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1 연구보고서 기업집단과노동법 - 노사협의와단체교섭제도를중심으로 - 박제성 박지순 박은정

2 목차 책머리에부쳐요약 ⅰ 제 1 장서론 1 제2장프랑스의그룹노사관계 13 제1절그룹의노사협의제도 : 그룹위원회 그룹의개념 그룹위원회의구성 그룹위원회의운영 그룹위원회의권한 35 제2절그룹의단체교섭제도 그룹별교섭의방식 그룹별협약의체결방식 그룹별협약의효력 52 제3절요약및소결 59 제3장독일의콘체른노사관계 62 제1절콘체른의의미와구성요건 콘체른의개념과요건 사업및기업개념과의비교 콘체른의종류 요약 73

3 제2절콘체른과근로자보호의문제 콘체른상의위험과근로자의위험-그경계 콘체른상의근로관계 75 제3절콘체른종업원평의회의구성과권한 독일의종업원평의회제도의개관 콘체른종업원평의회의목적과도입배경 콘체른종업원평의회의개념과의의 콘체른종업원평의회의설치, 구성과운영 콘체른종업원평의회의권한 96 제4절콘체른의단체협약능력과콘체른단체협약 콘체른단체협약을둘러싼사정의변화 콘체른에관련된단체협약의가능성 협약능력과협약관할 콘체른단체협약의가능성 콘체른에특유한협약상의규율문제 117 제5절요약및시사점 요약 시사점 130 제4장일본의기업집단노사관계 133 제1절일본의기업집단 재벌의개념과해체 기업집단의발생 순수지주회사의해금 139 제2절일본기업집단에서의노사관계 모자회사관계에서의노사관계상문제점 집단적노동관계에서의사용자범위의확대 145 제3절순수지주회사의해금과노동법적문제-논의상황을중심으로 154

4 1. 지주회사해금과노동법 1-지주회사해금에따른노사관계전문가회의보고서 지주회사해금과노동법 2-지주회사해금에따른노사관계간담회의중간보고서 지주회사해금과노동법 3-순수지주회사기업집단의노사관계에관한일본노동연구기구의보고서 지주회사해금과노동법 4-학계의동향 소결 179 제4절기업집단에서의노사협의사례등 지주회사체제하에서의노사협의제도의양상 지주회사체제하에서의노사관계사례 : 富士電機 183 제5절요약및결론 논의의요약 결론 186 제5장한국의기업집단노사관계 189 제1절노사협의 근로조건의결정권이있는 사업 기업집단노사협의회 215 제2절단체교섭 지배기업의사용자성 기업집단교섭 246 제3절논의의요약 263 제6장요약및결론 267 제1절논의의요약 프랑스의그룹노사관계 독일의콘체른노사관계 269

5 3. 일본의기업집단노사관계 우리나라기업집단노사관계 271 제 2 절결론 273 참고문헌 276

6 그림목차 [ 그림 3-1] 독일주식회사법상결합기업의구성체계 63 [ 그림 3-2] 독일집단적노동법의이원주의 84 [ 그림 3-3] 독일종업원평의회의구성체계와관할 86 [ 그림 3-4] 독일종업원평의회의구성단위와조직 89 [ 그림 4-1] 계열회사를포함한노사협의제도의예 182 [ 그림 4-2] 지주회사를중심으로한노사협의제도의예 182 [ 그림 4-3] 기업집단협의회또는연합회에서의노사협의부의사항 183 [ 그림 5-1] 신세계사업현황 195

7 책머리에부쳐 노동법적문제를기업집단의관점에서접근하는것은우리나라노사관계현실을볼때다른어느나라보다더중요한의미를지닐수있을것이다. 이른바 그룹 으로결합된기업들의노사관계가우리나라노사관계를대표하고있지만, 실질적인의사형성구조와근로자의참여구조가비대칭적이어서 노사관계 라고부를만한구조자체가형성되지못하고있기때문이다. 이러한상황은노무도급 사내하청 아웃소싱 분사등, 한편으로는기업의업무들을분산시키면서다른한편으로는 보이지않는손 이분산된업무들을총괄지휘하는현상이강화될수록더욱심화되고있다. 그러나 기업집단 이라고하는용어자체가노동관계법이나노동법이론에서아직까지생소할정도로이에대한노동법적연구는거의찾아보기어려운것이현실이다. 이러한상황에서본연구는기업집단에서의노사협의와단체교섭의문제에대해비교법적인고찰과함께우리에게적용가능한유의미한해석론내지제도개선론을전개하고있어, 향후같은분야에서의연구를촉발하고자극하는선도적연구가될것이다. 특히 사업 을하나의가능태로서파악하여기업의일부, 기업그자체, 복수의기업또는기업집단등여러가지로볼수있다고한점, 기업집단차원에서도노사협의회가설치되어야하고그렇게할경우입법상보완해야할사항들을밝힌점, 단체교섭에서사용자개념또는사용자책임을기업외부로확대할수있는논거를제시한점등은노동법이론에서큰의미가있어보인다. 또한이연구에서도출된결론은기업집단에서의

8 노사관계는물론이고, 향후산별노조의조직을통해활성화될초기업적교섭과경영참가제도에도유용한시사를줄수있을것으로보인다. 본연구는본원의박제성연구위원과박지순성균관대연구교수그리고박은정인제대교수의공동작업으로이루어졌고, 연구를수행하는과정에서많은분들의깊은관심과도움이있었다. 이자리를빌어모든분들께감사드린다. 끝으로본연구보고서에수록된모든내용은저자개인들의의견이며 본원의공식견해가아니라는점을밝혀둔다 년 3 월 한국노동연구원 원장최영기

9 요약 ⅰ 요약 기업의그룹화현상은비단우리나라만의문제는아니다. 대부분의산업국가에서이는공통적으로관찰되는현상이다. 그러한현상속에서전통적인노동법의실효성과규범력이약화되고있는문제도공통적이다. 이에따라기업의그룹화현상과이에대한노동법의대응을둘러싼논의도전지구적규모를갖게된다. 그러나우리나라의경우기업집단의문제는보다특별한의미를갖는다. 우리나라경제에서 재벌 이라고불리는기업집단소속기업들이차지하는비중이대단히크기때문이다. 그말은곧기업집단노사관계가우리나라노사관계를대표한다는것이다. 그러나실질적인의사결정구조와근로자의참여구조는비대칭적이다. 재벌의 노사관계 는 근로자만있고사용자는없는노사관계 또는 근로자는없고사용자만있는노사관계 라고할수있다. 수많은대규모노사분쟁이기실여기서비롯된다. 기업의장기적인사업계획이나투자계획은해당기업근로자의사회적 경제적지위에곧바로영향을미친다. 특히나기존사업부문을축소하거나아예폐지하는경우에는근로자의삶에미치는영향은결정적이라고할수있다. 우리근로자참여법이이러한사항들에대하여노사협의회에서다루도록하고있는이유가바로여기에있다. 그러나이러한경영상의중요한문제들이계열사차원에서결정되지못하고구조조정본부나총수에의하여결정되고있는상황에서개별기업차원의노사협의또는단체교섭은아무런의미가없게된다. 이는노동관계의한쪽당사자인사용자쪽의책임을희석시키는효과를갖는다. 여기서는누가사용자인지를확인하는것이어려워지거나때로는불가능해진다. 사업을원하는대로법적으로조직할수있는자유는사용자

10 ⅱ 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 가그경제적행위에고유한책임들을회피하는수단이되었다. 권한에상응하는책임의제도화 와그것을통하여 권한의양과내용을변화시키는것 이기업집단노사관계의 정상화 를위하여필요하다. 이글은그러한관점에서 기업집단 을둘러싼노동법적문제를노사협의와단체교섭제도를중심으로살펴보고자하는것이다. 이상과같은연구의목적과방법에따라본연구의체계를다음과같이구성하고자한다. 먼저외국법에대한종합적인이해를구하기위하여각각별도의장으로구성하여, 제2장에서프랑스의그룹노사관계, 제3장에서독일의콘체른노사관계, 제4장에서일본의기업집단노사관계를살펴본다음, 제5장에서우리나라의기업집단노사관계에관한문제를검토한다. 그룹 (groupe) 은판례나입법자에의하여도입된개념이아니라, 노사의자치에의하여최초로도입되었고나중에판례와입법에의하여승인된개념이다. 노사협의와관련해서는 그룹위원회 (comité de groupe) 를설치하면서기업집단의존재에사회적결과들을결부시키고자하였던몇몇단체협약에의하여최초로도입되었으며, 일찍이 1982년에벌써입법적으로승인된개념이다. 단체교섭과관련해서는그룹노사에의하여 그룹협약 (accord de groupe) 이체결되기시작하면서단체교섭의새로운틀을형성하였고, 2004년에이르러입법자에의하여승인된개념이다. 그룹위원회는그룹을구성하는기업들차원에서설치되는기업위원회와별도로그룹전체차원에서설치되는노사협의기구이다. 그이유는명백하다. 개별기업의 생사 가전적으로해당기업의소관으로만머물러있는것이아니라그룹전체차원의장기적인경영전략과밀접하게관련되어있는조건에서는그룹의성과와전망에대하여사용자와근로자가허심탄회하게논의하고협의하는것이노사관계의안정과진보를위해서는필수적이라는인식이공유되고있는것이다. 공동결정권 이인정되지않고있다는점이프랑스식모델의약점으로지적되기도하지만, 중요한것은대표시스템이구축되어야할단위에서는

11 요약 ⅲ 일방의의사전달과타방의수용이아니라 공동의언어 로대화할수있는조건을형성하는것이라고할수있다. 그룹에서의단체교섭과그결과체결되는그룹협약의제도화는새로운단체교섭의틀이생성되어발전하고있는현실을입법자가적극적으로수용한결과이다. 이는다른한편으로그룹차원의노사관계가갖는중요성이날로커지고있는현실을인정한결과이기도하다. 기존의산업대기업으로크게이분화된교섭구조에서그룹이라는별도의교섭틀을제도화하는것은교섭구조, 나아가노사관계를상당히복잡하게만들위험이없지않지만, 노사관계가형성되는각층위에서마땅히필요한교섭채널을보장하고이를체계적으로규율하고자하는의지의표현이라고볼수있다. 물론그룹협약의체결방식과그효력에있어서기업별협약을모델로하고있다는점에서그룹이기업과구별되는말그대로의독자적인교섭단위로부상하였다고평가하기에는다소이른감이없지않다. 나아가기업별교섭이산별교섭에대해서점점더그독자적인영역을구축해나가고있는점과비교할때그룹교섭은아직산별교섭의그늘에서벗어나지못하고있는점도단체교섭에있어서그룹의독자성을의심케할만한요소이다. 요컨대, 그룹위원회와그룹교섭의제도화에서우리는 근로자있는곳에대표있다 라는, 프랑스의집단적노사관계전반을관통하는핵심사상을읽어낼수있다. 근로자들의집단은그자체로서는하나의 사회학적존재 에불과할뿐 법적인존재 가되지못한다. 근로자들의집단은 근로자대표 (représentation collective) 메커니즘을통해서 제도화 될때비로소법의무대에서의미를획득할수있다. 그러므로기업, 그룹, 산업, 지역, 나아가국가등근로자들의집단이형성되는모든층위에서근로자대표시스템을구축하는것은노사관계의 법치 를위한기본적인전제가된다. 프랑스의그룹노사관계법은이러한인식을가장적극적으로구현하는모델에속한다고할수있다. 독일콘체른에서의집단적노사관계는경영조직법과단체협약법

12 ⅳ 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 을중심으로형성되며각각의영역에서는하나의콘체른에소속된각기업의경계를넘어서는근로관계를대상으로하는특수한내용이규율될수있다. 독일경영조직법은특별히콘체른에대하여법률상통합적근로자대표기구의설치가능성을부여하고있는데반하여, 단체협약법을중심으로하는집단적노사관계법에서는관련규정이없을뿐만아니라콘체른을중심으로하는새로운단체형태에대해서도큰의미가부여되지않는다. 독일주식회사법제18조에의하면법적으로독립한수개의기업이통일적지휘하에결합되면콘체른으로인정된다. 경영조직법은 3개의경영조직차원에서종업원평의회의구성을규정하고있다. 가장기초적인종업원평의회조직단위는사업단위이며, 그위에기업을단위로하는종업원평의회그리고콘체른을단위로하는종업원평의회가구성될수있다. 가장중요한것은사업단위의종업원평의회이다. 이에비하여기업단위의종업원평의회와콘체른을단위로하는종업원평의회는보충적권한만을갖는다. 콘체른종업원평의회는 1972년에단행된경영조직법의전면개정시처음도입되었다. 그이전에는직접적으로콘체른종업원평의회의모델이라고볼수있는제도는존재하지않았다. 물론기업이상의차원에서근로자대표의필요성에부합하도록기업별종업원평의회들간의회의체가없던것은아니었다. 그러나기업간의관계가더욱복잡하게전개되고기업의지휘와감독관할이사실상콘체른차원으로이전하게되면서그와같은기업법상의전개를경영조직법에도반영하여근로자대표조직의확대를실현하지않으면안되었다. 따라서콘체른종업원평의회라는제도를도입하게된목적은각각의지배기구의차원에서공동결정이행사될수있도록함으로써그결과공동결정의효율성을보장하는데있다. 그결과경영조직법상의근로자대표기구의 3단계적구성이완성되었다. 콘체른단체협약은아직까지는독일노동법에서큰의미를가지고있지는않다. 독일단체협약법은콘체른차원의단체협약을언급하고있지않으며, 독일연방노동법원도그허용여부에

13 요약 ⅴ 대하여명시적으로거론한바가없다. 실무상으로도콘체른단체협약의문제성에대하여심도있게논의하고있지않다. 다만학계에서는이론적으로콘체른단체협약의허용여부에대한논쟁이일부존재하였다. 이와같은결과는독일단체협약제도가산별단체에의한업종별단체협약을중심으로하면서필요에따라기업별단체협약으로보충하는체제로되어있다는배경과밀접한관련이있다. 산별단체에가입하고있지아니한콘체른은예외에속하며따라서단체협약법상콘체른에특유한문제를제기하는경우가거의없다. 일본의사용자개념확대에관한논의, 그리고이것의맥을잇는순수지주회사라는새로운경영체제하에서의노동법적문제에관한논의는, 근로계약 이라는수단을매개로하여근로관계를형성해나가는개별사용자와근로자간의관계에서 근로계약 이라는매개체의당사자성을반드시직접적관계에국한하지않고그에준하여판단할수있는 지배력 을갖고있는경우로까지확대하여해석하고자하는것이다. 이것은결국집단적노사관계를중심으로보았을때, 노동조합의단체교섭요구에대한단체교섭응낙의무를부담하는사용자가누구인가하는것을판단하는기준이되는것이다. 그리고나아가서단체교섭을통한단체협약에규정된근로조건에관한책임을부담하는주체가누구인가하는것을규정지을수있게하는것이다. 그리고이것은결국근로자의근로조건의유지혹은향상을위하여근로자를사용하는사용자의책임은어느범위까지확대되는것인가라는문제라고바꾸어말할수있다. 일본에서의순수지주회사의해금과함께논의되기시작한노동법적문제에대하여적어도집단적노사관계에서의문제는크게발생하지않는다고말할수있다. 이것은일본에서의사용자개념확대범위가어느정도정립되어있기때문일것이고, 기존의사용자개념확대범위를종합하여보았을때순수지주회사차원에서도순수지주회사의피지배회사근로자에대한 지배력 을인정할수있는경우라면순수지주회사의사용자성을인정함에별다른문제가없기때문일것

14 ⅵ 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 이다. 다만순수지주회사의사용자성을다투는사례가아직까지나타나고있지않기때문에과연이론과실제가정합될것인가에대해서는단언하기힘든측면이있다. 나아가비판적학설에서지적하고있는바와같이기존의사용자개념확대범위의기준은주로근로에있어서의사용종속관계가드러나는경우에형성되었던것인바, 순수지주회사체제에서와같이직접적사용종속관계가없이어떤경영상의결정등을통해피지배회사근로자의근로조건에영향을미치는경우에있어서간접적사용종속성을인정할수있을것인가등의문제가어떻게해결될것인가는사건의발생을통한법원의판단을기다려보아야만할것이다. 우리나라의논의에있어서우선기업집단차원의노사협의제도와관련하여, 그가능성을타진하기위해서우리는기업집단이근로자참여법에서규정하고있는 근로조건의결정권이있는사업 에해당하는지여부를검토하였다. 이를위해서 사업 개념을재검토하였다. 오늘날노동법에서사업은하나의 가능태 ( 可能態 ) 로이해하여야한다. 가능태로서의사업 은하나의사용자에의하여지휘되는근로자집단의법적성격을선험적으로정의하지않으며, 그것을넘어하나의객관적준거로서의가치를드러내는것이다. 그러므로가능태로서의사업은사용자에의하여결정되는사업의법적형태에구속되지아니한다. 주어진상황에서법이요구하는바에따라이가능태는다양한모습으로표현된다. 즉, 가능태로서의사업은더이상하나의 정태 ( 靜態 ) 로이해되는것이아니라, 법의요구에따라표현을달리하는 동태 ( 動態 ) 로이해되는것이다. 그렇게하여나타나는사업의 표현태 는기업그자체 ( 하나의기업으로나타나는사업 ) 일수도있지만, 기업의하부단위 ( 하나의기업을구성하는복수의사업 ) 또는기업의상부단위 ( 복수의기업으로구성되는하나의사업 ) 일수도있다. 그러나기업집단이하나의 사업 이될수있다고하여도기업집단차원의노사협의회를설치하기위해서는기업집단이근로조건의결정권을가지고있어야한다. 우

15 요약 ⅶ 리는 근로조건의결정권이있는사업 에서말하는 근로조건 이반드시근로기준법상의근로조건만을의미하는것은아니며, 노사협의회의설치목적및그에따라법이부여하고있는노사협의회의권한과관련시켜이해해야할필요가있다는점을지적하였다. 이렇게우리는기존법규정의해석을통하여기업집단차원의노사협의회설치가가능하다는결론을도출하였다. 그러나그구체적인구성과권한에대해서는현재근로자참여법의규정만으로는부족하기때문에외국의사례를참고하여정책론을개진하였다. 다음으로기업집단차원의단체교섭과관련해서는무엇보다기업집단을지배하고있는기업, 즉지배기업이단체교섭에응할의무를부담하는사용자에해당하는지여부가중요하다는점을인식하고, 기업집단에서의사용자개념론을정립하기위하여기존이론을발전시키고자하였다. 우리의결론에따르면, 근로기준법상의사용자와노조법상의사용자는동일한개념으로이해되어야하며, 그판단기준은근로계약관계의유무가아니라 구체화된 지배적영향력의유무이어야한다. 구체적으로는공정거래법에서기업집단을정의하면서사용하고있는 동일인 개념을기업집단에있어서노동법상의 사용자 로재해석할수있다는결론을도출하였다. 구체적으로기업집단교섭이진행될때발생할수있는문제들과관련하여크게두가지를검토하였다. 첫째, 기업집단을구성하는기업들 ( 지배기업과피지배기업을모두포함 ) 의단체교섭거부에의한부당노동행위책임이어느선까지인정될수있는지를검토하였다. 우리가제시한원칙은기업별교섭에서부당노동행위제도를통하여보호하고자하는근로자의단체교섭권이기업집단교섭에서도마찬가지로보호되어야한다는것이다. 둘째, 기업집단교섭의결과하나의기업집단협약이체결된다면이기업집단협약은특히기업별협약과산별협약과의관계에서어떠한효력을갖는지를검토하였다. 이와관련하여우리는복수의협약이충돌할때적용되어야할협약을어떤기준에따라정하는지에따라사뭇다른결과가도출될수있다는점

16 ⅷ 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 을보여주었다. 따라서이는근로관계의안정과예측가능성의확보라는차원에서입법적으로해결되어야할문제임을전제한다음, 당장의해석론으로는우선기업별협약과기업집단협약사이에서는기업집단협약당사자의의사를우선으로하며, 산별협약과기업집단협약사이에서는산별협약당사자의의사를우선해야한다는원칙을제시하면서, 기업집단협약또는산별협약에서아무런규정을하지않고있는경우에는유리의원칙을적용하는보충원칙을제시하였다.

17 제 1 장서론 1 제 1 장 서론 본연구는 기업집단 을둘러싼노동법적문제를단체교섭과노사협의제도를중심으로살펴보고자하는것이다. 1) 우선이글에서다루고자하는기업집단은독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 이라함 ) 에서정의하고있는바의기업집단을의미한다. 공정거래법제2조에의하면기업집단이란 동일인이대통령령이정하는기준에의하여사실상그사업내용을지배하는회사의집단 을말한다. 동일인 이란자연인또는법인모두를포함한다. 따라서 2개이상의기업만있으면기업집단은성립할수있다. 그다음의문제는제3의기업이이기업집단에포함되는지여부이다. 그리고공정거래법시행령에서는이를판단하는구체적기준으로주식의소유관계라는 경제적기준 과지배적인영향력의유무라는 사회적기준 을규정하고있다. 1) 기업집단을정의하면서주식 1) 공정거래법에서사용하는기업집단의개념을노동법에서그대로사용할수있는지에관하여의문이제기될수있을것이다. 두법의규율대상과규율목적이다를수있기때문이다. 그러나노동법에서별도로기업집단을정의하고있지않은상태에서공정거래법상의기업집단개념을분석의도구로삼는것은가능하고또적절하다고생각한다. 특히우리공정거래법이기업집단을정의하면서주식의소유관계라는경제적기준뿐만아니라 ( 노동법에서특히중요하게고려될수있는 ) 지배적영향력유무라는사회적기준까지아울러고려하고있다는점에서노동법적인유의미성이한층더강하다고할수있다. 이점은, 제 2 장및제 3 장에서보는바와같이, 프랑스에서우리의기업집단에해당하는 그룹 (groupe) 을상법전에서그

18 2 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 의소유관계뿐만아니라 지배적영향력의행사 라는기준도적용하고있는것은우리의기업현실에서큰비중을차지하고있는 재벌 의존재에대한고려가작용한것으로보인다. 사실, 일반적으로는기업집단이라는용어보다재벌이라는용어가보다친숙할것이다. 그러나재벌이라고하면 권력이된재산 을의미하는데, 여기에서는경제적관계보다 마피아적인적관계 가보다중요시되기때문에, 현재지주회사체제라는경제적관계로재편된과거의재벌까지아울러사용하는것은적절하지않다 ( 아래참조 ). 물론재벌을기업집단과거의동일한의미로사용할수있으며또한그렇게사용하는것이사회의일반적용법이기도하다는점에서보다가독성이높을 재벌 을사용하는것이나을지도모른다. 그러나온전한법적개념이있는데그것을마다하고굳이비법적개념을사용할필요는없다고본다. 우리의관심은과거의재벌체제에서촉발된것이긴하지만, 그것에그치지않고지주회사체제로개편된 ( 구 ) 재벌까지포괄하는것인바, 이양자를아우르는표현으로서는재벌보다기업집단이보다합당할것이다. 한편, 지배적영향력의행사 기준을적용하고있는공정거래법상의기업집단개념은대기업과하도급관계에놓여있는중소기업들을하나의 기업집단 으로구성할수있을지도모른다는생각을갖게한다. 특히공정거래법시행령제3조에따르면, 어떤회사가다른회사의조직변경또는신규사업에의투자등주요의사결정이나업무집행에지배적인영향력을행사하고있는경우, 어떤회사가통상적인범위를초과하여다른회사와자금, 자산, 상품, 용역등의거래를하고있는경우, 채무보증을하거나받고있는경우, 또는어떤회사가한기업집단의계열회사로인정될수있는영업상의표시행위를하는등사회통념상경제적동일체로 규율목적에맞게경제적기준에따라정의하는한편, 노동법전에서다시노동법상의특별한규율목적에따라사회적기준을추가하여정의하고있는것, 또는독일에서콘체른이노동법에서의미를갖게되는콘체른종업원평의회설치대상을지배기업과지배기업에의하여지배되고있는피지배기업으로구성되는 종속적콘체른 으로규정하고있는것과비교할때더욱분명하게드러난다.

19 제 1 장서론 3 인정되는경우에이회사들은기업집단을구성한다. 보다엄밀한법적판단이필요하겠지만, 지금까지의여러실태조사결과들을보면, 특히이른바 사내하청 관계에서는도급회사와수급회사를하나의기업집단으로구성할수있는가능성이매우높다고여겨진다. 이러한관점에서도하청회사를포괄하는의미가아니라하청회사를외부에서 착취 2) 하는의미로쓰이는 재벌 이라는용어보다는 기업집단 이라는용어가보다유연하다고생각된다. 재벌 ( 財閥 ) 은법적개념이아니다. 재벌을구성하는말중에서 재 ( 財 ) 는원래돈으로사용되었던조개껍데기를가리키는 패 ( 貝 ) 에서온말로서 재산 (patrimoine) 을의미한다. 그리고 벌 ( 閥 ) 이라는단어는문양쪽에창을들고서있는문지기를형상한것으로서 권력 (pouvoir) 을의미한다. 결국재벌이라는단어는 권력이된재산 을의미한다고할수있다. 이러한어원적해석은사실재벌의성질을정확하게설명해주고있다. 그리고이권력은경제적관계로부터탄생하는것이아니라강한인적관계로부터탄생한다. 권력이된재산 은우리가흔히계열회사라고부르는재벌소속기업들이법적으로는약간의자본을소유한주주일뿐인한명의자연인, 즉 재벌총수 에의해서지배되고있다는사실로나타난다. 그리고이들재벌의작동을가능케하는유일한기제는재벌총수와계열회사경영진사이의인적관계이다. 또한이를가능케하기위하여중개자역할을하는기관이필요한데, 이것이바로재벌총수의최측근으로구성되는 비서실 또는 구조조정본부 이다. 이비서실또는구조조정본부는계열사간사업을조정하고임원급인사를담당하며그룹차원에서차세대사업을기획하고경영전략을수립할뿐만아니라계열사지분조정을통해소유-지배-경영권의세습을실현하고불법적으로조성된비자금을통해정관계, 법조계, 언론계등을통제하는등재벌위계구조의정점으로서재벌체제와총수일가의황제경영을관철시키는역할들도수행하는것으로알려져있지만, 3) 2) 착취 라는용어에민감하게반응할필요는없다. 착취라는용어가주는살벌한느낌과는달리, 그것은여러사람이협력하여얻은사회적생산력의성과를특정한개인이나그룹이가져가는상황을지적한다. ( 류동민, 대리번역의경제학, 한겨레, 2006 년 10 월 26 일자 ) 라는지적은여기서도타당하다. 3) 조돈문 (2006), 재벌그룹삼성이만드는 대한민국원형감옥 (panopticon), 연대

20 4 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 그법적지위는대단히모호하며, 차라리하나의사적인조직에불과하다. 재벌의봉건적특성은또한재벌총수의장자가후계자로승계되는점에서도드러난다. 그러나이후계자승계는상속이나증여의방식을통해서이루어지는것이아니라총수의장자와계열회사들사이의 불법적 거래를통해서이루어진다. 4) 곧계열사들은시장의실제가치보다훨씬낮은가격으로주식이나유가증권을총수의장자에게발행하는것이다. 이를위하여계열사사장들과이사회이사들은총수의지휘에협연한다. 이런점에서 황제경영 이라는표현은단순한은유가아니라실제의묘사에더가깝다. 5) 이러한관계속에서는경제적보상이총수에대한충성의대가로주어지지경영능력에대한보상으로주어지지는않는다. 그러므로재벌을마피아에비유하는것도가능해진다. 왜냐하면두경우모두 조직의장이조직에대한무제한의지배권을행사하며조직의구성원들은충성의대가로경제적이익을받기때문이다. 6) 다음으로이글은노동법적문제만을다룬다. 그러므로기업집단의소유관계나지배구조등과같은상법또는경제법적문제는다루지않는다. 기업집단의노사관계에관한논의가보다심화되고본격적인것이되려면이사회나감사회등에근로자대표가참여하는방안에대한논의도병행되어야하겠지만, 이모든것을한번의논의로다포괄하는것은벅찬일이다. 또한그러한논의는이미다른분야에서이루어지고있기때문에, 그성과에기대기로한다. 마지막으로이글은노동법적문제중에서도단체교섭및노사협의제도에관한문제만을검토한다. 기업집단을둘러싼노동법적문제는비단집단적노사관계에국한된것이아님은물론이다. 특히우리나라에서는기업집단에고유한개별적근로관계법상의문제가적지않다. 예컨대, 과거관행적으로이루어지던 ( 현재도일부이루어지고있는 ) 그룹채용 의 와실천, 9 월호, p.46. 4) 이에대해서는곽노현 (2000), 삼성계열사의통모불공정주식발행에대한소송적대응 : 현황과과제, 민주법학 18, p.275 이하참조. 5) 이동승 (2000), 재벌의반봉건성과자본주의적옹호의허구성, 민주법학 18, p ) 이재열 (2000), 기업의구조와변화 : 재벌조직을중심으로, 한국사회 3, p.5.

21 제 1 장서론 5 법적성격과그효과에관한논의는한번도본격적으로이루어진적이없다. 근로자의채용이그룹전체차원에서일괄하여이루어지고일정기간의연수과정을거쳐각계열사로 파견 되는형식이라면근로계약이누구와의관계에서존재하는것인지에대한의문이제기될수밖에없다. 그리고이는근로자가정리해고될때사업의경영상위기를판단해야하는범위와해고회피의무가적용되는범위를설정하는논의와직접적으로맞물릴수밖에없는만큼대단히중요한문제가된다. 또다른예로, 근로자의기업간이동이라는이른바 전적 은사실기업집단내부에서만의미를갖는다. 그럴때만비로소근로자의동의없이도관행에의하여전적의유효성이인정된다는판례법리가설명될수있기때문이다. 그러나이러한문제들은차후의논의과제로남겨둔다. 2) 기업의그룹화현상은비단우리나라만의문제는아니다. 대부분의산업국가에서이는공통적으로관찰되는현상이다. 그러한현상속에서전통적인노동법의실효성과규범력이약화되고있는문제도공통적이다. 이에따라기업의그룹화현상과이에대한노동법의대응을둘러싼논의도전지구적규모를갖게된다. 예컨대 2006년프랑스파리에서개최되었던제18차국제노동법학회 (World Congress of Labour and Social Security Law) 의중요한의제들중의하나가바로기업의그룹화현상과노동법적과제에관한것이었다. 7) 이대회에서는모두 3개의큰의제를다루었다 : 무역자유화와노동법 (Trade liberalization and labour law), 노동법 ( 개별적측면과집단적측면 ) 과생산분권화 (Labour law (in its individual and collective aspects) and productive decentralization), 작업장위험 : 사회적보호와사용자의책임 (Occupation risks : social protection and employers' liability). 특히두번째의제는기업의그룹화, 외주 분사 하도급 아웃소싱등의기업분산, 인수 합병등의기업이전등을하위의제로다루었다. 두번째주제의발제를맡은 De Luca Tamajo & Perulli(2006) 에따르면, 기업그룹에대한법적규제방식은 1 7) 인터넷공식사이트 참조.

22 6 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 아무런법규정도마련하지않은채순수하게경제적영역에맡겨두고있는경우 ( 스페인, 오스트리아, 스위스, 터키, 이스라엘, 미국등 ), 2 상법과회사법의규정을통해서규율하는경우 ( 그리스, 이탈리아등 ) 및 3노동법의특별한규정을마련하고있는경우 ( 프랑스, 독일, 영국, 캐나다및남미의여러국가등 ) 로구분할수있다. 발제자들이지적하고있는바와같이, 기업의그룹화현상에서중요한것은그룹을하나의선험적실체를갖는법인으로취급하는것이아니라사업의구체적인경제적형태에대응하여책임을부과하는또는부과해야하는특수한경우들을확인하는것이다. 8) ( 이러한지적은우리의경우에도시사하는바가적지않다. 우리노동법에서는노조법제2조의사용자정의에있어서 사업주 를개인사업에있어서는사업주개인, 법인인경우에는당해법인이라고해석하는것이일반적이다. 9) 그런데법인이아닌사업의경우누가사업주인지에대한설명이결여되어있어서마치 ( 적어도개인사업이아닌경우 ) 사업을법인과동일시하고있는것은아닌가하는의문을불러일으킨다. 만약그렇다면그룹, 즉기업집단은법인격을갖지않는것이일반적이기때문에기업집단에대한노동법적규율이불가능해질수도있다. 이문제는제5 장에서사업의개념과관련하여다시자세히다룰것이다. 일단여기서는사업을법인격과결부시킬수는없다는점만지적하고넘어간다.) 3) 우리나라의경우기업집단의문제는보다특별한의미를갖는다. 우리나라경제에서기업집단소속기업들이차지하는비중이대단히크기때문이다. 그말은곧기업집단노사관계가우리나라노사관계를대표한다는것이다. 그러나실질적인의사결정구조와근로자의참여구조는비대칭적이다. 수많은대규모노사분쟁이기실여기서비롯된다. 문제점이정확히어디에있는지를이해하기위하여 2개의신문기사를 8) R. De Luca Tamajo and A. Perulli(2006), Labour law (in its individual and collective aspects) and productive decentralization, General Report, p.22. 9) 예컨대, 김유성 (1999), 노동법 II, 법문사, p.131.

23 제 1 장서론 7 보도록하자. 먼저, 2006년 2월 3일자동아일보는 계열사사장 10명이구조조정본부재무팀장하나를못당한다 라는제호의기사에서기업집단삼성의의사결정구조를보여주고있다. 삼성그룹에서는계열사마음대로미래사업전략을세우거나투자계획을실행할수없다. 구조본재무팀이각계열사의사업전략을종합적으로분석하고조정을거친뒤시행여부를결정한다. 각계열사가미래를설계하려면구조본재무팀을통과해야한다. 따라서삼성의최고재무책임자 (CFO) 는핵심권력으로향하는 직행티켓 을의미한다. 이건희 ( 李健熙 ) 삼성회장을가까이에서보좌하는이학수 ( 李鶴洙 60) 구조본부장과김인주 ( 金仁宙 48) 사장도 CFO 출신이다. 이들외에도핵심임원가운데제일모직과삼성물산재무출신이많다. 한편, 한겨레 2006년 4월 25일자는기업집단현대의의사결정구조를보여주고있다. 계열사의한사장급임원은현대차의힘이총수체제에서나온다고강조한다. 자동차회사는신제품하나개발에수천억원, 공장한곳세우는데최소 1조원이상이투입되는고위험산업으로, 그룹에서위험을감수하고신속과감한의사결정을내릴수있는사람은정회장말고없다는것이다. 여기에서 근로자만있고사용자는없는노사관계 또는 근로자는없고사용자만있는노사관계 라는우리나라기업집단노사관계의문제점이극명하게드러난다. 10) 기업의장기적인사업계획이나투자계획은해당기업근로자의사회적, 경제적지위에곧바로영향을미친다. 특히나기존사업부문을축소하거나아예폐지하는경우에는근로자의삶에미치는영향은결정적이라고할수있다. 우리근로자참여법이이러한사항들 10) 이문제는단순히기업집단노사관계의문제만은아니다. 이른바 원하청 관계에서도 사라진사용자 문제는근로기준법상의근로자보호규정을무력화시킬뿐만아니라, 나아가노동 3 권의보장이라는헌법상의가치마저뿌리째뒤흔들고있다. 이에대해서는한국비정규노동센터 (2006), 사라진사용자무너진노동 3 권, 월간비정규노동, 9 월호특집기사참조.

24 8 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 에대하여노사협의회에서다루도록하고있는이유가바로여기에있다. 그러나위신문기사에서보듯이이러한경영상의중요한문제들이계열사차원에서결정되지못하고구조조정본부나총수에의하여결정되고있는상황에서개별기업차원의노사협의또는단체교섭은아무런의미가없게된다. 이는노동관계의한쪽당사자인사용자쪽의책임을희석시키는효과를갖는다. 여기서는누가사용자인지를확인하는것이어려워지거나때로는불가능해진다. 이렇게 펌 (firm) 이라는개념은점점더그어원에서멀어지고있으며, 11) 사업을원하는대로법적으로조직할수있는자유는사용자가그경제적행위에고유한책임들을회피하는수단이되었다. 12) 김상조교수는 현재한국의노동대중은광의의구조조정에대한의사결정과정에서완전히배제되어있으며, 또한협의의구조조정과정에서기업조직축소에따른실업의위협에직면해있다. 요컨대, 자신의운명을결정할권리없이일부소수의결정에따른책임만을부담하고있다 라고진단하면서, 책임에상응한권리를제도화하는것, 그럼으로써책임의양과내용을변화시키는것 을대안의방향으로설정하고있다. 13) 우리는이지적이타당한것임을인정하면서, 동일한내용을정반대의측면에서정식화하는것, 즉 권한에상응하는책임의제도화 와그것을통하여 권한의양과내용을변화시키는것 이기업집단노사관계의 정상화 를위하여필요하다고본다. 전혀다른예이긴하지만당사자들이의사결정구조에참여하는것이어떻게갈등을최소화하는지에관한재미있는예를들어보자. 평등주의는사회적가치의분배를문제시한다. 그런데한국사회의평등주의가내면화한특성과왜곡된가치때문에사회성원들이만족할만한분배의기준을설정하기란무척어렵다. 다시말하면 사회적합의 를이뤄내기가난감하다. 우리가일상적으로겪는사회적갈등에서그러한예는수없이많다. 가령대기업에서생산성을높이려고성과급을준다고하 11) Firm 은 회사 또는 기업 을가리키는말로흔히쓰이는데, 어원상의뜻은 서명 (signature) 이다. 그말은곧 정체를확인할수있다 (identification) 라는뜻이다. 12) A. Supiot(2004), Le droit du travail, PUF, Paris, p ) 김상조 (1999), 재벌개혁의방향과노조의대응전략, 노동사회, 1 월호, p.33.

25 제 1 장서론 9 자. 어떤기준으로성과급을줄것인가? 개별적성과급, 팀별성과급혹은부서별성과급? 미국처럼개인주의가발달된사회라면개별성과급이무리없이채택될것이고, 일본이라면팀별, 부서별성과급이선호될것이다. 그렇다면한국은? 이는기업의특성과전략에따라달라진다. 세가지유형이뒤섞여나타난다. 예를들어보자. 몇년전, 대학에서도성과급이책정되었다. 그런데학교본부에서는학과교수의숫자에따라일정한액수를책정했고그구체적인분배방식은학과에서결정하라고공문을내려보냈다. 단, 교수간격차를최대한벌리라는단서가달려있었다. 격차를많이벌리는학과일수록다음해의성과급이커진다는내용이었다. 학과교수회의에서결정된내용은천차만별이다. 어떤학과에서는발표된논문수에따라성과급액수가결정되었다. ( ) 그래서다른학과에서는장시간논의한결과직급에따라약간의격차를두는일률적분배방식을택했다. ( ) 대학의경우는논의과정이있었기에갈등이없다. 학과의성원들이그기준을대체로동의했거나암묵적으로수용했기때문이다. 14) 마지막구절이의미심장하다. 만약한국에서사회적합의가부재하는이유, 어렵사리만들어낸사회적합의제도 ( 예컨대노사정위원회 ) 가기능을상실하는이유, 1998년 2월성사된최초의사회적합의가단기적으로만효력을가질뿐장기적으로는유명무실하게되는이유가평등주의적심성을만족시킬기준이마땅치않다는데에있다면, 15) 논의과정 이야말로갈등을해소하는최상책일것이다. 그점에서대학과일반사회는결코다르지않다. 기업집단에서이러한 논의과정 을만들어내려는노력은새삼스러운것만은아니다. 과거 현대그룹노동조합총연합 (1987 년 ) 이나 대우그룹노동조합협의회 (1990 년 ) 같은기업집단차원의노동조합연합단체의결성과활동은기업집단속에서기업별노동조합이갖는한계를극복하고명실상부한논의과정을만들어내려는시도로평가할수있다. 당시현총련주요활동가의말에따르면, 그동안각사의임금결정이그룹의일방적인인상률에의해일률적으로적용되어왔던사실을감안한다면이들 14) 송호근 (2006), 한국의평등주의, 그마음의습관, 삼성경제연구소, pp.80~81. 15) 송호근, 위의책, p.83.

26 10 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 의연대조직건설움직임은너무나당연한귀결이었다. 16) 1993년의현대그룹노동조합총연합공동투쟁은그정점에있었다. 그러나현대그룹의교섭거부와긴급조정권을발동한정부의강경대응으로공동투쟁은각단위사업장별타결로막을내렸다. 공동투쟁에서조직간에존재하는조직력과투쟁력차이를극복하지못하여연대투쟁의한계를드러냈으며, 투쟁이마무리된뒤에도큰후유증을낳게되었다. 기업집단차원의논의과정을형성하기위한최초의시도는더이상발전하지못하고마지막몸부림에그치고말았던것이다. 17) 한편, 학계에서도기업집단내에서개별기업차원의교섭구조가갖는한계와문제점을인식하고기업별교섭구조를기업집단의의사결정구조에상응하는형태로전환할필요가있다는주장이이미 10여년전에제기된바있다. 현대그룹노사간에는많은갈등이존재하고있다. 이러한갈등들은사전에교섭과정을통해해결되기보다는대개의경우쟁의로이어지고있다. 이는현대그룹의단체교섭과정이노사갈등을사전에조정하는제도로서제대로기능하지못하기때문이다. 현대그룹각계열사는현재기업별혹은공장별로단체교섭이행해지고있다. 그러나현대그룹각계열사혹은공장의독자적인의사결정권은제약되어있다. 임금인상수준, 인사제도, 관리직사원에대한제반사항, 공장이전, 사업변경, 계열사합병 분할등의사안들은그룹차원에서결정되거나, 적어도그룹의직 간접적인통제와계열사간상호영향속에서결정되고있다. 이러한현대그룹의의사결정구조는현재의기업별교섭구조와상충되는것이다. 현대그룹의의사결정구조와기업별교섭구조의모순은단위기업혹은공장경영자와의교섭에대한노동조합의신뢰를약화시킬뿐만아니라만성적인교섭지연사태를초래하였다. 이때문에노동조합들은기업경영진과의교섭보다그룹경영진과의교섭을요구하며상경투쟁을벌이거나계열사의통일교섭을요구하고있는상황이다. 현대그룹은노사관계를안정시키고단체교섭의효과를높이기위하여현재의교섭구조를현대그룹의의사결정구조에 16) 이수원 (1994), 현대그룹노동운동, 그격동의역사, 도서출판대륙, p ) 김금수 (2004), 한국노동운동사 6, 지식마당, pp.294~301 참조.

27 제 1 장서론 11 상응하는형태로전환할필요가있다. 현대그룹전체노동자와관련된중요한사안은현대그룹의실질적책임자와계열사노동조합대표들간의통일교섭을통해해결될필요가있는것이다. 즉세부적인사항은단위기업의단체교섭에서결정하더라도현대그룹차원에서관리되는주요한사항 ( 임금인상, 인사, 공장통합, 생산계획등 ) 에대해서는통일교섭을통해결정되어야할것이다. 18) 그러나이러한조직과주장은기업집단차원의실질적인논의과정을형성하는수준까지발전하지는못하였다. 그리고지금은산업별노동조합의조직과산업별단체교섭을통하여개별기업의한계를극복하고자하는움직임이대세를이루고있다. 그것은그자체로의미있는진전이라할수있지만, 기업집단노사관계의고유한문제에대응하는데에는일정한한계를가질수밖에없다. 왜냐하면기업집단을구성하는기업들은다양한산업에소속되어있기때문이다. 이러한상황들이지금실질적인기업집단의노사관계를형성하기위한연구의필요성을웅변한다. 4) 연구의방법과관련하여이글은프랑스, 독일및일본의법제에대한논의를중요한부분으로구성하고자한다. 그것은무엇보다도우리나라에서는기업집단의노사관계에관한논의가일천하기때문에외국의경험을타산지석으로삼아야할필요성이보다크기때문이다. ( 기업집단의노사관계에관한연구성과가전혀없는것은아니지만, 그대부분은지주회사와관련하여기존의 사용자개념의확대론 에서한발짝도나가지못하고있거나, 19) 기업집단그자체의노사관계가아니라기업집단소속의대기업들을개별적으로분석한한계를안고있다. 20) ) 그중에서도프랑스는우리의기업집단에해당하는 그룹 차원의단체교섭과노사협의를입법으로제도화하고 18) 현대그룹노사관계진단연구단 (1994), 현대그룹노사관계진단연구보고서, p ) 예컨대, 차두희외 (2005), 지주회사와노동법, 김건식 노혁준편저, 지주회사와법, 소화, p.413 이하 ; 이동원 (1998), 지주회사, 세창출판사, pp.354~ ) 예컨대, 배진한 (2000), 재벌그룹기업들에서의노동자경영의사결정참가 - 5 대재벌그룹기업들의단체협약및노사협의회규정을중심으로, 노동경제논집 23(1), p.103 이하.

28 12 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 있는나라라는점에서가장먼저우리의시선을사로잡는다. 그리고독일은 콘체른 의노사협의는입법화되어있지만단체교섭은비입법화되어있다는점에서프랑스와는다른각도에서우리의관심을불러일으키기에충분하다고생각된다. 마지막으로일본은우리나라기업집단의 모델 이었으면서노사협의와단체교섭어느것도제도화되어있지는않다는점에서프랑스와독일과는또다른관심을가져볼만하다. 이러한점들을이유로각외국의법제에대한검토부분을별도의장으로구성한다. 연구의방법과관련하여한가지더언급할것은우리나라기업집단의노사관계에대한실태조사는병행하지않는다는점이다. 보다완전한연구를위해서는실태조사가필요하다는점은이론의여지가없을것이다. 특히나공정거래법의정의에해당하는기업집단에서최상위차원의노사협의회가구성되어운영되는사례가있는지, 또는단체교섭이이루어지는사례가있는지등을파악하는것은대단히중요한일이다. 노동법이란현실의변화와밀접한관련이있는법분야이기때문에더욱더그러하다. 그러나이글은우선법적인문제에대한이론적검토에한정하고자한다. 그것은정확한실태파악과복잡한현실에대한이해를위해서도먼저이론적검토가어느정도선행되어야할것이라는점과법적논의가이후사회학적논의를촉발시키는역할도할수있을것이라는점을고려하였기때문이다. 5) 이상과같은연구의목적과방법에따라본연구의체계를다음과같이구성하고자한다. 먼저외국법에대한종합적인이해를구하기위하여각각별도의장으로구성하여, 제2장에서프랑스의그룹노사관계, 제3장에서독일의콘체른노사관계, 제4장에서일본의기업집단노사관계를살펴본다음, 제5장에서우리나라의기업집단노사관계에관한문제를검토한다. 제3장은박지순이, 제4장은박은정이스스로의관점으로집필하였으며, 나머지장들은박제성이또한스스로의관점으로집필하였음을밝혀둔다.

