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1 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 2011 년 9 월 면 Seoul Law Journal Vol. 52 No. 3 September pp < 논문 > 1) 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) *,** *** 石光現 요약계약외채무의준거법에관한 2007년 7월 11일유럽의회및이사회의 No 864/2007 규정 (ROME II)( 로마II ) 은 2009년 1월 11일덴마크를제외한유럽연합에서발효되었다. 그결과계약외채무의준거법결정에관한한대부분유럽연합국가의국제사법규범은상당부분통일되었다. 로마II는유럽연합주요국가들의전통적연결원칙을발전적으로수용한것으로서유럽국제사법규칙의진화를보여주고있다. 여기에서는과거필자가로마협약을체계적으로소개했던것과마찬가지로, 우선로마II의불법행위에관한규정을소개하고우리법에의시사점을논의한다. 보다구체적으로로마II의성립경위와기본적사항 (II.), 적용범위 (III.), 불법행위의준거법 (IV.), 특수불법행위의유형별준거법 (V.), 준거법의선택 (VI.), 공통규칙 (VII.), 기타규정과최종규정 (VIII.) 을차례대로검토하고, 마지막으로우리법에의시사점 (IX.) 을논의한다. 특히로마II는특수불법행위의유형으로서제조물책임, 부정경쟁과경쟁제한, 환경손해, 지적재산권침해와쟁의행위를구분하여각각에대하여연결원칙을두는점에서주목할만하다. 몇가지쟁점들 ( 프라이버시와인격권의침해, 도로교통사고등 ) 이미결로남아있지만, 로마II는유럽연합내에서는현대적이고균형잡힌규범체계로서상당한정도의법적안정성을창설함과동시에법적용자들에게필요한정도의자유와유연성을허용할것이라는점에서호평을받았다. 로마II는우리의해석론과입법론을위하여유용하다. 이제우리도국제사법개정을위한작업을시작할필요가있다. 우리나라에서도다양한법분야의전문가들이당해분야의국제사법쟁점에관심을가져줄것을촉구한다. 주제어 : 로마II, 계약외채무 ( 비계약채무 ), 제조물책임, 부정경쟁과경쟁제한, 환경손해, 지적재산권침해, 쟁의행위 * 이연구는서울대학교신임교수연구정착금으로지원되는연구비에의하여수행되었음. ** 여기에로마 II 의국문번역을수록하지는않으나번역작업을도와준김영석부산지방법원판사께감사드린다. *** 서울대학교법과대학 / 법학대학원교수.

2 246 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) I. 머리말 1. 논의의배경과순서 계약외채무 1) ( 또는법정채무, 비계약채무. 이하편의상계약외채무를사용한다 ) 의준거법에관한 2007년 7월 11일유럽의회및이사회 2) 의 No 864/2007 규정 (ROME II) 3) ( 이하 로마II 또는 로마II규정 이라한다 ) 은 2009년 1월 11일덴마크를제외한유럽연합에서발효되었다. 그결과계약외채무의준거법결정에관한한대부분유럽연합국가의국제사법규범은상당부분통일되었다. 4) 로마II는유럽연합주요국가들의전통적연결원칙을발전적으로수용한것으로서유럽국제사법규칙의진화를보여주고있다. 5) 우리는아래의이유로로마II에관심을가져야한다. 첫째, 로마II에채택된연결원칙은계약외채무의준거법결정에관한유럽공동체국제사법의입법과학설의최근동향을보여주는점에서우리국제사법의해석론과입법론에크게참고가된다. 2001년 7월 1일자로개정된국제사법중계약외채무법분야는로마II와는직접관련없이제정되었지만그당시유럽에서의논의 1) 로마 II 의독어본은 außservertragliche Schuldverhäaltnisse 라는표현을사용하나, 영어본과불어본은 non-contractual obligations 와 obligations non contractuelles 라는표현을사용한다. 2) 우리나라에서는이를 각료이사회 라고부르기도한다. 3) Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the law applicable to non-contractual obligations. 4) 그와함께로마협약을대체한 계약채무의준거법에관한 2008 년 6 월 17 일유럽의회및유럽이사회의 (EC) No 593/2008 규정 (Rome I) ( 로마 I. Regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to contractual obligations) 은 2009 년 12 월 17 일부터발효되었으므로 ( 덴마크제외 ) 그로써유럽연합의국제채권 ( 무 ) 법의입법은완성되었다. 5) 로마 II 를 유럽국제사법의혁명 이라고묘사하기도하나 (Johan Meeusen, Instrumentalisation of Private International Law in the European Union: Toward a European Conflicts Revolution?, 9 Eur. J. Migr. & L. 287 (2007). Symeon C. Symeonides, Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity, 56 Am. J. Comp. L. (2008), 173, 174 Fn. 6 에서재인용 ) 이는국제사법규칙의 유럽화 (Europeanization) 또는연방화라는점에서그렇다는것이지로마 II 의내용이그렇다는것은아니다. Jan von Hein, Europäisches Internationales Deliktsrecht nach der Rome II - Verordnung, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht (2009), S. 9. 이점은특히회피조항 ( 제 4 조제 3 항 ) 에관한입법과정의논의를보면분명하다. 위글의개요는 Symeon C. Symeonides, Rome II: A Centrist Critique, Yearbook of Private International Law Vol. Ⅸ (2007), p.149 이하참조. 이책을 Yb. PIL 이라인용한다.

3 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 247 동향을참고한것이므로로마II의연구는우리에게도중요한의미가있다. 더욱이특수불법행위의연결원칙을두고있지않은우리국제사법과달리로마II는조항을두고있으므로그로부터우리는시사점을도출할수있다. 둘째, 로마Ⅱ는유럽연합회원국의법원에의하여그적용대상에속하는모든계약외채무에적용되므로유럽연합회원국의법원에서재판받는우리기업과개인에대하여도영향을미칠수있다. 따라서그러한기업과개인에게실무적인정보를제공할수있다. 따라서과거필자가로마협약을체계적으로소개했던것 6) 과마찬가지로우선로마Ⅱ를소개하고우리법에의시사점을논의한다. 7) 다만지면관계상여기에서는주로불법행위를다루고, 부당이득, 사무관리와계약체결상의과실은다른기회로미룬다. 8) 보다구체적으로로마II의성립경위와기본적사항 (II.), 적용범위 (III.), 불법행위의준거법 (IV.), 특수불법행위의유형별준거법 (V.), 준거법의선택 (VI.), 공통규칙 (VII.), 기타규정과최종규정 (VIII.) 을차례대로검토하고, 마지막으로우리법에의시사점 (IX.) 을논의한다. 2. 로마 II 의구성 로마II는다음과같이前文 (recitals) 9) 과 7개장으로구분된 32개의조문으로구성된다. 6) 법조제43권제3호- 제5호 ( ) 과, 국제사법과국제소송제1권 (2001), 53면이하참조. 7) 로마II를소개한우리문헌으로는최광준, 새로운유럽공동체법 (Rome II Regulation) 상불법행위에관한준거법, 재산법연구제26권 3호 (2010), 133면이하 ; 김용진, Rome II-법상특별연결규정에관한분석과한 EU FTA에미치는영향 - 제조물책임소송에의준거법을중심으로 -, 인권과정의제417호 ( ), 76면이하가있다. 8) 로마II의개관은 Thomas Kadner Graziano, Das auf außervertragliche Schuldverhäaltnisse anzuwendende Recht nach Inkrafttreten der Rome II-Verordnung, Rabels Zeitschrift, Band 73 (2009), S. 1ff. 참조. 좀더상세한것은 Thomas Kadner Graziano, Europäisches Internationales Deliktrecht (2003) 참조. 쟁점별개관은 Yb. PIL, p. 1 이하논문들참조. 전자를 Graziano 라고인용한다. 주석서로는우선 MünchKommBGB/Junker, 5. Auflage, Band 10 (2010) Rome II-VO를참조. 이책을 MünchKommBGB/Junker 라인용한다. 영국문헌으로는 Andrew Dickinson, The Rome II Regulation: The Law Applicable to Non-Contractual Obligations (2008) 와 Richard Plender/Michael Wilderspin, The European Private International Law of Obligations, Third Edition (2009) 을참조했다 ( 후자는많이참조하지못했다 ). 전자를 Dickinson, 후자를 Plender /Wilderspin 이라인용한다. 9) 독일어텍스트 (Erwägungsgrund) 를기초로이를 입법이유 ( 서 ) 라고번역하기도한다.

4 248 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 前文 40개제I장범위 ( 제1조 제3 조 ) 제II장불법행위 ( 제4조 제9 조 ) 제III장부당이득, 사무관리와계약체결상의과실 ( 제10조 제13조 ) 제IV장선택의자유 ( 제14조 ) 제V장공통규칙 ( 제15조 제22조 ) 제VI장기타규정 ( 제23조 제28조 ) 제VII장최종규정 ( 제29조 제32조 ) II. 로마 II 의성립경위, 법적기초와법형식및해석 1. 로마II의성립경위 10) 1967년 9월 8일베네룩스 3국은유럽공동체이사회와다른회원국에게공동체내의통일된국제사법규범제정을제안하였다. 이사회는이를받아들였고그보조기관인상주대표위원회는 1970년전문가들의작업반에게 계약상및계약외채무의준거법 을포함하여특히중요하다고판단되는몇가지항목에관하여우선처리하도록수권하였다. 작업반은 1972년 계약채무및계약외채무의준거법에관한협약안 (Draft Convention on the Law Applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations) 을제출하였다. 그후작업반은 1978년 3월협약의범위를계약채무에한정하기로하고다음해이사회에 계약채무의준거법에관한협약 을제출하였으며마침내동협약은 1980년 6월 19일로마에서서명되었다. 11) 그후별진전이없다가계약외채무의준거법에관한통일규칙제정을위하여 1996년이사회의작업반이구성되었다. 2002년 5월유럽연합위원회 (Commission) 12) 는예비초안 13) 을 10) 이는주로 James Fawcett/Janeen M. Carruthers, Cheshire, North & Fawcett Private International Law, 14th edition (2008), pp 을참고한것이나상세는위원회 Explanatory Memorandum, p.2 이하참조. 전자를 C/N/Fawcett 라인용한다. 11) 상세는석광현, 국제사법과국제소송제 1 권 (2001), 55 면이하참조. 12) 우리나라에서는이를 집행위원회 라고부르기도한다. 13) 이는 preliminary draft proposal for a Council regulation on the law applicable to a non-countractual obligations 를말한다. 그에대한검토의견은 Hamburg Group for Private International Law, Comments on the European Commission s Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, Rabels Zeitschrift, Band 67 (2003), S. 1ff. 참조. 이는 pdf 에서볼수있다. 이를 HG 의견 이라하고 pdf file 의면수를인용한다.

5 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 249 제안하면서녹서 (Green Paper) 를제출하였고, 2003년 7월 22일 계약외채무의준거법에관한유럽의회와이사회규정초안 (Proposal for a Regulation of the European Parliament and the Council on the law applicable to non-contractual obligations( 이하 위원회초안 이라한다 ) 14) 을발표하였다. 한편유럽의회의법사위원회는 2005년 6월 27일그에대한보고서 15) 를발표하였고유럽의회는이를기초로독자적제안을담은입법결의안 16) 을채택하였다. 2006년 2월 21일위원회는 계약외채무의준거법에관한유럽의회와이사회규정초안을위한유럽의회와위원회수정초안 (Amended proposal for a European Parliament and Council Regulation on the law applicable to non-contractual obligations( 이하 위원회수정초안 이라한다 ) 17) 을제시하였다. 이사회는 2006년 9월공동입장 (Common Position) 을채택하였고유럽의회는그에대해수정의견을제시하였으며타협안으로서 2007년 7월현재의로마II가채택되었다. 협상과정중가장논란이되었던세개의쟁점, 즉프라이버시 (vie privé, Privatsphäre) 와명예훼손을포함하는인격권의침해로인한계약외채무의준거법, 도로교통사고에서국경너머에있는피해자의지위와각회원국에서외국법의취급은결국타협에이르지못하였고위원회가로마II의심사절차의일환으로서보고서를제출하기로확약하는선에서타협을보았다 ( 로마II 제30조참조 ). 2. 로마II의법적기초, 법형식및해석 1999년 5월 1일발효된암스테르담조약은유럽연합에게국제사법의영역에서 Regulation (Règlement, Verordnung. 규정 ) 18) 의형식으로입법을할수있는권한을부여하였고, 2003년 2월 1일발효된니스조약은조약제251조가정한바에따라위원회와유럽의회의공동결정절차 (co-decision procedure) 를요구하게되었다. 이에 14) COM(2003) 427 final. 여기에는각조문의취지를설명한 Explanatory Memorandum 이포함되어있는데이는로마 II 의해석에도움이된다. 이를 Memorandum 이라인용한다. 15) Report on the proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations (A6-0211/2005). 보고자는영국의 Diana Wallis 였다. 16) European Parliament legislative resolution on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on the law applicable to non-contractual obligations ( Rome II )(COM(2003)0427-C5-0338/ /0168(COD). 유럽의회문서 P6_TA(2005) ) COM(2006) 83 final. 18) 우리나라에서는 regulation 을그밖에도 명령 또는 규칙 이라고번역하기도한다. 규정이라고할때에도 規程 과 規定 중어느것이적절한지생각해볼필요가있다.

