법 ( 제19조 ) 처럼물권의준거법에관한명문규정이있는국가에서이런해석론은예외조항을근거로주장된다. 66)67) 그러나독일과스위스의다수설은소재지법원칙이문화재에대하여도타당하다고본다. 68) 기원국법설의난점은기원국의개념이불확실하다는점인데, 69) 나아가기 은기원국법을지지하면서도소재지법을유연하게적용하는것이바람직하다고한다. 62) Heinz-Peter Mansel, De Weerth v. Baldinger, IPRax (1988), S. 270; Symeon C. Symeonides, A Choice-of-Law Rule for Conflicts Involving Stolen Cultural Property, 38 Vand. J. Transnat l L. 1177, 1186 (2005) 도유사하다. 63) 예컨대 2004 년벨기에국제사법 ( 제 90 조 ) 은반출국의반환청구 (revendication) 에관하여반출국법을적용한다. 다만반환청구를하는국가는소재지법을선택할수있고, 만일반출국법이선의취득자에게보호를부여하지않는경우에는소재지법을원용할수있다. 영문번역은 Yearbook of Private International Law, Volume 6 (2004), p. 354 참조. 64) 이재경 ( 註 46), 253 면. 이는대체로 Symeonides 의견해를따른것이나 discovery rule ( 발견규칙 ) 은포함하지않는다. Symeonides( 註 62), p. 1183; Symeon C. Symeonides, On the Side of the Angels: Choice of Law and Stolen Cultural Property, in Jürgen Basedow et al. (eds.), Private Law in the International Arena: Liber Amicorum Kurt Siehr (2000), p. 752 참조. 65) 송호영 ( 註 4), 104 면 ; 송호영 ( 註 24), 면. 66) 예컨대우리국제사법의일반예외조항인제 8 조를근거로제시하고 ( 송호영 ( 註 24), 253 면 ; 송호영 ( 註 4), 105 면 ), 독일에서는소재지법원칙을정한독일민법시행법제 43 조대신특별예외조항인제 46 조를근거로든다. 예컨대 Staudinger/Mansel, Art 46 EGBGB Rn. 63ff. 67) 이와관련하여송호영 ( 註 24), 253 면은당사자가합의에의해서다른나라의법을준거법으로정하기로한경우에는국제사법제 8 조제 2 항의결과그에따를수밖에없는맹점이있다고지적하고, 이를극복하는방안으로서국제적공서를통해외국의문화재보호규정을무력화시키는준거법지정을차단할필요가있다고하나, 동의하기어렵다. 왜냐하면여기에서문제삼는것은물권의문제인데그에대하여는대체로당사자자치가허용되지않으므로국제사법제 8 조제 2 항에따라예외조항이배제되는것은아니고, 또한통상예컨대우리법원에서물권에기한문화재의반환청구시소재지인한국법이준거법이되는상황이문제될것이므로공서조항이적용될상황도아니다. 다만물권의준거법이외국법인경우에는공서가개입할수있는데공서, 보다정확히는국제적공서를어떻게활용할지는더연구할사항이다. 송호영 ( 註 24), 254 면이하와그곳에서소개하는네덜란드 De Raad v. OvJ 사건판결참조. Prott( 註 24), p. 282 이하도참조. 68) MünchKommBGB/Wendehorst, Art. 43, Rn. 79f., Rn. 192; Halsdorfer( 註 18), S. 307; Herbert Asam, Rechtsfragen des illegallen Handels mit Kulturgütern, Festschrift für Erik

21 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 137 원국법이적용되는문화재의범위와, 준거법인기원국법이규율하는사항의범위도명확히해야한다. 일반적으로물권의준거법이규율하는물권의발생, 내용, 변경, 소멸기타선의취득의가부와매수인의보상청구권, 소유자의반환청구권의시효, 시효취득등물권에관한모든문제인데, 도난문화재나불법반출문화재가아니라면굳이기원국법설을따를이유가없고, 가사기원국법설을취하더라도예컨대분실또는도난과같은선결문제와선의취득이나시효취득과관련하여즉문화재의반환청구를할수있는지에관하여기원국법을적용하지, 물권의모든문제를기원국법에따르도록하는것은아니다. 70) 위에서본벨기에국제사법 ( 제90조 ) 도반환청구에한하여반출국법을적용한다. 더욱이외국문화재가한국에소재하는동안에는물권법정주의의결과우리물권법질서에반하는외국법에따른물권은 Jayme, Band 2 (2004), S. 1662; Staudinger/Mansel, Art 46 EGBGB Rn. 62. Daniel Girsberger et al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Auflage (2004), Art. 100, Rn. 32 (Anton Heini 집필부분 ). 이하 Zürcher Kommentar/ 집필자 로인용한다. 다만독일은유럽연합지침 (93/7/EWG) 과유네스코협약 ( 제 13 조제 1 항 ) 을국내법화하여문화재반환법률 (Kulturgüterrückgabegesetz. KultGüRückG) 에문화재반환시소유권이반출국법에따른다는점을명시한조문 ( 제 5 조제 1 항과제 9 조 ) 을신설하였는데, 이는기원국법설을따른것이라는견해도있으나그의성질은논란이있다. 학설은 MünchKommBGB/ Wendehorst, Art. 43, Rn. 181ff.; Halsdorfer( 註 32), S. 237ff. 참조. 또한기원국을연결점으로보지는않더라도문화재는전소재지인기원국법에의해각인된상태로인수된다는견해 (Prägungslehre) 도있는데이는공법에기한고권적인처분제한도물권법적으로이해하여소재지의변경에도불구하고관철된다고본다. MünchKommBGB/ Wendehorst, Art. 43, Rn 선의취득의준거법을취득당시문화재의소재지법이라고보는경우선의취득을금지하는기원국법을제 3 국의국제적강행규정의문제로다루지는않는것으로보인다. 문화재반환법률의소개는정상우외, 주요국문화재보호법제수집 번역및분석 (2010), 441 면이하참조. 독일에는그밖에도 독일문화재의반출방지에관한법률 (Gesetz zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung. KGSchG) 이있다. 69) 기원국법설을지지하는학자들간에도기원국의판단기준에관하여는견해가나뉜다. 송호영 ( 註 4), 95 면이하는기원국의판단기준으로 Jayme 등의의견을참조하여신앙적가치, 창작자의국제적정체성, 문화재의생성지, 문화재로존치하는곳 (Bestimmungsort) ( 이는 의도된목적지 로보인다 ), 문화재의소재지, 발견지, 문화재가계수된곳과역사적관련성등 8 개의기준을제시한다. 나아가기원국법주의를취할경우문화재의정의도문제이다. 송호영 ( 註 4), 104 면은그경우특정국가의문화재개념이아니라유네스코협약제 1 조의문화재개념을참작하여결정할것이라고하나, 유네스코협약제 1 조의문화재는각국의지정을전제로하므로, 한국에서는문화재에속하지않음에도불구하고기원국법설이적용되는문화재로취급되어거래의안전을해할수도있다. 70) Asam( 註 68), S 참조. Staudinger/Mansel, Art 46 EGBGB Rn. 62ff. 는무권리자의취득과시효취득의맥락에서소재지법의완화를다룬다.