29 제 2 장프랑스의그룹노사관계 13 제 2 장 프랑스의그룹노사관계 제 1 절그룹의노사협의제도 : 그룹위원회 1. 그룹의개념 가. 경제사회단위와의구별 경제사회단위 (unité économique et sociale) 라는개념은판례가만들어낸것이다. 21) 1970년대부터사용자들은법이규정한각종의무를회피하기위하여어떠한사업도법에서요구하는상시근로자수를넘지않도록기업을분할하는전략을취하였다. 법원이이에맞서근로자대표제도의원활한기능을보장하고자만들어낸개념이바로 경제사회단위 라는개념이다. 1982년 10월 28일법은판례를입법화하여, 법적으로구별되는복수의기업들사이에 50인이상의근로자를사용하는경제사회단위가단체협약이나법원의결정에의하여인정되는때에는해당단위에우리의노사협의회에해당하는 기업위원회 (comité d entreprise) 를설치하도록규정하였다. 22) 이와관련하여세가지문제를살펴보고자한다. 21) 파기원사회부 1972 년 6 월 8 일, JCP, II ) 노동법전 L 조.

30 14 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 첫째, 노동법전은기업위원회의설치와관련해서만경제사회단위라는개념을인정하고있는바, 조합대표 (délégué syndical) 나 종업원대표 (délégué du personnel) 와관련해서도경제사회단위가인정될수있는지가문제될수있다. 판례는법규정의흠결에도불구하고계속해서이전의입장을견지하고있다. 곧경제사회단위는기업위원회뿐만아니라조합대표나종업원대표의설치와관련해서도인정된다는것이다. 이와관련해서과거의판례는각대표제도의목적에따라서경제사회단위의판단을달리하였다. 다시말하면, 기업위원회의설치와관련하여경제사회단위가인정된다고해서곧바로해당단위에서조합대표나종업원대표를설치하여야하는것이아니라, 각제도의목적에비추어경제사회단위를인정하는것이적절한지여부를달리판단해야한다는것이다. 23) 그러나이러한판례의입장은 2004년 7월 13일판결에의하여변경된다. 24) 이판결은경제사회단위는상대적인개념이아님을분명히하고, 각근로자대표제도의목적에서독립된고유한기준에따라서법원이경제사회단위를인정하는것은노동조합이제출한경제사회단위인정주장의적절성을평가하는것을함축하지않는다고하였다. 이제경제사회단위의인정여부는기능적, 상대적관점에서통일적기준으로이행하였다. 다시말하면, 설치하고자하는대표제도를명시하지않고서도경제사회단위인정을확인하는소송을제기할수있게되었다는것이다. 파기원 2004년 6월 2일판결이이를분명히하고있다. 비록경제사회단위의인정이기업내대표제도의설치를위한행위와관련되어있다고하더라도, 당사자들은대표제도의설치이전에경제사회단위의인정을직접청구할수있다. 25) 둘째, 경제사회단위는그개념상우선 경제적단위 가인정되어야하는데, 경제적단위란기업경영상의권한들의집중과기업들사이에활동의보충성이있는경우에인정된다. 다음으로경제사회단위는 사회적단위 가인정되어야하는데, 사회적단위란사회적지위의유사성과기업간전직가능성으로특징지어지는근로자공동체가인정되는경우에인정된 23) 예컨대파기원사회부 1990 년 11 월 21 일, Bulletin, V, n 577 et n ) 파기원사회부 2004 년 7 월 13 일, Droit social, 2004, p ) 파기원사회부 2004 년 6 월 2 일, Droit social, 2004, p.913.

31 제 2 장프랑스의그룹노사관계 15 다. 26) 그러나사회적단위는사용자와근로자들사이의이익공동체를의미하는것은아니며, 단지근로자들만의집단적이익의존재를인정하는것이다. 27) 그런데사회적단위를이런식으로정의하게되면종업원이없는기업에서는설령그기업이경제적차원에서지배적인위치에있다고하더라도경제사회단위를인정할수없게될것이다. 28) 1997년 1월 21일의미슐랭판결에서파기원은그러나이와반대로 기업이종업원이없다는사정은기업위원회의설치를위한경제사회단위의인정을배제하지않는다 라는점을확인하였다. 29) 셋째, 노동법전 L 조는 법적으로구별되는기업들 사이의경제사회단위를말하고있는바, 파기원은이로부터경제사회단위는법적으로구별되는기업들사이에서만인정되며하나의기업과다른기업의한사업장사이에서는인정되지않으며하나또는복수의기업에속하는사업장들사이에서도인정되지않는다는결론을이끌어내었다. 30) 학설에따르면, 사업장을경제사회단위에포함시킬수없는이유는사업장이법인격을갖지못하고있기때문이아니라독립된사업장개념과경제사회단위개념사이의모순때문이라고한다. 31) 즉경제사회단위는끌어모으는개념인반면에독립된사업장은나누는개념이라는것이다. 다시말하면, 독립된사업장으로인정되기위해서는경영에있어서의자율성과독립성이사전적으로확인되어야하는데, 어떻게경제사회단위를인정하기위해서필요한 하나의단위 요건을충족시킬수있는가의문스럽다는것이다. 그런데 2000년 7월 18일의파기원판결은서로다른기업에속해있는사업장들사이에경제사회단위의존재를인정함으로써이문제를 26) 파기원사회부 1992 년 4 월 8 일, Droit social, 1992, p ) G. Blanc Jouvan(2005), L unité économique et sociale et la notion d entreprise, Droit social, p ) J. Savatier(1986), L unité économique et sociale entre personnes morales juridiquement distinctes, Droit social, p ) J. Savatier(1997), Les problèmes posés par la reconnaissance d une unité économique et sociale, Droit social, p ) 파기원사회부 1990 년 11 월 21 일, RJS, 1/91, no. 44. 왜냐하면 사업장은 L 조에서말하는법적으로구별되는기업이될수없기때문 이다. 31) G. Blanc Jouvan, 앞의책, p.75.

32 16 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 해결하였다. 32) 그러나이판결은하나의예외로보인다. 왜냐하면파기원사회부는다른사건에서종전의엄격한입장을재확인하고있기때문이다. 곧 2002년 5월 7일의판결에서파기원사회부는경제사회단위는 모든사업장과모든종업원을포함하는법적으로구별되는법인들 사이에서만인정된다고하였다. 33) 이판결에서파기원사회부는또한노동법전 L 조에서사용하고있는 법적으로구별되는기업들 이라는표현을 법적으로구별되는법인들 이라는표현으로대체하였다. 확실히노동법전의표현은그다지적절해보이지않는다. 왜냐하면기업은그자체로법인격을갖는것은아니기때문이다. 학설로는 노동법전의표현은결함이있다. 경제사회단위와관련된사안에서법적으로구별되는것은기업이아니라법인, 일반적으로회사인것이다 라는의견이있다. 34) 나. 그룹의정의 그룹 (groupe) 은근로자의집단적대표법제도에서특히중요한개념이다. 왜냐하면 그룹이라는개념이상법에서는오래전부터관심의대상이었다면노동법에서그룹이관심의대상이된것은근로자의집단적대표법제도와관련해서이기때문이다. 35) 경제사회단위개념과달리그룹은판례에의하여인정된개념이아니라 그룹위원회 (comité de groupe) 를설치하면서기업집단의존재에사회적결과들을결부시키고자하였던 32) 파기원사회부 2000 년 7 월 18 일, Droit social, 2000, p ) 파기원사회부 2002 년 5 월 7 일. 이판례에대한평석으로는 J. Savatier(2002), Conditions de la reconnaissance d une unité économique et soicale pour un secteur d activité d un groupe de société, Droit social, p.715; P. H. Antonmattéi(2002), Unité économique et sociale : un nouvel arrêt mais le débat continue, Droit social, p.720; P. Lyon Caen(2002), Une unité économique et soicale peut elle comporter dans son périmètre des sociétés filiales et des établissements de la société mère?, Semaine sociale Lamy, n ) G. Couturier(2001), Traité de droit du travail, tome 2, Les relations collectives de travail, Paris, PUF, p ) F. Favennec Héry(1999), La représentation collective dans les groupes de sociétés, Les groupes de sociétés et le droit du travail, Paris, Ed. Panthéon Assas, p.125.

33 제 2 장프랑스의그룹노사관계 17 몇몇단체협약에의하여도입된개념이다. 그룹위원회는 1982년 11월 12 일법에의하여처음으로인정되었다. 현재노동법전 L 조내지 L 조에서그룹및그룹위원회에대해서규정하고있다. 그가운데 L 조는그룹위원회를설치해야하는단위로서의그룹에대해서규정하고있다. 자세히설명하면다음과같다. 그룹은지배기업 (entreprise dominante) 과지배기업이지배하는피지배기업으로구성된다. 노동법전 L 조는이와관련하여상법전 L 조, L 조 I과 II, L 조를준용하는한편 ( 경제적기준 ), 독자적인관점에서피지배기업을정의하고있다 ( 사회적기준 ). 그룹을정의하기위해서는경제적기준과사회적기준을고려해야하는데이두기준이반드시모두충족되어야만하는것은아니고, 두가지기준가운데어느하나의기준만충족되는것으로충분하다. 36) 1) 상법전의규정 : 경제적기준 먼저상법전의규정에따라지배기업과피지배기업관계가인정되는 경우를본다. 1 A 라는기업이 B 라는기업의자본의과반수를보유하고있는경우 에 B 기업은 A 기업의 계열사 (filiale) 로간주되며 ( 상법전 L 조 ), 계열사는노동법전에서말하는그룹을형성하는피지배기업이 된다. 2 A 기업이 B 기업의총회에서의결권의다수를확보할수있을만큼 의자본을직간접적으로보유하고있는경우에 ( 상법전 L 조 I 의 1), A 기업은 B 기업의지배기업으로간주된다. 3 A 기업이다른주주와 B 기업의이익에반하지않는협정을맺은결 과 B 기업에서단독으로의결권의다수를확보하고있는경우에 ( 상 법전 L 조 I 의 2), A 기업은 B 기업의지배기업이된다. 36) 경제적기준과사회적기준의이중기준을두고있는것은기업의경계가불명확해지는현상속에서근로자대표제도의실효성을강화하기위한목적을갖고있다. 이에반해그룹을경제적관점에서만파악하는것은본질적으로상행위에있어서안정성을보장하고제 3 자에대한책임의소재를명확히하는것에그목적이있다.

34 18 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 4 A기업이보유하고있는의결권을행사함으로써 B기업의총회에서제반사항을사실상결정하는경우 ( 상법전 L 조 I의 3), A기업은 B기업의지배기업으로간주된다. 5 A기업이 B기업의주주된자격으로 B기업의이사회, 경영진또는감사회구성원의다수를임명하거나해임할수있는권한을갖고있는경우 ( 상법전 L 조 I의 4), A기업은 B기업의지배기업으로간주된다. 6 A기업이 B기업의의결권의 40퍼센트를초과하는의결권을직간접적으로보유하고있고 B기업의다른어떤주주도직간접적인방식으로 A기업의의결권을초과하는의결권을보유하고있지아니한경우 ( 상법전 L 조 II), A기업은 B기업의지배기업으로간주된다 ( 이가운데둘째, 셋째, 여섯째의경우는 배타적지배 에해당하는경우로서상법전 L 조 II에서규정하고있는내용이기도하다 ). 7 상법전 L 조 IV는그밖에 A기업이 B기업의의결권을적어도 5분의 1 이상보유하고있는경우에 A기업은 B기업의경영및재정정책에대해서현저한영향력을행사하는것으로간주된다고규정하고있는바, 이때에도 A기업은 B기업의지배기업으로간주된다. 2) 노동법전의규정 : 사회적기준다음으로노동법전에서특별히정의하고있는지배기업과피지배기업의개념에대해서살펴본다. 1 A기업이 B기업의자본의 10퍼센트이상을소유하고 B기업에대해서지배적인영향력을행사하는경우, 이두기업의관계가갖는상시성과중요성으로보아양자가하나의경제적일체에속한다고판단되는경우에는, A기업을그룹위원회의설치와관련하여 B기업의지배기업으로본다 ( 노동법전 L 조 II 제2항 ). 2 다음의경우에는반대의입증이없는한 A기업이 B기업에대해서지배적영향력을행사하는것으로간주한다 : A기업이 B기업의이사회, 경영진또는감사회구성원의과반수를직간접적으로임명할수있는경우 ; A기업이 B기업의지분에결부된의결권의다수를직

35 제 2 장프랑스의그룹노사관계 19 간접적으로보유하고있는경우 ; A기업이 B기업의자본의다수를직간접적으로점하는경우 ( 노동법전 L 조 II 제3항 ). 3 하나의피지배기업에대해서위조건들의하나이상을충족시키는기업이동시에둘이상존재하는경우, 다른기업이지배적영향력을행사할수있다는점을입증하지않는한피지배기업의이사회, 경영진또는감사회구성원의과반수를임명할수있는기업을지배기업으로본다 ( 노동법전 L 조 II 제4항 ). 4 기업집중의통제에관한 1989년 12월 21일유럽위원회제4064/89호지침제3조제5문 (a) 와 (c) 에서규정한기업은지배기업으로간주되지않는다 ( 노동법전 L 조 V). 동지침제3조제5문은기업집중이발생하는것으로간주되지않는경우를규정하면서 (a) 에서는 자기자신의계산또는타인의계산으로주식의거래와매매를하는것이통상적인업무에포함되는신용기관, 금융기관또는보험회사가주식을재판매할목적으로특정기업에게서획득한주식을일시적으로보유하는경우. 다만, 해당기업의경쟁적행위를결정할목적으로이들주식에관하여의결권을행사하지않아야하며, 의결권을행사하는경우에도해당기업또는그자산의전부나일부또는보유주식의처분을준비할목적으로만이러한의결권을행사하여야하며, 이러한처분이취득일로부터 1년이내에행해져야한다 라고규정하고있고, (c) 에서는 [ 적어도하나의기업을이미지배하고있는자 ( 들 ) 또는하나이상의기업 ( 들 ) 이, 주식또는자산의매입에의하거나계약또는다른모든수단에의하여, 하나이상의다른기업 ( 들 ) 의전부또는일부에대한직간접적지배권을취득하는 ] 행위가지침 84/569/CEE 에의하여개정된, 일정한유형의회사의연간회계에관한 1978년 7월 25일의제4차지침 78/660/CEE 제5 조제3문에언급된금융지주회사 (sociétés de participation financière) 에의하여이루어진경우. 단, 이금융지주회사가그지분을보유하고있는기업의경영기관과감사기관구성원의임명을통하여지분에결부된의결권을행사하는경우이의결권은투자의완전한가치를보존하기위해서만행사되고해당기업의경쟁적행위를직간

36 20 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 접적으로결정하기위하여행사되어서는아니된다 라고규정하고있다. 이상의규정에의하여지배기업과피지배기업관계가인정되는경우에는그룹위원회를설치해야하는하나의그룹으로인정된다. 그리고위에서살펴본것처럼지배기업과피지배기업관계는모회사와계열사사이에서만인정되는것이아니라, 계열사는아니지만지배기업이자본의참여를통해서직간접적으로실질적인영향력을행사하고있는기업들사이에서도인정되는것이다. 나아가이상의규정들은지배기업 ( 모회사 ) 과피지배기업 ( 자회사 ) 관계에서만적용되는것이아니라, 피지배기업과이피지배기업이지배하고있는다른피지배기업 ( 손자회사 ) 관계에서도적용되는것이다. 다시말하면, A라는기업 ( 모회사 ) 이 B라는기업 ( 자회사 ) 의자본의과반수를보유하고있고, 이 B기업이 C라는기업 ( 손자회사 ) 의자본의과반수를보유하고있는경우에는이 A, B, C 기업전체가하나의그룹을구성하게되는것이다. 한편, 지배기업과피지배기업사이에지배 피지배관계가소멸하는경우에는이를피지배기업의기업위원회에사전에사유를명시하여통지하여야하며, 이때해당기업은그룹위원회를구성하기위한그룹에서제외된다 ( 노동법전 L 조 III 제2항 ). 그리고그룹위원회가이미설치되어있는경우에지배기업과직간접으로지배 피지배관계를설정하려고하는기업은그룹위원회의갱신시에그룹위원회를구성하기위한고려의대상이되어야한다 ( 노동법전 L 조 III 제3항 ). 다. 그룹개념의특수성 그룹과관련하여세가지점을살펴보고자한다. 1) 경제사회단위와그룹의불양립성 경제사회단위와달리그룹은그룹위원회의설치와관련하여서만인정 되는개념이라는것이다. 파기원은동일한차원에서경제사회단위와그

37 제 2 장프랑스의그룹노사관계 21 룹이동시에인정될수는없다는입장을취하고있다. 경제사회단위개념과그룹위원회개념은양립할수없다. 따라서하급심은그룹위원회가이미존재하고있는영역에서경제사회단위의존재를인정할수는없다. 37) 그러나서로다른영역에서는그룹과경제사회단위가양립할수있다. 그룹소속의기업전부를포괄하는그룹위원회가설치되어있다고하더라도그중두개의기업차원에서중앙기업위원회 (comité central d entreprise) 를설치하기위하여이두기업사이에경제사회단위의존재를인정하는것은가능하다. 38) 그러나경제사회단위가하나의그룹소속의복수의기업을포괄하는것은가능하다고하더라도, 서로다른그룹에소속되어있는복수의기업들사이에서도경제사회단위가인정될수있는지여부는분명하지않다. 2) 공동계열사두개의서로다른지배기업이하나의기업의자본을절반씩똑같이소유하고있는경우에는해당기업이어느그룹에소속되는지문제된다. 이런기업을 공동계열사 (filiale commune) 라부르는데, 노동부행정지침은이경우공동계열사는자유롭게어느그룹에소속될것인지여부를결정할수있다고하였다. 39) 그러나과거에파기원은공동계열사는어떤그룹에도소속되지않는다는입장을취하였다. 기업은그자본의절반이상을직간접적으로소유하거나실질적영향력을행사하거나하나의경제적일체를형성하는지배기업에종속되는경우에만노동법전 L 조에서말하는그룹에소속된다. 40) 하지만이러한판례의입장은공동계 37) 파기원사회부 1999 년 10 월 20 일, JCP, Ed. Entreprise, 2000, p.980. 판례는경제사회단위와그룹위원회를비교하고있지만, 사실은경제사회단위와그룹을비교해야맞다. 38) 파기원사회부 2001 년 5 월 30 일, Bulletin, 2001, V, n 191. 이것은권한이행사되는각영역에서근로자의참가를보장하여야한다는취지로서 하위그룹 (sous groupe) 또는 상위기업 (sur entreprise) 을인정하는것이다. 이에대해서는 F. Favennec Héry, 앞의책, p.129 이하참조. 39) Ministére du travail(1984), Circulare du 28 juin 1984 sur les modalités d application de la loi du 28 octobre 1982 concernant les comités de groupe, Droit ouvrier, p.374.

38 22 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 열사에서의근로자대표제도의실효성을침해할수있다는점에서유감스러울수있다. 1996년 11월 12일법은노동법전 L 조를개정하여공동계열사문제를입법적으로해결하였다. 즉노동법전 L 조 II 제4항은 하나의피지배기업에대해서복수의기업이위규정들중의하나이상을충족시키는경우에는, 다른기업이지배적영향력을행사할수있다는것을입증하지않는한, 피지배기업의이사회, 경영기관또는감사기관구성원의과반수를임명할수있는기업이지배기업으로간주된다 라고규정하고있다. 따라서이제는 자본의공식적인소유관계에반드시결부되지않고서도계열기업의주요임원을지명할수있는권한을갖고있는지여부를살펴실제로지배적인기업을결정할수있게되었다. 41) 3) 외국기업노동법전 L 조는그룹을정의하면서기업의국적에대해서는아무런언급을하지않고있다. 따라서프랑스법의적용을받는모든기업은프랑스국적의기업이든외국기업이든불문하고그룹위원회에관한법령의적용을받는다. 노동법전 L 조 II 제1항은그소재지가프랑스영토내에위치하고있는모든기업에대해서적용된다고규정하고있다. 그결과, 당연한것이지만, 외국에소재하고있는기업은그것이지배기업이든피지배기업이든불문하고, 또는경제적관점에서볼때하나의그룹에속한다고볼수있는경우라하더라도, 그룹위원회의설치를위한하나의그룹에포함되지않는다. 그러나외국에소재하고있는지배기업의계열사가프랑스에소재하고이계열사가프랑스에소재하는다른기업들에대하여지배적영향력을행사하는경우에는이계열사와이계열사의지배를받는피지배기업들사이에그룹위원회를구성하기위한하나의그룹이구성된다. 42) 40) 파기원사회부 1994 년 2 월 9 일, Droit social, 1994, p ) M. Cohen(2005), Le droit des comités d'entreprise et des comités de groupe, 제 8 판, Paris, LGDJ, p ) M. Cohen, 앞의책, p.184.

39 제 2 장프랑스의그룹노사관계 23 이문제와관련해서유럽기업위원회 (comité d'entreprise européen) 에대해서살펴보고넘어가야한다. 기업의탈국경화와경제의세계화에조응하여, 43) 유럽연합차원에서복수의사업장을갖고있는기업및그룹의근로자들에게정보제공 (information) 및협의 (consultation) 에관한권리를보장하기위하여 1994년 9월 22일의 94/45/CE 지침 44) 은유럽기업위원회의설치및근로자들의정보제공및협의에관한절차를규정하고있다. 프랑스는 1996년 11월 12일법으로이유럽지침을입법화하였고, 현재노동법전 L 조이하에서유럽기업위원회에관해서규정하고있다. 유럽기업위원회를설치해야하는경우는세가지이다 ( 복수의사업장을갖는기업과복수의기업으로구성되는그룹이동일한차원에서규정되고있는데, 여기서는그룹에대해서만살펴보기로하며, 이와관련해서유럽기업위원회를유럽그룹위원회로부르기로한다 ). 우선, 유럽그룹위원회를설치하여야하는그룹은유럽연합차원에서 1,000명이상의근로자를고용하고있는그룹으로서 2개이상의유럽연합회원국에서각각 150명이상의근로자를고용하고있는기업을하나이상포함하고있어야한다. 45) 이러한조건이충족되는한, 지배기업의소재지가어느나라에위치하고있는지는중요하지않다. 그러므로예컨대, 유럽연합차원에서 1,000명이상의근로자를고용하고있고, 적어도두개의회원국에서각각 150명이상의근로자를고용하고있는미국의그룹이나한국의그룹은유럽그룹위원회의설치에관한규정의적용을받 43) 기업경계의유동과그것이근로자대표제도에미치는영향에관해서는 A. Coeuret(2001), Frontières de l entreprise et institutions représentatives du personnel, Droit social, p.487; F. Gaudu(2001), Entre concentration économique et externalisation : les nouvelles frontières de l entreprise, Droit social, p.471; M. L. Morin(2001), Les frontières de l entreprise et la responsabilité de l emploi, Droit social, p.478 참조. 44) Directive 94/45/CE du Conseil du 22 septembre 1994, JOCE, n L254, 30 septembre 1994, p.64. 이지침은프랑스의그룹위원회제도에서영감을얻은것이다. 45) 현재해당규정의적용을받는국가는 25 개의유럽연합회원국과 3 개의유럽경제구역회원국 ( 아일랜드, 리히텐슈타인, 노르웨이 ) 등모두 28 개국가이다. 본문에서 유럽연합회원국 이라고할때에는이들 28 개국가를모두가리키는것으로이해해야한다.

40 24 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 는다. 위조건을만족하는그룹으로서 1 노동법전 L 조에서규정하는바의지배기업의소재지가프랑스영토내에위치하고있는그룹, 2 위지배기업의소재지가유럽연합회원국이아닌국가에위치하고있으며프랑스내에그대표자를임명한그룹, 3 위지배기업의소재지가유럽연합회원국이아닌국가에위치하고있으며, 유럽연합회원국가운데어느국가에도그대표자를임명하지않았으며, 유럽연합회원국가운데가장많은수의근로자를고용하고있는사업장또는기업이프랑스에위치하고있는그룹에는프랑스노동법전 L 조이하에서규정하고있는유럽그룹위원회를설치하여야한다. 46) 라. 그룹획정에대한분쟁 일반적으로그룹의존재는법에서정한기준이충족되면그자체로이미인정되는것이지, 반드시그룹위원회의설치로인하여비로소그존재가인정받는것은아니다. 이와관련하여기업위원회는해당기업이그룹내에서어떤위치에있는지에관하여사용자로부터필요한정보를요구하여제공받을수있다 ( 노동법전 L 조 ). 그런데기업이특정그룹에포함되는지여부또는어느그룹에소속되는지여부를둘러싸고근로자와사용자사이에분쟁이발생할수있다. 이문제의해결은세가지방식으로가능하다. 첫째, 대표적노동조합은그룹의범위를획정하는협약을체결할것을제안할수있고, 합의가성립하면그에따라그룹의범위가획정된다. 47) 그러나당연한말이지만, 어느하나의피지배기업과노동조합이그룹전체의범위를확정하는협약을체결할수는없기때문에, 그룹의범위를확정하는협약은그룹소속의모든기업들의노사당사자들에의하여체 46) 이주제에대해서는 M. A. Moreau(2001), La représentation des salariés travaillant en France pour le compte d une société établie à l étranger, Droit social, p.639 참조. 47) M. Cohen, 앞의책, p.187.

41 제 2 장프랑스의그룹노사관계 25 결되어야할것이다. 48) 둘째, 피지배기업의기업위원회도그룹가입을요구할수있다. 이를위하여기업위원회는종업원위원과반수의찬성을얻어야한다. 이때, 피지배기업의장은기업위원회가제출한그룹가입요구를지배기업의장에게서면으로통지하여야하며, 지배기업의장은이에대해서 3개월의기간내에요구를받아들여야한다 ( 노동법전 L 조 III 제1항 ). 셋째, 위첫째경우에서대표적노동조합이그룹범위의획정을위하여교섭을요구하였으나합의가성립하지아니하여법원에제소한경우, 또는위둘째경우에서지배기업의장이그룹가입요구를거절하는통지를하거나 3개월의기간이지나도록아무런대답을하지아니하여피지배기업의기업위원회가법원에제소한경우에, 법원이직권으로판단하여해당기업의그룹가입여부를결정할수있다 ( 노동법전 L 조 IV). 이때, 법원이전문가의자문을구한경우전문가에대한보수는지배기업이지불해야한다 ( 노동법전 L 조제3항 ). 2. 그룹위원회의구성 가. 근로자수의문제 노동법전 L 조제1항은그룹위원회 (comité de groupe) 와관련된규정은기업의상시사용근로자수에상관없이모든기업에대해서적용된다고하고있다. 이규정은지배기업과피지배기업모두에대해서공통적으로적용된다. 그러므로근로자수 50인미만의기업들로구성된그룹에있어서도그룹위원회를설치하여야한다. 다만, 기업위원회 (comité d entreprise) 를설치하기위해서는근로자수가 50인이상이어야하므로, 49) 50인미만의기업들로구성된그룹의경우에는그룹차원의그룹위원회는설치되지만그룹소속의각기업차원에서는기업위원회가설치되지않는다. 48) M. Cohen, 앞의책, p ) 노동법전 L 조.

42 26 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 나. 최초설치와갱신 그룹위원회를설치해야하는그룹의범위가노사의합의 50) 나법원의 결정으로확정되면, 지배기업의사업주는그합의또는법원의결정에따 라그룹위원회를설치하는절차를밟아야한다. 51) 이때, 지배기업의사 업주는노사의합의또는법원의결정이있은때로부터 6 개월이내에그 룹위원회를설치하고최초회의를소집하여야한다. 52) 만약지배기업의 사업주가 6 개월의기간이지나도록그룹위원회를설치하지아니하는경 우에는업무방해등의위법행위를구성하게된다. 53) 다만, 이 6 개월의기 간은그룹의범위획정에관한노사의합의가있거나법원의결정이내려 진다음부터기산되기때문에, 만약노사간의교섭이장기간계속되는경 우에는 6 개월의기간은기산되지않고그룹위원회가설치되지못하는상 황이길어질수있다. 이러한상황을피하기위하여노동조합은법원에 제소하여그룹의범위획정에관한결정을요구할수있다. 만약사용자 가고의로교섭을지연하여그룹위원회의설치를방해하였다면역시업 무방해등의위법행위를구성할수있다. 54) 그리고아래에서다시설명하는대로그룹위원회위원의임기가 2 년으 로정해져있기때문에, 매 2 년마다그룹위원회를재구성하기위한절차 를밟아야한다. 위에서언급한 6 개월의기간은최초로그룹위원회를설 치하는경우에대해서만규정되어있고그룹위원회를갱신하는경우에 준수해야할기간에대해서는법은따로규정하고있지않다. 그러나공 백의상태를방지하기위해서는, 만약그룹의범위를새롭게확정할필요 가있다면, 2 년의임기가만료하기전에교섭을진행하여곧바로차기그 룹위원회가업무를시작할수있도록해야할것이다. 55) 50) 이때, 근로자측에서는대표적노동조합만이협약을체결할수있다. 그러나이때의대표성은그룹전체차원의대표성을요구하는것이아니라, 그룹소속의한기업차원에서대표성이인정되는노동조합도협약을체결할수있다 (M. Cohen, 앞의책, p.195). 51) 노동법전 L 조. 52) 노동법전 L 조. 53) M. Cohen, 앞의책, p ) M. Cohen, 앞의책, p.195.

43 제 2 장프랑스의그룹노사관계 27 다. 그룹위원회위원의선임 그룹위원회는그룹을구성하는기업의사용자를대표하는사용자위원과종업원을대표하는종업원위원으로구성된다. 그러나노사동수로구성되는것은아니다. 법은그룹위원회위원의구체적인수에대해서는아무런규정을두지않고있으며, 다만최대한의수만을규정하고있을뿐이다. 법에서정한최대한을넘지않는선에서구체적인위원의수는노사의합의로정하게된다. 합의가성립하지않을때에는법원이정한다. 한편, 법은그룹위원회에사용자위원과종업원위원외에노동조합에의해지명되는노조위원도참여할수있는지에대해서침묵하고있다. 하지만협약으로노조위원을선임할수있도록하는것은가능하다. 1) 사용자위원 그룹위원회의사용자위원으로는지배기업의장또는그대표자와이를 보좌하여참관하는 2 명의보좌인이다. 56) 2) 종업원위원기업위원회종업원위원이종업원들의선거를통하여선출되는데반하여, 그룹위원회종업원위원은기업위원회종업원위원들중에서각대표적노동조합이지명하는방식으로선임된다. 가 ) 종업원위원의수그룹위원회종업원위원의수는 30명을넘지못하며, 그룹을구성하고있고기업위원회를두고있는기업의수가 15개미만인경우에는그룹위원회종업원위원의수는이들기업의수의 2배를초과할수없다. 57) 결국그룹위원회종업원위원의수는최소 2명 ( 그룹을구성하기위해서는최소한 2개의기업이있어야되므로 ) 에서최대 30명이되며, 만약그룹을구 55) M. Cohen, 앞의책, p ) 노동법전 L 조제 1 항. 57) 노동법전 D 조제 1 항.

44 28 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 성하는기업이 10 개인경우에는최소 2 명에서최대 20 명까지된다. 이범 위에서노사는자유롭게종업원위원의수를정할수있으며, 노사의합의 가성립하지못하는경우에는법원이정하게된다. 나 ) 의석의배분위와같은방식에의하여정해진그룹위원회종업원위원의총의석은우선각 선거군 (collège électoral) 의종업원수에비례하여선거군별로배분한다. 58) 선거군이란기업위원회선거를위하여종업원전체를그직무성격에따라나눈것을말한다. 이를좀더자세하게설명하면다음과같다. 원칙적으로근로자수 50인이상의기업은기업위원회를구성하기위하여전체종업원을 육체 / 사무직선거군 과육체직또는사무직근로자에해당하지않는기타근로자들로구성된선거군, 즉 기술 / 관리 / 감독 / 간부직선거군 으로나누고각각의선거군에서별도의선거를통하여종업원위원을선출해야한다. 사용자와모든대표적노동조합이합의하는경우에는이선거군의수를달리정할수있다. 59) 그러나그러한합의가없는경우에는법에서정한 2개의선거군을유지해야하며, 설령단 1명의관리직만있는사업장이라고하더라도별도의선거군을구성해야한다. 60) 한편, 상시근로자 500명이상의기업에서는간부직근로자를위하여기술 / 관리 / 감독 / 간부직선거군내에최소한하나의의석이할당되어야한다. 나아가, 간부직근로자의수가 25명이상일때에는이들로구성된제3의간부직선거군을별도로조직해야한다. 61) 선거군이확정되고나면각근로자들이어느선거군에속하는지를확정해야하며, 62) 각선거군 58) 노동법전 L 조제 4 항. 59) 예컨대, 육체직근로자와사무직근로자를구분하고사무직근로자를하위관리직근로자와결합시켜, 육체직선거군, 사무 / 기술 / 감독직선거군, 간부직선거군등으로정할수있다. 60) 파기원사회부 1997 년 5 월 27 일, n ) 노동법전 L 조제 1 항내지제 4 항. 62) 종업원위원선거에출마하는후보자는해당선거군에소속된종업원이어야하기때문에, 예컨대관리직에있는종업원은육체직 / 사무직선거군에후보로출마할수없다.

45 제 2 장프랑스의그룹노사관계 29 별의석수의배분을결정해야한다. 이때, 각선거군내에서특정직역 에의무적으로할당되는의석수를정할수도있다. 63) 각선거군의근로 자수에비례하여종업원위원의의석수를정하는것이일반적이다. 이와 같은결정사항들은사업주와대표적노동조합사이의협약이나사전선 거협정으로정해야하는데, 이러한협약의체결이불가능하게된때에는 근로감독관이관련사항을결정한다. 64) 그러므로그룹위원회종업원위원의의석을선거군의종업원수에비례 하여배분한다는것은, 예컨대전체의석이 10 석으로정해지고그룹을구 성하는전체기업차원에서육체사무직근로자와관리감독직근로자및 간부직근로자의비례가 7 : 2 : 1 이라면, 65) 육체사무직근로자에게 7 석의 종업원위원을, 관리감독직근로자에게 2 석의종업원위원을, 간부직근로 자에게 1 석의종업원위원을배분한다는뜻이다. 그런데각기업별로선거 군을다르게구성하는경우가있으므로, 그룹전체차원에서종업원위원 의의석을배분하기위하여선거군을정하기위해서는각기업별로서로 다른선거군을통일해야할필요성이있다. 이는노사의합의로정해지는 데, 판례는이경우모든대표적노동조합이협약에서명해야한다는입 장을취하고있다. 66) 이렇게나누어진각선거군별의석은대표적노동조합이해당선거군 에서획득한종업원위원의수에비례하여배분하며, 이때 최대잉여부비 례대표제 (représentation proportionnelle au plus fort reste) 를적용한 다. 67) 기업위원회종업원위원의석배분에대해서는법이보다구체적으 63) 예컨대, 전체종업원위원의수가 5 명이라면이를육체직 / 사무직선거군에 4 명, 기술 / 관리 / 감독직선거군에 1 명으로배분할수있으며, 나아가전자의경우에사무직을위하여 1 석을의무할당할수도있다. 이경우, 만약투표결과당선된종업원위원중에사무직근로자가포함되어있지않다면, 후보리스트에있는사무직근로자중의 1 명이이미선출된육체직근로자출신의종업원위원을대체하게된다. 64) 노동법전 L 조제 5 항내지제 7 항. 65) 이때, 각선거군의종업원수는그룹을구성하는각기업에서치러진기업위원회선거에서투표권을행사한유권자인종업원의수만을고려하는것이며, 선거가치러지지아니한기업, 즉상시근로자 50 인미만의종업원수까지모두계산하는것은아니다 (M. Cohen, 앞의책, p.200). 66) 파기원사회부 2002 년 11 월 19 일, n

46 30 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 로그방식을규정하고있는데반하여, 68) 그룹위원회종업원위원의석배분에대해서는더이상의구체적인법규정은없다. 그러므로노사의합의로다양한방식을적용할수있다. 가장일반적인방식을설명하면다음과같다. 69) 첫째, 해당선거군에서전체노동조합이배출한기업위원회종업원위원의수를그룹위원회해당선거군의종업원위원의석수로나눈몫 ( 선거몫 ) 으로각노동조합이배출한기업위원회종업원위원의수를다시나누어, 이값 (A) 이선거몫을넘는경우에 1석을배분한다. 이때, A 가선거몫의 2배이상일경우에는 2석을, 3배이상일경우에는 3석을배분하는것으로정할수도있고, A의크기에상관없이모두 1석씩배분하는것으로정할수도있다. 둘째, 남는의석을배분하기위하여최대잉여부비례대표제를적용한다. 즉첫번째방식에의하여각노동조합이획득한의석에남는의석을모두할당하여더한후선거몫으로나누어남는나머지를비교한후, 이나머지가가장큰노동조합에대해서 1석을추가로배분한다. 그리고이러한방식을모든의석의배분이끝날때까지반복한다. 만약나머지가같은 2개이상의노동조합이있는경우에는가장많은수의기업위원회종업원위원을배출한노동조합에의석을배분한다. 이렇게하여각노동조합에할당된의석수가결정되면, 각노동조합은자신이배출한기업위원회종업원위원중에서그룹위원회종업원위원을지명할수있다. 70) 어떤근로자를종업원위원으로지명할것인지는노동조합의자유이다. 여기서종업원위원을지명할수있는대표적노동조합은반드시그룹전체차원에서대표성이인정되어야만하는것은아니고, 그룹소속의한기업차원에서대표성이인정되기만하면충분하다. 그러므로그룹소속의적어도어느한기업에서기업위원회종업원위원을선출시킨노동조합은그룹위원회종업원위원을지명할수있다는것이판례의입장이다. 71) 67) 노동법전 L 조제 4 항. 68) 노동법전 R 조. 이를 최대평균부비례대표제 라한다. 이에대해서는박제성 (2001), 프랑스의기업내근로자대표제도, 노동법연구 11, 2001 년하반기, p.344 이하참조. 69) M. Cohen, 앞의책, pp.202~ ) 노동법전 L 조제 3 항.

47 제 2 장프랑스의그룹노사관계 31 한편, 그룹을구성하는기업전체로보아특정선거군에서종업원위원의절반이상이대표적노동조합들이제출하지않은명단에서당선된경우, 즉비노동조합후보또는비대표적노동조합후보가전체종업원위원의절반이상을차지하는경우에는지배기업소재지의관할노동관청의장이해당선거군의그룹위원회종업원위원의석배분을정한다. 이때, 노동관청의장은그룹을구성하는기업들사이에해당선거군의종업원수분포상황, 각기업에서해당선거군의중요성및각위원이획득한투표수를고려하여결정한다. 72) 다 ) 종업원위원의임기그룹위원회종업원위원의임기는 2년이다. 73) 그룹위원회종업원위원이임기중에위원의직을상실한경우, 남아있는임기를위하여는그종업원위원이노동조합에의하여지명된경우에는그노동조합이, 노동관청에의하여지명된경우에는그노동관청의장이대체위원을선임한다. 74) 3) 노조위원기업위원회에는사용자위원과종업원들의선거로선출되는종업원위원외에, 노동조합에의하여직접지명되는노조위원도있다. 상시근로자수 300명미만인기업에서는사용자위원과종업원위원외에각노동조합의노조대표 (délégué syndical) 가당연직으로노조위원이되어기업위원회에참여한다. 75) 그리고상시근로자수 300명이상인기업에서는각대표적노동조합은노조대표가아닌자 1명을노조위원으로선임할수있다. 76) 노조위원은투표권이없는참관인의자격이지만, 투표권외에 71) 파기원사회부 1994 년 5 월 4 일, Droit social, 1994, p ) 노동법전 L 조제 5 항. 73) 노동법전 L 조제 6 항. 74) 노동법전 L 조제 7 항. 75) 노동법전 L 조. 노조대표가복수인경우에는누구를기업위원회노조위원으로선임할것인지를사용자에게통지하여야한다. 76) 노동법전 L 조. 기업의규모에상관없이각대표적노동조합마다단한명의노조위원을선임할수있을뿐이며, 노조위원은반드시기업의종업원중에서선임되어야한다. 노조위원의임기는제한이없지만, 노동조합은어느때고노조

48 32 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 는모든권리를종업원위원과동일하게향유한다. 그룹위원회와관련해서는법이노조위원을선임할수있는지에대해서아무런규정을두고있지않다. 그러나노사의협약으로노조위원의선임을규정할수있다. 이경우노조위원의권한과임기등에관한사항도모두협약에서정하는바에따르게될것이다. 그런데이때, 노조위원을선임할수있는노동조합의자격과관련하여문제가될수있다. 협약의당사자는대표적노동조합들만이기때문에노조위원을선임할수있는노동조합도대표적노동조합으로규정하는것이일반적일것이다. 그렇다면그룹위원회에종업원위원을선임한노동조합이라도대표성이인정되지아니하면노조위원을선임할수없다는결론에이를수있다. 실제로이것이문제된사건을보도록하자. 농업협동조합 (Crédit agricole mutuel) 의 1991년협약은그룹차원에서대표성이인정되는노동조합은그룹위원회에종업원위원외에 1명의노조위원을선임할수있다고규정하였다. 이에 SUD-CAM 노동조합은 2 명의종업원위원을선임하는외에 1명의노조위원을선임하였다. 농업협동조합은 SUD-CAM 의대표성을판단해줄것을법원에소구하였다. 원심은노조위원을선임할수있는노동조합은대표적노동조합에국한되며그대표성은그룹전체차원에서인정되어야한다는이유로 SUD- CAM의노조위원선임을취소하였다. 그러나파기원은 기업위원회종업원위원들중에서그룹위원회의종업원위원을유효하게선임한노동조합은그것만으로, 노조위원의선임을규정하는협약이있는경우에는노조위원의선임과관련해서그룹차원에서대표성이인정된다 라고하여원심을파기하고 SUD-CAM 의노조위원선임을유효하다고판단하였다. 77) 다시말하면, 그룹위원회노조위원의선임에있어서요구되는대표성이란종업원위원을선임했는지여부에따라서판단되는것으로서단체교섭과단체협약의체결에있어서요구되는대표성과는성격이다르다는것이다. 이는역으로말하면, 그룹위원회에종업원위원과노조위원을선임한노동조합이라하더라도그룹별교섭에는참가하지못할수도있다 위원을소환하고교체할수있다. 77) 파기원사회부 2003 년 5 월 13 일, n , Bulletin, V, 2003, p.160.

49 제 2 장프랑스의그룹노사관계 33 는것이다. 78) 3. 그룹위원회의운영 가. 그룹위원회의법인격 하나의단체가법률행위의주체가되기위해서는, 곧계약을체결하고법원에소송을제기하며재산을가지기위해서는법인격을가져야한다. 프랑스노동법전 L 조는기업위원회가법인격을가진다는것을명시하고있다. 반면에, 그룹위원회의법인격에대해서는침묵하고있다. 그러나파기원은비록법이명시적으로규정하고있지는않지만그룹위원회도법인격을가진다고판시하였다. 79) 이러한입장은 법인격은법률에의하여비로소창설되는것이아니라적법한이익을방어하기위하여집단적의사표현을할수있고따라서법적으로인정되고보호되는모든단체에대해서원칙적으로인정되는것 80) 이라는이른바 법인실재설 의입장을재확인한것이다. 그룹위원회는법인격을갖는바, 자신의고유한이익에침해를가하는행위에대해서소를제기하거나, 지배기업의사업주가제공하는정보들이불충분하다고판단되는경우에소를제기하거나, 필요한경우회계전문가를선임하거나, 위원회의운영에방해가있는경우에소를제기하는등의행위를할수있다. 81) 나. 회의의소집과의결 그룹위원회는지배기업의장또는그대표자가당연직의장이되어주 재한다. 의장은출석위원과반수의유효한동의를얻어위원들중에서비 78) 이에대해서는아래참조. 79) 파기원사회부 1990 년 1 월 23 일, n ) 파기원민사부 1954 년 1 월 28 일, n ) M. Cohen, 앞의책, p.205.

50 34 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 서를선임한다. 의장은적어도일년에한번그룹위원회를소집하여야한다. 82) 노사의합의로분기별로회의를소집하도록정하거나임시회의소집에대해서정할수있다. 의사일정은적어도회의소집 15일전에위원들에게공지하여야한다. 의사일정을확정하기위해서는의장과비서사이에합의가이루어져야하며, 의장단독으로의사일정을확정할수는없다. 83) 그룹위원회의의결방식에대해서법은특별히정하고있지않지만, 비서선임과관련하여출석위원의유효한투표의과반수의찬성을얻도록하고있는것을고려할때, 다른사항과관련한의결방식도이와같이해야할것이다. 84) 한편, 의장인사용자위원도의결에참가할수있는지여부가문제될수있는데, 마찬가지로기업의대표가당연직의장이되는기업위원회와관련하여서는법이의장의의결권을부인하고있지만, 85) 그룹위원회에대해서는의장인사용자위원을보조하는다른두명의사용자위원은의결권을가지지않는다는규정만을두고있을뿐의장의의결권과관련하여서는아무런규정을두고있지않다. 그룹위원회회의에서의결되는사항들은그룹소속근로자의이해관계를대변하는것이므로반대편당사자인의장은의결에참가할수없다고해야할것이다. 86) 다. 종업원위원의활동보장 기업위원회의종업원위원은위원으로서의직무수행을위하여월 20 시 간의전임시간을향유하며, 이전임시간동안은근로의무가면제되지만 근로시간으로간주되어임금이지급된다. 이와별도로기업위원회종업 원위원이기업위원회참석을위하여소요한시간도근로시간으로간주하 여임금이지급된다. 87) 82) 노동법전 L 조제 1 항내지제 3 항. 83) 노동법전 L 조. 84) M. Cohen, 앞의책, p ) 노동법전 L 조. 86) M. Cohen, 앞의책, p.207.

