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1 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 2009 년 9 월 면 Seoul Law Journal Vol. 50 No. 3 Sep pp < 논문 > 1) *** 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 *** 石光現 요약 1980 년채택된 국제물품매매계약에관한국제연합협약 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)( 협약 ) 은 2005 년 3 월 1 일부터우리법질서의일부가되었다. 협약가입은우리私法의국제화에획을긋는일대사건이다. 협약은이미 1988 년중국에서발효되었고 2009 년 8 월부터일본에서도발효되었으므로앞으로한중일기업간에협약이적용되는국제물품매매계약 ( 매매계약 ) 이급증할것이다. 협약의적용과관련하여매매계약의준거법은세가지측면에서의미가있다. 첫째, 당사자중일방의영업소가체약국에있지않은경우협약의적용여부를결정하기위하여의미가있다 (Ⅱ.). 둘째, 협약이규율하지않는사항은매매계약의준거법에의해규율되므로준거법을검토할필요가있다. 협약은매매계약의성립및그계약으로부터발생하는매도인과매수인의권리의무만을규율하는데, 협약에별도의명시규정이있는경우를제외하고, 협약은특히계약이나그조항또는관행의유효성과매매된물품의소유권에관하여계약이미치는효력과관련이없다 ( 제 4 조 ). 이는협약의외적흠결보충의맥락에서의매매계약등의준거법의문제이다 (Ⅲ.). 셋째, 협약에의하여규율되는사항으로서협약에서명시적으로해결되지아니하는문제는협약의기초를이루는일반원칙에의해해결해야하고, 그런일반원칙을찾을수없는경우준거법에따라해결해야한다 ( 제 7 조제 2 항 ). 이는협약의내적흠결의보충의맥락에서의매매계약의준거법의문제이다 ( 아래 Ⅳ.). 협약에의해규율되는매매계약의당사자간의법률관계를정확히이해하자면협약을정확히이해함은물론이고, 매매계약의보충적준거법을특정하고그내용을파악하여야한다. 이글을통하여보다많은우리법률가들이국제물품매매계약에서국제사법이가지는실천적중요성을깨닫게되기를희망한다. 주제어 : 국제물품매매계약에관한협약, 매매계약, 준거법, 협약의간접적용, 내적흠결, 외적흠결, 흠결의보충 * * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2009 학년도학술연구비의보조를받았음. *** 이논문은 2009 년 6 월 4 일국제거래법학회산하국제물품매매법연구회에서발표한내용을수정보완한것이다. *** 서울대학교법과대학 법학대학원교수.

2 236 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) Ⅰ. 머리말 1980년국제연합에서채택된 국제물품매매계약에관한협약 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)( 이하 협약 이라한다 ) 은 2005년 3월 1일부터우리나라에서도발효되었다. 그결과협약은우리법질서의일부가되었으므로협약에의가입은우리사법의국제화에획을긋는일대사건이다. 당사자들이협약의적용을배제하지않으면, 과거와달리우리기업들이당사자가되는국제물품매매계약의상당부분은협약에의하여규율된다. 협약은이미 1988년중국에서발효되었고 2009년 8월부터일본에서도발효되었으므로앞으로한중일기업간에협약이적용되는국제물품매매계약이급증할것이다. 협약은유럽계약법위원회가작성한 1998년 유럽계약법원칙 (Principles of European Contract Law)( 이하 유럽계약법원칙 이라한다 ) 1) 과사법통일을위한국제협회 (UNIDROIT) 2) 의국제상사계약원칙 (Principles of International Commercial Contracts)( 이하 Unidroit 원칙 이라한다 ) 3) 에도큰영향을미친결과이제협약의개념과용어는국제 ( 매매 ) 계약법의공용어 (lingua franca) 가되었다. 근자에는협약과위양자, 즉국제계약의 troika (3두마차) 를기초로세계계약법원칙, 나아가세계계약법 (World Contract Law) 을만들자는제안도있다. 협약은국제물품매매계약 ( 이하단순히 매매계약 이라한다 ) 에관한저촉규범 ( 또는국제사법규범 ) 이아니라실질규범의통일을목표로하는것이다. 4) 협약과관련하여매매계약의준거법결정은아래세가지측면에서의미가있다. 첫째, 우선당사자중일방의영업소가체약국에있지않은경우협약의적용여부를결정하기위하여준거법을검토할필요가있다. 양당사자의영업소가체약국에있는경우협약이적용되므로통상매매계약의준거법을따질필요는없 1) 2003 년 Part Ⅲ 가발표되었다. 2) 국제협회대신 국제연구소 라고도부른다. 3) 이는 2004 년에확대개정되었고, 이를더확대하기위한작업이현재진행중이다. 4) 실질규범 ( 또는실질법 ) 이라함은법적용규범인저촉법 ( 또는국제사법 ) 에대비되는개념으로, 우리민 상법과같이저촉법 ( 또는국제사법 ) 에의하여준거법으로지정되어특정법률관계또는쟁점을직접규율하는규범을말한다. 실질법의문제를이단계과정을거치지않고직접해결하는점에서실질법의통일이저촉법의통일보다바람직하다고할수있다. Franco Ferrari, CISG and Private International Law, in Ferrari, Franco (ed.), The 1980 uniform sales law: old issues revisited in the light of recent experiences, Milano (Giuffrè), München (Sellier)(2003), p. 20.

3 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 237 으나당사자들이비체약국법을준거법으로합의하면협약의적용은배제되므로그런합의가있는지를살펴볼필요가있다. 이는협약의적용여부의맥락에서의매매계약의준거법의문제이다 ( 아래 Ⅱ.). 둘째, 협약이규율하지않는사항을협약의 외적흠결 이라고부르는데, 이는매매계약의준거법에의해규율되므로준거법을검토할필요가있다. 이는협약의외적흠결의보충의맥락에서의매매계약의준거법의문제이다 ( 아래 Ⅲ.). 다만외적흠결은계약에관한사항에한정되지는않는다. 셋째, 협약에의하여규율되는사항으로서협약에서명시적으로해결되지아니하는문제가있으면협약의 내적흠결 이있게되는데, 이는협약의기초를이루는일반원칙을탐구해서그에의해해결해야하고, 그런일반원칙을찾을수없는경우준거법에따라해결해야한다 ( 협약제7조 ). 여러가지쟁점에관하여그런일반원칙의존부를둘러싸고논란이있다. 이는협약의내적흠결의보충의맥락에서의매매계약의준거법의문제이다 ( 아래 Ⅳ.). 이처럼협약에의해규율되는매매계약의준거법을어떻게결정할지가문제된다. 둘째와셋째의경우준거법은, 협약이규율하지않은사항을보충적으로규율한다는의미에서 보충적준거법 이라고부를수있다. 5) 따라서매매계약에따른당사자간의법률관계를정확히이해하자면우선협약을이해해야함은물론이나그에더하여매매계약의준거법을특정하고그내용을이해하여야한다. 매매계약의준거법은소송의경우법정지의국제사법규칙에의하여결정되는데, 국제사법규칙은국가에따라상이하므로법정지의결정이중요하고, 따라서국제재판관할규칙이중요한의미를가진다. 한편중재의경우중재지의중재법또는중재인이적절하다고판단하는국제사법규칙에의하여준거법이결정되는데, 이경우중재지는법정지만큼중요한의미를가지지는않는다. 6) 5) 이는만일협약이적용되지않았더라면적용되었을준거법이라는의미에서는 가정적준거법 이라고할수있다. 6) 국제사법의논점으로는그밖에도국제재판관할과외국판결의승인및집행이있으나여기에서는준거법만을논의한다. 전반에관한논의는 James Fawcett, Jonathan Harris and Michael Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws (Oxford University Press, 2005) 참조. 이를이하 Fawcett/Harris/Bridge 라고인용한다. 중재의경우에관한상세는석광현, 국제상사중재법연구제1권 ( 박영사, 2007), 145면이하참조.

4 238 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) Ⅱ. 협약의적용여부와매매계약의준거법 협약은국제성이있는모든물품매매계약에적용되는것이아니라 7) 당사자들이체약국과관련성을가지는경우에한하여적용된다. 즉협약은양당사자의영업소소재지가모두체약국인경우 ( 제1조제1항 a호 ), 또는법정지의국제사법규칙에따라어느체약국의법이매매계약의준거법이되는경우 ( 제1조제1항 b 호 ) 적용된다. 전자를 직접적용 8) 후자를 간접적용 이라고한다. 예컨대한국기업과중국기업간의매매계약의경우양당사자가체약국의기업이므로당사자들이협약의적용을배제하지않으면협약이적용되는데반하여, 한국기업과영국기업간의매매계약의경우영국은체약국이아니므로협약이당연히적용되지않지만, 우리법원이국제사법을적용하여매매계약의준거법이한국법이라고판단하는때에는협약이적용된다. 직접적용의경우가사법정지의국제사법에의하면비체약국법이매매계약의객관적준거법이되더라도협약이적용된다. 적용범위에관한협약의규정이적용되는한도내에서는통상적인국제사법은배제되기때문이다. 9) 1. 협약의직접적용과그의배제 협약이직접적용되어야하는사안에서도당사자는혐약의적용을배제할수있다. 이에는저촉법적배제와실질법적배제가있다. 가. 저촉법적배제 당사자는명시적으로협약의적용을배제할수있음은물론이다. 당사자가비 7) 그런태도를 보편주의적접근방법 (universalist approach) 이라고한다. John O. Honnold, Uniform Law for International Sales Third Edition (Kluwer Law International, 1998), 15. 이하이책을 Honnold 라고인용한다. 8) 이를협약의 자율적적용 (autonomous application) 이라고도부른다. Franco Ferrari, Harry Flechtner and Ronald A. Brand, The Draft UNCITRAL Digest and Beyond: Cases, Analysis and Unresolved Issues in the UN Sales Convention (Sellier, 2004), Art. 1 para. 17( 이하 Draft Digest 라인용한다 ) 9) Staudinger/Magnus, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Wiener UN-Kaufrecht (CISG)(Sellier, de Gruyter, 2005), Art. 1 Rn. 84. 과거 국제물품매매에관한통일법 (Uniform Law on the International Sale of Goods. ULIS) 에관한협약 ( 제 2 조 ) 은이를명시하였다. 전자를이하 Staudinger/Magnus 라고인용한다.

5 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 239 체약국의법 ( 예컨대영국법 ) 을계약의준거법으로지정한경우협약의적용은배제된다. 또한당사자가체약국의실질법을준거법으로지정한경우에도협약의적용은배제된다. 예컨대 독일의민 상법 을준거법으로합의한경우이다. 물론그러한준거법합의가법정지의국제사법상유효하여야한다. 이러한합의는약관에의하여이루어질수도있다. 그러나이와는달리당사자가 독일법 을준거법으로지정하는경우와같이단순히체약국의법을지정한것만으로는협약의적용이배제되지않는다. 협약은체약국의법의일부로서체약국의민 상법또는계약법에대한특별법이기때문이다. 당사자의의사가협약을포함하는독일법을가리키는지, 아니면협약을제외한독일법, 즉독일민 상법을가리키는지는의사해석의문제이나, 위와같이해석하는것이타당하다. 10) 협약의적용배제또는변경은묵시적으로도가능하다고본다. 예컨대위에서본바와같이비체약국법을준거법으로지정한경우협약의적용은묵시적으로배제된다고본다. 11) 나. 실질법적배제계약의방식을제외하고는, 당사자는협약의어떠한규정에대하여도그적용을배제하거나효과를변경할수있다 ( 제6조 ). 이는계약자유의원칙의결과이다. 예컨대당사자가무역조건의해석에관한국제규칙 (International Rules for the Interpretation of Trade Terms)( 이하 인코텀즈 라한다 )( 최근 2000년에개정 ) 을적용하기로합의한경우, 위험이전에관한협약의규정은배제된다. 협약의배제또는변경은묵시적으로도가능하며, 당사자가반드시대체법을지정해야하는것은아니다. 당사자가협약의특정조항만을배제한경우그부분을곧바로법정지의국제사법에따라결정되는준거법에의하여보충할것이아니라협약제7 조에따라일차적으로협약의기초를이루는일반원칙에의하고, 그원칙이없는경우국제사법에의하여결정되는준거법에따라해결하여야한다. 12) 10) 뉴욕주법을준거법으로합의한경우에도협약이적용된다. 얼핏뉴욕주법이적용되어야할것처럼보이나, 협약은뉴욕주에서효력을가지는법이므로독일법을준거법으로한경우와마찬가지이다. 그러나양당사자의영업소가체약국과비체약국에있는경우제 1 조제 1 항 b 호를유보한중국법또는뉴욕주법을준거법으로합의한경우에는협약이적용되지않는다. 11) 최흥섭, 국제물품매매계약에관한유엔협약해설 ( 법무부, 2005), 23 면. 12) 이기수 신창섭, 국제거래법 3 판 ( 삼영사, 2005), 34 면.