6 250 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 따라유럽연합은기존협약의법형식을공동체법으로전환하면서새로운입법을하였다. 로마II는바로그러한입법의하나로유럽연합의 2차적법원에해당한다. 19) 암스테르담조약이발효된이래저촉법규칙의법적기초는유럽공동체설립조약과유럽연합조약 (The Treaty Establishing the European Community and the Treaty on European Union) ( 제IV장 ) 특히제61조 c호에있는데, 이는자유, 안전및정의의영역을점진적으로확립하기위하여이사회가제65조에규정된바와같은국경을넘는함의를가지는민사사건의사법공조의영역에서조치를채택할것을요구한다. 여기에서제65조 b호는특히 회원국들에서저촉법 ( 즉준거법 ) 과재판관할에관하여적용되는규칙의양립가능성의증진 (promoting the compatibility of the rules applicable in the Member States concerning the conflict of laws and of jurisdiction) 을언급하는데그런조치는역내시장의적절한기능을위하여필요한범위내에서허용된다. 역내시장이적절히기능하기위하여는, 소송결과의예견가능성과준거법에관한안전성및판결의자유로운이동을개선하기위하여, 어떤국가의법원에소송이제기되는지에관계없이회원국들의국제사법규칙들이동일한국내법을지정할필요가있고 ( 전문제6항 ), 지정된준거법에관계없이적용되는통일적규칙들은공동체소송당사자들사이의경쟁이왜곡될수도있는위험의회피를가능하게한다 ( 전문제13항 ). 20) 로마II에의하여계약외채무의준거법결정원칙을통일하면법정지에관계없이동일한실질법의적용이보장된다. 로마II의법형식은유럽의회및이사회의규정이다. 규정이라는법형식은협약과비교할때첫째, 규범의수정이보다용이하고, 둘째, 규범이모든회원국들에서동시에발효되며, 셋째, 새로운회원국이유럽연합에가입하는경우에도모든체약국들이가입협약을체결하고이를비준할필요가없다는점에서장점이있다. 21) 로마II는유럽공동체설립조약과유럽연합조약 ( 제IV장 ) 에따라채택된공동체법이므로유럽법원은그의해석에관하여선결적결정을할권한이있다. 즉유럽공동체설립조약 22) 에따르면회원국의최상급법원은계속중인사건에서재판을하 19) 유럽공동체설립조약등각종조약이제1차적法源이고그에기초하여제정된규정, 지침과결정이제2차적法源이다. 20) 그러나 C/N/Fawcett, p.772는로마Ⅰ의근거는로마협약의근거로제시되었던사항, 즉브뤼셀Ⅰ규정과로마협약의연장이라는점을지적한다. 21) 브뤼셀Ⅰ규정에관한 Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht: Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen und Europäischem Vollstreckungstitel, 8. Auflage (2005), Einleitung Rz. 15 참조. 이는로마 I규정에도타당하다. 22) 제68조제1항, 제234조.

7 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 251 기위하여로마II의해석의문제에대한판단이필요한경우유럽법원에선결적결정을신청할의무가있다. 또한유럽연합의이사회, 위원회또는회원국도로마 II와같은유럽공동체설립조약 ( 제IV장 ) 에기초한부차적공동체법의해석문제에관하여유럽법원에선결적결정을신청할수있는권한이있다. 23) 이는사건의계속을전제로하지않는추상적인해석절차로서, 그경우유럽법원의결정은이미기판력이발생한회원국법원의재판에는적용되지아니한다. III. 로마 II 의적용범위 1. 기본원칙 로마II는법의저촉을포함하는상황에있는민사및상사사건의계약외채무에적용된다 ( 제1조제1항 1문 ). 이를부연하면아래와같다. 가. 민사및상사사건로마II는 민사및상사사건 의개념을정의하지않는데이에관하여는 민사및상사사건에서관할권과판결의승인및집행에관한 이사회규정 ( 즉, 브뤼셀 I 또는브뤼셀 I 규정 ) 과그의선구자인브뤼셀협약에관하여축적된유럽법원과각회원국법원의판례가도움이된다. 제2장은불법행위 (torts/delicts) 에, 제3장은부당이득, 사무관리와계약체결상의과실에적용된다. 어떤채무가불법행위로인한것인지, 부당이득, 사무관린또는계약체결상의과실로인한것인지는성질결정 (characterization) 의문제이다. 성질결정은각회원국의규칙이아니라규율대상과로마II( 전문제7항 ) 를고려하여독자적으로행해져야하는데, 전문제7항은, 로마II의실질적인범위및조항들은, 브뤼셀Ⅰ과 계약채무의준거법에관한유럽공동체협약 ( 로마협약 ) 과일관성이있어야한다고규정하므로양자를참조할필요가있다. 나아가제1조제1항 2문은, 로마Ⅱ는특히조세, 관세또는행정사건또는국가권한의행사과정에서의작위및부작위 ( 즉, 국가의주권적행위 (acta jure imperi)) 에대한국가의책임에는적용되지않는다고명시한다. 주권적행위로부터발생하는 23) 유럽공동체설립조약과유럽연합조약 ( 제 68 조제 3 항 ).

8 252 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 채권은, 국가를대표하여행동하는공무원들에대한채권과공적으로임명된공무원들의책임을포함하여공공기관들의행위에대한책임을포함한다 ( 전문제9항 ). 이는망라적인것은아니다. 나. 계약외채무로마II는계약외채무의개념을정의하지않는데그개념은회원국마다다르므로이는로마II의목적에따라독자적인개념으로이해되어야한다 ( 전문제11항 ). 그에는불법행위 ( 불법행위일반과로마II가열거하는특수불법행위 ), 부당이득과계약체결상의과실책임이포함된다. 제2장이적용되는불법행위 (torts/delicts) 라함은, 회원국의국내법상불법행위를포함하고제조물책임, 부정경쟁, 경쟁제한, 환경손해, 지적재산권침해와쟁의행위를포함한다. 이는나아가충실의무 (fiduciary duty) 위반과부정직하게충실의무위반을유도또는방조하는행위를포함하는형평법상의의무 (equitable obligations) 를포함하므로신뢰의비계약적위반은그것이비밀정보보호와관련되는때에는제2장의적용범위에속한다고한다. 24) 로마Ⅱ는이미발생한손해만이아니라발생할것같은손해에대하여도적용된다 ( 제2조제2 항 ). 이는브뤼셀Ⅰ규정 ( 제5조제3호 ) 과마찬가지로불법행위를예방하기위하여일정한행위의금지를구하는가처분도포함하기위한것이다. 25) 다. 법의저촉을포함하는상황법의저촉이라함은준거법의결정또는 법의선택, 즉상이한국가들의법간의선택이문제되는상황을의미한다. 26) 즉, 이는국내적사회생활에하나이상의외국적인요소가있어서복수법체계의적용을초래할수있는상황을말한다. 27) 2. 제외되는사항들 로마II ( 제1조제1항 2문과제1조제2항 ) 은로마II가규율하지않는사항을열거한다. 이는대체로로마I의적용대상에도속하지않는사항들이다. 위원회는이런 24) C/N/Fawcett, p ) Memorandum, p ) C/N/Fawcett, p.775. 다만법의저촉 (conflict of laws) 이라는표현은준거법의선택 (choice of law) 만이아니라재판관할과외국판결의승인및집행을포함하는개념이 기때문에영미법계법률가들에게는혼란스럽다고한다. 27) Memorandum, p.8.

9 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 253 사항들은엄격하게해석되어야한다고본다. 28) 가. 가족관계및그와유사한관계로부터발생하는계약외채무 (a호) 이는가족관계및부양의무를포함하여가족관계에적용되는준거법에따라그와유사한효과를가지는것으로간주되는관계로부터발생하는계약외채무를말한다. 가족관계는친자, 혼인, 인척및방계혈족을포함한다 ( 전문제10항 ). 가족관계에서계약외채무가발생하는사례는드물지만부양의무의연체로부터발생하는채무와같이전혀없는것은아니다. 29) 그러나남편의운전상의과실로인하여부인이남편을상대로하는손해배상청구는, 불법행위로인한것이지가족관계로부터발생하는계약외채무는아니므로그에대하여는로마II가적용된다. 30) 제1조제2항에서혼인및다른가족관계에상응하는효력을가지는관계에대한언급은, 소가계속한회원국의법에따라해석되어야한다 ( 전문제10항 ). 여기의회원국의법은회원국의실질법을가리키는것으로해석된다. 31) 나. 부부재산제및유언과상속으로부터발생하는계약외채무 (b호) 이는부부재산제및그에적용되는준거법에따라혼인과유사한효과를가지는것으로간주되는관계로부터그리고유언과상속으로부터발생하는계약외채무를말한다. 이는위 ( 가.) 에서본것과같은이유로적용범위로부터제외된다. 32) 혼인과유사한효과를가지는것으로간주되는관계가소가계속한회원국의실질법에따른다는점은위 ( 가.) 의경우와같다. 33) 유언과상속에관한분쟁은브뤼셀협약 ( 브뤼셀 I) 과로마협약의적용범위로부터도제외된다. 34) 다. 유가증권으로부터발생하는계약외채무 (c 호 ) 이는환어음, 수표, 약속어음과기타유가증권으로부터발생하는계약외채무를말한다. 이를제외한이유는로마II에규정된준거법결정원칙은확정적채무를표 28) Memorandum, p.9. 29) Memorandum, p.8. 30) C/N/Fawcett, p ) C/N/Fawcett, p ) Memorandum, p.8. 33) C/N/Fawcett, p ) 브뤼셀협약 ( 브뤼셀 I) 제 1 조제 1 호와로마협약제 2 조제 1 항 b 호.

10 254 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 창하는유가증권에는적합하지않고, 회원국들중다수가제네바협약 35) 등국제조약의당사국이고일부회원국은그에가입하지않은데있다. 36) 로마II의적용범위에서배제되는것은유가증권성으로부터발생하는채무에한정된다 (c호). 사업설명서 (Prospekthafung) 에따른책임이배제되는가는논란이있으나, 이는유가증권성으로부터발생하는것은아니므로로마II의적용대상이다. 37) 라. 회사법기타단체법으로부터발생하는계약외채무 (d호) 이는등록또는기타방법에의한설립, 법적능력, 내부조직또는해산과관련한회사와기타법인또는비법인단체의법으로부터발생하는계약외채무와, 회사또는단체의의무에관한임원및사원의개인적책임과회계서류의법령상감사에서회사또는그사원에대한감사의개인적책임을말한다. 감사의책임을포함한것은로마협약 ( 제1조제2항 e호 ) 보다도넓다. 이는회사또는그사원이감사에대해책임을묻는소송을포함한다. d호에기재된사항은회사및기타법인이거나비법인단체의법률에의하여규율되는문제이다. 마. 임의신탁의위탁자, 수탁자, 수익자간의관계로부터발생하는계약외채무 (e호) 이를제외한이유는신탁은독자적성질을가지는제도 (a sui generis institution) 라는점에있다. 38) 로마협약 ( 제1조제2항 g호 ) 은신탁의설정과위탁자, 수탁자및수익자간의관계를모두적용범위로부터제외하나로마Ⅱ의적용범위로부터제외되는것은그보다제한적이고임의신탁에한정된다. 35) 이는 환어음과약속어음에관한법률저촉의해결을위한 1930 년 6 월 7 일자제네바협약 과 수표에관한법률저촉의해결을위한 1931 년 3 월 19 일자제네바협약 을말한다. 36) Memorandum, p.9. 37) MünchKommBGB/Junker, Art. 1 Rn. 33ff. 영국은자본시장책임을로마 II 의적용범위로부터배제하자고제안했으나수용되지않았다. 따라서로마 II 는자본시장책임에도적용되는것으로해석되나로마 II 는자본시장법의특수성을반영하지못하고있다. 해석론으로는시장지법을적용하는견해도있고, 회피조항을통해서회사의설립준거법을적용하는견해도있다. Alexander Hellgardt/Wolf-Georg Ringe, Internationale Kapitalmarkthaftung als Corporate Governance, Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (2009), S. 822f. 참조. 38) Memorandum, p.9.

