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1 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 2010 년 9 월 면 Seoul Law Journal Vol. 51 No. 3 September pp < 논문 > 한국법원에서제기된중국법의쟁점 *,** - 계약법, 불법행위법, 혼인법과외국판결의승인 집행을중심으로 - 1) *** 石光現 요약 중국은현재한국의최대교역국이고양국간에인적교류도활발하다. 그결과한국법원이중국법을적용하여재판하는사례가늘고있다. 여기에서는한국국제사법상준거법으로지정된외국법의해석과적용에관한논점을개관하고, 한국법원이중국의실질법을적용한사례를소개한다. 첫째는한중기업간의물품매매계약에관한사건이다. 당사자는매매계약의준거법을합의하지않았으므로양국이가입한 국제물품매매계약에관한국제연합협약 이적용되었다. 원고인중국매도인은피고인한국매수인을상대로잔대금지급을구하는소를제기하였으나피고는계약위반으로인한손해배상채권에기한상계항변을하였다. 상계의요건과효과에대해제 1 심법원은한국법을적용하였으나, 제 2 심법원은중국법을적용하였던바후자가타당하다. 둘째는중국에서발생한국내항공사고를이유로한국유가족이중국항공사를상대로손해배상을구한사건이다. 제 1 심법원과제 2 심법원은모두준거법을중국법이라고보았다. 제 1 심법원은손해 3 분설을따라유가족이피상속인의손해배상채권을상속하는상속구성을취하였으나제 2 심법원은유가족이부양권을상실하는것으로보는부양구성을취하였다. 셋째는양국인간의위장혼인사건인데법원은이를무효라고보았다. 넷째는한국법원이중국판결을승인한사건이다. 제 1 심법원은외국판결의승인및집행에관한한국법의요건과중국법의요건을비교하고양국간상호보증의존재를긍정하였다. 물론이는중국법원의실무가중국법에충실하게이루어지는것을전제로한다. 한국법원은한국국제사법과, 그에따라준거법으로지정된중국법을올바르게적용하고있는것으로보인다. 한국법원이준거법으로지정된중국법을정확히적용하기위해서는중국법에대한한국내연구수준을제고할필요가있다. 물론한중조약에규정된법정보공조도활용할필요가있다. 주제어 : 외국법의적용, 상계의준거법, 불법행위의준거법, 상속구성, 부양구성, 위장혼인, 외국판결의승인및집행 * 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2010 학년도학술연구비지원을받았음. ** 이논문은 2010 년 6 월 11 일서울대학교법학연구소에서개최한한국법과중국법의교류에관한국제학술회의에서발표한논문을수정 보완한것이다. *** 서울대학교법과대학 법학전문대학원교수.

2 182 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) Ⅰ. 머리말 - 한국국제사법에따른중국법적용사례의증가 대한민국 ( 이하 한국 이라한다 ) 과중화인민공화국 ( 이하 중국 이라한다 ) 이 1992년 8월수교한이래양국의교역규모가점증하였고중국은한국의최대교역국이되었다. 1) 양국간에인적교류도활발하다. 그에따라한국법원이중국법을적용하여재판하는사례가늘고있다. 우리가외국법을연구하는이유는여러가지가있지만종래우리법률가들은한국법의해석론또는입법론을위하여직접도움이되는독일법, 프랑스법, 미국법과일본법에주로관심을두었고, 중국법에는상대적으로큰비중을두지않았다. 하지만현실적으로제기되는법적쟁점을해결하기위하여한국법원은중국법에대한지식이필요하게되었다. 이는위에서언급한독일법, 프랑스법등에대한관심방향과는다른, 구체적사건을해결하기위한현실적필요, 즉국제사법의요청에따른것이다. 이러한배경하에서여기에서는우선한국법원이재판하는경우국제사법에따라준거법으로지정된외국법의해석과적용에관한일반적인논점을개관하고 ( 아래 Ⅱ.), 한국법원이중국의실질법 2), 특히중국의계약법, 불법행위법과혼인법을적용한사례와중국판결을승인한사례를소개한다 ( 아래 Ⅲ.). 그렇게함으로써한국법원이국제사법에따라특정법률관계의준거법으로지정된외국법, 특히중국법을어떻게적용하는지와, 문제된사건을제대로해결하기위하여중국법에대한지식이필요함을논증하고자한다. 이를통하여한국법률가들에게중국법이가지는의미를알고, 한국법률가들이앞으로중국법에대해어떤자세를가져야하는지를깨닫게될것이다. 다만여기에서소개하는사건은여러경로로필자가알게된사건들이라는점에서代表性을가지는사건이라고평가하기는어렵다. 여기에서는현황을소개하는데중점을두었고, 한국법원이중국법을제대로해석 적용하였는지에대한평가는중국법률가의도움을필요로하므로뒤로미룬다. 1) 중국은 2009 년한국수출의 24% 와수입의 17% 를차지하였다. service/news/shellview.htm?articleid= &linkid=4&newssetid=1352 참조. 기타한중무역에관한각종자료는전윤종, 한중간국제거래분쟁의현황과해결과제, 국제사법연구제 13 호 (2008), 3 면이하참조. 2) 실질법은실체법과구별해야한다. 실체법은절차법에대비되는개념인데반하여, 실질법은국제사법 ( 또는저촉법 ) 에대비되는개념이다. 영어로는실질법을위한的確한표현이없고 substantive law 또는 domestic law 를흔히사용하므로실체법과혼동하는경우가많다.

3 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 183 II. 한국국제사법상외국법의지위와외국법의적용 2001년 7월 1일자로전문개정된한국국제사법에의하여준거법으로한국법이지정되면한국법원은한국법을적용하여판단하면된다. 이는국내사건에관하여법원이늘하는업무이므로특별히어려울것이없다. 반면에국제사법에의하여준거법으로외국법이지정되면한국법원은외국법을적용해야하는데이경우아래와같은다양한의문이제기된다. 3) 1. 외국법의성질학설에는외국법을법으로보는외국법법률설과사실로보는외국법사실설등이소개되고있으나한국에서는외국법법률설이통설이다. 4) 아래 (2.) 에서보듯이외국법법률설은법원이외국법을직권으로조사하여적용하여야한다는견해를취하고, 외국법사실설은당사자가외국법을주장 입증해야하고그렇지않으면법원은그외국법을적용할수없다고보는경향이있다. 그러나, 외국법의법적성질론과법원의직권조사 적용의무가반드시논리적으로결합되는것은아니다. 즉외국법을법으로보더라도내국법과동일시하지않으며, 사실로보더라도특수한사실로볼수있기때문이다. 실제로독일에서는외국법을법으로보면서도독일민사소송법 ( 제549조 ) 은외국법적용의오류를상고이유로인정하지않는데반하여, 5) 영국은외국법을사실로보면서도상고에관한한거의영국법과유사하게취급한다. 6) 흥미로운것은현대국제상사중재에서는외국법은법으로취급된다는점 3) 외국법의적용과관련된간략한비교법적검토는 Trevor C. Hartley, Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared, International and Comparative Law Quarterly April 1996 p. 271 이하 ; Richard Fentiman, Foreign Law in English Courts : Pleading, Proof and Choice of Law (1998), p. 265 이하 ; Sofie Geeroms, Foreign Law in Civil Litigation: A Comparative and Functional Analysis (2004) 참조. 포괄적인보고는 Imre Zaitay, The Application of Foreign Law, Vol. Ⅲ, Ch. 14, International Encyclopedia of Comparative Law (1972) 참조. 독일법의논의는 MünckKommBGB/Sonnenberger, 4. Auflage (2006), Einl. IPR Rn. 628ff. 참조. 중국법의논의는郭玉军, 近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践, 국제사법연구제 12 호 (2006), 347 면이하 ( 일본어번역문에기초한손경한교수의국문번역문은 370 면이하 ) 참조. 4) 신창선, 국제사법제 6 판 (2007), 167 면. 5) 그러나이런태도는근자에달라졌다는견해가있다. 아래註 21 참조. 6) Fentiman( 註 3), p. 4. 미국에서는외국법은법률문제로취급된다. 연방민사소송규칙 (FRCP) Rule 44.1 은이점을명시한다. 상세는임치용, 법정보공조, 국제사법연구제 4 권 (1999), 474 면이하참조.

4 184 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 이다. 7) 2. 법원의준거법직권조사 적용의무한국국제사법 ( 제5조 ) 에따르면, 국제사법에의하여외국법이준거법으로지정된경우법원은당사자의입증이없더라도외국법을직권으로조사 확정하고적용하여야하나, 8) 다만입증의편의를위하여법원은당사자에게협력을요구할수있다. 그취지는, 외국법은법으로서취급되어야하므로법원은당사자가제출한자료에한정됨이없이, 사용가능한모든인식수단을이용하여외국법을조사하고인식하여야하지만, 법원은당사자에게법원이접근하기어려운法源또는판례를제공하거나, 또는쟁점에대해정통한관청또는전문가를알려줄것을요구할수있다는것이다. 이런의미에서외국법은당사자의증거신청여부에불구하고법원이직권으로증거조사를할책임을지는사항이며, 職權探知主義가타당한영역에속한다. 위의논의가타당한통상의소송절차와달리, 신속하게처리할필요가있는보전처분의경우외국법의처리는논란이있다. 독일에서는이경우법정지법을적용할것이라는견해가유력하나, 9) 원칙적으로는준거법인외국법을조사하여적용하되실무상의필요에의하여이를다소완화할수있다고본다. 3. 외국법조사의방법국제사법은명시하지않지만, 종래한국법원은외국법을조사함에있어서법원이합리적이라고판단하는방법에의하여조사하면충분하고, 반드시감정인의감정이나전문가의증언또는국내의공무소, 학교등에감정을촉탁하거나사실조회를하는등의방법만에의하여야할필요는없다. 10) 실무적으로는한국법원은독일처럼자국의저명한법학교수에게감정의견 (Gutachten) 을요청하는것이아니라, 당사자가준거법소속국의법률전문가로부터선서진술서 (affidavit) 를받아법원에 7) Nigel Blackaby and Constantine Partasides with Alan Redfern and Martin Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, Fifth Edition (2009), para ) 그에앞서사안에외국적요소가있으면한국법원은당사자의주장이없더라도국제사법 을직권으로적용하여야한다. 대법원 선고 81다684 판결도같은취지이다. 9) MünckKommBGB/Sonnenberger, 4. Auflage (2006), Einl. IPR Rn ) 대법원 선고 89다카20252 판결은이점을명확히설시하였다.

5 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 185 제출하는영미식의방법을많이사용하는것으로보인다. 후자는외국의현행법을정확히파악하는데우월하다는장점이있으나, 당사자가자신에게유리한법률의견만을제출함으로써법원을誤導할가능성이있고, 또한쟁점에따라서는저촉되는법률의견이제출됨으로써비용이많이발생할뿐만아니라법원의최종판단이어렵게된다는단점이있다. 11) 또한독일에서는감정의견을모아단행본으로공간함으로써 12) 외국법에대한연구결과를학계와사회가공유할수있으나, 한국에서는선서진술서는공간되지않으며, 법원은판결문중에서외국법에대한판단을간단히설시할뿐이므로외국법에대한정보가사회의자산으로축적되지못하고사장되는경향이있다. 다만법정보공조에관한협약이있으면그에의할수있다. 실제로한국은 2003년 7월중국과 대한민국과중화인민공화국간의민사및상사사법공조조약 ( 이하 한중조약 이라한다 ) 을체결하였고이는 2005년 4월 27일발효되었는데제26조는법정보공조에관한규정을두고있다. 13) 그에따르면중국의중앙당국 ( 사법부 ) 은, 한국의중앙당국인법원행정처가요청하는경우, 한국의중앙당국에한국의소송절차와관련된중국의법령및사법실무에관한정보를제공한다. 14) 그러나아직 11) 이러한문제점을고려하면외국법일반이아니라재판의전제가되는외국법의조사를위한소규모외국법연구센터를대법원에설치하는방안을검토할필요도있다. 참고로, 미국제 7 순회구연방항소법원의 2010 년 9 월 2 일 Bodum USA, Inc., v. La Cafetière, Inc. 사건판결에서 Easterbrook 과 Posner 판사가그런방법이연방민사소송규칙상허용되는실무지만이는숙고의결과가아니라습관적으로반복되는 bad practice 라고평가하고법관이직접영문번역자료를조사하는것이더나은방법이라고판시한점은흥미롭다. 12) 예컨대 Jürgen Basedow/Dagmar Coester-Waltjen/Heinz-Peter Mansel, Gutachten zum internationalen und ausländiischen Privatrecht (IPG) 2007/2008 (2010) 참조. 13) 참고로유럽에는외국법에관한정보제공을위한국제조약이있다 년 6 월 7 일의 외국법정보에관한유럽협약 (European Convention on Information on Foreign Law) 이그것이다. 14) 제 26 조의조문은아래와같다. 제 26 조법률정보또는소송기록의제공 1. 수탁국의중앙당국은, 요청이있는경우, 촉탁국의중앙당국에촉탁국의소송절차와관련된수탁국의법령및사법실무에관한정보를제공한다. 2. 수탁국의중앙당국은, 요청이있는경우, 촉탁국의중앙당국에촉탁국의국민이관계된수탁국의소송절차에관하여공개적으로이용가능한소송기록의초록을제공한다. 한중조약에관하여는배형원, 한 중민사사법공조조약, 국제사법연구제 10 호 (2004), 297 면 ; 黃進 曾濤, 중국과한국간사법공조의현황및미래, 국제사법연구제 15 호 (2009), 21 면이하 ( 번역문 ); 사법공조연구 TFT, 다자협약및양자조약연구 ( 사법발전재단, 2010), 262 면이하참조.