51 제 2 장프랑스의그룹노사관계 35 이와달리, 노동법전은그룹위원회종업원위원에대해서는전임시간을규정하고있지않으며, 다만종업원위원이그룹위원회회의를위하여소요한시간은근로시간으로본다는규정만을두고있다. 88) 이때, 회의를위하여소요한시간 에는단지회의시간만이아니라회의에참석하기위하여이동한시간및경우에따라서는회의를준비하기위하여소요한시간도포함되어야할것이다. 실제로이러한내용으로정하고있는협약이대부분이다. 그지급의무는해당종업원위원이소속된기업의사용자가부담해야할것이다. 89) 한편, 그룹소속기업들은전국각지에흩어져있는것이보통이므로지배기업의소재지가아닌지역에있는기업에소속된종업원위원이그룹위원회에참석하기위해서는교통비와숙박비가필요하게된다. 법은이비용의부담주체에대해서는아무런규정을두지않고있다. 그러나이비용이사용자에의하여부담되지않는다면그룹위원회의정상적인운영은불가능하게될것이다. 따라서종업원위원이그룹위원회에참석하기위하여필요한교통비와숙박비등의비용은해당기업의사용자또는지배기업의사용자가부담해야할것이다. 실제로도사용자가그러한비용을부담하도록정하고있는협약이대부분이다. 90) 4. 그룹위원회의권한 그룹위원회의권한은기업위원회의경우와마찬가지로정보제공 (information) 및협의권 (consultation) 에머문다. 독일의종업원위원회가갖는것과같은공동결정권 ( 비토권 ) 은없다. 그러나의결권까지부정되는것은아니므로특정한사안에대하여필요한경우에는의결을할수있다. 87) 노동법전 L 조. 88) 노동법전 L 조제 4 항. 89) M. Cohen, 앞의책, p ) M. Cohen, 앞의책, p.208.

52 36 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 가. 정보제공 우선, 그룹위원회의의장, 곧지배기업의장은그룹전체의영업활동, 재정상황및고용전망과관련된모든정보뿐만아니라, 그룹을구성하고있는기업들에대해서도이러한사항들에관한정보를그룹위원회에제공하여야한다. 다만, 후자와관련하여서는각기업별로구성된기업위원회에대해서도해당정보를제공하게되어있으므로, 그룹위원회에서는그룹을구성하는기업들상호간의관계를파악하는데초점이맞추어져야할것이다. 이를위하여그룹위원회의장은그룹전체의통합보고서를제공하여야한다. 그룹을구성하는각기업의개별적인상황만을검토해서는그룹전체에대한통일적인전망을획득하기란불가능할것이다. 따라서그룹전체의상황을보여주는통합된보고서가필요하다. 이통합보고서에는지배기업과지배기업이직접지배하거나간접적으로영향력을행사하는피지배기업들의재정상황, 영업수지, 고용전망및차기연도영업전망을비롯한장래의활동계획등이담겨야할것이다. 프랑스상법전 L 조이하는그룹의지배기업은그룹을구성하는기업전체의회계상황을통합한보고서를해마다작성하고공개해야한다고규정하고있다. 그룹위원회에제출해야하는통합보고서는바로이보고서가될것이다. 한편, 이통합보고서에대한회계사의검토보고서도함께그룹위원회에제출되어야한다. 그리고회계사의자문이나조력이필요하다고판단하는경우그룹위원회는위원과반수의찬성으로회계사를선정하여회의에출석하도록하거나필요한자문을받을수있다. 이때, 회계사비용은지배기업이부담한다. 그리고회계사는그업무범위에속하는사항과관련하여필요하다고판단하는경우에는그룹소속개별기업의회계문서에접근할권리를갖는다. 91) 다음으로, 지배기업에관하여주식공개매입 (OPA) 공고또는주식공개교환 (OPE) 공고가났을때에는지배기업의장은즉시그룹위원회를소집하여이를통지하여야한다. 이때, 그룹위원회는주식공개매입또는주식공개교환이고용과관련하여초래하는결과등에관하여공고자의 91) 이상노동법전 L 조제1항내지제3항.

53 제 2 장프랑스의그룹노사관계 37 입장을들어볼것인지여부를정할수있으며, 해당주식공개매입또는주식공개교환이우호적인것인지적대적인것인지에관한의견을제시할수있다. 한편, 공고자는금융재정법전 (code monétaire et financier) L 조제3항에서정한바에따라매입가격또는교환비율등의필요한제반정보를포함한인수계획서를 금융시장감독원 (Autorité des marchés financiers) 92) 에제출해야하고, 그제출일로부터 3일이내에이를그룹위원회에제출하여야한다. 그룹위원회는인수계획서가금융시장감독원에제출된후 15일이내에그검토를위하여 2차회의를소집하게된다. 이때, 필요한경우에는공고자를출석시켜설명을들을수있다. 노동법전 L 조는개별기업의주식공개매입또는주식공개교환의경우에도해당기업의기업위원회에대하여동일한규정을두고있는데, 따라서지배기업에대하여주식공개매입이나주식공개교환공고가난경우에도 L 조가적용될여지가있다. 이렇게되면지배기업의기업위원회와그룹위원회에대하여동일한절차가중복되어적용되게되는데, 노동법전 L 조제5항은그룹위원회에대하여해당절차가적용되는경우에는개별기업위원회에대해서는적용을면한다고규정하고있어중복적용문제를해소하고있다. 사실, 지배기업의주식공개매입이나주식공개교환은개별기업차원의문제가아니라지배기업이지배하고있는그룹전체와관련된문제라는점에서그에대한개입절차는기업위원회가아니라그룹위원회에대하여보장되는것이맞다고할수있다. 93) 나. 협의 그룹위원회의권한에대하여규정하고있는노동법전 L 조는그 룹위원회의 협의권 을명시적으로규정하고있지는않다. 하지만그렇다 92) 2003 년 8 월 1 일의금융안정법 (Loi n de sécurité financière du 1er août 2003) 제정에따라금융감독제도의효율성및공신력제고를위해증권거래위원회 (COB), 금융시장위원회 (CMF), 금융관리위원회 (CDGF) 3 개기관을통합하여설립되었으며, 금융소비자보호, 공정한경쟁보장, 금융시장안정업무등을한다. 93) 이상노동법전 L 조제 4 항내지제 5 항.

54 38 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 고해서그룹위원회가순전히정보를제공받는역할에그친다고는도저히생각할수없을것이다. 왜냐하면그룹위원회의종업원위원들은프랑스전역에서소집된대표들인데이들에게단지문서만을배포하고는아무런협의도하지않는다는것은현실적으로말이되지않으며, 그룹위원회종업원위원들은해당기업의기업위원회종업원위원들중에서가장능력있는자들로인정되어노동조합에의하여선임된자들로서, 협의없는단순한정보전달로만족하도록하는것은현실적으로불가능하기때문이다. 또한그룹위원회제도를도입한입법자가그룹위원회가그룹의성과와전망에대하여사용자와종업원대표가허심탄회하게논의하고협의하는기관이되지못하고, 사용자는문서를전달만하고종업원위원들은그것을피동적으로받기만하는형식적이고의미없는기관으로전락하기를바라지는않을것이기때문이다. 그러므로적어도그룹위원회의관할에속하는사항에대해서는사용자대표는종업원위원들과성실하게협의할의무를진다고해석해야할것이다. 그리고실제로도 1982년에그룹위원회제도가도입된후체결된많은그룹협약들이그룹위원회의협의권에관한사항들을규정하고있다. 94) 한편, 협의 에는필요한경우의의결까지도포함되는것으로해석해야할것이다. 비록그룹위원회의권한이 비토권, 즉특정한사안에대하여종업원위원의동의가없는경우에는사용자단독으로어떤결정도할수없는수준까지이르지는못하고있지만, 그렇다고하여중요한사안에관한종업원위원들의의견을제시하기위해서거나사용자가그렇게하기로합의한사안에대하여의결을하는것까지금지할수는없을것이다. 문제는그룹위원회의의결이갖는법적효력인데, 프랑스파기원은기업위원회의의결은종업원에대하여사용자가어떤의무를부담하기로약속한 사용자의일방적약속 (engagement unilatéral de l employeur) 이며그불이행은종업원이누려야할이익에대한직간접적인침해를구성할수있는바, 경우에따라서손해배상의책임이부과될수있다는입장을취하고있는데, 95) 이판례법리를그룹위원회의의결에대해서도그대로적용 94) M. Cohen, 앞의책, p.210.

55 제 2 장프랑스의그룹노사관계 39 시킬수있을것이다. 그런데그룹위원회의권한과관련하여한가지짚고넘어가야할문제가있다. 경영상해고와관련된그룹위원회의권한문제이다. 프랑스노동법전은 30일의기간동안 10명이상의근로자를경영상사유로해고하는경우에는 해고회피계획 (plan de sauvegarde de l empoli) 을작성하여기업위원회와노동관청에송부하고, 기업위원회회의를소집하여이문제를협의하도록규정하고있다 (L 조 ). 이의무를위반한경우, 관련해고절차는무효가되며 ( 같은조 ), 무효인해고절차에기인하여집행된해고도정당한이유가없는부당한해고로서무효로판정될수있다. 96) 나아가, 사용자에게는기업위원회의정상적인기능을방해한혐의로형사상의책임이부과될수있다. 97) 하지만그룹위원회에대해서는이러한권한을규정하고있지않다. 그런데만약어떤그룹이구조조정을하기로결정하고 5개의기업차원에서 500명의인원을감축하기로했는데, 그가운데 4개의기업에서는 10명이상의해고자가예상되지만다른하나의기업에서는 8명의해고자만이예상되는경우에는어떻게되는가? 이마지막기업은해고대상자가 10 명이되지않으므로, 기업위원회와협의할의무는여전히부담하지만, 해고회피계획을작성할의무는부담하지않는다. 한편, 그룹차원의구조조정과관련하여그룹소속 A 기업의일부사업의인원을정리하여그룹소속 B기업으로- 혹은이를위하여따로설립한기업으로-이전하는경우, A기업에서발생하는경영상해고와관련해서는우선적으로 A기업의기업위원회가협의권을가질것이다. 그러나그것만으로충분한것일까? 복수의사업장으로구성된기업에있어서어떤사업장의구조조정이해당사업장만의차원을넘어기업내다른사업장에영향을미치고해당사업장에서의경영상해고문제가그사업장의권한을넘어서는경우, 해 95) 파기원사회부 1984 년 1 월 7 일, Droit social, 1988, p ) 파기원사회부 1997 년 2 월 13 일, Droit social, 1997, p ) J. Pélissier/A. Supiot/A. Jeammaud(2004), Droit du travail, 제 22 판, Paris, Dalloz, p.576.

56 40 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 당사업장의사업장위원회 (comité d établissement) 뿐만아니라기업전 체의중앙기업위원회 (comité central d entreprise) 와도협의를하여야한 다는것이판례의입장이었으며, 98) 1989 년 8 월 2 일법은이를입법화시켰 다. 노동법전 L 조는복수의사업장으로구성된기업에있어서경 영상해고가한사업장의권한을넘어서거나동시에복수의사업장이관 련된경우에는해당사업장의사업장위원회뿐만아니라중앙기업위원회 와도협의를하여야한다고규정하고있다. 99) 중앙기업위원회를설치하 도록하고있는이유는명확하다. 그것은각사업장의근로자들이실질적 이고최종적인결정권자, 곧 기업의장 (chef d entreprise) 과만나논의하 고협의할수있는길을보장하기위한것이다. 다시말하면, 근로자들이 대표되어야할바로그자리에근로자를대표하는자가있어야한다는집 단적노사관계법의원칙을구체화한것이다. 이러한원칙은그룹에대해서도마찬가지로적용되어야할것이다. 즉 위에서든예에서 A 기업의기업위원회와협의하는것만이아니라그룹 위원회와도협의하도록해야할것이다. 그런데노동법전 L 조는 그룹위원회의회의를일년에한번이상으로만규정할뿐, 어느때고발 생할수있는그룹차원의구조조정과그에따른경영상해고와관련해서 는특별한협의절차를규정하고있지않다. 물론, 노동조합과체결하는 단체협약으로그룹위원회의임시회의소집에대해서규정하는경우가많 고, 또현실적으로그룹의노동조합은상대적으로강하기때문에법령상 의명시적인규정이없다고해서그룹위원회의기능이형식적인것으로 98) 파기원형사부 1975 년 11 월 6 일, Droit social, 1975, p.394. 이사건은갑이라는사업장의사업일부가폐지되고이를을이라는다른사업장에이관시킨사건이었다. 99) 노동법전 L 조는복수의 독립된사업장 (établissement distinct) 으로구성된기업에서는각독립된사업장에사업장위원회를설치하고기업차원에서는중앙기업위원회를설치해야한다고규정하고있다. 독립된사업장이란인사노무관리에있어서최소한의자율성을갖춘사업장을말한다 ( 우리근로자참여및협력증진에관한법률이말하는 근로조건의결정권이있는사업장 개념과유사하다고볼수있다 ). 사업장위원회는기업위원회와동일한방식으로구성되고동일한권한을갖는다. 중앙기업위원회의종업원위원은각사업장위원회의종업원위원들중에서선거로뽑는다. 중앙기업위원회는기업전체차원의경제적, 사회적문제와각사업장의권한을넘는문제를관할한다.

57 제 2 장프랑스의그룹노사관계 41 그치지만은않을것이라고생각할수있다. 제 2 절그룹의단체교섭제도 2002년 1월 1일현재, 프랑스근로자 8백만명이그룹에소속되어있었는데, 이는전체근로자의 55퍼센트에해당하는수치이고, 해당기업의수는 9만 4천개에이른다. 100) 이러한상황은그룹별교섭의발전을촉진하였다. 그러나최근까지법은그룹을독립된교섭단위로인정하지아니하였고, 그룹별교섭이나그결과인그룹별협약에대해서아무런규정을두고있지않았다. 2004년까지그룹별교섭은판례에의해서만규율되고있었는데, 예컨대 Axa France 사건같은경우이다. UAP가 Axa France 그룹에합병됨에따라그룹소속의 27개회사들과노동조합들이 1998년 4월 28일에그룹차원의단체교섭을수행할 교섭대표단 구성에관한협약을체결하였다. 그런데이협약의체결에참여하지아니하였던 FO가나름대로의대표단을구성하여교섭에참가하려고하자다른노동조합들이이에이의를제기하였고, FO는 1998년 4월 28일협약의무효를소구하기에이르렀다. 원심은동협약은이를체결하지아니한 FO에대해서도구속력이있는바, FO가단체교섭에참가하기를원하는경우에는교섭대표단의구성에있어서특히전국적차원의교섭조정자의선임과대표단구성원의리스트를확정하는것에관련된협약의규정에따라야하며, 이를준수하지아니하는경우에는협약에서규정하고있는권한및수단들을누리지못한다고하였다. 파기원은원심의판단을인용하면서, 그룹별교섭의절차와방식에관한일반적인원칙을표명하였다. 파기원에따르면, 그룹차원의교섭을수행하기위하여사용자와대표적노동조합들은각노동조합의교섭대표로구성되는그룹별교섭 100) P. Lagesse(2004), Sur les conventions et accords de groupe, Le nouveau droit de la négociation collective (Loi n du 4 mai 2004), sous la direction de B. Teyssié, Paris, Panthéon Assas, p.95.

58 42 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 대표단의설치에관한사항을협약으로정할수있다. 다만, 이때교섭대표단이수행하는그룹별교섭은기업별교섭을대체하는것이아니어야한다. 그리고이러한협약은모든대표적노동조합들의동의를필요로하는것은아닌바, 101) 협약에서명하지아니한노동조합에대해서도구속력이인정된다. 따라서협약에서명하지아니한노동조합이그룹별교섭에참가하려면협약의규정에따라교섭대표를선임해야한다. 102) 2004년 5월 4일제 호법 103) 은그룹별교섭과그룹별협약에대한사항을처음으로입법화하였다. 현재노동법전 L 조에서그룹별교섭의방식, 그룹별협약의체결방식및그룹별협약의효력에대해서규정하고있다. 그리고 2004년 9월 22일의노동부회람 104) 은해당규정의구체적해석기준을마련하고있다. 이하에서는노동법전의규정과노동부회람을기본으로하고, 기타관련규정과관련이론을검토하면서그룹별교섭에대해서설명하고자한다. 101) 프랑스법에서단체협약을체결한노동조합과그조합원에대해서만해당협약이적용된다는생각은굉장히낯선것이다. 일단단체협약이유효하게체결되기만하면협약의체결에반대했던노동조합과그조합원에대해서도 - 나아가어떤노조에도가입하지아니한근로자에대해서도 - 이협약은똑같이적용된다. 이원칙에대한거의유일한예외가기업내종업원대표선거의절차와방식을놓고사용자와모든대표적노동조합의만장일치로체결되는 사전선거협정 (accord préélectoral) 이다. 그이유는이사전선거협정은 서로경쟁자관계에있는노동조합들사이의타협 이기때문이다. 그리고만장일치가되지아니한경우에도선거는치루어져야하고이를위해서행정관청이나법원의개입이예정되어있는것이다 ( 이에대해서는 A. Supiot(1988), Les accords préélectoraux, Droit social, p.115 이하참조 ). 102) 파기원사회부 2003 년 4 월 30 일, n , Droit social, 2003, p ) La loi n du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social, Journal officiel, n 105, , p 이법은 1950 년이후프랑스의단체교섭법제에가장큰변화를가져온법으로평가받는다. 104) Circulaire du 22 septembre 2004, Fiche n 5.

59 제 2 장프랑스의그룹노사관계 그룹별교섭의방식 가. 교섭단위와교섭의무 노동법전 L 조는그룹별교섭이진행되고그룹별협약이체결될수있는단위로서의그룹에대해서특별히정의하고있지않다. 그러나사용자측교섭담당자와관련하여 지배기업의사용자 를말하고있어, 그룹위원회의설치와관련하여정의된그룹의개념을준용하고있는것으로판단할수있다. 그러므로그룹별교섭에서말하는그룹은, 그룹위원회의경우와마찬가지로, 지배기업과지배기업이지배하는피지배기업들로구성된기업의집단을말한다고할수있다. 그러나그룹별교섭은반드시그룹전체를대상으로진행되는것만은아니다. 이그룹의범위내에서, 노사는그룹별협약이적용되는범위를임의로정할수있다. 그러므로그룹별교섭은그룹을구성하는기업들전체를단위로할수도있지만, 그렇지않고그일부만을단위로할수도있다. 이러한결론은교섭단위에대해서법으로특별히제한하지않고노사가자유롭게교섭단위를정할수있도록하고있는프랑스단체교섭법의일반원칙이그대로적용되는데따른것이라고할수있다. 예컨대기업별교섭이기업단위또는하나의사업장단위, 나아가하나의기업에속하는복수의사업장단위에서도가능한것과마찬가지이다. 어떤경우든지사용자는, 법에서규정하고있는경우를제외하고는일방적으로교섭단위를결정할수는없다. 법에서규정하고있는경우란기업별의무교섭과관련한것이다. 프랑스에서단체교섭의방법과절차는당사자가자유롭게정할수있고노사어느쪽도단체교섭을요구할수있으며, 우리의부당노동행위제도와는달리사용자는근로자들이요구하는단체교섭에응할법적의무를부담하지않는것이원칙이다. 따라서교섭의개시여부는전적으로노사간의역관계에의하여좌우된다. 그결과프랑스노사관계의한특징으로자리잡게된것이바로 선파업후교섭 관행이다. 이를보다안정적이고경제적인교섭관행으로유도, 정착시키기위하여 1982년 11월 13일법은특

60 44 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 정한사항에대해서는사용자가매년교섭의무를부담하도록- 위반시벌칙적용- 하였다. 노동법전 L 조에따르면, 대표적노동조합의지부가있는기업의사용자는임금및근로시간과관련하여해마다의무적으로단체교섭을진행하여야한다. 105) 이때, 복수의독립된사업장으로구성된기업에서는사용자가이의무적교섭을기업단위에서진행할것인지사업장단위에서진행할것인지여부를결정할수있다. 106) 그런데그룹별교섭과관련해서는이러한교섭의무가규정되어있지않다. 그러므로노사간의역관계에따라서교섭의개시여부가결정되는전통이그룹별교섭과관련해서는여전히유효하다고할수있다. 다만, 그룹을구성하는기업들은대기업인경우가많고또노동조합의조직률과지지율이상대적으로높은편이어서노동조합의교섭요구에대해서사용자가이를무시하여교섭을거부하기란현실적으로쉽지않을것이다. 나. 교섭의담당자 1) 사용자측담당자 사용자측교섭담당자는지배기업의사용자단독일수도있고, 교섭단 위에포함되는기업들의사용자들이포함될수도있다. 후자의경우, 관 105) 1982 년법은산업별교섭에대해서도의무적교섭사항을정하였다. 노동법전 L 조에따르면, 산업별협약의당사자들은해마다임금에대해서교섭해야한다. 그런데이교섭의무는산업별협약의당사자들, 즉산업별협약을이미체결하고있는노동조합과사용자단체에게만부과되는것이어서그밖의자들은교섭의무를지지않는다는점이기업별의무교섭과다른점이다. 또한이교섭의무를위반하는경우에도벌칙이적용되지않는점이기업별의무교섭과다른점이다. 106) J. Pélissier et al., 앞의책, p.959. 그런데파기원사회부는의무적교섭은원칙적으로기업단위에서이루어져야하며, 이를사업장차원에서실시하기위해서는대표적노동조합들중의누구도이에반대하지않아야한다는입장을취한바있다 (1990 년 3 월 21 일, Droit social, 1990, p.605). 한편, 다른사건에서파기원형사부는모든사업장에서대표적노동조합과단체교섭이실시되는경우에는사업장별로의무적교섭을실시하는것도가능하다는입장을취한바있다 ( 파기원형사부 1990 년 12 월 4 일, CSBP, 1991 년 2 월호, p.35).

61 제 2 장프랑스의그룹노사관계 45 련기업들의사용자모두가교섭단에포함될수도있고, 이들로부터교섭권을위임받은일부의사용자들로만교섭단을구성할수도있다. 어떤경우든지지배기업의사용자또는그대표자는교섭단위에포함된기업들의사용자전체를대표하는사명을부여받는다. 따라서이경우지배기업의사용자는각기업의사용자로부터교섭권을위임받았는지여부를입증할필요가없다. 하지만지배기업의사용자는자신이직접교섭담당자로나서는대신교섭단위에포함된기업들의사용자가운데특정한사용자 ( 들 ) 에게교섭권을위임하는것도가능하다. 2) 근로자측담당자근로자측교섭담당자는그룹 ( 교섭의단위가일부기업들로국한된경우에는해당기업들전체 ) 에서 대표성 (représentativité) 이인정되는노동조합, 즉 대표적노동조합 (syndicat représentatif) 이다. 여기서말하는대표적노동조합이란구체적으로전국적차원에서대표성이인정되는 5 개노동조합총연맹 (CGT, CFDT, FO, CFTC, CGC) 과이중의하나에가입한노동조합및그룹차원 ( 교섭이그룹의일부기업들에국한된경우에는해당교섭단위 ) 에서자신의대표성을입증하는데성공한노동조합을말한다. 대표성을입증하는데있어서가장중요한판단기준으로는조직률과지지율을들수있다. 노동법전 L 조는노동조합의대표성판단기준으로조합원의수, 자주성, 조합비징수율, 조합활동의경험및독일점령기의애국적태도등 5가지를들고있지만, 이가운데가장중요한기준은역시조직률, 즉조합원의수와조합비징수율이라고할수있다. 그리고판례는종업원대표선거에서획득한투표수도중요한판단기준으로삼고있다. 프랑스노동조합의조직률은그것을객관적으로검증할수있는시스템 ( 예컨대영국식의노조승인제도 107) ) 이마련되어있지않고각노동조합의주관적선언만을가지고판단할수밖에없기때문에, 108) 종업원대표선거에서나타난각노동조합의지지율이대표성 107) 이에대해서는강성태 (2005), 영국의노동조합승인제도, 노동법연구 19, 2005 년하반기, p.53 이하참조. 108) 프랑스에서조합비일괄징수제도, 이른바 체크오프 는금지되어있다 ( 노동법전

62 46 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 판단에서차지하는비중이점점커지고있는추세라고말할수있다. 109) 2004년법이제정되기전, 그룹위원회종업원위원지명에필요한노동조합의대표성과관련하여판례는반드시그룹전체차원에서대표성이인정되어야만하는것은아니고, 그룹소속의한기업차원에서만대표성이인정되기만하면 -그룹소속의어느한기업에서기업위원회종업원위원을선출시키는데성공하기만하면- 충분하다는입장을취하였다. 110) 사실, 그룹위원회종업원위원선임에대해서규정하고있는노동법전 L 조는그룹위원회종업원위원을선임할수있는노동조합의자격과관련하여노동조합의 대표성 을요구하고있지않다. 그러므로그룹위원회와관련해서는판례의입장이여전히유효하다고할수있다. 하지만그룹별교섭과관련해서는법이명시적으로교섭단위내의대표적노동조합만이교섭에참가할수있다고규정하고있기때문에, 그룹위원회에종업원위원을갖고있는노동조합이라하더라도그룹별교섭에는참가하지못하는경우가있을수있다는점을주의하여야한다. 대표성이인정되는모든노동조합은그룹별교섭에참가할수있다. 111) L 조제 2 항 ). 따라서조합비는조합원들의자발적이고개별적인납부를통하여징수할수밖에없다. 통상적으로프랑스노동조합의조직률은이렇게조합비를납부하는근로자들의비율을말한다. 109) 프랑스노동법에서 대표적노동조합 개념에대해서는박제성 (2002), 노동조합의대표성, 노동법연구 13, 2002 년하반기, p.301 이하참조. 110) 파기원사회부 1994 년 5 월 4 일, Droit social, 1994, p ) 프랑스의노동조합은기본적으로는동일한직업, 유사한직종또는특정한상품의성립에공히관련된직종에종사하는자들로구성된다 ( 노동법전 L 조 ). 이마지막규정은특히프랑스의노동조합이직종별노동조합체제 ( 인쇄공노조, 선반공노조, 정비공노조등 ) 에머물지않고, 나아가산업별노동조합체제 ( 인쇄노조, 금속노조등 ) 로형성될수있는가능성을부여한다. 여기서 산업 이란 특정한상품의성립에관련된직종들 을아우르는개념으로서, 말하자면독일식의대산별과구별되는 소산별 (branche) 이라할수있다. 대산별에서는금속산업과자동차산업이하나의산업으로묶여조직되는반면에, 소산별에서는각각별도의산업 (branche) 을구성한다. 프랑스에서 산업별협약 (convention collective de branche) 이라하면보통이소산별로체결되는협약을말하는데, 현재약 300 개정도의산업별협약이체결되어있다. 예컨대화학산업 (chimie) 에는약 23 만명의근로자가있고하나의단체협약 (No. 3108) 이있다. 각소산별노동조합은대산별로묶여 직업별연합단체 (fédération) 를구성하고 - 금속노조와자동차노조등이모여금속대산별연합단체를구성한다 - 각연합단체는다시전국단위에서

63 제 2 장프랑스의그룹노사관계 47 이를위하여대표적노동조합은그룹소속기업에서 조합대표 (délégué syndical) 112) 로활동하고있는자중에서 그룹별교섭조정자 (coordinateur syndical de groupe) 를지명하여이교섭조정자가그룹별협약을교섭하고 체결하도록할수있다. 그러므로그룹별교섭은각대표적노동조합이선 임한교섭조정자들이 교섭단 을구성하여사용자대표와교섭하는방식 으로진행되게된다. 이때각대표적노동조합이선임하는교섭조정자의 수는노동조합의규모와상관없이동일해야한다. 각노동조합마다 1 명씩 선임할것인지, 2 명이상으로선임할것인지는사전에사용자와의합의로 자유롭게정할수있지만, 노동조합마다서로다른수의교섭조정자를선 총연합단체 (confédération) 를구성한다 ( 현재프랑스에는 10 여개의총연합단체가있다 ). 대표성이인정되는소산별노동조합은각기업내부에 노조대표 와 노조지부 를둘수있다. 한편, 동일한지역의각노동조합또는노조지부는직업별차이를뛰어넘어하나의 지역별연합단체 (union) 를구성한다. 그러나모든노동조합이반드시소산별로조직되어야만하는것은아니다 년법은기업내부에서의노동조합의조직과활동을인정하였다. 따라서노동조합은기업외부에서뿐만아니라기업내에서도자유롭게조직될수있다 ( 노동법전 L 조제 1 항 ). 요컨대현재프랑스의노동조합조직체제는소산별노동조합과기업별노동조합이혼합된체제로서, 각기업안에소산별노동조합의지부와기업별노동조합이병존하는형태라할수있다. 예컨대, 프랑스민주노동총연맹 (CFDT) 은 1,326 개의단위노동조합과 18 개의직업별연합단체및 22 개의지역별연합단체에의하여종횡으로구성되어있다 ( 참조 ). 그룹의예를들면, 프랑스의대표적인금융그룹인 AXA 에는전통적인 5 개의대표적총연합단체 (CGT, CFDT, FO, CFTC, CGC) 가그룹소속각기업에해당소산별노동조합이노조지부를두거나기업별노동조합을두고이노조지부들 ( 기업별노동조합을포함 ) 끼리다시그룹차원의연합체를구성하는방식으로조직되어있는한편, 이 5 개의총연합단체에소속되어있지않은기업별노동조합들의연합단체인 UDPA 가 -UDPA 는다시 UNSA 라는총연합단체에소속되어있다 - 대표적노동조합으로인정되고있다. 112) 상시근로자수 50 인이상의기업에서대표적노동조합은 조합대표 를선임할수있다. 조합대표는사용자에대하여노동조합을대표하는자로서일체의조합활동을수행한다. 그가운데가장중요한기능은기업별교섭의담당자로나서는것이다. 프랑스에서기업별교섭은각대표적노동조합의조합대표들이노동조합의규모와상관없이동수로교섭단을구성하여사용자와교섭을하는방식이다. 한편, 교섭의결과체결되는기업별협약은다수대표제의방식을따른다. 이점에서프랑스의교섭방식은 교섭단계의질적비례대표제 와 협약체결단계의다수대표제 가결합된방식이라고할수있다. 보다자세한것은박제성 (2005), 2004 년 5 월 4 일법이후프랑스의단체교섭제도, 노동법연구 19, 2005 년하반기, p.95 이하참조.

64 48 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 임하도록정할수는없다. 이것은프랑스의집단적노사관계에서대원칙으로자리잡고있는복수노조의원칙이 -그리고그논리적귀결로서의노조간균등대우원칙이-구체적으로표현된것으로서 질적비례대표제 의모습이다. 교섭조정자는해당교섭에대해서만교섭권을갖는다. 각대표적노동조합은매그룹별교섭마다다른사람을교섭조정자로지명할수있다. 기업별교섭을수행하는 조합대표 는법에서보장하는일정한시간 ( 기업규모에따라서월 10시간에서 20시간 ) 의 전임시간 ( 근로의무가면제되지만근로시간으로간주되는시간 ) 을향유하며, 113) 사용자의자의적인해고로부터특별한보호 ( 행정관청의사전승인 ) 를받는다. 114) 그리고조합대표가기업별교섭을위하여사용한시간은근로시간으로간주된다. 115) 그런데그룹별교섭의교섭조정자에대해서는법이특별한지위를부여하고있지않다. 따라서교섭조정자는자신이기업의노조대표로서향유하는권리를향유하는데그친다. 상시근로자 500명이상의기업에서기업별교섭을준비하기위하여보장되는추가적전임시간 (500 명이상기업의경우 1년에 10시간, 1,000명이상기업의경우 1년에 15시간 ) 도교섭조정자에게는적용되지않는다. 하지만단체협약으로이보다더유리한내용을정하는것은당연히허용된다. 이상의내용들을종합하여구체적으로그룹별교섭이진행되는양상을그려보면대개다음과같을것이다 : 1 대표성이간주되는노동조합들중의하나또는여럿이함께일정한교섭단위에대해서그룹별교섭을사용자에게요구한다. 2 사용자는다른대표적노동조합들에게그룹별교섭이실시됨을공지한다. 3 모든대표적노동조합들이모여교섭단위의결정과교섭단의구성방식및교섭의구체적인절차에대해서합의를한다. 4 교섭단이구성되고교섭이개시된다. 5 대표성이간주되지않는어떤노조가교섭에참가하려고하면, 다른대표적노동조합들이나사용자가이에이의를제기하지않으면별문제가없지만, 만약이의가제기 113) 노동법전 L 조. 114) 노동법전 L 조. 115) 노동법전 L 조.

65 제 2 장프랑스의그룹노사관계 49 되는경우에는법원에서자신의대표성을입증해야한다. 입증에성공하 면이노동조합도교섭단에포함되어교섭에참가한다. 2. 그룹별협약의체결방식 노동법전 L 조제 2 항은그룹별협약은기업별협약과동일한 방식으로체결된다고규정하고있다. 그러므로그룹별협약의체결방식 을알기위해서는우선기업별협약의체결방식을알아야한다. 가. 기업별협약의체결방식 2004년법은단체협약의체결과관련하여이전의방식 ( 다수노조든소수노조든대표성만인정되면유효하게단체협약을체결할수있었음 ) 을버리고, 이른바 다수대표원칙 을채택하였다. 116) 다수대표원칙에는다수가자신의동의의사를명시적으로표시하는방식과소수의결정에다수가거부의의사를표시하지않음으로써묵시적으로동의하는방식이있다. 전자를 적극적다수 (majorité d engagement) 라고부른다면, 후자는 소극적다수 (majorité d opposition) 라고부를수있다. 2004년법은기업별협약의체결에대하여두가지방식을제시하면서, 노사가산업별협약으로그둘중의하나의방식을채택할수있도록허용하고있다. 법이제시하고있는두가지방식은다음과같다. 117) 첫째, 기업위원회선거또는종업원대표 (délégué du personnel) 선거 1 차투표에서유효표의절반이상을획득한노동조합 ( 다수노조 ) 만이기업별협약을체결할수있도록할수있다 ( 적극적다수 ). 이경우, 하나의다수노조가있어협약에서명한경우에는그것만으로협약은유효하게성립한다. 어떤노조도단독으로다수노조가되지못하는경우에는둘이상의노조가연합하여다수노조가될수있다. 그러나만약다수노조는서명을거부하고소수노조만이협약에서명한경우에는, 기업의근로자모 116) 자세한것은박제성, 앞의책참조. 117) 노동법전 L 조 III.

66 50 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 두가참여하는인준투표에부쳐근로자과반수의승인을얻어야만유효하게된다. 근로자과반수의인준을얻지못한협약은처음부터존재하지않았던것으로간주된다. 둘째, 기업위원회선거또는종업원대표선거 1차투표에서유효표의절반이상을획득한노동조합 ( 들 ) 의명시적인반대가없으면기업별협약은유효하게체결될수있도록할수있다 ( 소극적다수 ). 이때, 다수노조 ( 들 ) 가거부한경우에는협약은처음부터존재하지않았던것으로간주된다. 한편, 기업위원회선거또는종업원대표선거가치러지지못한기업에서는노동조합 ( 들 ) 이체결한기업별협약은기업의근로자모두가참여하는인준투표에서근로자과반수의승인을얻어야만유효하게성립할수있다. 노동조합의다수대표성을측정할수가없기때문이다. 근로자과반수의인준을얻지못한협약은처음부터존재하지않았던것으로간주된다. 기업별협약의체결요건을정한산업별협약이존재하지않는경우에는, 기업별협약의체결은위두번째방식에따른다. 즉다수노조의명시적반대가없어야한다. 한가지지적할것은, 위내용은단체교섭의결과체결되는협약의유효요건에관한것이라는점이다. 단체교섭자체는전과마찬가지로대표성이인정되는모든노동조합들이동등한자격으로참여한다. 118) 단체교섭과정에는소수노조와다수노조의구별이없다. 그러므로대개의경우에는 5개의노동조합이교섭에참여하며, 교섭의결과사용자가제출한협약안에대해서어떤노동조합은서명을하고어떤노동조합은서명을거부하는것으로귀결하게된다. 전에는하나의노동조합만이서명하더라도그대로유효한단체협약으로성립되었는데, 이를다수대표원칙을도입하여변경한것이 2004년법의핵심이다. 118) 이에대해서는조용만 (1999), 복수노조하의단체교섭 - 프랑스의기업별단체교섭제도와노동조합의대표성개념을중심으로, 노동법연구 8, p.120 이하참조.

67 제 2 장프랑스의그룹노사관계 51 나. 그룹별협약의체결방식 그룹별협약은기업별협약과동일한방식으로체결되므로, 그룹이속해있는산업의산업별협약으로위에서설명한두가지 ( 적극적다수또는소극적다수 ) 가운데하나의방식으로정할수있다. 이와관련하여두가지문제를검토할필요가있다. 하나는다수대표성측정방식에관한것이고다른하나는복수의산업에걸쳐있는그룹의경우에관한것이다. 1) 다수대표성측정기업별교섭에서노동조합의다수대표성은기업위원회선거또는종업원대표선거에서각노동조합이획득한유효표를가지고측정하게된다. 그렇다면그룹별교섭에서는어떤범위에서실시된선거의결과를가지고다수대표성을측정할것인가? 교섭조정자가속해있는기업에서실시된선거결과만을가지고다수대표성을측정할것인가, 아니면그룹소속기업들전체의선거결과를가지고측정할것인가? 법이나노동부회람은이에대해서는아무런언급이없다. 하지만그룹별교섭에참가할수있는노동조합의대표성이그룹전체차원 ( 또는그룹의일부기업들만교섭범위에포함되는경우에는해당범위 ) 에서요구되고있으므로, 다수대표성도이에상응하여측정되어야할것이다. 그러므로교섭이그룹전체차원에서이루어지는경우에는그룹소속기업들전체에서실시된선거결과를토대로다수대표성을판단하여야하고, 그룹의일부기업들과관련하여교섭이이루어지는경우에도해당기업들전체에서실시된선거결과를토대로판단하여야할것이다. 만약그룹소속기업들가운데기업위원회선거또는종업원대표선거가치러지지못한기업이있는경우, 이기업은노동조합의다수대표성을측정하는데에는기여하지못하지만, 교섭범위에포함되어있는한, 체결된그룹별협약의적용을받는데에는아무런지장이없다. 이에대해서는그룹별협약의효력을설명할때다시언급하기로한다.

68 52 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 2) 복수의산업에걸쳐있는그룹다수노조 ( 들 ) 가서명하는경우에만협약이유효하게체결되도록할것인지 ( 적극적다수 ), 다수노조 ( 들 ) 의명시적반대가없는경우에협약이유효하게체결되도록할것인지 ( 소극적다수 ) 는그룹이속해있는산업의산업별협약으로정하도록되어있다. 그런데하나의그룹을구성하는기업들이여러개의산업에속해있고, 각산업별로그룹별협약의체결방식이다르게정해져있는경우에는어떻게되는가? 노동법전 L 조제2항은이경우그룹별협약의체결은소극적다수방식에따른다고규정하고있다. 즉교섭범위 ( 그룹전체또는일부기업들 ) 에서기업위원회선거또는종업원대표선거 1차투표에서유효표의절반이상을획득한노동조합 ( 들 ) 의명시적인반대가없으면그룹별협약은유효하게성립한다. 다수노조 ( 들 ) 가명시적으로반대의사를표명한경우에는소수노조 ( 들 ) 가체결한그룹별협약은처음부터존재하지않았던것으로간주된다. 3. 그룹별협약의효력 노동법전 L 조제1항은그룹별협약은기업별협약과동일한효력을갖는다고규정하고있다. 기업별협약과동일한효력을갖는다는것은무슨의미인가? 그것은일차적으로근로계약과의관계에서기업별협약이갖는효력을그룹별협약도그대로갖는다는것을의미한다. 다음으로는상위의협약, 즉산업별협약과의관계에서도그룹별협약은기업별협약이갖는효력과같은효력을갖는다는의미일수있다. 하지만후자와관련해서는법에서일정한제한을가하고있다. 차례대로살펴보기로한다. 가. 근로계약과의관계 1) 규범적효력 그룹별협약이기업별협약과동일한효력을갖는다는것은무엇보다도

69 제 2 장프랑스의그룹노사관계 53 그룹별협약도근로계약에대해서직접그리고강행적으로적용되는규범적효력을가진다는것을말한다. 그러므로그룹별협약의규정에반하는근로계약규정은협약의규정으로대체된다. 다만, 노동법전 L 조에서규정하고있는것처럼, 근로계약의내용이그룹별협약의내용보다근로자에게더유리한경우에는협약의내용이적용되지않고근로계약의내용이그대로적용된다. 유리한조건우선의원칙, 즉이른바 유리의원칙 이적용되기때문이다. 그러나협약의규정이근로계약의규정으로 화체 ( 化體 ) 되는것은아니기때문에, 협약이해지되는등의사유로인해더이상협약이적용되지않게되면원래의근로계약규정이되살아나게된다. 다만, 근로자는협약의적용으로인하여이미취득한개별적권리들은계속보유한다. 119) 2) 단체협약의만인효단체협약법에서프랑스노동법의가장두드러지는특징은일단유효하게체결된단체협약은, 협약의적용범위내에서, 협약을체결한노동조합의조합원뿐만아니라이를거부한노동조합의조합원을비롯하여어떤노동조합에도가입하지아니한근로자에게도모두적용된다는점이다. 그것은단체협약의인적적용범위를결정하는기준이조합원여부가아니라사용자여부이기때문이다. 다시말하면, 단체협약은단체협약을체결한사용자단체의구성원인사용자와근로계약을체결한모든근로자에게적용되기때문이다. 120) 프랑스법에서고유한이러한단체협약의효력 119) J. Pélissier/A. Supiot/A. Jeammaud, 앞의책, pp.917~ ) 노동법전 L 조 : 사용자가단체협약조항의적용을받는경우이조항은사용자가체결한근로계약에대해서적용된다. 다만근로계약의조항이더유리한경우에는그러하지아니하다. 단체협약에관한최초의법인 1919 년 3 월 25 일법은협약의서명당사자인근로자와사용자에게만협약이적용되는것을원칙으로하고, 다만근로자와사용자중어느한쪽만이협약의서명당사자인경우에는반대의약정이없는한협약은해당근로계약에대해서도적용된다고하여, 단체협약의조합원적용원칙을규정하고있었다. 그러다가 1950 년 2 월 11 일법에와서 사용자가단체협약조항의적용을받는경우에는이협약조항은사용자가체결한근로계약에대해서적용된다 라고하여현재와같은단체협약의만인효를규정하였다.

70 54 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 을 만인효 (erga omnes) 라고부른다. 121) 이것은산업별협약이나기업별협약이나공통적으로적용되는것이다. 반대로보면, 근로자가협약을체결한노동조합의조합원인지여부는협약적용과관련하여아무런기준이되지못한다. 그러므로 -산업별협약의경우에국한되는이야기지만- 협약을체결한노동조합의조합원인근로자가일하는기업의사용자가협약의당사자가아닌경우에는해당근로자는협약의적용을주장하지못한다. 그러나기업별협약의경우에는사용자가당연히협약의당사자가되기때문에, 결국기업별협약은그기업의모든근로자에게적용되게된다. 그룹별협약의효력도마찬가지의원리를따른다. 그러므로그룹별협약의적용범위에포함되는기업들의모든근로자에게협약이적용된다. 그룹별교섭에직접참가한교섭조정자가속해있는기업의근로자만이아니라, 교섭조정자로선임된노조대표가없거나아니면아예노조대표자체가없는 -곧노동조합이없는 -기업의근로자에게도적용된다는것이다. 3) 기업변동의경우그런데만약그룹별협약이체결된후에협약의적용범위에포함되어있던기업가운데하나가그룹에서제외된경우또는어떤기업이새롭게그룹에편입된경우에는어떻게되는가? 이경우에도그룹별협약은해당기업에대해서적용되는가? 이문제는예컨대 A그룹의한기업이 B그룹의기업으로매각되었을때에도마찬가지로발생할수있다. 판례는오랫동안기업양도에있어서양수인이양도인과동일한사용자단체의구성원이아닌경우에는양수인은양도인이적용할의무를부담하고있던단체협약을더이상적용하지않아도된다는입장을취하고있었다. 122) 121) 한편, 넓은의미의만인효는정부의협약확장결정에의하여협약의구속을받지않는사용자에대해서도협약을확장적용시킴으로써그야말로협약이한산업의모든근로자와사용자에게적용된다는것을의미한다. 이것이프랑스의민간부문노동조합조직률이 6% 에미치지못하면서도단체협약적용률은 94% 에이를수있는비결이다 ( 수치는 J. E. Ray(2004), Droit du travail, Droit vivant, 제 13 판, Paris, Liaisons, p.591 에서인용 ).

71 제 2 장프랑스의그룹노사관계 년 11월 13일의오루 (Auroux) 법은이문제를입법적으로해결하였다. 노동법전 L 조제7항에따르면, 기업의양도로인해-합병, 분할또는사업변경등의경우에도마찬가지이다- 그기업에적용되고있던단체협약의계속적인적용이곤란하게된경우, 양도된기업에적용될새로운협약을마련하기위하여양도일로부터 3개월내에양수인또는노동조합의요구에의하여, 단체교섭이개시되어야한다. 새로운협약이체결되지아니하는경우에는종전에적용되던협약을 1년동안계속해서적용하게된다. 이 1년의기간이만료할때까지새로운협약이체결되지아니하면종전의협약은최종적으로효력을상실하고, 다만근로자는종전협약에의하여이미취득한개별적권리들 ( 예컨대연장근로에대한협약상의가산수당 ) 은계속보유한다. 노동법전 L 조제7항에서언급하고있는합병, 양도, 분할, 사업변경은기업의변동으로인하여단체협약의적용이곤란에빠질수있는경우를예시한것에지나지않는다. 그러므로이밖에도단체협약의적용을곤란하게만들수있는모든기업변동의경우에도동조항이적용된다. 위에서질문을제시한세가지경우 ( 그룹에서이탈한기업, 그룹에새롭게편입된기업, A그룹에서 B그룹으로매각된기업 ) 에도동조항이적용되어야할것이다. 나. 산업별협약과의관계 노동법전 L 조제1항은그룹별협약은기업별협약과동일한효력을갖는다고규정하면서도, 같은조제3항에서는그룹별협약은그룹을구성하는기업들이속하는산업의산업별협약이명시적으로허용하지않는한, 산업별협약의내용과다른내용을정할수없다고규정하고있다. 이제3항의규정은, 기업별협약은산업별협약이금지하지않는한산업별협약과다른내용을정할수있다고규정하고있는 L 조제4 항과대립한다. 결국, 그룹별협약이기업별협약과동일한효력을갖는다는것은근로계약과의관계에서만그렇다는의미이고, 산업별협약과의 122) 파기원사회부 1979년 10월 17일, Bulletin, V, no. 744.