11 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 255 바. 원자력손해로부터발생하는계약외채무 (f호) 이를제외한이유는, 문제가되는경제적및국가적이익의중요성과, 1960년 7월 29일파리협약, 1963년 1월 31일브뤼셀추가협약, 1963년 5월 21일비엔나협약, 1997년 9월 12일보충적배상에관한협약과 1988년 9월 21일의정서에의해확립된국제적원자력책임체제의존재를고려한것이다. 39) 그러나조약이통일적규범을두지않은범위내에서는로마II가적용될수있다. 40) 사. 프라이버시와인격권의침해로부터발생하는계약외채무 (g호) 여기에서제외되는것은프라이버시의침해와인격권의침해로인한계약외채무인데, 후자는명예훼손을포함한다. 41) 위원회는로마II의심사절차의일환으로서보고서를제출하기로확약하였다 ( 로마II 제30조참조 ). 따라서이는현재로서는위쟁점은각회원국의국제사법규칙에의하여결정되는준거법에따른다. 이와관련하여기업이경쟁자의평판을떨어뜨리는행위가명예훼손인지부정경쟁인지는논란의여지가있으나후자에해당한다고한다. 42) 아. 증거및절차로마협약 ( 제1조제2항 h호 ) 과마찬가지로로마II는증거및절차에는적용되지않음을명시한다. 다만로마II는증거의문제를완전히협약의범위에서배제하지는않고제21조와제22조에서규정을두어일정범위내에서는로마II의원칙에따르도록하고있다. 제21조는방식에관한규정이고제22조는입증책임에관한규정이다. 절차의문제는법정지의국제사법원칙에따라규율되며, 대체로법정지법 (lex fori) 에따른다. 절차와실체의구별은국가에따라상이하므로절차의개념은로마II의적용을배제하는회피수단으로서사용될수있는바, 무엇이절차인가라는성질결정의문제는로마II의독자적해석에의하여결정해야한다. 43) 따라서종래의영국 39) Memorandum, p.9. 40) MünchKommBGB/Junker, Art. 1 Rn ) 영국법상으로는대륙법계에서인정되는바와같은프라이버시의침해라는개념은없다. 대신에 신뢰침해라는위법행위 (wrong of breach of confidence) 를확대하여사적정보의남용 (misuse of private information)( 공표에의한 ) 에도적용한다고한다. C/N/Fawcett, p.784 참조. 42) C/N/Fawcett, p ) C/N/Fawcett, p.786.

12 256 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 법의태도와달리손해배상의산정도그것이법의규칙에의한것인한실체의문제이고, 또한책임의제한도실체의문제이다. 44) 3. 로마II의보편적적용로마II에의하여지정된법은회원국법인지아닌지에관계없이적용된다 ( 제3조 ). 즉법정지가유럽연합의회원국내인한, 로마II는불법행위의발생지가역내이든역외이든간에계약외채무에적용되고, 그사안이공동체와어떤관련이있는가를묻지않는다 ( 제1조참조 ). 45) 로마Ⅱ는이처럼계약외채무의준거법결정에관한회원국들 46) 의법을전면적으로대체하는것인데, 이는회원국들간의분쟁 (intra- Community cases) 에적용되는원칙과비회원국들과의분쟁 (extra-community cases) 에적용되는원칙을달리정하는것은의제적이고불필요하게문제를복잡하게하기때문이다. 47) 또한만일그렇지않다면각회원국은두개의국제사법규칙을가져야하게되어법률관계가복잡하게된다. 48) 이런의미에서로마Ⅱ는비회원국과의관계에서까지국제사법규범을통일하는 통일법 (loi uniform) 으로서의의미를가진다. IV. 불법행위의준거법 불법행위의준거법을규정한제II장은불법행위일반의준거법을정한제4조와, 특수불법행위 (special torts 또는 specific torts), 즉제조물책임, 부정경쟁과경쟁제한행위, 환경손해, 지적재산권침해와쟁의행위의준거법을정한제5조-제9조로구성된다. 44) C/N/Fawcett, p ) 이점에서브뤼셀 I과다르다. 브뤼셀Ⅰ의관할규칙은피고의상거소가회원국내에있을것을요구한다 ( 제4조 ). 46) 다만덴마크는제외된다. 제1조제4항은이를명시한다. 47) C/N/Fawcett, p ) Memorandum, p.10.

13 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 일반규칙제4조는불법행위의일반원칙으로서결과발생지법원칙을정한제1항, 공통상거소지법예외를정한제2항과명백히더밀접하게관련된국법예외 ( 이하 밀접관련국법예외 또는 밀접관련국법회피조항 이라한다 ) 49) ( 이하양자를호환적으로사용한다 ) 인제3항으로구성된다. 가. 결과발생지법원칙주지하듯이거의모든회원국이행위지법원칙 (principle of the lex loci delicti commissi) 을채택하고있지만, 행동지 (place of conduct) 와결과발생지 (place of injury) 가수개국에흩어져있는복잡한 (complex) 불법행위의경우행위지법원칙의적용은어려움을초래하며, 회원국에따라행위지법원칙의실제적영향은다양한형태로나타나므로준거법에관한불확실성을초래하고있다 ( 전문제15항 ). 50) 불법행위의준거법은, 손해를초래하는사건이발생한국가에관계없이그리고그사건의간접적결과가발생한국가에관계없이손해가발생한국가의법, 즉결과발생지법이다 ( 제4조제1항 ). 51) 로마II가결과발생지법을선택한이유는첫째, 통일규칙은법원판결의예측가능성을제고하고, 둘째, 손해가있다고주장된자와손해를입은자의이익간에합리적균형을보장하며, 셋째, 민사책임법은과거반세기동안과실에의한행위를벌하였으나, 오늘날에는무과실엄격책임의확산에서보듯이민사책임법의핵심은보상기능 (compensation function) 에있기때문이다. 52) 즉위원칙은현대민사책임의접근방법과엄격책임체제의발전을반영한것이다. 53) 49) C/N/Fawcett, p ) Memorandum, p.5. 51) 문면상손해발생지법 (lex loci damni) 처럼보이나이는결과발생지 ( 또는법익침해지 ) 를의미한다. Graziano, S. 36 Fn. 114; Gerhard Wagner, Die neue Rom II - Verordnung, IPRax (2008), S. 4; Gerhard Hohloch, Place of Injury, Habitual Residence, Closer Connection and Substantive Scope: The Basic Principles, Yb. PIL, p.7 참조. 즉프랑스법계의책임법에는 법익침해 라는개념이일반적으로사용되지않으므로덜정확하지만손해발생지라는개념을사용했다고한다. 52) 전문제 16 항참조. 53) 전문제 16 항참조. 환언하면현대불법행위법에서는 법익의보호 (Rechtsgüterschutz) 가 행위의불법 (Handlungsunrecht) 보다우선하므로결과발생지를우선시키는것은설득력이있다.

14 258 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 행동지와결과발생지가상이한국가에소재하는격지불법행위의준거법에관하여는행동지법 ( 오스트리아 ), 결과발생지법 ( 영국, 스위스 ) 을채택하는국가와, 양자에선택적으로연결하는 遍在主義 ( 독일, 이탈리아 ) 를취하는국가가있다. 54) 그러나제4조제1항은행동지와간접적결과발생지에관계없이결과발생지법이격지불법행위의준거법임을명시한다. 이는타당하다는평가를받고있다. 위원회는피해자에게유리한법을선택하게하는태도 ( 遍在主義와有利의원칙의결합 ) 는피해자의정당한기대를넘는것이고법적블확실성을도입하게될것이라는이유로채택하지않았다. 55) 가해자의입장에서외국에서결과가발생하는경우가해자는그국가의책임수준에맞추어야하고, 피해자의입장에서는그의생활환경을이루는국가, 즉결과가발생하는국가의책임수준을신뢰하기때문이다. 56) 여기의불법행위에는별도의특칙이있는특수불법행위 ( 즉, 제조물책임, 부정경쟁과경쟁제한행위, 환경손해, 지적재산권침해와쟁의행위 ) 는포함되지않는다. 여기에서말하는손해는 간접손해 (indirect damage) 가아니라 직접손해 를의미한다. 따라서간접손해는의미가없고직접손해가중요하므로피해자가다른국가에서입은직접손해에이어서재산적손해 (financial damage) 를입은곳이나정신적고통을받은곳은여기의손해발생지에포함되지않는다. 57) 그러나여기의손해는실제로발생한손해만이아니라발생할것같은손해를포함한다 ( 제2조제3항 b호 ). 나. 결과발생지의결정제4조제1항은결과발생지, 즉직접손해발생지를특정할수있음을전제로한다. 인적또는물적손해가발생한경우결과발생지의결정은용이하다. 독일에서는결과발생지를불법행위당시법익의소재지라고표현한다. 그러나결과발생지의결정이항상용이한것은아니다. 54) 이는 1999년 6월 1일부터개정된독일민법시행법이시행되기전의상황이다. 개정독일민법시행법 ( 제40조제1항 ) 은행동지법을원칙으로하고, 피해자에게결과발생지법의적용을요구할수있는선택권을인정한다. 遍在主義를 到處主義 라고번역하기도한다. 55) Memorandum, pp 이는제4조제1항의태도는행동지법의적용과피해자에게선택권을부여하는제도의타협이라고한다. 56) Graziano, S ) Memorandum, p.11.

15 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 259 (1) 격지불법행위의경우 격지불법행위의경우결과발생지법이준거법이됨은위에서보았다. (2) 散在不法行爲 ( 확산형불법행위 ) 제4조제1항에따라결과발생지법을적용한다면결과발생지가복수국가에존재하고그것이특정될수있는경우, 즉 산재불법행위 (Streudelikt 또는 Multi State Delikt) 의경우각국가에서발생한결과에대해각각그결과발생지법을적용하는배분적연결을따르게된다. 58) 독일에서는이를 모자이크방식 이라고부른다. 59) (3) 순수한재산적손해과실에의한불실진술의경우처럼순수한재산적손해만있는경우결과발생지의결정은어렵다. 이러한경우에는사안에따라아래밀접관련국법에기한회피조항을적용하는것이더쉬울수도있다는견해도있다. 60) 2. 공통의속인법 ( 상거소지법 ) 예외제4조제2항은상거소에기초한공통의속인법예외를규정한다. 동항에따르면, 책임이있다고주장된자와손해를입은자가손해발생시에그들의상거소를동일한국가에가지고있는경우에는결과발생지법이아니라그국가의법이적용된다. 이는거의모든회원국들이채택하고있는해결방안이고양당사자의정당한기대를반영한다. 61) 그러나제4조제2항처럼엄격한규칙을도입하는것보다공통상거소를일반규칙을배제할수있는근거가되는하나의요소로서제4조제3항에규정하는편이바람직하다는비판이있다. 62) 3. 밀접관련국법에기한회피조항 제 4 조제 3 항은사안의모든상황에비추어불법행위가결과발생지또는공통의 58) Memorandum, p.11; Graziano, S. 37. Wagner( 註 51), S ) Memorandum, p ) C/N/Fawcett, p.797. 이책은이를 economic tort 라고부른다. 61) Memorandum, p ) Dickinson, para. 4.82는공통의상거소지법의적용이당사자들의합리적기대에부합할수있지만항상그런것은아니라고한다.

16 260 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 상거소소재지 ( 또는상거소지. 이하양자를호환적으로사용한다 ) 가아닌국가와명백히더밀접한관련이있음이분명한경우에는그다른국가의법에의하도록한다. 이는일종의 회피조항 (escape clause) 이다. 다른국가와의명백히더밀접한관련은특히문제된불법행위와밀접한관련이있는계약과같은당사자간에존재하는법률관계에근거할수있으므로 ( 제4조제3항 2문 ) 이는종속적 ( 또는이차적 ) 연결 (secondary connection, akzessorische Anknüpfung) 63) 을도입한것이다. 다만제3항은제2항과달리당사자간에계약관계가있고그것이불법행위에의해침해된다고해서불법행위를계약관계의준거법에종속적으로연결하는엄격한규칙을도입하는대신, 계약관계의존재를일반규칙을배제할수있는밀접한관련을인정할수있는하나의요소로서규정한다. 64) 제4조제3항이언급하는계약관계는하나의예시이므로부부관계또는운전자와호의동승자간의관계 (a guest host relationship) 도그에포함될수있다. 명백히 라는요건이시사하듯이불법행위가제4조제1항또는제2항에의하여지정된국가이외의다른국가와더밀접한관련이있다는것만으로는부족하며, 이는제3항의예외적성격을보여준다. 65) 종속적연결은당사자의정당한기대를존중하고건전한사법운영의필요성에부응한다. 66) 특히종속적연결을함으로써계약책임과불법행위책임이경합하는사안에서성질결정의어려움을완화할수있다. 67) 종속적연결을할경우준거법이규율하는사항전부가더밀접한관련이있는법에의하여규율되지그중일부쟁점에대해서만더밀접한관련이있는법을적용할수는없다. 68) 소비자계약 ( 또는근로계약 ) 의경우계약의준거법에종속적으로연결하면소비자와근로자의보호가달성되지못할우려가있다. 69) 위원회는이런문제점을인지하였고, 기존관계가소비자계약 ( 또는근로계약 ) 이고그계약이객관적준거법 70) 이외의법을준거법으로지정하는조항을포함하는경우, 종속적연결은약자가 63) Memorandum, p ) 이는독일민법시행법 ( 제41조 ) 과거의같다. 65) Memorandum, p ) Memorandum, p ) Memorandum, pp ) MünchKommBGB/Junker, Art. 4 Rn ) 아래의논의는 Memorandum, p.13 참조. 70) 이는소비자의상거소지법, 근로계약의경우일상적인노무제공지법또는예외적으로 그를고용한영업소소재지법을말한다.