22 138 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 인정되거나행사할수없다. 이처럼법정지가어디인지에따라문화재에대한물권의준거법결정원칙이상이한현상을극복하자면준거법결정원칙을통일하거나실질법을통일또는조화시킬필요가있다. 현재전세계적차원에서전자를위한노력은없으나, 후자는유니드로와협약이추구하는바이다. 한국법이준거법인경우선의취득이되는가는아래 (Ⅶ.) 문화재보호법에관한부분에서논의한다. Ⅵ. 문화재보호법과국제적강행규정 여기에서는현행법하에서문화재의국제거래에서국제적강행규정인문화재보호법이가지는의미를논의한다. 이를위하여현행국제사법하에서즉, 소송에의하는경우 71) 국제적강행규정의취급에관한일반이론을논의한뒤에, 그맥락에서문화재보호법의의미를검토한다. 우리국제사법의논의에앞서유럽연합과스위스의논의를먼저살펴본다. 이는국제적강행규정의취급에관하여우리국제사법이유럽연합의로마협약과스위스국제사법의영향을받았기때문이다. 1. 국제거래에서국제적강행규정의취급물권과국제계약에관한위의논의에서보듯이, 외국적요소가있는법률관계의준거법은통상적으로국제사법에의하여결정되나, 일정한요건이구비되는경우그의적용을관철해야하는법률의규정들이있다. 이런규정들은당사자들이합의로써배제할수없는강행규정일뿐만아니라준거법이외국법이더라도적용되어 71) 법정지라는개념이없는중재의맥락에서국제적강행규정의문제는다른양상을보인다. 이에관한논의는생략하는데석광현, 國際商事仲裁에서분쟁의실체에적용할準據法 - 우리중재법의해석론을중심으로 -, 국제상사중재법연구, 제 1 권 (2007), 177 면이하 ; 이헌묵, 국제적강행법규에대한중재가능성, 국제거래법연구, 제 22 집제 2 호 ( ), 21 면이하참조. 정홍식, 국제중재에서국제적강행법규의적용가능성, 중재연구, 제 23 권제 4 호 ( ), 21 면은로마 Ⅰ 에대해호의적이고, 모델법이나기관중재규칙에유사한규정을두는방안을지지한다. 헤이그국제사법회의는소송과중재에모두적용되는국제계약준거법원칙을성안중인데이는국제적강행규정의처리에관한규칙을둔다 ( 제 11 조 ). 이는소송과중재를동일하게취급하지는않는다. 소개는석광현, 헤이그국제상사계약준거법원칙, 鎭武徐憲濟先生停年紀念集 ( ), 279 면이하참조.

23 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 139 야하는데, 이를국내적강행규정과구별하여 국제적강행규정 (internationally mandatory rules) 이라부른다. 72) 통상의연결원칙을정한국제사법에서는, 대부분어떤사안또는쟁점에장소적으로적절한법을찾는것을목적으로하는전면적저촉규범이문제되는데반하여국제적강행규정에서는, 특정한국가적또는사회 경제정책적인목적을추구하는일면적저촉규범이문제된다. 따라서, 전자에서는 법률관계로부터출발하여각법률관계의본거 (Sitz) 를탐구하고이것을통하여그에적용할법체계를선택한다 고하는사비니의명제가타당하나, 후자에서는그와는반대로법규로부터출발하여그의적용범위를획정하는것이문제되므로통상적인법률관계에적용되는사비니의명제가타당하지않다. 73) 현재유럽연합과그의영향을받은국가들 ( 한국등 ) 의국제사법은이러한두가지방법론을병용한다. 74) 2. 국제적강행규정의취급에관한유럽연합의태도 75) 가. 국제적강행규정의개념국제거래, 보다정확히는국제계약에관한유럽연합의규범은과거로마협약이었으나이는 2009년 계약채무의준거법에관한 유럽의회및이사회의 No. 593/2008 규정 ( 로마Ⅰ ) 로대체되었다. 국제적강행규정의적용에관한로마협약 ( 제7조 ) 76) 의태도는단일 ( 또는통일 ) 연결이론과특별연결이론 ( 또는특별 72) 이를독일에서는간섭규범 ( 또는개입규범 )(Eingriffsnorm), 프랑스에서는 직접적용법 (lois d application immédiate) 또는 경찰법 (lois de police) 이라한다. 석광현, 국제거래에서의代理商의보호 - 商法제 92 조의 2 의적용범위와관련하여, 국제사법과국제소송, 제 4 권 (2007), 18 면이하참조. 경찰법이라는용어는생소하나, 프랑스에서는범죄수사와관련된제도적의미의경찰만이아니라경찰이행하지않는많은질서유지작용을강학상 실질적의미의경찰 이라고부른다고한다. 이승민, 프랑스의경찰행정 (2014), 2 면. 73) 사비니의이론에관하여는이호정, Savigny 의國際私法理論, 서울대학교법학, 통권제 47 권 ( ), 92 면이하참조. 74) Kropholler 는이러한현상을 국제사법의양극성 (Zweipoligkeit) 이라고한다. Kropholler ( 註 55), S. 23. 이를 방법론적다원주의 (pluralism of methods) 라고부르기도한다. F. Juenger, A Page of History, Mercer Law Review, Volume XXXV (1984), pp ) Ivana Kunda, Internationally Mandatory Rules of a Third Country in European Contract Conflict of Laws, The Rome Convention and the Proposed Rome I Regulation (Rijeka Law Faculty, 2007) 은다양한언어로된문헌을영어로소개한다. 76) 국제적강행규정을정한로마협약제 7 조는아래와같다.