6 186 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 이조항이제대로활용되고있지는않은것으로보인다. 4. 외국법불명시의처리 1999년과 2000년에걸쳐진행된, 한국국제사법의前身인涉外私法의개정과정에서, 법원이상당한기간동안합리적인노력을기울였음에도불구하고외국법의내용을확정할수없는때에는한국법을적용한다는취지의조항을두자는견해가있었고, 실제로스위스국제사법 ( 제16조제2항 ) 과오스트리아국제사법 ( 제4조제2항 ) 은그러한취지의규정을두고있다. 그러나그렇게할경우자칫법원으로하여금너무안이하게한국법을적용하도록조장하는결과가될것을우려하여조항을두지않았다. 특히종래한국법원의판례가외국법의내용이불명한경우조리를적용할것이라는견해를취하였으므로그러한조항에대해반대의견이강하였다. 대법원 선고 87다카1427 판결은외국법불명시법정지법인한국법을적용하였으나, 대법원은근자에는조리설을취하면서近似法을조리의내용을보는것으로이해된다 ( 이를광의의조리적용설이라고부르기도한다 ). 예컨대대법원 선고 98다35037 판결은소송과정에서적용될외국법규에흠결이있거나그존재에관한자료가제출되지아니하여그내용의확인이불가능한경우법원으로서는法源에관한민사상의대원칙에따라외국관습법에의할것이고, 외국관습법도그내용의확인이불가능하면조리에의하여재판할수밖에없는바, 그러한조리의내용은가능하면원래적용되어야할외국법에의한해결과가장가까운해결방법을취하기위해서그외국법의전체계적인질서에의해보충유추되어야하고, 그러한의미에서그외국법과가장유사하다고생각되는법이조리의내용으로유추될수도있을것이다라고판시하였다. 대법원이외국법의내용불명시조리를적용하고, 나아가近似法을조리의내용을파악하는점은필자도지지한다. 그러나대법원이한국민법 ( 제1조 ) 15) 이정한성문법, 관습법과조리의 3단계구조를法源에관한민사상의대원칙으로파악하여외국법질서에도타당한원칙으로파악하는것은잘못이다. 위판결에서다루어졌던사안에서는중국법이준거법이되었다. 그런데중국에서는최고인민법원의司法解釋이法源인지가논란이있는데가사法源이아니라고보더라도사법해석이 15) 法源을정한한국민법제 1 조는다음과같다. 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면條理에의한다.

7 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 187 있으면법원은그에따라야하므로 3단계구조를중국법에적용하는것은적절하지않다. 16) 또한영미법계국가에서는판례도法源이므로추상적법률론으로 3단계구조를法源에관한민사상의대원칙이라고단정하는것은옳지않다. 그러나대법원 선고 2000다70064 판결은준거법이미국법인사건에서위와같은취지로판시하였다. 즉위판결은 선하증권의법률관계에대한미국의법과관습에대한자료가전혀제출되어있지아니하는바, 소송과정에서적용될외국법규에흠결이있거나그존재에관한자료가제출되지아니하여그내용의확인이불가능한경우법원으로서는法源에관한민사상의대원칙에따라외국관습법에의할것이고, 외국관습법도그내용의확인이불가능하면조리에의하여재판할수밖에없다 고판시하였다. 요컨대대법원이외국법불명시조리에의하여近似法을적용하는것은좋지만, 너무안이하게우리민법의法源理論을외국법에도적용하는것은잘못이다. 그런결론을내리기에앞서과연그것이국제적으로통용되는대원칙인지를확인해야한다. 17) 필자는대법원의위와같은논리전개는잘못이라는점을지적한바있는데, 근자에는이런식의설시는잘보이지않는것은다행이다. 5. 외국법의해석 적용 외국법이준거법인경우법원은그외국법을해석 적용하여야하는데, 외국법이 법으로서적용되어야하는것인이상외국법의해석은우리법원의입장에서가 16) 마광, 중국법의연원에대한연구, 인권과정의통권제 395 호 ( ), 191 면은사법해석은매우중요하기는하지만법원은아니라고하면서도최고인민법원의사법해석은법적효력이있다고한다. 사법해석에관한개관은정철, 중국의사법제도 (2009), 97 면참조. 위사건에서대법원판결은신용장거래에부수하여이루어지는환어음인수인의어음법상의무에관한준거법이환어음지급지소재지인중국의법이지만환어음이지급제시되고인수될당시중국에어음관계를규율하는법이존재하지않았던경우, 그후시행된중국의어음수표법을유추적용하는것이조리에부합한다고판단하였다. 17) 미국의경우논란이있으나최소한연방헌법, 연방법률, 연방행정규칙, 연방조약, 연방법원의판결, 주헌법, 주법률, 주행정규칙과주법원판결의 9 종을法源으로열거할수있고, 주헌법에근거를둔국민발안또는국민표결에의해채택된법률을독립된法源으로추가할수있다고한다 ( 밑줄은필자가추가 ). 안경환, 영국법과미국법의비교연구 (IV) 법원의정립과구체적적용, 서울대학교법학통권제 90 호 ( 제 33 권 2 호 )(1992), 227 면. 반면에영국의法源은제정법, 위임입법과판결의 3 종류뿐이라고한다. 위안경환, 226 면.

8 188 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 아니라당해외국법원의입장에서당해외국법원이해석하는것과마찬가지로해석하여야한다. 대법원 선고 94다30041, 판결도그와같은취지로판시하였다. 즉동판결은 섭외적사건에관하여적용될외국법규의내용을확정하고그의미를해석함에있어서는그외국법이그본국에서현실로해석 적용되고있는의미 내용대로해석 적용되어야하는것이지만 이라는취지로판시하였다. 만일그본국의해석이없다면우리법원이외국법을어떤기준에따라해석할지가문제되는데, 법원으로서는당해준거법소속국가의법해석기준에따라야할것이다. 그러나위대법원 선고 94다30041, 판결은, 그소송과정에서그외국의판례나해석기준에관한자료가제출되지아니하여그내용의확인이불가능한경우법원으로서는일반적인법해석기준에따라법의의미 내용을확정할수밖에없다 ( 대법원 선고 90다카19470 판결참조 ) 는취지로판시하였다. 대법원판결이말하는일반적인법해석기준이무엇인지는불분명하지만, 아마도한국법상의법해석기준을의미하는것으로짐작된다. 그러나일반적으로법률 ( 또는법 ) 의해석에관하여국제적으로통일된방법은없고법계에따른차이가있지만, 18) 종래법률의해석방법에관하여대륙법계에서는 Savigny가문법적해석, 논리적해석, 역사적해석과체계적해석이라는 4개해석기준 (Die vier Auslegungskanones) 을제시한이래 19) 대체로그에따르거나이를다소수정하여문리적 ( 또는문언적 ) 해석, 체계적해석, 역사적해석과목적론적해석이타당하다고보는경향이있다. 20) 한국대법원이검증되지않은기준을너무안이하게일반적기준이라고믿는듯한인상을준다. 21) 18) 법률의해석방법에관하여는종래영미법계와대륙법계간에차이가있다. 상세는 Patrick Melin, Gesetzesauslegung in den USA und in Deutschland (2005), S. 53ff. 참조. 미국의경우특히법경제학의발전에따라좀더다양한관점이제시되고있다. 박세일, 법경제학 (2006), 757 면이하참조. 19) Melin( 註 18), S. 186f. 20) 근자에는논리적해석대신목적론적해석을든다. Melin ( 註 18), S. 185ff., 특히 S. 253; 김영환, 법철학의근본문제 (2007), 244 면, 250 면이하참조. 21) 이런설시는최근대법원판결에서도유지되고있다. 대법원 선고 2008 다 판결은 섭외적사건에관하여적용될준거법인외국법의내용을확정하고그의미를해석함에있어서는그외국법이본국에서현실로해석 적용되고있는의미또는내용에좇아야하고, 소송과정에서그외국의판례등해석기준에관한자료가제출되지아니하여그내용이확인이불가능한경우에만일반적인법해석기준에따라

9 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 외국법적용의잘못과상고이유한국민사소송법 ( 제423조 ) 에따르면, 대법원에의상고는판결에영향을미친헌법 법률 명령또는규칙의위반이있는때에만가능하다. 이는한국의대법원은법률심이기때문이다. 따라서한국법원이준거법의적용할잘못한경우상고이유가되는지가문제된다. 여기에서는사안을구별할필요가있다. 첫째, 한국법원이한국국제사법을잘못적용한경우, 즉국제사법에따르면 A 국법을적용해야하는데국제사법을잘못적용한결과 B국법을준거법으로판단하여적용한경우에는한국국제사법의위반이므로당연히상고이유가된다. 반면에둘째, 법원이한국국제사법은제대로적용하였으나준거법인외국법을잘못적용한경우에도상고이유가되는지는논란의여지가있으나긍정설이통설이다. 22) 상고이유로보지않는이유는외국법해석의어려움과외국법의해석과정에서최고법원의권위가실추될것에대한우려에있으나, 그렇더라도우리나라에서는최고법원이외국법을가장잘적용할능력이있고, 국제교류의증가를고려할때최고법원이국제적사안을통제할필요가있으며, 23) 나아가한국내에서의외국법적용의통일을기할필요가있다는점을들수있다. 따라서한국법원은준거법인중국법을정확히적용하기위하여노력하여야하고만일이를잘못적용한때에는상고이유가된다고본다. 중국에서는상황이다르다. 즉중국은민사사건에서 2심제를취하고있고법률심과사실심의구별이없으므로외국법적용의잘못은당연히상소이유가되기때문이다. 24) 법의의미 내용을확정할수있는것이다 고판시하였다. 대법원 선고 2010다28185 판결도같다. 판례법국가의경우외국판례의해석에관한일반적인해석기준이무엇인지궁금하다. 22) 신창선 ( 註 4), 174면. 우리판례도동지로보인다. 즉대법원 선고 2006다 5130 판결은판결에영향을미친외국법령해석에관한법리오해등의위법이있다는이유로원심판결을파기하였다. 이런태도는독일의종래해석론과는다르다. 즉, 독일민사소송법 ( 제549조제1항 ) 에따르면상고는재판이연방법또는그타당범위가고등법원의지역을넘어서미치는규정의위반에기초한경우에만허용되므로외국법위반은상고이유가되지않는다. 그러나이런태도는 2009년 9월 1일발효된비송사건절차법개혁법률 (FGG-Reformgesetz) 에의하여변경되었다는주장이있다. Florian Eichel, Die Revisibilität ausländischen Rechts nach der Neufassung von 545 Abs. 1 ZPO, IPRax (2009), S. 389ff. 23) 신창선 ( 註 4), 174면. 24) 郭玉军 ( 註 3), 384면.

10 190 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) III. 한국법원에서중국법이적용된몇가지사례 여기에서는한국법원이외국적요소가있는법률관계의준거법이중국법이라고판단하여중국법을적용한사례를소개한다. 첫째는한중기업간의물품매매계약에관한사건이고, 둘째는중국에서발생한불법행위를다룬사건이며, 셋째는한중간의국제혼인과관련된가족법사건이고, 넷째는한국에서의중국판결의승인에관한사건이다. 이를통하여한국법원에서다루어진중국법의쟁점을단편적으로나마소개할수있기를희망한다. 보다체계적이고포괄적인논의는다른기회로미룬다. 1. 국제물품매매와관련된계약법의쟁점국제물품매매계약에관한국제연합협약 (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods)( CISG 또는매매협약 ) 은중국에서는 1988년 1월 1일부터발효하였고한국에서는 2005년 3월 1일부터발효되었으므로한중기업간의국제물품매매의경우, 당사자가매매협약의적용을배제하지않으면매매협약에의하여규율된다. 따라서앞으로엄청난규모의국제물품매매거래에매매협약이적용될것이다. 25) 여기에서소개하는서울동부지방법원 선고 2006가합6384 판결 ( 제1심판결 ) 은필자가아는한매매협약을본격적으로적용한최초의한국법원판결이었다. 필자는제1심판결에대해간단한평석을발표하여, 동판결이문제된매매계약에매매협약을적용하고, 본질적계약위반의개념과손해배상의발생요건과범위등에관해정확히설시한점을높이평가하면서도문제점을지적하였는데, 26) 제2심판결인서울고등법원 선고 2008나14857 판결은필자가지적한논점전부에대해견해를표명하고보다충실히판단하였다. 필자는제2심판결에대하여도소견을제시한바있다. 제2심판결은확정되었다. 아래에서는이사건의사안과쟁점, 특히중국법과관련된쟁점을살펴본다. 25) 매매협약은일본에서도 2009년 8월 1일부터발효되었으므로이제는당사자들이배제하지않으면한일기업간또는중일기업간의국제물품매매에도마찬가지로매매협약이적용된다. 이제동북아시아의국제물품매매계약은대부분매매협약에의하여규율될것이라는점에서매매협약은실무적으로매우중요한의미를가지게되었다. 26) 석광현, 국제물품매매협약 (CISG) 을다룬최초의우리판결, 법률신문제3754호 ( ), 15면.