6 240 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 2. 협약의간접적용과그에대한유보가. 원칙과유보가능성협약은법정지의국제사법의매개를통하여간접적용될수있으므로협약의적용여부를판단함에있어서법정지의국제사법규칙이중요한의미를가진다. 간접적용을허용한다면가사양당사자가비체약국에영업소를두고있더라도국제물품매매계약이라면법정지가체약국이고준거법이법정지국법또는다른체약국법인때에는협약이적용된다. 실무상간접적용은법정지의국제사법규칙에의하여체약국법이객관적준거법이되는경우에의미가있다. 13) 국제사법을적용한결과예컨대매매계약의성립과효력이상이한국가의법에따르는경우, 즉매매계약의준거법이분열 ( 또는분할 ) 되는경우에는체약국법이준거법이되는부분을규율하는협약의부분만이적용된다. 14) 다만각국가는협약의비준또는가입시, 제1조제1항 b호에구속되지아니한다고선언할수있는데 ( 제95조 ), 유보를한국가의법원은양당사자가체약국에영업소를둔경우에만협약을적용하므로협약의적용여부가상대적으로명쾌하다. 그러나반드시그런지는아래 ( 다.) 에서보는바와같이논란이있다. 국제무역을규율하기위하여특별입법을한국가들은제1조제1항 b호가그입법에미칠영향을피하기위하여 b호의적용을배제할수있도록유보를허용할것을제안하였다. 15) 실제로미국과중국등은제95조에따른유보를하였는데미국의유보이유는다양하다. 첫째, 불확실한국제사법규칙에따라협약의적용여부를결정하면법적안정성을해칠수있고, 둘째, 제1조제1항 b호는외국법을우대함으로써체약국과비체약국의균형을저해한다. 즉동호에따라비체약국법이준거법이되면비체약국의국내법을적용하는데반하여체약국법이준거법이되면협약을적용하게되므로통일상법전이희생된다는것이다. 16) 그 13) 우리나라의국제사법이외국법을매매계약의준거법으로지정한경우반정은배제된다. 이는우리국제사법이명시적으로국제계약의경우반정을배제하고있기때문이다. 협약제 1 조제 1 항 b 호의 체약국법 이라함은체약국의실질법을가리킨다는견해도있으나 (Staudinger/Magnus, Art. 1 Rn. 106; 사무국주석, Art. 1 para. 7), 법정지법이반정을허용하는경우제 1 조제 1 항 b 호의국제사법규칙에는반정규칙도포함된다는견해도있다. Ferrari( 註 4), pp ) Staudinger/Magnus, Art. 1 Rn ) Draft Digest, Art. 1 para. 23. 국제사법과협약의적용범위에관한입법사적고찰은 Peter Winship, Private International Law and the U. N. Sales Convention, 21 Cornell Int l L.J. 487, 517 이하 (1988) 참조. 16) 이는미국대통령이상원에보낸메시지에서표시한견해이다. Fawcett/Harris/Bridge,

7 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 241 밖에도매매계약을규율함에있어통일상법전 (UCC) 이협약보다우월하다거나 17) 국내법의적용을촉진하기위한것 18) 이라는이유를든다. 나. 우리나라의경우 제1조제1항 b호의유보의거부우리나라는제95조에따른유보를하지않았다. 따라서법정지가한국인경우한국기업과미국기업의매매계약에는, 당사자가그적용을배제하지않는한협약이적용된다. 이경우협약이직접적용되는데, 그점에서적용범위에관한협약의규정은협약의적용범위를정함과동시에, 우리국제사법에대한특칙으로서의미를가진다. 위에서본바와같이그범위내에서는우리국제사법은적용되지않는다. 19) 그러나영국이협약에가입하지않은상태에서는한국기업과영국기업간의매매계약에관하여우리법원에서재판할경우준거법이한국법이면협약이적용되나, 준거법이영국법이면협약이적용되지않는다. 즉우리나라가제1조제1항 b호를유보하지않았기때문에, 유보하였을경우와비교하여상대적으로협약의적용가능성이확대된다. 20) para ) Folsom/Gordon/Spanogle, International Business Transactions in a Nutshell 4th Edition (West Publishing Co, 1992), p ) Ferrari( 註 4), p. 33 참조. 19) 이경우국제사법은배제된다거나 (Staudinger/Magnus, Art. 1 Rn. 84), 협약이국제사법에우선하여적용된다고설명한다. Jan Kropholler, Internationales Einheitsrecht (J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1975), S. 190f. 이점에서사실상국제사법의특칙에해당하는협약의적용범위를정한조문 ( 제 1 조제 1 항 ) 과그밖의부분은구분할필요가있다. 이점은비체약국법원이매매계약의적용여부를검토하는과정에서드러난다. 예컨대일본이가입하지않은상태에서일본법원이한일기업간의매매계약의준거법을판단하는경우일본은협약의적용범위를정한조문에는구속되지않는다. 일본법원은일본의국제사법을적용하는데일본은체약국이아니기때문이다. 하지만만일준거법이한국법이라면협약중실질규범에해당하는다른조항들은한국민 상법에대한특별법으로서적용된다. 최흥섭, 비엔나협약 ( 유엔매매법 ) 의적용범위와적용상의문제, 국제거래법연구제 7 집 (1998), 185 면과허해관, 한국의 2005 年國際賣買協約加入과法適用, 국제사법연구제 10 호 ( 법영사, 2004), 202 면주 62 는그경우에도협약제 1 조제 1 항을적용하는데, 전자는 b 호를후자는 a 호를적용한다. 하지만필자는그경우제 1 조제 1 항은아예적용되지않으며, 다만협약이준거법의일부이기때문이라고본다 (Ferrari( 註 4), p. 35 도동지 ). 다만협약이실질법인민 상법의특별법인가를정하는맥락에서유보여부는의미가있다. 예컨대중국법이준거법인경우중국은제 1 조제 1 항 b 호에대해유보를했으므로한국기업과일본기업의매매에서협약은중국의계약법에대한특별법이아니다. 20) Honnold, 47.1.

8 242 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 문제는우리나라에서재판할때유보국법이준거법이되는경우의처리이다. 우리나라는제1조제1항 b호를유보하지않았으므로국제사법에따라어느체약국의법이준거법이되는경우협약이적용되어야하나, 유보국의법이준거법인경우협약과당해체약국의국내법중어느것을적용할지에관하여논란이있다. 21) 즉, 이경우유보한체약국 ( 예컨대중국 ) 의의사를존중하고당해유보국이가지는통일적인법적용상의이익과, 유보국에영업소를둔당사자에게는유보국의국내법을적용한다는유보의보호목적을고려하여유보국의국내법을적용할것이라는 국내법적용설 과, 유보국도체약국이므로협약을적용할것이라는 협약적용설 이대립하고있다. 22) 제1조제1항 b호를유보한취지는자국법원이그경우협약을적용하지않겠다는것이므로, 유보국이아닌우리의입장에서유보에따를것은아니다. 더욱이가능한한협약을적용하는것이바람직하다면, 그경우협약을적용하는편이협약의목적과체제에부합한다. 국내법적용설에대해서는비체약국과의관계에서는상호주의적고려를하지않으면서유보국과의관계에서만상호주의적고려를할근거가없고, 현재각국의국제사법이통일되지않은이상국제적판결의불일치는수인할수밖에없으며, 제1조제1항 b호의유보국도제92조또는제93조의유보를한국가와달리체약국임에는변함이없다는비판을할수있다. 23) 국제적판결의불일치가발생하는것은당해국가가유보한결과이므로부득이하다. 흥미로운것은, 독일은국내법적용설을따르겠다는취지의선언을한점이다. 21) 주의할것은여기의논의는제 1 조제 1 항 b 호가적용되는경우라는점이다. 만일양당사자가체약국 ( 유보국이든아니든간에 ) 의기업인경우에는제 1 조제 1 항 a 호에따라협약이당연히적용된다. 22) 우리나라에도협약의적용을긍정하는견해 ( 최흥섭 ( 註 19), 면 ; 임홍근, 비엔나협약의적용범위와해석원칙, 國際物品賣買契約에관한 UN 協約上의諸問題 ( 임홍근 이태희 ( 공편 ))( 삼지원, 1991), 면 ; 석광현, 국제물품매매협약가입과한국법에의수용, 상사법연구제 21 권제 2 호 ( ), 121 면 ; 김인호, 국제물품매매협약의적용범위, 법조통권제 580 호 ( 법조협회, ), 255 면이하 ) 와부정하는견해 ( 허해관 ( 註 19), 면 ; 이기수 신창섭 ( 註 12), 29 면 ) 이있다. 23) Schlechtriem, Peter/Schwenzer, Ingeborg (Hrsgs.) Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht -CISG- 5. Auflage (Verlag C. H. Beck, Helbing Lichtenhahn Verlag, 2008), Art. 1 Rn. 78(Ferrari 집필부분 ) 도동지 ( 이하이책을 Schlechtriem/Schwenzer/Bearbeiter 로인용하는데, 4 판을인용할때는 4 판임을밝혔다 ). 학설은 H. Honsell (Hrsg.), Kommentar zum UN-Kaufrecht (Springer, 1997), Art. 1 Rn. 17 참조 ( 이하이책을 Honsell/ 집필자 로인용한다 ). Fawcett/Harris/Bridge, para 은협약적용설을취한다. 그러나 Peter Schlechtriem, Interantionales UN-Kaufrrecht 3. Auflage (Mohr Siebeck, 2005), Rn. 18 은국내법적용설을지지한다.

9 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 243 이는제95조가상정한유보는아니나장래의의문을해소하기위한것인데이런선언을 해석선언 24) 이라한다. 독일의선언은유보국법원에서재판할경우와국제적인판결의일치를고려하고法廷地쇼핑을방지한다는차원에서국내법적용설의입장을취함을명확히한것이다. 25) 다. 법정지가유보국인데준거법이체약국인경우의처리유보국에서재판할경우에도양당사자가체약국에영업소를가진때에는제1 조제1항 a호에따라협약이직접적용된다. 반면에예컨대일방당사자만이체약국에영업소를가지고있는데매매계약의준거법이체약국법인경우협약의적용여부에관하여는논란이있다. 26) 문언상유보국은제1조제1항 b호를적용하지않으므로협약이적용되지않는다는결론이얼핏자명한것처럼보인다. 부정설은우선이점을근거로한다. 반면에긍정설은이경우제1조제1항 b호를근거로하는것이아니라유보국의국제사법에의해서체약국법이준거법이되면협약은그준거법의일부로서적용된다고본다. 27) 이에따르면법정지가유보국인지는문제되지않고준거법이 24) 독일의선언은아래와같다. 독일연방공화국정부의견해에의하면, 협약제95조에따른선언을한매매협약의체약국들은협약제1조제1항 b호의의미에서의체약국으로간주되지아니한다. 따라서국제사법규칙의결과협약제1조제1항 b호에의하여구속되지않는다는선언을한체약국의법이적용되는경우에는이규정을적용할의무가존재하지않으며, 독일연방공화국은그러한의무를부담하지아니한다. 이러한진술을제외하고는독일연방공화국정부는협약제95조에따른어떠한선언도하지아니한다. 이는 v. Caemmerer/ Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN- Kaufrecht -CISG- 2. Aufl.(1994), Art. 1 Rn.46 Fn.68 (Herber 집필부분 ) 참조. 독일이협약에가입하면서제정한동의법률 (Gesetz zu dem Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf sowie zur Änderung des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 19. Mai 1956 über den Straßengüterverkehr (CMR)) 제2조도참조. 국제법상해석선언이란 조약상의의무내용을변경시키려는의사는없이조약조항의의미를명확히하거나구체화하려는의도에서발표되는당사국의일반적성명이다. 정인섭, 조약의체결 비준에대한국회의조건부동의, 서울대학교법학제49 권제3호 ( 통권제148호 )( ), 170면. 25) 독일의논의는 Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, Art. 1 Rn 77f. 참조. Honnold, 47.5는독일의해석선언이협약제1조제1항 b호를유보한유보국의선택을존중하는것이라는이유로이를지지한다. 26) 필자는석광현 ( 註 22), 111면, 112면주 163에서이에관하여견해가대립된다고만했으나여기에서부연한다. 27) 부정설은 Staudinger/Magnus, Art. 1 Rn. 108; 긍정설은 Honnold, para. 47.5; Schlechtriem

10 244 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 체약국법이라는점만이중요하다. 28) 법정지가비체약국인경우와비교해보면긍정설이설득력이있다. 즉, 비체약국이법정지인경우법정지의국제사법에의하여체약국법이준거법이되면협약은준거법인체약국법의일부로서적용되는데, 유보국이법정지이더라도동일한논리가타당하기때문이다. 그렇게함으로써 forum shopping도막을수있다는장점도있다. 이렇게본다면제1조제1항 b호에대한유보는결국체약국법이준거법이되는경우가아니라유보국법이준거법이되는경우에만의미를가지게된다. 그러나부정설은, 그경우유보국은제1조제1항 b호에대해유보를함으로써국제사법의경로를통한협약의간접적용을포기하였기때문에, 유보국은준거법의일부로서협약을적용할수있는비체약국과달리취급되어야한다고본다. 미국이제1조제1항 b호의유보를한이유에서보듯이, 유보국은국제사법의적용을통해협약의적용여부를결정하면법률관계가복잡해지기때문에간접적용을배제하였는데, 국제사법의일반원칙의경로를통하여협약이적용된다면유보에도불구하고준거규범이복잡해지는자가당착에빠지게된다. 따라서위사안에서유보국이국제사법의경로를통하여협약을적용하는것은협약상허용되지않는다고주장할여지가있다. 사견으로는이는협약이제1조제1항 b호에대한유보를허용하면서도유보의법률효과를명정하지않은탓에발생하는문제인데, 협약이논란의소지를예방하지못한것은아쉽다. 관건은유보가국제사법적경로를전면차단하는효력이있는지이다. 국제사법의일반이론에따르면, 체약국법이준거법이된이상당해사안에적용되는체약국법 ( 협약포함 ) 이적용되어야한다는점에서긍정설이타당할것이다. 하지만준거법결정상의예측가능성과법적확실성을제고하려는유보의취지를고려한다면논리적으로는부정설이좀더설득력이있어보인다. 다만유보국이유보에도불구하고위사안에서긍정설을취하여협약을적용한다면우리가그를반대할이유는없고그런태도를환영한다. 이런논란을보면, 우리나라가제 /Schwenzer/Ferrari, Art. 1 Rn. 80; Peter Winship, The Scope of the Vienna Convention on International Sales Contracts, in Galston/Smit (eds.), International Sales: The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1984), p 내지 1-32; 허해관 ( 註 19), 202 면. 각견해의지지자는 Schlechtriem/Schwenzer/ Ferrari, Art. 1 Rn. 80 Fn. 370; Ferrari( 註 4), p. 32 이하참조. 28) 반면에부정설을취하면법정지가의미를가지게된다. 긍정설을취하면중재의경우도준거법만이의미를가지는데반하여, 부정설을취하면결국유보국인지의여부는중재지를기준으로판단해야할것이다.