24 140 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 연결설. 양자를호환적으로사용한다 ) 을결합한것으로평가되었다. 상세는아래서본다. 한편로마Ⅰ 하에서는법정지의국제적강행규정의취급은달라진것이없으나, 계약의준거법에속하는국제적강행규정의취급에관하여는논란이있고, 제3국의강행규정의취급은크게달라졌다. 로마Ⅰ( 제9조 ) 은아래와같다. 77) 제9조최우선강행규정 1. 최우선강행규정은그의정치적, 사회적, 또는경제적조직과같은국가의공익을보호하기위하여그를존중하는것이결정적인것으로간주되는결과, 이규정상달리계약에적용되는준거법에관계없이, 그범위에속하는모든상황에적용되는규정이다. 2. 이규정의어느것도법정지법의최우선강행규정의적용을제한하지아니한다. 3. 계약으로부터발생하는의무가이행되어야하거나또는이행된국가의법의최우선강행규정에대하여는, 그러한강행규정이계약의이행을불법한 78) 것으로만드는한에서는효력을부여할수있다. 그러한규정에효력을부여할지를결정함에있어서는그의성질과목적및그의적용또는부적용의결과발생하게될효과를고려하여야한다. 흥미로운것은로마Ⅰ( 제9조제1항 ) 은로마협약 ( 제7조 ) 과달리국제적강행규정대신 최우선강행규정 (overriding mandatory provisions) 이라는용어를사용하고그개념을정의하는점이다. 이런정의는유럽법원이 선고한형사사건인 Arblade 사건판결 79) 의정의를따른것인데, 유럽법원의정의에는없던 (1) 이협약에근거하여특정국가의법을적용함에있어서, 사안과밀접한관련을가지는다른국가의강행규정들에대하여는, 그규정들이당해국가의법에의하여계약의준거법에관계없이적용되는것인한에있어서는효력을부여할수있다. 이러한강행규정들에대하여효력을부여할것인지를결정함에있어서는그의성질과목적및그의적용또는부적용의결과발생하게될효과를고려하여야한다. (2) 이협약은계약의준거법에관계없이사안을강행적으로규율하는법정지의규정의적용에영향을미치지아니한다. 77) 계약외채무 ( 또는법정채무 ) 의준거법에관한 유럽의회및이사회의 No. 864/2007 규정 ( 로마 Ⅱ )( 제 16 조 ) 도법정지의최우선강행규정은준거법에관계없이적용됨을명시한다. 78) unlawful, unrechtmäßig, illégale. 이를 위법한 이라고번역할수도있다. 79) Cases C-369/96 and C-376/96, Criminal proceedings against Jean-Claude Arblade, Arblade & Fils SARL and Bernard Leloup, [1999] ECR I-8453 at I-8512.

25 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 141 공익 이라는용어가추가되었다. 입법자의의지 ( 또는의사 ) 에따라서는당사자들간의유형적인불균형상태의조정, 예컨대소비자와근로자와같은약자의보호를목적으로하는특별사법도국제적강행성을획득할수있는데, 80) 로마Ⅰ 이국제적강행규범의개념을위와같이정의함으로써이는최우선강행규범의정의에속하지않게된것처럼보인다. 2000년유럽사법재판소의 Ingmar 사건판결 81) 도위와같은좁은해석에는반하는것이다. 이는당사자의이익을보호하는데그치는것이아니라유럽법의우월적이익과설립의자유와자유경쟁도보호하는것이기때문이었다. 82) 그러나로마Ⅰ 의해석론으로도개인의이익과함께일반의이익의보호를목적으로하는때에는특별사법도간섭규범에속한다는견해, 83) 이를부정하는견해 84) 와, 원칙적으로이를부정하지만극단적으로예외적인경우, 즉어떤법규가사법적이익의조정외에일반적공익에관계되는국가이익을추구하는경우이를긍정하는절충설 85) 도있다. 아래에서는편의상 국제적강행규정 과 최우선강행규정 을같은의미로사용한다. 이처럼국제적강행규정의취급은그의원천이법정지국인지, 준거법소속국인지아니면제3국인지에따라취급을달리하는경향이있으므로아래에서도이를나누어본다. 나. 법정지의국제적강행규정법정지의국제적강행규정은준거법에관계없이적용된다. 이점은로마협약 80) 이러한특별사법을 국제적강행규정인특별사법 (Sonderprivatrecht), 私法的인간섭규범 또는 Parteischutzvorschrift( 당사자보호규정 ) 라고부르기도한다. Andrea Bonomi, Overriding Mandatory Provisions in the Rome I Regulation on the Law Applicable to Contracts, Yearbook of Private International Law, Volume 10 (2008), p 프랑스에서는간섭규범을 lois de police de direction, 사적인간섭규범을 lois de police de protection 이라고구분하기도한다. 81) 소개는석광현 ( 註 72), 25면이하참조. 82) Bonomi( 註 80), p ) Thomas Rauscher (Hrsg.), Europäisches Zivilprosess- und Kollisionsrecht EuZPR/EuIPR Kommentar, Art. 9 Rom I-VO (2011), Rn. 11 (Karsten Thorn 집필부분 ). 84) 독일연방대법원판결. IPRax (2006), S. 272 참조. Pfeiffer의평석은 IPRax (2006), S. 238ff. 참조. 85) Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 7. Auflage (2010), Rn. 514 (Robert Freitag 집필부분 ). 이하이책은 Reithmann/Martiny/ 집필자 로인용한다.