11 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 191 가. 사안의개요중국회사인매도인 ( 원고 ) 과한국회사인매수인 ( 피고 ) 은 매도인이매수인에게여러차례에걸쳐오리털을공급하기로하는계약 ( 이사건계약 ) 을체결하였다. 피고는제3자에게오리털을전매하는계약을체결했고원고도계약체결시그사실을알았다. 원고는일정기간에걸쳐피고에게오리털을공급했으나그중일부는선박운항회사의실수로환적되지않아싱가포르항에묶이고도착예정일이지나도록공급되지않았다. 이를이유로피고는이사건계약을해제하고대금의지급을거부하였다. 원고는미지급대금의지급을구하는소를서울동부지방법원에제기하였고, 피고는 1 원고가일부공급의무를이행하지않았다는이유로이사건계약을해제했다고주장하고, 2 소송중에, 가사원고의미지급대금채권이있더라도피고가원고에대하여가지는계약위반으로인한손해배상채권 ( 또는손해배상청구권. 이하양자를호환적으로사용한다 ) 에기하여상계한다는항변을제출하였다. 나. 사건의쟁점위사건의쟁점은아래와같다. 27) (1) 잔대금지급채권과손해배상채권의상계제1심판결은, 준거법에관하여언급하지않은채, 피고의손해배상채권과원고의미지급대금채권은피고의상계에의하여대등액범위에서소멸했다고보았다. 원고와피고의채권은모두이사건계약으로부터발생했는데, 매매협약은상계를규율하지않으므로상계의준거법을결정할필요가있다. 필자는, 제1심판결이상계의준거법을한국법으로보았다면잘못이라는점을지적하고, 상계를규율하는매매협약의내재적메커니즘을인정할수있는지, 28) 만일이를부정한다면결국준거법 27) 여기에서언급하는외에도분할인도계약의일부, 즉분할인도부분의해제사유가존재하는지와손해배상의범위가중요한쟁점이나이는중국법과는직접관련이없으므로그에대한논의는생략한다. 28) Staudinger/Magnus, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen Wiener UN-Kaufrecht (CISG)(2005), Art. 4 Rn. 47. 그근거로는예컨대매매계약의해제시매도인은대금을반환해야하고, 매수인은그에상응하여물품으로부터발생된이익을지급해야함을규정한제 84 조와, 물품을매각한당사자는매각대금에서물품의보관및매각비용을공제하고차액을상대방에게반환해야한다고규정하는제 88 조나아가당사자간의의무이행의동시이행을규정한제 58 조, 제 81 조제 2 항

12 192 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 에따라상계를판단할수밖에없는데한국국제사법 ( 제26조 ) 에따르면이사건매매계약의보충적준거법은중국법일개연성이크므로상계적상의존부는중국법에의하여판단해야한다는견해를피력하였다. 제2심판결은이러한지적을받아들여이사건매매계약의준거법은국제사법제26조에의하여중국법이므로상계의준거법도중국법이라고보고, 중국합동법상상계에해당하는 저소 ( 抵銷 ) 의법리에따라피고의손해배상채권과원고의대금채권은상계적상에있었으므로원고의채권은피고의상계의의사표시에의하여상계적상일에소급하여소멸하였다고판단하였다. 또한필자는제1심판결에대해매매협약상 ( 또는중국법상 ) 피고의손해배상채권의통화가미달러화인지도문제된다 ( 한국의판례에따르면민법상손해배상채권의통화는원칙적으로원화이다 ) 는점을지적하고, 만일이사건에서매매협약상 ( 또는중국법상 ) 피고의손해배상채권의통화가미달러화가아니라면그럼에도불구하고채무자의대용급부권이인정되어상계적상에있었는지를검토해야한다는점을지적하였는데, 제2심판결이이점을판단하지않은점은아쉽다. (2) 외화채권과채권자의대용급부청구권이사건매매계약에서원고의대금채권은미달러화채권인데원고는이사건소송에서한국의원화 (Korean Won) 로지급할것을청구하였다. 제1심판결은한국민법제378조 29) 의해석상채권자인원고가본래의급부에갈음하여대용급부를청구할수있는권리, 즉대용급부청구권을가진다고보아원화지급을명하였다. 이에대해필자는 1 매매협약의해석상채권자가대용급부청구권을가지는지, 2 만일부정된다면, 그럼에도불구하고민법제378조가이사건계약에적용되는근거를밝혔어야한다는점과, 그맥락에서의무이행지도판단해야한다고지적하였다. 이에대해제2심판결은대용급부는채무의내용의구체적인이행방법에관한것이고환산의시기및환산율은채무의실질적내용에영향을미치는것으로보기어려우므로, 원고의대금채권이실제로이행되는장소혹은그이행을구하는소가제기된장소인한국법이준거법이라보고대용급부청구권을긍정하였다. 등을든다. 그밖에대금감액권을정한제 50 조를들기도한다. James Fawcett/Jonathan Harris/Michael Bridge, International Sale of Goods in the Conflict of Laws (2005), para 만일이견해를따른다면상계의준거법을별도로판단할필요가없다. 29) 한국민법제 378 조는 채권액이다른나라통화로지정된때에는채무자는지급할때에있어서의이행지의환금시가에의하여우리나라통화로변제할수있다. 고규정한다.

13 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 193 한국민법제378조에따른채무자의대용급부권은연혁적으로채무자의채무변제의편의를위하여인정된것으로 30) 그경우채무의성질은내국통화로지급할수있는대용급부권이허용된임의채무라는것이판례와통설인데, 31) 대법원 선고 90다2147 전원합의체판결의다수의견은채권자도대용급부청구권을가진다는점을긍정하였으므로, 문제는민법제378조가채무의준거법이한국법이경우에만적용되는가, 아니면이행지가한국내인한채무의준거법에관계없이적용되는가라는점이다. 필자는제2심판결이논거를제시한점은높이평가하나, 우선환산의기준시기및환율은채무의실질적내용에영향을미치는것이명백하고 (1심은미화 1달러당 916.6원으로, 항소심은 원으로각환산했다 ), 현행한국국제사법상채무이행의방법에대해이행지법을적용할근거를제시할필요가있음을지적하였다. 예컨대한국민법제378조의 이행지 는법률 ( 또는계약 ) 상이행지인지, 사실상이행지인지논란의여지가있는데, 한국법원이지급을명하면이행지가한국이되는지, 나아가한국에서제소되었다는이유로한국법을적용할근거가되는지는의문이다. 중국법상한국민법제378조와같은조문이있는지, 나아가중국법상채권자의대용급부청구권이인정되는지도검토할필요가있을것이다. (3) 판결선고일까지의지연손해금매매협약 ( 제78조 ) 은당사자가대금그밖의연체된금액을지급하지아니하는경우지연이자를지급할의무가있다고규정하고있으나이자율에관하여는규정하지않는다. 지연이자 ( 즉지연손해금 ) 의이율을어떻게결정할지에관하여는다양한견해가있다. 우선매매협약제7조제2항이말하는 매매협약의기초를이루는일반원칙 을적용하는견해가있고, 32) 그에는이자를불법행위법적으로성질결정하여채권자국가의이자율을적용하는견해와, 이를부당이득법적으로성질결정하여채무자국가의이자율을적용하는견해가있으나, 일반원칙의존재를부정하고법정지 30) 양승태, 외국금전채권의이행에따르는제문제, 재판자료제 34 집, 섭외사건의제문제 ( 하 ) (1986), 37 면. 보다멀리는대용급부권의연원은환어금의지급에관한대륙의상사관행에있는데 ( 어음법제 41 조참조 ) 그것이발전되어일반화된것이다. 31) 곽윤직 ( 편 ), 민법주해 [Ⅷ] 채권 (1)(1995), 181 면 ( 이공현집필부분 ) 참조. 32) 매매협약제 7 조제 2 항은 이협약에의하여규율되는사항으로서협약에서명시적으로해결되지아니하는문제는, 이협약이기초하고있는일반원칙, 그원칙이없는경우에는국제사법규칙에의하여적용되는법에따라해결되어야한다 고규정한다.

14 194 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 국제사법에의하여결정되는매매계약의보충적준거법에의할것이라는견해도유력하다. 여기에서지연손해금은두가지를구분할필요가있다. 하나는판결선고일까지의지연손해금이고, 다른하나는그익일부터완제시까지의소송촉진등에관한특례법 ( 특례법 ) 에따른지연손해금이다. 한국의특례법은소송을촉진하기위하여, 원고가구하는이행의무의존부및범위에관하여피고가항쟁함이상당한이유가없는경우에는연 20% 의각비율에의한지연손해금의지급을명할수있기때문이다. 여기에서는전자만논의하고후자는아래 ((4)) 에서별도로논의한다. 제1심판결은피고에게판결선고일까지상법소정의연 6% 의비율에의한지연손해금의지급을명하였다. 반면에제2심판결은원고의대금채권에관한지연손해금의준거법은중국법이라고판단하고중국의합동법 ( 제207조 ), 민사소송법 ( 제 229조 ), 중국최고인민법원의 중국민사소송법의적용에관한약간의문제점에관한의견 ( 제293 및제294) 등을적용하여상계적상일의다음날부터판결선고일까지중국인민은행의금융기관대출최고이율인연 5.22% 의비율에의한지연손해금의지급을명하였다. 필자는제1심판결에대해연 6% 의지급을명한것은한국상법을적용한것으로짐작되나매매협약이적용되고보충적으로중국법이적용될개연성이큰사건에서상법을적용할근거가없다고비판하였는데제2심판결은필자의지적을전면반영한것이다. (4) 판결선고일후의지연손해금제1심판결은, 피고에게판결선고일익일부터완제시까지는특례법소정의연 20% 의비율에의한지연손해금의지급을명하였다. 한편제2심판결은판결선고일익일부터완제일까지는그기간에대한최고이율인연 5.76% 의 2배인연 11.52% 의비율에의한지연손해금의지급을명하였다. 필자는제1심판결에대해개인적으로는그러한결론을지지하지만, 이는지연손해금은준거법에따라판단할사항이라고보는대법원판례에위반됨을지적하였다. 제2심판결은필자의지적을반영하여대법원판결을따랐다. 주요쟁점에관한제1심판결과제2심판결의태도를정리하면다음과같다.

15 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 195 쟁점제 1 심판결제 2 심판결 매도인의본질적계약위반 33) 매매협약적용하면서부정 매매계약의보충적준거법판단없음 매매협약적용하면서긍정 중국법 상계의요건과효과한국법전제중국법 채권자의대용급부청구권한국법전제한국법 ( 민법제378조를근거로 ) 중국법 : 중국인민은행금융기관대출최고이판결선고일까지의지연손해금한국법 ( 상법 ) 율인연 5.22% 의비율에의한지연손해금중국법 : 최고이율인연 5.76% 의 2배인연판결선고일후의지연손해금한국법 ( 특례법 ) 11.52% 의비율에의한지연손해금 (5) 기타매매협약의흠결과보충매매협약은국제물품매매계약의성립및그계약으로부터발생하는매도인과매수인의권리의무만을규율하고, 원칙적으로계약이나그조항의유효성 (validity) 과관련이없다 ( 제4조 ). 이처럼매매협약이규율하지않는사항을가리켜매매협약의 외적흠결 이라고부르는데그중계약법적쟁점은매매계약의준거법에의해규율된다. 정확히말하자면, 매매협약은당사자의능력, 임의대리, 소멸시효, 계약체결상의과실책임, 채권양도, 채무인수등을규율하지않는데, 이런사항들은법정지의국제사법에의하여결정되는각관련쟁점의준거법에의한다. 나아가, 매매협약에의하여규율되는사항으로서매매협약에서명시적으로해결되지아니하는문제가있으면협약의 내적흠결 이있게되는데, 이는매매협약의기초를이루는일반원칙을탐구해서그에의해해결하고일반원칙을찾을수없는경우에비로소매매계약의준거법에따라해결해야한다 ( 제7조 ). 이에해당하는것으로위에서본대용급부권과대용급부청구권, 이자율등의쟁점이있다. 또한매매협약 ( 제11조, 제29조 ) 은계약의방식특히서면요건을요구하지않으면서도체약국의유보를허용하는데중국은유보를하였다. 따라서당사자가중국에영업소를가지고있는경우에는매매협약제11조, 제29조는적용되지않는다. 그러므로한중기업간에매매계약을체결하는경우법정지가한국이라면매매계약의방식의준거법은한국국제사법에의하여결정되는데, 만일중국법이방식의준거법이된다면당사자들은중국법이정한방식요건을구비해야한다. 중국이매매협약에가입한뒤 1999년 33) 이는매매협약제 25 조의 fundamental breach of contract 를의미한다.

16 196 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 개정된중국계약법에따르면과거와달리계약은서면을요구하지않는다. 34) 이런사정을고려하면, 앞으로한중기업간의물품매매계약은일차적으로는매매협약에의하여규율되더라도, 위에서언급한쟁점들중계약법적쟁점은매매계약의보충적준거법에의하여규율된다. 한국기업이중국기업으로부터물품을수입하는거래의경우중국법이매매계약의보충적준거법이될개연성이크다. 2. 항공사고로인한손해배상채권에관련된불법행위법의쟁점이사건은중국북방항공공사와중국내항공운송계약을체결하고탑승한한국인승객이중국에서발생한사고로사망하여유가족인배우자와자녀들이중국항공사를상대로한국에서불법행위에기한손해배상청구의소를제기한사건이다. 이는사망사고시중국불법행위법을적용한사건으로서의미가있다. 제1심판결은서울중앙지방법원 선고 2002가합78265 판결이고, 제2심판결은서울고등법원 선고 2006나30787 판결이다. 제2심판결은확정되었다. 가. 사안의개요망김 는한국국민으로서사고당시 OTIS LG 엘리베이터유한회사중국지사에서의근무를위하여중국에거주하고있었다. 원고 X1은김 의처이고원고 X2, 원고 X3, 원고 X4는김 의자녀들이며원고들은모두한국국민이다. 피고중국북방항공공사는중국법에의하여설립된중국법인으로서주된사무소를중국내에두고있고서울중구에영업소를두고있다. 김 는 피고가운항하는중국북경발대련행 6163편중국국내선항공기에탑승하여북경에서대련으로향하던중, 탑승자장 의방화로항공기뒷부분에서부터불이나주요전원선로가소훼되었고비행시설의대부분이정상적으로작동할수없게되어항공기가대련근처에서추락함에따라탑승객 103명및승무원전원이사망하였다. 피고는이사건항공기내에서탑승객의방화를막고화재를조기진화하거나그피해를예방하기위한어떠한안전조치도취한바없다. 원고들은피고를상대로서울중앙지방법원에불법행위로인한손해배상을구하는소를제기하였다. 34) 張潚劍, 한 중무역간 CISG 의적용, 국제사법연구제 13 호 (2003), 106 면 ( 번역문을인용한다 ) 에따르면, 중국법원에서재판시유보의결과한중기업간의매매계약은서면으로체결되어야한다는것으로보인다. 그러나이는잘이해되지않는다.

17 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 197 나. 사건의쟁점 (1) 국제재판관할국제재판관할은중국법이문제된쟁점은아니나간단히소개한다. 항공사고가중국에서발생하였음에도불구하고제1심판결과제2심판결은모두한국의국제재판관할을긍정하였다. 가장큰근거는한국민사소송법제5조 35) 이다. 즉그에따르면외국회사의사무소가한국에있는경우비록그사무소가당해거래와아무런관련이없더라도한국의토지관할이인정되는데이를국제재판관할규칙으로인정한것이다. 필자는종래이에대해비판적이지만그런태도를취할경우원고에게여러모로편리한것은사실이고대법원판례 36) 도이를인정하는태도를취하고있다. 제1심판결은국제사법제2조제1항과제2항 37) 과민사소송법제5조를설시한뒤, 이사건사고가중국대련부근에서발생하였으나, 한편피고는서울에영업소를두고있으므로이사건소는한국민사소송법제5조의규정에비추어한국과실질적관련이있고, 증거수집의용이성이나소송수행의부담정도등구체적인사정을고려할때응소를강제하는것이민사소송의이념에비추어보아심히부당한결과에이르게될만한특별한사정도없다는이유로한국법원의국제재판관할권을인정하였다. 제2심판결도결론은같으나, 국제재판관할을판단함에있어서한국민사소송법의의무이행지재판적보다실질적관련에좀더비중을둔최근대법원 선고 2006다71908,71915 판결을인용하고, 재산소재지의관할을정한한국민사소송법제8조도언급하였고, 나아가김 와가족인원고들은원래한국 35) 조문은아래와같다. 제5조 ( 법인등의보통재판적 ) 1 법인, 그밖의사단또는재단의보통재판적은이들의주된사무소또는영업소가있는곳에따라정하고사무소와영업소가없는경우에는주된업무담당자의주소에따라정한다. 2 제1항의규정을외국법인, 그밖의사단또는재단에적용하는경우보통재판적은대한민국에있는이들의사무소, 영업소또는업무담당자의주소에따라정한다. 36) 예컨대대법원 선고 98다35037 판결. 37) 조문은아래와같다. 제2조 ( 국제재판관할 ) 1 법원은당사자또는분쟁이된사안이대한민국과실질적관련이있는경우에국제재판관할권을가진다. 이경우법원은실질적관련의유무를판단함에있어국제재판관할배분의이념에부합하는합리적인원칙에따라야한다. 2 법원은국내법의관할규정을참작하여국제재판관할권의유무를판단하되, 제1항의규정의취지에비추어국제재판관할의특수성을충분히고려하여야한다.