11 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 조제 1 항 b 호에대해유보하지않은것은현명한판단이었음을다시확인한다. 제 1 조에따른협약의적용범위를도표로설명하면아래와같다. 29) 매매협약제 1 조제 1 항 b 호의적용 1) 당사자들 3) 법정지 : 준거법 2) 체 - 체체 - 유유 - 유체 - 비체유 - 비체비체 - 비체 체 : 체 4) : 유 의 [ ] 의 [ ] 의 [ ] : 비체 유 : 체 의 [ ] 의 [ ] 의 [ ] : 유 : 비체 비체 : 체 의 [ ] 의 [ ] 의 [ ] : 유 : 비체 약어체 : 체약국, 유 : 제95조의유보선언을한체약국, 비체 : 비체약국 : 협약적용, : 협약부적용, 의 : 협약적용여부의문 주 1) 가정 : 제99조에따라협약이발효되고, 당사자들은협약의적용을배제하기로합의하지않았다. 2) 좌측의난은법정지와법정지의국제사법규칙에따른준거법을가리킨다. 예컨대 체 : 체 는법정지가체약국이고, 법정지의국제사법규칙에따라체약국의법이적용되는경우를의미한다. 3) 우측의여섯개난은국제매매계약의당사자들이영업소를어디에가지고있는가에따른분류이다. 예컨대 유-비체 는일방당사자가제95조에따른선언을한체약국에영업소를가지고있고한편상대방은비체약국에영업소를가지고있는경우를의미한다. 4) 상자안에들어있는사안의경우제1조제1항 a호에따라협약이적용되고, 법정지의국제사법규칙은관계가없다. 29) 위표는 Winship( 註 27), p 의표를번역한것이다. 필자는대체로위표에동의하나, 둘째줄의 의 [x] 의 [x] 의 [x] 라고표시한부분에대해서는협약을적용하고, 넷째줄의 의 [ ] 의 [ ] 의 [ ] 라고표시한부분에대해서는협약을적용하지않는다고본다. 물론이주는도표의일부가아니며필자의것이다.

12 246 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 라. 중재의경우제1조제1항 b호의적용여부협약은중재에서도적용되는데, 그경우에도협약의적용범위는제1조에따라결정된다. 제1조제1항 b호가적용되는경우당해사건에적용되는중재법과중재규칙에따라중재판정부는국제사법의매개를거치지않고곧바로실질법을적용하는경우도있고, 30) 국제사법을적용하여준거법을결정하는경우도있다. 국제사법의중개를통하는경우, 종래중재판정부가어느국제사법을적용하는가에관하여는논란이있고중재지의통상의국제사법을적용한다는견해와, 중재인이적절하다고판단하는국제사법을적용하는견해등이있다. 그러나속지주의를취하는우리중재법하에서는중재지가한국인경우중재판정부는우리중재법을적용하여준거법을결정하여야한다 ( 중재법제2조제1항 ). 속지주의를명시한중재법이없는국가의경우에는중재인들이적절하다고판단하는저촉규범을적용하여야한다는견해가설득력이있다. 물론당사자들이합의한중재규칙이있으면그에따른다. 어쨌든법원의경우견해에따라서는법정지국이유보국인가에따라제1조제 1항 b호의적용여부가결정되나, 중재의경우중재지를기준으로유보국인가의여부를판단해야하는지가문제된다. 이문제는유보의효력을어떻게볼지와관련된다. 즉위에서유보국이법정지인경우체약국법이준거법이되는때협약의적용여부를살펴보았다. 그경우유보한이상직접적용만허용되므로협약은적용되지않는다는견해를취하면중재에서는중재지를법정지에준하는것으로볼것이다. 반면에법정지에관계없이준거법을기준으로협약의적용여부를판단하는견해는중재지는협약의적용여부를판단함에있어무의미하다고볼것이다. Ⅲ. 협약의외적흠결의보충과매매계약등의준거법 협약이규율하지않는사항, 즉협약의적용범위내지는규율대상으로부터제외되는사항이있는경우이를 협약의외적흠결 이라고부르는데, 이에해당하는것으로는계약의실질적유효성, 물품의소유권의이전과인적손해에대한 30) 상세는석광현 ( 註 6), 167 면이하참조.

13 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 247 제조물책임등을들수있다. 그러한쟁점은각각매매계약의준거법, 소유권이전의준거법과제조물책임의준거법에의한다. 1. 매매계약의실질적유효성가. 협약의적용배제 원칙 외적흠결협약은매매계약의성립및그계약으로부터발생하는매도인과매수인의권리의무만을규율한다. 협약에별도의명시규정이있는경우를제외하고, 협약은계약이나그조항또는관행의유효성에는적용되지않는다 ( 제4조 a호 ). 매매계약의유효성의문제에는통상착오, 사기또는강박에의한의사표시의하자, 공서양속위반과강행법규위반등이포함되나, 당사자의권리능력, 행위능력과대리권도유효성에영향을미친다. 31) 매매계약의방식도형식상의유효성의문제로서매매계약의유효성에영향을미치지만협약은방식에관하여별도로규정하므로방식은여기의유효성의문제에포함되지않는다. 32) 즉여기의유효성은형식상의유효성 (formal validity), 즉방식과대비되는 실질적유효성 (substantial, intrinsic 또는 material validity) 을말한다. 매매계약의유효성은법정지의국제사법에따라결정되는준거법에따를사항이다. 우리국제사법에따르면당사자의능력은당사자의본국법 ( 법인의경우속인법 ), 대리권은대리의준거법, 의사표시의하자는매매계약의준거법에의하고, 공서양속위반과강행법규위반도매매계약의준거법에의할사항이나경우에따라법정지법이적용될수있다. 33) 위약벌 (penaly, Vertragsstrafe) 이매매계약의조항으로포함된경우그것이계약의일부를이루는가는계약의성립의문제라고할수있으므로협약에따를사항이나, 그의유효성은계약의준거법에의할사항이다. 참고로영미법상으로는예정된금액이벌을과하거나징벌적인경우위약벌로서무효이지만, 진정한예측인경우유효한데, 중요한것은당사자가붙인명칭이아니라계약체결시를기준으로그금액이계약의위반으로부터발생할가능성이있는손해와비교하 31) 2004 년 Unidroit 원칙은제 3 장에서유효성에관하여규정하는데그에열거된쟁점들이유효성의문제라고볼수있다. 흥미로운것은, Henry Mather, Choice of Law for International Sales Issues not Resolved by the CISG, 20 J.L. & Com. 155, 196, 208 (2001) 은통상적인유효성의문제에대해 Unidroit 원칙을적용할것이라고한다. 32) Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari. Art. 4 Rn ) 국제사법제 11 조, 제 13 조, 제 16 조, 제 18 조, 제 25 조참조.

14 248 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 여금액상지나치고비양심적인가의여부이다. 34) 반면에대륙법계에서는손해배상액의예정은과도하더라도무효는아니고단지법원이감액할수있을뿐이다. 우리민법상으로도대륙법계처럼손해배상액의예정이과도한경우법원이직권으로감액할수있지만, 위약벌은지나치게과다한경우공서위반으로일부또는전부가무효가되며그경우법원은감액할수없다. 35) 다만합의된금액이적절한지에대한판단은국내법이아니라협약에따른손해배상의범위를기준으로해야할것이다. 손해배상액의예정과위약벌의구별은당사자의사해석의문제이나우리민법은손해배상액의예정으로추정한다. 36) 이처럼법계에따라손해배상액의예정에대한취급이상이하므로그준거법의결정은실익이있다. 관행의유효성이라함은어떤관행이계약의준거법인국내법의강행규정에저촉되는가의문제이다. 37) 국내법의강행규정에반하는관행은그효력이부정될것인데, 이는협약이아니라국내법에의하여규율된다. 그러나협약 ( 제9조, 제8 조제3항 ) 이명시하는바와같이, 관행이국제적인통용또는당사자의합의에기하여당사자를구속하는지, 협약에우선하는지여부와그범위, 나아가당사자의행태의해석에미치는영향은협약에의해규율된다. 38) 나. 예외 협약이명시적으로규율하는유효성의문제 협약은계약이나그조항또는관행의유효성에는적용되지않는데, 그에관한 34) 영국의 1915년 Dunlop v New Garage 사건판결. 상세는 G.H. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account (Clarenden Press, 1991), section 179 이하 ; 최창렬, 違約金論 ( 동국대학교출판부, 2007), 100면이하참조. 위약벌이무효인경우채권자는손해의발생, 인과관계및손해의액을입증하여일반원칙에따라손해배상을청구할수있다. 위최창렬, 99면. 35) 대법원 선고 2000다56976 판결참조. 위약벌에관한상세는최창렬 ( 註 34) 참조. 36) 영미법의접근방법에대하여는, 합의한대로효력을부여하는프랑스법계처럼법적안정성을보호하지못하는동시에, 법원의재량에의한감축을허용함으로써유연성을확보하는독일법의장점도취하지못한다는비판이있다. Treitel( 註 34), section ) Staudinger/Magnus, Art. 4 Rn. 29; 최흥섭 ( 註 11), 17면. 이기수 신창섭 ( 註 12), 39면은, 협약은관습 ( 협약상의관행 ) 의유효성을규율하지않으므로그의존재여부와유효성은그거래계가속한국가의국내법에의하여결정된다고한다. 그러나관행의존재여부는국내법에따를사항이아니고, 또한관행의유효성은본문과같이계약의준거법에따를사항이다. 38) Staudinger/Magnus, Art. 4 Rn. 30.

15 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 249 것이더라도 협약에별도의명시규정이있는경우 에는협약이적용된다. 그러한예로는다음을들수있다. (1) 원시적불능우리민법과같이원시적불능인매매계약을무효라고보는법제도있으나, 협약상으로는원시적불능의경우에도계약은유효하게성립하고의무를이행하지못한당사자는계약위반에따른책임을부담한다. 예컨대협약제68조 3문은매도인이매매계약의체결시에물품이멸실또는훼손된것을알았거나알았어야했고, 매수인에게이를밝히지아니한경우에는, 그멸실또는훼손은매도인의위험으로한다고규정하여원시적불능이더라도유효함을당연한전제로하고있다. 이경우당사자는국내법을원용하여계약이무효라고주장할수없다. 39) 물론불이행당사자의손해배상책임은사안에따라협약 ( 제79조 ) 에의하여면제될수있다. (2) 물품의계약적합성과성질의착오협약의해석상물품의계약적합성과착오의관계에관하여는논란이있으나, 물품의성질 ( 또는성상 ) 또는매수인의지불능력에관한착오는매매협약제35조와제71조에의하여규율되므로그범위내에서는착오에관한국내법상의법리는적용되지않는다고본다. 40) 그에따르면물품의성질 ( 또는성상 ) 또는매수인의지불능력에관한착오가있는경우매수인은계약부적합에따른협약상의구제수단을가질뿐이고국내법에근거해서계약을취소할수는없다는것이된다. 성질에관한착오를보면, 이는마치우리민법의해석론으로서도그경우하자담보책임만을물을수있다는다수설과매수인은착오를이유로계약을취소할수도있다는소수설이있는것과유사하다. 39) 협약제 68 조제 3 항, 제 79 조제 1 항참조. Staudinger/Magnus, Art. 4 Rn. 44; H. Honsell/Schnyder/Straub, Kommentar zum UN-Kaufrecht (Springer, 1996), Art. 4 Rn. 5, 15. 그러나신영무, UN 국제물품매매협약상손해배상의무의내용과한계, 국제물품매매계약에관한 UN 협약상의제문제 ( 임홍근 이태희 ( 공편 ))( 삼영사, 1991), 314 면은원시적불능의경우국내법에의해계약의성립자체가부정된다고한다. 40) Honnold, 240; 최흥섭 ( 註 19), 면. 허해관 ( 註 19), 214 면은반대한다. 참고로 Unidroit 원칙 ( 제 3.7 조 ) 은당사자에게불이행을이유로한구제수단이인정되는경우에는그당사자는착오를이유로계약을취소할수없다고명시한다.