26 142 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) ( 제 7 조제 2 항 ) 과로마 Ⅰ( 제 9 조제 2 항 ) 이같다. 다. 준거법소속국의국제적강행규정로마협약은준거법소속국의국제적강행규정의취급에관하여명시적인해결방안을제시하지않았기에견해가나뉘었다. 하나는한국가의법질서는하나의단위로서총체적으로파악할것이므로준거법소속국의국제적강행규정도준거법의일부로서적용된다는견해이고, 다른하나는그런법규는독자적인연결원칙에의해적용된다는견해, 즉 강행법규의특별연결이론 이다. 로마협약하에서는전자가유력했던것으로보인다. 86) 로마Ⅰ 하에서도문면상으로는이점은별로다를것이없다. 특히영국에서는준거법소속국의국제적강행규정은준거법의일부로서적용된다는데대해별의문이없으므로 87) 로마협약하의견해가유지되는것으로보인다. 반면에독일에서는제9조제3항의문언을기초로준거법소속국의국제적강행규정도제3국의국제적강행규정과같은요건을구비하는때에한하여적용내지고려된다는특별연결이론이유력하다. 88) 그러나로마Ⅰ 이과연그런변화를의도하였는지는의문이다. 라. 제3국의국제적강행규정로마협약에따르면, 사안과밀접한관련을가지는제3국의강행규정에대하여는 86) Karl Kreuzer, Ausländisches Wirtschaftsrecht vor deutschen Gerichten (1986), S. 69ff. 로마협약기초자들도같은견해였던것으로보인다. 석광현, 契約上債務의準據法에관한유럽共同體協約 ( 일명 로마協約 ), 국제사법과국제소송, 제 1 권 (2001), 84 면참조. 그러나독일에서는과거에도준거법에속하는강행규정도특별연결이론에따라적용된다고하여특별연결설을관철하는견해가유력하였다. Staudinger/Magnus, Art 9 Rom I-VO (2011), Rn. 130ff.; Jan Kropholler, Internationales Privatrecht, 1. Auflage (1990), S 과거학설상황은 MünchKommBGB/Martiny, Band 10, 4. Auflage (2006), Art. 34 Rn. 38ff.; Paul Hauser, Eingriffsnormen in der Rom I-Verordnung (2012), S. 95ff. 참조. 87) Dicey, Morris & Collins, The Conflict of Laws, Fifteenth Edition (2012), para ; Hauser( 註 83), S 종래국제금융을취급하는법률가들은금융계약의준거법선택시차주국법으로부터의절연 (insulation) 을강조하는데, 이는차주국이외국환관리법등자국법을일방적으로변경할수있기때문이다. Philip R Wood, International Loans, Bonds and Securities Regulation (1995), para. 5-4 이하참조. 이는외국환관리법과같은국제적강행규정이준거법의일부로서적용됨을전제로한다. 88) Staudinger/Magnus, Art 9 Rom I-VO, Rn. 129ff.; Jürgen Basedow, The Law of Open Societies - Private Ordering and Public Regulation of International Relations: General Course on Private International Law (2013), para. 409.

27 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 143 그성질과목적및그적용또는부적용의결과발생하게될효과를고려하여법원이효력을부여할수있었다 ( 제7조제1항 ). 이는스위스국제사법 ( 제19조제1항 ) 과유사한것이었다. 그러나이에대하여는일부회원국들이반대하였기에타협안으로서각회원국에게동조의적용을유보할수있도록허용하였고 ( 제22조 ) 영국과독일등이이를유보하였기에통일된규칙이없는상태였다. 반면에로마Ⅰ 은로마협약 ( 제7조제1항 ) 과달리제3국의국제적강행규정, 보다정확히는최우선강행규정의범위를대폭제한하였다. 첫째, 제3국의범위를 사안과밀접한관련이있는국가 가아니라 의무이행지인국가 89) 로한정하고, 둘째, 국제적강행규정의범위도제3국의모든국제적강행규정이아니라계약의이행을불법한것 90) 으로만드는것에한정한다. 이는종래영국판례이론 91) 을수용한것이다. 로마Ⅰ 제9조에대하여는평가가나뉘는데영국과독일의평가만소개한다. 영국정부는제9조제3항에대해만족을표시하였다고한다. 92) 이는영국판례의태도를반영한탓이기도하지만중요한이유는, 만일로마협약제7조제1항과같은태도를채택한다면영국법원이국제계약의준거법으로서우월적지위를가지는영국법을적용함에있어서커다란불확실성이초래되고이는특히국제금융시장의불확실성으로연결될것이라는우려가컸기때문이다. 93) 즉제9조제3항이영국법의우월적지위를유지하는데유리한문언이기때문이다. 독일정부의태도는알지못하나학설을보면, 제9조제3항은본질적으로극복된것으로여겨졌던권력설 89) 이는브뤼셀 Ⅰ( 제 5 조제 1 호 ), 브뤼셀 Ⅰbis( 제 7 조제 1 호 ) 의의무이행지관할에서보듯이이행지결정의어려움을제기한다. Jonathan Harris, Mandatory Rules and Public Policy under the Rome I Regulation, in Franco Ferrari/Stefan Leible (eds.), Rome I Regulation: The Law Applicable to Contractual Obligations in Europe (2009), p. 315 이하 ; Staudinger/Magnus, Art 9 Rom I-VO, Rn. 100ff. 참조. 이행지의결정에관하여는준거법설, 법정지법설, 추정적이행지와로마 Ⅰ 의독자적개념이라는견해등이있고, 계약이이미이행된경우와아직이행되지않은경우를구별하기도한다. 90) Harris( 註 89), p. 322 는이는이행지국법이단순히계약을무효로만드는것을넘어그국가내에서의의무의이행을금지할것을요구한다고본다. 91) 영국법원의 Ralli Bros. v Compania Naviera Sota y Aznar (1920) 등참조. 상세는 Dicey, Morris & Collins( 註 87), para 이하참조. 국제금융거래를취급하는영국변호사들의 formal legal opinion 에는다음과같은일반적인단서가포함되는데이는위법리를반영한것이다. Where obligations are to be performed in a jurisdiction outside England, they may not be enforceable in England to the extent that performance would be illegal under the laws of that jurisdiction. 92) Dicey, Morris & Collins( 註 87), para ) Harris( 註 89), p. 341 은, 만일로마협약제 7 조제 1 항과같은조문이로마 Ⅰ 에포함되었더라면그이유만으로도영국은로마 Ⅰ 에참여하지않았을것이라고한다.