18 198 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 에서거주하다가망인의지사근무를위해일시적으로중국에거주하게된것일뿐이고원고들은사고후재판시까지한국에주소를두고거주하고있는바, 피고의 손해배상채무의이행지는원고들의주소지인한국인점을추가로언급하였다. 38) (2) 불법행위의준거법피해자인사망자본인과, 유가족인원고들이불법행위에기하여피고에대하여가지는손해배상청구권의준거법을판단할필요가있다. 이에대해제1심판결은한국국제사법제32조에따라불법행위의준거법은불법행위지법이될것이나사망자와피고간에이사건항공운송계약이존재하였고이사건불법행위로말미암아위계약관계가침해된것이명백하므로국제사법제32조제3항에따라이사건항공운송계약의준거법에의하여야한다고판시하였다. 39) 이는종속적연결원칙을따른것으로서국제사법제32조에충실한해석이다. 이러한전제에서제1심판결은이사건항공운송계약의준거법을판단하였는데, 그과정에서한국국제사법제26조에따라이사건항공운송계약의준거법은그계약과가장밀접한관련이있는국가의법이되어야하고, 이사건항공운송계약과같은도급계약의경우항공사의주된사무소가있는국가의법이가장밀접한관련이있는것으로추정된다고보고 40) 중국법이항공운송계약의준거법이되고결국 38) 참고로의무이행지가한국인지는의무의준거법에따라판단할사항이다. 한국민법 ( 제467조제2항 ) 은금전채무의변제장소에관하여지참채무원칙을취한다. 39) 조문은아래와같다. 제32조 ( 불법행위 ) 1 불법행위는그행위가행하여진곳의법에의한다. 2 3 가해자와피해자간에존재하는법률관계가불법행위에의하여침해되는경우에는제1항및제2항의규정에불구하고그법률관계의준거법에의한다. 4 40) 한국국제사법제26조는아래와같다. 제26조 ( 준거법결정시의객관적연결 ) 1 당사자가준거법을선택하지아니한경우에계약은그계약과가장밀접한관련이있는국가의법에의한다. 2 당사자가계약에따라다음각호중어느하나에해당하는이행을행하여야하는경우에는계약체결당시그의상거소지법 ( 당사자가법인또는단체인경우에는주된사무소가있는국가의법 ) 이가장밀접한관련이있는것으로추정한다. 다만, 계약이당사자의직업또는영업활동으로체결된경우에는당사자의영업소가있는국가의법이가장밀접한관련이있는것으로추정한다. 1. 양도계약의경우에는양도인의이행 2. 이용계약의경우에는물건또는권리를이용하도록하는당사자의이행

19 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 199 불법행위의준거법도중국법이라고판단하였다. 그러나사견으로는이사건에서당사자들이중국법을항공운송계약의준거법으로묵시적으로선택한것으로볼여지가있다고생각된다. 제2심판결도동일한견해를취하였다. 다만제2심판결은제1심판결이언급한 최고인민법원인신손해배상안건심리적용법률약간문제에관한해석 을 인신손해배상사건을심리하는데적용하는법률의약간의문제에대한최고법원의해석 ( 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 )( 이하 최고법원해석1 이라한다 ) 으로수정하였다. 약간의평가 : 이사건항공운송계약은국내운송을위한것이었으므로한국법원이한중이모두가입한헤이그의정서에의하여개정된바르샤바협약 ( 이하 개정협약 이라한다 ) 이적용되는사안은아니었다. 따라서개정협약을적용하지않은한국법원의판단은타당하다. 41) 개정협약 ( 제1조제2항 ) 에의하면동협약이적용되는국제운송 (international carriage) 이라함은출발지및도착지가 2개의체약국의영역내에있거나또는출발지및도착지가단일체약국의영역내에있더라도타국의영역내에예정기항지가있는경우의운송을말하기때문이다. 한국법원들이중국법을불법행위의준거법으로판단한것도타당하다. 42) 한국국제사법제32조제1항이정한불법행위지법원칙에따르더라도중국법이준거법이되었을텐데, 한국법원들은종속적연결원칙을적용하여항공운송계약의준거법인 3. 위임 도급계약및이와유사한용역제공계약의경우에는용역의이행 3 41) 한국은 1967 년 1 월 바르샤바에서서명된국제항공운송에있어서의일부규칙의통일에관한협약 ( 일명 바르샤바협약 ) 에는가입하지않았으나바르샤바협약을개정하기위한 1955 년의정서 ( Protocol to Amend the Convention for the Unification of Certain Rules Relating to International Carriage by Air signed at Warsaw on 12 October 헤이그의정서 ) 에가입하고 1967 년 10 월 11 일조약제 259 호로이를공포하였는데, 이에따라개정협약은국내법과동일한효력을가지고국제항공운송에관한법률관계에대하여는일반법인민법에대한특별법으로우선적용된다. 중국도바르샤바협약에가입하지않고헤이그의정서의체약국이되었다. 한국은 2007 년 1999 년몬트리올협약 (Convention for the Unification of Certain Rules for International Carriage by Air Done at Montreal on 28 May 1999) 에가입하여이는 발효되었다. 중국에서는그에앞서 발효되었다. 42) 중국국제사법원칙에따르더라도불법행위지법이준거법이되므로반정은문제되지않는다. 沈涓, 중국국제사법의개관, 국제사법연구제 9 호 (2003), 154 면 ( 이하번역문을인용한다 ). 나아가제 1 심법원이소비자계약에관한국제사법제 27 조를적용하지않은점은의미가있다.

20 200 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 중국법 ( 즉중국의불법행위법 ) 을불법행위의준거법으로보았다. 이러한결론은타당하다. 다만, 불법행위의준거법을판단함에있어서, 일단망인이손해배상채권을취득하고유가족인원고들이이를상속하는상속구성을취한제1심판결에따르면망인과피고간에체결된항공운송계약의준거법을결정하고불법행위의준거법을종속적으로연결한것은자연스럽다. 반면에제2심판결처럼부양구성을취할경우원 피고간에계약관계가존재하지않으므로종속적연결에대해논란의여지가있을수있다. 위에서본바와같이국제사법 ( 제32조제3항 ) 이원 피고가아니라가해자와피해자간에존재하는법률관계에착안하는데, 여기의피해자는망인이아니라부양청구권을침해당한피해자라고본다면종속적연결에의문을가질수도있다. 하지만이경우에도종속적연결의취지, 즉당사자의신뢰를보호하고불법행위와계약을통일적으로연결한다는취지를고려한다면종속적연결을긍정하는것이옳다고본다. 43) (3) 불법행위의성립제1심판결은다음의이유로피고의불법행위가성립한다고보았다. 항공기는대량의인원을태운채공중을운항하기때문에항공기의운항중기내에서방화와같은사고가발생하는경우이는곧대량참사로이어지기쉬우므로항공사로서는기내에서발생할수도있는방화와같은사고를막기위하여고도의주의의무를부담한다. 그러므로피고는그에대비하여탑승전에미리탑승자의휴대품을검색하여탑승자가인화성물질등을가지고탑승하지못하게하여야하고항공기내에는일정한자격을갖춘안전요원을배치하여탑승자가기내에서방화를시도하지못하도록막아야하며항공기내부는방열제등을사용하여불이쉽게번지지못하도록하는한편소화기등을충분히설치하여불이일어난경우에도쉽게소화할수있도록하는등의조치를취할의무가있다. 그러나피고는탑승객의방화를막기위하여어떠한안전조치도취한사실이없는바이는통상항공사에게요구되는주의의무에현저히위반하는것으로거의고의에가까운정도로주의를결한것이므로, 이사건사고는피고의중대한과실로인하여발생되었다고보아야한다. 따라서, 피고는김 의상속인들인원고들에게발생한손해를배상할책임이있다. 43) 종속적연결을규정한스위스국제사법 ( 제 133 조제 3 항 ) 에관한 Daniel Girsberger et al., Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Auflage (2004), Art. 133 Rn. 22 참조.

21 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 201 제 2 심판결은제 1 심판결이유를그대로인용하였다. (4) 피고의면책또는책임제한의항변피고는불가항력에기한면책항변과, 피고의국내여객운송약관에의한책임제한의항변을제출하였다. 첫째, 불가항력에기한면책항변. 피고는, 이사건사고는장 의방화로인한불가항력적인사고이고피고에게는과실이없으므로면책되어야한다고주장하였다. 제1심판결은, 이사건사고에관하여피고에게중대한과실이인정된다고보아이를배척하였다. 제2심판결도이를지지하였다. 둘째, 피고의국내여객운송약관에의한책임제한의항변. 피고는, 피고의국내여객운송약관에의하여그책임이중국화 70,000위안으로제한된다고주장하였다. 제1심판결은중국의민용항공법제128조에따라 국무원령제132호제6조은운송인의배상책임한도액을승객당최고중국화 70,000위안으로정하였고, 피고는그를기초로제18장제99조에약관을작성하여 민용항공총국운송관리처의비준을받았으므로중국의국내여객운송중발생한여행자의사망, 부상에대한피고의배상한도는승객당중국화 70,000위안으로제한되어있음을인정하였다. 그러나제1심판결은고의나중대한과실로상대방의재산상손실을초래한경우약관의면책조항은무효라는중국계약법제53조에따라피고의중대한과실에의하여발생한이사건사고에는위책임제한규정은적용되지않는다고보았다. 제2심판결도이를지지하였다. 제2심판결은나아가피고의책임제한주장을받아들이는것은한국국제사법제10조의공서에반한다고판단하였다. 그이유는아래와같다. 국제사법제10조는 외국법에의하여야하는경우에그규정의적용이대한민국의선량한풍속그밖의사회질서에명백히위반되는때에는이를적용하지아니한다 고규정하는바, 뒤에서보듯이원고들에대한손해배상범위는중국의법규정인최고법원해석1에의해정해지는데그에의하면사망사고의경우피해자본인인망인은어떠한권리도취득할수없고, 그가족에게사망배상금청구권과피부양인 44) 생활비청구권이발생하는데이는사망사고로인한손해배상의주안점을유족의생계유지에 44) 제2심판결은피부양인과피부양자를혼용하므로여기에서도양자를호환적으로사용한다.

22 202 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 두는것으로 ( 오지용, 새로운손해배상산정방식의모색-중국의손해배상산정방식과우리법제에서의시사점-, 법조 626호 ( ), 22면, 26면 ) 사망배상금은수소법원소재지주민의평균가처분소득에의해, 피부양인생활비는수소법원소재지주민의평균생활비에의해정해지는데, 그취지에비추어보면원고들의손해배상액은수소법원소재지이자원고들의거주지인서울거주자들의평균생활수준을유지할수있을정도의금액이되어야한다. 그런데, 피고가주장하는책임제한금액인 70,000위안은변론종결무렵의환율로환산하면 12,785,500원 45) 정도로서아래에서원고들에게인정되는손해배상금액의합계 397,681,899원 46) 의 3.2% 정도에불과한점을감안하면, 책임제한규정을적용할경우원고들이한국에거주하면서생계를유지할수있는실질적인배상은사실상불가능하다. 따라서신체손해배상잠정규정을이사건에적용하는것은사실상원고들의손해배상청구권을부정하게되는바, 이는한국의선량한풍속그밖의사회질서에명백히위반된다. 위설시의취지는다소애매하다. 왜냐하면, 국제사법제10조에의해중국법규정인신체손해배상잠정규정의적용을배제한다면법상책임제한이없게되는데그렇더라도피고의책임제한약관이당연무효는아니기때문이다. 위설시의취지는아마도중국의신체손해배상잠정규정은국제사법제10조에의하여적용이배제되고한국법이적용되는데그런내용을담은피고의약관은한국법상무효라고판단한것으로짐작된다. (5) 손해배상청구권자, 손해배상의범위와산정 ( 가 ) 한국법의태도사망사고의경우한국민법에따르면이른바손해3분설이적용된다. 즉불법행위로인한손해는 1 장례비와같은적극적재산적손해, 2 일실임금과퇴직금과같은일실이익의상실에따른소극적재산적손해및 3 정신적고통에따른정신적손해의 3가지로구분된다. 47) 한국에서는이들 3개의손해항목은민사소송법상으로도별개의소송물로취급된다. 48) 좀더구체적으로, 피해자의사망으로인한일실수익을산정함에있어서법원은, 우선불법행위가없었더라면피해자가얼마 45) 이사건변론종결일인 당시의중국위안화에대한원화환율은 로서, 70,000위안을원화로환산하면 12,785,500원 (70, ) 이된다. 46) 원고 X1 103,935,284원 + 원고 X2, X3에게각 79,832,673원 + 원고 X4 134,081,269원. 47) 지원림, 민법강의 7판 (2005), ) 대법원 선고 2002다34581 판결.