16 250 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 2. 물품의소유권의이전매도인은계약과협약에따라물품의소유권을매수인에게이전하여야한다 ( 제 30조 ). 이는매매계약을특징지우는매도인의핵심적인의무이다. 그러나소유권의이전을위하여물권법적으로어떠한행위가필요한가는협약이규율하는사항이아니다. 그이유는, 물품의소유권에관하여는특히 의사주의 (Konsensualprinzip) 를취하는프랑스법계및영미법계와, 인도주의 (Traditionsprinzip) 를취하는독일법계가대립하고있고, 많은국가들이자국의원칙을포기할용의가없어통일이쉽지않았기때문이다. 41) 소유권유보부매매의경우매매계약의채권적인측면 ( 소유권유보의채권적효력을포함하는 ) 은협약에의해규율될것이나, 그의유효성이나물권적측면 ( 소유권유보의물권적효력을포함하는 ) 에대하여는협약이적용되지않는다. 42) 소유권유보조항의유효성은물권의준거법에따를사항이다. 43) 예컨대소유권유보부매매에서매수인이대금을지급하지않은경우매도인의계약상의구제수단은협약에따르나, 물품에대한권리 ( 즉담보권의실행 ) 의문제에관하여는협약이적용되지않는다. 44) 물품의소유권이전은법정지의국제사법에의하여결정되는물권의준거법에의할사항이다. 45) 매매계약을체결함으로써물품의소유권이매수인에게이전되었는가는물권의준거법에의하여판단할사항이지만, 협약은매도인에게동법상요구되는행위를할의무를부과하는것이다. 46) 41) A. von Ziegler et al. (eds.), Transfer of Ownership in International Trade (Kluwer Law International, 1999), p. 1. 국제물품매매계약의준거법에관한 1986년 12월 22일헤이그협약 도동협약의적용범위에서물건의소유권의이전을명시적으로제외하고있다 ( 제5조 (c)). 42) Staudinger/Magnus, Art. 4 Rn ) Staudinger/Magnus, Art. 30 Rn. 12; Schlechtriem/Schwenzer/Widmer, Art. 30 Rn. 8. 이런설명의취지가다소애매하나, 일단소유권유보조항의계약으로서의유효성은계약의준거법에따르고, 그것의물권적효력은물권의준거법에따른다는견해가설득력이있다. Fawcett/Harris/Bridge, para 동지. 상세는 Jacobien W. Rutgers, Interanational Reservation of Title Clauses (1999) 참조. 44) Kate Lannan, Sphere of Application of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 국제거래법연구제14집제2호 ( 법영사, 2005), p ) 우리국제사법 ( 제19조 ) 에따르면이는물건의소재지법 (lex rei sitae) 에의할사항이다. 46) Staudinger/Magnus, Art. 30 Rn. 10.

17 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 251 여기에서는첫째, 매도인으로부터매수인에로의물품소유권의이전과, 둘째, 매매계약의해제에따른물품소유권의매도인에로의복귀를살펴본다. 가. 매도인으로부터매수인에로의소유권의이전 47) 종래우리나라에는매매계약에서물품의소유권이전시기에관한세가지오해가널리퍼져있다. 첫째, 인코텀즈에따른위험이전과동시에소유권이매수인에게이전된다는견해 ( 특히 F.O.B. 조건의경우 ), 둘째, 소유권이매매계약의준거법에따라이전된다는견해와셋째, 소유권이전은영국의물품매매법 (Sale of Goods Act) 을중심으로한국제관습에의해규율된다는견해가그것이다. 48) 그러나인코텀즈는소유권이전을직접규율하지않는다. 예컨대영국의매도인이신용장에기하여 C.I.F. 조건으로한국의수입자에게물건을수출하는경우, 목적지국가인우리법을소유권이전의준거법으로본다면, 물권변동에관하여민법제188조가취하고있는형식주의하에서는매수인은개설은행에게대금을지급하고선하증권을수령함으로써물건의점유를취득하여야비로소물건에대한소유권을취득하며, 현재의통설처럼국제사법상물권관계에대한준거법의결정에관하여당사자자치를인정하지않는다면이경우당사자들은물권변동에관한준거법을달리선택할수도없다. 따라서, 물권변동에관하여우리법이준거법으로되는수입거래에관한한, 당사자들이합의에의하여, 매수인이어떠한형태로든 ( 간접점유등 ) 물품의점유를취득하는시점보다선행하는시점으로소유권이전시기를앞당기는것은허용되지않는다. 물품의소유권은매매계약의준거법이아니라법정지의국제사법에따라결정되는물권의준거법에의하는데이는대체로물품의소재지법 (lex rei sitae) 이다 ( 국제사법제19조제1항참조 ). 한편계약체결시소유권이전의요건이구비되지않은경우, 즉물권법적요건이실현되는도중에물건이국내에들어온경우소유권의이전은그원인된행위또는사실의완성당시그목적물의소재지법에의하므로 ( 국제사법제19조제2항 ) 소유권은신소재지인한국법이정하는바 47) 상세는석광현, 수입화물의所有權移轉, 국제사법과국제소송제3권 ( 박영사, 2004), 51면이하참조. 48) 예컨대 C.I.F. 계약에서소유권이전은영국의물품매매법상의소유권이전에관한법제와국제법협회가제정한 CIF계약을위한와르소 옥스포드규칙 (Warsaw-Oxford Rules for CIF Contract, 1932) 이정한소유권이전에관한기준및계약당시의관행과법제에의하여규율된다고한다. 강원진, 무역계약론 ( 박영사, 2000), 166면.

18 252 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 에따라대체로당사자가의도하는때 ( 특정을전제로 ), 매수인이점유를취득하는때매수인에게이전된다. 실무상매수인의점유취득은, 매수인이매도인으로부터물품의점유를직접또는제3자를통하여취득하거나, 물품의처분을지배하는서류 ' 를직접또는제3자를통하여교부받는때에일어날것이다. 한편 이동중의물건 (res in transitu) 의경우, 즉매도인이물건을운송중에처분하는경우처분행위시점의목적물의소재지는명백하지않고, 확인할수있더라도우연적인의미밖에는없으므로우리국제사법 ( 제22조 ) 은특칙을두어목적지법 (lex destinationis) 을준거법으로지정한다. 반면에선하증권처럼물건에관한권리를표창하는물품증권또는인도증권이발행된경우국제사법은규정을두고있지않지만그경우에도예외적으로선하증권에의하지않고운송물이처분될수있으므로목적지국설이좀더설득력이있다. 나. 계약의해제와소유권의복귀협약상매매계약이해제되면손해배상의무를제외하고당사자는계약상의의무를면하고, 이미계약을이행한당사자는상대방에게이행한것의반환을청구할수있으나, 해제는계약상의분쟁해결조항또는해제의결과발생하는당사자의권리의무를규율하는그밖의계약조항에영향을미치지아니한다 ( 제81조제1 항 ). 그런데협약상계약해제의결과물품의소유권이매도인에게즉시복귀하는지, 나아가매도인이소유권에기하여매수인에게물품의반환청구를할수있는지가문제된다. 협약은매매계약이매매된물품의소유권에대하여미치는효력은규율하지않는다 ( 제4조 b호 ). 우리민법상으로는계약해제의효력에관하여다수설과판례는계약의이행으로이전된물품에대한소유권의복귀에관하여는해제의결과계약이소급적으로효력을상실함을전제로물권적효과설을취하므로 49) 물품에대한소유권은해제즉시매도인에게복귀한다. 그러나만일협약이적용되는매매계약이해제된경우, 계약의해제는소급효가없고단지장래를향하여 (ex nunc) 당사자에게원상회복의무또는청산의무를부과할뿐이라면, 50) 해제당시물품의소재지가한국이어서물권변동의준거법이한국법인경우 51) 민법의해석론에도불구하고 49) 학설의소개는곽윤직 ( 편 ), 民法注解 [ⅩⅢ] 債權 (6)( 박영사, 1997), 307 면이하 ( 김용덕집필부분 ) 참조. 예컨대대법원 선고 75 다 1394 판결등. 50) 이는우리민법상의청산관계 (Abwicklungsverhältnis) 설과유사하다.

19 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 253 물권적효과설을취할수는없다. 즉매매계약이해제되면그결과물품의소유권이당연히매도인에게복귀하는것은아니고매수인은매도인에게물품의소유권을이전할의무를부담할뿐이다. 52) 다만이것이매매계약해제의효력에관하여청산관계설적인태도를취하는때문인지, 아니면물권변동에관하여성립요건주의를취하기때문인지는논란이있을수있다. 53) 3. 제조물책임의준거법가. 인적손해의배제협약은물품으로인하여발생한 일체의사람 (any person) 54) 의사망또는상해에대한매도인의책임에는적용되지않는다 ( 제5조 ). 제5조는제조물책임으로인한인적손해에대해협약의적용을배제하기위한규정이다. 제조물책임이란제조물에통상적으로기대되는안전성을결여한결함으로인하여생명 신체나제조물그자체외의다른재산에손해가발생한경우에제조업자등에게지우는손해배상책임을말한다. 55) 제조물책임을불법행위법의문제로취급하는국가에서는이는당연한것이나, 계약법의문제로취급하는국가에서는제조물책임을명시적으로배제하지않을경우당해국가의제조물책임법이부여하는보호가배제될가능성이있기때문에이를명시적으로배제한것이다. 56) 따라서물품으 51) 계약의해제에따른원상회복은계약의문제또는부당이득의문제로성질결정할수있으나소유권의복귀는물권의문제로성질결정해야할것이다. Fawcett/Harris/Bridge, para 참조. 52) 실질법상의문제로, 채권계약이해제되는경우물권행위가어떤영향을받는가를물권행위의유인성, 무인성의문제로해결하는견해도있다. 그에따르면예컨대물권행위의무인성을인정하면채권계약의해제로물품의소유권은매도인에게복귀한다는것이된다. 물권행위의무인성의준거법은물품의소재지법이다. 53) Schlechtriem/Schwenzer/Hornung, 4. Auflage (2004), Art. 81 Rn. 9c 는협약에따르더라도물권변동에관하여의사주의를취하는국가의법이물권의준거법이라면계약해제의결과소유권은자동적으로매도인에게복귀할수있음을강조한다. 54) 국문본은단순히 사람 이라고한다. 55) 제조물책임법시행전의대법원 선고 98 다 판결도 제조물책임이란제조물에통상적으로기대되는안전성을결여한결함으로인하여생명 신체나제조물그자체외의다른재산에손해가발생한경우에제조업자등에게지우는손해배상책임이고, 제조물에상품적합성이결여되어제조물그자체에발생한손해는제조물책임의적용대상이아니므로, 하자담보책임으로서그배상을구하여야한다 고판시하였다. 우리제조물책임법 ( 제 3 조제 1 항 ) 은이를명시한다. 확대손해에대하여는불완전이행을이유로채무불이행책임을물을수도있을것이다.

20 254 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 로인하여매수인에게물적손해 이는당해물품에대한하자손해와, 제조물이외의다른재산에발생한손해 57) 를포함한다 와인적손해가발생한경우, 전자에대하여는협약에따라, 후자에대하여는법정지의국제사법에의하여결정되는제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 의준거법에따라매도인의책임을물을수있다. 협약은인적손해만을배제하므로물품에대하여발생하는물적손해, 즉재산적손해뿐만아니라그밖에매수인에게발생하는경제적손해에는협약이적용된다. 58) 나. 물적손해와관련된문제점이와같이물품으로인하여매수인의다른재산에야기한물적손해에대하여는협약이적용되는데, 이와관련하여협약에따른책임과국내법에따른제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 과의관계가문제된다. 이경우피해자가제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 의준거법인국내법에기하여손해배상청구를할수있는지, 아니면그경우협약은제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 을규율하지않음에도불구하고협약이우선한다고보아협약상의권리만을행사할수있는지가문제된다. 만일피해를입은매수인이협약 ( 제39조 ) 이요구하는합리적인기간내에물품부적합의통지를하지않았다면매수인은물품의부적합에대한협약상의책임을물을수없는데반하여, 제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 의준거법상으로는대체로이런요건이불필요하므로그런법제에서는여전히제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 을물을수있기때문이다. 59) 이에관하여는견해가나뉘는데, 60) 우리나라에도제조물책임을계약책임으로취급하는국가와의균형상이는전적으로협약에의하고제조물책임 ( 또는불법행 56) 최흥섭 ( 註 11), 20면. 57) 이를가리키는용어로는확대손해, 결함야기손해, 부가적손해, 하자결과손해등다양한용어가사용되고있다. 58) 최흥섭 ( 註 11), 21면. 59) 제조물책임을계약책임으로성질결정하는국가에서는협약에따라결정될것이므로제5조는제조물책임을계약책임으로성질결정하는국가에서더큰의미가있다. 60) Honnold, 73은이를부정하나, 독일에서는긍정설이다수설이다. Schlechtriem/Schwenzer/ Ferrari, Art. 5 Rn. 12. 학설의상세는 Martin Köhler, Die Hafung nach UN-Kaufrecht im Spannungsverhältnis zwischen Vertrag und Delikt (Mohr Siebeck, 2003), S. 1397f. 참조.