28 144 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) ( 또는세력설. Machttheorie) - 즉외국의간섭규범을그입법국이사실상관철할수있는힘을가지는범위내에서만고려하는견해 - 를따른것이라는비판도있고, 94) 더나아가 마치국제사법의석기시대로의퇴보 (Rückschritt gleichsam in die Steinzeit des IPR) 라는신랄한비판 95) 도있어비판적인견해가주류인것으로보인다. 또한이는국제적강행규정에관하여로마Ⅰ 이달성하고자했던통일성과법적안정성의목표를달성하는해결방안으로서는부족하고국제적강행규정의성질과역할을둘러싼논쟁을종식하지못한다는비판도있다. 96) 그러나다른나라의호의적인평가 97) 도있다. 3. 국제적강행규정의취급에관한우리국제사법의태도 98) 국제사법은제7조에서법정지의국제적강행규정에관하여규정하고, 제6조에서준거법소속국의국제적강행규정에관하여소극적규정만을두나, 제3국의국제적강행규정에관하여는규정하지않는다. 99) 아래에서는국제적강행규정의개념을보고, 국제적강행규정의연원에따라검토하되국제적강행규정에관한일반이론을언급한뒤문화재보호법과관련하여논의한다. 가. 국제적강행규정의개념국제적강행규정은, 단순한국내적강행규정이아니라, 당사자의합의에의해 94) Reithmann/Martiny/Freitag, Rn. 632; Rauscher/Thorn, Art 9 Rom I-VO, Rn. 63. Staudinger/Magnus, Art 9 Rom I-VO, Rn. 95ff. 도비판적인데, 권력설에대한비판 ( 즉보편적으로금지되는행위임에도불구하고간섭규범의입법국이실행하지않는다는이유로고려하지않는것은부당하고, 실행가능성의존부를확정하는것도쉽지않은점에서실무적어려움이있다고지적한다 ) 이여기에도타당하고, 로마협약 ( 제7조제1 항 ) 이우월하다며로마Ⅰ 개정시그리로돌아가야한다고한다. 사견으로는로마Ⅰ 이권력설과유사한면이있지만같은것은아니다. 95) Peter Mankowski, Die Rom I-Verordnung-Änderungen im europäischen IPR für Schuldverträge, Internationales Handelsrecht (2008), S ) Bonomi( 註 80), p. 297, p ) Ole Lando/Peter Arnt Nielsen, The Rome I Regulation, Common Market Law Review, Volume 45 (2008), 1721ff. 참조. 98) 개관은석광현 ( 註 42), 140면이하참조. 99) 우리국제사법은로마협약과스위스국제사법의영향을받았으나차이가있다. 즉제6조는스위스국제사법의영향을받으면서도소극적규정만두고, 제7조는로마협약과스위스국제사법의태도를따랐으나제3국의국제적강행규정에대해서는규정하지않는다.

29 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 145 적용을배제할수없을뿐만아니라, 그에추가하여준거법이법정지법이아닌외국법이라도그의적용이배제되지않는 국제적강행규정 (internationally mandatory rules) 을말한다. 100) 필자는당해규범이주로공적인 ( 국가적 경제정책적인 ) 이익에봉사하는경우는국제적강행규정임에반하여, 주로계약관계에관여하는당사자들간의대립하는이익의조정에봉사하는경우에는국내적강행규정이라고구별하는견해 101) 를지지한다. 국제적강행규정에는공법적성질을가지는법은물론이고입법자의의지에따라서는특별사법 (Sonderprivatrecht) 도포함될수있다. 102) 엄밀하게는, 국제적강행규정인지는당해규정의의미와목적 (Sinn und Zweck) 을조사하여그것이적용의지 ( 또는적용의사 )(Anwendungswille 또는 Geltungswille) 를가지는가를검토하여판단해야한다. 환언하면, 규범의목적과언명 (Normaussage) 을우선특정하고분석해야하며, 이경우문제된규범의언명을개별적으로검토해야하지하나의법률을일률적으로판단할것은아니다. 103) 예컨대당해법규가준거법에관계없이적용됨을명시하는경우는의문의여지가없으나, 그렇지않더라도자신의국제적또는영토적적용범위를스스로정하고있는경우이는당해법이국제적강행규정임을간취할수있는근거가된다. 당해법규가행정법적절차내에서전적으로관할을가지는관청을통한정규적인집행을규정하는경우이는상대적으로확실한간섭규범의징표가된다. 104) 의문이있으면일반원칙으로돌아가통상적연결원칙에따라야하므로국제적강행규정이아니라고추정해야한다. 우리법상국제적강행규정의예로는대외무역법, 외국환거래법, 105) 공정거래법과문화 100) 그러나국제적강행규정이반드시국내적강행규정이어야하는것은아니라는견해도있다. 장준혁, 國際的强行法規개념의요소로서의抵觸法的强行性, 성균관법학, 제 19 권제 2 호 ( ), 567 면참조. 101) 이는과거 MünchKomm/Martiny, 2. Auflage (1990), Art. 34 Rn. 12 을참고한것이다. 로마 Ⅰ( 제 9 조 ) 은간섭규범을최우선강행규정과같은의미로사용한다. 102) 이와달리특별사법을제외하는견해도가능하다. 103) Christian von Bar/Peter Mankowski, Internationales Privatrecht, Band I Allgemeine Lehren, 2. Auflage (2003), 4 Rn ) von Bar/Mankowski( 註 104), 4 Rn ) 다만조약인 IMF 협정 (International Monetary Fund Agreement) 제 8 조제 2 항 b 호에따르면회원국은다른회원국의외환관련법규를적용해야한다. 석광현, 外換許可를받지아니한國際保證과관련한國際私法上의問題點 - 서울고등법원 선고 92 나 판결에대한평석을겸하여 -, 국제사법과국제소송, 제 1 권 (2001), 38 면이하참조.

30 146 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 재보호법 106) 을들수있다. 107) 나. 법정지의국제적강행규정 (1) 국제사법의일반이론 제7조 ( 대한민국법의강행적적용 ) 입법목적에비추어준거법에관계없이해당법률관계에적용되어야하는대한민국의강행규정은이법에의하여외국법이준거법으로지정되는경우에도이를적용한다. 법정지인한국의국제적강행규정은준거법에도불구하고여전히적용된다. 이는과거부터인정되던결론이나, 제7조는그취지를보다분명히하고, 그것이국제사법적판단의결과임을명확히한다. 국제적강행규정의적용을문제삼는것은그런법이사법적 ( 私法的 ) 법률관계에영향을미치는범위내에서이다. 그범위밖의국제적강행규정의적용문제는 국제행정법 또는 섭외공법 (internationales öffentliches Recht) 의문제이다. 법정지의국제적강행규정이적용되는근거에관하여종래공법의속지주의, 공서이론또는강행법규의특별연결이론등이있었는데제7조는결론만명시한다. 필자는제7조가특별연결이론을취한것으로보나공법의속지주의로설명할여지도있다. (2) 문화재보호법과관련한논의많은국가들은문화재보호법을제정하여일정한문화재를보호하고문화재의불법반출을금지하며그의위반행위를처벌하거나문화재의선의취득을제한한다. 이처럼문화재보호법은문화재의거래또는유통을금지하는공법적성질을가지 106) 다만아래 (Ⅷ.3.) 에서보듯이유니드로와협약 ( 제3장 ) 은다른당사국의문화재보호법을적용할의무를부과한다. 107) 소비자보호법규와근로관계법규중일부도그에해당할수있다. 대리상의보상청구권을정한상법제92조의2, 해상운송인의의무또는책임감면특약을무효로하는상법제790조제1항과약관규제법등은논란이있다. 상세는석광현 ( 註 42), 143면이하참조. 국제적강행규정에관한우리판례의소개는김인호, 국제계약에서강행규정에의한당사자자치의제한, 선진상사법률연구, 제60호 ( ), 110면이하참조.