23 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 203 동안일할수있었는지를가동연한과평균여명을고려하여판단하고, 그기간동안어느정도의수입을올릴수있었는지를산정한뒤, 그로부터피해자가사망함으로써지출할필요가없게된생활비등을공제하고, 다시통상單利에의하여중간이자를공제함으로써그의現價를계산하는데, 이과정에서피해자의불법행위당시의연령, 건강상태, 직업, 거주지역등제반사정을참작하여개연성을제고한다. 49) ( 나 ) 제1심판결의판시제1심판결은불법행위의준거법이중국법이라고보고, 중국의 최고인민법원인신손해배상안건심리적용법률약간문제에관한해석 과 민법통칙 제106, 121, 122조를적용하여피해자가인신손해를입어진찰 치료에지출한비용및노동손실로감소한수입은의료비, 일실수입, 개호비, 교통비, 숙박비, 입원식사보조비, 필요영양비를포함하여모두배상의무자가이를배상하여야하며, 특히피해자가사망한경우가해자는응급처치비용외에장례비, 사망자가생전에부양한가족의필요생활비, 피해자가족에대한정신적인위로금을지불해야한다고파악하면서도, 손해배상의산정에관한손해3분설과마찬가지로 1 피해자인김 의소극적손해인일실이익, 즉일실임금 (282,680,381원) 과일실퇴직금 (34,801,697원) 의합계인 317,482,078원, 2 배우자의적극적손해인장례비 (3,000,000원) 와 3 배우자 (18,333,333원) 와자녀 ( 각 10,555,556원 ) 의위자료를산정하고, 50) 위 1의소극적손해에대한배상청구권을원고들이각상속지분에따라상속하는것으로구성하였다. 즉이러한접근이중국법상으로도허용된다고파악한것으로보인다. 한편지연손해금에관하여제1심판결은, 원고들에게지급할금액에대하여사고일인 부터다갚는날까지연 5% 의비율에의한지연손해금을지급할의무가있다고판단하였다. 제1심판결은지연손해금은중국법에의할사항이라고보면서도입증자료가없다는이유로조리라고인정한한국민법을적용하였다. 51) 49) 지원림 ( 註 47), 참조. 50) 제 1 심판결이별도로설시하지는않았으나사망자본인의위자료는인정하지않았다. 51) 즉제 1 심판결은, 이사건손해배상채무의지급을지체함으로인하여발생하는지연손해금은준거법인중국법에의하여야할것이나 ( 대법원 선고 95 다 판결참조 ) 이를규율하고있는법규나관습법에관한자료가제출되지아니하여그내용의확인이불가능하므로, 조리에따라한국민법소정의연 5% 의비율에의한지연손해금을인정하였다.

24 204 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) ( 다 ) 제2심판결의판시제2심판결도불법행위의준거법을중국법이라고보면서최고법원해석1을검토하여원고들이구하는피부양자생활비, 사망보상비, 52) 장례비와위자료를산정하였다. 53) 피부양자생활비에관하여는아래와같이판시하였다. 최고법원해석1 제28조에따르면, 피부양자의생활비는부양자의노동능력상실정도에따라수소법원소재지도시주민 1년간의평균소비성지출을표준으로계산한다. 피부양자가미성년자인경우 18세까지계산한다. 피부양자라함은피해자가법에따라부양의무를지는미성년자또는노동능력을상실하고다른수입원이없는성년의근친족을말한다. 피부양자생활비의기초가되는소비성지출액은수입중생활비로사용되는지출액을의미하는것으로서울의 1인당월평균소비성지출액은 2004년 695,934.83원이고, 미성년자인원고 X2, X3와 X4만이피부양자로서사고당시부터 18세가될때까지의생활비를청구할수있는데, 54) 피부양자가수인인경우에는연배상총액의누계가전년도도시주민의평균소비성지출액을초과하지못하는점을감안하여, 피고는원고 X2와 X3에게각 16,336,353원 (49,009,059원 / 3), 원고 X4에게 70,584,949원 (16,336,353원 + 54,248,596원 ) 을지급할의무가있다. 55) 한편사망배상금에관하여는아래와같이판시하였다. 최고법원해석1 제29조에따르면, 사망배상금은수소법원소재지의전년도도시주민의지배수입을표준으로하여 20년분으로계산한다. 여기에서 지배수입 은 52) 이는제 2 심판결이언급한사망배상금과같은의미로보인다. 53) 제 2 심판결의판단순서를제 1 심판결과같은순서가되도록편의상다소변경하였다. 54) 제 2 심판결은배우자인원고 X1 는사고당시 38 세남짓의성인으로서노동능력을상실하지않았으므로피부양자에포함되지않는다고판단하였다. 55) 상세한산정근거는아래와같다. X1, X2, X3 는사고일 ( ) 부터 18 세가될때까지각월 695, 원의생활비를청구할수있는바, 원고 X1, X2 가 18 세가되는 까지의 X1, X2, X3 의연평균소비성지출액합계는 25,053,653 원 (695, 원 3 12 개월 ) 으로서, 2004 년도시주민의연평균소비성지출액 8,351,217 원을초과하므로, 까지는원고들의생활비청구액을연 8,351,217 원으로제한한다. 49,009,059 원 {8,351,217 원 2,142 일 ( 부터 까지 ) / 365 일 } 부터원고 X3 이 18 세가되는 까지의생활비 54,248,596 원 {1 인당월평균생활비 695, 개월 2,371 일 ( 부터 까지 ) / 365 일 } 그결과피고는피부양자생활비로 X1, X2 에게각 16,336,353 원 (49,009,059 원, X3 에게 70,584,949 원 (16,336,353 원 + 54,248,596 원 ) 을지급할의무가있다.

25 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 205 소득에서세금등의비소비지출을제외하고실제로소비나저축등에자유롭게사용할수있는소득으로서이른바가처분소득에해당하는바, 서울의 1인당월평균가처분소득은 2004년 808,272원이다. 따라서사망배상금은 193,985,282원 (808,272원 12개월 20년 ) 인데, 이는망인가족의생활안정을목적으로하므로그청구권은망인의가족에게직접귀속되고 ( 오지용, 위논문 27쪽 ), 중국에서는각상속인의상속지분이균등한점에 ( 중국계승법제13조 ( 오지용, 위논문 28쪽 ) 비추어사망배상금은사망자의상속인들에게균분하여배정함이상당하므로, 56) 피고는원고들에게각 48,496,320원 (193,985,282원 / 4) 을지급할의무가있다. 장례비에관하여는아래와같이판시하였다. 최고법원해석1에따르면, 장례비는수소법원소재지직공의전년도평균임금을표준으로 6개월의총액으로계산하며 ( 제27조 ), 여기의 직공평균임금 등은정부통계부문이공포한각성등의전년도관련통계숫자로확정하고, 전년도 라함은제1심법정변론종결시를기준으로직전통계년도를말한다 ( 제35조 ). 이사건제1심변론종결일을기준으로수소법원인서울의 2004년직공 1인당평균임금은월 906,494원이므로, 장례비는 5,438,964원 (906,494원 6개월 ) 이되므로피고는장례비를지출한원고 X1에게위금액을지급할의무가있다. 나아가위자료에관하여제2심판결은, 인신손해와관련한정신적손해에대해서는 불법행위로인한정신적손해배상책임을확정하는데있어서의약간의문제에관한최고법원의해석 ( 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 )( 이하 최고법원해석2 라한다 ) 에따라판단하였다. 최고법원해석2 제7조에따르면, 자연인은위법한인격권 57) 침해를이유로정신적손해배상을청구할수있는데, 불법행위로인한자연인의사망시배우자, 부모와자녀가원고로서정신적손해배상을청구할수있다. 이에따라제2심판결은위자료청구권은사망자의배우자와자녀에대해서만인정하고사망자본인의위자료청구권을부정하였으며, 김 의나이, 원고들과의인적관계, 사고경위등을참작하여원고 X1에대해서는 50,000,000원, 원고 X2, X3, X4에대하여는각 15,000,000원을위자료로 56) 상속구성을취하면한국국제사법상상속의준거법은피상속인의본국법인한국법이므로상속지분은제 1 심판결처럼한국민법에따라판단할사항이다. 불법행위채권의상속가능성은불법행위의준거법이결정하지만상속권자와상속지분은상속의준거법에따른다. 상속구성을취하지않은제 2 심판결이상속지분을언급한것은오해의소지가있다. 57) 이는 (1) 생명권, 건강권, 신체권, (2) 성명권, 초상권, 명예권, 영예권, (3) 인격존엄권, 인신자유권을말한다 ( 최고법원해석 2 제 1 조 ).

26 206 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 인정하였다. 한편지연손해금에관하여제2심판결은, 중국법에서는손해배상금에대한지연손해금은일반적으로인정되지않으므로판결에서지연손해금지급을명하지않으며, 다만법원에서최종적으로손해배상금액을확정하였음에도불구하고당사자가판결에서정한기간내에지급하지않을경우중국민사소송법제232조에따라지연기간동안이자 ( 통상중국인민은행이공포한대출이율 ) 를지급하도록하고있고구체적인지연손해금액은강제집행단계에서확정되므로판결에는지급기일만을정한다고보아, 원고들의지연손해금청구는배척하되손해배상금을판결확정일로부터 1개월이내에지급할것을명하였다. 이는위계약법사건의제2심판결의태도와는다른데, 그것이사건의성질의차이에기인하는것인지의문이다. 58) 구분제 1 심판결제 2 심판결 구성방식 재산적손해 상속구성 59) 사망자의일실이익산정하고원고들이상속하는것으로구성 ( 미국의 survival statute 와유사 ) 1 사망자의일실이익 317,482,078 원 ( 일실임금 282,680,381 원 + 일실퇴직금 34,801,697 원 ) 상속지분에따라위금액상속 X1: 3/9, 자녀각 2/9 2 장례비 (3,000,000). X1 주장금액중입증된금액 부양구성이나 60) 상속구성적요소도있음. 사망자의일식이익산정하지않고원고각자의손해배상산정 ( 미국의 survival statute 와 wrongful death statute 의결합으로보임 ) 1 피부양자생활비와사망배상금 X1: 48,496,320 원 ( 사망배상금 ) X2, X3: 각 64,832,673 원 ( 피부양자생활비 + 사망배상금 ) X4: 119,081,269 원 ( 피부양자생활비 + 사망배상금 ) 2 X1: 장례비 (5,438,964 원 ). 수소법원소재지직공의전년도평균임금을표준으로 6 개월총액 ( 최고법원해석 1 제 27 조 ) 58) 토론자였던오재성부장판사는중국법에따른이율을주문에명기한위계약법사건의서울고등법원의판결태도를지지한다. 韓國法과中國法의교류 (2010년 6월 11일서울대학교법학연구소에서개최한한국법과중국법의교류에관한국제학술회의발표자료 ), 233면. 59) 이는한국법의접근방법인데, 제1심판결은중국법을준거법으로보면서도이렇게판단했다. 60) 상속구성과대비되는방식이부양구성인데, 한국과일본만이상속구성을취하고미국, 영국, 독일, 프랑스등은부양구성을취한다. 오지용, 새로운손해배상산정방식의모색- 중국의손해배상산정방식과우리법제에서의시사점-, 법조 626호 ( ), 16면주 17. 상세는정귀호, 損害賠償法理의再構成 扶養構成理論에관하여, 자동사사

27 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 207 구분제 1 심판결제 2 심판결 위자료 3 X1( 배우자 ): 18,333,333원 3 배우자 (5천만원) 와자녀 ( 각1.5천만원 ) X2-X4( 자녀 ): 각 10,555,556원 61) 의위자료만인정하고사망자본인위자료배제 원본합계 지연손해금 4 합계 370,482,076 원 X1: 127,160,692 원 ( 상속분 + 장례비 + 위자료 ), X2, X3, X4: 각 81,107,128 원 ( 상속분 + 위자료 ) 5 사고일부터완제시까지연 5% ( 중국법입증없음을이유로 ) 4 합계 397,681,899 원 (X1: 103,935,284 원 + X2, X3: 각 79,832,673 원 + X4: 134,081,269 원 ) 5 판결선고전에는없고, 판결확정후 1 개월경과후에만가능하나명시않음 참고로, 항공기승객의사망으로인한손해배상청구소송의경우, 국가에따라서는 1 상속구성을취하지아니하고유족이상실된부양료를자신의고유한손해로구성하여직접배상을구하는방식 ( 미국에서는이런소송을 wrongful death action 이라한다 ), 2 유족이사망자의손해배상청구권을상속하거나상속재산을위하여손해가배상되는방법으로소송이이루어지는방식 ( 미국에서는이런소송을 survival action 이라한다 ) 또는 3 위두가지를혼용하는방식등이있다고한다. 62) 피해자의사망시중국의손해배상산정방식은일차적으로부양구성을취하는것으로보이나부양구성만을취한것은아니고상속구성을고려하여사망배상금을인정함으로써부양구성의문제점을해결한것이라고하면서우리도눈여겨볼필요가있다는견해가있다. 63) 고로인한손해배상 ( 상 ) 재판자료제20집 (1984), 403면이하참조. 독일민법제844조제2항은부양구성을명시한다. 미국법의태도는김종배, 逸失利益의算出方法과算定基準 서울民事地方法院交通部의裁判實務傾向을中心으로, 재판자료제21집 (1984), 5면이하참조. 61) 위자료의산정근거는분명하지않다. 설시하지는않았으나제1심판결도사망자본인의위자료는인정하지않았다. 62) 서울고등법원 선고 96나37321 판결은이점을지적하였다. 하집1998-2, 310. 미국의경우생명침해에의하여발생되는손해의구체적인포착방법은 survival statute와 wrongful death statute를어떤형태로수용하였는가에따라서각주마다다르나, 일반적으로는이손해를재산상손해로국한하고유가족의감정이익의상실 (sentimental loss) 에대한위자료는따로인정하지않는것이원칙이나재산상손해의명목으로실질상으로는비재산적손해의배상을허용하는경향이보인다고한다. 김종배 ( 註 60), 33-34면. 63) 오지용 ( 註 60), 23면.