21 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 255 위책임 ) 에관한국내법의적용을배제하는견해와, 양자간에는물품부적합통지기간, 제척기간, 위자료의인정여부, 책임제한의가능성, 손해배상의범위등기능상의차이가있으므로국내제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 법의적용을긍정하는견해가있다. 61) 국내제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 법의적용을배제하는근거는매매계약법을통일하고자하는협약의목적에있다. 독일에서는긍정설이다수설이나부분적으로국내제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 법의적용을긍정하는절충설이있다. 긍정설이더설득력이있다고본다. 제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 의성립을긍정한다면그준거법은법정지의국제사법에의하여결정된다. 우리국제사법은제조물책임에대한특칙을두지않으나통상의경우불법행위의연결원칙을정한제32조에따라취득지법이자결과발생지법인한국법이준거법으로될가능성이크다 ( 한국내결과발생을예측할수있을테니 ). 62) 그러나이때에도종속적연결을긍정한다면매매계약의가정적준거법을결정하고그준거법소속국의제조물책임 ( 또는불법행위 ) 법이준거법이될것이다. 63) 우리법상으로는물건의하자로인하여물건자체에발생한손해는제조물책임이아니라단지담보책임의문제이고, 생명, 신체또는제조물이외의다른재산에대해발생한손해는불완전이행책임또는제조물책임의문제가된다. 우리법상불완전이행책임과제조물책임 ( 또는불법행위책임 ) 의경합여부는채무불이행책임과불법행위책임의경합에관한일반이론에따른다. 64) 이상의논의를정리하면다음과같다. 61) 최흥섭 ( 註 19), 194 면은국내불법행위법의적용을부정하였으나, 최흥섭 ( 註 11), 22 면은긍정설을취한다. 허해관 ( 註 19), 185 면은부정설을취한다. 62) 로마 Ⅱ 규정 ( 제 5 조 ) 과일본법적용통칙법 ( 제 18 조 ) 은제조물책임의준거법에관한특칙을두고있는데, 이는우리국제사법의해석론과입법론에도움이된다. 63) 종속적연결의허용여부에관하여독일에서는계약의보충적준거법에종속적으로연결하는긍정설 ( 예컨대 Münchkomm/Junker, BGB Band Auflage (C.H. Beck, 2006), Art. 41 Rn. 16) 과부정설 ( 예컨대 Jan von Hein, Rechtswahlfreiheit im Internationalen Deliktsrecht, Rabels Zeitschrift 64 (2000), S. 601f.) 이있다. 김인호, 從屬的連結에의한不法行爲의準據法, 인권과정의제 392 호 ( 대한변호사협회, ), 96 면은긍정설을취한다. 64) 우리법상으로는민법에따른불완전이행책임을묻거나제조물책임법에따른제조물책임을묻는가에관계없이통지가없어도결함야기손해에대해책임을물을수있으나협약상으로는통지를하지않으면계약책임을물을수없다.

22 256 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 제조물책임에대한협약의적용여부 구분 제 3 자에대한책임 매수인에대한책임 책임에대한협약의적용여부 인적손해계약책임 제조물책임 ( 불법행위책임 ) 계약책임 ( 계약관계가있는경우 ) 물적손해 제조물책임 ( 불법행위책임 ) ( 계약관계가없으므로 ) : 준거법에의하여가능 인적손해계약책임 제조물책임 ( 불법행위책임 ) 물적손해계약책임 준거법에의한제조물책임 ( 불법행위책임 ) 논란있음 4. 기타협약이규율하지않는사항그밖에도행위능력, 임의대리, 소멸시효, 계약체결상의과실책임, 상계, 채무의면제, 채권양도, 채무인수, 위약벌또는손해배상액의예정과통화등을규율하지아니한다. 65) 이러한사항들은법정지의국제사법에의하여결정되는각관련쟁점의준거법에의하여규율된다. 변호사보수기타소송비용에관하여도논란이있다. 여기에서는몇가지만언급한다. 가. 소멸시효 1974년뉴욕에서 국제물품매매에서의시효기간에관한협약 (The Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods) 66) 이채택되었고, 이는 1980년매매협약의채택과함께채택된 1980년 4월 11일 시효협약에대한부속의정서 에의해개정되었다. 주요국가들은시효협약을비준하거나가입하지않고있으나미국은가입하였다. 시효협약은매매계약의당사자가계약에서발생하거나또는그계약의위반, 해제, 또는무효에관한청구권을행사할수있는기간 (when claims of a buyer 65) 상세는 Staudinger/Magnus, Art. 4 Rn. 35ff. 참조. 다만아래에서보듯이상계에관하여일반원칙이있다는견해도있다. 통화에관하여도외적흠결인지내적흠결인지논란이있다. 66) 시효협약에관하여는최흥섭, 國際物品賣買에관한유엔時效協約, 비교사법제 7 권제 2 호 ( 한국비교사법학회, 2000), 863 면이하참조.

23 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 257 and a seller against each other arising from a contract of international sale of goods or relating to its breach, termination or invalidity can no longer be exercised by reason of the expiration of a period of time), 즉시효기간 (limitation period) 67) 에적용된다. 여기의시효기간은그러한청구권을행사하기위하여법적절차를제기할수있는기간을말하는데, 그에는재판절차, 중재절차와행정절차가포함된다 ( 제1조제3항 e호 ). 그러나청구권을취득하거나또는행사하기위하여필요한통지와, 기타법적절차의제기 (institution of legal proceedings) 이외의일정한행위를해야하는기간 ( 제1조제2항은이런기간을 time-limit 라고부른다 ) 에는적용되지않는다. 시효기간은원칙적으로 4년이고 ( 제8조 ), 시효기간이연장되거나갱신되더라도시효기간은기산점이후 10년을넘을수는없다 ( 제23조 ). 시효기간의기산점에대해서는제9조에서청구권발생일에개시한다는원칙을정하고, 제10조에서는청구권의발생일을명시하며 ( 예컨대계약위반의경우계약위반시 ), 제11조와제12조에서는특칙을두고있다. 우리나라는시효협약에가입하지않았으므로매매계약에따른각종권리의소멸시효내지제척기간은국제사법에따라결정되는매매계약의가정적준거법에따를사항이다. 우리국제사법상시효는실체의문제이기때문이다. 나. 상계자동채권과수동채권이모두협약에따르더라도협약은상계를규율하지않으므로상계의허용성과그요건및효과의준거법을결정할필요가있다. 그러나독일의유력설은양당사자의채권이협약에따르는매매계약으로부터발생하는경우준거법의매개를거치지않고협약에내재하는메커니즘에따라 ( 즉준거법에따른상계요건을검토할필요없이 ) 상계할수있다고본다. 즉양당사자간에대립하는변제기가도래한협약에내재하는채권을가지는경우일방이상계의의사표시를하는때에는대등액의범위에서채권이소멸하는데, 이는바로협약의기초를이루는일반원칙으로서준거법에우선한다는것이다. 68) 그러나이에 67) 이를 제한기간 또는 제소기간 이라고도번역한다. 68) Staudinger/Magnus, Art. 4 Rn. 47. 그근거로는예컨대매매계약의해제시매도인은대금을반환해야하고, 매수인은그에상응하여물품으로부터발생된이익을지급해야함을규정한제 84 조와, 물품을매각한당사자는매각대금에서물품의보관및매각비용을공제하고차액을상대방에게반환해야한다고규정하는제 88 조나아가당사자간의의무이행의동시이행을규정한제 58 조, 제 81 조제 2 항등을든다. 그밖에대금감

24 258 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 따를경우상계의효과를어느법에따라판단하는지는분명하지않은것으로보인다. 한편상계의준거법에관하여우리나라에서는자동채권과수동채권의준거법을누적적용하는견해가유력하나, 유럽에서는수동채권의준거법을적용한다는견해가유력하다. 69) 누적설을취할경우상계의요건에관하여는각채권의준거법을누적적용하게되나, 효과의측면에서어떤기준을제시하는지는분명하지않다. 이처럼상계의준거법을결정하려면협약이적용되지않았더라면적용되었을매매계약의가정적준거법을결정할필요가있다. 이와관련하여필자가아는한, 협약을정면으로다룬우리나라최초의판결인서울동부지방법원 선고 2006가합6384 판결은흥미롭다. 이는매도인인원고 ( 중국기업 ) 가매수인인피고 ( 한국기업 ) 를상대로미지급매매대금과지연손해금의지급을구한사건인데, 법원은피고의상계항변에대하여다음과같이판단하였다. 즉원고의공급지연으로인한피고의손해배상채권과원고의피고에대한미지급물품대금채권은상계적상에있었는데, 피고가준비서면을통하여상계의의사표시를하였으므로, 원고의채권은상계적상일에소급하여대등액범위에서소멸하였다는것이다. 그사건에서원고와피고의채권이모두협약이적용되는동일매매계약에의하여발생한것이었는데, 위판결이독일의유력설처럼협약에내재하는상계의메커니즘을따른것인지, 아니면준거법에대한고려없이상계의요건과효력의준거법을한국법으로판단한것인지는불분명하지만아마도후자일개연성이크다. 그렇다면이는잘못이다. 70) 필자는이판결 액권을정한제 50 조를들기도한다. Fawcett/Harris/Bridge, para ) 계약채무의준거법에관한유럽의회와이사회의 2008 년 6 월 17 일규정 (EC) 번호 593/2008 ( 로마 Ⅰ)( 제 17 조 ) 은위유력설을따른다. 이는 2009 년 12 월 17 일부터발효될예정이다. 우리나라에서도근자에는수동채권의준거법이원칙적으로상계의준거법이되고, 예외적으로채무자가채무의존속에대하여이익을갖고있다는점에대하여주장ㆍ입증에성공한다면자동채권과수동채권의준거법이중첩적으로적용된다는견해가있다. 이헌묵, 국제적상계에대한준거법, 국제거래법연구제 18 집제 1 호 (2009), 138 면참조. 70) 서헌제, 주요국에서의 CISG 적용과우리의과제 미국, 중국, 한국을중심으로, 국제거래법연구제 18 집제 1 호 ( 법영사, 2009), 99 면은위판결이협약의적용여부를언급한뒤다수견해 ( 준거법을적용하는견해를말한다 ) 에따라우리국제사법이정하는준거법을따져민법을적용하였더라면훨씬세련된판결이되었을것이라고한다. 위사건에서매매계약의매도인이중국기업이고매수인이한국기업이었으므로매매계약의가정적준거법은아마도중국법이되었을가능성이크므로우리민법을적용하는것은근거가약하다.

25 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 259 에대한간단한평석 71) 에서이점을지적하였던바, 다행스럽게도위판결의항소심인서울고등법원 선고 2008나14857 판결은상계의준거법을중국법으로보고合同法상상계에해당하는抵銷 ( 저소 ) 의법리에따라피고의상계항변을받아들였다. 만일상계의준거법이준거법인중국법이라고볼경우원고의대금채권의통화와피고의손해배상채권의통화가상계적상에있는지도중국법에따라판단해야한다. 다. 소송비용과변호사보수협약상변호사의보수및기타소송비용도손해배상의일부로서회수할수있는지는논란이있다. 유럽대륙에서는견해가나뉘고긍정설도있으나, 72) 미국에서는부정하는경향이강하다. 그런데협약상계약을위반한당사자는그결과상대방이입은손실과동등한금액을배상하여야하고, 다만그손해배상액은위반당사자가계약위반의가능한결과로서발생할것을예견하였거나예견할수있었던손실을초과할수없다 ( 제74조 ). 여기에서상대방이소송수행을위하여선임한변호사보수가손해배상의범위에포함되는가가문제된다. 특히미국의경우이른바 American rule 에따라소송당사자들은원칙적으로변호사보수를포함한자신의소송비용을부담해야하는데, 협약이적용되는사안에서과연변호사보수를손해배상의일부로청구할수있는지가논란이되었다. 2001년 Zapata Hermanos Sucessores, S.A. v. Hearthside Baking Co., Inc., 사건판결에서일심인연방지방법원 73) 은법률이달리규정하는경우 Amercian rule이적용되지않는데협약제74조가그런법률이라는근거로제74조에따른손해배상으로서이를인용하였다. 그러나, 제7순회구연방항소법원의 2002년 11월 19일판결은 74) 변호사보수는협약이규율하지않는사항으로서절차의문제이고, 협약이 American rule을묵시적으로뒤집는것은아니라는이유로위판결을파기하였다. 협약의성안과정에서이점이논의되지않은점에비추어, 체약국의국내법을변경하는 71) 석광현, 국제물품매매협약 (CISG) 을다룬최초의우리판결, 법률신문제3754호 ( ), 15면. 72) Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer Einleitung, S ) U.S. District Court, Northern District of Illinois 28 August ) Zapata Hermanos Sucesores, S.A. v. Hearthside Baking Co., Inc., U.S. Circuit Court of Appeals (7th Cir.)(2002), 참조.