17 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 261 적용받을수있었던법에의한보호를박탈해서는아니된다고보았다. 그러나로마II는이를명시하지않는데그이유는이는로마협약의보호적규칙에이미묵시적으로포함되어있다는것이다. 만일종속적연결이계약외채무에관하여당사자의선택을유효하다고인정하면서그들의계약에관하여는선택이일부무효라고본다면, 로마협약제5조와제6조의목적에어긋나게되기때문이다. 그런결론이타당하다는점은옳지만로마II의해석상그런결론이의문없이도출되는지는논란의여지가있으므로종속적연결을제한하는규정을두는편이좋았을것이다. 71) 흥미로운것은, 회피조항의내용에관하여로마II는사비니의전통에따르고있으나, 유럽의회초안 ( 제4조제3항 ) 은미국의영향을받아실질법을고려한쟁점별접근방법을도입하고자하였다는점이다. 72) 그러나회피조항을미국화하려는유럽의회의제안은배척되었다. 회피조항의목적은실질법적인 better law를탐구하는것이아니다. 73) V. 특수불법행위의준거법 여기에서는불법행위의준거법을정한제4조가적용되지않는 특수불법행위 (special torts) 의유형 ( 즉제조물책임, 부정경쟁과경쟁제한행위, 환경손해, 지적재산권침해와쟁의행위 ) 의준거법을검토한다. 다섯가지특수불법행위에대한특칙을둔것은그경우일반규칙이문제된이익들간의합리적균형을달성하지못하기때문이다 ( 전문제19항 ). 주의할것은, 특수불법행위에대하여는제5조 제9조가적용되고그당해조문이제4조의적용을허용하거나그와동일한문언을사용 71) HG 의견, p.39; C/N/Fawcett, p. 801도동지. 그러나 Peter Mankowski, Ausgewählte Einzelfragen zur Rom Ⅱ-VO: Internationales Umwelthaftungsrecht, internationales Kartellrecht, renvoi, Parteiautonomie, IPRax (2010), S. 402는입법적변경은불요라고본다. 72) Jan von Hein, Of Older Siblings and Distant Cousins: The Contribution of the Rome II Regulations to the Communitarisation of Private International Law, Rabels Zeitschrift Band 73 (2009), p.483; Jan von Hein, Die Ausweichklausel im europäischen Internationalen Deliktsrecht, Die richtige Ordnung, Festschrift für Jan Kropholler zum 70. Geburtstag (2008), S. 559f. 참조. 73) 이는우리국제사법제8조의해석에서도같다. 석광현, 2001년개정국제사법해설제2판 (2003), 101면참조.

18 262 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 하는경우에만제4조에호소할수있고, 그렇지않으면전적으로제5조 제9조에의해규율된다는점이다. 74) 광범위한적용대상을가지고있는불법행위일반에대한연결원칙의경우당사자자치, 공통의속인법예외와밀접관련국법에기초한예외조항이적용되어상대적으로유연성이인정될가능성이큰데반하여특수불법행위의연결원칙은좀더엄격한데이는입법자들이특별한연결원칙에반영된연결정책의관철에더큰관심을가지기때문이다. 75) 다만특수불법행위의연결원칙간에도엄격성의정도는그유형에따라상이하다. 1. 제조물책임의준거법 ( 제5조 ) 유럽연합의제조물책임은제조물책임지침 76) 에의해조화되었으나저촉법적문제는여전히남아있다. 전세계적인차원에서는더욱그러하다. 헤이그국제사법회의에서성안한 제조물책임의준거법에관한 1973년 10월 2일협약 (Convention on the Law Applicable to Products Liability) 77) ( 이하 헤이그제조물책임협약 이라한다 ) 이발효되었으나 6개유럽연합회원국에서발효되었을뿐이고, 위원회는제조물책임협약보다간단한연결원칙을선호했기때문에그와다른연결원칙을제안하였다. 78) 양자는연결점과그들의조합상으로도차이가있다. 가. 적용범위로마II는제조물책임을정의하지않는다. 제5조는제조물에의하여초래된손해로부터발생하는계약외채무에적용되는데, 제조물책임지침은손해와제조물을정의하므로제조물책임도동지침에따라해석해야한다. 79) 다만제조물책임지침은엄격책임을전제로하나제5조에따른제조물책임은과실에기한경우에도적용된다. 80) 74) Hohloch( 註 51), p.15 도동지. 75) MünchKommBGB/Junker, Art. 4 Rn ) 1985 년 7 월 25 일 Council Directive (EEC) No. 85/374, OJ 1985 L ) 헤이그제조물책임협약의소개는김선이, 제조물책임의준거법에관한헤이그조약, 국제사법연구제 3 호 (1998), 723 면이하참조. 78) Peter Huber/Martin Illmer, International Product Liability under Rome II: A Commentary on Article 5 of the Rome II Regulation, Yb. PIL, 47; Martin Illmer, The New European Private International Law of Product Liability Steering Through Troubled Waters, Rabels Zeitschrift, Band 73 (2009), S ) Memorandum, p.13.

19 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 263 위원회초안 ( 제4조 ) 은제조물책임지침에따라서 damage caused by a defective product 라고하여 결함있는 제조물로인한손해에한정하였으나이는삭제되었다. 즉결함을요구할경우담배나무기처럼원래부터위험하거나해롭지만유럽연합의제조물책임지침이규정한의미에서는결함이있다고말할수는없는경우손해배상책임이배제될여지가있었으나, 제5조는 결함있는 이란문언을삭제하였으므로, 위의경우와기타엄격책임이나위험을경고하지않은데따른책임이문제되는상황에서도제조물의판매에관련된사람의책임을포함시키기가보다용이하다. 81) 제5조와제7의관계에관하여는, 예컨대제조물의결함으로공해가발생한경우양자가경합할수있으나, 환경침해 ( 또는환경손해 ) 의피해자에게유리하고환경보호에관한 EC의정책실현에기여한다는점에서제7조가적용되어야한다는견해가유력하다. 82) 나. 연결원칙 (1) 단계적연결원칙제5조제1항은제조물책임의준거법에관하여아래 4개의단계적연결원칙 83) 을규정한다. 첫째, 피해자의상거소지국법 84) 둘째, 제조물의취득지국법 85) 80) C/N/Fawcett, p ) Dickinson, para ) Dickinson, para ) 이를 폭포 ( 식 ) 연결 (cascade connection) 이라고도부른다. 84) 즉, 제조물이그국가에서판매된것을전제로, 손해를입은자가손해발생시에그의상거소를가지고있는국가의법이다. 종래의통설은취득자와제 3 자를구별했으나, 피해자의상거소지법에의연결은양자를일원적으로연결하는장점이있는데, 이는혁신적인것으로유럽에는선례가없다고한다. Graziano, S. 40. 피해자의상거소지는손해발생지일필요는없다. 85) 즉, 제조물이그국가에서판매된것을전제로제조물이취득된국가의법이준거법이된다. 격지매매의경우취득지는로마 Ⅱ 의독자적해석에따라야할사항인데, 로마 II 의적용상의일관성을달성하고법적확실성을제고한다는측면에서취득자가제조물의물리적지배를획득한곳이다. MünchKommBGB/Junker, Art. 5 Rn. 29; Dickinson, para 한편, 피해자가제조물을취득한바없는경우에는 b 호에해당되지않고다음단계로넘어가는데, 왜냐하면이경우국외자 (bystander) 인피해자의손해발생지 (c 호 ) 가제 3 자의취득지보다훨씬더강한연결점이기때문이다. Dickinson, para

20 264 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 셋째, 결과발생지국법넷째, 책임이있다고주장된자 86) 의주된영업소소재지국법 (2) 예견가능성다만첫째 셋째의연결원칙은모두당해국가에서제조물이 판매된 (marketed) 것, 즉유통경로를통하여그국가에서이용가능하게되는것 (Inverkehrbringen) 을전제로한다. 87) 여기에서판매대상이손해를야기한당해제조물인지동종제조물 (product of the same type) 인지논란이있는데, 아래의이유로문면과달리이를동종제조물이라고보는유력설이타당하다. 88) 동일제조물로보는것은제조물책임을져야할자에게유리하고동종제조물이라고보면피해자에게유리한데, 로마II가이를명확히규정하지않은것은유감이다. 첫째, 제5조제1항 2문은예견가능성에관하여명시적으로동종제조물을포함하는데, 판매와예견가능성은동일한것을가리켜야한다는것이다. 만일판매의요건을구비하지못한다면동종제조물의예견가능성을언급할필요도없다. 89) 둘째, 당해제조물의판매를요구하는것으로해석한다면취득지법인제5조제1항 b호만이연결원칙이될수있고 a호와 c호는사실상연결원칙이될수없어단계적연결을규정한제5조제1항의체제에반한다. 90) 만일그런국가에서당해제조물이나동종제조물이판매되지않았거나, 혹시판매되었더라도판매되리라고합리적으로예견될수없었던경우에는넷째의연결원칙이적용된다. 예컨대제조물이책임이있다고주장된자의동의없이다른국가로판매된경우가이에해당한다. 이는제조자의예견가능성을높여주어판매 이는취득자가반드시피해자일것을요구하지않는다는취지이다. 물론그국외자가취득자와밀접한관련이있는때에는 ( 예컨대가족이취득한경우 ) 제 5 조제 2 항에의하여그밀접한관련이있는국가법이적용된다. 취득이반드시상거래에기초해야하는지아니면선물, 사적대여, 심지어는절도도가능한지가문제되는데, 마케팅개념과의조화를고려하면상업성의요소를필요로한다고보이나양자간에필연적관련은없다는견해도있다. Dickinson, para ) 통상은제조자일것이나수입자나도매상등이될수도있다. 다만소송상으로는누구든지될수있고실제로제조물책임을지는가는실질법에따라판단할사항이다. 87) 판매요건에관한상세는 Plender/Wilderspin, para 이하참조. 88) Wagner( 註 51), S. 7; Plender/Wilderspin, para 학설대립은 Plender/Wilderspin, para 이하 ; MünchKommBGB/Junker, Art. 5 Rn. 26 이하참조. 89) Huber/Illmer( 註 78), p.42; Illmer( 註 78), p ) Huber/Illmer( 註 78), p.42; Illmer( 註 78), S. 292.

21 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 265 망에대한통제력을갖게함과동시에피해자의정당한이익도고려하는데, 91) 피해자는일반적으로상거소지국에서적법하게판매된제품을취득했을것이기때문이다. 92) 피해자가그의상거소가아닌다른국가에서제품을취득한경우 ( 예컨대여행중에취득한경우 ) 에도제조물이피해자의상거소지국에서도판매되는것이라면제조자가이미그나라에서시행중인법령의척도에따라자신의행위가평가될수있다는점을예견하였으므로상거소소개지국법을적용하는데문제가없다. 93) 판매 는판매망을통하여제조물을매도하는행위를포함한다. 문제되는국가의잠재적최종수요자 / 소비자들이판매를목적으로하는광고의타겟이되는경우라면인터넷을통한광고를포함한광고도마케팅에해당된다. 94) 영국의유력설은동종제조물이되기위하여는적어도 1 제조물을제조하거나제조의책임을지는기업, 2 제조물의목적, 3 제조물의가격, 4 제조물의타겟시장과 5 제조에사용된기술이라는점에서양제조물간에실질적인동일성이있어야한다고하나, 독일에서는그보다도안전에관한특성 (safety features) 이중요한기준이된다고본다. 95) (3) 단계적연결에우선하는연결원칙 : 연결원칙의완화위 3개의연결원칙에우선하는 3개의연결원칙이있다. 그것은첫째, 준거법의합의 ( 제14조제1항 ), 둘째, 밀접관련국법예외 ( 제5조제2항 ), 셋째, 공통의상거소지국법예외 ( 제5조제1항 ) 이다. 따라서결과적으로로마II에따른제조물책임의연결원칙은모두 7개의연결단계를규정하는셈이다. 96) 그의단계구조는 1 준거법의합의 ( 제14조제1항 ), 2 밀접관련국법예외 ( 제5조제2항 ), 3 공통의상거소지법, 4 피해자의상거소지법, 5 제조물의취득지법, 6 결과발생지법과 7 책임이있다고주장된자의주된영업소소재지법순이다. 91) 이런의미에서예견가능성은판매에관여한자와제조물에의하여손해를입은자의이익간에합리적균형을맞추기위한것이다. Dickinson, para ) Memorandum, p ) Memorandum, p.15. 반면에피해자가상거소지국가에서적법하게판매되고있지않은제조물을해외에서구입한경우에는당사자의어느누구도그상거소지국법의적용을예상하지못할것이므로이를적용하지않는다. 94) Dickinson, para ) Dickinson, para ) Graziano, S. 38.