72 56 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 관계에서는그렇지않다는의미인것이다. 이를좀더명확하게하기위 해서우선기업별협약과산업별협약의위계관계를살펴보고, 나아가그 룹별협약과산업별협약의관계를살펴볼필요가있다. 1) 기업별협약과산업별협약의관계산업별협약과기업별협약사이의위계를정하는문제는 프랑스기업운동 (Medef) 이 노사관계의재정초 (Refondation sociale) 라는프로그램을출발시키게된중요한동력중의하나였다. 1995년 10월 31일체결된전국협약 (ANI) 은 산업별협약은기업별협약이체결되지아니하는기업에적용될규정을정하며, 기업별협약이체결되는기업에대해서는산업별협약의규정이적용되지아니한다 라고정하였다. 이제산업별협약은기업별협약이존재하지않는경우에만보충적으로적용되는규범으로전락하게된것이다. 이규정은미묘한문제를야기하였다. 그것은기업별협약이산업별협약보다근로자에게더불리한내용을정하는것을노사가임의로허용할수있는지에관한것이다. 학설은이문제는협약자치의영역이기때문에허용된다는입장 123) 과그것은강행규정을위반한것이기때문에허용되지않는다는입장 124) 으로대립하였다. 그러다가 2001년에보험산업의노사가협약을체결하면서산업별협약의규정은그와다른내용을정한기업별협약이없는경우에만적용된다고정하였다. 이협약규정은법원으로가서그효력을다투게되었는데, 파리지방법원은이규정이산업별협약과기업별협약의위계를정한노동법전 L 조 (2004년법으로개정되기전의규정 ) 125) 와협약의규범적효력을정한노 123) G. Coin(1996), L accord interprofessionnel du 31 octobre 1995 sur la politique contractuelle, Droit social, p.3; M. L. Morin(1996), L articulation des niveaux de négociation dans l accord interprofessionnel sur la politique contractuelle du 31 octobre 1995, Droit social, p ) H. Tissandier(1997), L articulation des niveaux de négociation : à la recherche de nouveaux principes, Droit social, p.1045; S. Frossard(2000), L encadrement des conventions collectives d entreprise par les conventions de champ d application plus large, Droit social, p ) 제 1 항 : 기업별협약은기업의특수한조건에맞게산업별협약의규정을적용시킬수있다. 기업별협약은산업별협약에서정하지않은사항이나근로자에게보

73 제 2 장프랑스의그룹노사관계 57 동법전 L 조 126) 위반으로무효라고판단하였다. 127) 2004년법은이문제를입법적으로해결한것이다. 2004년법은노동법전 L 조에새로이제3항과제4항을추가하면서, 최저임금, 직무분류및사회보장법전제9권제1장에서정한집단적이익과노동법전제9 권에서정한직업훈련기금을제외한나머지모든사항에관해서, 산업별협약으로달리정하지않는한기업별협약으로산업별협약의내용과다르게정할수있도록하고있다. 다르게정할수있다는것은근로자에게보다불리한내용을정할수있다는것도포함된다. 즉협약당사자의의사에따라유리의원칙을배제할수있도록법이허용하고있는것이다. 128) 이제협약충돌을해결하는규칙은유리의원칙이아니라 특별법 다유리한사항을정할수있다. 제 2 항 : 기업별협약이체결된후에산업별협약이체결되는경우에는기존의기업별협약의내용은산업별협약의내용에적용해야한다. 126) 사용자가단체협약조항의적용을받는경우이조항은사용자가체결한근로계약에대해서적용된다. 다만근로계약의조항이더유리한경우에는그러하지아니하다. 127) TGI de Paris, 2002 년 5 월 14 일, Semaine sociale Lamy, 부록제 1084 호, 2002 년 7 월 15 일. 사용자는항소하였지만, 파리항소법원은 1 심판결을지지하였다 (CA de Paris, 2003 년 9 월 24 일, RJS, 12/03, n 1419). 128) 초기업적협약들사이에서도마찬가지이다. 노동법전 L 조제 1 항은산업별협약, 직업별협약또는직업간협약들사이의위계질서에대해서규정하고있다. 이에따르면, 보다좁은지역적또는직업적적용범위를갖는협약 ( 하위협약 ) 은보다넓은적용범위를갖는협약 ( 상위협약 ) 에서명시적으로금지하지않는한, 상위협약에서정한내용보다근로자에게더불리한내용을정할수있다 ( 침묵은허용 ) 년법에의해서수정되기이전의규정에서는상위협약의명시적금지라는요건이없었다. 그러므로하위협약은상위협약보다근로자에게보다불리한내용을담을수없으며, 만약그런경우에는근로자에게보다유리한내용이적용된다는이른바유리한조건우선적용의원칙이관철되고있었다. 그러나 2004 년법으로수정된현재의규정에서는이문제가협약당사자의의사에맡겨져있는것이다. 한편, 같은조제 2 항은기존협약의내용이새롭게체결될상위협약의내용보다근로자에게더불리해질것으로예상되는경우에는기존협약의당사자들은해당조항을상위협약의내용에맞추어야한다는이전법규정을그대로유지하면서, 다만 상위협약이이를명시적으로규정하는경우 라는단서를추가하였다. 그러므로상위협약이침묵하는경우에는기존의하위협약에근로자에게보다불리한내용을그대로유지할수있다. 요컨대 2004 년법은초기업적협약사이의위계문제를입법자의의사보다는협약당사자의의사에맡기고있는것이다. 그리고이협약당사자의의사는유리의원칙

74 58 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 우선의원칙 이되었다고말할수있다. 129) 2) 그룹별협약과기업별협약그리고산업별협약의관계그룹별협약은그룹을구성하는기업들이속하는산업의산업별협약이명시적으로허용하지않는한, 산업별협약의내용과다른내용을정할수없다. 130) 기업별협약은산업별협약이명시적으로금지하지않는한산업별협약과다른내용을정할수있는반면 ( 침묵은허용 ), 그룹별협약은산업별협약이명시적으로허용하는경우에만그것이가능하다 ( 침묵은금지 ). 이러한차이는산업별협약, 그룹별협약그리고기업별협약사이의위계질서를다음과같이구성하게된다. 첫째, 그룹별협약은기업별협약과동일한효력을가질뿐, 기업별협약을대체하는효과를갖지않는다. 따라서법에서의무적기업별교섭사항으로정하고있는사항에대해서는설령그룹별협약으로이미정했다고하더라도기업별교섭은의무적으로진행되어야한다. 131) 둘째, 위에서언급한사항들에대하여기업별협약이체결된경우, 같은사항을다룬그룹별협약은그내용이기업별협약보다유리한경우에만우선적으로적용된다. 반대로기업별협약의내용이보다더유리한경우에는기업별협약이적용된다. 이는두협약은동일한위계관계에있지만, 유리한조건우선의원칙 이적용됨에따른결과이다. 셋째, 역시 유리한조건우선의원칙 에따라그룹별협약은산업별협약에서정한내용보다유리한내용을정할수있다. 그러나- 산업별협약이명시적으로허용하지않는한-산업별협약에서정한것보다근로자에게더불리한내용을정할수는없다. 하지만기업별협약은- 산업별협약이명시적으로금지하지않는한- 산업별협약보다더불리한내용을정할 을배제할수있다. 129) M. A. Souriac(2004), L articulation des niveaux de négociation, Droit social, p ) 노동법전 L 조제 3 항. 131) 노동법전 L 조는실질임금, 실근로시간, 산재예방, 근로자저축, 남녀평등에관한사항에대해서는사용자는해마다기업별교섭을실시해야한다고정하고있다.

75 제 2 장프랑스의그룹노사관계 59 수있다. 여기서한가지문제가발생한다. 만약그룹별협약은산업별협약에서정한것보다더유리한내용을정했는데기업별협약은산업별협약보다더불리한내용을정했다면 -즉기업별협약이그룹별협약보다더불리한내용을정한경우 -과연어느협약이적용되어야하는가? 위두번째경우에서살펴본바에따르면, 그룹별협약과기업별협약가운데근로자에게보다유리한내용, 즉그룹별협약이적용되어야할것이다. 기업별협약의자율성은이범위에서제한되는결과가된다. 요컨대, 주도권은산업별협약에주어져있기때문에, 그룹별협약과기업별협약그리고산업별협약의위계질서를어떻게구축할것인지는산업별협약의당사자의뜻에맡겨져있다고할수있다. 제 3 절요약및소결 그룹 (groupe) 은판례나입법자에의하여도입된개념이아니라, 노사의자치에의하여최초로도입되었고나중에판례와입법에의하여승인된개념이다. 노사협의와관련해서는, 그룹위원회 (comité de groupe) 를설치하면서기업집단의존재에사회적결과들을결부시키고자하였던몇몇단체협약에의하여최초로도입되었으며, 일찍이 1982년에벌써입법적으로승인된개념이다. 단체교섭과관련해서는그룹노사에의하여 그룹협약 (accord de groupe) 이체결되기시작하면서단체교섭의새로운틀을형성하였고, 2004년에이르러입법자에의하여승인된개념이다. 프랑스노사관계입법의큰특징가운데하나는노사가현실에서만들어내고유지하는관행을제도화하는데있다. 프랑스식 노사자치 의의미는입법의공백상태에서노사가자율적으로규범을형성하는것이라는의미보다는입법자의개입을촉발하는것이라는의미가강하다 ( 물론전자의의미가전혀없는것은아니며, 특히최근에는전자가보다강조되고있는흐름임을언급하지않을수없을것이다 ). 그룹위원회는그룹을구성하는기업들차원에서설치되는기업위원회

76 60 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 와별도로그룹전체차원에서설치되는노사협의기구이다. 그이유는명백하다. 개별기업의 생사 가전적으로해당기업의소관으로만머물러있는것이아니라그룹전체차원의장기적인경영전략과밀접하게관련되어있는조건에서는그룹의성과와전망에대하여사용자와근로자가허심탄회하게논의하고협의하는것이노사관계의안정과진보를위해서는필수적이라는인식이공유되고있는것이다. 공동결정권 이인정되지않고있다는점이프랑스식모델의약점으로지적되기도하지만, 중요한것은대표시스템이구축되어야할단위에서는일방의의사전달과타방의수용이아니라 공동의언어 로대화할수있는조건을형성하는것이라고할수있다. 그룹에서의단체교섭과그결과체결되는그룹협약의제도화는새로운단체교섭의틀이생성되어발전하고있는현실을입법자가적극적으로수용한결과이다. 이는다른한편으로그룹차원의노사관계가갖는중요성이날로커지고있는현실을인정한결과이기도하다 ( 전체근로자의절반이상이그룹에소속되어있다는점을상기할필요가있다 ). 기존의산업대기업으로크게이분화된교섭구조에서그룹이라는별도의교섭틀을제도화하는것은교섭구조나아가노사관계를상당히복잡하게만들위험이없지않지만, 노사관계가형성되는각층위에서마땅히필요한교섭채널을보장하고이를체계적으로규율하고자하는의지의표현이라고볼수있다 ( 물론그룹협약의체결방식과그효력에있어서기업별협약을모델로하고있다는점에서그룹이기업과구별되는말그대로의독자적인교섭단위로부상하였다고평가하기에는다소이른감이없지않다. 나아가기업별교섭이산별교섭에대해서점점더독자적인영역을구축해나가고있는점과비교할때그룹교섭은아직산별교섭의그늘에서벗어나지못하고있는점도단체교섭에있어서그룹의독자성을의심케할만한요소이다 ). 요컨대, 그룹위원회와그룹교섭의제도화에서우리는 근로자있는곳에대표있다 라는, 프랑스의집단적노사관계전반을관통하는핵심사상을읽어낼수있다. 근로자들의집단은그자체로서는하나의 사회학적존재 에불과할뿐 법적인존재 가되지못한다. 근로자들의집단은

77 제 2 장프랑스의그룹노사관계 61 근로자대표 (représentation collective) 메커니즘을통해서 제도화 될때비로소법의무대에서의미를획득할수있다. 그러므로기업, 그룹, 산업, 지역, 나아가국가등근로자들의집단이형성되는모든층위에서근로자대표시스템을구축하는것은노사관계의 법치 를위한기본적인전제가된다. 프랑스의그룹노사관계법은이러한인식을가장적극적으로구현하는모델에속한다고할수있다.

78 62 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 제 3 장 독일의콘체른노사관계 제 1 절콘체른의의미와구성요건 1. 콘체른의개념과요건 독일주식회사법은제15조이하에 결합기업 (Verbundene Unternehmen) 이라는상위개념을두고그하위개념에법적으로독립된기업으로서다수지분소유기업및다수참가기업 ( 제16조 ), 지배기업및종속기업 ( 제17조 ), 콘체른및콘체른기업 ( 제18조 ), 상호참가기업 ( 제19조 ) 그리고기업계약의당사자기업 ( 제291조, 제292조 ) 을두고있다. 콘체른은결합기업의한유형이지만다른결합기업의유형들이일련의 추정적연쇄 (Vermutungskette) 를통하여콘체른개념에접근하는바, 콘체른이사실상결합기업의대표유형으로자리잡고있다 ( 그림 3-1 참조 ). 주식회사법제18조및제15조이하의규정을기초로한콘체른의핵심적개념요소는 통일적지휘하에있는법적으로독립된수개의기업의결합 (Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher Leitung) 이라고할수있다. 이를나누어설명하면, 콘체른은 1 기업의법적독립성, 2 통일적지휘 3 결합의 3개의요건으로구성된다. 132) 먼저콘체른의첫번째요건은기업의 법적독립성 이다.

79 제 3 장독일의콘체른노사관계 63 [ 그림 3-1] 독일주식회사법상결합기업의구성체계 자료 : 신현윤 (1989), 콘체른의개념적고찰, 경제법ㆍ상사법논집 ( 손주찬교수정년기념논문집 ), p.94. 이요건은형식적요건으로콘체른을구성하는각기업은법적독립성을유지하여야함을의미한다. 이점에서다른기업결합형태인합병과구별된다. 독일의학설은법적독립성을법인격과동일시하지않으며, 자연인이든법인이든민법상의조합이든비법인단체이든하나의재산적단위를구성하기만하면족하다고본다. 반면에콘체른의요건에경제적독립성여부는포함되지않는다. 따라서경제적으로광범위하게자율적으로경영되지만법적독립성이없는지점내지분점 (Zweigniederlassung) 은콘체른의구성단위가되지못한다. 다만, 콘체른은주식회사법상인정되는결합기업의형태이기때문에지배기업이나종속기업중의한쪽은적어도주식회사또는주식합자회사의법적형태를가져야한다. 133) 두번째요건은콘체른을구성하는기업들이하나의 통일적지휘 하에놓여야한다는것이다. 통일적지휘의의미에대해서는다른개념요소와마찬가지로법률이정의하고있지않다. 결국법률의문언과콘체른개념 132) 신현윤 (1989), 콘체른의개념적고찰, 경제법 상사법논집 ( 손주찬교수정년기념논문집 ), p ) Windbichler(1989), Arbeitsrecht im Konzern, S.12; 신현윤, 위의논문, p.102.

80 64 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 에관련된다른조문들의규범목적을고려하여목적론적으로해석함으로써그의미를파악할수있을것이다. 134) 그렇지만실제로는콘체른의현실을반영하기때문에그형태와결합의강도가매우다양하여그실체파악이쉽지않다. 우선참가기업이지배기업의당사자이거나다른기업에편입 (Eingliederung) 되어있는경우에는 ( 제291 조, 제319조 ) 그참가기업은주식회사법제18조제1항제3문에의하여통일적지휘하에결합된것으로의제한다. 따라서이경우에는법률에의하여콘체른이존재하게된다. 또한같은조에의하면종속기업은지배기업과콘체른을형성하는것으로추정된다. 또한제17조제2항에의하면 2개의연속된추정에의하여다수지분소유기업은다수참가기업과콘체른을형성한다. 그에의하면통일적지휘는종속성의개념과마찬가지로회사법상의참가를근거로판단될수있다. 어떤요건하에서다른기업에대한모종의지배적영향이통일적지휘가있는것으로해석될수있는지에대하여판례는명확히판단하고있지않다. 135) 판례는이문제가규범적중요성을크게가지고있지않다고본다. 왜냐하면한편으로는주식회사법에의한콘체른추정및의제규정에의하여, 다른한편으로는지배기업의책임이나종속성의판단에서그내용을실질적으로판단할수있기때문이다. 기업계약에서보장하고있는특정기업의지시권에서부터핵심지위에있는인적연합을거쳐현실적으로따르지않을수없는비공식적인권고에이르기까지통일적지휘의방법은다양하게존재한다. 통일적지휘가어디까지미쳐야하는가, 즉지휘의범위에관해서는견해가엇갈리고있다. 전체기업이모든중요한분야에포괄되어야하는지또는특정한개별기능이조율되는것으로충분한지여부가논란이된다. 일부에서는재정적결정과정을중앙집중화함으로써성립되는 경제적단일체 (wirtschaftliche Einheit) 를요구하기도한다. 반면에통일적인지침에의한일반적인거래 ( 영업 ) 정책의통제와원칙적인운영문제의협의로도지휘의존재를인정하기에충분하다고보는견해도있다. 그렇지만콘체른의법적성질론과경영학계에서논의되고있는 단일기업 (Einheitunternehmen) 은엄 134) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 10ff. 135) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.13.

81 제 3 장독일의콘체른노사관계 65 격히구별하여야한다. 136) 중앙집중적인콘체른에일반적으로존재하는사실상의기업의통일성은상당히의미있는법률효과를낳지만그것만으로콘체른이스스로법적주체가될수있다는결과가발생하지는않는다. 법적주체는언제나콘체른을구성하는개별기업또는경우에따라서는콘체른최상급기관에대해서만인정될수있다. 콘체른의법적주체성, 즉법인성 ( 法人性 ) 은아직인정되지않는다. 137) 세번째요건인 결합 은통일적지휘를받는수개의기업들이하나의단일체로연결되는것을말한다. 이와같은결합을이루기위해서는각기업들이공통적인기업목적을가져야할필요는없고전혀다른기업목적을가지는경우에도그기업들이통일적지휘하에있다는요건을충족시키는한에서는결합관계가있는것으로볼수있다. 138) 오래된자료이긴하지만 1982년에이미 2,000명이상의종업원을가진독일연방의모든기업들의 4분의 3이콘체른으로결합되어있었다. 이는전체주식회사의 75~80%, 모든유한회사의 40~50% 가콘체른결합관계에있음을의미한다. 139) 2. 사업및기업개념과의비교 특히노동법적관점에서콘체른의개념을이해하기위해서는사업과기업개념으로부터출발하여야한다. 사업 (Betrieb) 은노동법적용의출발점이되는개념이지만, 독일노동법은그에관한법률상의정의규정을두고있지않다. 140) 다만, 일반적으로사업이라는개념을 사용자가혼자 136) 신현윤, 앞의논문, p.104 이하. 137) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 신현윤, 앞의논문, p ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn ) Schaub/Schaub, ArbR-Hdb, 18 Rn. 1. 이주제에관한대표적문헌으로는 Joost(1988), Betrieb und Unternehmen als Grundbegriffe des Arbeitsrechts; Hanau(1990), Aktuelles zu Betrieb, Unternehmen und Konzern, ZfA S.115; Boemke(2002), Reform des Betriebsverfassungsgesetzes, JuS, S.521 를참고.

82 66 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 서또는종업원과공동으로물질적ㆍ비물질적수단의도움으로특정의노동기술적목적을추구하는조직적단위 로이해한다. 141) 사업이라는개념의중심표지는통일적인조직, 노동기술적목적을추구하는통일적지휘ㆍ관리, 자연인또는법인인사업주 (Betriebsinhaber) 라고할수있다. 사업에속하는물질적ㆍ비물질적수단이라함은물건 ( 부동산, 건물, 기계, 원료, 재료등 ) 과권리 ( 채권, 특허권등지적재산권등 ) 그리고비형태적가치들 ( 경험, 발명, 고객및공급자들과의관계등 ) 을의미한다. 근로자가사업개념의본질적구성요소가되는지여부는특히 사업양도 (Betriebsübergang) 와관련하여논란이있다. 142) 그리고대상적또는인적사업의수단은사업주에의하여공동의기술적목적으로결합되어야한다. 사업개념은경제적또는영업적시설만을의미하는것이아니라특정한노동기술적목적을추구하는모든조직적시설, 예컨대농업적재화, 행정, 병원또는의원, 변호사사무실등도포함한다. 그러나가사활동 (Haushalt) 은자신의고유한수요에부합하는것이므로사업에해당되지는않는다. 143) 사업은노동기술적인목적을추구하는데, 기업 (Unternehmen) 은경제적목적을추구한다는점에서양자는구별된다. 다시말해서기업은 경제적또는관념적목적에의하여특정된조직적단위 로서사업또는같은기업내에복수의조직적으로결합된사업들이기업목적을달성하는단위가된다. 144) 하나의소유자에게속해있는모든사업이반드시하나의기업을구성할필요는없다. 즉경제적으로서로다른목적을추구하거나조직적으로결합되지아니한경우에는서로다른기업을구성하게된다. 145) 상당수의노동관계법령은 사업 을적용단위로하고있으며 기업 은 141) 독일연방노동법원의일관된입장이다. 이에관한최초의판례로는 BAG AP Nr. 1 zu 3 BetrVG; BAG AP Nr. 1 zu 81 BetrVG; BAG AP Nr. 2 zu 4 BetrVG ) Schaub/Schaub, ArbR-Hdb, 118 Rn. 12ff. 143) Schaub/Schaub, ArbR-Hdb, 18 Rn ) MünchArbR/Richardi, 30 II ) Schaub/Schaub, ArbR-Hdb, 18 Rn. 10.

83 제 3 장독일의콘체른노사관계 67 주로상법과경제법의영역에서사용되는개념이다. 노동법에서는경영조직법상기업차원의종업원평의회의설치와공동결정법상기업지배구조에서의공동결정이특히기업과관련하여의미를갖는다. 146) 콘체른은앞에서지적하였듯이개별기업의결합이며그개별기업들이노동법상각자사용자로서고유한지위를가지고있으므로콘체른의존재가개별기업의사용자성에중대한영향을미치는것은아니다. 현행독일노동법상으로는콘체른에대하여경영조직법상종업원평의회를설치할수있고, 콘체른기업에속하는근로자에대하여콘체른지휘부나지배기업의신뢰책임및공취책임 (Durchgriffshaftung) 의문제가발생할수있는사례도있을수있다. 147) 3. 콘체른의종류 콘체른에관한노동법상의유일한법적규율을담고있는독일경영조직법제54조제1항은콘체른종업원평의회가설치될수있는콘체른에관하여별도의개념정의없이독일주식회사법제18조제1항의콘체른개념을준용한다. 그에의하면콘체른종업원평의회는이른바종속적콘체른에만설치될수있다. 그렇지만종속적콘체른은다양한형태로존재할수있다. 이하에서는그와같은관점에서콘체른의종류를설명한다. 가. 종속적콘체른과대등적콘체른 주식회사법제18조제1항은이른바종속적콘체른 (Unterordnungskonzern) 에관하여규정하고있다. 종속적콘체른은종속관계 (Abhängigkeitsverhältnis) 와지배기업의통일적지휘 (einheitliche Leitung) 에의한종속기업의사실적지배를요건으로한다. 종속관계에대해서는지배의가능성만으로 146) Richardi, Die neue Betriebsverfassung, Rn. 23ff. 147) Söllner/Waltermann, Grundriß des Arbeitsrechts, Rn. 70; 또한자세한내용은 Zöllner(1997), FS für Tomandl, S.407ff. 공취책임에관하여는다음제 2 절. 2. 가. 를참고.

84 68 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 충분하며, 다수참가 (Mehrheitsbeteiligung) 의경우에는종속성이추정된 다 ( 주식회사법제 17 조제 2 항 ). 반면에지휘권 (Leitungsmacht) 은실제로 행사되어야한다. 그러나주식회사법제 18 조제 1 항제 3 문에따라이는추 정된다. 148) 지배기업은경제적목적을위하여결합한콘체른의통일적지 휘를위하여존재하므로종속기업의지휘와운영에결정적인영향을행 사하는기업을의미한다. 예컨대구매, 조직, 재무, 판매와같은중심적경 영부문에서의결정과정에대하여영향력을행사하는것과기업지배구 조의담당자를선임하는것등이여기에해당된다. 이와같은통일적인 지휘는실제로행사되어야하고단지그행사의가능성만으로는충분하 지않다. 149) 통일적지휘는다수참가, 편입 ( 주식회사의경우 ), 계약그리 고종속기업의지배기업에대한사실상의종속성 ( 사실상의콘체른과비 교 ) 등에기인할수있다. 어느한기업이다른기업에대하여직접또는 간접으로지배적영향력을행사할수있는경우에종속성 (Abhängigkeit) 이존재한다 ( 주식회사법제 17 조제 1 항 ). 다수지분을소유하고있는기업 에대하여다수참가의추정이가능한데 ( 주식회사법제 17 조제 2 항 ), 언제 그와같은다수참가가있는지는주식회사법제 16 조가규정하고있다. 150) 한편, 노동법상특히경영조직법상의종업원평의회설치단위인콘체른 에해당되는지여부와관련하여지배기업또는종속기업의법적형태는 중요하지않다. 기업의개념은주식회사법제 15 조이하에법적형태와는 관계없이중립적으로사용되고있다. 151) 종속적콘체른과구별되는콘체른이대등적콘체른 (Gleichordnungskonzern) 이다 ( 주식회사법제 18 조제 2 항 ). 152) 대등적콘체른의경우에도법적으로 독립된기업들이하나의통일적관리아래결합되어있어야한다는요건 은충족되어야하지만, 대등적콘체른에서기업들은지배와종속관계에 있지는않다 ( 주식회사법제 18 조제 2 항 ). 바로이점에서협력적요소가 있는데이와같은요소는카르텔과콘체른의밀접한관련을만들고있 148) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.14f. 149) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.14f. 151) Söllner/Waltermann, Grundriß, Rn ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.15.

85 제 3 장독일의콘체른노사관계 69 다. 따라서경쟁법이원칙적으로그와같은기업결합에대하여적용될수있다. 종속적콘체른에서의집중적기업결합과는반대로대등적협력 (Kooperation) 은참여한각자에의하여선택된조직의형태에따른규칙에상응하여자신의결정에따라해소될수있다. 나. 계약콘체른 통일적지휘는이른바계약콘체른의경우에는주식회사법제18조제1 항제1문에언급된계약, 즉제291조에의한지배계약과이익공출계약 (Gewinnabführungsvertrag) 또는주식회사법제319조에의한편입계약 (Eingliederungsvertrag) 에기인한다. 기업들사이에이와같은계약중의하나가존재하면주식회사법제18조제1항제3문에의하여계약콘체른의존재가의제된다. 153) 다. 사실상의콘체른 지배계약이나편입이존재하지않더라도지배기업에의한사실상의통일적지휘가있으면콘체른이성립될수있다. 이콘체른을사실상의콘체른이라부른다 (faktischer Konzern). 사실상의콘체른에서는종속기업의자본에대한다수점유를근거로지배기업의영향력행사가가능하다. 예컨대기업지배구조의공유, 장기적인공급, 구매또는라이센스계약및유사한지배수단등을통하여영향관계가형성될수있다. 154) 결정적인것은지배기업이종속기업에서자신의의사를관철할수있는수단을지니고있는가하는점이다. 콘체른으로인정되기위해서는통일적지휘라는요건을충족하여야하는데, 통일적지휘를인정하기위해서반드시지시권을요건으로하지는않으며또한경영주체가같아야하는것도아니다. 즉통일적의미에서의지휘가있으면족하다. 따라서지배기업의간부사원 (leitende Angestellte) 이종속적콘체른기업의대표기관의구성 153) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 17f. 154) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 19.

86 70 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 원이라는사정으로도통일적지휘가성립될수있다. 사실상의콘체른에는다시단순콘체른과특별콘체른이구별된다. 단순콘체른에서는지휘권이비교적약하게행사되고, 특별콘체른에서는개별적인지시와그의영향이서로더이상분리될수없을정도로영향력의범위가깊다. 물론지휘권은계속적으로그리고포괄적으로행사되어야한다. 지배기업은지배받는기업을현실적으로하나의사업부문처럼관리한다. 155) 단순 ( 사실상 ) 콘체른과특별 ( 사실상 ) 콘체른의구별은책임법적관점에서큰의미가있을뿐노동법상으로는구별의실익이없다. 왜냐하면사실상의콘체른에대해서종속관계가인정되는한독일경영조직법은종업원평의회의설치를규정하고있을뿐이며, 단순이냐특별이냐는묻지않기때문이다. 156) 그렇지만통일적지휘가실제로행사되고있다는것은필수요건이다. 특히자본참가를통한지배의가능성은영향가능성이실제로통일적지휘하에서의기업의결합으로이어지지않는다면인정되기어려울것이다. 주식회사법제17조에의하여어느한기업이다른기업에종속되어있는기업들간의관계에서는주식회사법제18 조제1항제3문에따라종속기업이지배기업과하나의콘체른을형성하고있음이추정된다. 라. 공동회사 하나의기업이둘또는그이상의기업에의하여공동으로지배되고있는경우에는각지배기업에대하여콘체른관계가성립된다. 그요건은복수의종속성과복수의통일적지휘하에서의기업의결합이다. 두회사가제3의주식회사에대한압도적인주식소유를위하여그들의표결권을공동으로계산하였다면, 그리고그러한한에서공동의지휘에대한의무를부담하였다면각지배기업은종속기업에대한관계에서특별한콘체른을형성한다. 157) 155) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.16f. 156) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 21; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.17f. 157) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 24ff.

87 제 3 장독일의콘체른노사관계 71 철강및석탄산업의공동결정의보장에관한법률 (Montanmitbestimmungsgesetz) 의심의과정에서연방의회는그와같은입장을견지하였고, 독일연방법원의판례도명시적으로이를인정한바있다. 따라서그경우에각각의지배기업에콘체른종업원평의회를설치할수있다. 주식회사법제18조제1항제3문의추정규정은복수의종속성의사례에대하여도적용될수있다. 또한생각할수있는사안은지배받는기업이각각모기업들의부분영역과결합되어통일적지휘하에놓이는경우이다. 이경우도콘체른법상의규정을적용하는데아무런문제가없다. 지배기업에콘체른종업원평의회의설치를허용하는이유는종속기업의근로자들을위하여중요한결정이행해지는곳이라면근로자대표조직이창출되어야하기때문이다. 158) 마. 콘체른내의콘체른 다단계의콘체른내에서는다단계의콘체른관계가성립될수있다. 이를콘체른내의콘체른 (Konzern im Konzern) 이라고한다. 예컨대지배기업 ( 모회사 ) 이지휘권을, 본질적인범위내이긴하지만, 부분적으로만사용하고 ( 예컨대지침하달권한 ) 종속기업 ( 자회사 ) 에그보다후위의기업 ( 이른바손자회사 ) 에대하여독자적으로행사할수있는중요한지휘임무가부여된경우이다. 콘체른의개념은각각의법률의의미와목적에따라해석되어야한다는원칙에따라경영조직법의분야에대해서는콘체른내의콘체른의가능성이인정될수있다. 왜냐하면콘체른종업원평의회의설치가능성을부여한의미와목적은콘체른소속의근로자들에게콘체른지도부의결정에참여할수있는권한또는가능성을보장하는데있기때문이다. 159) 손자회사에대한모회사의지휘권한이주로재정적그리고상업적분야로제한되고, 반면에인적내지사회적사항에관하여는자회사에게고유의결정권한이널리허용되어있다면콘체른종업원평의회의설치는 158) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 30.

88 72 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 근로자의참여권한을줄이기위하여모회사에만이루어질수있을것이다. 왜냐하면인적및사회적부문에대한자회사의원래적인결정권한으로인하여모회사에설치된콘체른종업원평의회의관할은형해화될것이기때문이다. 그러나자회사에콘체른종업원평의회를설치할수없게된다면콘체른종업원평의회의설치목적이보장될수없게된다. 그때문에다단계적콘체른에서는하위콘체른의지도부 ( 자회사 ) 가중요한사항에대하여모회사의구체적지시에구속됨이없이고유한결정권한을가지고있고그것을실제로도사용하고있다면그하위콘체른의지도부에도콘체른종업원평의회의설치가긍정될수있다. 160) 바. 다국적기업과콘체른 콘체른종업원평의회는지배기업의소재지가독일기본법의적용범위 ( 영토 ) 내에있는콘체른에대해서만구성될수있다. 161) 외국기업이지 배기업인경우에는비록종속기업이국내에소재하고있다하더라도콘 체른종업원평의회가구성될수없다. 그러나다단계의콘체른에서국내 의하위콘체른을지배하는외국기업이상위의국내기업에관하여그의 지휘권한을행사하는경우 ( 예컨대이른바 중앙 (Zentrale) ), 이와같은 국내기업그룹은해당국내기업에게중요한분야에있어서고유한지휘 권한이인정된다면콘체른내의콘체른으로간주될수있다. 외국에있는 콘체른지도부가복수의국내기업들을독자적관리권한을갖는몇개의 기업그룹으로결합시켰다면부분콘체른 (Teilkonzern) 이성립할수있 다. 162) 종속기업이외국에있는경우에는이기업의근로자대표는독일내에 있는지배기업에설치되는콘체른종업원평의회의구성에는참여할수없 다. 영토에따른법률의제한적적용범위를고려하여야하기때문이다. 종속기업이외국에소재하면서국내에사업장을가지고있는경우에는 160) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 31; Richardi, Die neue Betriebsverfassung, Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 35.

89 제 3 장독일의콘체른노사관계 73 이사업에속하는종업원평의회는경영조직법제 54 조제 2 항의준용으로 기업별종업원평의회의업무를수행하여야한다. 163) 4. 요약 독일주식회사법제18조에의하면법적으로독립된수개의기업이통일적지휘하에결합되면콘체른으로인정된다. 그와같은결합이자주적인기업들의결합인경우에는대등적콘체른이라고하고 ( 주식회사법제 18조제2항 ), 지배기업의지휘하에종속기업들이결합한경우에는종속적콘체른 ( 같은법제18조제1항 ) 이설립된것으로본다. 노동법상중요한의미를갖는것은바로이종속적콘체른이다. 왜냐하면독일경영조직법은종속적콘체른에한하여콘체른종업원평의회의설치가능성을규정하고있기때문이다. 그밖에노동법상의문제도콘체른지휘부에의한지배력이종속기업에미치는경우에발생하는것이일반적이므로종속적콘체른으로한정하여노동법상의관계를고찰한다. 그런데지배기업의지휘권은다른기업들이편입되거나 ( 같은법제319조이하 ), 지배계약에의하여지시에구속되거나 ( 같은법제291조, 제308 조이하 ) 또는사실상종속적인경우 ( 이른바사실상의콘체른이거나, 제17조제2항에의하여다수참가기업에서종속성추정에의하여 ) 에도발생할수있으므로콘체른의절대다수는종속적콘체른이라고보면된다. 제 2 절콘체른과근로자보호의문제 1. 콘체른상의위험과근로자의위험 - 그경계 독일에서콘체른에관한법적규율은회사법이담당한다. 콘체른내에 163) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 36.

90 74 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 서의법률관계를규율하는노동법은아직존재하지않으며경영조직법에공동결정에관한제도가마련되어있을뿐이다. 그런데콘체른회사법은근로자를단지채권자로만인식하고있는바, 근로자는콘체른과관련하여특별보호의대상이아니며채권자로서간접적으로보호되는데그칠뿐이다. 예컨대지배기업이종속기업에지급하는손실조정교부금 (Ausgleichszahlungen), 즉콘체른회사법이종속기업과그의소수자사원 ( 주주 ) 및그의채권자가갖는콘체른상의위험 (Konzernrisiko) 에대응하기위하여지급하도록규정하고있는보상금에참여할수있을뿐이다. 그와같은위험은분명히존재한다. 콘체른의지도부는콘체른의이익을위하여종속기업의손해를감수할수있으며지시나영향력행사를통하여콘체른내부의이익과손실을분배할수있다. 콘체른의부담금과콘체른의청산금, 종속기업이가진라이센스의무상제공, 종속기업을특정시장으로부터퇴출시키거나콘체른내부의영업거래로제한하는경우또는종속기업고유의연구부문을폐쇄하는것등은그와같은위험을나타내는대표적인사례들이다. 법정책적으로는그와같은위험에대한규율필요성도제기될수있을것이지만독일법에서는이와같은위험을 콘체른형태에따른특유한 보상시스템으로해결하고있다. 164) 근로관계는원칙적으로쌍무적법률관계로구성되기때문에 통상적인 계약위험은양계약당사자사이에서분배된다. 따라서사용자는임금및강행법규에의해규정된근로자보호 ( 질병시임금계속지급, 휴가, 해고보호등 ) 의무를부담하며, 근로자는파산에따른위험과근로관계에연결되어있는보호를상실하는결과를초래하는일자리상실의위험을부담한다. 그러한점에서근로자는기업가의시장위험에참여하게된다고말할수있다. 그러나이와같은위험의분배방식에서는콘체른이자회사에게불이익한영향력을행사함으로써그의재산이나급부능력을감소시키고파산및일자리상실의위험을증가시킬수있다는점은고려되지않고있다. 이와같이제3자와의관계나제3자의영향력으로인하여발생한위험의증가는오로지콘체른자회사와만계약관계를가지고있는근로자에게불가피하게연결될수밖에없으며, 이른바 콘체른내의근로자 164) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S.171f.

91 제 3 장독일의콘체른노사관계 75 이동성 의결과로서계약에기초하여어느한콘체른자회사에투입된 ( 다시말하여전적된 ) 근로자들에게도발생할수있다. 그러나독일노동법은그와같은현상에대응하지않고있다. 물론콘체른상의공동결정제도의도입 ( 콘체른종업원평의회 ) 은종업원에게미치는콘체른의위험에대한대응의산물이라고볼수있다. 경영조직법 (Betriebsverfassungsgesetz) 제54조이하및 기업공동결정에관한법률 (Mitbestimmungsgesetz) 에규정된콘체른관련규정은통일적인지배관리에의하여콘체른상의주된결정권한이콘체른의지배구조로이전되었다는사정과도연결되어있다. 콘체른의지배구조에있는감독위원회 (Aufsichtsrat) 와종업원평의회는이와같은결정권한을갖는지휘부의이전에대한대상적 ( 代償的 ) 제도이며공동결정을확대하는제도이다. 그렇지만그보호목적은제한되어있다. 콘체른의위험에대한근로자의효율적인보호는계약내용의형성을통하여실현되거나일반적인노동법상의규정을콘체른과관련하여해석또는법형성함으로써실현될수있다. 그렇지만후자의경우는이미현존하는 ( 간접적이고콘체른에특유한 ) 콘체른회사법상의채권자보호규정을감안하여야한다. 즉근로자의보호는채권자보호규정과조화를이루어야한다는것이다. 따라서통상적인채권자의보호를능가하는근로자의특별위험에대한광범위한보호는일반적으로는동의되기어려울것이다. 이와같은이유때문에독일노동법원이주로기업의노령연금제도와일자리의보호에대하여많은사건을처리한것은우연이아니라고할수있다. 왜냐하면이두분야는콘체른에특유한근로자의위험에관련되기때문이다. 2. 콘체른상의근로관계 가. 콘체른상의통일적근로관계 콘체른을근로자에대한계약상의상대방인사용자로보는것은독일 노동법에서는인정되기어렵다. 독일노동법은법률상의근거없이단순 히노동법상의보호사상으로부터사용자의지위를인정하지는않는다.

92 76 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 계약관계의성립에있어서는일반사법의법리가전적으로적용되며따라서근로관계의주체가될수있는자는행위능력이있는자연인또는법인으로제한된다. 다시말하면계약관계로서의근로관계는개개의콘체른기업과의사이에서발생할수있는것이지, 경제적단일체에지나지않는콘체른과의사이에서는성립하지않는다. 165) 다만콘체른외부관계법 (Konzernaußenrecht) 166) 의발전을고려할수있는데, 여기서도우리나라에서는법인격부인이론으로알려지거나또는그와유사한간접적인채권자보호제도인이른바공취책임 (Durchgriffshaftung) 으로제한된다. 이제도는법률관계에기한채권자의청구권이하나의콘체른기업에대해서만발생한다는점을전제로그예외로서인정된것이다. 마찬가지로콘체른상의공동결정은근로관계가콘체른소속의개별기업과성립하며공동결정은그기업의사업 ( 장 ) 에서발생한다는점을전제로하여도입된제도이다. 독일법에서는규범화된통일적콘체른근로관계는물론콘체른지도부에대한체약강제 (Kontrahierungszwang) 도존재하지않는다. 167) 나. 콘체른내에서의근로계약상의내용형성 실무상으로는근로자가콘체른지도부와근로계약을체결하면서종속 기업에투입되는경우가종종있다. 예컨대콘체른자회사에임대또는 파견되어비공식적으로지도부의지휘권을강화하는데기여하는간부직 사원 (leitende Angestellte) 이여기에속한다. 또한그외의근로자도이른 바 콘체른상의유보 (Konzernvorbehalt) 168) 를합의하여이를근거로하 나또는복수의종속기업또는자회사에서근무한다. 이때콘체른상의 유보는독일민법제 613 조제 2 항 ( 우리민법제 657 조제 1 항 ) 의적용을배 제하는데대한동의로본다. 그러나콘체른지도부는여전히사용자의 지위를유지하며임금지급의무를부담한다. 다른한편으로는종속기업과 165) Ramm(1973), ZfA, S ) 콘체른외부관계법에관하여자세히는 E. Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, S.26ff., 88ff. 를참고. 167) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 이용어는 Rüthers/Bakker(1990), ZfA, S.249 에서발전되었다.

93 제 3 장독일의콘체른노사관계 77 의사이에서도근로계약이존재하며, 이근로계약은콘체른지도부의개입없이또는경우에따라서는그의협력을받아체결된다. 근로계약은순차적으로또는동시에복수의콘체른기업과성립한다. 전자의경우에는우선콘체른지도부와계약이종료하고해당기업과의사이에새로운근로계약이성립한다. 이때기업연금 (Betriebsrente) 에대한근로자의기대권이계속유지되도록하기위하여이른바산입특약 (Anrechnungsvereinbarung) 이행해지기도한다. 이와같은특약이성립하면기업연금법 (BetrAVG) 제1조에서의미하는바에따라전체콘체른에서의취업기간이합산되어야하는지여부에대한다툼은더이상발생하지않는다. 일시적인외국체류시에는재고용청구권이약정되는경우도드물지않다. 또한콘체른지도부와의기본적근로관계는유지되면서다만주된의무가정지되고콘체른종속기업과제2의근로관계가성립하기도한다. 169) 콘체른지도부로복귀함으로써제2의근로관계가종료하면콘체른지도부와의사이에서정지된주된근로관계가다시부활한다. 한편, 두번째유형인복수의콘체른기업과복수의근로관계가존재하거나복수의콘체른기업과하나의통일적근로관계가있는것은예외에속한다. 그와같은일련의계약에서는계약상의콘체른관계또는콘체른관련적신뢰관계의구성요건이발생할수있다. 또한근로관계와병존하여별개의독립된계약에의한콘체른관련성이고려될수도있다. 그렇지만계약상의콘체른관계또는콘체른신뢰관계가존재하는지여부는개별적인계약내용또는구체적인행태에대한책임귀속적가치평가에달려있다. 170) 적어도전형적인콘체른관계를전제한다면근로자가콘체른지도부와의근로계약및그에포함된콘체른유보약정에기하여종속기업에전출되는경우근로자파견법 (AÜG) 에의한파견근로와마찬가지로사용사업주와의노동법상의관계가성립할수있다. 사용사업주와근로자사이에는보호의무 ( 충실의무와배려의무 ) 가발생한다. 콘체른내에서의근로자 169) Weber, Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, S.129; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.72ff. 170) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S.175.

94 78 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 의파견시에는근로자파견법상의파견근로관계에서처럼노무급부청구권의양도가발생하는것이아니라대개철회유보부의지시권행사의수권 ( 授權, widerrufliche Ermächtigung zur Ausübung des Direktionsrechts) 이성립한다. 171) 파견은사용사업주와근로계약이없음에도불구하고경영조직법 (BetrVG) 제99조상의채용으로볼수있고따라서종업원평의회의동의를얻어야한다. 근로자가그전에이미다른콘체른기업소속의사업에서업무를수행하였다면계속적인파견에대하여지시권을행사하는것은전출 (Versetzung) 에해당하며이는전출하는사업과전출을받은사업의종업원평의회의동의를요건으로한다. 172) 이와같은 콘체른상의전출 개념은해당사업장에조직된종업원평의회의동의요건을규정한경영조직법제99조에서도출된것이다. 그밖에자회사에서의비교적장기간의취업은그에수반하는여러사정을함께고려하여묵시적계약또는신뢰의구성요건을형성하므로, 콘체른지도부측에서해고를할경우근로자는증가된존립보호 (Bestandsschutz) 를가지게됨을의미한다. 달리해석하면 콘체른유보 는근로자를콘체른내에서더이상사용할수없는경우에만콘체른지도부는그를해고할수있음을의미한다. 173) 다른한편으로콘체른지도부와종속기업의근로자사이에계약관계를성립시키는독자적인약정이있을수있다. 독일연방노동법원에서다루어진사례로지배기업이외국의콘체른자회사와근로계약을체결하고업무를수행한근로자에대하여계속적으로기업연금의지급을약속한경우가있다. 174) 여기서는독일기업연금법의적용이문제되었다. 독일연방노동법원은과거두당사자사이에콘체른지도부가사용자지위에있었음을논거로삼았다. 학설에서는오히려콘체른지도부에의한사회보장급여의지급약속이노동법적성격을가진것으로보고전체콘체른차원에서콘체른지도부에의한급여지급사례로이해하고자한다. 175) 현실 171) BAG AP Nr. 3 zu 611 BGB Mittelbares Arbeitsverhältnis. 172) BAG AP Nr. 33 zu 99 BetrVG 이에대해서는학설상논란이있다. 그에관하여는 Maschmann(1996), RdA, S.25ff. 참고. 173) Weber, Das aufgespaltene Arbeitsverhältnis, S.145, 147ff. 174) BAG( ) AP Nr. 46 zu 7 BetrAVG. 175) 예컨대 Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S.177.