26 260 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 효력을협약에부여하는데는찬성하기어렵다. 특히 CISG-AC Opinion no. 6이지적하는바와같이, 성질결정은국가에따라또한특정한사안의상황에따라상이할수있고, 특히만일소송비용을제74조에따른손해배상으로받을수있다면승소한원고에게만변호사보수를받을수있도록할뿐이고피고가승소한경우변호사보수를받을수없게되는결과협약제45조와제61조가정한매도인과매수인의평등의원칙에반하게되어부당하다. 75) 따라서연방항소법원의견해가타당하다. 76) 법정지가우리나라라면변호사보수는소송비용과같이법정지의소송법에따를사항이다. 77) 국제거래에서예컨대외국에서제소된경우외국변호사와연락을담당하는국내변호사비용은모든사정에비추어필요여부를판단해야할것이나, 만일긍정된다면준거법에따라손해배상의범위에포함될수있을것이다. 5. 협약이규율하는지논란이있는사항가. 약관의편입과내용통제약관 ( 또는보통거래약관 ) 이협약에의해규율되는지에대해논란이있고다양한판례가나와있으나 78) 사견으로는우선약관의편입통제 ( 즉약관의편입여부 ) 와내용통제를구분할필요가있다. 우선약관이매매계약에편입되어그의일부를구성하는지는계약의성립과관련되므로협약에의하여규율된다. 79) 그런데협약은약관의편입에대해우리약관의규제에관한법률 ( 이하 약관규제법 이라한다 ) 에서보는바와같은별도 75) CISG-AC Opinion no. 6, comments, para 위연방항소법원판결도이점을지적하였다. 76) Alastair Mullis, Twenty-Five Years On The United Kingdom, Damages and the Vienna Sales Convention, Rabels Zeitschrift Band 71 (Mohr Siebeck, 2007), S. 44f. 도동지. 77) Staudinger/Magnus, Art. 74 Rn. 52; Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74 Rn 29. 국제민사소송법상으로도소송비용은법정지법에따를사항이다. 예컨대 Heinrich Nagel/ Peter Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht 6. Auflage (2007) 5 Rz ) 판례는김인호, 국제물품매매계약에관한유엔협약사례연구 Ⅰ( 법무무, 2004), 111 면, 149면, 155면참조. 79) 최흥섭 ( 註 11), 19면 ; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, Art. 4 Rn. 20. 약관에관하여는최흥섭, 유엔국제매매법 (CISG) 에서약관에관한문제, 법조통권제592호 ( 법조협회, ), 104면이하 ; Jörg Schultheiß, Allgemeine Geschäftsbedingungen im UN- Kaufrecht (Peter Lang, 2004) 참조.

27 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 261 의규정을두지않으므로이는계약의성립에관한협약제14조이하에따라해결할사항이다. 협약외에우리약관규제법과같은국내법이있는경우약관의편입에관한국내법이협약에우선하여적용되는가라는의문이있으나, 협약은계약의성립에관하여통일규범을마련하여망라적으로규율하고있으므로국내법은비록그것이강행적인성질의것이더라도적용되지않는다고보는것이규범의국제적통일에더적절하다. 80) 한편약관이내용통제의결과무효가되는지는계약조항의유효성의문제이므로협약 ( 제4조 a호 ) 에따라협약의적용범위로부터제외되고계약의준거법에따를사항이다. 81) 주의할것은우리약관규제법을국제적강행규범으로보는견해도주장될수있으나필자는이를부정한다. 82) 따라서우리약관규제법은준거법이한국법인경우에적용된다. 약관의내용통제의결과계약에따른본질적인권리를제한하거나일방당사자에게부당하게불리한조항은무효가되는데이경우과연그에해당하는지를판단하는평가의척도가협약인지아니면국내법인지에관하여는독일에서는견해가나뉘나, 국내법이아니라협약이적용되는사안이라면협약을기준으로삼아야한다. 83) 나. 상인의확인서면의효력독일법상청약에대한일방당사자의침묵은원칙적으로승낙이되지않으나상인의확인서면 (kaufmännisches Bestätigungsschreiben) 의경우예외가인정된다. 즉상인간에구술로일단계약을체결한뒤일방당사자가계약의확인을위하여서면을송부한경우상대방이그에대해즉시이의를제기하지않고침묵 (Schweigen auf Bestätigungsschreiben) 하면확인서면을승낙한것이되어그의내 80) Wolfgang Witz/Hanns-Christian Salger/Manuel Lorenz, International Eihheitliches Kaufrecht (Verlag Recht und Wirtschaft, 2000), Vor Artt Rn. 10; Schultheiß( 註 79), S. 12; Christoph Reithmann/Dieter Martiny (Hrsgs.), Das Internationale Vertragsrecht 6. Auflage (Verlag Dr. Otto Schmidt, 2004), Rz. 738(Mariny 집필부분 ). 주의할것은, 아래에서논의하는바와같이우리약관규제법은매매계약의준거법이한국법인경우에적용된다는점이다. 81) Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, Art. 4 Rn. 20도동지. 82) 우리국제사법상의논의는석광현, 國際去來와약관의규제에관한법률의적용, 국제사법과국제소송제3권 ( 박영사, 2004), 151면이하참조. 83) 최흥섭 ( 註 11), 19면 ; Schlechtriem/Schwenzer/Ferrari, Art. 4 Rn. 20. 이는독일의통설이다.

28 262 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 용에따라계약이체결된것으로보는관행이있다. 이처럼독일법상확인서면은통상구술로이미체결된계약을확정하고, 본질적이지않은경우서면에기재된바에따라계약내용을변경하는기능을한다. 84) 이는거래의신속성과확실성및입증등의측면에서장점이있다. 85) 협약은상인의확인서면에관하여규정하지않으므로협약상상인의확인서면이독일법에서가지는효력을가질수는없다. 협약의성안과정에서상인간의서면제도를명시하자는제안이있었으나계약조건의변경은당사자간의합의를전제로한다는이유로거부되었기때문이다. 86) 따라서상인의확인서면의문제에관한한협약이정한당사자의합의에의하여계약이체결된다는원칙에의해해결하면족하고국제사법에의할이유도없다. 하지만예컨대상인간의확인서면제도를두고있는국가에영업소를둔당사자간에매매계약이체결된경우와같이상인의확인서면이협약제9조제1항의당사자간에합의된관행또는관례또는제9조제2항의국제적관행에해당하는경우그에따른효력을인정할수는있을것이다. 87) 6. 계약의방식 ( 제11조 ) 협약은계약의방식에관하여통일규범을두고있다. 즉제11조는 매매계약은서면에의하여체결되거나입증될필요가없고, 방식에관한그밖의어떠한요건도요구되지아니한다. 매매계약은증인을포함하여어떠한방법에의하여도 84) 통상이처럼상인간의확인서면은계약의성립후에발생하는문제로파악하고, Unidroit 원칙과유럽계약법원칙의규정도같다. 즉국제상사계약원칙 ( 제2.1.12조 ) 과유럽계약법원칙 ( 제2:210조 ) 은, 계약체결후합리적인기간내에계약의확인을목적으로서면을송부한경우그내용이계약의조건을본질적으로변경하거나수령자가부당한지체없이이의를제기하지않으면계약의일부가된다는취지로규정한다. 최흥섭 ( 註 79), 119면이하도동지. 그러나독일에서는계약이아직체결되지않는단계에서계약을체결하고내용을확정하는기능을하기도한다. 이경우수령자의침묵은확인서면의승낙으로간주되고그결과계약이체결된다. 85) 최흥섭 ( 註 79), 120면. 86) Staudinger/Magnus, Art. 19 Rn ) Staudinger/Magnus, Art. 19 Rn. 5, 26. 관련된판결에는다양한스펙트럼이있다. 즉국제적인관행이아님을이유로상인의확인서면의효력을부정한판결, 효력을긍정한판결, 확인서면의수령인이그런관행을인정하는국가에영업소를둔경우효력을긍정한판결, 효력을부여하지는않았지만당사자의의사에관한증거를평가하는데의미를부여한판결들이있다. Draft Digest Part Ⅱ, para. 13 참조.

29 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 263 입증될수있다. 고규정한다. 따라서협약이규율하지않는사항으로계약의방식을거론할것은아니지만협약은그에대한유보를허용하므로유보한국가의경우방식은협약이규율하는사항이아니다. 가. 계약의방식 실질법과저촉법국가에따라서는 사기방지법 (statute of frauds) 을두고있다. 당초영국이사기적인당사자가날조된계약으로부터권리를획득하는것을막고자 1677년사기방지법 (Act for prevention of Frauds and Perjuries) 을제정하였다. 그러나실제로의무를인수한자가부당하게계약의구속으로부터벗어나는수단으로남용됨에따라영국판사들은그적용범위를제한하였고그결과위법은 19세기말에는사실상형해화되었고, 마침내 1954년법개혁 ( 계약의이행강제 ) 법 (Law Reform (Enforcement of Contracts) Act) 에의하여상당부분폐기되었다. 88) 그러나미국에서는아직도위원칙이통용되는데, 통일상법전 ( 2-201) 에따르면미화 500불 89) 이상의매매계약은원칙적으로서면에의하지않으면강제할수없다 (is not enforceable). 90) 전통적인국제사법이론에따르면, 계약의방식은법정지의국제사법에의하여결정되는방식의준거법에따를사항이다. 그런데우리국제사법 ( 제17조 ) 에서보듯이계약의방식은계약의실질의준거법또는계약체결지법 ( 즉행위지법 ) 에선택적으로연결된다. 다만상이한국가에소재하는당사자들간에체결된계약, 즉격지자간의계약의경우에는행위지를결정해야하는데국제사법은 favor negotii ( 法律行爲에유리하게 ) 의원칙에따라가능한한계약이방식요건을쉽게구비하도록하고자관련국가중어느한국가의법의요건을충족하면방식상유효한것으로한다 ( 제17조제3항 ). 나. 협약의태도와쟁점 협약은별도의명시규정이있는경우를제외하고계약이나그조항의유효성 88) 일부는부동산계약, 즉 1925 년제정된재산권법 ( 제 40 조 ) 등에남아있다. 89) 2003 년개정된통일상법전은이를 5,000 불로인상하였다. 90) 사기방지법의원칙이절차의문제인지실체의문제인지, 실체라면실질의문제인지아니면방식의문제인지는논란의여지가있다. 외국에서는증거법이라고하더라도국제사법적으로는방식의문제로보는견해도있다. Reithmann/Martiny/Martiny( 註 80), Rn. 792.

30 264 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 과관련이없지만, 위에서본것처럼계약의방식, 즉형식적유효성의문제에관하여직접규정함으로써통일규범을도입하였다. 국가에따라서는법률상매매계약의체결또는입증에서면을요구하는국가도있음을고려하여, 협약은체약국은매매계약, 합의에의한매매계약의변경이나종료, 청약, 승낙기타의의사표시를서면이외의방법으로하는것을허용하는협약제11조, 제29조또는제 2편의규정은당사자일방이그국가에영업소를가지고있는경우에는적용하지아니한다는취지의유보를할수있도록허용한다 ( 제12조, 제96조 ). 실제로미국과중국등은제96조에따른유보를하였다. 위에서본것처럼통일상법전이계약의서면성을요구하므로미국이제12조에따른유보를한것은이해되나, 중국의계약법 ( 제10조 ) 은구두계약을허용하므로 91) 중국이제12조에따른유보를한이유는이해하기어렵다. 어쨌든협약제11조, 제29조또는제2편은당사자가그에따라유보선언을한체약국에영업소를가지고있는경우에는적용되지아니한다 ( 제12조 ). 협약제11조는아래의의미를가진다. 첫째, 협약이매매계약의방식의자유를보장하고, 영미법, 특히미국법에서인정되는사기방지법을채택하지않았음을의미한다. 또한계약은당사자의합의만으로변경또는종료될수있다 ( 제29조 ). 둘째, 매매계약은서면에의하여입증될필요가없다. 이는입증방법의문제로서실체가아니라절차의문제이고, 따라서국제적으로널리인정되는 절차는법정지법에따른다 (forum regit processum) 는국제사법원칙 이것이법정지법원칙 (lex fori principle) 92) 이다 에따라법정지법에의할사항이다. 그러나협약이이점을명시적으로규정하므로협약이적용되 91) 이규철, 중국계약법총람 ( 도서출판아진, 2006), 22 면. 중국의계약법은과거경제계약법, 섭외경제계약법과기술계약법을대체하는것으로 1999 년 10 월 1 일부터시행되고있다. 동법제 428 조참조. 92) 절차 (procedure) 와실체 (substance) 를구별하는실익은바로여기에있다. 즉어떤쟁점이절차로성질결정되면법정지법을적용하면되는데반하여실체로성질결정되면더나아가그것이계약인지, 불법행위인지라는식으로구체적으로성질을결정할필요가있게된다. 과거에는법정지법원칙의이론적인근거를절차법의속지주의, 공법적성격또는추상성과장소는행위를지배한다는국제사법원칙등에서구하였으나, 근자에는외국절차법적용의실제상의어려움을피하기위한현실적필요성과법적안정성의요청등을고려한합목적성을든다. Reinhold Geimer, Internationales Zivilprozeßrecht 5. Auflage (Verlag Dr. Otto Schmidt, 2004), Rz. 319ff.; Haimo Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht 4. Auflage (C. H. Beck, 2006), Rz. 43ff. 장준혁, 法律行爲의方式과節次문제의구별, 국제사법연구제 12 권 ( 법영사, 2006), 249 면이하도참조.