22 266 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 다. 헤이그제조물책임협약과의관계위에서본것처럼헤이그제조물책임협약은 6개유럽연합회원국 97) 에서발효되었다. 그러한회원국법원에서는헤이그제조물책임협약이적용되고다른 21개회원국법원에서는로마II가적용된다. 이런현상은바람직하지않고유럽연합내의계약외채무의준거법결정원칙을통일하려는로마II의목적에도반한다. 이런상황을개선하자면헤이그제조물책임협약에가입한회원국들이동협약을폐기해야할것이나그들은이를거부한바있다. 결국이는로마II 제30조제1항에서정한공동심사과정을통해해결되어야할것이다. 98) 2. 부정경쟁과경쟁제한행위로인한책임의준거법 ( 제6조 ) 제6조는부정경쟁행위 ( 제1항, 제2항 ) 와경쟁제한행위 ( 제3항 ) 로구분하여연결원칙을규정한다. 99) 부정경쟁행위의목표는경쟁의위작 (falsification) 을억제하는것이고, 경쟁제한의목표는경쟁의자유를보장하고자하는것이므로양자는상호배타적이라고보는견해도있으나 100) 양자의중첩은어느정도부득이하다. 101) 양자는구별되는개념이므로별도의조문에서다루는것이적절하다는비판도있다. 가. 부정경쟁행위의준거법 ( 제6조제1항 ) (1) 경쟁관계또는소비자의집단적이익이영향을받은경우 ( 가 ) 적용범위부정경쟁을제한하는규칙의목적은모든참가자들로하여금동일한규칙에의하여게임을하도록함으로써공정한경쟁을보호하는데있다. 102) 따라서그런규칙은예컨대수요에영향을미치고자하는행위 ( 오해를유발하는광고, 강요된매매등 ), 경쟁적공급을방해하는행위 ( 경쟁자의인도를교란하는행위와경쟁자의직원을유인하는행위, 보이콧 ) 와경쟁자의가치를부당하게이용하는행위 97) 이는핀란드, 프랑스, 룩셈부르그, 네덜란드, 슬로베니아와스페인이다. 98) Huber/Illmer( 註 78), p.47; Illmer( 註 78), p ) 위원회초안 ( 제5조 ) 에는경쟁제한행위에서발생하는계약외채무의준거법에관한규 정은없었다. 위원회수정초안 ( 제7조 ) 도마찬가지였다. 100) Dickinson, para. 6.31은양자가경합하는때에는경쟁제한법을우선시켜야할것이라고 한다. 101) Michael Hellner, Unfair Competition and Acts Restricting Free Competition: A Commentary on Article 6 of the Rome II Regulation, Yb. PIL, p ) Memorandum, p.15.

23 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 267 (passing off 등 ) 를금지한다. 103) 또한현대경쟁법은경쟁자 ( 수평적차원 ) 만이아니라, 소비자와일반공중 ( 수직적관계 ) 까지보호하는데이러한경쟁법의 3차원적기능 (three-dimensional function of competition law) 은현대국제사법에도반영되어야한다는것이다. 104) 그러나부정경쟁이라는개념은대륙법계국가에서는익숙하지만영미법계국가에서는그러하지않다. 105) 산업재산권보호를위한파리협약 (Paris Convention for the Protection of Industrial Property) 제10조의2는부정경쟁행위를정의하고사례를들고있다. 106) 세계지적재산권기구 (World Intellectual Property Organization, WIPO) 의부정경쟁방지를위한모델규정은제1조에서부정경쟁행위를 산업적혹은상업적행위에서공정한업무에반하는모든행위또는실무 라정의하고, 제2조내지제6조에서그러한행위의유형을열거하는데그범위는매우넓다. 다만특정경쟁자의이익에만영향을미치는불공정한경쟁행위에따른계약외채무 ( 제6조제2항 ), 경쟁제한에따른계약외채무 ( 제6조제3항 ) 와지적재산권침해에따른계약외채무 ( 제8조 ) 에대하여는별도규정이있으므로제6조제1항은적용되지않는다. ( 나 ) 연결원칙부정경쟁행위로부터발생하는계약외채무의준거법은, 그곳에서경쟁관계또는소비자의집단적이익이영향을받거나또는영향을받을것같은국가의법이나 ( 제6조제1항 ), 부정경쟁행위가전적으로특정한경쟁자의이익에영향을미치는경우제4조를적용한다 ( 제6조제2항 ). 경쟁제한으로부터발생하는계약외채무를영향을받거나받을것같은시장지법에연결하는제6조제3항과달리제1항은 103) Memorandum, p ) Memorandum, p ) 영국법에는부정경쟁으로인한불법행위개념은없다. C/N/Fawcett, p.809; Hellner( 註 101), p.67. 유럽연합차원에는 Unfair Commercial Practices Directive 가있으나이는기업 - 소비자관계에만적용된다. Plender/Wilderspin, para 이하참조. 106) (Dickinson, para 에서재인용 ). 그에따르면다음행위가부정경쟁행위에해당한다. (a) 여하한방법에의함을불문하고경쟁자의영업소, 산품또는공업상혹은상업상의활동과혼동을일으키게하는모든행위 (b) 거래의과정에있어경쟁자의영업소, 산품또는공업상혹은상업상의활동에관하여신용을해하게할허위의주장 (c) 거래의과정에있어산품의성질, 제조방법, 특징, 용도또는수량에대하여공중을오도할표시또는주장.

24 268 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 영향을받은시장 (affected market) 라는개념을사용하지는않지만시장지와동일시하는견해가다수설로보인다. 107) 위원회초안은그곳에서경쟁적관계또는소비자의집단적이익이 직접적이고실질적으로 (directly and substantially) 영향을받거나또는영향을받을것같은국가의법이라고규정하였으나밑줄부분이삭제되었다. 108) 부정경쟁사건의국제사법규칙은경쟁자, 소비자와일반공중을보호하고시장경제가적절히기능하도록보장하여야하는데, 그곳에서경쟁관계또는소비자의집단적이익이영향을받거나영향을받을것같은국가의법이이런목표를일반적으로충족한다. 109) 제6조의특칙은제4조제1항의일반규칙에대한예외가아니라오히려그것을명확히한것이다. 110) 만일연결점에의해특정된지리적영역이둘이상의국가의영역을포함하는경우어떻게해야하는가는문제이다. 제3항은경쟁제한에관하여그러한상황을상정하고있으나제1항은규정을두지않는다. 부정경쟁에관하여도동일한결과를인정해야한다는견해도있으나, 111) 그와달리배분적연결을해야할것이라는견해도있다. 112) ( 다 ) 연결원칙의완화경쟁관계또는소비자의집단적이익이영향을받은부정경쟁행위의경우공통의속인법예외 ( 제4조제2항 ) 와밀접관련국법에기한회피조항 ( 제4조제3항 ) 은적용되지않고, 113) 당사자자치도허용되지않는다. 즉, 제6조제4항은제6조가적용되는사안모두에대해제14조에따른당사자자치를명시적으로배제한다. 부정경쟁사건은경쟁자, 소비자와일반공중을보호하고시장경제가적절히기능하도록보 107) Memorandum, p.15와 MünchKommBGB/Drexl, 6. Auflage, Band 11 IntUnlWettbR, Rn. 132; Hellner( 註 101), p.56은동일시한다. 전자를 MünchKommBGB/Drexl 이라고인용한다. 108) Memorandum, p.16은직접적이고실질적인영향을받은시장으로제한하는것이일반적으로학계에서승인되고있다고한다. 109) 전문제21항. 110) 전문제21항. 그러나 Dickinson, para. 6.11은제6조와제4조의관계는그와같이간단한것이아니라고한다. 111) Wagner( 註 51), S ) Dickinson, para. 6.57은이를전제로그런해석은부적절하다고비판한다. 113) Dickinson, para 도동지.

25 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 269 장하는것으로실질법상사적자치가허용되지않는영역이므로그의저촉법적표현인당사자자치가허용될여지가없다고한다. 114) (2) 전적으로특정경쟁자의이익이영향을받은경우 115) ( 가 ) 적용범위부정경쟁행위가전적으로특정한경쟁자의이익에영향을미치는경우라함은특정한경쟁자가타깃이되는경우로서경쟁자의영업에대한부당한간섭 ( 예컨대경쟁자의직원을유인하여떠나게하는행위, 뇌물을주는행위 (corruption), 산업스파이, 영업비밀의침해또는계약위반의유인등 ) 을포함한다. 116) ( 나 ) 연결원칙부정경쟁행위가전적으로특정한경쟁자의이익에영향을미치는경우일반원칙을정한제4조가적용된다 ( 제6조제2항 ). 따라서결과발생지가연결점이되는데그의결정이용이하지않다. 이는직접손해는경쟁자의경쟁적지위의손상을말하므로그의영업소소재지라고보는견해가유력하다. 117) 그경우에는완화된연결원칙이적용될수있다. ( 다 ) 연결원칙의완화이경우에는제4조가적용되므로제4조제2항과제3항역시적용된다. 이경우제4조가적용되므로그경우에는당사자자치가허용되어야할것이나제6조제4항은당사자자치를전면불허한다. 118) 나. 경쟁제한행위의준거법 ( 제6조제3항 ) (1) 적용범위전문제23항에서보듯이, 제6조제3항의경쟁제한 (acts restricting free competition, 114) Th. M. de Boer, Party Autonomy and its Limitations in the Rome II Regulation, Yb. PIL, p ) 독일에서는이런행위를 쌍방적경쟁행위 (bilaterales Wettbewerbsverhalten) 라고부른다. 116) Memorandum. p ) MünchKommBGB/Drexl, Rn 스위스국제사법 ( 제136조제2항 ) 도전적으로특정 경쟁자의이익이영향을받은경우에특칙을두어경쟁자의영업소지법을적용한다. 118) Boer( 註 114), p.24도이를비판한다. 최광준 ( 註 7) 은당사자자치가가능하다고본다.

26 270 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) antitrust, 또는 restrictive trade practices) 의대상은첫째, 회원국또는역내시장에서의경쟁의금지, 제한또는왜곡을목표로하거나그런효력을가지는기업간의합의, 둘째, 그러한목표또는효력을가지는기업단체에의한결정과셋째, 그러한목표또는효력을가지는공동관행과넷째, 회원국또는역내시장에서의지배적지위의남용이다. 다만이는그러한합의, 결정, 공동관행또는남용이유럽연합조약 ( 제81조와제82조 ) 또는회원국법률에의하여금지될것을전제로한다. 119) 유럽연합에서경쟁법위반이있으면위원회가필요한조치를취할텐데이러한소송은민사또는상사사건이아니므로로마II의적용대상이아니지만, 경쟁법위반행위로인하여손해를입은개인과회사가위원회의조치에이어손해배상을구하는소 120) 를제기할경우이는로마Ⅱ의적용대상이다. (2) 연결원칙경쟁제한으로부터발생하는계약외채무의준거법은시장이영향을받거나, 받을것같은국가의법이다 ( 제6조제3항 a호 ). 이는경쟁법의영토적적용범위에관한이른바영향이론 ( 또는효과주의 ) 을반영한것이다. 121) 유력설은, 여기에서시장이라함은대체로 침해를입은사람이그의제품의공급또는서비스의제공에있어서영향을받은법역 이고, 이는통상적으로잠재적고객이있는국가라고한다. 122) 나아가이견해는경쟁법의영역과로마II의맥락에서상이한시장개념을사용하는것은바람직하지않다고지적하고, 실제로경쟁제한으로인한계약외채무의준거법이문제되는사적소송은경쟁법에관한감독당국의규제적조치에이어서제기되는데그경우감독당국이이미시장분석을했을것이고이는국내법원을구속할수도있다는것이다. 123) 스위스국제사법 ( 제137조제1항 ) 은 경쟁방해에기한청구권은그국가의시장에서피해자가방해에의하여직접영향을입은국가의법에의한다 고규정하여직접적인영향을받았을것을요구하고, 미국의경쟁법과독일의경쟁법도직접적 119) 다만제3국의경쟁제한법을위반한경우도포함하는지는논란이있다. Plender/Wilderspin, para 은포함한다고본다. 120) 이를 follow-on damages actions 이라고부른다고한다. Hellner( 註 101), p ) Plender/Wilderspin, para 영향이론 ( 또는효과주의 ) 에관하여는장준혁, 法廷地 獨占禁止法의屬地的適用範圍 - 美國判例의比較硏究 -, 서울대학교대학원법학 박사학위논문 (2002), 54면이하참조. 122) Hellner( 註 101), p.59 참조. 123) Hellner( 註 101), p.60. Plender/Wilderspin, para 은기본적으로이를지지한다.