95 제 3 장독일의콘체른노사관계 79 적으로중요한의미가있는사례로는근로관계종료후의경업금지의무 (nachvertraglicher Wettbewerbsverbot) 에관한약정이다. 176) 경업금지약정은그약정이사용자의영업상의이익에기여하지않는한효력이없다. 따라서모든콘체른소속의기업으로대상을확장하는것은사용자의정당한이익과관련이없다. 경업금지약정의콘체른관련성은구체적인이해관계의존부에따라개별적으로판단되어야한다. 177) 끝으로계약상의콘체른관계에서는콘체른에관련된신뢰책임의구성요건이존재한다. 자회사에대한근로자의존립보호의문제외에도계약체결시의콘체른지도부의능동적역할이나콘체른의지휘에대한자회사의인용등을생각해볼수있을것이다. 경향적으로는콘체른상신뢰책임의문제가상당수존재한다. 왜냐하면법률행위적거래와콘체른에소속된기업의법적지위의구분이현실적으로용이하지않기때문이다. 그러나법정책적의도와신뢰책임의구성요건이착종되지않도록주의해야한다. 178) 다. 노동법규범의콘체른관련적해석이문제된주요사례 1) 재산적청구권의문제근로자가콘체른에대하여가지는재산상의청구권은일반적인콘체른회사법상채권자가채무자인콘체른에대하여가지는권리내용과원칙적으로다를바없다. 따라서근로자가콘체른을상대로청구의소를제기할경우에는콘체른회사법상의관련규정이적용된다. 179) 일반채권자에대한보호가근로자에대한보호로충분한지를둘러싸고논의가있지만대체로큰문제가없다는것이일반적견해이다. 180) 회사법상의보호규정들은종속기업의적극재산, 이익, 성과에연결되 176) 이에관해서자세한것은 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.50ff. 참고. 177) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S ) BGHZ 65, S.15; BGHZ 122, S ) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S.178. 그에대하여 Zöllner, Betrieb, Unternehmen, Konzern, FS für Tomandl, S.416 은유보적찬동입장을밝히고있다.

96 80 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 는청구권이콘체른과관련하여침해되는경우에는근로자에대하여그다지큰보호효과를갖지못한다. 근로계약을근거로한매출이익에대한성과금, 이익배당금, 성과참여등이여기에해당된다. 그와같은청구권이콘체른의영향으로침해되는경우에는통상종속기업의계약위반이인정된다. 181) 이와같은문제에대한법률적모델은기업연금법이라할수있다. 기업연금법제16조는당사자의합의에의하여사회보험법에따른법정연금청구권외에추가되는기업연금과관련하여명목상의금액으로정해진연금을실질화폐가치에맞게조정하는것을목적으로하는규정이다. 그러나인플레이션의조정은기업의경제적사정 (wirtschaftliche Lage) 에따라제한되며매 3년마다법원이사후적통제를할수있도록사용자의조정결정이행해진다. 이때기업의경제적사정이라함은반드시긴급내지위급상황을의미하는것이아니다. 이와관련해서는사용자가고려해야할경제적사정을콘체른관계를고려할때노동법상어떻게해석해야할것인가하는문제가발생한다. 182) 2) 콘체른내에서의균등대우의문제노동법상의일반적균등대우원칙또는균등대우원칙에근거한청구권을전체콘체른에걸쳐인정해야할것인지여부도논란이될수있다. 노동법상균등대우원칙이라함은특정의차별사유 ( 예컨대성별, 연령, 장애, 고용형태등 ) 가없더라도사용자가예컨대표준계약등을통하여하나의집단적질서를창출하였다면자신이스스로정한급여등의기준을특정근로자 ( 또는그룹 ) 에대하여자의적으로무시하여서는아니된다는원칙을의미하고그차이또는차별화는객관적근거가있는경우에만정당화된다. 노동법상의균등대우원칙은독일에서관습법상승인된제도로근로자사이에차별없는동등한급부의보장을목적으로한다. 183) 이원칙은지금까지주로사업 (Betrieb) 을단위로하여적용되었으며, 독일연방 181) Konzen, Arbeitsverhältnisse im Konzern, ZHR 151(1987), S ) Konzen, ZHR 151, S ) 일반적노동법상의균등대우원칙의법적근거에관하여자세한내용은 Münch ArbR/Richardi, 14 Rn. 6f. 참고.

97 제 3 장독일의콘체른노사관계 81 노동법원은기업에대한적용에대하여는판단하지않았고콘체른차원의적용은인정하지아니하였다. 184) 콘체른상의균등대우원칙은콘체른지도부스스로가전체콘체른에대한복지급여를약속하거나자회사에의한급여를콘체른차원의지침으로보장한경우에만의미를갖는다. 따라서근로자의청구권성립과관련해서는콘체른지도부의규칙형성이무엇보다중요하지만, 그에대한해석표지를어떻게구성할것인지가문제되며, 또한콘체른차원의해석표지를갖춘경우에도사업또는기업마다그재정상태나수익구조가상이하기때문에과연균등대우가실현될수있는지가문제될수있다. 3) 콘체른내에서의경영상해고의문제콘체른내에서의일자리보호의문제도특수한근로자의위험으로부터의보호문제이다. 콘체른지도부의영향력이종속기업의경영성과를축소하는부정적효과를미치게되면이는곧근로관계종료 ( 경영상해고 ) 의원인이될수있다. 이로인하여콘체른차원에서근로관계존립보호의문제가발생하게된다. 근로관계의존립보호는해고보호에관한성문법률을근거로하는것인데독일의해고보호법 (Kündigungsschutzgesetz) 은콘체른을고려하지않는다. 독일해고보호법은기업연금법제16조와같이경제적사정 (wirtschaftliche Lage) 을구성요건표지로규정하지않는다 ( 앞의 2) 참고 ). 콘체른지도부가종속기업에대하여불리한결과를초래하도록지배력을행사하는경우그로인한영향관계가통상계약상의사용자의범위를넘어근로관계존립보호의보장주체를콘체른으로확대하지않을수없을만큼콘체른상의위험을설명할수있는정도가되어야만비로소중요한의미를가질수있다. 185) 그러나독일해고보호법제1조는보호대상을 ( 계약상의 ) 사용자에의한해고로한정하고있으며, 그장소적대상도사업 (Betrieb) 이다. 기업 (Unternehmen) 은일정한요건하에근로자가기업내다른일자리로계속고용될수있는경우에경영상해고가방지될수있다는점에서만의미를 184) BAG AP Nr. 6 zu 1 TVG Tarifverträge: Seniorität. 185) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S.183.

98 82 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 갖는다. 186) 그렇지만콘체른차원의해고보호는극단적인범위의확대를가져온다. 즉계속고용가능성이콘체른차원으로까지확대되어고려되므로그때까지의계약관계의범위를벗어나해고보호가행해지게된다. 그결과기업관련적존립보호와는달리재고용의무자가계약상의사용자와동일하지않게된다. 따라서콘체른관련적해고보호는콘체른지도부에대한계속고용의인수청구권 (Übernahmeanspruch) 을통해서만현실화될수있을것이다. 187) 하지만독일연방노동법원과다수설은그와같은인수청구권을인정하지않고해고보호는오로지기업관련성만을지닌것으로판단하고있다. 188) 한견해에의하면콘체른자회사의근로자는이미사용자가있으므로 이중바닥을갖는사회적네트 는필요하지않다고한다. 189) 물론콘체른지도부는부분적사용자성을가질수있다. 해고보호의수규자가사용자임을전제한다면결국콘체른지도부가사용자성을충족하는지여부가결정적인기준이될것이다. 그렇지만통상콘체른지도부는노동조직에직접적인개입을하지않으며그에의한노동력의조직적처분도존재하지않는다. 물론근로자개념에경제적종속성을강조하는최근의견해에의하면노동력및그결과에대한경제적, 조직적처분가능성을가지는자가사용자이기때문에콘체른지도부도사용자성을가질수있을것이다. 지배기업의이익을위하여종속기업에대해서행사한구체적인불이익처분이경영상해고의원인인경우에는노동력에대한경제적처분으로작용하는것으로볼수도있다. 이점에서는콘체른관련적존립보호를위한근거가인정될수도있다. 190) 186) BAG AP Nr. 4 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 187) Konzen, ZHR 151, S ) BAG AP Nr. 1 zu 1 KSchG 1969 Konzern; BAG AP Nr. 4 zu 1 KSchG 1969 Konzern; BAG AP Nr. 21 zu 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung. 학설에관한문헌은 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.261ff. 참고. 189) Martens, Festschrift 25 Jahre BAG, 1979, S ) Konzen, Arbeitsrecht im Konzern, S.184f.

99 제 3 장독일의콘체른노사관계 83 제 3 절콘체른종업원평의회의구성과권한 1. 독일의종업원평의회제도의개관 가. 종업원평의회제도의노동법적의의와기본원리 종래보호사상을중심으로한노동법은이제참여사상으로발전하고있다. 근로자가사업차원에서그리고기업차원에서결정과정에참여하는권리는강행법률과단체협약이종래수행하였던근로자의보호를보완하는단계를넘어중요한본질적인부분으로발전하고있다. 사업차원에서는경영조직법이그와같은기능을담당하고있으며, 기업차원에서는특히기업지배구조에대한근로자의참여를규정한공동결정법이그와같은기능을담당하고있다. 경영조직법은사업을중심으로법률상근로자를대표하는조직 ( 종업원평의회 ) 을규율하고근로자대표의참여권한을규율할뿐만아니라근로자대표와사용자, 노동조합그리고각근로자의법률관계를규율한다. 가장핵심적인근로자대표는사업차원의종업원평의회로서, 종업원평의회는사업의모든종업원을대표한다. 그렇지만경영조직법은사업차원에서조직된종업원평의회가기업차원및콘체른차원에서도근로자의대표성을가지도록근로자의참여조직을확대하고있다. 독일경영조직법은 3개의기본적인특징을가지고있다. 그하나는독일집단적노동법의이원주의의한구성부분이라는점이고, 다음으로사용자와종업원평의회는신뢰에기초한협력관계를기초로한다는점이며, 끝으로종업원평의회는 진정한의미 의공동결정의권한을보유한다는점이다. 191) 191) 이에관하여는 MünchArbR/Joost, 297 Rn. 8ff.

100 84 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 [ 그림 3-2] 독일집단적노동법의이원주의 먼저독일노동법에서경영조직법은단체협약법과함께근로자의연대적이익을유지ㆍ개선하는것을목적으로한다. 종업원평의회를통한근로자의이익대표는노동조합에의한대표와병존하며이와같은집단적노동법의이원주의는독일노동법의특징중의하나라고할수있다. 독일집단적노동법의이원주의는종업원평의회와노동조합의과제와임무가달리구성되어있다는점에서나타난다. 이와같은과제분리의원칙은경영조직법내에있는종업원평의회와노동조합의관계에관한규정들뿐만아니라그밖에여러관점에서잘나타나고있다. 이를요약한것이 [ 그림 3-2] 이다. 192) 다음으로독일의경영조직법은근로자와사업의복리를위하여신뢰에기초한협력관계를유지할의무를사용자와종업원평의회에지우고있다 ( 제2조제1항 ). 즉종업원평의회는근로자의이익뿐만아니라사업의이익을유지ㆍ개선하기위하여노력하여야한다. 이규정은단순히프로그램적원칙을규율한것이아니라경영조직의근본규범적성격을갖는다. 종업원평의회가보유하는다양한참여의권리에는 신뢰에기초한협력 192) Junker, Grundkurs Arbeitsrecht, S.358f. 참고.

101 제 3 장독일의콘체른노사관계 85 의원칙 이중심적인원칙으로관철되어야하기때문이다. 특히이원칙은예컨대 사업상의불가피성 ( 경영조직법제30조 2문, 제37조제5항, 제 96조제2항제1문등 ) 또는 객관적사유에기하여긴박하게요구되는경우 ( 제100조제1항제1문 ) 등과같은법조항의불특정개념의해석에있어서중요한역할을담당한다. 193) 특히경영조직법이종업원평의회의쟁의행위를금지하고있는점은종업원평의회와노동조합의차이를가장분명하게드러내는것이다. [ 그림 3-2] 에서도보듯이, 노동조합은협약정책상의목표를달성하기위하여쟁의행위라는수단을필요로하지만, 종업원평의회는그와같은수단을사용할수없다. 이러한금지를대신하여경영조직법은조정절차를규정하고있다. 끝으로독일경영조직법의특징이자기본적표지는강제적인공동결정권의부여라고할수있다. 경영조직법은종업원평의회의참여권을다음과같은단계로구성하고있다. 가장낮은단계인단순정보제공또는보고권 ( 제99조제1항 ) 과청문권 ( 제102조제1항 ), 다음단계인협의권 ( 제111 조제1문 ) 과이의제기권 ( 제102 조제3항 ) 그리고마지막단계인동의거부권 ( 제99 조제3항, 제4항 ) 과공동결정권으로이루어진다. 여기서공동결정권은경영협정의체결을목적으로하는것으로서 ( 경영조직법제77조 ), 종업원평의회의가장높은차원의참여권을의미한다. 공동결정권은다시강제적공동결정권과임의의공동결정권으로구별되는데, 임의의공동결정이사용자와종업원평의회가합의에도달해야만경영협정이성립되고사용자의반대를관철할수있는수단이마땅치않은데반하여, 강제적공동결정사항은사용자와종업원평의회가합의에도달하지아니하면양당사자의어느일방의신청에의하여중재소 (Einigungsstelle) 가이를결정한다는데특징이있다. 나. 독일종업원평의회의각단계별조직과관할 경영조직법은 3 개의경영조직차원에서종업원평의회의구성을규정하 고있다. 가장기초적인종업원평의회조직단위는사업단위이며, 그 193) Richardi, BetrVG, 2 Rn. 12ff.; Hanau(1994), FS für Zeuner, S.53.

102 86 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 [ 그림 3-3] 독일종업원평의회의구성체계와관할 종업원평의회의법적근거 경영조직법 (BetrVG), 관리직사권대표법 (8prAuG), 유럽종업원평의회법 (EBRG), 직권대표법 (PeraVG) 종업원평의회의관할확정 종업원평의회의단계적구성 사업차원 : 종업원평의회 (BR), 관리직사원위원회 기업차원 : 기업별종업원평의회 (GBR) - 경영조직법제 47 조및제 53 조 콘체른차원 : 콘체른종업원평의회 (KBR) - 경영조직법 ( 제 54 조 ~59 조 ) 유럽차원에서활동하는기업유럽종업원평의회 (EBR) 경영조직법상의우선적관할권은사업장단위의종업원평의회에귀속 - 근로자의대표성이가장명백히발현됨 - 사회직, 인사직, 결제직사람에대한관함 GBR 의관할결정기준 - 특정사함이기업전체또는복수의사업에관련되고개별 BR 에의한규율가능성이존재하지않는경우 - 주로경제적사함을중심으로관할을행사함 KBR 의관할결정기준 - 전체콘체른또는콘체른소속의복수의기업에관련되고 GBR 에의한규율가능성이존재하지않는경우 - BR 는 GBR 이서면으로규율을위임하는경우그위임사항을처리하는것이통상임 위에기업을단위로하는종업원평의회그리고콘체른을단위로하는종업원평의회가구성될수있다. 가장중요한것은사업단위의종업원평의회이다. 이에비하여기업단위의종업원평의회와콘체른을단위로하는종업원평의회는보충적권한만을갖는다. 이를그림으로나타낸것이 [ 그림 3-3] 이다. 우선종업원평의회는하나의사업을단위로하여, 사실상사용자의권한을행사하고상대적으로높은보수를받는관리직간부근로자 (leitende Angestellte) 를제외한모든근로자를대표한다. 194) 사업단위의종업원평의회의선출은종업원의발의에의하여이루어진다. 다시말하면종업원이이를원하지아니하는한강제적조직의무는없다. 195) 사업단위의 194) 관리직근로자의이익대표에관해서는별도로관리직사원대표법 (Sprechausschussgesetz) 이규율한다. 195) 2002 년현재전체 35,000 개의사업에서종업원평의회가구성되어있는데, 이는종업원평의회구성권한이있는 5 인이상전체사업의 11% 에해당한다. 전체근로자수로보면약 50% 에해당한다. 종업원평의회가대표하는근로자수가

103 제 3 장독일의콘체른노사관계 87 종업원평의회는경영조직법이규정하고있는모든차원의권한, 다시말 하면사회적ㆍ인사적ㆍ경제적사항에대하여공동결정을포함한각종의 참여권한을행사한다. 한편, 노동기술적목적을추구하는사업과는달리경제적내지관념적 목적을갖는기업이수개의사업을보유하고있고그각각의사업에종업 원평의회가조직되어있는경우에는기업단위의전체종업원평의회가 강행적으로구성된다 ( 제 47 조제 1 항 ). 기업단위의종업원평의회는그위 원이해당기업의종업원에의하여직접선출되는것이아니라각사업 단위종업원평의회가파견하는위원으로구성된다. 기업단위종업원평 의회의의결에서는표의대등성이인정되지아니하고각위원이대표하 는근로자의수에따라서결정된다. 기업단위의종업원평의회에서각위 원들의보직은자신의기본적위원자격에달려있다. 다시말하면사업 단위의종업원평의회에서위원의자격이상실되면기업단위의종업원평 의회에서도위원으로서의자격이상실된다. 기업단위의종업원평의회 ( 이하기업별종업원평의회 ) 의권한은법률에의한것과사업단위종업 원평의회의위임에의한것으로구성된다. 법률규정 ( 제 50 조제 1 항 ) 에의 하면기업단위의종업원평의회는특정사항이기업전체또는복수의사 업에관련되고그사업내부에서개별적인종업원평의회에의해서는규 율될수없는사항에대하여관할권을갖는다. 그의관할권은그러한한 에서종업원평의회가없는사업에대해서도미친다. 즉기업별종업원평 의회가그의관할범위에서체결한경영협정 ( 기업별경영협정 ) 은종업원 평의회가없는사업에대해서도구속력을갖는다. 다른한편으로사업단 위의종업원평의회는전체위원의과반수의의결로자신들의사항에대 한규율내지참여권한을기업별종업원평의회에위임할수있다 ( 제 50 조 제 2 항 ). 끝으로복수의기업으로구성되는콘체른을단위로하여종업원평의회 많은것은대규모사업장에서는거의예외없이종업원평의회가구성되어있기때문이다. 예컨대종업원 21 명이상인사업의 37% 에종업원평의회가구성되고그대표하는근로자수는 66% 에달한다. 자세한통계는독일노동조합총연맹 (DGB) 산하의연구기관인 Hans-Böckler-Stiftung 의홈페이지 ( 를참고.

104 88 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 가설치될수있다. 다만, 콘체른종업원평의회가설치되기위해서는전체콘체른소속기업의종업원과반수를대표하는기업별종업원평의회가동의하여야한다 ( 제54 조제1항 ). 구체적인콘체른종업원평의회의구성과권한에대해서는아래에서상세히설명한다. 2. 콘체른종업원평의회의목적과도입배경 콘체른종업원평의회는 1972년에단행된경영조직법의전면개정시처음도입되었다. 그이전에는직접적으로콘체른종업원평의회의모델이라고할수있는제도는존재하지않았다. 물론기업이상의차원에서근로자대표의필요성에부합하도록기업별종업원평의회들간의회의체가없던것은아니었다. 그러나기업들간의관계가더욱복잡하게전개되고기업의지휘와감독관할이사실상콘체른으로이전하게되면서그와같은기업법상의전개를경영조직법에도반영하여근로자대표조직의확대를실현하지않으면안되었다. 따라서콘체른종업원평의회라는제도를도입하게된목적은각각의지배구조의차원에서공동결정이행사될수있도록하고그결과공동결정의효율성을보장하는데있다. 196) 그결과경영조직법상의근로자대표기구의 3단계적구성이완성되었다. 이를그림으로나타내면 [ 그림 3-4] 와같다. 그러나기업에대한지배권을콘체른으로이전하였다고하여그것이콘체른종업원평의회의설치를법률상강제하는직접적근거가되는것은아니다. 콘체른으로지배권을이전한것이근로자의공동결정권의공동화 ( 空洞化 ) 를가져온다고보기는어렵기때문이다. 다시말하면사업단위의종업원평의회나기업별종업원평의회는콘체른의지휘권행사와관계없이자신에게부여된권한을계속해서행사할수있는것이다. 현실적으로사업또는기업차원에서공동결정이가능한이상법적으로종업원평의회가콘체른지휘부에제도적으로반드시설치되어야하는것은아니다. 197) 왜냐하면콘체른지휘부에서기업경영상의결정을내린다고 196) MünchArbR/Joost, 315 Rn ) GK-BetrVG/Kreutz, 54 Rn. 3.

105 제 3 장독일의콘체른노사관계 89 [ 그림 3-4] 독일종업원평의회의구성단위와조직 종업원평의회 (BR) 사업 1 (Betrieb 1) 사업 2 (Betrieb 2) 사업 3 (Betrieb 3) 사업 4 (Betrieb 4) 기업종업원평의회 (GBR) 기업 1 (Unternehmen 1) 기업 2 (Unternehmen 2) 콘체른종업원평의회 (KBR) 콘체른 (Konzern) 하더라도그것이종속기업내지사업차원에서종업원평의회가참여하는공동결정의대상이되는한에서는종업원평의회의공동결정절차없이는관철될수없기때문이다. 198) 그럼에도불구하고법률이콘체른종업원평의회의설치를규정한것은기업의의사결정권을가진기관의지휘에대한실제적영향관계를고려한결과이다. 이는사용자의지휘권담당자와근로자대표기관의의미있는협력을위하여불가피하며그러한점에서콘체른종업원평의회의설치는경영조직의정신에도부합하는것이다. 199) 3. 콘체른종업원평의회의개념과의의 독일법에의하면콘체른종업원평의회 (Konzernbetriebsrat) 는동일한콘체른에속하는모든기업과그기업에소속된사업의대표들을대표하는법률상의제도 ( 이른바대표의대표 ) 이다. 콘체른종업원평의회는그가대표하는근로자들에의하여직접선출되는것이아니라콘체른소속기업의사업장대표인자 ( 사업단위의종업원평의회의위원 ) 들이콘체른종 198) MünchArbR/Joost, 315 Rn ) MünchArbR/Joost, 315 Rn. 3.

106 90 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 업원평의회에파견되어구성된다. 콘체른종업원평의회의이해를위해서는사업조직 ( 경영조직 : Betriebsverfassung) 은원칙적으로사용자와근로자의법률관계를중심으로구성된다는점을이해하는것이중요하다. 종업원들에의하여선출된근로자대표들은법률이정한바에따라사용자가행하는특정의결정과정에참여한다. 경영조직또는사업조직은사용자로부터독립하여구성된노동조직 (Arbeitsverfassung) 의일부가아니라특정사용자와의관계에서그사용자의업무조직 (Arbeitsorganisation) 에근로자의대표가결합되어구성되는것이다. 업무조직의법적주체가사용자인한에서는경영 ( 사업 ) 조직법 (Betriebsverfassungsgesetz) 은특별규정을가지고있지않다. 그런데근로자대표의일차적구성단위는기업 (Unternehmen) 과구별되는사업 (Betrieb) 이다. 이와같이기업과사업을구별하는의의와목적은근로자의대표는근로자들이실제로일을하는곳에존재해야한다는점과관련된다. 200) 이는하나의사용자에소속되는노동조직은복수의사업으로편재될수있다는사실을전제로한다. 사업은종업원평의회의선발과관련하여기준이되는조직단위이다. 하나의기업에복수의사업이있는경우, 각사업의종업원평의회는법정구성원이 3인인경우까지 ( 즉투표권을갖는전체종업원수가 50인이하인사업 ) 는 1인의대표자를파견하고, 3인을초과하는경우 ( 즉투표권을갖는전체종업원수가 51인이상인사업 ) 에는 2인을파견한다. 따라서경영조직법상의기업과사업의구별은오로지사용자의업무조직상의공동결정을위하여법률상의요건하에 2 단계의근로자대표가설치된다는점과관련을가지고있다. 201) 즉사업차원에서종업원평의회가선출되고근로자를위한협력내지공동결정권의행사는이들이우선적으로관할한다. 이와같은 2단계로조직되는근로자대표제도는사용자가다른기업들과하나의콘체른을형성할경우에는세번째단계에의하여보충된다. 즉 3단계의근로자대표제도가형성된다. 하나의기업내에서개별사업단위의종업원평의회와기업단위의종업원평의회의관계에대하여적용 200) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 31.

107 제 3 장독일의콘체른노사관계 91 되는모델은기업과콘체른의관계에대해서도마찬가지로적용된다. 물론사업과기업의관계에비하여콘체른에는여러사용자들이있고그로인하여해결하기곤란한어려운문제들이발생하고있다는점도고려되어야할것이다. 그렇지만콘체른종업원평의회의현실적인의의는사업단위의종업원평의회와기업별종업원평의회에비하여훨씬적다. 그것은콘체른종업원평의회의설치는그설치가강제된기업별종업원평의회와달리그들의재량에따라결정된다는사실에서도드러난다. 202) 콘체른지휘부가있다는것만으로는경영조직법상의공동결정권을발생시키는사용자의결정이반드시콘체른차원에서행해진다고하기어렵다. 그러나그것이사실이라하더라도콘체른종업원평의회의관할범위는사업단위및기업별종업원평의회의관할범위에대하여보충적으로만기능한다는점에서도콘체른의의의는상대적으로크지않다고할수있다. 203) 4. 콘체른종업원평의회의설치, 구성과운영 가. 콘체른종업원평의회의설치대상과절차 경영조직법제54조제1항에의하면콘체른종업원평의회 (Konzernbetriebsrat, 이하본문에서는줄여서 KBR로표현한다 ) 는주식회사법제18조제 1항에규정된콘체른에대해서만설치될수있다. 주식회사법제18조제1 항은앞에서검토한콘체른의종류중에서특히종속적콘체른 (Unterordnungskonzern) 에관한정의규정이다. 따라서대등적콘체른에는 KBR 이설치되지않는다. 그러나이와같은구별은현실적으로는그렇게중요한의미를갖고있지는않은것으로보인다. 경제적으로중요한의미를갖는콘체른은대부분종속적콘체른이기때문이다. 다만, KBR의설치를위하여콘체른의단위를어디까지로할것인지확정하는문제가발생할수있다. 이는콘체른의개념에관한문제이다. 202) MünchArbR/Joost, 315 Rn ) MünchArbR/Joost, 315 Rn. 4, 58.

108 92 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 독일연방노동법원은경영조직법의입법목적에부합하는종업원평의회의필요성이인정된다면그범위를제한하지않는경향을보여주고있다. 따라서예컨대모회사- 자회사- 손자회사로이어지는다단계의수직적콘체른의경우모회사뿐만아니라자회사에도경영조직법상의종속기업에대한지배적결정권한이있는한 KBR이설치될수있음을인정하였다. 204) 그에의하면하나의콘체른에복수의 KBR의설치도허용된다. 즉전체콘체른에대해서뿐만아니라하위콘체른에대해서도설치될수있다. KBR은둘이상의개별사업의종업원평의회가하나의기업을단위로구성해야하는기업별종업원평의회 (Gesamtbetriebsrat, 이하본문에서는줄여서 GBR로표현한다 ) 와는달리임의적인근로자대표기구이다. 그렇지만 KBR의요건을갖추지아니한채그와유사한조직이구성되었다면이조직은 KBR과동일한권한을가질수없다. 205) KBR의설치요건은전체콘체른기업중에적어도 2개이상의 GBR이존재하고콘체른에소속된전체근로자의 50% 이상이 GBR이있는기업에취업하고있어야한다 ( 경영조직법제54조제1항 ). 만약콘체른기업중어느한기업이종업원평의회를둘수있는하나의사업만을가지고있어 GBR의설치가가능하지아니한경우에는 GBR 대신에해당사업의종업원평의회도 GBR로인정된다. 206) 독일입법자는하나의기업에여러개의사업이있고그각각의사업에해당종업원평의회 (Betriebsrat, 이하줄여서 BR로표현한다 ) 가구성되며그 BR들이하나의 GBR을구성하는것을통상적인사례로보고있다 ( 앞의 [ 그림 3-4] 를참고 ). 따라서이러한통상적인사례에서는 KBR의설치에관하여는 GBR이결정권한을갖는다. 그렇지만 1기업 1사업의경우에는하나의 BR이있을뿐이므로이때에는그 BR이 KBR의구성에대한결정권한을갖는다. 이때지배기업에반드시 GBR이있어야하는것은아니다. 즉하나의종업원평의회가있어도충분하며지배기업의종업원평의회가 KBR의설치에동의하였는지여부는따지지않는다. 즉콘체른에속해있는 GBR이 204) BAG AP Nr. 1 zu 54 BetrVG 1972; ErfK/Eisemann, 54 BetrVG Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 54 Rn. 39.

109 제 3 장독일의콘체른노사관계 93 라면누구라도 KBR의설치를요구할수있다. 207) 요약하면 KBR의설치는콘체른에소속된기업의 GBR에의한독자적인결정에의하여행해지며, 그 GBR이설치된기업의근로자가전체콘체른의 50% 이상이면콘체른소속기업의전체종업원평의회의동의를얻을필요가없다. 208) 경영조직법제54조제1항의규정에의하면복수의 ( 즉둘이상의 ) GBR 의결정에의하여 KBR이설치될수있지만, 중요한것은해당기업에종사하는근로자의수이므로규모가큰중심기업에전체콘체른종업원의과반이소속하고있다면그기업의 GBR이나 BR도 KBR의설치에대한결정권한이있다고해석하고있다 ( 통설 ). 209) 이때전체종업원의수를산정함에있어서관리직간부사원 (leitende Angestellte) 은독자적인대표기구가법률 (Sprecherausschussgesetz) 로보장되어있으므로이들은종업원수의산정에산입되지않으며, 원칙적으로경영조직법상종업원평의회의선거권이없는자로본다. 정족수의계산시에는해당기업에 GBR 이나 BR이구성되었는지여부는고려되지아니한다. 210) 나. 콘체른종업원평의회의구성 KBR의설치가결정되면그 KBR은사업단위의종업원평의회처럼근로자들이직접선출하는것이아니라콘체른산하의각 GBR이 2명의위원을파견함으로써구성된다 ( 경영조직법제55조제1항 ). GBR은 KBR의설치가결정되면자신에게소속된위원을파견해야할의무를부담한다 ( 같은법제55조제2항 ). 또한 GBR의위원자격은 BR의위원만이될수있으므로결국 KBR의위원이될수있는자는 BR의위원지위와직접적인관련을갖는다. KBR의각위원은자신을파견한 GBR 위원총수의절반에해당하는 207) DKK/Trittin, BetrVG, 54 Rn ) Richardi/Richardi, Betriebsverfassungsgesetz, 9. Aufl., 2004, 54 Rn. 33f. 209) 대표적으로 ErfK/Eisemann, 54 BetrVG Rn ) ErfK/Eisemann, 54 BetrVG Rn. 8.

110 94 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 투표수를갖는다. 즉 A기업의 GBR이 10명의위원으로구성되어있는경우에는 A기업의 GBR이파견한 갑 과 을 이라는 2명의 KBR 위원은각의결사항에대하여 5표씩을갖게된다. KBR의위원은자신의투표권을언제나통일적으로만행사하여야한다. 즉위의사례에서갑과을은자신에게부여된각 5표를하나의입장으로행사하여야하며이를나누어행사할수없다. 211) KBR의위원수에대한결정방식은단체협약이나경영협정에서법률과달리규율할수있다 ( 경영조직법제55조제4항 ). 단체협약의당사자는지배기업에대하여협약관할권을갖는노동조합과지배기업이다. 왜냐하면지배기업과체결한단체협약만이전체콘체른에대한규율을보장할수있기때문이다. KBR의개별위원들은법률상의요건이충족되면제명될수있다. KBR의위원을제명하기위해서는해당위원이자신의법률상의무를중대하게침해한것을이유로그제명을노동법원에신청하여야한다. 제명신청권자는그위원을파견한기업소속의근로자 4분의 1 이상의연명을받은자나, 콘체른의지도부, KBR 자신또는그콘체른의근로자를대표하는노동조합이다 ( 경영조직법제56조참고 ). KBR의위원은 GBR 또는 BR의위원이므로그가 GBR이나 BR의위원자격을상실하면당연히 KBR의위원자격도상실하지만, 반대로 KBR에서제명되었다고해서 GBR이나 BR의위원자격에영향을주지는않는다. 개별위원들에대한제명은가능하지만 KBR 자체를해산시키지는못한다. KBR은일단유효하게설치된이상계속적조직으로서해산되지못하기때문이다. 다. 콘체른종업원평의회의운영 KBR은적어도재적위원의과반수의출석및그출석위원의투표수가전체 KBR 위원의투표수의과반을대표하는수의위원의참여로의결절차를개시할수있으며, 의결은출석위원 ( 전체투표수의과반의참 211) Fitting u.a., BetrVG, 55 Rn. 16f.; ErfK/Eisemann, 55 BetrVG Rn. 5f.

111 제 3 장독일의콘체른노사관계 95 여 ) 의다수결로한다 ( 일반의결정족수 ). 다만, 독자적인해결과제에속하는사항을 KBR의상임위원회 (Konzernbetriebsausschuss) 와그밖의위원회들또는 KBR의개별위원에게위임하는경우나 KBR의운영규칙의제정및개정에관한사항에대하여는재적과반수의찬성으로결정할수있다 ( 특별의결정족수 ). 212) KBR의의장과부의장은 KBR의구성을위한회의에서 KBR 위원중에서공개또는비공개투표에의하여선출된다. 의장과부의장은사임과같은일신상의사유나해임에의하여또는 KBR에서탈퇴함으로써자신의직을상실한다. 또한사업단위의종업원평의회 (BR) 에서의직무가종료되는경우에도 KBR에서탈락된다. KBR의의장과부의장의임무는 GBR의그것과동일하다. 213) KBR 의운영에대해서는 BR과 GBR의관련규정을준용하고있다 ( 경영조직법제59조제1항 ). 그내용을훑어보면 1 위원의탈퇴시대체위원의선임 ( 제25조제1항 ), 2 의장및부의장의선임요건과권한 ( 제26조 ), 3 종업원평의회의일상적업무수행을위한상임위원회 (Betriebsausschuss) 의구성 ( 제27 조제2항, 제3항 ), 4 상임위원회의구성및그에대한종업원평의회고유업무의이관절차 ( 제28조제1항 ), 5 종업원평의회회의개최의원칙 ( 제30조 ), 6 일정수의위원의신청으로노동조합의회의참가 ( 제 31조 ), 7 회의록작성및결정의연기그리고회의운영규칙의제정등 ( 제34조내지제36조 ), 8 위원의무상 ( 명예직 ) 활동의원칙 ( 제37 조제1항내지제3항 ) 및비용관계 ( 제40조 ), 9 GBR의상임위원회구성및의결절차에관한특칙의준용 ( 제51 조제1항 2문및제3항내지제5항 ) 등이다. KBR 의위원이 9명이상인경우, KBR 내에상임위원회 (Konzernbetriebsausschuss, 이하상임위원회로표현한다 ) 를구성할수있다. 상임위원회는 KBR의일상적업무를수행한다. 상임위원회의위원수는 GBR에관한규정을준용한다 ( 위의 9 참고 ). 상임위원회에는 KBR의의장과부의장이당연직으로참여하며, 그리고전체 KBR의위원수에비례하여일정수의위원을선임한다 ( 제59조제1항및제51조제1항 2문참고 ). KBR 212) 경영조직법제 59 조및제 51 조제 3 항제 3 문, 제 27 조제 2 항, 제 28 조참고. 213) ErfK/Eisemann, 59 BetrVG Rn. 3.

112 96 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 은그밖에도특정업무의준비및해결과제가위임된별도의위원회를 구성할수있다. 214) 5. 콘체른종업원평의회의권한 가. 일반론 KBR 은 BR 및 GBR과더불어삼단계의근로자경영참가를실현하는근로자대표기구이며, 이들 3자간의권한은보충성원칙 (Subsidiaritätsprinzip) 에의하여서로구분된다. 즉일차적관할은 BR과 GBR이갖는다. 특히 KBR과 GBR의관계는 GBR과 BR의관계와같다. 215) 즉 GBR이개별 BR과의관계에서기업전체에관련되거나복수의사업또는사업장에관련되는사항이어서개별 BR에의해서는규율될수없는사항에관해서만원래적관할범위를갖는것처럼, 해당사항이콘체른전체에관련된사항이거나복수의기업에해당되는사안이어서그에대하여는특정기업의 GBR에의하여규율될수없는경우에비로소그사항은 KBR의독자적관할에속한다 ( 이에관해서는앞의 [ 그림 3-3] 을참고 ). 그밖에도 GBR의활동을조율하는것도 KBR의기능에속한다. 독일의경우에는모든콘체른기업내지복수의기업들을대상으로하는통일적규율필요성이기업차원에비하여그다지크지않다. 이는근로자가법적으로독립성을갖춘 기업 을단위로하여취업하고있다는점과도어느정도관련성이있다. 경영조직법이 KBR을강제기구가아니라임의기구로규율하고있는것도이때문이다. 따라서실제로예외적인사항만이 KBR의관할에해당할뿐이다. 216) KBR에관한법률규정은경영조직법상의콘체른사용자 (Konzernarbeitgeber) 의존재를전제하고있다. 217) 물론지배기업이종속기업에취 214) 자세한것은 Fitting u.a., BetrVG, 59 Rn. 7ff. 참고. 215) ErfK/Eisemann, 58 BetrVG Rn. 1; Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn ) Richardi/Richardi, BetrVG, 58 Rn. 33.

113 제 3 장독일의콘체른노사관계 97 업하고있는근로자에대하여사용자가될수없다는이견도있으나이는타당하지않다. 경영조직법상의근로자대표기구에관해서는개별법적관점이적용되지않기때문이다. 218) KBR은콘체른의차원에서근로자의이해관계를대표하는기구이다. 즉경영조직법상그에게부여된공동결정내지협의에관한권한은콘체른차원에서인정된다. 그러므로그의교섭내지협정상대방은콘체른경영협정의체결권한을가지고있는콘체른의지도부또는지배기업이다. 그러한한에서경영조직법상의사용자로인정될수있을것이다. 다만, KBR이자신의고유한권한이아니라 GBR의위임을받아활동하는경우에는그와달리적용된다. 즉이경우에는콘체른지도부는하나의기업에해당하는사항에대하여 KBR과콘체른경영협정을체결할의무를부담하지않는다. 결정권한을위임받은 KBR은해당기업의지배기관과교섭하고또그와기업차원의경영협정을체결할수있다. 219) 또한콘체른기업중하나가특정사항에대하여전체콘체른에미치는관할권을가지고있는경우에는 KBR은그기업의지도부와교섭할수있다 ( 예컨대콘체른에포함되는사원주택이나기숙사가하나의콘체른기업에의하여관리되고있는경우 ). 220) 나. 콘체른종업원평의회의권한 먼저대표적인 KBR의권한은그효력범위가전체콘체른에미치는근로자복지시설등 ( 앞에서예를든기숙사, 직원주택과같은사례를참고 ) 의설치및운영에관하여공동결정하는것이다. 그밖에도 KBR은종업원의인적사항이콘체른기업상호간에교환되고연방정보보호법제4조제1항에따라그법적근거가콘체른경영협정을통하여마련되어야하는경우에도당연히관할권을갖는다. 218) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn. 4; ErfK/Eisemann, 58 BetrVG Rn. 2; GK- Kreutz, BetrVG, 58 Rn ) BAG AP Nr. 2 zu 58 BetrVG ) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn. 11.

114 98 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 또한예외적인사례로서일반적인인력정책및사업변경에따른후속조치등에관한사항들도 KBR의관할에속할수있다. 대규모콘체른의지배기업은경영지주회사로서오늘날통상적으로콘체른차원에서통일적으로적용되는인사및사회정책에대하여결정권한을갖는다. 그경우콘체른지도부에대하여는권능을가진초기업적차원의근로자이익대표조직, 즉 KBR이교섭파트너가되어야한다. 그밖에도콘체른전체에미치는임의의사회복지급여나종업원의교육훈련과재교육의문제에대하여도 KBR의관할이인정된다. 그러나콘체른기업또는지배기업의근로자에관련되는개별적인사조치는 KBR의관할이아니라해당기업이나사업의 BR의관할에속한다. 또한어느한콘체른기업소속의근로자가콘체른소속의다른기업으로전적되는사례도 BR이나 GBR의동의또는협의권한에속한다. 근로자가콘체른을상대방으로하여근로계약을체결하는것, 즉콘체른이근로계약상의사용자가되는것은현행제도상가능하지않은데, 콘체른사용자의관념은어디까지나경영조직법상의제도에한정하여인정되는데지나지않기때문이다. 경제적사항에관하여 KBR의장점이부각될수있는사안은기업의구조조정등으로인하여사업변경의결정이내려진사업에소속된근로자에대한해고를회피하기위하여그근로자를콘체른소속의다른기업으로전적하고자할경우이다. BR이나 GBR의관할은해당사업과기업으로제한되어있기때문에그와같은협정을체결하기가법적으로가능하지않기때문이다. 221) 그렇지만다른견해에의하면, 그와같은경제적사항에관한결정은경제위원회 (Wirtschaftsausschuss) 의권한에속하고경제위원회는기업을단위로하여서만구성될수있으므로경영상사유에의한해고대상근로자를다른사업또는기업으로전적시키는것은 KBR의권한범위밖이라는견해도있다. 222) 그와같은문제를다루기위하여법률상인정된조직인경제위원회는권리주체인기업이설치단위로법정화되어있기때문에이를법률상의흠결로보고그권한을 KBR에대해서도유추적용할수있다는견해도있으나 223) 판례와일부학설은 221) DKK/Trittin, BetrVG, 58 Rn. 32; Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn ) ErfK/Eisemann, 58 BetrVG Rn. 7; BAG AP Nr BetrVG 1972.

115 제 3 장독일의콘체른노사관계 99 이를흠결로인식하지않는다. 224) KBR 도위원회를조직할수있지만그 것은경제위원회의지위와권한을갖는것은아니며 KBR 은콘체른에관 한사항에관하여정보제공청구권을갖는데그칠뿐이다. 225) KBR 은경영조직법이아닌다른법률을근거로자신의협력내지참여 권한을확대할수있다. 226) 예컨대공동결정법 (Mitbestimmungsgesetz) 에의하면지배기업의감독위원회 (Aufsichtsrat) 의근로자측이사의선출 을위한선거관리위원회의선임, 감독위원회의근로자측이사의해임신 청안의접수, 감독위원회근로자측이사의선거무효 ( 취소 ) 신청의접수등 과같은참여권한이인정된다. 철강석탄산업공동결정법 (Montan Mitbes timmungsgesetz) 에의하면, KBR 이설치되어있으면콘체른의지배기업 에서감독위원회의선거기관이되면서동시에감독위원회의근로자측이 사중에서이른바 추가적한자리 를갖게된다 ( 철강석탄산업공동결정 법제 48 조제 1 항 b 호 ). 그밖에종속기업의근로자도근로자측에유보된 자리에대하여피선거권을갖는다. KBR 이설치되지아니한경우에는원 칙에따라지배기업의 BR 만이선거권을가지며지배기업의근로자만이 피선거권을갖는다. 227) 경영조직법제 58 조제 2 항에의하면, GBR 은다수결에의하여원래 GBR 의고유권한에속하는사항을 KBR 에위임할수있다. BR 이 GBR 에 게위임한사항도 BR 의동의를얻어 KBR 에그해결을위임할수있다. KBR 은 GBR 이구성되지아니한기업및 1 기업 1 사업이면서 BR 이없 는사업에대해서까지자신의관할범위를확대할수있다. 즉 KBR 은자 신의권한범위내에서 GBR 이없는기업을위하여, 그리고 BR 이없는사 업을위하여경영협정을체결할수있다. KBR 은그의관할범위내에서지배기업과경영협정 (Betriebsverein barung, BV) 을체결할수있으며이경영협정을콘체른경영협정 (Konzern betriebsverfassung, 이하 KBV 라고표현한다 ) 이라고부른다. 228) KBV 는 223) DKK/Trittin, BetrVG, 58 Rn ) ErfK/Eisemann, 58 BetrVG Rn. 7; BAG AP Nr BetrVG ) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn ) 이에관해서는 Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn. 21 이하참고. 227) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn. 28.

116 100 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 종속기업이법적독립성을가지고있음에도불구하고이들종속기업과그종업원인근로자들에게도적용된다. 이와같은 KBV의법적효력은법률에명시적으로규정되어있지않지만, 경영조직법제88조제2호및제77조제4호에의하면경영협정은콘체른영역에대한사회복지시설의설치를위한규율수단으로서규정되어있음을그근거로볼수있다. KBR과지배기업간에종속기업및그근로자를위하여체결된 KBV는지배계약에법적근거가있는한에서만유효하다. 원칙적으로콘체른기업들의법적독립성으로인하여언제나 KBR과개별콘체른기업간의합의가요구되기때문이다. 이러한관점에서수평적콘체른규정과수직적콘체른규정이구별된다. 전자는개별콘체른기업의범위에대하여내용적으로동등한규율을의미하며, 후자는지배기업과종속기업에속하는근로자의직접적법률관계를성립시키는규율이다. 후자의경우에만지배기업과의경영협정의체결이허용되며, 전자의경우에는개개의콘체른기업과경영협정체결이가능할뿐이다. 그때에도지배기업은그의지시권한의범위내에서그에상응하는체결권한을수권할수있어야한다. 또한 KBR의당사자가이를원한다면수직적 KBV도가능하다. 수직적 KBV는직접적이고강행적효력으로써종속적기업에대한근로자의청구권을창설할수있다. 229) 제 4 절콘체른의단체협약능력과콘체른단체협약 1. 콘체른단체협약을둘러싼사정의변화 콘체른단체협약은아직까지는독일노동법에서큰의미를가지고있 지는않다. 독일단체협약법은콘체른차원의단체협약을언급하고있지 않으며, 독일연방노동법원도그허용여부에대하여명시적으로거론한 228) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn ) Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn. 37.