31 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 147 는규정을포함하는데, 이는문화재거래의준거법에관계없이적용된다. 따라서어느문화재의소유자가그것을외국으로매도하는계약은문화재보호법에반하고이는매매계약의준거법에관계없이그러한금지의대상이된다. 문화재의국제적불법거래와관련하여우리문화재보호법이법정지의국제적강행규정으로서가지는의미는아래와같다. 첫째, 우리나라의국보, 보물, 천연기념물또는중요민속문화재는국외로수출하거나반출할수없다 ( 문화재보호법제39조제1항 ). 그에위반하여지정문화재또는가지정문화재를국외로수출또는반출한자는 5년이상의유기징역에처하고그문화재는몰수한다 ( 제90조제1항 ). 이는문화재의수출이나반출거래의준거법에관계없이적용되는국제적강행규정이다. 따라서위조항이매매계약에어떤영향을미치는지와문화재를수출한자가매매계약의무효를주장하여문화재의반환청구를할수있는지등을검토해야한다. 둘째, 외국문화재의보호를명시한문화재보호법제20조는관련거래의준거법에관계없이그요건이구비되면적용된다. 예컨대제20조는외국으로부터불법반출되어한국으로반입된외국문화재에관한문화재청장의유치 ( 제2항 ), 보관 관리 ( 제3항 ) 와반출국에의반환 ( 제5항 ) 을규정하는데, 이는외국의문화재보호법에대해일정한효력을부여하는것으로볼수있다. 108) 다. 준거법소속국의국제적강행규정 (1) 국제사법의일반이론 제 6 조 ( 준거법의범위 ) 이법에의하여준거법으로지정되는외국법의규정은공법적성격이있다는이유만으로그적용이배제되지아니한다. 109) 108) 우리나라에서는종래유네스코협약은아무런국제사법적함의를가지지않는것으로보는경향이있으나이는더검토할필요가있다. 109) 이는 1975 년독일비스바덴에서채택된국제법협회 (Institut de Droit international ) 의결의와동일한내용이다. Max Keller/Kurt Siehr, Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts (1986), S. 491 참조. 위결의는전통적인 외국공법부적용의원칙 이타당한근거가없고국제적협력이라는시대적요청과양립하지않는다고비판하였다. 즉위원칙은 ( 관습 ) 국제법상근거가없다. Kreuzer( 註 86), S. 76.

32 148 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 전통적국제사법이론에따르면국제사법에의하여지정되는외국법은사법 ( 私法 ) 에한정되고공법은제외되었다. 이것이 외국공법부적용의원칙 (Grundsatz der Nichtanwendung ausländischen öffentlichen Rechts, principle of the inapplicability of foreign public law) 이다. 110) 그러나최근사법의공법화현상이두드러지고사인간의국제거래관계에각국정부가공법적규제를하는현실에서그러한법규들이공법적성격을가진다는이유만으로적용을배제하는것은부당하다. 더욱이공 사법의구별은경우에따라매우어렵고영미법상으로는공법과사법의명확한구별은존재하지않는것으로이해되며그구별기준또한국가별로상이하고, 무엇보다도외국공법의적용을배제하거나제한할필요가있더라도이는국제사법적고려에기초한것이어야지, 어떤규정의성질이공법인가사법인가에따라일률적으로결정할것은아니기때문이다. 111) 제6조의결과준거법으로지정된외국의법은비록공법적성격을가지더라도당해사법적법률관계에영향을미치는한적용될수있다. 즉제6조는 외국공법부적용의원칙 을정면으로배척한것이다. 다만국제사법제6조는준거법소속국인외국의공법을적용해야한다고규정하지는않으므로, 국제사법적고려에기해외국공법의적용여부를판단해야한다. 따라서외국공법을적용하더라도그근거는다양하게설명할수있다. 유럽연합에서처럼외국공법도준거법의일부로서적용하거나, 112) 강행규정의특별연결이론 을따르거나 113) 국제적공법이론 ( 섭외공법이론 ) 등으로설명할수도있다. 제6조에대해서는그로인해초래되는문제점에비해실익이적어차라리없는것만못하다는신랄한비판이있으나 114) 이는부당하다. 유럽과한국의입법과국제 110) 석광현, 국제계약법, 국제사법연구, 제 4 호 (1999), 328 면이하참조. 외국공법부적용의원칙을영미에서는 revenue rule 이라고부르기도한다. 상세는석광현, 2001 년개정국제사법해설, 제 2 판 (2003), 90 면참조. 김용진, 강행법규의대외적효력, 국제사법연구, 제 3 호 (1998), 715 면은이를당시통설이라고한다. 111) Werner Ebke, Internationales Devisenrecht (1991), S ) 송호영 ( 註 24), 254 면은 법규통일의원칙 (Prinzip der Einheit der Rechtsordnung) 을근거로드는점에서이를지지하는것으로보인다. 113) 국제사법제 6 조의모델이된스위스국제사법 ( 제 13 조제 1 문 ) 은 이법률에의한외국법의지정은이외국법에의하여사실관계에적용될수있는모든규정들을포함한다 고규정하여외국공법이준거법의일부로서적용되는것같은인상을주나해석론으로이런견해는배척되고있다. Zürcher Kommentar/Heini, Art. 13 Rn ) 안춘수, 국제사법상절대적강행규정의처리 - 이론의전개와국제사법제 6 조, 제 7 조의의미 -, 법학논총, 제 23 권제 2 호 ( 통권제 37 호 )( ), 210 면은 제 6 조는 외국