27 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 271 이고실질적이며예견가능한영향이있을것을요구한다. 124) 또한제6조가복수국가에서경쟁제한이발생한경우를규율하는제3항 b호에서만직접적이고실질적으로영향을받은시장이라는표현을사용하므로제6조제3항 a호의경우이런요건이불필요한것으로반대해석할여지도있다. 그러나제6조제3항 a호의경우에도 직접적이고실질적인영향 이있어야한다는견해도유력하다. 125) 제6조제3항은경쟁제한이복수국가에걸치는복수의시장에서발생한경우에각시장지법을적용하는대신모든시장지에서의손해에대해법정지법을적용할수있도록함으로써준거법의단일화를도모한다. 즉원고가피고의주소지국 ( 이는회원국이어야함 ) 에서소를제기하고, 그주소지가시장소재지이며, 그국가의시장이계약외채무의근거가된경쟁제한행위에의하여직접적이고실질적으로영향을받은시장중의하나라면원고는경쟁제한행위전체에대해법정지법을선택할수있다. 나아가이러한준거법의단일화는원고가관할에관한준거규칙 126) 에따라그법원에서 2인이상의피고에대하여소를제기하는경우에도가능하다. 다만이때에는각피고에대한청구의기초가된경쟁제한이그법정지시장에서직접적이고실질적으로영향을미치는경우여야한다. 127) (3) 연결원칙의완화경쟁제한행위의경우공통의속인법예외 ( 제4조제2항 ) 와밀접관련국법에기한회피조항 ( 제4조제3항 ) 은적용되지않는다. 128) 제6조제4항은제6조가적용되는사안모두에대해제14조에따른당사자자치를허용하지않으므로경쟁제한행위의경우도당사자자치는허용되지않는다. 3. 환경손해의준거법 ( 제 7 조 ) 제7조는환경손해또는환경침해 ( 이하양자를호환적으로사용한다 ) 로인한계약외채무의준거법을규정한다. 유럽연합차원에서실질법의점진적조화가이루 124) Hellner( 註 101), p ) Hellner( 註 101), p.62는국가의입법관할권 ( 또는규율관할권 ) 에대한국제공법상의제 한을근거로든다. 상세는 Plender/Wilderspin, para 이하참조. 특히소비자가 간접적인영향을근거로소를제기하는경우문제된다. 126) 이는브뤼셀I( 제6조제1항 ) 에따른관할규칙을포함한다. 127) 제6조제3항과브뤼셀 I과의상호작용은 Illmer( 註 78), p.65 이하참조. 128) Dickinson, para 도동지.

28 272 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 어지고있으나아직부족하므로국제사법규칙이필요하고세계적차원에서는더욱그러하다. 이런이유로헤이그국제사법회의도환경침해로인한민사책임에관한국제재판관할, 준거법과사법및행정공조에관한협약의성안을어젠다에올려놓고있다. 129) 국제법적성질을가지는환경침해로인한국가의책임과권리는국제법에의하여규율된다. 130) 가. 적용범위제7조는첫째, 환경자체에대한침해와둘째, 그로인하여사람또는재산에발생하는침해를규율하는데이는실질법의최근발전을반영한것이다. 여기에서 환경침해 는물, 토지또는공기와같은자연자원의해로운변화, 다른자원또는공중의이익을위하여그자원이수행하는기능의침해또는생물 (living organisms) 간의변화성의침해를의미하는것으로이해되어야한다 ( 전문제24항 ). 131) 다만그것은인간의활동으로인한것이어야한다. 132) 그러나핵손해로부터발생하는계약외채무는환경침해로부터제외되는데 ( 제1조제2항 f호 ) 그이유는위에서본바와같다. 나. 연결원칙환경침해로인한계약외채무의준거법은 133) 원칙적으로결과발생지법이지만 ( 제4조제1항 ) 손해배상을구하는자는손해를야기한사건이일어난국가의법을선택할수있다. 이는결국遍在主義를취한것이다. ⑴ 결과발생지법원칙환경침해의준거법은원칙적으로결과발생지법이된다. 결과발생지법을준거법으로지장하는것은첫째, 엄격책임을지지하는경향을보이는최근의환경보호정책의목적에도부합한다. 134) 둘째, 그렇게함으로써환경보호의기준이낮은국가 129) Council on General Affairs and Policy of the Conference. Conclusion 2(b) 2007년 7월 예비문서번호 2와 2000년 5월상설사무국예비문서번호 8 참조. 130) MünchKommBGB/Junker, Art. 7 Rn. 16. 그밖에도로마II에우선하여적용되는국제 조약이있다. MünchKommBGB/Junker, Art. 7 Rn. 17f. 참조. 131) 위정의는유럽연합의환경책임에관한 2004년지침을따른것이나지침에포함된 정의는좀더자세하고범위가좁다고한다. Dickinson, para ) Memorandum, p ) 환경손해에관한회원국의저촉법규칙은다양하다. 소개는 Memorandum, p.19 참조.

29 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 273 로시설을이전하여가동하는자도기준이높은인접국가의법을준수하도록할수있어기준이낮은국가에시설을설치하려는유인을제거함으로써예방정책에기여하는장점이있다. 135) 셋째, 따라서위규칙은일반적인환경보호수준을제고하는데기여한다. 136) 인적또는재산상손해의경우, 손해발생국가는각각상해를입거나재산이손상된국가지만, 환경침해의경우 환경손해 는물, 토지또는공기와같은자연자원의해로운변화를의미하므로그런해로운변화가발생한모든곳이손해발생지가된다 ( 전문제17항 ). 결과발생지에서침해발생에대한피고의예견가능성유무는문제되지않는다. 환경침해의경우그결과가다른곳에미칠수있음은당연히예견가능하고, 지구온난화가세계적으로문제되고있는상황에서예견가능성은더이상쟁점이될수없기때문이다. 137) 제7조는환경손해또는환경손해로부터사람또는재산에발생하는손해로인한계약외채무를결과발생지법에따르도록하고있을뿐이고구제수단이손해배상인지침해금지인지를구별하지않으므로제7조에의하여결정되는준거법은보상 (compensation) 과침해금지 (injunction) 의양자에적용된다. (2) 피해자의행동지법의선택가능성제7조는원고에게행동지법을선택할수있도록허용하는데그근거는아래와같다. 138) 결과발생지법원칙을배타적으로적용할경우보호수준이낮은국가에소재하는피해자는인접국가의높은수준의보호를향유할수없게되므로, 환경문제에서피해자의정당한이익을존중할뿐만아니라 139) 일반적인환경보호수준을제고하 134) Memorandum, p ) Memorandum, p.19; C/N/Fawcett, p ) 이는법정책적으로잘못이라는비판도있다. MünchKommBGB/Junker, Art. 7 Rn. 3 참조. 137) Thomas Kadner Graziano, The Law Applicable to Cross-Border Damage to the Environment: A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation, Yb. PIL, p ) Memorandum, pp ) 환경손해에관하여는, 예방원칙과예방조치를취해야한다는원칙에근거한고도의보호를부여해야한다고규정하는유럽공동체조약제174조, 원천에서의시정조치우위의원칙과오염자지불원칙 (polluter pays principle) 은손해를입은자를우대하는

30 274 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 는정책목적을설정하려는유럽연합의일반적목적에반하게된다. 환경손해를야기한자는다른불법행위의경우와달리그의해로운활동으로부터경제적이익을창출하기때문이다. 즉결과발생지법원칙을배타적으로적용한다면시설운영자로하여금국경지대에오염시설을설치하여유해물질을강에투기하고인접국가의완화된규칙의이익을향유하도록할유인을제공하게되는데, 이런해결방법은유럽연합의환경실질법의기본철학과 오염자지불원칙 에반한다. 원고가행동지법을선택할수있는권리를행사할수있는최종시한은소가계속한각회원국법이정할사항이다 ( 전문 25항 ). 140) 원고만이선택권을가지는데, 이는행동지법이결과발생지법보다피해자에게더큰보호를부여하는경우원고에게더강력한보호를부여하기위함이다. 141) 이처럼준거법의선택권을원고에게부여하는태도는재판관할규칙에서원고에게행동지와결과발생지중선택할수있게하는브뤼셀규정 ( 제5조제3호 ) 과일치한다. 그러나원고는동일한환경침해행위로부터발생한구제수단을분할하여각각상이한준거법에따르도록선택권을행사할수는없다. 142) (3) 안전과행위에관한규칙의고려제17조는 책임이있다고주장된자의행위를평가함에있어서는, 책임을발생시키는사건이행해진장소와시간에그곳에서시행중인안전과행위에관한규칙을사실의문제로서그리고적절한범위내에서고려하여야한다 고규정한다. 143) 국내법상환경침해를야기하는산업및기타과정에대한광범위한규제를고려하면제17조는환경책임의경우에특히의미가있다. 144) 그러나공법적성질을가지는행동지의안전과행위규칙을준수했더라도그것이준거법인결과발생지의법에위반한것이라면가해자는여전히책임을진다. 145) 즉여기에서 고려한다 는것은 적용한다 는의미는아니고, 146) 다만법원은손해배상의범위를산정하는과정에서가해자의과실의경중을평가함에있어서이를사실의문제로서고려해야 차별원칙의사용을충분히정당화한다 ( 전문제25항 ). 140) Memorandum, p ) Memorandum, p ) MünchKommBGB/Junker, Art. 7 Rn. 30; Graziano( 註 137), p ) 이러한요소를 local data 라고부른다. MünchKommBGB/Junker, Art. 17 Rn ) Memorandum, p ) C/N/Fawcett, p ) Memorandum, p.25.

31 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 275 한다. 147) 이과정에서법원은이익형량을할여지가있다. 148) 그러나이는법적불확실성을초래하는것으로서바람직하지않다는비판이있다. 149) 다. 연결원칙의완화공통의속인법예외와밀접관련국법에기초한회피조항은환경책임의경우적용되지않는다. 제7조가제4조제1항만을언급하고제4조제2항과제3항은언급하지않기때문이다. 다만당사자자치는허용된다. 환경손해의경우결과발생지법원칙이적절히기능하므로로마II의태도가타당하다고하나, 150) 환경책임의경우에도부정경쟁에못지않게국가의공익에관계되므로당사자자치를제한했어야한다는비판도있다. 151) 4. 지적재산권침해의준거법 ( 제 8 조 ) 제 8 조는지적재산권침해의준거법을정하고있다. 가. 적용범위로마II가적용되는 지적재산권 이라함은예컨대저작권, 인접권, 데이터베이스의보호를위한독자적권리와산업재산권을의미한다 ( 전문제26항 ). 152) 제8조는지적재산권의침해로부터발생하는계약외채무에적용된다. 지적재산권의최초귀속, 성립, 등록, 유효성또는양도등의문제에대하여는, 그것이주된문제로제기되는경우는물론이고가사선결문제로제기되는경우에도제8조는적용되지않는데, 그런문제들은로마II의실질적적용범위밖의문제들이기때문이다. 153) 나. 연결원칙 : 보호국법주의의채택제8조제1항은지적재산권의침해로부터발생하는계약외채무의준거법은그에 147) Memorandum, p ) MünchKommBGB/Junker, Art. 7 Rn ) Mankowski( 註 71), S. 390f. 는일정한요건하에외국정부인가의승인이라는법리의 도입을제안한다. 150) C/N/Fawcett, p ) Boer( 註 114), p ) 지적재산권개념의상세는 MünchKommBGB/Drexl, IntIMMGR, Rn. 152f. 참조. 153) MünchKommBGB/Drexl, 6. Auflage, Band 11 (2010) IntIMMGR, Rn. 164; Dickinson, para. 8.18도동지. 이견도있다.

32 276 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 대하여보호가주장되는국가의법 (the law of the country for which protection is claimed) 이라고규정함으로써 보호국법주의 (principle of lex loci protectionis) 를취한다. 즉로마II( 제4조 ) 는불법행위일반에관하여결과발생지법원칙을취하면서도지적재산권의침해에대하여보호국법주의를명시하는특칙을둔다. 보호국이란 그의영토에대하여지적재산권의보호가청구되고있는국가 (country for which [ 또는 for whose territory] protection is claimed ) 를의미한다. 이를간단히 보호국 (Schutzland, protecting country), 즉 그의영토내에서문제가된지적재산권을어떠한형태로든사용하거나, 제3자에대해방어하고자하는국가 를의미한다. 지적재산권침해의경우 보호가청구되고있는국가 는표현상으로는마치소를제기함으로써보호를구하는국가, 즉법정지국처럼들리지만이는법정지국이아니라특허권이그곳에서침해되었다고주장함으로써그곳에서의보호를요구하는국가, 즉침해지국을말한다. 그러나통일적인공동체지적재산권 (a unitary Community intellectual property right) 의침해로부터발생하는계약외채무는, 관련된공동체문서에의하여규율되지않는한침해행위가행해진국가의법이다 ( 제8조제2항 ). 이경우에도보호국법주의를취한다면유럽공동체의회원국모두가보호국이가될것이기때문에무의미하다는것이다. 154) 다. 연결원칙의완화주목할것은, 지적재산권침해에대하여는공통상거소지법예외 ( 제4조제2항 ) 와밀접관련국법에기한회피조항 ( 제4조제3항 ) 을인정하지않는점이다. 또한로마II 는이경우당사자자치도배제된다는점을명시한다 ( 제8조제3항 ). 이는지적재산권의침해에관하여보편적으로승인되고있는보호국법원칙이보존되어야한다거나 ( 전문제26항 ), 지적재산권의경계획정에대하여보호국이가지는공적이해관계가매우크기때문이라고설명한다. 155) 그러나, 아래언급하는 지적재산의국제사법에관한유럽막스플랑크그룹 (EMPG) 156) 이 2011년 3월공표한 지적재산권의 154) 최광준 ( 註 7), 153 면. 155) MünchKommBGB/Drexl, 6. Auflage, Band 11 (2010) IntIMMGR, Rn Dickinson, 8.54 는당사자자치를배제하는근거로첫째, 중요한경제정책목표와둘째, 지적재산권의속지주의에비추어보호국법이아닌국가의법을선택할경우법적진공을초래하게될것이라는점을든다. 156) 이는 European Max-Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property 로서독일