28 208 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 약간의평가 : 중국법하에서인정되는사망배상금은망인의상속인 ( 중국에서는계승인 ) 이미래에상속함으로써취득할수있는수입이므로상속인이미래의가득수입을상실한부분에대한배상이라고설명하는것으로보인다. 64) 그러나상속인이취득할수있다고하면서도상속지분에관계없이균분하여받을수있다고하므로그성질이애매하다. 상속인이사망배상금을수령할수있다면이는결국상속구성적요소라고보이는점에서, 상속구성을비판하면서사망배상금을인정하자는주장은선뜻수긍하기어렵다. 최고법원해석1의취지와관련하여몇가지의문이있다. 최고법원해석1이외국거주외국인이손해배상을청구하는경우에도적용될것을의도한것인지의문이다. 또한만일원고들이중국법원에서제소하였다면중국법원은사망배상금은수소법원소재지주민의평균가처분소득에의해, 피부양자생활비는수소법원소재지주민의평균생활비에의해산정했을텐데, 한국법원이국제재판관할이있다는이유로재판하면서수소법원소재지를한국으로보아중국법원이재판했을경우와비교하여상당한고액의손해배상을산정하는것이최고법원해석에부합하는지, 즉과연최고법원해석이외국법원에의해적용될것을상정하였는지는의문이다. 65) ( 라 ) 손해배상청구권자, 손해배상의범위및산정과헤이그의정서얼핏생각하기에는국제운송에서승객의사망사고가발생하는경우손해배상청구권자, 손해배상의범위및산정은헤이그의정서라는통일규범에의하여전적으로규율될것처럼보인다. 그러나바르샤바협약은 ( 개정협약도 ) 국제항공사고로인한손해배상의모든측면을규율하지는않는데, 특히제24조의제2항의해석은논란이있다. 왜냐하면 제18조및제19조에정하여진경우에는, 책임에관한소는명의의여하를불문하고본협약에정하여진조건및제한하에서만제기할수있고 ( 제24조제1항 ), 전항의규정은제17조에정하여진경우에도적용된다. 다만 64) 오지용 ( 註 60), 28 면. 65) 만일본문처럼본다면중국인승무원이중국항공사로부터고액의손해배상을받을목적으로한국법원에소를제기할유인을가지게된다 ( 중국법원에전속관할을부여하는합의가없다면 ). 왜냐하면승객은바르샤바협약에따라국제재판관할이있는법원에제소해야하지만, 승무원에대하여는바르샤바협약이적용되지않고법정지의국제재판관할규칙이적용되기때문이다. 실제로이런사건이발생하였다. 중국인승무원이한국에서사고를낸중국항공사를상대로우리법원에소를제기하였던바제 1 심판결과제 2 심판결은한국의국제재판관할을부정하였으나대법원 선고 2010 다 판결은이를긍정하였다.

29 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 209 소를제기하는권리를가진자의결정및이러한자가각자가지는권리의결정에영향을미치지않기 ( 제2항 ) 때문이다 ( 밑줄은필자가추가함 ). 즉바르샤바협약은 ( 개정협약도 ) 승객의사망또는신체상해로인한손해에서손해배상청구권자와손해배상의종류, 범위등을규율하지않는데, 이는항공사에대해누가, 어떤손해배상청구권을가지는지는규율하지않는다는것이다. 그렇게규정한이유는바르샤바협약을채택할 1929년당시많은국가에서, 특히영미법계국가에서승객사망시손해배상규칙이발전하지못했고있더라도크게달랐기때문이다. 따라서개정협약이적용되는사건에서도승객의사망을이유로손해배상청구를하는경우에도여전히피해자와유족들의손해배상의종류와범위의준거법이문제되는데, 구체적으로법정지국제사법설 ( 미국연방대법원의지도적인 Zicherman v. Korean Air Lines 사건판결 66) 과법정지실질법설이대립하고있다. 이쟁점은한중간의항공운송에적용되는 1999년몬트리올협약에서도여전히문제된다. 67) 요컨대, 여기에서논의하는항공운송중발생하는사망사고시중국법에따른손해배상청구권자, 손해배상의범위및산정의문제는중국내항공운송의경우만이아니라몬트리올협약에의하여규율되는한중간의국제항공운송의경우에도불법행위의준거법이중국법이라면여전히의미를가진다는점을유념하여야한다. 실제로는운송계약의준거법이중국법인경우불법행위는종속적연결에의하여중국법이될개연성이크다 ( 적어도한국법원에서재판하는경우그렇다 ). 따라서반드시사고발생지에의하여좌우되는것은아니다. 3. 혼인의사의흠결과혼인무효에관한쟁점한국인과중국인간의혼인사건과관련하여서는, 중국인여자, 특히조선족여자가한국에입국하기위한방편으로혼인할의사 ( 즉혼인의사 ) 가없음에도불구하고위장혼인을하고혼인신고를한뒤한국에입국한뒤가출한경우남편이부인을상대로혼인의사의흠결을이유로중국인부인을상대로혼인무효소송을제기하는사례가많이보인다. 아래에서는이러한사례를소개하고법적쟁점을언급한다. 66) 516 U.S. 217, 229 (1996). 67) 종래우리나라에서는이점이별로논의되고있지않다. 이에관하여는석광현, 국제항공운송사고로인한손해배상과국제사법적사고의빈곤, 법률신문제 3816 호 ( ), 14 면참조. 이는헤이그의정서를적용한대법원 선고 2008 다 3527 판결, 서울고등법원 선고 2006 나 판결과서울중앙지방법원 선고 2003 가합 판결에대한비판이다.

30 210 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 가. 사안의개요예컨대서울가정법원 선고 2009드단66283 사건판결의사안은아래와같다. 원고와피고는위장혼인의방법으로피고를한국에입국시키기로결의한후, 민원봉사실호적계에서, 사실은원고가피고와진정으로혼인을한사실이없음에도불구하고, 마치진정하게혼인을한것처럼혼인신고서를작성하여부속서류와함께제출하여, 그점을모르는호적담당공무원으로하여금원고와피고가진정하게혼인한것으로원고의공전자기록인호적부에입력하게하고불실의사실이기재된공전자기록을그곳에비치하게하여이를행사하였다고인정되어 전주지방법원 호로공전자기록등불실기재죄등으로벌금 300만원을선고받았다. 원고는혼인성립당시원고와피고에게혼인의사가없었다고주장하면서피고를상대로혼인이무효임을확인하는소를제기하였다. 나. 사건의쟁점 (1) 준거법 ( 가 ) 혼인의효력의준거법을적용한판결일부판결은혼인의성립의문제를혼인의효력의문제와혼동하여한국법만을적용하여혼인무효를판단하고있다. 예컨대항소심인춘천지방법원 선고 2009르114 판결은한국인인원고가중국인인피고를상대로혼인무효를주장한사건에서, 원 피고의동일한상거소지가한국인점등을고려하여원 피고사이의혼인이실질적성립요건을구비한것으로서유효한지여부는원고의본국법인한국법에의해정하는것이타당하다 ( 대법원 선고 96도2049 판결참조 ) 고판시하였다. 그러나이판결이인용하는대법원 1996년판결은, 혼인의사없이혼인한한국남자와중국여자사이의혼인의효력에관하여구섭외사법제15조제1항 ( 혼인의성립 ) 에따라준거법을지정하지않고구섭외사법제 16조 ( 혼인의효력 ) 의규정에따라남자의본국법인한국민법을준거법으로적용한잘못된판결인데이를답습한것은유감이다. 68) 68) 유승룡, 섭외혼인사건에서의준거법의지정, 재판자료제 101 집 (2003), 550 면주 78 도 동지.

31 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 211 ( 나 ) 배분적연결원칙을취한판결위에서본서울가정법원 2010년판결은준거법에관하여아래와같이설시하였다. 원고는혼인성립당시원고와피고에게혼인의사가없었다고주장하면서그무효확인을구하고있는바, 국제사법제36조 1항에의하면혼인성립의실질적요건에관하여는각혼인당사자에관하여그본국법이준거법이되므로, 이사건의준거법은원고에대하여는그의본국법인한국민법, 피고에대하여는피고의본국법인중국의혼인관계법령이다. 이러한태도를취하는것이서울가정법원의다수실무례이다. 69) ( 다 ) 배분적연결원칙을취하면서도한국법만을적용하는견해학설로서는국제사법제36조제1항을적용하면서도혼인의사의결여를당사자쌍방에게요구되는쌍면적혼인장애사유로보아중국법을고려함이없이한국민법만을적용하더라도혼인무효라는결론을도출할수있다는견해도있다. 70) ( 라 ) 사견위에서언급한것처럼 ( 가 ) 의판결이혼인의성립에관한국제사법 ( 제36조제1항 ) 에상응하는구섭외사법제15조제1항을적용하지않고혼인의효력의준거법을적용한것은잘못이며근거가없다. 한편 ( 나 ) 의판결은국제사법제36조제1항이배분적연결원칙을정한것으로이해하고혼인의사의결여를일면적혼인장애사유로본것으로생각된다. 이는결국혼인의사의결여가일면적혼인장애사유인지아니면쌍면적혼인장애사유인지의문제이다. 우리학설은혼인장애의일면성 쌍면성의구별은국제사법해석의문제라고보는경향이있으나, 71) 외국에서는이는실질규정의해석의문제라고본다. 72) 국제사법으로부터는아무런원칙을도출할수없으므로외국의유력설이타당하다. 그러나이렇게보더라도, 종래우리다수설처럼당사자의혼인의사를일면적요건으로 69) 전연숙, 국제가사소송사건의실태분석및개성방안 서울가정법원가사5 단독 ( 국제가사소송사건전담재판부 ) 실무례를중심으로, 국제사법연구제12호 (2006), 69면. 70) 유승룡 ( 註 68), 550면 ; 전연숙 ( 註 69), 70면. 71) 신창섭, 국제사법 (2007), 면. 72) 橫山潤, 國際親族法 (1997), 52면. Marianne Andrae, Internationales Familienrecht 2. Auflage (2006), 1 Rn. 35; Jan Kropholler, Internationales Privatrecht 6. Aulage (2006), 44Ⅰ, S. 331.

32 212 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 보고일방당사자의혼인의사에하자가있는경우그효과는문제되는당사자의본국법에따를사항이라고볼수있다. 73) 혼인합의를생각하면합의의부존재는쌍면적혼인장애사유처럼보이나, 각당사자의혼인의사에착안하면혼인의사의부존재가일면적혼인장애사유임을인정할수있을것이다. (2) 중국법에따른위장혼인의효력위서울가정법원 2010년판결은실질법에따른위장혼인의효력을다음과설시하였다. 우리민법제815조제1호는 당사자간에혼인의합의가없는때 를혼인의무효사유로규정하고있고, 중국의혼인관계법령은남녀쌍방의자유의사에의한혼인의원칙을천명하고, 자원적 ( 自願的 ) 이아닌혼인의등기를금지하는규정 ( 중국혼인법 5조, 혼인등기판법 6조 ) 을두고있는바, 위규정의취지에비추어볼때, 혼인당사자의혼인의사의흠결은혼인무효사유에해당한다. 74) 춘천지방법원 선고 2009르114 판결도동일한결론을취하였으나그이유를아래와같이좀더상세히설시하였다. 민법제815조제1호는 당사자간에혼인의합의가없는때 에는그혼인은무효로한다고규정하고있는데, 이는당사자간에사회통념상부부라고인정되는정신적 육체적결합을생기게할의사를갖고있지않은경우를말한다 ( 위대법원 96도2049 판결참조 ). 그런데원고와피고의동거기간이약 15일정도에불과하고, 동거기간중에도피고가원고와의성관계를계속거부한점, 피고는그후일방적으로가출하여약 13개월이지난현재까지귀가를거부하면서원고에게자신의거주지와직장조차알려주지않고있는점에다가, 피고가이사건항소를제기한지 3개월이상이지나도록원고의주장을탄핵하거나피고에게유리한증거를전혀제출하지않은채아무런소명자료도없이변론기일변경신청을하는등시간만끌고있는점등제반사정을종합해보면, 피고는원고와사이에사회통념상부부라고인정될만한정신적 육체적결합을이룰의사없이취업등다른목적을 73) 신창선 ( 註 4), 323 면 ; 김연 박정기 김인유, 국제사법제 2 판 (2006), 339 면. 74) 예컨대서울가정법원 선고 2007 드단 7976 판결도동일한취지의설시를하였다. 최승록, 한 중섭외혼인관계소송의심리, 가사조정제 5 호 (2002 년 ), 132 면은중국혼인법제 5 조는 결혼은반드시남녀쌍방의완전한자유의사에의하여야하며일방이상대방에강요하거나제 3 자가이에간섭할수없다 고규정하고있으나이를혼인의무효사유로는정하고있지않고있다고한다.

33 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 213 달성하기위한방편으로형식상혼인한것에불과하다고봄이타당하다. 따라서원 피고사이에는참다운부부관계의설정을바라는효과의사의합치를인정할수없어그혼인은민법제815조제1호의규정에따라무효이다. 즉혼인의실질적성립요건으로서중요한것은혼인의사이지혼인신고의사가아니라는것이다. 75) 그러나혼인의사의부존재를확정하기는어려우므로대부분간접사실에의하여추정할수밖에없는데, 실무상으로는외국인이상당한금원을송금받은뒤한국에입국하지않은채행방을감추거나입국을거부하는경우, 입국하여바로자취를감추거나외국인등록증을받자마자별다른사유없이가출한경우, 위장혼인의의심된다는이유로비자가기각된경우등에있어서는혼인의사의결여를추정하여혼인무효청구를받아들이고그외의경우에는청구취지를이혼으로변경하도록한뒤이혼청구를받아들이고있다고한다. 76) (3) 법원의실무에대한의문위 ((2)) 에서언급한국제사법원칙에관하여의문이있다. 즉중국민법총칙 ( 제 147조 ) 에따르면혼인의형식적요건과실질적요건은모두혼인거행지법에따르는것으로보인다. 77) 통상의위장혼인사건의경우혼인거행지는아마도한국일텐데, 그렇다면한국국제사법에의하면중국인배우자의혼인의사의존재라는요건은중국법에따를사항이지만중국민법총칙에따라한국법으로反定이있게되는것이아닌가생각된다. 만일反定이있게되면중국법을고려할필요없이한국법만을적용하면된다는결론이된다. 따라서이점에관한중국의국제사법원칙을재확인할필요가있다. 75) 최근대법원 선고 2010 므 574 판결도 당사자일방에게만부부관계의설정을바라는효과의사가있고상대방에게는그러한의사가결여됐다면비록당사자사이에혼인신고자체에관해의사의합치가있어법률상부부라는신분관계를설정할의사는있었다고해도그혼인은당사자간에혼인의합의가없는것이어서무효라고판시하였다. 76) 전연숙 ( 註 69), 79 면 ; 한숙희, 국제혼인의파탄사유에관한실증적고찰, 국제가족법의최근쟁점 (2009 년 12 월 19 일개최된한국국제사법학회 한국가족법학회공동세미나발표자료 ), 59 면. 다만공정증서원본불실기재및동행사등의형사유죄판결이확정된경우에는사실인정이수월할것이다. 77) 沈涓 ( 註 42), 155 면 ; HUO Zhengxin, China's Codification of Conflicts Law: Latest Efforts, 2010 년 6 월 11 일서울대학교법학연구소에서개최한한국법과중국법의교류에관한국제학술회의자료, p. 109.