31 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 265 는범위내에서는예컨대매매계약의증명을위하여반드시서면에의할것을규정한체약국의국내민사소송법의적용은배제된다고본다. 하지만협약 ( 제11조 ) 이보장하는방식자유의원칙은매매계약에관한합의에한정되고, 관할합의나중재합의와같이국제조약상또는국내법상서면성이요구되는계약에대하여는적용되지않는다. 93) 체약국이위조항을유보한경우당사자의일방이그체약국에영업소를가지고있는때에는 ( 예컨대중국기업과한국기업간에매매계약을체결하는경우 ) 계약의방식은법정지의국제사법에따라결정되는준거법에의한다. 94) 따라서우리나라가법정지인경우위에언급한우리국제사법의원칙이적용된다. 만일유보한국가의법이준거법이되는경우당사자들은준거법이정한방식요건을구비해야한다. 이는당해유보국가의방식에관한강행규정이잠탈되는것을방지하기위한것이다. 따라서한중기업또는한미기업간의매매계약의경우서면요건을구비하지않은때에는우리나라에서는유효하지만중국또는미국에서는무효인계약이있을수있다. 협약은모두임의규정이므로당사자들이그의적용을배제하거나변경할수있지만, 제12조는그에대한예외이다. 협약제12조와제6조는이를명시한다. Ⅳ. 협약의내적흠결의보충과매매계약의준거법 협약제7조제2항은 이협약에의하여규율되는사항으로서협약에서명시적으로해결되지아니하는문제는, 이협약이기초하고있는일반원칙, 그원칙이없는경우에는국제사법규칙에의하여적용되는법에따라해결되어야한다 고규정한다. 95) 이러한협약의내적흠결은우선 협약이기초하고있는일반원칙 (general principles on which it is based) 에따라해결해야하고, 그것이없는경우비로소법정지의국제사법에의해결정되는준거법에따라해결해야하지성급하게법정지의국제사법에호소해서는아니된다. 제7조제2항은 흠결의보 93) Staudinger/Magnus, Art. 11 Rn. 7; 최흥섭 ( 註 11), 37면. 94) 최흥섭 ( 註 11), 40면. 95) 제7조에상응하는 ULIS 제17조는일반원칙에의하여해결할것만을요구하고국제사 법은언급하지않는다.

32 266 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 충 (gap-filling) 에관하여, 협약의일반원칙의도출과국내법에의호소라는대립되는요청간에미묘한균형을제시하는것이다. 96) 문제는무엇이그런일반원칙인가라는점이다. 97) 여러가지쟁점에관하여과연그런일반원칙이있는지에관하여논란이있다. 아래에서는그중몇가지만을살펴본다. 98) 1. 대금의통화가. 통화협약은대금의통화에관하여규정하지않는다. 당사자들은통상계약통화에관하여합의를하므로실무상통화가문제되는일은별로없지만, 만일합의가없는경우우선당사자간에확립된관례와관행을따른다 ( 제9조 ). 그럼에도불구하고계약통화를결정할수없는경우, 독일에서는이를협약의내적흠결로보아매도인의영업소소재지에의할것이라는견해와, 지급지의통화에의할것 96) Honnold, ) 우선 당사자의사의우위 ( 또는계약자유의원칙 )( 제 6 조 ), 관행의고려 ( 제 9 조 ) 와 방식의자유 ( 제 11 조 ), 권리남용금지를포함하는 신의성실의원칙 등이일반원칙에포함될것이나, 정확히무엇이일반원칙인가에관하여는다양한견해가있다. Schlechtriem/ Schwenzer/Ferrari, Art. 7 Rn. 48ff. 참조. Honnold 는상대방의표시에대한신뢰, 상대방에대한필요한정보의통지, 손해경감의의무등을일반원칙으로열거한다. Honnold, 99 이하. 신의성실의원칙은협약의해석원칙일뿐이고당사자의권리 의무에관한일반원칙은아니라는이견도있다. 예컨대 Fawcett/Harris/Bridge, para 그러나독일과우리나라에서는이를넓게해석하는견해가유력하다. 예컨대김선국, 국제물품매매협약과미국계약법, 국제거래법연구제 13 집 (2004), 면 ; 김인호, 국제물품매매계약에관한국제연합협약의신의성실의원칙의적용범위, 법조통권제 600 호 ( 법조협회, ), 215 면. Unidroit 원칙이협약의흠결을보충하는기능을할수있는지에관하여논란이있다. 98) 그밖에매매계약체결후상황의변화로인하여당해계약의균형의본질적변경 (fundamental alteration of equilibrium of the contract) 이발생한경우의처리, 즉이행가혹 (hardship) 을제 79 조의면책의문제로취급하기도하나, 협약에내적흠결이있는것으로보아제 7 조제 2 항에따라해결하자는견해 ( 그에는다시일반원칙을적용하자는견해와 Unidroit 원칙 ( 제 조 ) 및유럽계약법원칙 ( 제 조 ) 을적용하자는견해가있다 ) 도있고, 협약제 7 조제 1 항또는당사자의의사의합리적해석을근거로재협상의무또는계약을상황에적합하게변경할의무를긍정하는견해등이있다. 종래의학설은 Schlechtriem/ Schwenzer/Stoll/Gruber, 4. Aulage (2004), Art. 79 Rn. 31 과 Rn. 32 참조. 다만이를긍정하더라도매우예외적인상황하에서만허용된다고본다. CISG-AC Opinion No. 7(CISG-AC Opinion, 3.2 와 comment para. 40) 은이행가혹은제 79 조의장애에포함될수있다고보면서, 나아가그경우법원또는중재판정부는협약과, 협약의기초가되는일반원칙에부합하는구제수단을제공할수있다고본다.

33 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 267 이라는견해가유력하나, 법정지의국제사법에의하여결정되는통화에의할것이라는견해 99) 와관련된사업분야에서유사한상황에서사용되는통화에의할것이라는견해도있다. 통일적인해결을가능케하고, 매도인은지급받은대금을통상그곳에서사용할것이라는점을고려하면매도인의영업소또는지급지를기준으로하는견해가설득력이있어보인다. 100) 당사자가외화로계약을체결하는외화채권의경우엄밀하게는 계정통화 (money of account) 101) 와 지급통화 (money of payment) 를구별해야하는데, 전자는채권의금액을표시하는통화이고후자는지급을하는통화를의미한다. 지급통화는통상계정통화와일치하나대용급부의경우에서보듯이양자가상이할수도있다. 나. 대용급부권과대용급부청구권 102) 한편매수인이계약통화이외의통화로대금을지급할수있는권한, 즉대용급부권 (Ersetzungsbefugnis) 을가지는지에관하여도협약이규정하지않으므로법정지의국제사법에따라결정되는준거법에따를것이라는견해와통일적인해결을선호하는견해가있다. 후자에는지급지법에따를것이라는견해도있으나, 지급은당사자가합의한계약통화에의하여야할것이므로당사자의합의, 관행또는관례에근거하거나또는개별사건에서신의칙에기하여도출되는경우 ( 예컨대외국환거래법에따라계약통화로의지급이불가능한경우를들수있다 ) 를제외하고는대용급부권을부정하는견해도있다. 103) 99) C.M. Bianca/M.J. Bonell (eds.), Commentary on the International Sales Law: The 1980 Vienna Sales Convention (Giuffrè, 1987), Art. 54 para. 3.1(Maskow 집필부분 ). 100) Staudinger/Magnus, Art. 53 Rn. 22; Reithmann/Martiny/Martiny( 註 80), Rn. 743; 최흥섭 ( 註 11), 132면. 지급지에관한합의가없는경우제57조제1항에따라매도인의영업소가지급지가되므로양자는대체로동일한결론에이른다. 101) 이를 계약통화 (money of contract) 라고도하는데 money 대신 currency를사용하기도한다. 통화의개념과내용은통화의준거법또는통화의소속국법 (lex monetae) 에의하나, 약정통화의결정과채무의금액에대한통화의효력은채무의준거법에따를사항이다. 102) 상세는석광현, 外換許可를받지아니한國際保證과관련한國際私法上의問題點 서울고등법원 선고 92나61623 판결에대한평석을겸하여, 국제사법과국제소송제2권 ( 박영사, 2001), 42면이하참조. 독일법의상세는 Helmut Grothe, Fremdwährungsverbindlichkeiten (Gruyter, 1999) 참조. 103) Staudinger/Magnus, Art. 53 Rn. 24ff.; Schlechtriem/Schwenzer/Hager/Maultzsch, Art. 54 Rn. 10도동지.

34 268 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 또한매도인은계약통화이외의통화로지급할것을청구할수있는선택권 ( 즉대용급부청구권 ) 을가지지아니한다는견해가유력하다. 104) 외교회의에서매수인이계약통화로지급할수없는경우매도인에게매수인국가의통화로지급할것을요구할수있는권리를부여하자는제안이있었지만거절되었다는점을고려한견해이다. 이와관련하여위에서언급한서울동부지방법원판결은협약이적용되는매매계약에서미지급대금의지급을구하는채권자가대용급부청구권을가진다고보았다. 105) 필자는평석 106) 에서그런결론을내리기위해서는 1 협약의해석론상채권자의대용급부청구권이긍정되는지를검토하고, 2 만일협약의해석론상부정된다면, 그럼에도불구하고대법원판결에의하여채권자의대용급부청구권을규정한것으로해석되는민법제378조 ( 채권액이다른나라통화로지정된때에는채무자는지급할때에있어서의이행지의환금시가에의하여우리나라통화로지급할수있다 ) 가협약에의하여규율되고보충적준거법이중국법일개연성이큰당해사건에적용되는근거를밝혔어야한다고비판하였다. 이에대해항소심인서울고등법원 선고 2008나14857 판결은대용급부는채무의내용의구체적인이행방법에관한것이고환산의시기및환산율은채무의실질적내용에영향을미치는것으로보기어려우므로, 원고의공급대금채권이실제로이행되는장소혹은그이행을구하는소가제기된장소인우리나라법이준거법이라보고대용급부청구권을긍정하였다. 이러한이론구성은종래의일부학설을따른것이다. 107) 하지만환산의기준시기및환율은채무의실질적내용에당연히영향을미치는것이지이를부정할수는없다. 108) 실제 104) Staudinger/Magnus, Art. 53 Rn ) 즉동판결은아래와같이판시하였다. 채권자가위와같은외화채권을대용급부의권리를행사하여우리나라통화로환산하여청구하는경우에도법원이채무자에게그이행을명함에있어서는채무자가현실로이행할때에가장가까운사실심변론종결당시의외국환시세를우리나라통화로환산하는기준시로삼아야한다 ( 대법원 선고 90다2147 전원합의체판결등참조 ). 여기에언급된대법원의전원합의체판결의사안은한국의회사가한국의보험회사를상대로보험금의지급을구한사건인데, 채권의준거법은아마도한국법이었을것으로짐작된다. 106) 석광현 ( 註 71), 15면. 107) 이점은최공웅, 국제소송 (1994), 475면 ; 곽윤직 ( 편 ), 民法注解 [Ⅷ] 債權 (1)( 박영사, 1995), 182면과같다.

35 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 269 로위서울동부지방법원판결은변론종결일인 당시매매기준율인미화 1달러당 916.6원을적용하였으나항소심은변론종결일인 당시매매기준율인 1달러당 원을적용한사실에서보는바와같다. 또한민법제378조의 이행지 는법률 ( 또는계약 ) 상이행지인지, 사실상이행지인지논란의여지가있는데, 우리법원이판결로써지급을명한다고해서이행지가한국이될이유는없고, 한국에서제소했다는이유로한국법을적용할근거는없다. 위사건에서매수인은대금을신용장및전신환으로지급하기로하였는데그렇다면계약상대금지급의무의이행지는중국일가능성이크다. 위판결에따르면한국에서외국으로송금하거나계좌이체하는채무의경우이행지는모두한국이라는결과가될것이다. 민법제378조에따른채무자의대용급부권은연혁적으로채무자의채무변제의편의를위하여인정된것으로 109) 그경우채무의성질은내국통화에의한지급을할수있는대용급부권이허용된임의채무라는것이판례와통설인데, 110) 대법원 선고 90다2147 전원합의체판결 111) 은채권자도대용급부청구권을가진다는점을긍정하였으므로, 문제는민법제378조가채무의준거법이한국법이경우에만적용되는가, 아니면이행지가한국내인한채무의준거법에관계없이적용되는지를판단해야한다. 이에관하여는다음과같은견해가가능하다. 즉 1-1 독일의유력설처럼민법제378조를실질규범으로보면서이는준거법이한국법인경우에만적용된다는견해, 1-2 제378조를실질법상의규범으로보면서도대용급부는채무이행의방법의문제이므로지급이우리나라에서행해지는때에는제378조가적용된다는견해와, 2 제378조를숨은저촉규범 ( 또는국제적강행규범 ) 으로보는견해가그것이다. 필자는과거섭외사법하에서민법제378조의문언과의미및내국통화의유통보호라고하는통화정책적인목적을고려하여 2의견해를취하면서, 대용급부의가부와환율및기준시기를모두동조에따라처리할수있을것이라 108) 이점은박준서 ( 편 ), 주석민법 [ 채권총칙 (1)](2000), 289 면도동지이다 ( 안법영집필부분 ). 109) 양승태, 外國金錢債權의履行에따르는諸問題, 재판자료제 34 집, 섭외사건의제문제 ( 하 )( 법원행정처, 1986), 37 면. 보다멀리는대용급부권의연원은환어금의지급에관한대륙의상사관행에있는데 ( 어음법제 41 조참조 ) 그것이발전되어일반화된것이라고한다. 최공웅 ( 註 107), 486 면. 110) 곽윤직 ( 편 ), 民法注解 [Ⅷ] 債權 (1)( 박영사, 1995), 181 면 ( 이공현집필부분 ) 참조. 111) 다수의견과달리이를부정하는소수의견도있다.