117 제 3 장독일의콘체른노사관계 101 바가없다. 230) 실무상으로도콘체른단체협약의문제성에대하여심도있게논의하고있지않다. 다만학계에서는이론적으로콘체른단체협약의허용여부에대한논쟁이일부존재하였다. 231) 이와같은결과는독일단체협약제도가산별단체에의한업종별단체협약을중심으로하면서, 필요에따라기업별단체협약으로보충하는체제로되어있다는배경과밀접한관련이있다. 산별단체에가입하고있지아니한콘체른은예외에속하며따라서단체협약법상콘체른에특유한문제를제기하는경우가거의없다. 다만독일연방노동법원은 1991년의결정절차 (Beschlußverfahren) 에서독일루프트한자콘체른 (Lufthansakonzern) 내에서의승무원대표기관에관한단체협약을승인한바있으며, 콘체른의종업원을위한구조조정협약도유효한것으로다루고있다. 232) 반면에어느한신탁관련사건에서는콘체른단체협약의유효성을언급하지않았다. 233) 그런데최근에는사정이부분적으로변화하고있다. 특히일부사용자가자신이원하지않는산별단체협약의적용을피하기위하여사용자단체에서탈퇴하는사례가적지않게발생하고있다. 이와같은 단체탈퇴 (Verbandflucht) 의현상은콘체른단체협약의체결에대한계기를형성할가능성을높이고있다. 234) 또한 1994년제정된독일의기업구조조정에관한법률 (Umwandlungsgesetz) 은기업의분할 (Spaltung) 가능성을완화하고그결과기업의결합형태의다양성과함께콘체른의수적증가를가져올수있는계기를제공하였다. 235) 또한 IT산업의발전으로콘체른내에서기업을초월하는업무분업화가확대되면서새로운근로조건의규율문제도등장하고있으며, 콘체른내 230) Däubler(1995), Tarifvertragsrecht und Konzern, ZIAS, S ) Däubler, Tarifvertragsrecht, Rn. 79; Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz, 2 Rn. 74; Konzen(1984), Arbeitnehmerschutz im Konzern, RdA, S.78f.; MünchArbR/ Löwisch/Rieble, 255 Rn. 41; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.461ff., 232) BAG DB 1992, S ) BAG NZA 1993, S ) 단체탈퇴에대한일반적인노동법적문제에대해서는 Buchner(1994), NZA, S.1ff.; Hanau/Kania(1995), DB S ) Däubler(1995), ZIAS, S.525.

118 102 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 에서의새로운근로자경영참가구조의필요성이증대되면서단체협약정책의지평이확대되고있다는점도최근의중요한변화양상이라고할수있다. 236) 콘체른단체협약에대한근로자측의이해관계는이중적이다. 한편으로는예컨대모기업에대하여적용되는근로조건이해당근로자가소속된자기업에대하여적용되는기업별또는업종별단체협약보다유리한경우에는당연히협약상의보호규정의강화 확대를원할것이다. 반면에같은콘체른에소속되어있긴하지만단체협약상의구속까지원하지않는경우도있을수있다. 특히콘체른이탈중심화되어있고그소속기업이다양하게구성되어있을수록콘체른내의각기업은자신이소속된각업종의기본조건내지단체소속성에더강한이해관계를가질수있을것이다. 237) 콘체른단체협약은산별단체원리에따라형성된업종차원의단체협약 ( 광역단체협약또는업종별단체협약 ) 과 사업관련적 (betriebsnah) 기업별협약의사이에위치한독자적성격의중간적지위를갖는다고할수있다. 238) 특히기업집단은하나의업종보다도더욱긴밀한목표를설정하고있다는점도콘체른단체협약의가능성을높이는하나의팩트로고려할만하다. 2. 콘체른에관련된단체협약의가능성 일반적으로콘체른과콘체른에속한근로자사이에는근로관계가존재 하지않기때문에콘체른자체는사용자성이없으므로협약당사자로인 정되지않는다. 239) 그렇지만콘체른을콘체른소속의기업을위하여단체 236) Nagel/Riess/Theis, Der Lieferant on line, 1990; DKK/Trittin, BetrVG 1 Rn. 112ff. 237) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Kriebel, Zentralisation und Dezentarlisation im Tarifsystem, 1984, S.28ff. 239) 독일의통설이다. Wiedemann/Oetker, 2 Rn.; Kempen/Zachert,; Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II/1 20 II 1; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.461; MünchArbR/Löwisch/Rieble, 255 Rn. 41.

119 제 3 장독일의콘체른노사관계 103 협약을체결할수있는권한을가진사용자단체로볼수있다면사정이달라질수도있다. 물론분명한것은콘체른의모기업 (Obergesellschaft) 이콘체른소속의전체종속기업 (abhängige Gesellschaften) 에근무하는근로자들과근로계약을직접체결하는경우에는, 다시말해서콘체른의모기업과전체근로자사이에직접적인근로관계가존재하는경우에는당연히그모기업을전체콘체른에대하여협약능력을가진사용자로볼수있다. 특히콘체른소속기업이대체로동일한경제분야 ( 업종 ) 에서활동하면서동일한사용자단체의구성원이되고그런콘체른에대하여산별로조직된노동조합이파트너로존재한다면광역단체협약 (Verbandstarifvertrag) 이나콘체른에속한사업에대하여각각통일적으로체결된기업별단체협약 (Firmentarifvertrag) 또는광역단체협약에유사한콘체른단체협약 (Konzerntairfvertrag) 이콘체른에통일적으로적용될수있을것이다. 240) 그밖의경우, 즉그와같은직접적근로관계를인정하기어려운경우에모기업이단체협약의규범적부분을전체콘체른에통일적으로적용하겠다는채무적약정을할수도있지만이때에는그단체협약은단체협약의당사자가아닌콘체른에게는집단적규범계약으로서가아니라개별적계약으로적용될수있을뿐이다. 241) 특수한문제로서모기업 ( 지배기업 ) 의기업활동이여러개별적인기업으로분리되고그것이기업별단체협약의적용을회피하고자하는목적으로행해진것이라면협약이행의무의악의적면탈을목적으로한것으로법적평가를받을수있다. 242) 다양한업종이혼재하는형태의이른바혼합콘체른 (Mischkonzern) 의경우에는산별단체원리를전제로하여공동단체협약 (mehrgliederiger Tarifvertrag) 의체결을통한통일적인협약적용이가능하다. 공동단체협약은사용자측과노동조합측에다수의당사자가참여하여체결하는형태의단체협약이다 ( 이에대해서는다음의 3. 나. 2) 참고 ). 또한혼합콘체른 240) MünchArbR/Löwisch/Rieble, 255 Rn ) Wiedemann/Oetker, TVG, 2 Rn. 109; MünchArbR/Löwisch/Rieble, 255 Rn. 42; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.463ff. 242) Kempen/Zachert, Tarifvertragsgesetz, 4. Aufl.

120 104 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 이아니더라도콘체른에속한기업들이하나의통일적단체협약을공동으로교섭하고서명하는경우도생각할수있다. 이때는콘체른지도부나다른교섭대표자가콘체른소속기업들의수권을받아교섭하고콘체른지배기업은개별적으로각소속기업에그와같은수권행위를할것을지시할수있다. 243) 물론협약관할의측면과규범적효율성의관점에서는특별한수권행위없이모든자회사에대하여규범적효력을가진통일적콘체른단체협약을콘체른지도부와체결하는것이가장간단한방법일것이다. 그렇지만그경우에는사전에대부분통일적인업종별및노동조합소속성이존재하여야한다는점에서실현가능성의측면에서는의문이다. 역사적으로는과거우편통신사업의민영화와관련하여우편노동조합이존재하였고여기서단체협약이체결된바있었다. 244) 그러나현재의콘체른구조에서는그와같은콘체른단체협약을그에반대하는사용자측의의사를누르고관철하는것은쉬운일이아닐것이다. 또하나생각해볼수있는것은콘체른소속의근로자의이중적근로관계상의지위이다. 즉근로자들은각자소속회사와실제근로관계를가지고있으면서동시에콘체른지도부또는모기업 (Konzernspitze) 과이차적인근로관계를가지고있다는것이다. 이이차적근로관계는물론평상시의근로과정에서는정지되어있다가필요에따라활성화된다. 이를통해서단체협약체결의가능성이발생할수도있을것이다. 245) 3. 협약능력과협약관할 하나의콘체른전체를대상으로하여규범적효력을갖는통일적단체 협약의적용을가능하게하는가장효과적인방법은물론 콘체른단체협 약 을체결하는것이다. 콘체른단체협약은콘체른에소속되어있는각기 243) 특히 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.463ff.; Däubler(1995), ZIAS, S ) Däubler(1995), ZIAS, S.528f. 245) Henssler(1983), Der Arbeitsvertrag im Konern, S.77ff.; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.87f.

121 제 3 장독일의콘체른노사관계 105 업의종업원들이각각의기업을사용자로하여근로관계를형성한다는사실과는무관하게상호간에직접적근로관계가없는이들을모두동일한적용범위로하는단체협약을의미한다. 이와같은콘체른단체협약은콘체른의지도부또는모기업에적용되는단체협약에대하여자회사의근로자들을구속하는규범적효력을인정함으로써또는전체콘체른소속의기업을사용자로하여구속력을미치는경우이다. 따라서기업별협약이나산별협약또는기업관련적산별협약등이단체협약의구속력을갖는형태로모두사용될수있다. 문제는그와같은콘체른단체협약의체결가능성을검토하기에앞서그전제조건이라할수있는독일집단적노동법의고유한단체협약요건을검토하지않으면안된다. 이것이협약능력과협약관할의문제이다. 가. 콘체른의협약능력 콘체른에통일적으로적용되는단체협약의체결을가능하게하는콘체른그자체의단체협약능력은일반적으로인정되지않는다 ( 통설 ). 콘체른은독일현행법상법적권리주체가아니며또한권리주체가아니면서도권리와의무의주체가될수있는인적집단도아니기때문이다. 246) 콘체른은그자체로서는사용자가아니기때문에산별사용자단체의회원이될수도없다. 247) 독일단체협약법상콘체른과기타의기업의집단을대상으로하는특별한규정은 유사근로자 (Arbeitnehmerähnliche Personen) 에대한정의규정인제12조의 a 제2항에서볼수있다. 그에의하면유사근로자에게업무를위탁하거나도급한사업주들이다수의인 ( 자연인또는법인 ) 인경우에이들다수가하나의콘체른 ( 주식회사법제18조 ) 의형태로결합되어있거나일시적인작업공동체라하더라도그들사이에존재하는조직적공동체에소속되어있다면하나의인으로본다는일종의의제규정이다. 246) Kempen/Zachert, TVG, 2 Rn. 74; Martens(1970), RdA, S.173, 175; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.461.

122 106 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 그러나이와같은의제의효과는유사근로자의상대방인사업주의확정의문제에관하여제한적으로발생할뿐이다. 즉이규정을문언과체계상의지위를무시하고하나의개념규정으로파악하고자하고또한이로부터연대채무자로서의사업주들의결합을도출하고자하더라도, 이와같은효력은어디까지나유사근로자라는특별한법형식에대해서만적용될뿐, 단체협약법상기업집단에대한일반적인지위에관한법적기초를부여한것으로보기는어렵다. 248) 그런데앞의절에서살펴본것처럼, KBR이설치된콘체른에서는전체콘체른이나다수의콘체른소속기업에관련되는사항에대하여는 KBR 의관할을인정하고있으며 KBR이콘체른지도부와체결한경영협정 (Konzernbetriebsvereinbarung, KBV) 은독일경영조직법제77조제4항에따라모든콘체른의소속기업에대하여 ( 논란의여지는있지만 ) 강행적, 직접적효력 ( 규범적효력 ) 을가질수있게된다. 이와같은전제하에서콘체른을결합된다수의기업으로구성된특별한사용자단체로볼수있다는견해도있다. 249) 나아가다른견해는콘체른차원의사회복지급여를규율대상으로하는단체협약의체결은콘체른경영협정 (KBV) 과비교될수있으며따라서이와같은가능성을유추적용하여콘체른지배기업은개별기업차원에서규율하기어려운사항에관하여모든콘체른소속기업을위하여콘체른단체협약으로규율할수있는권한을갖는다는주장도있다. 250) 이에대하여다수설은콘체른은외부적으로사용자단체의외관을가지고있지않으며콘체른은사용자로서의속성을중심으로그의구성원의이익을실현할수있어야하고, 자유롭게설립되어야한다는전제하에특별히사용자의이익을중심과제로하는콘체른의형성은여러가지이유에서현실과부합하지않으며특히단체교섭의상대방이되고자하는자발적의사가결여되어있다는점에서, 그리고경영조직법과단체협약제도의본질적인구조적차별성을근거로그와같은견해에반 248) Kempen/Zachert, TVG, 12 a Rn. 20; Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 대표적으로 Däubler(1995), ZIAS, S.529; Fitting u.a., BetrVG, 58 Rn ) Walz, Multinationale Unternehmen und internationaler Tarifvertrag, S.40.

123 제 3 장독일의콘체른노사관계 107 대하고있다. 251) 나. 노동조합 앞에서본콘체른단체협약의체결에대한사용자측의장애요소와노동조합측의장애요소는다르다. 전통적으로근로자는산별또는직업별단체로조직되어왔다. 하나의그룹으로결합된기업들이동일한업종에서활동한다면그로부터하나의동질적인노동조합관할이발생할수있다. 여러사용자들은같은이해관계를가진사용자단체를설립하여같은목적의산별노동조합과교섭파트너를형성하기때문이다. 그러나다양한업종으로구성된기업집단내에서근로자를통일적으로대표한다는것은특별한어려움에직면한다. 즉그경우에는통상각업종을대표하는여러개의노동조합이관할권을가지기때문에콘체른차원에서각이해관계가조율된통일적단체협약이체결될수있는지의문이다. 단체에대한소속성과그단체의관할의문제는사용자측보다도근로자측에게더중요한문제이다. 왜냐하면특히기업별단체협약에있어서는개별사용자가자신의사업에대하여언제나협약관할이있는반면에근로자측은규약을가진노동조합으로결합하지않으면단체협약의체결을요구할수있는권리를갖지못하기때문이다. 252) 1) 협약관할협약관할 (Tarifzuständigkeit) 이라함은특정한장소적, 사업직종별, 인적적용범위를갖는단체협약을체결할수있는협약능력있는단결체의권한으로정의된다. 통설에의하면, 유효한단체협약은협약관할권을갖는단체에의해서만체결될수있으며협약관할이없는단체에의하여체결된단체협약은무효이다. 즉협약관할은단체협약의유효요건이다. 노 251) 대표적으로 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.463, 466; Löwisch/ Rieble, TVG, 2 Rn. 58; Konzen(1984), RdA, S.79; Friedrich(1980), RdA, S. 109, ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.472.

124 108 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 동조합은자신의규약으로관할범위를자율적으로규율할수있다. 독일기본법은단결의자유를단결다원주의 ( 또는복수노조주의 ) 를포함하여포괄적으로인정하고있으므로노동조합이어떻게관할을정하든외부에서이를간여하지않는다. 이는어디까지나노동조합의자율적판단사항이기때문이다. 253) 다만단결체내부에서는협약관할의중복을막기위한자율적결정구조를가질수있다. 예컨대독일노동조합총연맹 (DGB) 은연방이사회에서 DGB 소속의노동조합간협약관할의한계획정을위한지침을제정할수있도록하고있으며, 그에관하여노동조합간다툼이있는경우에는 DGB의규약에서정한바에따라중재절차를밟을수있다. 그절차에따라결정된중재재정은노동조합을구속한다. 254) 독일연방노동법원의판례에의하면, 기업별단체협약의체결시노동조합의관할은언제나주된기업의대상에따라판단한다. 255) 학설은사안에따라예컨대하나의기업이복수의사업을가지고있는경우개별사업의목적과대상을판단기준으로하는것이더타당하다고본다. 최근독일에서유행처럼번진노동조합간의합병 256) 은기업들의광범위한구조조정에대한대응으로서이루어진것으로, 이와같은집중화전략은장기적으로 DGB 내에서협약관할을둘러싼갈등을완화시켜줄것으로예상하고있다. 그렇지만아직은과도기로서특히새로운업종분야인정보통신업종에서는 DGB 소속노동조합간의관할분쟁이증가하고있다. 257) 이와같은분쟁을해결하는데중요한역할을하는것이이른바협약공동체 (Tarifgemeinschaften) 이다. 특히공공부문에서는오래전부터이미여러노동조합이협약공동체를형성하여협력하는것이일반화되었고판례도이를인용한바있다. 258) 이와같은제도가앞으로다른여러 253) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) BAG AP Nr. 5 zu 2 TVG Tarifzuständigkeit. 256) 1997 년화학노조와광산노조그리고피혁노조가 IG BCE( 광산, 화학, 에너지 ) 로, 1998 년에는금속노조가섬유및의류노조와 2000 년에는목재및합성수지노조가합병하였다. 그리고 2001 년에는사무직노조, 공공부문노조, 유통서비스노조, 언론노조그리고독일체신노조등이연합하여새로이연합서비스노조 (Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft) 를출범시켰다. 257) 이에관하여는 Kempen/Zachert/Wendeling-Schröder, TVG, 2 Rn. 162.

125 제 3 장독일의콘체른노사관계 109 부문에서도이용될수있을것으로보인다. 콘체른단체협약의체결에서 도마찬가지이다. 2) 협약관할과콘체른관련단체협약독일노동조합의일반적조직형태는잘알려진대로산별단체원칙을기초로형성되었다. 산별단체원칙에서는어느특정의사업이나기업이어떤관할범위에속하는지를결정하는데있어서사용자의콘체른소속성은전혀고려되지않는다. 특히여러서로다른업종의기업이결합하고있는콘체른에서는각업종별로노동조합의관할이분할되어있는경우가많다. 따라서앞에서지적한대로복수의노동조합과사용자가협약공동체를구성하여공동교섭하는형태로콘체른단체협약의체결되는것은부인되지않는다. 특히콘체른에통일적인협약이요구되는경우에는각각의관할권을가진노동조합들이서로조율하여예컨대공동의단체교섭위원회 (Tarifkommission) 를구성할수있을것이다. 또는각각의관할을갖는노동조합이각자콘체른소속기업들을대상으로기업별협약또는기업관련적단체협약을체결하는방법도있을것이다. 이와같은단체협약은물론전체콘체른의이해관계및특수성을반영하여체결되는것이므로업종별단체협약의내용과는달리형성될것이다. 그러나이또한각단체협약마다내용의조율이이루어져야하며교섭상대방이이를거부할경우효율적인단체협약의결과가발생하기어렵다는한계가있다. 이렇게해서체결된단체협약을복수의주체가참여하는단체협약이라는뜻에서다지적 ( 多支的 ) 또는공동단체협약 (mehrgliederiger Tarifvertrag) 이라고부른다. 259) 다른한편으로기존의노동조합이규약을개정하여개별콘체른기업을관할범위에넣을수도있을것이다. 이와같은규약의개정으로협약경합의발생가능성이커진다. 독일연방노동법원은노동조합이원래의관할범위에있지아니한다른업종에속해있는개별기업으로관할을확장한다면쟁의행위로인하여공정경쟁을방해하는결과를초래할것이라 258) BAG AP Nr. 3 zu 611 BGB Ausbildungsverhältnis. 259) 이에관해서자세한것은 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.470ff.

126 110 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 고지적한바있다. 260) 따라서노동조합의관할변경으로다른업종의개별기업에대하여관할을확대하는것은전통적인독일의집단적노사관계질서에유해하게작용할것이라는우려가높다. 그러나산별단체중심의협약정책이단체협약시스템의기능력을위협할정도로한계에도달한다면현행단체협약법에대하여새로운법적규율의요청이발생할것이다. 그렇게되면현재의산별단체원칙과는다른새로운조직형태및협약정책이가능하며콘체른단체협약도그중요한선택의대상이될수있을것이다. 261) 4. 콘체른단체협약의가능성 가. 콘체른모기업과의단체협약 콘체른모기업을협약상대방으로하여단체협약을체결하고이단체협약을현존하거나장래에소속하게될콘체른의모든기업에적용할수있는콘체른단체협약이성립할수있는지의문이다. 만약사용자의지위가계약상의사용자와콘체른지도부로분열될수있다는견해를지지한다면그와같은단체협약실무가가능할수도있다. 적어도콘체른지도부와의관계를중심으로하는근로관계의일부를단체협약의규율대상으로하는것은당연히가능하기때문이다. 물론이때에는콘체른지도부와근로자사이에반드시지속적이고확정적인근로관계의내용이존재해야할필요는없으며실제로사용자의권한을행사하는대상으로객관적으로확정될수있으면족할것이다. 독일의학설이이와같은방법론을특히콘체른차원에서발생하는근로자에대한보호의무의성립근거로활용하고있기는하지만단체협약을체결할수있는 사용자지위 로확대하는데는아직합의되지않고있는듯하다. 독일연방노동법원도하나의근로관계에대하여복수의사용자가존재할수있음을명시적으로인정하기는하였지만 262) 콘체른의경우가그에해당하는지여부는여기서다루 260) BAG AP Nr. 4 zu 2 TVG Tarifzuständigkeit. 261) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.475f.

127 제 3 장독일의콘체른노사관계 111 어지지않았다. 따라서이것을콘체른의법적요건으로일반화하는것은아직무리이다. 263) 독일의협약실무에서콘체른단체협약이등장한것은 2개의법률규정을통해서이다. 첫째, 1994년 9월 14일제정된 체신사업의구조조정에관한법률 은연방체신청이새로설립된주식회사 (Post-AG, 우정주식회사 ) 를위하여그에소속된종업원의근로관계에관한일반적근로조건을규율하는단체협약 ( 각개별사업부문차원의개별적인근로조건에대하여일반적이고공통적인근로조건을의미한다는점에서의복의외투에비유하여외투단체협약, Manteltarifvertrag이라고부른다 ) 을체결하도록규정하였다. 이단체협약은여기서다루고있는콘체른단체협약의하나의전형이라고할수있다. 둘째, 1995년 1월 1일부터시행된기업구조조정에관한법률 (Umwandlungsgesetz) 은기업의합병과분할 ( 소멸분할 Aufspaltung 과존속분할Abspaltung 을포함하여 ) 그리고물적분할 (Ausgrenzung) 을규율하면서권리의무의포괄승계라는법적효력을인정하였다. 여기에는단체협약의효력을보유하는근로관계도당연히포함된다. 따라서원래의기업이기업별협약을체결하였다면이단체협약은분할에의하여새로설립한회사에대하여도그효력이발생한다. 이를통하여이른바사후적콘체른단체협약의성립을인정한것이다. 그렇지만이 2개의사례는예외적으로특수한사례를대상으로한것이므로역시일반화할수는없다. 나. 콘체른고유의단체를통한단체협약의체결가능성 콘체른에통일적인단체협약이존재하기위해서는사용자측과근로자측을대표하는단체 (verbandsmäßige Repräsentation) 의대표성이서로일치되어야한다. 사용자측의경우에는콘체른에소속된개별기업들이다양한업종으로분산되어있다면각기업들이콘체른에고유한하나의사용자단체로통합될수있을지여부가문제되며, 근로자측의경우에는 262) BAG DB 1982, S ) Däubler(1995), ZIAS, S.528.

128 112 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 전통적인산별조직원칙을거슬러직종또는업종을대신하여특정콘체 른소속의모든근로자를조직대상으로삼을수있는가하는점이쟁점이 될것이다. 1) 콘체른사용자단체 콘체른그자체는사용자단체가아니지만법적으로독립된개개의기 업들이하나의단체로결합하는것이반드시배제되는것은아니다. 문제 는그와같은단체에대하여독일기본법상의단결체로서의법적지위와 함께협약능력 (Tariffähigkeit) 이부여될수있는가하는점이다. 사용자 단체에상응하는단체적형식과규약등적어도형식적인요건은충족될 수있지만그것만으로는아직불충분하다. 무엇보다도그구성원자격요 건인콘체른소속성이라는표지가독일콘체른의성격상사용자단체의목 적과부합되기어렵고단체로서의조직이지배기업의주도성을표면적으 로은폐시킬수있기때문이다. 264) 독일기본법제 9 조제 3 항에서규정하는단결체의개념은물론이고단체 협약법제 2 조에서정하고있는협약능력의요건은역사적배경을고려하 면서기능적으로이해하여야하며따라서고정적인것이아니라계속적 으로발전할수있는것이다. 265) 따라서 콘체른사용자단체 를지금까지 발전된개념표지에비추어판단하는것이불가피하긴하지만그로부터 확정적인판단을얻을수있는것은아니다. 상당수단결체에관한표지 들은근로자단결체 ( 노동조합 ) 의관점에서발전되어온것이어서그와같 은표지들이사용자단체의판단에도당연히적용될수있는것은아니기 때문이다. 예컨대독일의통설과판례는근로자단체의구성원이될수있 는자를특정기업의근로자로제한하는이른바기업차원의근로자단체 에대해서는협약능력을인정하지않는다. 그때문에노동조합은초기업 별조직으로발전하여왔다. 266) 그렇지만사용자측에서는초기업별사용 자단체뿐만아니라개별사용자도협약능력이있으므로초기업별원칙은 264) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II/1, ) Hueck/Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, II/1, 6 II 5; Nikisch, Arbeitsrecht II, 57 II 6.

129 제 3 장독일의콘체른노사관계 113 사용자측에대해서는적용되지않는다. 오히려중요한것은단체구성원의자격요건이노사파트너로서수행해야할임무와일치하는가하는점이다. 업종과지역을중심으로하는산별단체원칙은비록법적으로규정된것은아니지만일반적으로승인되고있다. 이와같은산별단체원칙은협약경합의문제를별로야기하지않으며업종별ㆍ지역별로광역적인근로조건을형성함으로써단체협약이실제로집단적규율수단으로작동할수있는기본조건을확보한다. 267) 그에비하여콘체른소속성이라는자격요건은새로운현상으로서콘체른차원에서집단적근로조건의규율필요성이그리크게제기되지않는다. 독일에서는또한기능적관점에서도현재콘체른사용자단체에게협약능력을인정해야할불가피성이존재하지않는다. 왜냐하면사용자측에서는어떻게든대표의통일성을실현할수있기는하지만다양한업종구성을갖는콘체른에서는노동조합의상이한관할권이문제가되기때문이다. 이경우콘체른사용자단체는대부분하나가아니라복수의교섭상대방을맞이하게된다. 이와같은현상은특히쟁의행위제도와관련하여협약시스템이제대로작동하기위해서는그다지유용한구조는아니다. 268) 여러노동조합이각각의업종에따라개개의콘체른기업에대하여단체교섭을요구하면결국은산별단체구조로돌아갈수밖에없다. 또한이른바수직적콘체른의경우기업간에는비자발적통제관계가형성된다. 따라서콘체른사용자단체는콘체른내에서지배기업과종속기업의비자발적결합을의미한다. 물론 자유 와 자주성 이라는전통적인단결체의요건은국가와교섭상대방의관계에서요구되는것이므로사용자단체내부의구성원사이에요구되는것은아니다. 그렇지만적어도동등한구성원간의단체적결합이라는단결체의민주적구성원리와는맞지않는다. 왜냐하면단결체에요구되는민주적구성원리라는요건은단체가구성원에의한정당성기초위에서운영되어야하고단체내부의의사결정은합의기관에의하여수행되어야한다는것을의미하는데, 콘체른사용자단체에서는콘체른의지배기업중심으로의사결정이행해질가능 267) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.480.

130 114 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 성이높기때문에그와같은민주성원칙이보장되기어렵기때문이다. 콘체른지도부가그들에게부여되어있지아니한협약상의규범설정권한을단체법상의민주성원칙에의한정당성에기초하지아니하고자신에게집중시킬가능성이높다. 269) 2) 콘체른노동조합 독일의협약시스템의현실과는괴리된것이긴하지만 콘체른노동조합 의이론적가능성이제기될수는있다. 콘체른노동조합은자신의관할범위를사용자인기업의콘체른소속성에따라결정하고콘체른에취업중인근로자를조직범위로하게된다. 앞에서콘체른사용자단체에대하여발생할수있는우려는적어도노동조합에대해서는발생하지않는다. 왜냐하면사용자단체에소속된사용자들상호간의관계에서나타나는, 노동조합의조직원리에반하는문제는발생하지않기때문이다. 다만독일의단결체이론에서가장중요한요소인이른바 초기업적구성원리 (Überbetrieblichkeit) 270) 를충족하지않을수있다. 그러나콘체른노동조합이여러사용자들에게고용되어있는근로자들의단체인한에서는초기업적구성의요건을충족한다. 다만콘체른내인력정책부문에서사용자들간의협력이전혀가동되지않는다면사용자측을일률적으로사실상의단일체로보기는어려울것이다. 반대로인력정책분야에그와같은협력체계가갖추어져있지않다면콘체른차원에서의조직에대한동기부여가그만큼줄어들게된다. 교섭당사자들사이에통일적규율대상이존재하지않는다면서로다른업종간에존재하고있는전통적인규율차이와다를바없기때문이다. 반면에콘체른전반에통합적인인력정책이존재한다면그상태는다시기업별단체의그것과유사하게된다. 근로자조직의한계는그기준이되는교섭상대방의한계와일치하기때문이다. 이를 콘체른의딜레마 로표현할수있겠다. 앞에서언급하였지만그에대한예외로서지금은연합서비스노조 (ver.di) 로통합되었지만과거독일 269) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 당연한것이지만초기업별구성원리라함은복수의기업을포괄하는조직원리를의미한다. Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, 5. Aufl., 8 III 7.

131 제 3 장독일의콘체른노사관계 115 체신노동조합을들수있다. 체신사업은국가독점적사업으로서하나의단일한업종을구성하였기때문이다. 독일노동법이초기업적구성원리를전통적인단결체의요건으로정립한것은기업별단결체가그상대방인사용자에게종속될우려가크다는점때문이었다. 그렇지만이와같은관점은부분적으로는타당하지만기업별노동조합에대하여협약능력을부인하는일반적근거로삼기에는논거가부족해보인다. 왜냐하면대기업또는기업집단에서는자주성을갖춘기업별노동조합이가능하기때문이다. 이와같은견해는적어도이론적으로는독일학계의다수설이다. 271) 그렇지만콘체른노동조합은경영조직법및공동결정법과의관계에서쉽지않은문제를제기한다. 독일집단적노동법의대원칙인 협약자율은경영자율에우선한다 라는명제는단체협약이원칙적으로초기업적인질서를형성하는수단이라는점을의미한다. 272) 그런데경영조직법도앞에서살펴본것처럼 KBR( 콘체른종업원평의회 ) 를인정하므로노동조합과 KBR 사이에동질성이형성될여지가크다. 그결과 KBR은모든종업원들을대상으로하는강제적단체이므로노동조합의활동과중복되고이는비조직근로자또는다른단체에가입한근로자들에게불리하게작용할수있다. 그결과종업원평의회와노동조합의협력에관한법률상의규정들이형해화될위험이높다. 이점은특히쟁의행위와관련하여문제를제기한다. 즉노동조합으로서의활동과종업원평의회로서의활동이구분되지않는다면쟁의행위는경영조직법상종업원평의회에부과된평화및중립의무와충돌하게될것이기때문이다. 273) 다업종콘체른에서구성원의범위에대한획정은사용자의업종적소속성과는일치하지않는다. 동시에이는각각의동일업종이나직종에속 271) Kempen/Zachert, TVG, 2 Rn.; Löwisch(1970), ZfA, S.295, 314; MünchKomm/ Reuter, 21 Rn. 103; Säcker, Grundprobleme der kollektiven Koalitionsfreiheit, S.62f. 272) BAG AP Nr. 9 zu 59 BetrVG; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S.323ff. 273) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.483 및거기에인용된다수의문헌참고.

132 116 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 하는근로자상호간의단결체를통한결합이차단됨을의미한다. 물론그와같은조직의기준은강행적인것은아니다. 그렇지만콘체른의규모나경제적의미성에따라콘체른에특수한노동조합의결성은콘체른외부에있는근로자와그들조직에대하여불이익한소외또는배제효과를발생시킨다. 콘체른노동조합이형식적으로외부자들에게문호를개방한다하더라도문제는해결되지않는다. 왜냐하면콘체른노동조합은자신의활동범위를특정교섭상대방으로제한하게되므로외부의근로자들을위한합당한대표성을부여할수없기때문이다. 274) 기업차원의공동결정에있어서콘체른노동조합의기능도공동결정제도의본래적목적과부합되지않는현상이예상될수있다. 즉콘체른노동조합은콘체른내의특히지배기업또는모기업의감사회에근로자대표추천권을갖는데이는근로자대표의추천이일반적으로외부의전문가와기업내부적관점이아닌외부적시각과초기업적관점을기업경영에도입하는데목적이있다고보면, 콘체른노동조합에서는그와같은목표가현실화되기는어려울것이라는지적이있다. 275) 무엇보다도협약당사자로서새로운형태의단체가기능할수있기위해서는그상대방의반응이절대적이다. 상대방이단체협약의체결을위하여필요한합치점을창출하여야만이익의대립점이단체협약을통하여조정될수있는것이다. 샅바싸움은상대방이같이샅바를맞잡고있을때에나가능하다. 276) 한편으로독일에서는교섭청구권으로표현하는노동조합의단체교섭권또는그반대로사용자의교섭의무가인정될수있는지여부가다투어지고있는데 277) 사용자의교섭의무를찬성하는입장 274) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 왜냐하면기업의감사위원회 (Aufsichtsrat) 에근로자측을대표하는이사를추천할수있는노동조합의추천권은콘체른내부의노동조합이내부인사로구성되므로주로콘체른내지기업의내부인사를중심으로추천이이루어질여지가크므로콘체른의외부인사나전문가에대한추천을통하여기업의투명성과신뢰를높이려는공동결정제도의내재적목표가달성되기어렵기때문이다. 276) 갈등의담당자로서협약당사자의역할에대하여는 Rüthers(1980), ZfA, S.311, 316 을참고. 277) 독일연방노동법원은일관되게사용자의단체교섭응낙의무를인정하지않는다. 그에관한원칙판결로서 BAG AP Nr. 1 zu 1 TVG Verhandlungspflicht 를참

133 제 3 장독일의콘체른노사관계 117 에서도양당사자사이에보호의무내지고려의무를발생시키는단체협약상의관계가이미존재하고있는가또는교섭의거부를정당화시킬수있는객관적사유가존재하는가등을교섭의무의존부에대한판단기준으로제시하고있다. 협약당사자가콘체른관계를고려하여예컨대노동조합이규약을변경하여관할을조정한다든가또는복수의노동조합이공동교섭위원회를구성한다든가, 아니면어느기업이다른기업으로부터수권을받아통일적으로교섭한다든가또는콘체른고유의관할을가진단체를설립하는등조직적변화를줄경우, 그상대방이그와같은구조변화를받아들이지않고교섭을거부할경우에교섭거부에대한객관적사유를인정할수있다고본다. 산별원칙을고수하는것도충분히인정할수있는협약정책이기때문이다. 278) 5. 콘체른에특유한협약상의규율문제 콘체른단체협약의문제는콘체른에관련된근로조건등의사항을협약에서규율하기위한수단의유효성내지가능성의문제이다. 그와같은수단을확보하기위해서는협약당사자를콘체른구조에맞게형성하거나협약당사자가협약관할을변경하는방법과협약기술적방법 279) 이모색될수있다. 다른한편으로과연이러한방법으로도달하고자하는단체협약 고. 독일은우리의경우와달리부당노동행위제도가별도로규정되어있지않으며단체교섭의차원에서는당사자의계약자유의원칙이여전히적용될수있음을지적한다. 반면에학설은이를인정하는것이다수설이다. 단체교섭의무또는교섭청구권을인정하지않는다면상대방의단결자유를침해하는결과를야기할것이라는점과사회적자율행정 ( 협약자율 ) 의당사자로서사회적책임이발생한다고한다. Wiedemann/Wiedemann, TVG, 1 Rn. 182; Mayer-Maly, Der Verhandlungsanspruch tariffähiger Verbände(1966), RdA, S.201; Coester (1977), Zur Verhandlungspflicht der Tarifvertragsparteien, ZfA, S ) 참고로 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 앞에서언급하였듯이, 여러협약당사자가공동으로 (mehrgliedrig) 단체협약을체결하든가아니면콘체른지배기업과관할노동조합이단체협약을체결하면서그효력을해당콘체른의종속기업에대하여확대적용한다는약정 ( 다만, 그효력은규범적효력이아니라해당노동조합에대한채무적효력을갖는다는점을지적한바있다 ) 이가능할것이다.

134 118 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 이일반적근로조건에관한단체협약, 임금협약, 기타특별협약에서의전통적인규율영역을넘어어떠한내용을가질수있는지의문제, 곧협약내용의문제도논구되어야한다. 예컨대구조조정에대한근로자의보호를목적으로행하는기업간근로자의이동에있어서발생하는구체적이고세밀한문제들이그대표적인예가될수있다. 경영조직법의영역에서도구조및조직상의문제가특히기업차원의공동결정제도와관련하여콘체른의특수한문제영역을제시한다. 가. 기업간근로자의이동의문제 ( 전출, 전적 ) 단체협약의내용은근로관계가존재하는경우에비로소효력을가지며그를통하여근로관계의내용이계속해서형성된다. 근로관계의정체성 (Identität) 과사정거리는계약당사자들이결정하기때문이다. 다시말하면단체협약이근로계약을대신할수있는것이아니다. 또한계약체결의종류와방법을규율하는단체협약상의계약체결규범 (Abschlußnormen) 도당연한것이지만그자체로는근로관계를성립시키는것이아니다. 280) 그런데단체협약에서콘체른내인사이동으로서의파견에관한규정이발견된다. 281) 이파견규정은근로자의기본적법률관계를변경하는것은아니며제3자기업 ( 취업하는기업 ) 에게근로자의노동력사용을위한일정한사용자의권리를위임하는형태로이루어진다. 282) 그와같은형태의사용자의파견명령이유효하기위해서는독일민법제613조제2문 ( 우리민법제657조제1항참고 ) 에따라근로자의동의를얻어야한다. 제3자에게노무급부를제공하도록하는협약상의무의사정거리는구체적특수성의결여로인하여해석을통해서확정되어야한다. 이때개별근로계약상의배치전환 (Versetzung) 조항에서와유사한방법으로이익교량이 280) 이에관해서는 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.203, 384, 440, 464ff. 를참고. 281) 건설업종에서의연방기본단체협약제 2 조제 4 항과제 9 조참고. 여기서사용하는파견은영리를목적으로하는근로자파견법상의파견이아니라기업내지기업집단내에서이루어진비영업적, 진정한의미의파견근로관계를의미한다. 282) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.81ff.

135 제 3 장독일의콘체른노사관계 119 행해져야한다. 근로관계의범위를벗어나는것은중대한예외에해당하므로의심스러운경우에는일시적파견으로보며장기간의파견은일반적인단체협약상의전출 ( 파견 ) 조항을가지고는근거로삼을수없다. 283) 단체협약은노무제공의삼당사자관계내지근로자의이동 (Mobilität) 에대하여일정한내용을규정할수있다. 예를들면어떤경우에파견이제 2근로관계의형태로발생할수있을지를규정할수있다. 그와같은규정은근로자에게제2근로계약의체결에관한법적청구권을인정하는것이므로사용기업의입장에서는하나의계약체결규범이라할수있다. 284) 근로자가경우에따라서는제2의근로관계를인수해야할의무를부담하는지여부도문제된다. 왜냐하면계약체결규범은단체협약으로근로자에게일종의노무제공의무를발생시키는것이아니며이러한방법으로근로자에게전혀무관한새로운사용자를강제시키는결과를초래하는것은원칙적으로허용되지않기때문이다. 285) 다만단체협약이처음부터예견가능한파견대상기업의리스트를확정한다면근로자에게기본적근로관계의유지그리고파견회사와의궁극적인구속성을강제하지않는다는것을전제로제2의근로관계의체결의무를발생시킬수있을것이다. 286) 또한근로자의이동에대한소극적 ( 제한적 ) 규정도생각할수있다. 예컨대근로자의직업적이동의자유를객관적이유에따라제한할수있다는취지의파견금지규정이그것이다. 287) 그밖에도개별근로자의법적지위에관련되지않는채무적부분 ( 예컨대파견의양적범위 ) 의약정도가능할것이다. 나. 근로관계종료의문제 콘체른내에서의근로자의이동과관련하여근로관계의종료라는새로 운관점이고려될수있다. 예컨대제 2 근로관계에대한기간의설정 ( 물론 283) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.114ff. 284) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 그예는 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.487 주 159) 를참고.

136 120 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 이경우에는기본근로관계의보장을반드시고려하여야한다 ), 같은맥락에서제2근로관계에대한해제조건의설정, 사용자의교체시구사용자에대한계약상의구속을배제하는경우등을들수있다. 또한하나의근로관계에대한종료사유가제2근로관계에대해서도마찬가지로영향을미칠수있다. 288) 반대로근로관계의해지는다른곳 ( 기업 ) 에서의취업노력을요건으로정할수도있을것이다. 289) 이와같은모든문제들은원칙적으로단체협약에서규율할수있다. 그렇지만몇몇사항에대해서는협약상의권한에한계를설정할수있다. 예컨대해고제한법의관계에서해고사유를근로자에불리하게임의로정하는것은허용되지않는다. 290) 단체협약에근로관계의자동적종료사유를정하는것은단체협약이지닌이른바보호적기능과는부합되지않을것이다. 다만독일연방노동법원은전통적인인식과객관적실태를감안하여일정연령의도달을이유로하는근로관계종료에관한규범 ( 이른바정년제 ) 을승인하였다. 291) 사용자교체의경우에는다른기업으로의배치전환에대한형성규범의확정이문제된다. 근로자는다른사용자로의근로관계의종국적이전 ( 전적 ) 을강요받지아니하므로구사용자가단체협약상의 종료규범 에의하여자신의계약상의의무로부터벗어나는것은언제나근로자의동의를요건으로해서만가능하다. 따라서단체협약은근로자가새로운근로관계를맺는것을동의한다는전제에서만근로자에대하여구근로관계를차단할수있다. 292) 다른곳에서의취업이동일한기업내에서는물론이고콘체른내다른기업에서도더이상가능하지아니한때에만해고가허용된다는단체협약의규정도가능하다. 이른바구조조정협약의경우에는그와같은조항 288) 이에관해서는 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S. 489 및관련각주참고. 289) 특히이에관한판결례는 BAG AP Nr. 2 zu 117 BetrVG ) BAG AP Nr. 15 zu 626 BGB. 이와같은해석례는우리의경우도마찬가지이다. 김형배 (2005), 노동법, 신정제 2 판, p ) 이에관해서는 BAG AP Nr. 1 zu 60 BAT; BAG AP Nr. 9 zu 99 BetrVG 1972; BAG AP Nr. 9 zu 620 BGB Bedingung 등다수의판례가있다. 292) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.490.

137 제 3 장독일의콘체른노사관계 121 은이미일반화되어있다. 293) 사용자는콘체른에소속된다른기업에서적합한일자리를확보하고자노력하여야한다는규정 ( 즉일종의노력의무 ) 을하나의프로그램규정으로볼것인지아니면사용자의법적의무를정한것으로볼것인지는해석의문제이다. 다만경영상의해고사례에서사용자는그를위한적정한노력을모두기울였음을진술하고입증해야할책임을부담한다. 294) 다. 경영조직법상의문제 경영조직법에규정된근로자대표조직의기본모델은추상적인사업 - 기 업 - 콘체른모델을기초로하기때문에현실의구체적조직형태와는사뭇 다른경우가적지않다. 특히기업은제한적으로만실제적조직구조에부 합할뿐이며, 콘체른은사업상의근로자대표제도의현실적적응필요성이 기업의경우보다더크게요청된다. 295) 그과정에서발생하는규율문제는 통상단체협약으로해결하게된다. 296) 근로자가콘체른의울타리내에서기업간경계를넘나들며이동하는 경우이근로자를경영조직법상어디에귀속시킬것인지문제가발생할 수있다. 종업원으로서의소속성과선거권및피선거권의문제는강행적 인경영조직법의규정을근거로판단된다. 이를개별계약이나집단계약 으로달리규율하는것은허용되지않는다. 297) 그렇지만노동법상의제 3 자관련성의내용이협약으로확정된다면경영조직상의의미에서근로자 의귀속을위한중요한요건이마련될수있으며, 그에따라단체협약은 종업원소속성에대하여간접적효력을가지게된다. 사용자가다른기업과긴밀한구속관계에서면, 사업의차원에서는한 293) 예컨대사보험업종에대한구조조정협약, 특히제 9 조참고. 그에관해서는 RdA 1984, S.181, 182 에기재되어있다. 294) 그에관해서는특히 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.156ff. 를참고. 295) 그에관해서는 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.324ff. 296) 관련사항은 Rancke, Betriebsverfassung und Unternehmenswirklichkeit, S.548, 565ff. 그리고그에관한법적평가에대해서는 BAG AP Nr. 2 zu 117 BetrVG 1972 를참고. 297) 그에관해서는 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.267ff., 275.

138 122 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 계획정 (Abgrenzung) 및개념정의 (Definition) 에관한문제를던지며그와같은상황을고려한특수한조직형태를제시하는방향으로작용할수있다. 콘체른종업원평의회 (KBR) 의구성과같은사항은명시적으로협약당사자에게규율권한이유보된조직적규율사항에속한다 ( 경영조직법제55 조제4항 ). 또한경영조직법제3조는해당사업의성격에따라근로자의대표성을더욱효율적으로실현할수있다면경영조직법상의대표및소속에관한사항은단체협약으로달리규율할수있음을규정하고있다. 298) 그렇지만경영조직법상의조직적사항은이와같이법률상인정된규율권한이외의사항에대해서는단체협약에서임의로변경할수없다. 예컨대경영조직법상의기본조직을하나의사업으로할것인지아니면복수의사업으로할것인지는단체협약에서임의로결정할수없다. 사업부분이나부속사업을어디에귀속시킬지하는문제도단체협약에서임의로정할수없으며, 추가적인경영조직을임의로창출할수도없다. 종업원평의회의조직적자율성을단체협약이침해할소지가있기때문이다. 반면에단체협약이특정한법률상의경영조직적기관의협력형태를단순히소개하는것은그와같은우려가없으므로가능하다. 299) 라. 콘체른단체협약의규율상한계 콘체른과관련된협약내용의한계는일반적으로협약당사자의규율권한에대하여설정된것이라고할수있다. 예컨대근로자의이동에관한규율과관련하여근로관계자체의존립은협약당사자의규율권한에속하지않는다. 다시말하면단체협약으로직접근로관계를창설한다든가종료시킨다든가또는누가사용자인지규범적결정을내리지는않는다는것이다. 다만단체협약으로콘체른에소속된근로자를위하여근로자충원상의우선조항을협약에둘수있는데이는콘체른소속기업이근로자 298) 자세한것은 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.325ff. 참고. 299) 자세한것은 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.327ff. 참고. 또한 Rancke, Betriebsverfassung und Unternehmenswirklichkeit, S.565, 577f.