33 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 149 사법학의현저한수준차이를고려할때, 특히독일에서와달리외국공법부적용의원칙에대한인식과문제의식조차희박한한국에서는외국공법부적용의원칙을배척한것만으로도제6조는큰의미가있다. 우리로서는제6조를출발점으로삼으면서, 그럼에도불구하고외국공법을적용할수없는사안이있는지와, 만일있다면이는어떤경우인지를검토해야한다. 115) (2) 문화재보호법과관련한논의문화재보호법의맥락에서준거법소속국의국제적강행규정이가지는의미는아래와같다. 앞에서상정한사안처럼중국인소유자와한국인매수인이중국문화재의매매계약을체결한경우한국에서매매계약에관한소가제기되었는데만일그준거법이중국법이라면중국의문물보호법의적용여부가문제된다. 그경우법정지가한국이라면매매계약이유효한지를중국법에따라판단하게된다. 116) 매매계약에매매협약이적용되더라도동협약은계약의유효성을규율하지않으므로 ( 협약제4조 a호 ) 계약의유효성은중국계약법에의한다. 117) 라. 제 3 국의국제적강행규정 (1) 국제사법의일반이론로마협약 ( 제7조제1항 ) 및스위스국제사법 ( 제19조 ) 과달리국제사법은제3국의강행규정의취급에관하여는규정하지않고학설 판례에맡긴다. 118) 이는섭외사법개정당시제3국의강행규정의처리에관하여정설이없었던탓이다. 필자는독일학설 119) 과판례 120) 를참조하여국제사법의해석론으로종래특별연결설 ( 또는 공법불적용의원칙의부인 이라는, 이미유럽에서는학설상해명된것을확인하는것이상의의미를가질수없다 고지적하는데아마도삭제하자는취지인듯하다. 115) 여기에서는 Zürcher Kommentar/Heini, Art. 13 Rn. 16ff., Rn. 24ff. 의논의가도움이된다. 116) 예컨대한국인소유자와일본인매수인이한국문화재에관한매매계약을체결한경우한국에서매매계약에관한소가제기되었는데만일그준거법이한국법이라면한국의문화재보호법이적용되는가라는형태로의문이제기된다. 그경우매매계약의유효성은한국법에따른다. 117) 상세는석광현 ( 註 49), 49면참조. 118) 필자는과거입법론으로같은취지의견해를주장하였다. 석광현, 국제계약법, 국제사법연구, 제4호 (1999), 331면. 119) 독일학설은신창선, 국제적채권계약의준거법과강행법규, 김형배교수화갑기념논문집 (1994), 816면이하 ; 신창선 윤남순 ( 註 54), 274면이하 ; 김용진 ( 註 110), 711면

34 150 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 결합설 ) 121) 이유력하다고보았는데로마Ⅰ 을보면혼란스럽다. 국제사법하에서는다양한견해가가능하나 122) 국제사법제6조에비추어외국공법부적용의원칙을 이하 ; 안춘수 ( 註 114), 194 면이하참조. 120) 독일판례의태도는나뉘나저촉법적차원에서직접적용하거나고려하지는않는다. 실질법설을취한판결로는나이지리아문화재보호법을위반하여독일국내로반입된외국문화재의운송중위험을담보하기위한보험계약은독일민법제 138 조의선량한풍속에반하여무효라는이유로보험금지급을구하는청구를기각한독일연방대법원의 나이지리아문화재사건판결 (BGHZ 59, 82) 등이있다. 다만외국법률이독일에서직접구속력을가지지는않으므로, 법률상의금지에반하는법률행위는원칙적으로무효라고규정하는독일민법제 134 조는적용되지않는다. 유네스코협약이금지법규인지논란이있으나 Halsdorfer( 註 32), S. 69 는부정한다. 121) 제 3 국의국제적강행규정의취급에관한한양자는같다. 122) 상세한논의는다른기회로미루나종래독일학설의개관은아래와같다. 1 실질법설 ( 또는사실설 ). 제 3 국의국제적강행규정은고려되지않으나, 준거법이한국법이면법원은중국문물보호법에위반된거래가민법제 103 조에반하여무효인지를판단하고, 유효라면이행불능등의문제로처리한다. 2 권력설. 공법인외국의국제적강행규정은속지주의원칙에따라한국에서는적용되지않으나입법국이사실상관철할수있는힘을가지는범위내에서만적용된다. 3 준거법설. 준거법소속국의국제적강행규정은그일부로적용되나제 3 국의국제적강행규정에대하여는실질법설처럼접근한다. 4 특별연결설. 로마협약 ( 제 7 조제 1 항 ) 과스위스국제사법 ( 제 19 조제 1 항 ) 처럼사안과밀접한관련이있는제 3 국의국제적강행규정에대하여효력을부여할수있다. 통상의연결원칙은법률관계로부터출발하여준거법을탐구하는데, 특별연결에서는문제된국제적강행규정이당해사안에적용되는가를검토한다. 국제적강행규정이되기위해서는입법자의적용의지 ( 또는적용의사 ) 가있어야한다. 섭외사법하에서김용진 ( 註 110), 718 면이하는이를지지하였다. 5 결합설. 준거법소속국의국제적강행규정에대하여는준거법설을, 제 3 국의국제적강행규정에대하여는특별연결설을취한다. 6 ( 쌍방적 ) 특별저촉규정설. 국제적강행규정에대해특별저촉규정을요구하는점은특별연결설과같지만, 이는저촉법적정의의관점에서적절한연결원칙을탐구함으로써국제적강행규정을쌍방적저촉규범의형식으로국제사법체계에편입시킨다. 이는외국입법자의적용의지에크게영향을받는특별연결설과달리법정지국의관점에서국제적강행규정의적용여부를스스로결정하는장점이있으나, 이는원리 (Maxime) 만을제시하고구체적연결원칙을제시하지못하고있다. 신창선 윤남순 ( 註 54), 면은이를취하는것으로보인다. 단정적인견해를유보하나, 로마협약이나스위스국제사법도입법국의적용의지가있다고무조건적용하는것은아니고, 그것이사안과밀접한관련이있어야하고, 법정지의법관에게효력의부여 ( 즉, 적용또는고려를통하여 ) 여부에관한판단시재량을허용하며, 그의성질, 목적및적용 부적용의결과발생할효과를고려하도록요구하거나, 법정지의법관념에따라보호할가치의존재를요구하므로결국법정지의법관이효력의부여여부를결정하는구조이다. 이처럼적절한통제를한다면특별연결설이설득력이있다. 이것이종래독일의다수설이었다. Basedow( 註 88), para 만일요건미비로특별연결이배척되는경우에도실질법적고려는가능하다. Kropholler( 註 55), S 로마 Ⅰ 의태도는특별연결설또는권력설로평가된다.