33 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 277 국제사법원칙 의최종안 ( 이하 EMPG 원칙 ( 안 ) 이라하다 ) ( 제3:606조제2항 ) 은기존법률관계를규율하는준거법에로종속적연결을명시한다. 나아가지적재산권침해의경우지적재산권자체의존재, 범위와기간등에대하여는당사자자치를허용하지않지만책임을져야할자, 책임의범위와분담등에관한준거법합의는허용할수있다는견해도유력하다. 157) 스위스국제사법 ( 제110조제2항 ) 은이를명시하고, 미국법률협회 (American Law Institute) 가 2007년 5월공표한 지적재산권 : 초국가적분쟁에서의관할권, 준거법및재판을규율하는원칙 ( 이하 ALI 원칙 이라한다 ) 158) ( 제302조 ) 과 EMPG 원칙 ( 안 )( 제3:606조제1항 ) 은지적재산권침해의경우당사자자치를허용한다. 159) ALI 원칙은그근거를, 그들의행위에의하여통상어떠한금전적결과가초래될지를결정하는법을합의하도록허용함으로써효율성이라는이익에보다충실하게봉사할수있기때문이라고설명한다. 160) 이처럼로마II는연결원칙의완화를허용하지않으므로아래 ( 마.) 에서보듯이지적재산권의편재적침해를해결하기가어렵다는단점이있다. 161) 라. 국제조약과의관계로마II의성안과정에서베른협약등지적재산권에관한국제조약이저촉규범을두고있는지, 그렇다면어떤연결원칙을두고있는지가논란이되었다. 이미국제규범이있다면로마II의규정은불필요하다는비판이있고이런전제위에서로마II 막스플랑크연구소 (MPI) 를중심으로한국제사법전문가그룹이다. 157) Boer( 註 114), p.28; Nerina Boschiero, Infringemen of Intellectual Property Rights: A Commentary on Article 8 of the Rome II Regulation, Yb. PIL, p.108 참조. 158) 이원칙은지적재산권과관련한국제재판관할, 준거법과외국판결의승인과집행에관한규칙을규정한다. American Law Institute, Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of law and Judgments in Transnational Disputes 2007 (American Law Institute Publishers, 2008) 참조. ALI 원칙과 EMPG 원칙 ( 안 ) 의소개는석광현, 국제지적재산권분쟁과國際私法 : ALI 원칙 (2007) 과 EMPG 최종안을중심으로, 2011 년 8 월 27 일개최된제 34 회민사판례연구회심포지엄자료집, 159 면이하참조. 159) 영문명칭은 Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property 이다. 최종안은 2011 년 3 월각각공표되었다. 텍스트는 참조. 최종문언은 2012 년주석과함께공표될예정이라고한다. EMPG 원칙 ( 안 ) 은당사자자치의범위를지적재산권의침해로인한구체수단에한정하고있고, ALI 원칙 ( 제 302 조제 2 항 ) 도지적재산권의존재, 내용, 양도가능성과기간등에대하여는당사자자치를허용하지않는다. 160) ALI 원칙제 302 조, Reporters Note, p ) MünchKommBGB/Drexl, IntImmGR, Rn. 230 도제 9 조에대해비판적이다.

34 278 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 의규정은기존규범이없는경우에만의미가있다는견해도있다. 162) 마. 遍在的侵害에관한 ALI 원칙과 EMPG 원칙 ( 안 ) 의유연성 ALI 원칙과 EMPG 원칙 ( 안 ) 은인터넷에의한저작물의불법배포와같은遍在的侵害 (ubiquitous infringement) 에대해특칙을두고있음은주목할만하다. 이는로마II에비하여진일보한것이다. 로마II는편재적침해에대해예외를인정하지않으므로그의해석상편재적침해의경우에도적용되어야할텐데, 보호국법주의를관철한다면법원은각국가에서발생한지적재산권침해부분에대하여보호국법주의에따라각각준거법을결정하여적용하는배분적연결을하게되나, 이는현실적으로불가능하거나 ( 모든침해국을특정할수없는경우 ) 바람직하지않다. 163) 따라서이러한상황에대처하기위한별도의연결원칙이필요한데이는준거법을어떻게단일화또는단순화할지의문제이다. 그경우예컨대저작권침해전체에대하여가장밀접한관련이있는법을적용하고, 가장밀접한관련이있는국가를결정하기위하여필요한요소들을예시적으로열거하는방안을고려할수있다. 164) 5. 쟁의쟁위로인한책임의준거법 ( 제9조 ) 제9조는쟁의행위 (industrial action, fait de grève ou de lock out, Arbeitskampfmaßnahmen) 로인하여야기된손해에대한근로자등의책임에관한계약외채무의준거법을규정한다. 이는당초위원회초안에는없었으나유럽의회가 2005년 6월 27일간행한보고서에서처음제안된것으로그의채택은전적으로유럽의회의발의에따른것이다. 165) 이는각회원국의입법, 국제조약과공동체입법에서도전례가없는규칙이라고한다. 166) 162) Boschiero( 註 157), p ) ALI 원칙, 321 에대한 Reporter s Notes 참조. Boschiero( 註 157), p.110 이하. James J. Fawcett and Paul Torremans, Intellectual Property and Private International Law, 2 edition (2011), para 은해석론으로는배분적연결을해야하고, 침해전체에대해가장밀접한관련이있는법을적용하는것은입법론이라고한다. 164) ALI 원칙 ( 제 321 조 ) 과 EMPG 원칙 ( 안 )(3:603 조 ) 참조. 165) Guillermo Palao Moreno, The Law Applicable to a Non-Contractual Obligation with respect to an Industrial Action: A Commentary on Article 7 of the Rome II Regulation, Yb. PIL, p ) Moreno( 註 165), p.117.

35 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 279 가. 적용범위제9조의적용범위에관하여는행위의주체, 쟁의행위, 그로인한계약외채무의개념을살펴볼필요가있다. 우선쟁의행위의주체는근로자뿐만아니라사용자와근로자또는사용자의직업적이익을대표하는조직도포함한다. 제9조는쟁의행위의개념을로마II의독자적개념으로서정의하지않는다. 다만전문제27항은쟁의행위에해당하는예로근로자에의한파업과사용자에의한직장폐쇄 (lock-out) 를열거하면서, 파업또는직장폐쇄와같은쟁의행위의정확한개념은회원국마다다르고각회원국의국내규칙에의하여규율되고, 따라서노동자와고용자의권리와의무를보호하기위하여쟁의행위가일어난국가의법이적용된다는일반원칙을전제로한다. 결국로마II의독자적쟁의행위개념은존재하지않는다는것이다. 제9조의쟁의행위에관한특칙은국내법에따라쟁의행위를하는데관련된조건에영향을미치지아니하고, 또한회원국의법률에규정된바에따른노동조합또는근로자들의대표조직의법적지위에영향을미치지아니한다 ( 전문제28항 ). 즉이러한사항들은회원국의국내법에따라규율될사항이다. 이는바람직한것은아니지만종래각회원국법의상이함과공동체법의부재를고려하고, 또한그것이쟁의행위의정당성과단체행동권과관련되는쟁점으로서전통적으로속지적인성격을가진다는점에서도부득이하다고한다. 167) 나. 연결원칙진행중이거나완료된쟁의행위에의해야기된손해에대하여근로자, 고용자, 또는그들의직업적이익을대변하는조직의자격에서지는책임에관한계약외채무에적용되는준거법은, 쟁의행위가발생하거나이미발생한국가법이된다 ( 제9조 ). 즉쟁의행위에대하여쟁의행위지법 (lex loci acti) 을적용하는데이는행동지법의일종이다. 이는노동자와고용자의권리와의무를보호하고 ( 전문제27항 ), 국내에서의쟁의행위에대해외국법이적용되는것을피하기위한것이다. 168) 즉이연결원칙은노동쟁의가행해진국가의법을선호하는데이장소는통상적으로노무제공지 (place of work) 와동일하다. 169) 로마Ⅱ 제4조가결과발생지법을우선시키면서도쟁의행위로인한계약외채무에관하여행동지법을선택한법정책적기초는, 노 167) Moreno( 註 165), p ) Wagner( 註 51), S ) Moreno( 註 165), p.117.

36 280 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 사관계의세계화를고려할때쟁의행위의결과발생지결정이어렵다는점과, 그경우손해배상보다도쟁의행위가행해지는동안에보전처분의형태로서금지명령을구하는것이큰의의를가지기때문이다. 170) 나아가이에대하여는쟁의행위로인하여재산상손실 (financial loss) 만이발생한경우그손실은기업의설립지에서발생하므로쟁의해위는 A국에서행해졌지만그로인한손해가 B국에서발생한경우 B국은국제사법적관점에서아무런이해관계를가지지않는다고보는것은불합리하다는비판도있다. 171) 다. 연결원칙의완화쟁의행위의경우에도당사자는준거법을합의할수있다 ( 제14조 ). 172) 제14조제1항 b호에서보듯이불법행위전의준거법합의는당사자들이상업활동을추구하는경우에만허용된다. 그런데근로자의쟁의행위는상업활동의추구가아니므로쟁의행위에관한한근로계약또는단체협약에포함된사전합의는허용되지않는다. 173) 또한제9조는제4조제2항에영향을미치지않음을명시하므로쟁의행위에도공통상거소지법예외가적용된다. 반면에제9조는밀접관련국법회피조항을규정하지는않는데이는의외이다. 174) 쟁의행위가복수국가에서발생하는경우제9조를적용하면결국모자이크방식이되므로준거법의파편화가발생하는문제가있는데, 이경우제4조제3항이있었더라면좋았을것이라는견해도있다. 175) 6. 프라이버시침해와인격권침해유럽연합의기본권헌장 (The Charter of Fundamental Rights of the European Union) 에는프라이버시와표현과정보의자유에관한별도조항이있으며이는언론자유와다원주의를포함하므로프라이버시침해와인격권침해에대하여는불법행위의일반규칙이적절하지않다. 또한그에관한회원국국제사법원칙의다양성과불확실성을고려할때 176) 국제사법규칙이요구되므로, 위원회초안 ( 제6조 ) 은일반규칙 170) MünchKommBGB/Junker, Art. 9 Rn. 2f. 171) Moreno( 註 165), p ) 그러나쟁의행위의경우에도부정경쟁에못지않게국가의사회 경제적이익에관계 되므로당사자자치를제한했어야한다는비판도있다. Boer( 註 114), p ) Moreno( 註 165), p.121 참조. 174) Dickinson, para. 9.32도동지. 175) Moreno( 註 165), p.124 이하.

37 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 281 에따라결과발생지법이준거법이됨을전제로그것이표현의자유에관한법정지국의공서에반하는경우법정지법을적용한다는취지의규정을두었다. 177) 그러나유럽의회초안 ( 제5조제1항 ) 은프라이버시또는명예훼손등인격권의침해로인한계약외채무의준거법은손해의가장특징적인요소가발생하였거나발생하였을것으로예상되는국가의법에의한다고규정하고그처럼예상되는국가는출판물또는방송의배포또는수신이주로지향된국가라고규정한뒤이것이불분명한경우편집권이행사된국가의법에의한다고규정하였다. 이는언론단체의강한로비의결과기원국원칙 (country of origin rule) 을채택한것이라는비판을받았다. 178) 그후위원회와유럽의회의타협의결과위원회초안제6조는삭제되고유럽의회는제안을철회하여결국프라이버시와인격권침해로인한계약외채무의준거법은장래의과제로남겨지게되었고, 위원회는로마II의심사절차의일환으로서 2008년 12월 31일까지보고서를제출하기로확약하는선에서해결되었다 ( 로마II 제30조참조 ). 179) VI. 준거법의선택 ( 제 Ⅳ 장제 14 조 ) 1. 당사자자치의도입당사자는계약외채무를그들이선택하는법률에복종하도록합의할수있다 ( 제14조제1항 ). 이는당사자자치의원칙을존중하고법적안정성을제고하기위한것이다 ( 전문제31항 ). 전문은당사자자치의원칙을존중해야하는이유를설명하지않으나실질법상의사적자치를국제사법차원에전이시킨것이라고한다. 180) 로마II가종 176) 회원국의입법례는다양하다. Memorandum, p.17 참조. 177) 제2항은반론권또는그에상응하는조치에관한준거법은방송인또는발행인의상거소지법으로한다는취지의규정을두었다. 당초위원회의예비초안은피해자의상거소지법을준거법으로규정하였다. 178) C/N/Fawcett, p. 785 Fn 그러나유럽의회초안은손해발생지원칙을채택하였다는견해도있다. 179) 근자에도작업이진행되고있다. Rome II Defamation에관한논의참조. 180) Boer( 註 114), p.22.