139 제 3 장독일의콘체른노사관계 123 를충원할경우콘체른내의근로자를우선적으로채용한다는것이다. 그 결과콘체른내부의노동시장이형성되고그로인하여아웃사이더인구 직자의채용기회를제한하는것이타당한지가문제될수있다. 독일연방 노동법원은특정의전문가를보호하기위하여그와같은내부충원조항의 효력을인정한바있으나 300) 이판례를근거로콘체른내부충원조항의일 반적정당화를근거지우기는어렵다고한다. 301) 그렇지만단체협약으로 콘체른의인사정책상의통합력에영향을줄수있는지여부는문제될수 있다. 대등한지원자격을갖춘복수의지원자중에서회사를변경하고자 하는콘체른내의취업자에게우선권을부여하는것은콘체른차원에서 의인사정책의요소를포함하는것으로볼수있다. 302) 독일의다수설은기업의경영상의결정을단체협약의대상사항으로삼 을수없다고한다. 303) 그러나단체협약상의합의가단지기업의경영상 결정에대하여간접적영향을미치는데지나지않는것인지 ( 예컨대특정 합의사항을이행하는데비용이증가하는문제가발생하는경우 ), 아니면 기업정책자체가합의의대상인지여부를구별하는것은그리간단한문 제가아니다. 다만여기서다루고있는주제 ( 콘체른단체협약 ) 와관련하여 판단할수있는것은협약상의의무가다른콘체른소속기업에대하여 직접적으로지휘권을행사하도록하는데있다거나반대로다른기업에 종속하도록요구하는것은협약자율의한계에해당한다는점이다. 304) 300) BAG AP Nr 1 zu 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie. 301) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S ) 이문제에대해서는 Lieb(1974), RdA, S.257, 266 을참고. 303) Martens(1970), RdA, S.173, 177; Richardi, Kollektivgewalt und Individualwille, S.181; 반면에소수설은가능하다고한다. Kempen/Zachert, TVG, 1 Rn. 463ff. 304) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.469f., 493. 그와같은사항은협약당사자의일반적규율범위에해당하지않으며오히려다른특별규정, 예컨대회사법내지경제법상의규율대상이라고보아야하기때문이다. 물론때때로기업의경영상결정과정에대한제 3 자의구조적으로보장된영향가능성을인정한회사법의규정을근거로단체협약에의한기업상의사결정에대한영향가능성도인정하여야한다는견해도없는것은아니다 (Däubler, Das Grundrecht auf Mitbestimmung, S.336ff.). 그러나다수설은콘체른조직법의성격상구조화된외부적조정내지통제는임의적으로행해져서는안되며특정한요건하에서만, 그리고수많은유보조항을가지고서행해져야한다는것이일반적견해이다. 따라서단체협약으로콘체른소속기업의의사결정에대한영향력을설정하는것

140 124 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 노동조합이콘체른관련단체협약상의권리를요구내지주장할수있는상대방은어디까지나각각의사용자기업또는사용자단체이다. 사용자기업이아닌다른기업의콘체른에대한행동이나콘체른정책그자체에대한영향력을행사하기위한사항들, 예컨대콘체른의집중화의정도, 기업의획득과매각따위는단체협약의내용에해당할수없다. 305) 제 5 절요약및시사점 1. 요약 독일콘체른에서의집단적노사관계는경영조직법과단체협약법을중심으로형성되며, 각각의영역에서는하나의콘체른에소속된각기업의경계를넘어서는근로관계를대상으로하는특수한내용이규율될수있다. 독일경영조직법은특별히콘체른에대하여법률상통합적근로자대표기구의설치가능성을부여하고있는데반하여, 단체협약법을중심으로하는집단적노사관계법에서는관련규정이없을뿐만아니라콘체른을중심으로하는새로운단체형태에대해서도큰의미가부여되지않는다. 가. 경영조직법상의콘체른종업원평의회 (1) 독일주식회사법제18조에의하면법적으로독립한수개의기업이통일적지휘하에결합되면콘체른으로인정된다. 그와같은결합이자주적인기업들의결합인경우에는대등콘체른이라고하고 ( 주식회사법제18조제2항 ), 지배기업의지휘하에종속기업들이결합한경우에는종속적콘체른 ( 같은법제18조제1항 ) 이설립된것으로 은콘체른법의기본성격상인정하기어렵다고한다. 자세한것은 Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.52ff., 493f. 참고. 305) Windbichler, Arbeitsrecht im Konzern, S.494.

141 제 3 장독일의콘체른노사관계 125 본다. 노동법상중요한의미를갖는것은바로이종속적콘체른이다. 왜냐하면독일경영조직법은종속적콘체른에한하여콘체른종업원평의회의설치가능성을규정하고있기때문이다. 그밖에노동법상의문제도콘체른지휘부에의한지배력이종속기업에미치는경우에발생하는것이일반적이므로종속적콘체른으로한정하여노동법상의관계를고찰한다. 그런데종속적콘체른은지배기업의지휘권은다른기업들이편입되거나 ( 같은법제319조이하 ), 지배계약에의하여지시에구속되거나 ( 같은법제291조, 제308 조이하 ) 또는사실상종속적인경우 ( 이른바사실상의콘체른이거나, 제17조제2항에의하여다수참가기업에서종속성추정에의하여 ) 에도발생할수있으므로콘체른의절대다수는종속적콘체른이라고보면된다. (2) 경영조직은사업을중심으로법률상근로자를대표하는조직 ( 종업원평의회 ) 을규율하고근로자대표의참여권한을규율할뿐만아니라근로자대표와사용자, 노동조합그리고각근로자의법률관계를규율한다. 가장핵심적인근로자대표는사업차원의종업원평의회로서, 사업의모든종업원을대표한다. 그렇지만경영조직법은사업차원에서조직된종업원평의회가기업차원및콘체른차원에서도근로자의대표성을가지도록근로자의참여조직을확대하고있다. 독일경영조직법은 3개의기본적인특징을가지고있다. 그하나는독일집단적노동법의이원주의 ( 협약자율 Tarifautonomie 와경영자치 Betriebsautonomie) 의한구성부분이라는점이고, 다음으로사용자와종업원평의회는신뢰에기초한협력관계를기초로한다는점이며, 끝으로종업원평의회는 진정한의미 의공동결정의권한을보유한다는점이다. 경영조직법은 3개의경영조직차원에서종업원평의회의구성을규정하고있다. 가장기초적인종업원평의회조직단위는사업단위이며, 그위에기업을단위로하는종업원평의회그리고콘체른을단위로하는종업원평의회가구성될수있다. 가장중요한것은사업단위의종업원평의회이

142 126 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 다. 이에비하여기업단위의종업원평의회와콘체른을단위로하는종업원평의회는보충적권한만을갖는다. (3) 콘체른종업원평의회는 1972년에단행된경영조직법의전면개정시처음도입되었다. 그이전에는직접적으로콘체른종업원평의회의모델이라고볼수있는제도는존재하지않았다. 물론기업이상의차원에서근로자대표의필요성에부합하도록기업별종업원평의회들간의회의체가없던것은아니었다. 그러나기업간의관계가더욱복잡하게전개되고기업의지휘와감독관할이사실상콘체른차원으로이전하게되면서그와같은기업법상의전개를경영조직법에도반영하여근로자대표조직의확대를실현하지않으면안되었다. 따라서콘체른종업원평의회라는제도를도입하게된목적은각각의지배기구의차원에서공동결정이행사될수있도록함으로써그결과공동결정의효율성을보장하는데있다. 그결과경영조직법상의근로자대표기구의 3단계적구성이완성되었다. (4) KBR은둘이상의개별사업의종업원평의회가하나의기업을단위로구성해야하는기업별종업원평의회와는달리임의적인근로자대표기구이다. KBR의설치요건은전체콘체른기업중에적어도 2개이상의 GBR이존재하고콘체른에소속된전체근로자의 50% 이상이 GBR이있는기업에취업하고있어야한다는것이다. 만약콘체른기업중어느한기업이종업원평의회를둘수있는하나의사업만을가지고있어 GBR의설치가가능하지아니한경우에는 GBR 대신에해당기업의종업원평의회도 GBR로인정된다. 독일입법자는하나의기업에여러개의사업이있고그각각의사업에해당종업원평의회 (BR) 가구성되며그 BR들이하나의 GBR을구성하는것을통상적인사례로보고있다. (5) KBR의설치가결정되면그 KBR은사업단위의종업원평의회처럼근로자들이직접선출하는것이아니라콘체른산하의각 GBR이 2 명의위원을파견함으로써구성된다 ( 경영조직법제55조제1항 ). GBR 은 KBR의설치가결정되면자신에게소속된위원을파견해야할

143 제 3 장독일의콘체른노사관계 127 의무를부담한다 ( 같은법제55조제2항 ). 또한 GBR의위원이되기위해서는 BR의위원이어야하므로, 결국 KBR의위원이될수있는자는 BR의위원지위와직접적인관련을갖는다. (6) KBR은 BR 및 GBR과더불어삼단계의근로자의경영참가를실현하는근로자대표기구이며, 이들 3자간의권한은보충성원칙 (Subsidiaritätsprinzip) 에의하여서로구분된다. 즉일차적관할은 BR과 GBR이갖는다. 특히 KBR과 GBR의관계는 GBR과 BR의관계와같다. 즉 GBR이개별 BR과의관계에서기업전체에관련되거나복수의사업또는사업장에관련되는사항이어서개별 BR에의해서는규율될수없는사항에관해서만원래적관할범위를갖는것처럼, 해당사항이콘체른전체에관련된사항이거나복수의기업에해당되는사안이어서그에대하여는특정기업의 GBR에의하여규율될수없는경우에비로소그사항은 KBR의독자적관할에속한다. 그밖에도 GBR의활동을조율하는것도 KBR의기능에속한다. 독일의경우에는모든콘체른기업내지복수의기업들을대상으로하는통일적규율필요성이기업차원에비하여그다지크지않다. 이는근로자가법적으로독립성을갖춘 기업 을단위로하여취업하고있다는점과도어느정도관련성이있다. 경영조직법이 KBR을강제기구가아니라임의기구로규율하고있는것도이때문이다. 그때문에실제로예외적인사항만이 KBR의관할에해당할뿐이다. 나. 콘체른단체협약 (1) 콘체른단체협약은아직까지는독일노동법에서큰의미를가지고있지는않다. 독일단체협약법은콘체른차원의단체협약을언급하고있지않으며, 독일연방노동법원도그허용여부에대하여명시적으로거론한바가없다. 실무상으로도콘체른단체협약의문제성에대하여심도있게논의하고있지않다. 다만학계에서는이론적으로콘체른단체협약의허용여부에대한논쟁이일부존재하였다.

144 128 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 이와같은결과는독일단체협약제도가산별단체에의한업종별단체협약을중심으로하면서필요에따라기업별단체협약으로보충하는체제로되어있다는배경과밀접한관련이있다. 산별단체에가입하고있지아니한콘체른은예외에속하며따라서단체협약법상콘체른에특유한문제를제기하는경우가거의없다. (2) 콘체른차원의단체협약제도를검토하는데있어서고려하여야할사항은콘체른이갖는고유한회사법상의의미, 독일의전통적인산별단체원칙그리고협약능력과관할을둘러싼독일집단적노동법의법리적관점등이다. 현재의법적ㆍ실무적상황을전제로하면콘체른자체가계약상의사용자지위를가질수없으므로협약당사자의지위를가질수없다는점에서출발한다. 다만예외적으로콘체른지휘부또는지배기업이콘체른소속의모든근로자에대하여계약상의사용자의지위에있는경우를전제로하여지배기업 ( 또는지휘부 ) 과노동조합사이에규범적효력을갖는단체협약을체결할수있을것이다. 그렇지만이는예컨대과거우정주식회사 (Post-AG) 와같은단일업종콘체른의경우에만가능하며일반적인전형적콘체른에서는현실적으로의미가거의없다. 오히려다양한업종이혼재하는형태의이른바혼합콘체른 (Mischkonzern) 의경우에는산별단체원리를전제로하여공동단체협약 (mehrgliederiger Tarifvertrag) 의체결을통한통일적인협약적용이가능하다. 공동단체협약은사용자측과노동조합측에다수의당사자가참여하여체결하는형태의단체협약이다. 또한혼합콘체른이아니더라도콘체른에속한기업들이하나의통일적단체협약을공동으로교섭하고서명하는경우도생각할수있다. 이때는콘체른지도부나다른교섭대표자가콘체른소속기업들의수권을받아교섭하고콘체른지배기업은개별적으로각소속기업에그와같은수권행위를할것을지시할수있다. 결과적으로콘체른에대하여통일적으로적용될수있는정도의단체협약의체결가능성은있지만콘체른단체협약그자체는부정적인평가를받고있다.

145 제 3 장독일의콘체른노사관계 129 (3) 본래단체협약법의분야에서는비전형적인취업형태나조직형태가현행의다양한단체협약체계에어떻게편입되어야하는가그리고기업집단내에서통일적인단체협약적규율관계가창출될수있는가하는점은매우중요한관심사이다. 그런데콘체른이라는요건내지요건사실은단체협약법상그리중요한의미를갖는것은아니다. 물론단체협약은일반적인개별계약보다높은단계의계약으로서유연한규율형성능력을가지고있는것은사실이지만, 단체협약법상의고유한특별한효력근거를갖추어야한다. 그런데독일콘체른에서의근로계약유형과내용과그에기초한이해관계의다양성만큼이나다양하게존재한다. 그러나원칙적으로는두당사자의근로관계가지배하며권리와의무도당연히그계약의당사자사이에서발생한다. 이와같은두당사자법률관계로서의근로관계는단체협약에대해서도법률상의관련성을부여한다. 단체협약법제4조제1항제1문에의하면협약상의체결, 내용및종료에관한규범은근로관계에관련되기때문이다. 산별단체협약의경우사용자측에서는협약을체결한당사자인단체에소속된사용자만이협약구속력이발생하며콘체른은여기에해당되지않는다. (4) 일반적으로현단계에서는콘체른노동법은아직고유한자기영역을갖고있지못하고있는것으로평가된다. 뿐만아니라콘체른차원에서의통일적규율을위한법기술적인요건의간소화를위하여콘체른특유의노동조합과사용자단체를고려할수는있겠으나 ( 그를통하여콘체른단체협약의체결이가능할것이다 ), 그에대한가정적법적판단은실무상의관념과그기능에대한경험이뒷받침되지않는다면현실적으로불가능할것이다. 현단계에서는콘체른차원의단결이독일의산별단체원리에대한장애의요소가될우려가높고또한기업차원의공동결정에서노동조합의역할과충돌할우려가제기되고있다. (5) 현행의법리와실무에의하여콘체른에통일적으로적용될수있는단체협약에서콘체른특유의협약내용으로주로다루어지는사항

146 130 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 은근로자의콘체른내이동에관한사항이될것이다. 그러나협약당사자는원칙적으로개별근로관계의존립에관하여처분할권한이없다. 콘체른의조직과콘체른정책그자체와기업의대콘체른지도부에대한행동지침과같은기업의고유의경영상의사결정의대상도단체협약에서규율하는것은대체로인정되지않는다. 2. 시사점 가. 경영참가에대하여 (1) 경영조직법은그의규율범위내에서가능한한관련문제가있는곳에근로자의참여와협력을실현하는것이그의존재목적에부합하므로사업차원과기업차원그리고콘체른차원에서의경영참가를보장하되그권한에대해서는차등적으로그리고보충성의원칙에근거하여규율하고있다. 물론종업원평의회의중심적역할은사업차원의종업원평의회가담당한다. 우리근로자참여및협력증진에관한법률은근로자의참여와협력이라는기본적이념을노사협의회의조직에충분히구현하고있지않다. 노사협의회는근로조건의결정권이있는사업또는사업장을단위로설치하도록규정하고있을뿐이다. 근로조건결정권이라함은원칙적으로근로관계의내용형성에관하여권한을가진다는의미이므로근로관계의당사자를전제로한다고할수있다. 따라서노사협의회는근로자에대한계약상의사용자인기업차원에서그설치가의무화되고있다고할수있다. 다만하나의사업에속한다하더라도지역을달리하는사업장이있는경우에는근로자의선택에따라노사협의회를설치할수있도록하고있다. 그러나행정해석 ( , 노조 ) 의견해처럼근로조건의결정권을 당해사업또는사업장의고유한경영조직과방침에의하여관계규정또는제도상으로정당하게부여되고공신력을인정할수있는객관적인권한 으로이해한다면반드시근로계약의당사자관계로그의미가제한될필요가없을것이다. 이때사업은노사협의회설치의가장기

147 제 3 장독일의콘체른노사관계 131 본적단위로이해하면될것이다. (2) 기업집단또는그룹에대해서현행법은아무런규정을두고있지않다. 생각건대현실적으로우리나라에서근로관계에영향을미치는기업집단의의미와역할이독일에비하여더크다고할수있으므로기업집단을단위로하는근로자대표의활동가능성을인정할필요가크다고볼수있다. 독일경영조직법상규정되어있는콘체른종업원평의회의구성원칙과운영그리고권한은그러한의미에서입법론상중요한시사를줄수있다고생각된다. 나. 단체협약에대하여 (1) 콘체른단체협약의경우독일과달리우리는기업별단체원리가지배하고있으므로독일과다른접근이가능하다고생각된다. 우선기업별노동조합은상대적으로콘체른노동조합의설립이용이하고이해관계를공유할수있는여지가크다. 마찬가지로사용자도기업집단을중심으로사용자단체를설립하는것이가능하다고할수있다. 그러나우리의경우에도기업집단은회사법상의법인격이인정되지않으므로법적권리주체가될수없으며따라서직접적인근로관계상의당사자가될수없다. 그러므로소속기업의노동조합이기업집단의모기업이나지도부를상대로한기업집단의차원에서의단체협약의규율은법리적으로가능하지않다. 단체협약의법리상모기업내지지배기업이자회사의근로관계에대한규범적부분을규율할수있는권한 ( 협약능력 ) 을가지고있지않기때문이다. 그러나제한적으로기업집단의차원에서단체협약상의규율이불가능한것은아니다. 협약당사자는현재의단체협약질서내에서도얼마든지당사자의자율적판단을기초로기업집단과관련성을갖는사항에대하여제한적범위내에서단체협약을체결할수있는길이있다. 독일의예처럼기업집단내에서의인사이동에대한원칙과요건을설정하는것은그것이직접새로운근로관계를창설하거나종료시키지않는이상얼마든지가능하다고할수있다. 또

148 132 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 한우리기업현실을보면전통적으로그룹또는기업집단의기업내의사결정에대한영향력이절대적이다. 따라서그룹차원의교섭과합의가전제되지않는다면사실상교섭결과를무의미하게하는상황들이많이등장하고있다는점도고려되지않으면안될것이다. (2) 다른한편으로그룹차원의단체협약에대한근로자측의이해관계도이중적이다. 예컨대모기업에대하여적용되는근로조건이해당근로자가소속된자회사에대하여적용되는기업별내지업종별단체협약보다유리한경우에는당연히협약상의보호규정의강화내지확대를원할것이다. 반면에같은그룹에소속되어있긴하지만단체협약상의구속까지원하지않는경우도있을수있다. 특히최근의변화과정에서그룹이탈중심화되고그소속기업이다양하게구성되어있을수록그룹내의각기업은자신이소속된각업종의기본조건내지단체소속성에더강한이해관계를가질수있을것이다. 적어도그선택권은그룹소속근로자들에게맡길수있어야할것으로생각된다. 특히우리의현실을고려할때그룹또는기업집단은하나의업종보다도더욱긴밀한상호관계에서공동의목표를설정하고있다는점도그룹차원의단체협약의체결필요성을높이는하나의팩트로고려할만하다. (3) 다만독일노동법에서와같이그룹차원의단체협약질서를논의함에있어서기업그룹이직접협약능력을가진협약당사자의지위를가질수없다는단체협약법리상의한계와그룹내기업간의이해관계의차별화로인한단체협약내용형성에서의제한적규율능력그리고그룹의의사결정에대한영향가능성으로인한권한상의한계등그룹단체협약이가질수있는한계들이함께논의되어야할것이다.

149 제 4 장일본의기업집단노사관계 133 제 4 장 일본의기업집단노사관계 독일과프랑스가기업집단에관한각각의법제도를설정함으로써그들 국가에있어서의기업집단의노사관계에관한분석이제도적분석이되 는것과는달리, 일본은기업집단을제도화하고있지않고있다. 따라서 일본의기업집단과노사관계에대한분석은어디까지나해석론을중심으 로하여접근할수밖에없고, 이러한측면에서여기에서의일본의기업집 단과노사관계에관한내용은보는사람의관점과그것을받아들이는법 집행자의의지에따라언제든달라질수있다는한계점을가진다. 그럼에 도일본의기업집단과노사관계에대한분석이현재유의미한것은일본 이 1997 년순수지주회사의설립을허용했기때문이다. 순수지주회사는 다른회사 ( 자회사혹은계열회사등여러가지용어로불릴수있다 ) 에 대한경영상지배를목적으로하여성립되는회사를의미하며, 우리나라 에서는 1999 년이에대한설립을허용하게되었다. 이로써우리나라에서 도순수지주회사의설립에따른노동법상문제점등에대한논의가 2 건 306) 정도이루어진바는있지만그다지본격화되지는못하였다. 그런데 일본에서는 1997 년순수지주회사의설립을허용하기전부터순수지주회 사가설립되는경우노사관계지형에변화를가져올수있기때문에이에 대한충분한검토가이루어져야한다는문제의식이대두되었고, 이에따 306) 최영호 (1997), 지주회사에관한노동법상의몇가지문제점, 인권과정의 9 월호 ; 대한변호사협회및이동원 (1998), 지주회사도입에따른노동법적문제, 비교사법 12 월호, 비교사법연구회.

150 134 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 라정부차원에서순수지주회사설립에따른노동법적문제등에대한연구가이루어졌으며, 학계에서도개별연구자들에의하여다양한문제제기가이루어진바있다. 지금까지일본에서이루어져온순수지주회사와노사관계에대한연구는우리나라에많은시사점을줄수있다고생각되는한편, 최근재벌가에불어닥치고있는구조조정의요구로부터재벌이라는기업구조가점차지주회사화될것이라고예상이되는바, 여기에서도일본에서의논의를충분히숙지해볼필요는있다고생각된다. 본장에서는먼저일본의기업집단이라는것에대한의의를살펴본후, 일본의기업집단내에서의노사관계에서발생하는법적문제점들에대하여검토하고, 마지막으로순수지주회사설립과관련하여이루어졌던일본내의논의상황등을검토해보는것으로하겠다. 다만유의할것은, 이장의내용은어디까지나일본의기업집단과노사관계에대한연구를목적으로하는것이며, 기업집단과노사관계는국가마다의경제 문화 사회 역사적상황에따라많은특이사항들을가질수밖에없다는점이다. 그러므로이장의내용은어디까지나우리나라의상황들을이해하고발전시키는데참조할수있는한가지단초가될수있을뿐이므로, 이장에서는일본의법제도와그에대한해석의논의를우리나라의상황에접합시키려는노력은하지않는다. 제 1 절일본의기업집단 1. 재벌의개념과해체 가. 재벌의개념 우리나라에서는기업간결합체의종류를구분하지않고 재벌 이라고 부른다. 그리고마치 재벌 은우리나라의특수한기업결합체로인식하는 것이일반적인듯하지만, 사실 재벌 이라는용어의기원에대해서는논란

151 제 4 장일본의기업집단노사관계 135 이있다. 중국의한자로부터전래되었다고보거나, 일본의고유한용어라 고보는입장등이있는것이다. 어쨌거나우리나라와같이폐쇄적인구조를가지면서개인 ( 혹은가족 등혈연적결합체 ) 이다수의기업을지배하는구조로서의 재벌 이라는 기업구조는, 비록많은차이점을가지기는하지만, 전전 ( 戰前 ) 의일본에 서찾아볼수있다. 그렇다면 재벌 이란무엇인가? 안타깝게도 재벌 이라는기업구조의기 원을갖고있다고말할수있는일본에서도그것을일관되게정의하고있 지는못하다. 즉그것을정의하는사람의관점에따라재벌의정의또한 조금씩차이를가지고있는것이다. 예를들어, 일본의재벌사연구자로권위있는경영학자인森川英正교 수는재벌이란 부호의가족 동족의봉쇄적인소유 지배하에서성립된 다각적사업경영체 라고정의한다. 307) 여기에서재벌의특징을드러내는 것은 봉쇄적인소유 지배 라는것과 다각적사업경영체 라는것인데, 봉쇄적소유 지배 란기업의출자자그룹이하나의동족또는가족으로 한정되어있고기업에대한출자가전액이특정그룹에의하여봉쇄적으 로이루어지고있음을의미하는것이다. 한편 다각적사업경영체 라는것 은출자하고있는기업이여러산업에걸쳐서존재한다는것을의미하는 것이다. 308) 이러한森川교수의재벌에대한정의에앞서경제학자인安藤良雄교 수는 1965 년발간된경제학사전에서재벌을 1 국가권력과결탁, 2 동족 에의하여지배, 3 다각적경영, 4 생산과정보다는유통과정에중점, 5 외국의독점자본과깊은관계, 6 전시경제운영과밀접한연관성등과 같은 6 가지특징을들어설명하였다. 309) 森川교수의재벌에대한정의는安藤교수의재벌에대한정의방식 으로부터영향을받은것이아닌가생각되는데, 이와같이재벌을그봉 307) 森川英正 (1980), 財閥の經營史的硏究, 東洋經濟新聞社, pp.300~ ) 森川교수의재벌의정의에대한설명은김영래 (2000), 일본의재벌과기업집단에관한연구, 국제무역경영연구원, p.16 이하의내용을참조한것이다. 309) 安藤良雄 (1965), 財閥, 經濟學辭典, 岩波書店, 최성백 (2002), 일본재벌의소유 지배형태, 한일경상논집 24, 한일경상학회, p.90 에서재인용.

152 136 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 쇄적인소유및지배의구조와다각적경영방식으로정의하는것에대해서는반대의견이있다. 安岡重明교수는재벌을 가족또는동족에의하여출자된모회사 ( 지주회사 ) 가중핵이되어모회사가지배하고있는자회사에다양한종류의산업을경영하도록하고있는기업집단 이라고정의하고있다. 310) 여기에서安岡교수는재벌에대한정의에 독점 이라는용어를추가한다. 즉위에서모회사가지배하고있는자회사들이각산업분야에서과점적인지위를차지하고있다는것을재벌의한가지특징으로삼은것이다. 이와같이재벌을정의하는방식은다르지만, 재벌이라는기업구조가혈연관계를가지고있는가족혹은동족에의하여완전지배되는하나의지주회사에의하여다양한기업군이소유 지배된다는점에있어서는공통적이다. 그래서결국일본의재벌이란혈연적결합체에의하여완전지배되면서다각적경영방식에따라다양한기업군을소유 지배하고있는하나의지주회사를의미하는것이라고말할수있고, 대표적으로전전 ( 戰前 ) 의三井, 三菱, 住友, 安田, 전중 ( 戰中 ) 의大倉, 古河, 中島, 鮎川이있었다. 그러나위와같은정의방식을따랐을때그러한기업구조를가진순수한의미의 재벌 은현재일본에서는존재하지않는기업구조이다. 그이유는, 제2차세계대전의종전이후연합국총사령부 (GHQ) 가일본을지배하는과정에서재벌해체를목적으로 1947년 사적독점의금지및공정거래의확보에관한법률 ( 私的獨占の禁止及び公正取引の確保に關する法律 ) ( 법률제54호 )( 이하, 독점금지법 ) 제9조 311) 에서재벌의성립가능성을차단하였기때문이다. 310) 安岡重明 (1990), 財閥の經營史, 社會思想社 ; 김영래, 앞의책, p.16 에서간접인용한것이다. 311) 지주회사는설립해서는안된다. 지주회사란주식 ( 사원의지분을포함한다 ) 을소유함으로써다른회사의사업활동을지배하는것을주된사업으로하는회사를말한다 ( 이조문의내용은유지영 (2004), 일본의기업집단과기업지배구조, 인하대학교대학원국제통상학과경제학석사학위청구논문, p.30 으로부터도움을받았다. 아래각주 312) 의제 10 조에대해서도마찬가지이다 ).

153 제 4 장일본의기업집단노사관계 137 나. 재벌의해체 GHQ는일본이제2차세계대전에서패전한이후재벌이일본정권의군국주의화를촉진시켜침략전쟁을유발시키고이과정에서군수산업을통해재벌의성장을도모하였다는인식하에서일본경제의민주화조치를위한일련의개혁가운데하나로서경제력의집중을배제하기위한재벌해체를도모하였다. 그리고이를위하여 1945년 11월 GHQ의지령으로서 枝株會社解體に關する件 ( 지주회사해체에관한건 ) ( 칙령 657호 ) 을통한지주회사해체를시작으로재벌해체작업에들어가게되었고 312), 재벌이해체된이후에는위독점금지법의제정을통해전전 ( 戰前 ) 의재벌이다시부활하는것을방지하고자하였다. 313) 이러한 GHQ의노력은이후독점금지법이수차례에걸쳐개정되면서빛을바래기는하였지만, 재벌이라는기업구조가사라지는한편, 기업들이서로의주식을상호보유함으로써결속하는형태의기업구조가발생하게되면서현재와같은기업집단이자리를잡게되었다. 2. 기업집단의발생 위에서말한바와같이, 기업집단이라함은지주회사를정점으로하여다각적경영구조를취하고있는재벌과는달리기업간주식의상호보유를통한기업간결속형태를의미하는것이다. 기업간주식의상호보유는 1947년독점금지법에의하여금지되었지만, 이독점금지법이 1949년및 1953년개정되는과정에서기업간주식보유에대한금지가원칙적으로 312) 이과정에서위에서언급하였던일본의재벌들이소유하고있던주식및동산 부동산이모두처분되었고, 재벌의인적구성원들은향후그회사의임원으로재직하는것이금지됨으로써재벌의본래적특성이라고할수있는인적결합에의한지배구조가무너지게되었다. 313) 다만이때의재벌해체과정에서는은행은제외되었다 년독점금지법제 10 조에서도 금융업 ( 은행업, 신탁업, 보험업, 무진업또는증권업 ) 이외의사업을영위하는회사는다른회사의주식 ( 의결권이없는주식을제외한다 ) 을취득해서는안된다 라고규정함으로써금융지주회사는설립될수있음을규정하였다.

154 138 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 해제되었고이에따라구재벌계기업들을중심으로하여주식의상호보유를통해기업간결속을이루어내게되었는데, 이것을이전의재벌과는구분되는의미에서의 기업집단 이라고부른다. 그런데지주회사의개념을좀더엄밀하게파악하여볼때지주회사는다른기업의주식소유를주된사업의목적으로하면서생산이나판매활동은전혀하지않는 순수지주회사 와다른회사의주식은소유하지만그것을주된사업으로하지않고고유한생산이나판매활동을하는 사업지주회사 로구분할수있다. 여기에서위전전 ( 戰前 ) 의재벌을순수지주회사라고한다면, 전후의많은기업집단은사업지주회사의형태를띠고있다. 이러한사업지주회사는, 원칙적으로 1940년대 GHQ에의한엄격한독점금지법의성립으로인하여그설립이금지되어있었지만, 제2차세계대전이후세계적인냉전구조가성립되자미국의대일정책이온화정책으로바뀌게되었고, GHQ에의한독점금지법또한점점규제완화의성격을띠게됨으로써과거재벌체제를이루고있던기업과은행들은사업지주회사의기능을가지게되고이들이점차거대집단화됨으로써현대일본의시장약 20% 를지배하고있는 6대기업집단 ( 三菱, 三井, 住友, 芙蓉, 三和, 第一勸銀 ) 을만들어내게된것이다. 314) 그리고독점금지법에서사업지주회사의설립은원칙적으로허용되게되었지만, 1997년독점금지법이개정되기까지약 50여년간순수지주회사의설립은여전히금지되어있었다. 어쨌거나전전 ( 戰前 ) 의재벌이기업집단으로재편성되는과정에서주체가된것은재벌해체의대상에서제외되었던은행과구재벌직계기업등에의해새롭게형성된사장회 ( 社長會 ) 였는데 315), 이사장회는기업간결합과정에서조직결집과의사통일을도모하기위한수단이었던것으로파악된다. 316)317) 314) 이우광 (2004), 지주회사제도에대한외국의운용사례연구, 상장협 49, 한국상장회사협의회, p.135 참조. 315) 신장철 (1998), 일본의순수지주회사부활 - 배경과내용을중심으로, 경영사학 17, 한국경영사학회, p.109 참조. 316) 최성백 (2001), 일본기업집단의주식소유구조의특질, 한일경상논집 22, 한일경상학회, pp.5~6.

155 제 4 장일본의기업집단노사관계 순수지주회사의해금 이와같이근래까지의일본의기업집단은사업지주회사체제였다. 순수지주회사는여전히독점금지법에의하여금지되고있었기때문에순수지주회사를설립한다는것은법률상불가능하였지만, 1960년대부터꾸준하게일본에서는순수지주회사설립의해금에대한요구가있었다. 본격적인순수지주회사해금에대한논의는 1995년 2월통산성의위탁을받아발족된기업법제연구회가순수지주회사의해금을주장하는 순수지주회사규제및대규모회사의주식보유규제개혁을위한제언 을제출하면서부터시작되었다. 여기에서일본정부는 1995년 3월행정개혁추진본부의규제완화추진계획속에 지주회사금지를수정하기위한검토 를포함시켜 3년이내에결론을도출하기로결정하고그임무를공정거래위원회에맡겼으며, 공정거래위원회는 1995년 11월 독점금지법제4장개정문제연구회 를발족시켜수차례의회합을가진후 1995년 12월 27일 지주회사금지의향후방향 이라는중간보고서를발표하게된다. 그리고이공정거래위원회가 1996년 1월순수지주회사를원칙적으로허용할것을방침으로삼고법률개정작업을시작함으로써순수지주회사에대한해금이순풍가도를달리게되었으며, 이것이 1997년 6월독점금지법상순수지주회사설립인정이라는결과를가져오게된것이다. 다만독점금지법에서는순수지주회사의설립을원칙적으로인정하면서도, 전전 ( 戰前 ) 의재벌과같은독점적지배구조가재현되는것을방지하기위하여 사업지배력이과도하게집중되는회사 318) 의설립을금지 317) 현재사장회의실태는다음과같다. 三菱그룹三菱金曜會 ( 소속사 28 개사 ), 三井그룹二木會 ( 소속사 25 개사 ), 住友그룹白水會 ( 소속사 20 개사 ), 芙蓉그룹芙蓉會 ( 소속사 27 개사 ), 三和그룹三水會 ( 소속사 44 개사 ), 第一勸銀三金會 ( 소속사 48 개사 ). 318) 여기에서 사업지배력이과도하게집중되는회사 란, 지주회사및자회사기타지주회사가주식을소유함으로써지배하고있는다른국내회사의종합적인사업규모가상당수의사업분야에걸쳐서현저하게큰경우, 이러한회사의자금에관한거래에서기인하는다른사업자에대한영향력이현저하게큰경우, 또는이러한회사가상호연관성이있는상당수의사업분야에서각각유력한지위를점하는경우로서, 국민경제에큰영향을미치고공정하고자유로운경쟁의촉진

156 140 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 하면서다음과같은세가지가이드라인을제시하고있다. 첫째, 지주회사그룹 ( 지주회사 + 자회사 + 관련회사 ) 의총자산합계가 15 조엔이상을넘거나 5 개이상의주요사업분야의개별기업의총자산 이 3 천억엔을초과하는회사는지주회사를설립할수없다. 둘째, 총자 산이 15 조엔을초과하는금융회사와금융과관련이없는총자산 3 천억 엔을초과하는회사를보유하는경우에도지주회사를설립할수없다. 셋 째, 상호관련성 319) 이있는 5 개이상의주요사업분야에서시장점유율 10% 이상또는상위 3 위이내의회사를가지고있는경우에는지주회사 를설립할수없다. 320)321) 여기에서첫번째와같은경우를금지하는이유는앞에서말한바와 같이대규모기업집단이그룹내에있어서각기업이지주회사로통합됨 으로써전전의재벌이부활되는것을방지하는데그목적이있는것이 고, 두번째와같은경우를금지하는이유는금융자본과산업자본이결합 됨으로써국민경제에영향을행사할우려가있기때문이며, 세번째와같 은경우를금지하는이유는사실상시장의독점에대한우려가있기때문 이다. 322) 어쨌거나이러한과정을거쳐현재일본에서는순수지주회사설립이 허용되고있는데, 이러한순수지주회사의해금과함께일본의노동법학계 등에서는순수지주회사의설립과함께노사관계지형의변화가예측되면서 순수지주회사의해금과노사관계상의문제가쟁점으로부각되게되었다. 이하에서는순수지주회사설립의해금에따른노동법적문제에관한 을방해하는것을말한다고규정하고있다 ( 일본독점금지법제 9 조제 3 항 ). 319) 상호관련성 이란사업분야간에거래관계가있는경우및보완대체관계가있는경우를의미하는것이다. 320) 이가이드라인은독점금지법이개정된이후공정거래위원회가 1997 년 7 월 9 일공표한것이다. 321) 한편, 이가이드라인에서는본문에서언급한금지되는지주회사설립유형과함께금지되지않는지주회사설립유형도함께포함하고있는데 1 순수분사화, 2 벤처캐피털, 3 금융회사의다른업종간상호진입, 4 총자산합계가 3 천억엔이하인경우등이다. 구체적인내용의설명은생략한다. 322) 이내용또한위가이드라인에포함되어있으며, 이가이드라인은신장철, 일본의순수지주회사부활 - 배경과내용을중심으로, p.135 이하에서자세하게번역하여설명하고있다.

157 제 4 장일본의기업집단노사관계 141 일본의동향을살펴보는것과함께, 사업지주회사를중심으로하는일본 의기업집단에있어서의노사관계에대하여살펴보고자한다. 제 2 절일본기업집단에서의노사관계 순수지주회사의해금에따른노동법적문제제기에대해서는다음의 절로미루고, 여기에서는일본의기업집단관계에서발생할수있는노사 관계상노동법적문제점에대하여일괄하고자한다. 1. 모자회사관계에서의노사관계상문제점 일반적으로어떤회사가다른회사를지배하는관계에있는경우, 그 지배하는회사를모회사, 지배받는회사를자회사라고부른다. 323) 그리고 현대대기업조직은거의모자회사관계에있는기업집단으로경영되고 있다고해도과언은아닐것인데, 이모자회사관계를주축으로하는기업 집단의노사관계에서는주로피지배회사의근로자혹은노동조합에대한 지배회사의사용자성이문제된다. 예를들어 1 자회사의기업주가임금 을체불하게된경우모회사가그에대한책임을지게되는것인지혹은 2 자회사의노동조합이모회사에대하여단체교섭을요구하였는데모회 사가그것을거부한경우모회사의부당노동행위가성립하는지등이문 제된다. 이것은일본에서사용자개념의확대에관한논의와궤를같이하 는것이고, 주로판례법리의정착을통해확립되었다고말할수있다. 나아가 3 기업집단이라는조직적특수성으로인해기업집단내부에서 는사업회사간의인사이동이빈번하게이루어지고있는데, 이사업회사 간의인사이동의성격이사외파견인지아니면단순한전근에불과한것 인지, 또이러한인사이동에근로자의개별적인동의를받아야하는지등 323) 伊藤博義 (1996), 親子會社における使用者槪念, 雇用形態の多樣化と勞動法, 信山社, p.115.

158 142 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 의문제가제기될수있다. 여기에서 1 과 3 의문제는개별적노동관계에서의문제이다. 우선 1 과관련하여일본에서는노동법상의사용자개념의확대를직접적인고 용관계의당사자에한정하는형식적기준이아닌모자회사간의경제 사 회적측면의유기적결합관계와이들기업과근로자간의지배종속적인 노사관계실태에착안하여모색하고있는것이현재의일반적추세라고 할수있다. 324) 그리고여기에서찾아볼수있는일본의판례법리가川岸 工業事件 ( 仙台地判 1970 년 3 월 26 일판결 ) 325) 과德島船井電氣事件 ( 德島 地判 1975 년 7 월 23 일판결 ) 326) 을중심으로한 법인격부인의법리 이 324) 김용호 (1998), 사용자범위의확대에관한법리, 숭실대학교법학박사학위논문, pp.43~ ) 川岸工業事件은자회사가업적부진등을이유로해산을하게되면서근로자들에게임금을지급하지않고해고함에따라근로자들이임금채권보전을위하여회사내업무설비와자재들을가압류하였는데, 이에대하여모회사가그러한업무설비와자재들은모회사소유의것이므로가압류할수없다고주장하였고, 여기에대하여근로자들은자회사가모회사에게완전하게지배되어있었기때문에법인격부인의법리를적용하여모회사가사용자로서의책임을직접부담해야한다고주장하면서임금청구가처분신청을한사건이었다. 여기에대하여법원은, 법인격부인의법리가적용되는경우로서, 1 모회사와자회사가경제적으로단일한기업체로서의실체를갖는경우, 2 기업활동의면에서모회사의자회사에대한지배및관리가현실적이고통일적이어서모회사및자회사가경제적또는사회적단일성을갖는경우라고말하고있다. 그리고모회사가자회사의채무에대한책임을부담해야하는조건으로서, 1 모회사가자회사의업무재산을일반적으로지배할수있을정도로충분한주식을소유하면서모회사가자회사를기업활동의면에서현실적이고통일적으로관리지배하고있었을것, 2 모회사가회사제도기타의제도의활용을목적으로하여자회사를설립하거나또는기존의자회사를이용하려는등의사정이있었을것을요구하고있다. 그리고이러한조건을충족하는경우에는자회사의채무에대한모회사의책임을인정할수있는바, 이사건에서川岸工業은이와같은법인격부인의법리를적용받아자회사근로자들에대한임금지급의무를부담한다고보았다. 326) 德島船井電機事件은자회사가해산됨에따라해고된근로자들이모회사에게고용계약의승계를요구한사건이다. 여기에서법원은근본적으로법인격부인의법리가회사법상발전되어온법리임을확인하면서도, 다만그렇다고하여그것이고용관계에적용되지않는다는것은아님을강조하였다. 그래서이법인격부인의법리가고용관계에적용될수있기위해서는일정한법리적수정이요구되는데, 법인격의부인이허용되는경우로서 1 법인격이형해화된경우, 2 법인격이법률의적용을회피하기위하여남용된경우를들수있지만, 1 의요건을충족하기어려운경우에는 2 의요건을보다자세하게검토하여야할것인바,

159 제 4 장일본의기업집단노사관계 143 다. 법인격부인의법리란, 법인이법인격이부여한목적의범위를넘어 서불법적으로법인격을이용하고있다고인정되는경우특정법률관계 에대하여그법인격을부정하고법인격이있는법인에게법인격이없는 것처럼취급하는법리 로서, 미국의회사법에서발전된이론이라고한 다. 327) 일본의판례에서나타난법인격부인의법리에대한일반적요건 은 ⅰ) 법인격이형해화된경우와 ⅱ) 법인격이법률의적용을회피하기 위하여남용된경우이다. 여기에서첫번째요건인 법인격의형해화 라 는점에서는대상이되는회사가그배후에있는지배회사간에실질적 동일성이있다고하는객관적요건을요구하고있으며, 두번째요건인 법인격남용 의관점에서는지배회사가종속회사를자신의의사에따라 도구처럼지배하고이용하고있다는객관적요건과지배회사가위법또 는부당한목적을위하여이러한행위를하였다는주관적요건이필요하 다고보고있다. 328) 3 의경우에는, 단순한전근에불과한경우에는근로자의개별적인동 의가없다하더라도사용자의인사명령권으로근로자의이동이가능하지 만, 사외파견에해당하는경우에는근로자의동의의유무에따라그인사 명령의유효성이결정될수있기때문에문제가된다. 그런데이와같은 기업집단내에서의인사이동은대체로사외파견으로간주되고있는것으 로보인다 ( 名村造船所事件 ( 大阪地裁 1973 년 8 월 16 일판결 ) 329), 北陸コン ᄀ배후의실체인모회사가자회사를현실적이고통일적으로지배할수있는지위에있고자회사와모회사가실질적으로동일한경우및ᄂ모회사가회사의형태를이용함에있어서위법또는부당한목적으로갖고있는경우라고해석하고있다. 그리고자회사의설립그자체는위법하거나부당한목적을가지고있지는않더라도자회사의해산이부당노동행위의사에기하여모회사가직접여기에가담하고있는경우에는해산을이유로자회사가행한근로자의해고는회사형태를이용함에있어서위법또는부당한목적을갖고있는것이라고보아야하고, 이러한경우에는고용관계에대하여자회사의법인격은부인되어직접모회사와해고된근로자들과의사이에고용관계가존재한다고인정해야한다고보았다. 327) 김용호, 앞의논문, p ) 梅本弘 (1989), 不當勞動行爲に基つく會社解散と勞動關係, 判例タイムズ, p.49 : 김용호, 위의논문, p.46 에서재인용. 329) 기존의영업부문을독립시킨소규모의자회사로근로자본인의동의없이인사이동을명한것에대하여법원은 사외파견이냐전근이냐하는것은그성질이

160 144 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 クリート工業事件 ( 福井地裁 1976년 2월 6일판결 ) 330) ). 그리고이때의주요한판단기준은노무지휘권이누구에게있는지와인사이동명령을내린회사와인사이동명령을받아들이는회사의법인격이같은지여부이다. 즉자회사가근로조건의결정등에대하여실질적으로독자적인권한을갖고있다면당연히노무지휘권도이전하게될것이고, 자회사가모회사의지배하에놓여져있어서근로조건등이거의같다고하더라도구체적인노무지휘권이자회사로이전되고있는한은양기업간에발생한인사이동은단순한전근이아닌사외파견에해당하게되는것이다. 331) 이러한판단의입장에기초하였을때, 만약인사이동으로인하여노무지휘권이이동하지않았거나인사이동과관련된두회사의법인격이같다면이때의인사이동명령은단순한전근명령에불과할수있지만, 법인격이다르거나설사거의유사하거나같다하더라도노무지휘권이이동하게된경우에는그것은사외파견명령에해당되게되고, 이때사용자의사외파견명령에대하여근로자가동의하지않는다면이인사이동명령은유효하지 다르기때문에고용계약의존속및노무지휘권의소재에관한판단을함에있어서근로자의입장도포함하여실질적으로이를고찰하여야하고, 사외파견처회사가조직상및경영상원파견회사와동일한기업집단에속하고있고원파견회사와밀접한관계에있는등기업측의사정만을판단하는것은적절하지않다 고하면서해당근로자에대한노무지휘권이사외파견회사로이동하였기때문에근로자의근로조건상중대한변경이발생하였고, 여기에근로자가동의를하지않았다면원파견회사의인사이동명령은유효하지않다고보았다. 이사건에서법원은기업집단내에서의인사이동의성격을판단함에있어서 노무지휘권의소재 를주된기준으로삼고있는한편, 그것을판단함에있어서근로자의입장도포함하여실질적으로고찰해야한다고보았는데, 이후의판례에서는여기에서더나아가명확하게 사용자인자의법인격의차이 를기준으로하여기업집단내에서의기업간인사이동의성격을파악하고있다. 330) 원파견회사와사외파견처회사와의근로시간이 1 시간의차이가있다 ( 이차이는사외파견처회사의업무상특수성에기인한것으로판단 ) 는점에근거하여, 근로시간은근로자에게중대한이해를갖는근로조건이라는점으로미루어보면, 사외파견처회사는근로조건의결정에대하여원파견회사와는다른독자적인방침을채용하고있고, 그러한한에서기업으로서독자성 ( 자주성 ) 을보유하고있다 고하면서근로자의인사이동이실질적으로사외파견에해당한다고보았다. 이판결은인사이동명령을내린회사와인사이동명령을받아들이는회사간의 법인격의차이 에근거하여인사이동의성격을판단한것이다. 331) 勞働判例大系제 4 권 配轉 出向, 勞働旬報社, 1992, p.225.