34 214 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 4. 외국재판의승인및집행 78) 가. 서언어느국가의법원의재판 ( 또는판결. 이하양자를호환적으로사용한다 ) 은재판권 (Gerichtsbarkeit, facultas jurisdictionis), 즉주권을행사한결과이므로당해국가에서효력을가지는데그치고다른국가에서당연히효력을가지는것은아니다. 그러나, 이러한원칙을고집한다면섭외적법률관계의안정을해하고국제적인민사분쟁의신속한해결을저해한다. 이런이유로오늘날한국과중국을포함한많은국가들은, 외국판결이당해국가의국내법이정한일정한요건을구비하는경우그의효력을승인하고집행을허용하는입장을취하고있다. 79) 외국재판의승인및집행의이론적근거로는영미법계에서는주로 예양 (comity) 또는 국제예양 이나 의무이론 (doctrine of obligation) 에서구하는경향이있고, 대륙법계에서는외국재판에의해얻어진분쟁해결의종국성의확보라는실제적인필요성, 국제적인파행적법률관계의발생을방지하고섭외적법률관계의안정을도모한다는데서구하는경향이있다. 80) 여기에서는외국재판의승인및집행에관한한국과중국의법제를간단히살펴보고 ( 나.), 중국인민법원의판결을최초로승인한서울지방법원판결을소개한뒤 ( 다.), 마지막으로한중조약에관련된논점을간단히언급한다 ( 라.). 나. 외국재판의승인및집행의요건의비교 (1) 한국법한국에서는외국재판의승인및집행은민사소송법과민사집행법의명문의규정에의해각각규율되고있다. 과거에는양자가모두민사소송법에규정되어있었는데 78) 이부분은필자가 2003 년 2 월 14 일북경청화대학법학원에서강연한원고를수정 보완한것이다 년당시발표자료를배포하지는않았다. 79) 외국중재판정의승인및집행에관하여는 1958 년유엔협약 ( 이른바뉴욕협약 ) 이있다. 반면에, 외국재판에대하여는아직그에상응하는국제조약은없으나, 헤이그관할합의협약의존재에주목할필요가있다. 즉헤이그국제사법회의에서 2005 년 6 월 관할합의에관한협약 (Convention on Choice of Court Agreements) 이채택되었는데, 동협약의목적은국제소송에관하여, 종래국제중재에서뉴욕협약이수행하는역할에상응하는역할을하도록하려는것이다. 장래관할합의협약이발효되면국제상사중재가국제소송에대하여가지는상대적장점은그범위내에서완화될것이다. 80) 상세는석광현, 민사및상사사건에서의외국재판의승인및집행, 국제사법과국제소송제 1 권 (2001), 261 면이하참조.

35 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 년 7월 1일자로민사소송법이민사소송법과민사집행법으로분리되면서양자가서로다른법률에규정된것이다. 이는민사소송법의다른조항들과마찬가지로일본을통해독일민사소송법 (Zivilprozessordnung. ZPO) 을계수한것이므로독일의해석론이도움이된다. 외국재판의승인및집행을강학상으로는국제민사소송법 ( 국제민사절차법 ) 또는국제사법의문제로논의되고있다. 과거에는국제민사소송법 ( 또는국제민사절차법 ) 의문제로이해하는경향이주류를이루었으나 2001년 7월 1일자로개정된국제사법이국제재판관할의결정이국제사법의과제임을천명한것 81) 과헤이그국제사법회의에서추진하였던민사및상사에서의국제재판관할과외국재판에관한협약안을성안하기위한작업의영향으로외국재판의승인및집행의문제도국제사법의문제라는인식이점차확산되었다. 외국재판이한국에서기판력등효력을가지기위하여는, 즉승인되기위하여는민사소송법제217조가정한아래다섯가지요건을구비해야하는데, 이러한승인요건이구비되면외국재판은외국에서재판이선고된시점으로소급하여한국에서기판력등의효력을가진다. 반면에외국재판을한국에서집행하기위하여는한국법원의집행판결 (exequatur) 을받아야한다. 82) 즉집행판결에의하여집행력이비로소부여된다는점에서집행판결은형성판결이다. 한국법원이집행판결을하기위하여는승인요건이구비되어야한다 ( 민사집행법제26조, 제27조 ). 83) 이처럼외국재판의승인은요건이구비되면자동적으로이루어지는데반하여, 집행은외국재판에기초한강제집행을허가하는취지의한국법원의집행판결을받아야한다는점에서차이가있다. 81) 국제사법제 1 조는다음과같다. 제 1 조 ( 목적 ) 이법은외국적요소가있는법률관계에관하여국제재판관할에관한원칙과준거법을정함을목적으로한다 년 1 월 15 일제정 공포된섭외사법은제정당시부터시대착오적이라는비판을받았음에도불구하고거의개정되지않은채최근까지유지되었으나마침내 2001 년 7 월 1 일자로개정되었고그명칭도국제사법으로변경되었다. 상세는석광현, 2001 년개정국제사법해설제 2 판 (2003), 3 면이하참조. 82) 한국의이러한법제는대륙법계의입장을따른것으로, 외국재판에기한소 (action upon the foreign judgment) 또는외국재판의등록에의한승인 집행의방식을사용하는등록을요구하는영미법계와차이가있다. 83) 한국에서의외국재판의승인및집행에관한상세는석광현, 민사및상사사건에서의외국재판의승인및집행, 국제사법과국제소송제 1 권 (2001), 259 면이하참조.

36 216 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 1 외국판결이확정판결일것 2 외국법원이국제재판관할권을가질것 84) 3 패소한피고가공시송달에의하지아니하고적법한방식에따라방어에필요한시간여유를두고소장의송달을받았거나송달을받지않고응소하였을것 85) 4 외국판결의승인이공서에반하지아니할것 86) 5 상호보증이있을것 한국법원은외국재판의옳고그름을심사할수없는데이것이實質再審査 (révision au fond) 금지의원칙이다. 그러나한국법원은승인요건의구비여부를심사할수있고, 이러한심사를위하여필요한범위내에서는實質再審査가가능할뿐만아니라필요하며사실을조사할수있다. 외국중재판정의승인및집행에관한대법원 선고 84다카1003 판결도이런취지를명확히선언하였다. 이러한승인요건에따르면중국재판의승인및집행시가장문제가되는것은상호보증의존재여부가될것이다. 87) 상호보증이라함은상호주의 (reciprocity) 가보증됨을의미하는데, 상호보증의존재를인정하기위한요건에관하여는재판국이민사소송법제217조와동일하거나또는그보다관대한조건하에한국판결을승인할경우에한하여상호보증이있다는견해와, 재판국이민사소송법제217조의요건과중요한점에서다르지않은조건하에한국판결을승인하면족하다고하여보다완화된입장이있다. 과거대법원 선고 71다1393 판결은 상호의보증이있는일이라함은당해외국이조약에의하여또는그국내법에의하여대한민국판결의당부를조사함이없이구민사소송법제203조 88) 의규정 84) 이는간접관할 ( 또는승인관할 ) 을말하는데직접관할과동일한기준에따른다. 85) 이는외국소송에서패소한피고의방어권, 나아가적법절차 (due process) 를보장하기위한것으로송달의적법성과적시성의요건이다. 86) 이는우리가포기할수없는한국의기본적인도덕적신념또는근본적인가치관념과정의관념을보호하기위한것이다. 따라서공서위반을이유로외국판결의집행을거부하기위하여는당해사안이한국과관련이있어야하며, 이러한 내국관련 의정도가낮은경우에는우리의공서가개입할가능성이낮으므로우리법의 본질적인원칙 과다소괴리가있더라도승인 집행될가능성이상대적으로크다. 87) 다른요건들은개별재판마다그구비여부가문제되나, 상호보증은한국과중국의재판전반 ( 보다정확하게는한국과중국의재산법상의재판또는신분법상의재판과같은일정한유형의재판 ) 에대하여구비여부가문제되는점에서차이가있다. 88) 이는구민사소송법의조문을가리키는것으로현행민사소송법제 217 조에상응한다.

37 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 217 과같던가또는이보다도관대한조건아래에서대한민국의판결의효력을인정하고있는경우를말하는것 이라고판시함으로써전설을취하였고그후공식적으로는이런견해가유지되어왔다. 이를 동일또는관대조건설 이라고부르기도한다. 그러나근자에는후설을취한하급심판결들을대법원이수용하였고, 마침내대법원 선고 2002다74213 판결 89) 은 우리나라와외국사이에동종판결의승인요건이현저히균형을상실하지아니하고외국에서정한요건이우리나라에서정한그것보다전체로서과중하지아니하며중요한점에서실질적으로거의차이가없는정도라면상호보증의요건을구비하였다고봄이상당하다 고판시함으로써, 상호보증의개념에관한태도를사실상변경하고, 상호보증의존재의판단의기준은 동종판결 임을명확히하였다. (2) 중국법중국민사소송법은당사자에의한외국재판의승인 집행을허용하는취지를규정하고 ( 제265조 ), 90) 중국이체결또는가입한국제조약에의하여, 또는호혜의원칙에따라심사한후중국법률의기본원칙, 또는국가주권, 안전또는사회적, 공공적이익에위반하지않는경우에는그의효력을승인하는취지의재판을하고, 집행이필요하다고인정되는경우에는집행명령을발하며, 중국민사소송법의규정에의해집행한다고규정한다 ( 제266조 ). 91) 따라서조문상으로는외국재판을중국에서승인및집행하기위하여는다음세가지요건이구비되어야하는것으로보인다. 92) 1 외국재판이법적효력을발생하였을것 2 외국과중국간에국제조약또는호혜관계가존재할것 3 당해외국재판이중국의법률적기본원칙또는국가주권, 안전, 사회적, 공공적이익에반하지않을것 89) 평석은석광현, 사기에의한외국판결승인의공서위반여부와상호보증, 국제사법과국제소송제 4 권 (2007), 263 면이하참조. 90) 아래에서언급하는서울지방법원판결당시에는제 267 조였으나 2008 년 4 월 1 일부터시행된중국민사소송법의일부개정을계기로제 265 조가되었다. 91) 아래에서언급하는서울지방법원판결당시에는제 268 조였으나 2008 년 4 월 1 일개정에의하여제 265 조가되었다. 前註와이주는서울대학교대학원박사과정에재학중인蘇曉凌변호사가지적해준사항이다이점감사한다. 92) 조상림주편, 국제사법 (2002), 392 면.

38 218 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 한중간에국제조약은존재하지않으므로위 2의 호혜관계 가무엇을의미하는지, 특히그것이상호주의를의미하는지의여부가문제가된다. 만일호혜관계가없다면, 중국과사이에국제조약도없고호혜관계도없는때에는당사자가인민법원에소를제기하고그재판을집행한다고규정하는 1992년 중화인민공화국민사소송법의적용에관련된약간의문제에관한최고인민법원의의견 제318조가적용된다. 93) 여기에서인민법원에소를제기하라는것의의미가새로운소를제기하고다시재판을하라는것인지가문제된다. 반면에만일호혜관계가상호주의의존재를의미한다면, 이러한요건은우리민사소송법의요건과별로큰차이가없는것으로보인다. 그러나승인요건을달리설명하는견해도있는데그중몇가지를소개한다. 우선승인요건을아래와같이설명하는견해가있다. 94) 1 외국법원의관할권존재, 2 소송절차의공정성, 3 외국판결이확정적이고, 실효성이있을것, 4 외국판결은기타관련법원의판결과저촉되지않을것, 5 호혜원칙이준수될것과 6 외국판결의승인및집행이중국의공공질서에반하지않을것 나아가승인요건을아래와같이설명하는견해도있다. 95) 1 중국법의기준에의한간접관할, 2 적법한소환과방어기회의보장, 3 외국재판이부당하게취득되지않았을것, 4 외국재판이확정되고집행가능할것, 5 중국의법령, 공공정책, 사회주의적도덕에반하지않을것, 6 중국의국가 사회의이익에반하지않을것과 7 상호의보증이있을것 93) 渡辺惺之, 香港高等法院でなされた第 3 當事者訴訟を含む一連の訴訟にかかる訴訟費用の負擔命令について執行裁判を認めた事例, 判例時報 1670 号, 205 面. 中國의國際民事訴訟法에관한최근의문헌으로는黃軔霆, 中國國際民事訴訟法とハーグ 裁判管轄と裁判條約準備草案, 阪大法學第 51 卷第 2 号 ( 通卷第 212 号 )(2001), 497 면이하참조. 94) 沈涓 ( 註 42), 165 면이하. 95) 歐雲龍, 中國における涉外民事手續法, 法學 政治學の動向, 北海學園記念論文集, 53 면 ( 渡辺惺之 ( 註 93), 209 면에서재인용 ).