36 270 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 고보았다. 다만만일제378조를실질규범으로본다면대용급부는채무이행의방법의문제이므로지급이우리나라에서행해지는때에는제378조가적용될것이나, 환율및기준시기는채무의준거법에따라야할것이라는절충설이설득력이있다고보았다. 112) 개정국제사법하에서도대체로위의해석론이유지될수있으나후자의이론구성을하자면개정국제사법의해석론상이행의태양과방법에대해이행지법을적용한다는섭외사법하의해석론이유지될수있어야한다. 논란의여지가있으나이를긍정할수있을것이다. 113) 당사자는채무자가반드시약정통화로지급하도록합의함으로써채무자의대용급부권을배제할수있다. 이것이 현실지급의특약 인데, 그런특약의성립여부와그효력은계약의준거법에의할사항이다. 그밖에매도인은이른바 통화면책조항 (currency indemnity clause) 을두어채무자의대용급부로인한환차손을피할수있다. 다. 손해배상의통화 협약은손해배상의통화에관하여는규정하지않는다. 손해배상의무를지는당사자는손해가발생한통화로배상해야하는데 114) 그것이무엇인가에관하여는 112) 석광현 ( 註 102), 면. 독일민법제 244 조는우리민법제 378 조와유사하게채무자의대용급부권을명시하는데, 이조항의지위에관하여논란이있다. 1 독일민법제 244 조를단순히실질규범으로보아이는준거법이독일법인경우에만적용된다는견해가유력하다. 예컨대 Grothe( 註 102), S. 148, S 그러나, 그렇게보면서도대용급부권을독일민법시행법 ( 제 32 조제 2 항 ) 의이행의태양의문제로보아이행지법을고려할것이라는견해도있다. 이에는대용급부권의존부와환율및환산시기를모두채권의준거법에의하는견해, 모두이행지법에의하는견해와, 대용급부권의존재는이행지법에따르고환율과환산시기는준거법에따른다는절충설이있다. 2 제 244 조를준거법에관계없이적용하는견해도있는데, 이는다시숨은일방적저촉규정으로보는견해와, 국제적강행규정 ( 즉간섭규범 ) 으로보는견해로구분된다. 본문에소개한필자의견해는 2 를따르는데, 결론은이행지법설과같지만제 378 조의근거를숨은저촉규범으로보는점에서다르다. 박준서 ( 편 ), 주석민법 [ 채권총칙 (1)] (2000), 288 면 ( 안법영집필부분 ) 은 1 에속하는학설만소개한다. 학설개관은 MünchKomm/Martiny, BGB Band 10. EGBGB 4. Auflage (C. H. Beck, 2006), Nach Art. 34 Anh. Ⅰ Rn. 25 참조. 상세는 Grothe( 註 102), S. 133ff. 참조. 113) 로마협약 ( 제 10 조제 2 항 ) 은채무이행의방법과하자있는채무이행의경우채권자가취하여야할조치에관하여는이행지의법 (lex loci solutionis) 을고려하여야한다고규정하나우리국제사법은이런조항을두지않는다. 114) 참고로 Unidroit 원칙 ( 제 조 ) 은, 원래의금전채무의통화또는손해가발생한통

37 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 271 견해가나뉜다. 독일에서는이는통상채권자의본거지의통화일것이라는견해가유력하나 115) 이견이있다. 흥미로운것은, 민법의해석상채무불이행및불법행위로인한손해배상채권의경우는특별한사정이없는한원화채권만을인정하는우리대법원판결의태도이다. 대법원 선고 96다48688 판결은 채무불이행으로인한손해배상을규정하고있는민법제394조는다른의사표시가없는한손해는금전으로배상하여야한다고규정하고있는바, 위법조소정의금전이라함은우리나라의통화를가리키는것이어서채무불이행으로인한손해배상을구하는채권은당사자가외국통화로지급하기로약정하였다는등의특별한사정이없는한채권액이외국통화로지정된외화채권이라고할수없다 는취지로판시하였고, 불법행위에관한대법원 선고 94다61120 판결도유사한취지로판시한바있다. 116) 이처럼법원은당사자의합의가없는경우손해를법정지의통화로산정하는경향을보인다. 117) 하지만손해가외화로발생하였음에도불구하고그렇게경직된태도를취하는것은부적절하다. 실무상으로는채무불이행및불법행위로인한손해배상청구소송에서원고가외화채권으로청구한경우법원은통상청구취지변경을권유한다고한다. 118) 그러나실제손해가발생한외화로청구하도록하고, 채무자가대용급부권을행사하지않는다면그외화로판결을선고하는것이실손해를전보하는데적절할것이다. 물론집행시외화자산이없다면집행시의환율로환산하는것은부득이하다. 화중더적절한통화에의하여손해배상을할것이라고규정하면서채권자에게선택권을인정하는데, 손해가발생한통화라함은예컨대하자보수를위하여채권자가비용을지출한경우그통화를말한다. UNIDROIT, Unidroit Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT, 2004), p ) Staudinger/Magnus, 2005 Art. 74 Rn. 56; Schlechtriem/Schwenzer/Schwenzer, Art. 74 Rn ) 김인호, 從屬的連結에의한不法行爲의準據法, 인권과정의제392호 ( 대한변호사협회, ), 99면은손해배상의통화는절차의문제이므로법정지법에의한다고하나우리법의해석론으로받아들일수는없다. 영국에서도이제는이를실체의문제로파악한다. James Fawcett/Janeen M. Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law Fourteenth Edition (Oxford University Press, 2008), p ) 협약외의채권법일반의맥락에서독일법원은손해배상채권은통상법정지의통화에의해산정한다고한다. Reithmann/Martiny/Martiny( 註 80), Rn ) 법원행정처, (2006년개정판 ) 국제거래재판실무편람 ( 법원행정처, 2006), 6면.

38 272 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 2. 대금지급의무이외의금전채무의지급장소협약제57조는매수인의대금지급장소를규정하는데, 매수인은다른특정한장소에서대금을지급할의무가없는경우에는, 원칙적으로매도인의영업소에서대금을지급해야한다. 문언상으로는제57조는대금지급의무에만적용되는것으로보인다. 그런데제57조가계약위반으로인한손해배상또는계약해제후의대금의반환채무등과같은협약상다른금전채무의이행지를정하는데도적용될수있는지는논란이있다. 우선손해배상채무에관하여는위반된의무의이행지가지급장소가되어야한다는견해, 제57조가적용된다는견해와법정지의국제사법에의하여결정되는준거법에따라결정할것이라는견해등이있다. 119) 한편계약해제의경우에는협약제57의원칙이적용된다고보는견해가유력하다. 즉제57조는금전채무에관하여채권자의주소지가이행지라는일반원칙 ( 즉지참채무원칙 ) 을표현한것으로보는것이다. 이에따르면매도인이대금을반환하여야하는경우지급장소는매수인의영업소소재지가된다. 120) 원상회복의무의이행지는아래 (4.) 에서논의한다. 3. 대금기타연체금액에대한이자의이자율당사자가대금그밖의연체된금액을지급하지아니하는경우, 상대방은제74 조에따른손해배상청구권을해함이없이그금액에대한이자 ( 즉지연이자 ) 를청구할수있다 ( 제78조 ). 제78조에따른이자는매매대금만이아니라상환할비용기타금액에대해서도발생하고손해배상청구권과관계없이인정되므로계약위반을전제로하는것도아니다. 따라서채무자가제79조에따라손해배상책임을면하는때에도이자지급의무는인정된다. 협약에따른손해배상에대해이자가발생하는가에관하여는논란이있으나긍정설이유력하다. 121) 반면에이자에대한이자는허용되지않는것으로해석된다. 122) 협약이손해배상과별도의절에서이자를규율하는것은, 이자는손해배상과는별개의구제수단임을명확히하기위한것이다. 따라서지연이자외에손해가있는경우손해배상을청구할수 119) Staudinger/Magnus, Art. 57 Rn ) Staudinger/Magnus, Art. 57 Rn ) Staudinger/Magnus, Art. 78 Rn ) Schlechtriem/Schwenzer/Bacher, Art. 78 Rn. 40.

39 국제물품매매협약 (CISG) 과國際私法 / 石光現 273 있다. 123) 협약은이자, 그것도지연이자의근거만을명시하고이자율은명시하지않는데이는이자를계산하는구체적인규칙을거부하고일반적규칙만을두기로한타협의산물이다. 124) 당사자들이이자율에관하여합의한경우그에의하지만, 합의가없는때에는혹시관행이나관례가있으면그에의하고 ( 협약제9조 ), 그것도없는때에는결국협약의내적흠결에해당하는데그의보충방법에관하여는다양한견해가있다. 우선제7조제2항이말하는 협약이기초하고있는일반원칙 이존재한다는견해에는, 이자의성질결정에따라이를불법행위법적으로파악하여채권자국가의이자율을적용할것이라는견해 125) 와, 반면에이를부당이득법적으로파악하여채무자국가의이자율에의할것이라는견해 126) 가있다. 반면에협약이기초하고있는일반원칙을도출할수없으므로이자의성질결정에관계없이법정지의국제사법에의하여결정되는매매계약의보충적준거법에의할것이라는견해도유력하다. 127) 이에대하여는제78조의규정목적은다기한국내법으로부터자유로운독자적인일반규칙을정립하기위한것이라는비판이있다. 128) 그밖에도법원 ( 또는중재인 ) 이재량에의하여지체로인한손해를확정할것이라거나, 통화의준거법에의할것이라는견해 129) 등이있다. 123) Staudinger/Magnus, Art. 78 Rn. 19; 최흥섭 ( 註 11), 183면. 124) Honnold, ) 예컨대이기수 신창섭 ( 註 12), 145면. 126) Fawcett/Harris/Bridge, para 은채무자는, 채권자가그금원상당액을차입하였더라면지급했을금액 ( 보상방식 ) 또는채무자가그금원을활용함으로써받은이익 ( 원상회복방식 ) 을지급해야한다고하고국제사법에따르는데반대한다. 127) Rolf Herber/Beate Czerwenka, Internationales Kaufrecht : Kommentar zu dem Überein- kommen der Vereinten Nationen vom 11. April 1980 über Verträge über den internationalen Warenkauf (C. H. Beck, 1991), Art. 78 Rn. 6; 최흥섭 ( 註 11), 183면. 전자는이하 Herber/ Czerwenka 라고인용한다. 128) Honnold, 420. 서헌제, 국제거래법제4판 (2006), 228면은국내법이당사자간의거래에서발생한손실을충분히보상할수있는이율을규정하는경우이를적용하든가, 법원으로하여금영업지의시중이자율등을참고로하여지연으로인한피해당사자의손해를산정하게하는방안을고려할수있다고하나어느국내법을말하는지, 양자중어느것을선택할것인지등이애매하다. 129) Unidroit 원칙 ( 제 조제2항 ) 과유럽계약법원칙은지급지에서당해통화에적용되는우량차주에대한은행의평균단기대출금리 (average bank short-term lending rate to prime borrowers) 를기준으로한다.

40 274 서울대학교法學 제 50 권제 3 호 ( ) 흥미로운것은, 위에언급한서울동부지방법원 선고 2006가합 6384 판결이다. 동판결은피고는원고가구하는 부터피고회사가그이행의무의존부및범위에관하여항쟁함이상당하다고인정되는선고일까지는상법소정의연 6%, 그익일부터완제시까지는소송촉진등에관한특례법소정의연 20% 의각비율에의한지연손해금을지급할의무가있다고판시하였다. 그러나상법소정의연 6% 의지급을명한것은결과적으로는채무자국가의법을적용한것으로선해할수도있으나아마도만연히우리상법을적용한것이아닐까짐작된다. 한편연 20% 의비율에의한지연손해금의지급에관한부분도종래우리대법원판결의태도에반한다. 우리법원이법정지법을적용하여연 20% 의비율에의한지연손해금의지급을명할수있는지에관하여과거논란이있었으나대법원 선고 95다34385 판결은지연손해금은법정지법인우리법이아니라준거법에따라판단할사항이라고판시하였기때문이다. 130) 그러나, 필자는지연손해금은당사자의권리 의무에관한것이므로실체 (substance) 에속하는사항지만, 특례법상의지연손해금은한국에서의소송을촉진하기위한소송정책적인고려에기하여부과하는소송상의제도이므로, 실체에관한사항임에도불구하고법정지법인한국법이적용된다는것이다. 따라서지연손해금은매매계약의가정적준거법에따를사항이지한국법에다를사항이아니라는취지로비판한바있다. 131) 예컨대변호사보수와소송비용의부담은실체에속하는사항이지만이는절차법에따를사항이라고보는것과마찬가지의논리가적용된다는것이다. 필자는평석 132) 에서위서울동부지방법원판결의잘못을지적하였는데, 항소심 130) 대법원은 지연손해금이란채무의이행지체에대한손해배상으로서본래의채무에부수하여지급되는것이므로본래의채권채무관계를규율하는준거법에의하여결정되어야하는것이고, 한편섭외사건에있어서절차에관하여는법정지법에의하여야함은소론과같으나, 소송촉진등에관한특례법제3조제1항소정의법정이율에관한규정은비록소송촉진을목적으로소송절차에의한권리구제와관련하여적용되는것이기는하지만그실질은금전채무의불이행으로인한손해배상의범위를정하기위한것이므로이를절차법적인성격을가지는것이라고만볼수없으므로원심이피고에게위신용장에따른대금지급의무의지체에대한지연손해금의지급을명함에있어 원본채권의준거법인캐나다법을적용하여채무이행을명하는판결선고가있기까지는연 5푼 1리의, 판결선고후에는연 8푼의이율을적용한조치는정당하 다고판시하였다. 131) 석광현 ( 註 102), 48면. 132) 석광현 ( 註 71), 15면.