38 282 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 속적연결을명시하므로준거법의사전합의를별도로허용할필요가없다는의견도있었으나채택되지않았다. 합의의방법은 1 손해를발생시키는사건후에체결된합의, 또는 2 모든당사자들이상업활동을추구하는경우에는손해를발생시키는사건전에자유롭게협상된 ( 또는교섭된, freely negotiated) 합의로가능하다 ( 제14조제2항 ). 다만선택은명시적이거나또는사안의상황에의하여합리적확실성을가지고표시되어야하며 ( 전문제31항 ) 제3자의권리를해할수없다. 합의의존재를판단할때법원은당사자들의의도를존중해야한다 ( 전문제31항 ). 준거법합의를논의함에있어서 합의 의개념을 EC법에따른독자적개념으로보아야한다. 181) 이처럼준거법의선택을널리인정함에따라불법행위의기본적연결원칙을, 국제계약의준거법의경우와마찬가지로준거법의선택이없는경우에비로소적용되는객관적연결이라고부르기도한다. 182) 사후적인준거법을선택하는데는커다란어려움이없다. 당사자는중립적인제 3국법을선택할수도있다. 사전적인준거법의선택을허용할경우장래에발생할지도모르는불법행위의준거법을미리알수있게되는장점이있다. 특히당사자간에계약관계가있는경우불법행위의준거법과계약의준거법의일치시킬수있다. 다만사전합의는당사자들이동등한협상력을가지지못하는경우남용될우려가있고, 특히사회 경제적약자인소비자와근로자를보호하기위하여제14조는상업활동을추구하는당사자에게한정하고, 준거법합의가자유롭게협상된합의에의하여이루어질것을요구한다. 183) 따라서일방이작성한약관에의한사전적합의는허용되지않는다는것이다수설이지만, 184) 준거법조항에관하여별도로개별적으로확인을하였다면문제가없을것이므로약관에있는사전적합의도만일상대방이그조문에대하여별도로서명을하는때에는위요건을구비할수있다고보는견해도있다. 185) 181) MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rn ) Graziano, S ) 전문제31항은, 당사자들이선택을하는데에특정조건을부과함으로써보다약한 당사자들을보호하여야함을명시한다. 184) Graziano, S. 8; Mankowski( 註 71), S ) Graziano, S. 8.

39 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 선택할수있는법과준거법의분열의가부비국가적법 ( 또는법의규칙 ) 의선택이가능한지도문제된다. 이는예컨대당사자들이유럽불법행위법원칙에따르도록합의할수있는가의문제인데제14조제2항과제24조가 the country whose law has been chosen ( 그의법이선택된국가 ) 이라는문언을사용하는것으로보아비국가법의선택은허용되지않는다고본다. 186) 단일한계약외채무에대한준거법의분열 ( 또는분할 ) 이가능한지는논란이있으나독일의유력설은로마II의실질적인범위및조항들은, 로마협약과일관성이있어야한다고명시한전문제7항을근거로이를허용한다. 187) 3. 순수한국내사건에서외국법선택의효력손해를초래하는사건발생당시상황에관련되는모든요소들이준거법국가이외의다른나라에소재할경우에는, 당사자들의법선택은당사자들이합의에의해배제할수없는그다른나라의법조항의적용에영향을미치지아니한다 ( 제14조제2항 ). 계약외채무에관한회원국법이강행규정이라면이조항이매우중요한의미를가질것이나적어도독일에서는이는원칙적으로강행규정은아니다. 188) 4. 순수한역내사건에서역외국법선택의효력손해를초래하는사건발생당시상황에관련되는모든요소들이회원국에소재할경우에는, 당사자들이회원국법이외의법을선택하더라도강행적인공동체법조항의적용은영향을받지않는데, 그때적용되는강행규정은법정지에서시행되는바의공동체법이다 ( 제14조제3항 ). 189) 이는공동체를마치하나의국가처럼취급하여공동체의강행규정의중요성을강조한것이다. 190) 입법론적으로는그경우법정지법을적용할것이아니라객관적준거법 ( 즉모든요소들이소재하는당해회원국법 ) 을적용해야한다는지적이있으나공동체법이적어도조화되어있을것 186) von Hein( 註 72), p ) MünchKommBGB/Junker, Art. 14 Rn. 37. 그러나 Dickinson, para 은부정설을 취한다. 188) Wagner( 註 51), S ) 이는로마 I 규정 ( 제3조제4항 ) 에상응한다. 190) 그러나회원국의법이공동체법을포함하므로제14조제2항과별도로제3항을규정할 실제적인필요가있는지에대해의문을표시하는견해도있다. C/N/Fawcett, p.840.

40 284 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 이므로이는외국법적용에따른비용을고려한입법으로서수긍할수있다는반론도있다. 191) 5. 당사자자치가허용되지않는특수불법행위의유형제14조의규정은부정경쟁 경쟁제한이나지적재산권침해로부터발생하는계약외채무에대하여는적용되지않는다. 로마II 제6조제4항과제8조제3항은이점을명시한다. VII. 공통규칙 ( 제 V 장 ) 공통규칙을담은제V장은제II장 제IV장에공통적으로적용되는규칙을두고있다. 1. 준거법이규율하는사항의범위 ( 제15조 ) 법적안정성에대한일반적우려를고려하여제15조는지정된준거법에광범위한사항을규율하는기능을부여하는데 192) 이는대체로로마협약 ( 제10조 ) 을수용한것이다. 193) 조문에서보듯이, 로마Ⅱ에따라결정되는계약외채무의준거법이규율하는사항으로서제15조가열거하는사항은망라적이아니라예시적인것이다. 또한일부특정한사항에대하여는제18조내지제22조가별도로규정을두고있다. 제15조가예시적으로열거하는사항은다음과같다. 가. 책임의근거및범위 (a호) 책임의근거는책임의내재적요소 (intrinsic factors of liability) 에관한것으로엄격책임인지귀책사유에기한과실책임인가라는책임의성질, 귀책사유의개념, 손해를야기하는사건과손해간의인과관계를포함한다. 194) 한편책임의범위는책 191) von Hein( 註 72), p ) 이처럼불법행위의모든쟁점을준거법에따르도록하는점에서로마 II 는미국식의쟁점별접근방법대신유럽대륙법의스타일을따른것이라고한다. Hohloch( 註 51), p ) Memorandum, p.23.

41 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 285 임한도와같은책임의법정최고한도, 책임있는자들의기여와그가행한행위에대하여책임질사람의결정및공동행위자들간의책임의분담을포함한다. 195) 나. 책임배제의근거, 책임제한그리고책임의분담 (b호) 이는세가지책임의외재적요소를규정한다. 책임면제의근거는자연재해, 제3자의후발적행위, 적어도보통법국가에서잘알려진책임면제의근거 ( 예컨대호의동승법, 배우자간면책법 ) 을포함하고, 196) 나아가불가항력, 긴급피난, 제3자의귀책사유, 피해자의귀책사유 ( 영국법상으로는피해자의기여과실 ) 등을포함한다. 197) Memorandum은책임의면제 ( 또는제한 ) 의다양한근거를언급하면서도계약상의책임면제 ( 또는제한 ) 조항은언급하지않는데, 유력설 198) 은이도포함된다고본다. 책임의분담 (division of liability, partage de responsabilité, Mitverschulden) 은공동과책, 즉우리개념으로는과실상계를말한다. 199) 다. 손해의존재, 성질과산정및또는주장된구제수단 (c호) 이에포함되는것은손해가인적손해, 물적손해와정신적손해, 금전적손해, 기회의상실과일실이익을포함하는가, 손해의원격성 (remoteness), 위자료의배상여부즉손해의항목등이다. 200) 징벌배상이허용되는가도 c호가규율하는사항이나이는공서위반 ( 제26조 ) 과관련하여검토할필요가있다. 201) 나아가손해의산정도준거법에따를사항임을명시한다. 202) 이는로마협약 ( 제10조 194) Memorandum, p ) Memorandum, p ) C/N/Fawcett, p ) Memorandum, p ) C/N/Fawcett, p ) MünchKommBGB/Junker, Art. 15 Rn ) C/N/Fawcett, p ) C/N/Fawcett, p ) 그러나도로교통사고의경우외국에상거소를가지는자가국내에서도로교통사고로인하여상해를입은경우상거소지법을적용하는것이바람직한경우가많으므로이런취지를반영하고자유럽의회는수정안을제안하였으나채택되지않았다. 그러나유럽의회는단기적조치로서피해자의상거소지이외의국가에서사고가발생한경우에인적손해로인한손해배상의범위를산정할때에는, 수소법원은특히사후몸조리와의료간호로인한실제의손실과비용을포함한특정한피해자의모든관련된실제의상황을고려해야한다는취지의문언을추가하였고 ( 전문제 33 항 ), 장기적조치로서위원회로하여금문제점을검토하여 2008 년말까지보고서를제출하도록

42 286 서울대학교法學 제 52 권제 3 호 ( ) 제 1 항 c 호 ) 과동일한태도로서다수의회원국법이취하고있는태도이다. 구제수단 (remedy, réparation, Wiedergutmachung) 은금전배상외에원상회복이허용되는가를포함한다. 203) 라. 법원이손해의예방및종료또는배상의제공을보장하기위하여취할수있는조치 (d호) d호가규정하는것은두가지조치이다. 하나는지적재산권침해에대하여금지명령 (injunction) 을구하는경우와같이손해의발생을예방하거나이미발생한손해가계속하여발생하는것을막기위해서취하는조치이다. 다른하나는손해배상을보장하기위한조치인데그취지는애매하나, 영국의유력설은이는예컨대손해배상으로서정기금과일시금중어느것의지급을명할지의문제를포함한다고한다. 204) 다만양자는모두법원이절차법에따라부여받은권한의범위내에한정된다. 마. 손해배상또는구제수단을청구할수있는권리의양도가능성 (e호) 손해배상기타구제수단을청구할수있는권리는양도또는상속에의하여이전될수있는데그의양도가능성과상속가능성은계약외채무의준거법에의하여결정된다. 그러나누가상속권자인지는물론이고피해자의상속인이피해자가입은손해에대하여손해배상기타구체수단을청구할수있는지는상속의준거법이결정할사항이다. 205) 양도의경우, 그러한권리가양도가능한지와양도인과채무자간의관계는계약외채무의준거법에따를사항이다. 206) 바. 손해배상청구권자 (f 호 ) 이는제 3 자 ( 직접피해자 ) 에대하여가해진손해로인하여자신이손해를입었음을 하였다. 나아가다수의유럽연합국가들이 교통사고의준거법에관한 1971 년 5 월 4 일헤이그협약 ( 이하 헤이그교통사고협약 이라한다 ) 에가입하였는데그들은로마 II 가아니라동협약을적용하게되므로양자의관계를검토할필요가있다. 따라서위원회는 2011 년 8 월 20 일이전에헤이그교통사고협약에관하여미치는영향에대한연구를포함하는보고서를제출해야한다 ( 제 30 조제 1 항 ). 203) C/N/Fawcett, p.846 참조. 204) C/N/Fawcett, p.847; Plender/Wilderspin, para ) Memorandum, p ) Memorandum, p.24.

43 계약외채무의준거법에관한유럽연합규정 ( 로마 II) / 石光現 287 이유로손해배상을청구할수있는자가누구인가, 즉간접피해자의문제이다. 207) 이는예컨대남편 ( 또는아버지 ) 의사망에따라처 ( 또는자녀 ) 가그들이입은금전적손실에대해배상을청구할수있는가또는어떤사람이타인에게가해진신체적상해를목도함으로써정신적고통을받았음을이유로손해배상을청구할수있는가등을포함한다. 208) 사. 다른사람이한행위에대한책임 (g 호 ) 이는사용자책임이나자녀의행위에대한부모의책임과같은대위책임 (vicarious liability) 의문제에관련된다. 209) 아. 채무를소멸시킬수있는방법과시효및권리상실의규칙들 (h호) 이는로마협약 ( 제10조제1항 d호 ) 과유사한데첫째, 채무의변제, 부당이득의반환, 포기등처럼채무를소멸시키는방법과관련되고, 210) 둘째, 시효기간및권리상실기간의개시, 중단, 정지에관한규칙등을포함한시효 (prescription, prescription, Verjährung) 및권리상실 (limitation, déchéance, Rechtsverluste) 의규칙들과관련된다. 피해자를두텁게보호하기위해불법행위준거법또는피해자의본국법에선택적으로연결하자는견해는채택되지않았다. 211) 자. 책임능력제15조는준거법이규율할사항으로서책임능력을열거하고있지않지만전문제12항은준거법은불법행위의책임능력의문제도규율하여야한다고규정함으로이를명시한다. 2. 최우선강행규정 ( 제 16 조 ) 로마II의어떤조항도계약외채무의준거법에관계없이사안을강행적으로규율하는법정지법규의적용에영향을미치지아니한다 ( 제16조 ). 212) 그런강행법규는 207) Memorandum, p ) C/N/Fawcett, pp ) Memorandum, p ) 이는화해도포함한다. MünchKommBGB/Junker, Art. 15 Rn ) MünchKommBGB/Junker, Art. 15 Rn ) 이는로마Ⅰ( 제9조제2항 ) 에상응한다.