35 국제적불법거래로부터문화재를보호하기위한우리국제사법 ( 國際私法 ) 과 / 石光現 151 따르는견해는수용할수없다. 이는더연구할사항이다. (2) 문화재보호법과관련한논의문화재보호법의맥락에서제3국의국제적강행규정이가지는의미는아래와같다. 앞에서상정한사안처럼중국인소유자와한국인매수인이중국문화재매매계약을체결한경우그준거법이한국법이라면제3국인중국의문물보호법이적용되는가라는의문이제기된다. 그경우우리법원이재판한다면매매계약이유효한지를보충적준거법인한국법 123) 에따라판단하는데그때법정지와준거법소속국이아닌중국의문물보호법, 즉중국의국제적강행규정이가지는법적의미가문제된다. 구체적으로중국인인매도인이매매계약에따른이행을하지않은경우한국의매수인이계약에따른이행또는그위반에따른손해배상을청구할수있는지가문제된다. 124) 이는우리국제사법의해석상제3국의국제적강행규정의취급에관하여어느견해를따르는가에따라좌우된다. 예컨대, 특별연결이론 ( 또는결합설 ) 에따르면우리법원은중국문물보호법의반출금지조항이국제적강행규정인지를판단하고동조항을적용하거나고려하여그위반행위의효력을판단한다. 125) 한편권력설에따르면매매계약의이행이완료되지않은경우는물론이고이행이완료되었더라도매도인이주소또는재산을중국에두고있어중국의권력이미치는경우에 신창선 윤남순 ( 註 54), 면은이익동일설 ( 또는이익동참설 ) 을별개견해로소개하는데사안과의밀접한관련대신이익동일 ( 이익동참 ) 을요구하면그렇게볼수있으나밀접한관련에추가하여법정지국과의 가치의공유 (shared value) 를요구한다면이를별개견해로볼것은아니다. 일본학설의소개는이병화, 국제소비자계약에관한국제사법적고찰, 국제사법연구, 제 21 권제 1 호 ( ), 374 면이하참조. 123) 매매협약의적용범위내에서는그것이우선적용된다. 124) 만일중국인인매도인이매매계약에따른이행을이미완료하였다면중국인인매도인이매매계약의무효를주장하여인도한중국문화재의반환청구를할수있는가가문제된다. 그러나유니드로와협약상제 3 장에따른불법수출문화재의반환은그의법이위반된반출국만이청구할수있다는점에서제한적이다 ( 제 5 조제 1 항 ). 반출국의이런권리는유니드로와협약에그와같이규정하기때문이지제 3 국의국제적강행규정을적용한다고해서당연히도출되는권리는아니다. 125) 이경우계약의준거법은한국법이므로일반론으로는계약의유효성은한국법에따르는데, 만일중국문물보호법위반의결과중국법상매매계약이무효라면그경우일반론에따를지아니면중국법에따를지는논란의여지가있다. 마찬가지로우리문화재가외국으로반출된경우무허가수출등의죄를정한문화재보호법제 90 조위반행위의사법적효력이문제되는데, 이경우계약의준거법인외국법에따를지아니면우리문화재보호법에따를지가문제된다.

36 152 서울대학교法學 제 56 권제 3 호 ( ) 는중국문물보호법을적용해야한다. 반면에실질법설에따르면, 외국의금지법규를직접적용하지는않지만, 준거법인우리민법의해석상계약체결전부터강행규정위반으로매매계약이무효인지, 계약체결상의과실책임의유무와매도인이계약이무효라고주장하는것이신의칙위반인가라는우리민법상의문제가발생한다. 126) 다만우리법원이문화재보호라는국제적으로통용되는가치에공감하고외국문화재보호법위반시민법제103조를통하여 국제적연대 (international solidarity) 에동참할지는불확실하다. 127) 특별한쌍방적저촉규정설은더구체화되어야하고, 우리국제사법의해석론으로는로마Ⅰ( 제9조제3항 ) 또는영국판례의결론을도출하기는어렵다. Ⅶ. 국제적불법거래에서문화재보호라는관점에서본현행문화재보호법의문제점 1. 외국문화재의보호와문화재보호법및유네스코협약문화재보호법제20조는한국의 1983년유네스코협약가입을계기로 문화재보호법의전부개정시 128) 신설된조문 ( 제78조 ) 에서유래하는것으로보인다. 그후 2007년 4월개정시제97조가되었고 개정시에는제20조로서문화재보호의기반조성에관한제3장에포함되었는데, 과거제78조제2항 129) 이 126) 반면에매매계약체결후금지되었다면예컨대준거법인우리민법상의이행장애, 사정변경, 선량한풍속기타사회질서위반등의구성요건인사실로서고려할것인가라는민법의문제가발생한다. 127) 독일연방대법원 나이지리아문화재사건판결 (BGHZ 59, 82) 은, 나이지리아의문화재보호법을위반하여독일국내로반입된외국문화재의운송중위험을담보하기위한보험계약은독일민법제 138 조의선량한풍속에반하여무효라는이유로보험금의지급을구하는청구를기각하였다. 독일은당시유네스코협약에가입하지않았음에도동협약의기본정신을독일국내법의공서위반의판단기준으로삼아보험계약이무효라고본것이다. 송호영 ( 註 24), 256 면참조. 128) 문화재보호법은 법률제 3644 호로써개정되어 시행되었고, 법률제 4183 호로써개정되었으며근자에는 법률제 호로서전부개정되어 시행되었다. 개정경위는오세탁 ( 註 1), 134 면이하참조. 129) 구법제 78 조제 2 항은 외국문화재를국내에반입 ( 수입을포함한다. 이하같다 ) 하고자하는자는그문화재의반출국에서적법하게반출되었음을증명하는서류를첨부하여문화부장관에게신고하여야한다 고규정하였다.