39 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 219 또다른견해는승인요건을아래와같이설명한다. 96) 기존중국의사법적실무에따르면, 외국법원의판결과판정이중국법원의승인및집행을받으려면하나의전제조건과 7가지실질적조건에부합되어야한다. 하나의전제조건은, 판결과판정을내린사법기관이소재한국가와중국간에법원의판결과판정에관하여상호승인및집행한다는국제조약을체결하였거나또는상호호혜관계원칙이존재하여야한다. 한편 7가지실질적조건은아래와같다. 1 외국사법기관이동사건에서관할권을행사함에있어서중국의전속관할권에대한규정을위배하지않을것, 2 외국판결은반드시효력을발생한최종적인판결일것, 3 외국판결을선고한사법기관이소재한소송규칙에따라, 피신청인은소송과정에서충분한진술과변호할기회를가졌을것, 4 외국판결이기만적인소송절차를통하여내려지지않았을것, 5 외국판결이중국법원이이미내린관련판결과모순이존재하지않을것, 6 동일한분쟁에대하여당사자가중국법원에소를제기하였을경우외국법원이우선수리할수있을것, 7 중국의사회공공이익에위배되지않을것 이상의논의를보면한국에서는외국판결의승인및집행의요건이한국민사소송법과민사집행법에一義的으로명확하게규정되어있는반면에, 중국에서는상세한명문의규정이없는탓에외국판결의승인요건이논자에따라다소차이가있다. 다만, 어느견해를따르든간에양국간에호혜관계또는상호보증이있어야하는것으로보인다. 97) 그러나무엇보다도가장큰문제는외국재판의승인및집행에관한중국법원의실무가위요건에따라이루어지는가라는점인데, 이는중국법원이한국법원의재판을승인하였거나, 그밖에중국법원이중국과국제조약이없는외국의판결을승인한사례가있는지에따라결정될것이다. 만일중국법원의실무가위요건에따라이루어진다면, 한중간에상호보증의존재를인정 96) 광동성고급인민법원, 중국섭외상사심판실무, 법률출판사 (2004), 32 면 ( 王洪鵬, 韩国判决与仲裁裁决在中国的承认和执行, 국제사법연구제 13 호 (2007)( 노광 강영화의국문번역문은 172 면 ) 에서재인용 ). 97) 다만외국이혼판결의경우호혜관계는필요하지않다고한다. 그근거는 1991 년 8 월 13 일부터시행된 最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序問題的規定 이라고한다. 즉제 1 조제 1 항은중국과사법공조조약을체결하지않은외국의법원이내린이혼판결에대해중국의당사자는당해규정에따라외국판결의승인에대해인민법원에신청할수있다고규정한다. 이점은蘇曉凌변호사의지적을반영한것이다.

40 220 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 할수있을것이다. 98) 승인을위하여재판이필요한지의여부는절차적인문제로서상호주의의존부를판단함에있어서크게문제될것이없다. 궁극적으로는한국과의상호보증의존재를긍정하는최고인민법원의판결이있기전에는확정적인답을하기는어려울것이다. 중국판결의승인과관련하여근자에중국학자가다음과같은지적을한바있음을주목할필요가있다. 99) 한국법은한국피고또는피집행인의송달방식에대해서도엄격하게요구한다. 한국피고또는피집행인이한국국내에있을경우, 한국법은한국법원을통하여한국피고또는피집행인에대해완성한송달에대해서만승인을한다. 만약판결이내려진국가와한국간에어떠한사법공조계획이존재하지않을경우, 개정통지및기타절차문건등은반드시외교방식을통하여한국법원에위탁하여송달해야하며, 기타송달방식은모두승인을거절할수있는사유가된다. 따라서, 이러한특별한송달방식요구는중국과한국간의승인표준조화의가장큰장애가될수도있다. 필자가보기에는위설명의취지가다소불분명하지만틀린것은아니다. 즉한국에소재하는피고에게한국에서송달을하자면, 사법공조에관한국제조약이없는경우국제민사사법공조법에따라외교경로를통해서송달을해야하기때문이다. 한국민사소송법제217조의송달요건은패소한피고의방어권을보장하기위하여외국법원의송달이적법성과적시성을구비할것을요구하는것이고국제조약이없다면외교경로를통하는것이원칙이므로그것을요구할뿐이지한국이특별한송달방식을요구하는것은아니다. 더욱이한국과중국은모두헤이그송달협약에가입하였을뿐만아니라, 한중조약이존재하므로실무상그에따라송달이이루어질텐데, 만일그렇다면송달요건의구비에는아무런문제가없을것이다. 따라서특별한송달방식요구는중국과한국간의승인표준조화의가장큰장애가될수도있다는진술에는동의할수없다. 98) 독일에서도중국민사소송법의검토에기초하여독일과중국간의상호보증의존재를긍정하는견해가유력하다. 예컨대 Heinrich Nagel/Peter Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht 6. Auflage (2007), 14 Rz ) 莫世健, 중한외국판결의승인및집행표준의조화문제에관한중국의시각, 국제사법연구제 15 호 (2009)( 번역문 ), 91 면.

41 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 221 다. 서울지방법원판결서울지방법원 100) 선고 99가합26523 판결은중국산동성웨이팡시중급인민법원판결을승인하고그의기판력을긍정하였다. 101) 즉, 위중급인민법원에서신용장개설은행인중국공상은행을상대로보험자대위또는채권양도에의해신용장대금채권을취득하였음을근거로신용장대금의지급을구하는소를제기하였다가패소한원고, 즉한국수출보험공사가한국법원에서중국공상은행을상대로다시신용장대금등의지급을구하는소를제기한사건에서, 한국법원은중국인민법원판결의기판력을근거로한국수출보험공사의청구를기각하였다. 이는외국에서패소한원고가한국에서다시소를제기한사건이므로중국판결의승인, 즉기판력의확장만이문제되었고집행의문제는제기되지않은사건이었다. 위판결의사안은다음과같다. 한국의주식회사보경화섬 ( 수출자 ) 은중국법인인산동엘리아가먼트그룹시오 ( 수입자 ) 와오리털의류부자재 ( 화물 ) 를매도하는계약을체결하였고피고의웨이팡시지점은수입자를위하여취소불능신용장을개설하였다. 수출자는화물을선적한뒤선적서류를한국의국민은행에게매도하였다. 수입자는화물의품질에문제가있다고이의를제기하였고피고는수입자의요청에따라신용장의지급을거절하였다. 수입자는중국법원으로부터신용장대금의지급정지를명하는명령을받았다. 그런데원고는한국의국민은행과수출어음보험계약을체결하였다. 국민은행은원고로부터수출어음보험계약에따라화환어음금의 95% 상당금액을수령하였고, 원고는국민은행과수출자로부터피고에대한신용장대금채권및손해배상채권등모든권리를양도받았다. 원고는국민은행의피고에대한신용장대금채권을보험자대위또는채권양도에의해취득한자로서피고를상대로신용장대금의지급을 100) 이는서울중앙지방법원으로명칭이변경되기전의구명칭이다. 101) 흥미로운것은, 중국법원의판결에대하여는당사자와법원이재심신청권을가지고법원의재심신청기간도제한이없으므로기판력이없다는견해가있다는점이다. 정선주, 중국민사판결의효력과집행상의문제에대한의견, 韓國法과中國法의교류 (2010 년 6 월 11 일서울대학교법학연구소에서개최한한국법과중국법의교류에관한국제학술회의발표자료 ), 280 면 ; 손한기, 중국민사집행절차개관 개정민사소송법을중심으로, 민사소송제 12 권제 1 호 (2008), 518 면주 32. 이를따르면중국법원의판결은승인될수없다. 그러나중국법상재심사유가넓기는하지만그렇다고하여기판력자체를부정할것은아니라고생각된다. 정연호, 중국민사판결의효력과집행상의문제, 韓國法과中國法의교류 (2010 년 6 월 11 일서울대학교법학연구소에서개최한한국법과중국법의교류에관한국제학술회의발표자료 ), 242 면이하도동지.

42 222 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) 구하는소를산동성웨이팡시중국인민법원에제기하였으나 동법원으로부터청구기각판결을받았고이는확정되었다. 그후원고는피고를상대로신용장대금의지급을구하는이사건소를서울지방법원에제기하였고, 피고는기판력에기한항변을제출하였다. 서울지방법원은중국인민법원판결이민사소송법상외국판결의승인요건을구비한다고판단하고그기판력에기하여한국수출보험공사의청구를기각하였다. 이러한결론을내리는과정에서서울지방법원은외국재판의승인에관한한국과중국의법제 ( 당시중국민사소송법제267조와제268조 ) 를비교검토한뒤양자는표현만다를뿐이고별차이가없다고보아한중간에상호보증의존재를인정하였다. 상호보증의존재를인정하기위한요건에관하여위서울지방법원판결은, 우리민사소송법제203조 102) 의규정과중요한점에서다르지않은조건아래우리나라판결을승인하고있으면상호보증이있다고봄이상당하다할것이다 고하여위에서언급한보다완화된견해를취하였다. 그밖에도원고는중국에서는사법권과법관이독립되어있는지여부가불투명하고, 적정과공평의이념에의하여재판이이루어지는지의문이있으므로중국법원판결의승인은한국의절차적공서에위반된다는주장을하였다. 이에대해위판결은사법권의독립을정한중국헌법제126조, 법관의독립과당사자의평등을정한중국민사소송법제2조, 제6조와제8조를검토한뒤이를근거로 중국의법원도법률상독립되어재판을하고, 공평, 적정한재판을민사소송의이상으로삼고있는사실을인정할수있으므로, 위확정판결이절차적공서에반한다고할수없고 라고판시하고, 나아가 가사중국의법관의사회적지위가낮고법률가가아닌사람이포함되어있다고하더라도그러한사정만으로위확정판결이절차적공서에반한다고할수없 다고판단하였다. 또한원고는중국민사소송법제219조가판결의집행신청기간을단기간으로정하고있으므로승인기준이한국법보다엄격하다고주장하였으나위판결은이러한단기간의제한은외국판결에만적용되는것이아니고중국법원의판결에도적용된다고보고이를배척하였다. 다만위판결은말미에 다만, 우리나라법원에서중국과사이에상호보증이있다고보고중국의재판을승인하였음에도중국법원이우리나라와상호보증이없다는이유로우리나라재판의승인, 집행을거부하는사례들이발생한다면, 우리나라법원으로서도더이상상호보증이있다는견해를유지하기는어려울것이다 102) 이는구민사소송법의조문으로현행민사소송법제 217 조의전신이다.

43 한국법원에서제기된중국법의쟁점 / 石光現 223 는설시를추가하였다. 법원이이처럼이례적인문언을추가한것은양국간의상호보증의존재를최초로긍정하는데대한심리적부담이있었기때문일것이다. 그러나, 중국에는일본과중국간의상호보증의부존재를이유로일본재판의승인 집행을거부한사례가있는탓에 103) 일본에는중일간상호보증이없다고판단할유력한근거가있다는견해가있는데, 104) 이러한논의는한중간의관계에서도마찬가지로적용될수있다는주장이가능하다. 라. 한중조약의처리위에서본바와같이한중조약은 2005년 4월 27일발효되었다. 중국이한국측에조약초안을제시하고그에대해한국이수정안을제시하여논의가진행되었다. 당초중국은판결의승인및집행에관한공조를양자조약의대상에포함시키고자하였으나, 한국은민사및상사에관한외국재판의전면적인승인을조약에규정하기는이르다는견해를취하여결국그부분은양자조약의범위에서제외되었다. 만일위판결이대법원판결이었다면한국이양자조약에서외국재판의승인및집행에관한조문을두자는중국의제안을수용할수있었을것이나, 그것은하급심판결이었기에중국의제안이수용되지않았다고할수있다. 마. 소결외국재판의승인및집행에관한중국의민사소송법등관련규범을볼때, 만일중국법원의실무가법규에따라이루어진다면한국과중국간에상호보증의존재를긍정할수있을것이다. 그러나, 중국법원이일본과의사이에서상호보증의존재를부인한것을보면실무상한중간의상호보증의존재를긍정하기는어려울것이라는생각도든다. 하지만한국법원이한중간의상호주의의존재를인정하는재판을먼저선고하였으므로, 이러한재판의존재를중국측에널리홍보한다면장차중국법원도이에상응하는재판을할개연성이크다. 위서울지방법원판결이先供後得의의미를살릴수있기를기대한다. 105) 103) Alice Jong, Red-chips boom, H-share bust: Can the chinese legal system cope? LAWASIA journal (1998), pp 渡辺惺之 ( 註 93), 209 면에서재인용. 이는渡辺惺之 ( 註 93), 210 면말미에소개되어있는데, 최고인민법원중국응용법학연구소편, 인민법원안례선 민사, 경제, 지식재산권, 해사, 민사소송절차권 ( 하 ), 인민법원출판사 (1997), 면에게재되어있다고한다. 104) 渡辺惺之 ( 註 93), 209 면.

44 224 서울대학교法學 제 51 권제 3 호 ( ) IV. 맺음말 이상을통해한국법원이국제사법에충실하게준거법으로지정된중국법을올바르게적용하고자노력하고있음을확인하였다. 대법원이과거法源에관하여부적절한설시를하고, 외국법의해석에관한일반원칙을속단하는잘못을저지르기는했지만, 한국법원은대체로정확하게국제사법을적용하고그에따라준거법으로지정된중국법을제대로적용하고있는것으로생각된다. 국제사법에의해준거법으로지정된중국법을정확히적용하기위해서는중국법에대한한국내연구수준과질을제고할필요가있다. 물론한중조약에규정된법정보공조도적절히활용할필요가있다. 끝으로두가지제언을하면서이글을마친다. 첫째, 한국내중국법연구의체계화및조직화. 한국은지난수천년동안중국과이웃으로지내왔다. 따라서중국을제외한다면, 한국이전세계국가중에서중국법을포함한중국의문화를가장잘아는국가여야할것이나현실은그렇지않은것같다. 지난수천년동안축적된중국에대한귀중한지식과경험이근대격변기를거치면서상실된것인지모르겠다. 이제부터라도중국법을포함한중국문화를제대로이해하려는체계적노력을기울여야한다. 이를위하여는가까운장래에서울대학교법학전문대학원에중국법전임교수를초빙하고중국법 ( 또는동북아법 ) 연구소를설립할필요가있으며장차이를아시아법연구소로확대 개편할수도있을것이다. 전국에산재하는중국법관련연구소를통합하는방안도고려할필요가있다. 오늘이자리가서울대학교법학전문대학원이중국법에대해좀더체계적접근을시작하는귀중한계기가되기를희망한다. 둘째, 민사사법공조의영역에서한중조약에기초한한일조약체결후한중일삼자조약의체결. 국제민사사법공조라함은, 광의로는모든사법활동에관한국제적협력을, 협의로는문서의송달과증거의수집과조사에관한국제적사법협력을말한다. 한국은 2000년헤이그송달협약에가입했고, 1999년에는한호조약을, 2003년에는한중조약을체결했다. 그러나한일간, 중일간과한중일간에는민사사법공조조약은없다. 한중일삼국은모두헤이그송달협약에가입했지만, 1970년헤이그증거협약에는중국과한국만이가입했다. 106) 따라서필자는제1단계조치로서한중 105) 정연호 ( 註 101), 242 면주 22 는중국법원의실무관행은한국판결의기판력을인정하지않는것으로보인다고하나, 근거를제시하지는않는다. 106) 한국은 2009 년헤이그증거협약에가입하여 2010 년 2 월 12 일부터한국에서발효되었다.