161 제 4 장일본의기업집단노사관계 145 않게될것이다. 그리고이때의근로자의동의는근로계약체결시의포괄적동의로족한것으로보고있다 ( 興和사건 ( 名古屋地裁 1980년 3월 26일판결 ) 332) ). 이제남은문제는 2의문제라고할수있는데, 이것은본고의주된관심사에해당되는문제이므로이하에서항을바꾸어보도록하겠다. 2. 집단적노동관계에서의사용자범위의확대 가. 판례법리의전개 기업집단의집단적노동관계에서는모회사 ( 혹은지배회사 ) 에게자회사 ( 혹은피지배회사 ) 의단체교섭에대한응낙의무를인정해야할것인지가주로문제되었다. 일본의노동조합법제7조제2호에서는 사용자가고용하는근로자의대표자와단체교섭하는것을정당한이유없이거부하는것 을사용자의부당노동행위로규정하고있는바, 이를엄격하게해석하면사용자가 고용하는근로자 가근로계약의당사자에해당되게되고, 그렇다면기업집단에서자회사의근로자등은모회사와의관계에서 근로자 에해당되지않게되기때문에모회사는사용자로서인정될수없고, 따라서단체교섭에응할의무를모회사는부담하지않게된다. 일본의판례및결정례에서는이러한법조문을충실하게해석하여단체교섭의당사자를근로계약상의사용자와근로자의관계에국한하여해석하거나 ( 小松製作所事件, 名古屋高裁 1950년 6월 30일판결 ), 고용 근로관계의당사자에국한하지는않더라도그것을엄격하게해석하여 근로계약에준 332) 이사건에서법원은興和그룹 ( コーア그룹이라고부른다 ) 의중핵회사 3 사에채용 ( 소위, 본사채용 ) 된근로자가 3 사중한회사에근무하다다른회사로인사이동명령을받음에따라이에대하여문제를제기하였는데, 여기에서법원은설사중핵회사인 3 사가한회사처럼경영되고있었다고하더라도그회사들의법인격이다르기때문에이때의인사이동명령은사외파견에해당한다고판단하면서, 다만근로자가근로계약체결시 3 사간의인사이동의가능성에대한설명을들었고이에대하여동의하였다면인사이동에대한포괄적동의를한것으로서사외파견명령이유효하다고판단하였다.

162 146 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 하는관계에있는자 ( 油硏工業事件, 神奈川지노위 1967년 5월 12일결정 ) 또는 사용종속관계를내용으로하는직접적인계약관계에있는자 ( 阪神觀光事件, 東京高裁 1982년 8월 10일판결 ) 에국한하는경우들이있다. 333) 그러나이와같이근로계약에국한하여단체교섭의당사자성을판단하는것은기업집단과같은기업구조에대응하지못하는한계를갖고있다. 기업집단에서는현실적으로근로계약관계가존재하지않더라도사실상그관계를인정해야하는경우들이발생하게된다. 모회사는자회사에대한지배구조를갖고있기때문에모회사의경영상결정등이자회사근로자의근로조건에많은영향을끼칠수있고, 자회사근로자들의근로조건에영향을미칠수있는모회사의경영상결정등에대하여교섭할수있는권한을자회사근로자들에게인정하지않는것은단체교섭권을인정하는법적취지에어긋나는결과를초래할수있다. 여기에서이와같이사실상근로계약관계가존재하지않는경우에도실질적으로근로자와대항관계에있거나잠재적으로노사관계의가능성을지닌관계에서또한단체교섭의가능성을인정해야하는것이아닌가하는문제가제기된것이다. 이것은집단적노사관계에서의사용자범위의확대에대한문제제기이다. 이러한집단적노사관계에서의사용자범위의확대에관하여일본의판례는한가지의뚜렷한원칙을세우고있다. 그것은 노동관계의제반이익에대하여근로계약상의사용자와같은지배력을직접적이고구체적으로가지는자 는단체교섭응낙의무를부담하는사용자에해당한다는것이다. 이판례법리가표명된것이油硏工業事件 ( 橫浜地裁 1972년 10월 24일판결. 이판결은위油硏工業事件의神奈川지노위 1967년 5월 12일결정에대한불복소송이다 ) 이다. 이사건은油硏工業의자회사에소속되면서모회사인油硏工業에서근로를제공하고있던근로자들이소속하고있던자회사노동조합이油硏工業에대하여단체교섭을요구하였으나근로계약관계가없다는것을이유로하여단체교섭을거부하였던사건이다. 여기에서법원은 ( 일본 ) 노조법제7조에서말하는 사용자 란피용자를사용하여그노동력을처분하는자, 즉스스로의권한에기하여노무를 333) 勞働判例大系제12 권 團體交涉, 勞働旬報社, 1992, pp.71~72.

163 제 4 장일본의기업집단노사관계 147 적재적소에배치, 안배하여일정한목적을달성하고자하는자이므로, 근로계약상의고용주이외에도피용자의인사기타의근로조건등노동관계상의제이익에대하여그와동일한지배력을현실적이고구체적으로갖는자를포함한다고해석해야하므로, 자회사로부터의파견근로자와같이형식적으로는근로계약면에서자회사에속하고있고현실적으로노무를제공하는모회사와의사이에는직접적인아무런계약관계가없는경우라하더라도, 모회사의피용자와함께모회사의공장에서일하고있고, 또한모회사가결정하는직장질서및모회사의직접적인지휘감독하에놓여짐으로써자회사가이러한점에대하여아무런지배력을갖지않는경우에는모회사가노조법상의사용자에해당한다 라고판시하였다. 그런데이러한橫浜地裁의판결에대하여東京高裁는조금다른입장을나타냈다. 즉모자회사관계에서자회사의근로자를사용자는모회사에게언제나노조법상의사용자성을인정할수있는것은아니고 ( 노조법제7조 ) 에의한규제를하지않으면노조법제1조 1항의목적을실현하는것이곤란할정도의사실상의지배종속관계가존재하는경우에국한된다 라고함으로써 사실상의고용관계에준하는것과같은지배종속관계 로사용자성확대의범위를제한한것이다. 이러한판례법리의연장선상에서關西小野田レミコン事件 ( 大阪高裁 1983년 5월 10일판결 ) 에서법원은형식적으로는별개의회사이지만사실상동일기업의일부분으로볼수있는관계에있는경우 ( 즉자회사의법인격이형해화된경우 ) 에는자회사의근로자에대하여모회사가단체교섭응낙의무를지게된다고판시하였고, 또朝日放送事件 ( 東京地裁 1990 년 7월 19일판결 ) 에서법원은형식적으로나사실상별개의모자회사관계라할지라도자회사로부터파견된근로자에대하여모회사가사용자로서의단체교섭응낙의무를부담한다고판시하였다 334). 이두사건은모회 334) 이사건에대한대법원판결이 1995 년 2 월 28 일 ( 最三小判, 勞判 668 호 p.11) 에내려졌는데, 여기에서는지방법원의판결이그대로유지되었다. 구체적으로살펴보면일단대법원은사용자의개념을 일반적으로사용자란근로계약상의고용주 을의미한다고하면서도, 다만 단결권을침해하는등일정한행위를부당노동행위로서배제, 시정하여정상적인노사관계를회복함을목적으로하는 경우에는 고용주이외의사업주라하더라도고용주로부터근로자의파견을받아

164 148 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 사가자회사의근로자를직접적으로지배함에따라모회사의사용자성이인정된사건이었는데, 이러한법원의입장은직접적지배관계, 즉 사실상의고용관계에준하는것과같은지배종속관계 가없는모자회사관계에는적용되기어려운측면을갖는다. 그렇지만船井電機事件 ( 德島地裁 1987년 7월 14일판결 ) 에서는이러한입장과는달리모회사가자회사근로자를직접적으로지배하고있지는않더라도모회사와자회사와의밀접한관계에주목하여모회사에게단체교섭응낙의무를인정하기도하였다. 즉이船井電機事件에서자회사 A는모회사인船井電機의 100% 출자로설립된자회사였다가별도의법인 B 로분리독립하였는데, 船井電機는 B회사의주식을제3자에게양도하였고 ( 이후다시 30% 를사들였다 ), B회사는이후德島地裁에회사경정절차의개시를신청하였다. 이에대하여 B회사의노동조합은원래의모회사인船井電機에대하여단체교섭을요구하였던바, 船井電機는이단체교섭요구에대하여근로계약의당사자가아니라는이유로이를거부하였던것이다. 이에대하여법원은 1 B회사는기술과자재의제공을船井電機의자회사에게의뢰하고있었다는것, 2 제조공정도상세하게船井電機의지시를받았다는것, 3 근로자들이예전에는 A회사에고용되었다는것, 4 회사경정절차에서의경정채권자는船井電機뿐이라는것, 5 船井電機는 B회사와함께근로자의고용확보를보증한다는취지의협정을체결하였다는것등을인정하면서, 이상과같은사실관계에비추어보면, B회사는그경영전부를船井電機에게의존하고있고, 船井電機와는별개의회사이기는하지만양자사이에는모자회사이상의밀접한관계가존재하며, B회사의존속나아가근로자의고용확보는船井電機의의향에달려있다고해도과언은아니다. 그렇다고한다면船井電機와 B회사의근로자간에직접적인고용관계가있는지여부가문제되기는하지만, 船井電機는 B회사의근로자로조직된노동조합과의사이에는적어도 B회사 자신의업무에종사시키거나그근로자의기본적인근로조건등에대하여고용주와부분적이나마동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는경우 에는부당노동행위주체로서의사용자에해당한다고보아야할것임을판시하고있다.

165 제 4 장일본의기업집단노사관계 149 근로자의고용확보에관한단체교섭의상대방인사용자에해당하는지위 에있다 라고판시하였다. 나. 일본에서의사용자범위확대론의한계 이상과같은일본에서의사용자범위확대의전개는직접적인근로계약관계에있지아니하는자에대해서도일정한범위에서집단적노사관계상사용자성을인정할수있다는점에의의가있다. 그러나앞에서언급한바와같이이러한전개의방향은직접적지배관계, 즉 사실상의고용관계에준하는것과같은지배종속관계 가없는모자회사관계에는적용되기어려운측면을갖는다. 그리고이러한차원에서사용자성이인정되지않는사례도발견해볼수있다. 최근에이러한경향을드러내는판결례로서全日空 (ANA) 大阪空港事業 (OAS) 事件 ( 大阪地裁, 判決 ; 중노위 명령 ) 이있다. 이사건은사실관계가상당히복잡한양상을나타내고있는데, ANA를출발점으로하여 ANA의업무중일부를분사화시켜그분사들에게업무위탁계약을체결하고 ANA는그계약을통해항공업무를처리하고있다. 이사건에서의다른당사자인 OAS는 ANA의이러한업무처리과정에서설립된위탁회사로서설립당시 ANA의 OAS에대한주식소유율은약 94%( 계열사를포함시킬경우에는 100%) 에달하였고 ( 다만, 1997년을기준으로하였을때는약 46%, 계열사를포함시킬경우에는 63%), OAS의임원 9명가운데 6명이 ANA 출신자이다. 한편 OAS는다시자신의업무가운데항공기의지상유도업무를關西航業株式會社에게하청위탁하고있었는데하청위탁계약체결이거절됨에따라關西航業은 1997년 5월 20일폐쇄되고해산되었다. 關西航業의설립당시대표이사등임원 7명가운데 6명은 OAS 출신이었고, OAS의하청업무이외의다른업무는전혀담당하지않았다. 한편이사건의신청인은 OAS 노동조합 ( 이하, 노동조합 ) 으로서이노동조합은 OAS 및 OAS 계열사의근로자들로조직된노동조합이고, 關西航業에근로하던근로자들또한이노동조합에가입함으로써 OAS노동조

166 150 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 합關西航業지부를두고있었다. 그런데이사건은 ANA가경영혁신을위한계획에따라계열회사들을정리하기로하는방침을정하고계열회사들에게저비용 고효율을위한구조조정을요구하였고, OAS는關西航業에대한하청계약을중단하였고이에따라關西航業의사업이중단됨으로써회사의해산이라는결과를초래한바, 이에노동조합은 ANA에대해서는경영혁신계획에대한단체교섭을, 그리고 OAS에대해서는하청계약중단에대한단체교섭을신청하였으나이것이거절되어 ANA 및 OAS의단체교섭거부가부당노동행위임을주장한것이다. ANA 및 OAS 는關西航業근로자의근로조건에대한직접적인지배관계를전혀갖고있지않았다. 이사건에서지노위및중노위는 ANA 및 OAS의사용자성을부정하였는데, 먼저 ANA에대하여노동조합측은 OAS 및關西航業의근로자들에대하여실질적으로 ANA가사용자성을갖고있다고주장하였지만大阪지노위는 (ANA 가 ) OAS 근로자의근로조건결정권한이나업무용기자재의처분권한등을갖고있지않다는점, OAS 근로자의업무수행에대한구체적지휘명령관계가존재하기는하지만이는업무위탁자로서필수불가결하다는점, ANA가이러한업무위탁관계를넘어서 OAS 근로자들의근로조건에대한지배권을갖고있다고는볼수없다는점등을들어 ANA의 OAS 근로자에대한사용자성을부인하였다. 그리고關西航業과의관계에서 ANA는자본이나임원, 인사등의관계를전혀갖고있지못하는것으로보아역시사용자성을부인하였다. 한편 OAS에대하여서도노동조합은사용자에해당됨을주장하였는데, 이에대해서도지노위는 OAS가거래상關西航業의경영에대하여강한영향력을갖고있기는하지만이영향력은 근로조건의결정 에까지이르는것은아니라고보아노동조합법상의사용자에해당될수없다고보았다. 이러한지노위의입장은중노위에서도그대로인정되었다. 이사건에서노동위원회의입장은모자회사의관계에서자회사에대한지배력을갖고는있지만그지배력이직접적지배관계, 즉 사실상의고용관계에준하는것과같은지배종속관계 가아닌경우에는모회사에대한자회사근로자의사용자성을인정할수없다고본것으로서, 사용자의

167 제 4 장일본의기업집단노사관계 151 범위를한정시킴으로써노동조합의단체교섭권의형해화등을통해부당노동행위구제제도를공동화 ( 空洞化 ) 시켰다는비판 335) 을받기도한다. 한편, 위사건과유사하게최근모자회사관계에서의단체교섭응낙의무가문제된사건으로서는大阪증권거래소사건 ( 大阪지노위 2000년 10월 26 일결정 : 모회사의사용자성인정, 중노위 2003년 3월 19일결정 : 지노위결정유지, 東京지법 2004년 5월 17일판결 : 중노위결정취소판정 ) 이있다. 이사건에서는전통적인사용자범위확대의기준, 즉 노동관계의제반이익에대하여근로계약상의사용자와같은지배력을직접적이고구체적으로가지는자 라는기준으로부터한걸음더나아가 노동관계상제이익에실질적인영향력내지는지배력을미치는자 에대해서도사용자성을인정할수있을것인지에대한문제가있었고, 노동위원회의판정단계에서는이러한사용자개념의확대법리가한층더확대될수있는가능성을보였지만, 노동위원회의결정이법원에서취소됨으로써기존의전통적인기준으로다시돌아가게되었다. 이사건은, 자회사로서증권거래중개업무를담당하는증권중개회사 336) 에조직된노동조합이구조조정과인원감축등에대하여모회사로서의증권거래소에게단체교섭을신청한것에대하여, 모회사인증권거래소가자회사인증권중개회사노동조합의단체교섭을거부하였고, 이에대하여과연모회사인증권거래소에게자회사근로자들에대한사용자성을인정할수있는지가다투어졌던사건이다. 이사건에대하여노동위원회는증권거래소가증권중개회사에대하여사용자성을가짐에도불구하고단체교섭을거부한것은부당노동행위에해당된다고판정하였다. 그러나법원에서는이러한노동위원회의결정을부정하였다. 노동위원회가증권거 335) 日本勞働辯護團의 2004 년 11 월 6 일제 48 회총회결의문참조. 336) 엄밀하게말하여일본에서증권중개회사는증권거래소에대하여 자회사 로서의지위를갖는것이아니라하나의회원으로서의지위를갖는다. 그런데일본은증권회사만이증권거래소의회원이될수있는데, 이들회원은유가증권의매매거래등을중요한업무로하는정회원과, 본사건에서문제된것과같이유가증권의매매거래등을중개하는것을중요한업무로하는중개회원 ( 仲立會員 ) 으로구분이되고있다. 증권거래소가발족하던당초이중개회원은 11 개회사였지만, 지금은 1 개로통합이되었고, 증권중개회사는증권거래소의증권거래업무에필수불가결한업무를담당하고있다.

168 152 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 래소에게증권중개회사의노동조합에대한사용자성을인정함에있어서제시한논거는증권거래소와증권중개회사의 1 제도적상호연관성 337), 증권거래소의증권중개회사에대한 2 근로조건에있어서의지배성 338), 3 경영사항에있어서의지배성 339), 4 자본면에있어서의지배성 340), 5 인사에있어서의지배성 341) 이다. 이러한각사항들에대한사실관계를면밀하게판단하였을때대부분의조건을충족하고있기때문에증권거래소는증권중개회사에대하여모회사로서사용자책임을부담한다고판단하였다. 이러한노동위원회의입장은사용자의개념을직접적인고용계 337) 즉, 증권중개회사는증권거래소에서의원활하고신속한주식매매거래를위하여업무수행을하여야하고, 그러하기위하여증권거래소는중개업무에대하여증권거래소정관으로매우구체적이고자세하게규정하고있으며, 중개수수료도증권거래소내부절차를거쳐결정되는등제도적으로밀접한연관성을가지고있다는것이다. 338) 증권중개회사의영업수입가운데대부분은중개수수료수입이차지하고있기때문에증권중개회사근로자의임금등은중개수수료에대하여결정권한을가지고있는증권거래소의영향하에놓여질수밖에없고, 증권중개업무자체가증권거래소에서규정하는중개업무에관한제반규정의제약을받기때문에증권중개회사의근로자들은증권거래소의업무규정등에영향을받을수밖에없다는것이다. 다만여기에서노동조합측은근로자들의근로시간도증권거래소의업무시간에따라바뀌게되기때문에근로시간에대한증권거래소의지배도주장하였지만, 노동위원회는그러한사실만을가지고근로시간의지배를받고있다고하기에는어렵다고보았다. 339) 이사건에서문제된증권중개회사의구조조정등을증권거래소가주도하였다는점, 그러한증권거래소의결정을증권중개회사는거부할권한이없었다는점, 오히려증권중개뢰사로서는증권거래소의구조조정결정에대하여적극적인협력의자세를가지고구조조정을실시하였다는점등에서증권거래소는증권중개회사에대하여상당한영향력을행사하였다고보아야한다는것이다. 340) 증권중개회사의주식은 27% 를증권거래소가, 25% 를증권회사정회원협회가가지고있었는데, 정회원협회의구성원은그특성상증권거래소회원과중복되는부분이많아서증권거래소와일체성을인정할수있는조직이고, 정회원협회가증권거래소와상반되는의사결정을하는경우도일반적으로없기때문에사실상증권거래소에인정할수있는주식비율이 52% 로서과반수이상이라는점을감안하면증권거래소는자본면에서증권중개회사를지배할수있는입장에있다는것이다. 341) 증권중개회사의대표이사인 2 명의사장은모두증권거래소출신이었고, 명시적으로증권거래소에게전면적으로경영을의지한다거나하는모습을보이지는않았지만, 사실상증권중개회사의의사결정은증권거래소의영향하에놓여졌다는것을부정할수없었다는것이다.

169 제 4 장일본의기업집단노사관계 153 약관계에있는사용자이외에 노동관계상제이익에실질적인영향력내지는지배력을미치는자를포함 하는것으로주장하는노동조합측의주장을수용한것으로보인다. 사실상이사건에서증권거래소는증권중개회사에대하여실질적영향력을미쳤을뿐, 사용자와동일시할수있을정도로증권중개회사의근로자들에대한직접적인영향력을행사하지는않았다. 다만증권거래소와증권중개회사라는밀접한조직적연관성에따라증권거래소의실질적영향력내지는지배력하에증권중개회사가놓인것이다. 그러나이에대하여법원의입장은달랐다. 법원은모자회사관계에서사용자성을인정하기위한근거로서지금까지반복되어온사용자성에대한판단기준, 즉 고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배, 결정할수있는지위에있는경우 에사용자의범위가확장될수있다고보면서, 노동위원회 ( 혹은노동위원회에서의노동조합측 ) 가주장한바와같이근로자의노동관계상제반이익에영향력내지지배력을미칠수있는지위에있는자를사용자라고볼수는없다고말함으로써증권거래소의증권중개회사에대한사용자성을부정한것이다. 다. 소결 이상에서와같이일본에서의사용자범위확대에관한논의는노동관계의제반이익에대하여근로계약상의사용자와같은지배력을직접적이고구체적으로가지는자에대하여직접적인근로계약관계가없더라도사용자로서의의무를인정하기위한것으로서사용자의범위를일견확대하였다는점에서큰의미를갖는다. 다만이와관련된판례에대한비판적입장에서밝히고있는바와같이, 직접적지배관계즉 사실상의고용관계에준하는것과같은지배종속관계 가없는범위에있는사용자에게는사용자성을인정하기어렵다는한계를갖는다. 이에따라일부명령례에서는이러한전통적인사용자확대의기준으로부터한걸음더나아가직접적지배관계가없더라도 노동관계상제이익에실질적인영향력내지는지배력을미치는자 에대해서도사용자성을인정해야할것으로

170 154 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 보는모습이나타나고있기는하지만아직까지는소수의입장에불과한것으로보인다. 향후사용자범위확대에관한기준이어떻게변화할것인지에대해서는예측할수없지만논의의단초는이미마련된것으로볼수있을것이다. 제 3 절순수지주회사의해금과노동법적문제 - 논의상황을 중심으로 앞에서잠시언급했던바와같이, 1997년이전까지금지되어오던순수지주회사의해금에대한법적처리는공정거래위원회를중심으로이루어졌는데, 순수지주회사를허용하는독점금지법의개정안이공정거래위원회에서발의되자, 이와함께일본노동조합총연합회 ( 이하, 노총 ) 는 지주회사의원칙적인자유화는 기업의구조조정등에따라근로계약과근로조건에관한내용이지주회사의의지에좌우되고, 해당기업의단체교섭으로는해결할수없는사태를초래할우려가있다 라고하면서노사관계상발생될문제에대한우려를표명하였다. 지금까지기업집단의관계에서문제되어오던개별적및집단적노동관계상의노동법적문제와는다른새로운문제들이나타나게될것이라는문제제기를한것이었다. 이에따라일본정부차원에서는지주회사해금의범위, 상법이나증권거래법 은행업법 세법등의문제이외에노사관계를포함한노동관계법상의문제에대한논의를시작하게되었고, 이논의는크게두가지그룹으로구분해볼수있다. 첫번째는지주회사도입을둘러싸고정부가주도하여이루어진공식적전문가회의혹은간담회등에서의지주회사해금에따른노동관계법상의문제에관한검토사항으로서시계열적으로다음과같다 지주회사해금에따른노사관계전문가회의 342) ( 이하, 전 342) 勞働省勞政局勞働法規課, 持ち株會社解禁に伴う勞使關係專門家會議報告書. 이

171 제 4 장일본의기업집단노사관계 155 문가회의 ) 보고서 지주회사해금에따른노사관계간담회 343) ( 이하, 간담회 ) 의중간보고서 순수지주회사기업집단의노사관계 ( 日本勞働硏究機構, 純粹持株會社企業集團の勞使關係 ) 두번째는노동법학자등에의하여개별적연구로이루어진지주회사해금에따른노동관계법상의문제에관한입장이다. 이하에서이를구분하여살펴보도록하겠다. 1. 지주회사해금과노동법 1 - 지주회사해금에따른노사관계전문 가회의보고서 344) 이보고서의주된문제의식은노총과일본경영자단체연맹 ( 이하, 일경 련 ) 및사단법인경제단체연합회 ( 이하, 경단련 ) 3 자로구성된 독점금지법 과노동법제에관한연구회 ( 이하, 노사연구회 ) 가제기한몇가지문제점 들을검토한것이다. 그내용은다음과같다. 1 지주회사가해금되는경우, 소유와경영의분리를명확하게함으로 써노사관계를포함하여자회사경영의자주성이존중되어야만한 전문가회의의구성원은다음과같다. 花見忠 ( 연구회장, 상지대학법학부교수 ), 山口浩一郞 ( 상지대학법학부교수 ), 落合誠一 ( 동경대학법학부교수 ), 諏訪康雄 ( 법정대학사회학부교수 ), 荒木尙志 ( 동경대학법학부조교수 ). 343) 勞働省勞政局勞働法規課, 持ち株會社解禁に伴う勞使關係懇談會中間とりまとめ. 이간담회의구성원은다음과같다. 山口浩一郎 ( 의장, 상지대학교법학부교수 ), 稲上毅 ( 동경대학교수 ), 小田切宏之 ( 일교대학교수 ), 菅野和夫 ( 동경대학교수 ), 草野忠義 ( 전일본자동차산업노동조합총연합회회장 ), 笹森清 ( 일본노동조합총연합회사무국장 ), 松井保彦 ( 전국일반노동조합위원장 ), 秋山裕和 ( 일본전기주식회사부사장 ), 福岡道生 ( 일본경영자단체연맹전무이사 ), 吉井毅 ( 신일본제철주식회사부사장 ). 344) 이하의내용은본문상전문가회의가제출한보고서의내용을주로다루었다. 보고서전문의내용은 勞動法律旬報 1997 년 7 월호, pp.49~57 에서확인할수있다. 한가지주의할것은, 이보고서에서는순수지주회사와사업지주회사라는용어를굳이사용하지않고있음에따라이보고서에서말하는지주회사란곧순수지주회사를의미한다는것이다.

172 156 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 다는것. 2 지주회사의해금에의하여노사관계에다양한문제를발생시킬가능성이있다는것. 3 지주회사인모회사가자회사의종업원에대하여 사용자 로서의책임을부담해야할경우가있다는것. 4 지주회사제도하에서도노사의합의에의한자주적이고건설적인대화가원활한노사관계를유지해나가기위한방법이라는것. 가. 지주회사해금에따른노사관계상의문제점에관한전문가회의의입장 1) 새로운법적문제의발생가능성노사연구회에서지주회사해금에따라발생할수있는노사관계상의문제점으로가장많이논의되었던것은자회사에있어서의근로계약과근로조건에관한중요한내용들이지주회사의의향에따라좌우되게됨으로써자회사의노사만으로는해결할수없는사태가발생하지는않을까하는문제이다. 그러나전문가회의에서는이러한문제의식에대하여, 비록지주회사는금지되어있지만, 이미일본에서는회사가다른회사의주식을소유하는것자체는허용되고있었고, 어떤회사가다른회사의발생주식전체를소유하는것도인정되고있기때문에모자회사관계는이미존재하고있는기업구조이므로지주회사가해금되었다는것자체만으로새롭게발생할수있는법적문제는없다고보았다. 2) 모자회사관계에있어서의문제의확대가능성다만모자회사관계가이미존재하고있는기업구조라할지라도, 지주회사의해금에따라이것이증가할것을충분히예상할수있고, 이에따라모자회사관계에서의단체교섭문제등이확대되게될것이므로이문제에대응할방법을강구할필요가있음이지적되었다. 한편지주회사형태이용의취지및그에따른이익한가지는사업경영은자회사에게맡기고모회사는전략적경영에만전념할수있다는것인

173 제 4 장일본의기업집단노사관계 157 데, 그러한취지에서생각해보면지주회사의자회사는모회사의사업운영에대한영향을받게됨에따라일상적인업무에대해서조차모회사의지배를받게될수있다는점또한간과할수없는문제가될수있다. 그렇지만여기에대해서도보고서에서는, 일본의선례에서모자회사간의단체교섭을인정한사례가있는등모자회사에있어서의노사관계상문제가존재하고있는예가있고, 지주회사제도에대해서도지주회사와자회사와의관계에따라마찬가지의문제가발생할수있다고는생각되지만, 이문제는지주회사해금의정도와실제해금된후의제도운용실태그리고해금이후의상황을주시할필요가있기는하겠지만지주회사해금으로부터곧큰문제가발생하지는않을것이라고판단하였다. 3) 지주회사근로자의조직화와관련된문제기존의모자회사관계에서는모회사가어떤사업을행하는사업회사이고, 그사업에종사하는근로자가상당수존재하고있기때문에이러한근로자가노동조합을조직하고있는경우가있고, 이모회사의근로자를조직하는노동조합이모회사와의협의에따라자회사근로자의근로조건기타의사항에대하여적정화를도모할수있었지만, 새롭게설립되는지주회사의경우에는그근로자는소수의관리직근로자만인경우가대부분이기때문에노동조합이사실상없는경우가많고, 자회사의근로자의근로조건에관하여모회사의근로자를조직하는노동조합에대한감독기능이작용하지못하게된다는우려가나오게된다. 이점과관련하여, 모회사의근로자를조직하는노동조합이자회사의근로자의근로조건에관해어느정도감독기능을갖고있는가하는것은각각의기업집단에있어서의노동조합의조직상황등에따라큰차이가있고, 또모회사의근로자를조직하는노동조합이자회사근로자의근로조건에관하여이미감독기능을갖고있다고하더라도그러한감독기능을갖는것자체가자회사의노사자치와의관계로부터평가가달라지게된다고말하고있다. 그렇기때문에어느경우이건이문제에대해서는각각의기업집단에서의노사자치에맡겨야한다고보고있다.

174 158 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 나. 모자회사관계에있어서의사용자성에대한전문가회의의입장 1) 일본노조법제7조의 사용자 에대한해석과관련된문제점노조법제7조의 사용자 에대해서는특별한정의규정이없이해석에기초하고있는데, 현재까지는이 사용자 의범위에대하여판단을내린대법원판결로서油硏工業사건판결 (1976 년 5월 6일제1소법정 ), 阪神觀光사건판결 (1987 년 2월 26일제1소법정 ), 네슬레日本 日高乳業 ( 제2) 사건판결 (1995년 2월 23일제1소법정 ) 및朝日放送사건판결 (1995 년 2월 28일제 3소법정 ) 등네가지가있다. 이러한판례에기초하여확립된노조법제7조의 사용자 에대한해석은다음과같다. 1 일반적으로 사용자 란근로계약상의고용주를말한다. 2 그러나고용주이외의사업주라도기본적인근로조건등에대하여고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는경우에는 사용자 에해당된다. 기본적인근로조건등에대하여고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위 를인정함에있어서, 대법원은개별적인사안에따른각각의사실관계를종합하여판단할뿐일정한기준을세운것은아니다. 또한이러한판결도주식보유관계가있는모자회사관계사건에대한것은아니었고, 각각의판례에의하여종합적으로고려된사실을보면, 그회사의사업장에서직접근무를하거나그회사에서결정된근로조건이그대로다른회사에서도적용되는등상당한정도의특수한사실이존재하였음을보고서는밝히고있다. 2) 사용자성의인정기준모자회사관계에서노조법제7조의 사용자 를둘러싼다툼이발생하고있고, 사용자성을긍정한명령례에서는그판단근거로서모회사와자회사와의관계에관하여다양한사실을들고있는데, 이러한명령에서제시한구체적인사실은사안에따라상당한차이를가지고있고, 또사용자

175 제 4 장일본의기업집단노사관계 159 성은각각의구체적사실관계가운데종합적으로판단되고있다. 따라서이러한명령례들로부터다양한사건에대하여일반적으로적용할수있는사용자성의인정기준을공식화하는것은현재로서는곤란하다. 또모회사가 사용자 에해당하는가아닌가를판단함에있어서주식보유율이라는형식적요건은그다지중요하지않았다는점에유의할필요가있다. 일본에서자회사의주식을 97% 이상보유하는모회사의사용자성을부정한사례 ( 每放映畵사건 ( 大阪지노위 1969년 7월 26일 ), 일본브리태니커사건 ( 東京지노위 1984년 9월 18일 )) 가있다. 이가운데每放映畵사건에서는자회사근로자의임금및일시금, 자회사의폐쇄및해고에관한단체교섭신청이거부되었던사안으로서, 모자회사간에거래관계등밀접한관계가있다하더라도모회사와자회사근로자간에는고용계약은없고, 자회사의근로자에대한인사, 노무관리, 근로조건의결정등에대하여모회사가자회사를지휘하거나명령하는등실질적으로지배하였다는소명이없으며, 또과거에모회사와조합간에단체교섭을하였다는사실에대한소명도없기때문에모회사는노조법제7조제2호의 사용자 에해당되지않는다고판단한바있다. 3) 자회사의해산등의경우자회사의해산등의경우, 川岸工業사건판결 ( 仙台지법 1968년 3월 26 일 ), 德島船井電氣사건 ( 德島지법 1975년 7월 23일 ) 등몇가지판례에서는법인격부인의법리를이용하여모회사에대하여미지급임금의지급을명령하거나모회사와의고용관계의존속을인정하고있다. 모회사의책임을인정한판례는 자회사의법인격의형해화 혹은 모회사에의한자회사의법인격의남용 이있었다고인정하여법인격부인의법리를적용한것이다. 다만 자회사의법인격의형해화 또는 모회사에의한자회사의법인격의남용 이인정되었던사례는모회사와자회사가경제적으로단일체를구성하고있는경우, 모회사가노동조합방해의목적으로자회사를해산시킨경우등상당히특수한사정이있는사례들로국한되고있고, 각각의사안마다에서의구체적인사실관계도상당히다르다.

176 160 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 또한德島船井電氣사건에대한판례등은법인격부인의법리에따라 모회사와자회사근로자와의고용관계를인정하였지만, 고용관계와같은 계속적인관계를인정함에있어서는신중해야했다는지적도많다. 4) 정리자회사에있어서의노사관계상문제는기본적으로근로자의고용계약당사자인자회사가책임을져야하지만, 부당노동행위사건이나자회사의해산등의경우에있어서의민사사건에서직접적인고용주가아닌자에게 사용자 로서의책임을인정한경우도다소있고, 특별한사정이있다면모회사가자회사의근로조건이라는문제에관하여단체교섭의당사자가되어야하는경우등이있다고보고서는말하고있다. 그리고지주회사의해금에따라설립되는지주회사에대해서도위에서와같은모자회사관계에있어서의모회사와마찬가지로다룰수있다고한다. 그런데이경우에모자회사관계가있다면당연히모회사가 사용자 로서의책임을부담해야하는것은아니다. 대법원판례에서와같이자회사가실질적으로근로조건을결정하지않고모회사가자회사근로자의근로조건에대하여 고용주와동일시할수있을정도로현실적이면서구체적으로지배 결정할수있는지위에있는 경우에모회사도당해근로조건에관하여단체교섭에응해야만하는것이기본이라는것이다. 이 고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는가 여부의판단은, 실무적으로는다양한사안에서구체적사실관계에기초하여종합적으로판단될수밖에없고, 명령례등으로부터일반적으로적용할수있는기준을공식화하는것은현재로서는곤란하다고하였다. 다. 기업집단의노사관계에대한전문가회의의입장 1) 기업집단에서의노사협의 일본의노사관계에서노사협의제 345) 는중요한역할을담당하고있고, 345) 참고적으로일본에서는한국과는달리법으로노사협의회의설치의무를두고

177 제 4 장일본의기업집단노사관계 161 기업집단차원의노사협의제를두고있는예도상당하다. 지주회사가해금되어지주회사를정점으로하는기업집단이형성되는경우에, 지주회사를포함한노사협의가행해지지않는다면지주회사가담당하는기업집단전체의경영방침등에대하여의견의교환을할수없게되고, 자회사들의노사협의의의의가상실되는결과, 노사협의제도가형해화될우려가있다고하여기업집단차원의노사협의를의무지워야한다는주장이제기되었다. 노사협의제의의의는노사연구회도인정하고있고, 또기업집단의경우에는기업집단전체의경영방침등에대하여의견을교환할수있는장이만들어진다는것은기업집단전체운영의원활화, 기업집단내각기업에서의노사협의의활성화라는관점등으로부터바람직하다고생각되기때문에, 지주회사를정점으로하는기업집단에서도노사협의가이루어지는것이바람직하다는데보고서는동의하고있다. 그렇지만일본에서현실적으로행해지고있는노사협의제는기업 기업집단각각에있어서의노사의의견이나상황을반영하여노사협의제의대상이되는사항, 노사협의의결과에대한처리, 노사협의와단체교섭과의관계등이다양하다. 이는노사각각의자주적설치에의한것이라는점, 노사협의제는노사의신뢰관계를배경으로하여기능하고있다는점을고려한다면, 특정한노사협의제를법제도로서일률적으로의무지우는것은신중하지못한판단이라고보고있다. 또기업집단의노사협의제를의무화하려면그전제로서기업집단의범위를결정해야하는데, 일본에서는독일과같은기업집단에관한법제도가없기때문에곤란하다는입장을밝히고있다. 있지않다. 즉기업의노사가자율적으로노사협의제를설치하고있다. 일본후생노동성에의하면, 2004 년현재노사협의제가설치되어있는기업은조사대상전체의 37.3% 로기업규모가크면클수록설치율은높은것으로나타났다 (5,000 명이상 80.8%, 1,000~4,999 명 64.6%, 300~999 명 47.0%, 100~299 명 35.0%, 50~99 명 22.8%, 그리고 30~49 명 10.4%). ( 현황자료는 및 참조 ).

178 162 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 2) 기업집단내에서의단체협약의효력확장지주회사를정점으로하는기업집단에서노동조합이없는회사나단체협약을체결할수없는회사가있는경우, 기업집단내의다른회사에서도그러한기업의낮은근로조건의영향을받아근로조건이하향화될우려가있다고하여기업집단내근로자의대다수가동일한단체협약의적용을받고있는경우그단체협약의직접적인적용대상이아닌동일기업집단내의비조합원 ( 또는다른노동조합의조합원 ) 에게도그단체협약을확장적용하는제도를만들어야한다는주장이제기되었다. 이에대하여보고서에서는제기된바와같은기업집단내의다양한업종, 지역, 직종의근로자를대상으로하는단체협약의확장적용은현재노조법에서규정하고있는하나의사업장또는하나의지역의동종의근로자에대한단체협약의효력확장과는매우다른것이라고한다. 업종, 지역, 직종이다르다면근로조건에도차이가있는것이일반적이고, 그러한다양한근로자를대상으로하는단체협약의확장적용제도를만든다고하더라도거의실효성이없을것이라고보고있다. 다. 정리 이상의보고서의내용을살펴보면, 지주회사의해금과관련하여노사관계상새롭게발생할수있는문제점은거의없고, 또한제도적으로도단체교섭이나단체협약의효력확장등에대하여별도로준비해야할문제는없는것으로판단하고있다. 이판단의주된근거는지주회사와그자회사들간의관계가기존의모자회사관계와별반다를것이없고, 따라서기존의모자회사관계에서해석상논의되어왔던사용자개념의확장논리, 즉일본에서주로논의되고있는법인격부인의논리를원용한다면지주회사해금에따라발생될수있는노동법적문제들이해결될수있을것이라고본것이다.

179 제 4 장일본의기업집단노사관계 지주회사해금과노동법 2 - 지주회사해금에따른노사관계간 담회의중간보고서 일본에서독점금지법이개정되기이전에위와같은보고서가제출된후, 1997년제140회국회에서독점금지법이개정되어순수지주회사가해금되었다. 국회의심의과정에서지주회사해금에따른노사관계상의문제에대한다양한논의가이루어졌고, 거기에서 지주회사의해금에따른노사관계의대응방안을노사가협의할수있도록노사관계자를포함한협의의장에서노동조합법의개정문제등을포함하여향후 2년간검토하고필요한조치를한다 라는취지의부대결의가이루어지게되었다. 이에따라노동법학자및노사관계자들을포함하여 3자로구성된 지주회사해금에따른노사관계간담회 ( 이하, 간담회 ) 를 1997년 8월이후부터개최하여 2년간 13회에걸쳐소위 주식을소유함으로써다른회사의사업활동을지배하는것을주된사업으로하는회사 인순수지주회사의해금에따른노사관계의대응방안등에대한검토작업이이루어지게되었고, 그검토결과를 1999년 12월 24일중간보고서의형태로제출하였다. 이하에서는이중간보고서에제시된간담회의검토결과를살펴보도록한다. 가. 간담회에서의노사의입장차이 간담회에서는노사양측의기본적인입장이첨예하게대립하였는데, 근로자측은 1 지주회사의운영에있어서모회사의사업주에대하여자회사의근로자에대한사용자성이인정되는경우에관한기준을명확하게할것, 2 특히지주회사가자회사의근로조건에대한결정이나인사관리상의방침을결정하는것에관여하거나지주회사의그러한결정에자회사가따르고있는경우등, 자회사의경영을전면적으로지배하거나자회사가지주회사의일부에불과하게되는등의사정이있는경우에는지주회사로서의지위를남용한것이고, 여기에서지주회사는자회사의노동조합에대하여단체교섭응낙의무를부담한다고명시할것, 3 순수지주회사를해금하였다고하여바로현재의사업지주회사나모자회사에

180 164 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 있어서의문제와다른새로운문제가순수지주회사에대하여발생하는것은아닐지라도, 예전부터발생하였던모회사의영향에관한문제가드러나거나질적변화를발생시킬가능성이있다는것, 4 유니언숍협정을체결한사업장과같은경우에는사업부문의분사화 ( 分社化 ) 등이이루어지게되면노동조합이각자회사단위로세분화되어교섭력이저하될수있고, 또회사합병에따라현저하게차이가있는근로조건이노사의충분한협의없이통합되는등의문제가발생할우려가있기때문에기업집단을단위로하는노사협의제나통일적단체협약체결의필요성을명시할것등을주장하였다. 이러한근로자측의주장에대하여사용자측은 1 지주회사해금에따른노사관계전문가회의 의보고서가제시한사용자성에대한결론을변경할필요는없다는것, 2 순수지주회사로기업형태가변경되는동향도나타나지않고있고, 문제도발생하고있지않은단계에서추상적인가정의논의를거듭해서는안된다는것, 3 순수지주회사는그기업집단내의경영자원을전략적으로배분하는것이본연의역할이고, 자회사의임원에대한인사나재무 ( 기업집단전체의투자건등의결정 ) 만을다루는것이아니며, 따라서순수지주회사에서는자회사의일상적인경영판단에간섭하지는않고, 또한자회사의근로자의근로조건결정까지관여하지는않는다는것등을주장하였다. 이러한노사양측의대립가운데특히주로논의가되었던것은순수지주회사의자회사에대한사용자성및기업집단차원에서의노사협의제와관련된것이었다. 그리고이에앞서서순수지주회사와그자회사간의관계를정립시키는것이필요하다고생각되었던바, 주된논의의내용과순수지주회사의위상등에대한것은항을바꾸어살펴보도록한다. 나. 순수지주회사의위상에대한간담회의의견 해금된순수지주회사설립본래의취지는기업집단의경영전략과자회 사의일상적경영판단 사업활동을분리하고, 각자회사의일상적경영 판단과는거리가있는중장기적시점에입각한기업집단의경영전략을

181 제 4 장일본의기업집단노사관계 165 순수지주회사가결정할수있도록하기위한것이다. 따라서순수지주회사가자회사의경영에관여하더라도그것은경영목표를제시한다거나임원인사등에국한된것으로서, 일상적인경영판단 사업활동에대해서는자회사가결정권한을갖고, 자회사의재량에따라사업활동이이루어지게된다. 이는노동관계에대해서도마찬가지이고, 순수지주회사가기업집단전체의경영전략의일환으로서개개자회사의인사노무에관련된목표를제시할수는있다고하더라도자회사의근로조건의결정에까지개입하는것은순수지주회사본연의설립목표가아니라고말하고있다. 다. 단체교섭당사자로서의순수지주회사의사용자성에대한간담회의견 위와같은순수지주회사의위상을상정하였을때그것과자회사의노동조합관계에서문제가발생할수있는경우는일반적인모자회사등의관계에비하여적다고생각되는데, 순수지주회사본연의취지와다른기업행동을하는순수지주회사가나타날가능성도부정할수없음을간담회에서는인정하고있다. 그리고순수지주회사가자회사의구체적인근로조건의결정에까지관여하는경우에는, 자회사의노동조합에대하여단체교섭당사자로서의순수지주회사의사용자성이문제될수있는데, 그경우에는지금까지의판례등에기초한현행법상의해석론으로대응하는것이적당하다고보고있다. 사용자성의유무를판단함에있어서는일본대법원의판례에따라서 기본적인근로조건에대하여고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는 ( 朝日放送사건, 대법원제3소법정 1995년 2월 28일판결 ) 경우에사용자성을인정할수있다고본다. 그리고이판례및지금까지의명령례에기초하여사용자성이추정될가능성이높은전형적인예로서다음과같은경우들을제시하였다. 1 순수지주회사가실제로자회사와의단체교섭에반복적으로참가하였던경험이있는경우. 예를들어, 순수지주회사의임원이교섭담당자로서단체교섭에반복적으로출석하였던것과같은경우, 노동

182 166 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 조합이단체교섭을순수지주회사에대하여신청하고순수지주회사측이이를부정하지않은경우등을생각해볼수있다. 2 근로조건의결정에대하여반복적으로순수지주회사의동의를얻고있는경우. 예를들어, 임금인상등에대하여자회사가반복적으로순수지주회사와상담하고동의를얻어결정하는것과같은경우나, 임금인상의정도를순수지주회사에보고하여동의를얻지않으면실시할수없는경우등을생각해볼수있다. 라. 기업집단에서의노사협의제에대한간담회의의견 일본에서는대기업이나중견기업을중심으로기업내노사협의제가실시되고있었는데, 노사협의제도가기업의경영방침이나경영상황등을노사간에협의하고기업경영에대하여근로자측의이해를얻는데큰역할을해왔다는점을상기한다면, 기업집단에서도기업집단의경영방침에대하여의견교환의장을마련하는것이기업그룹전체의운영방침의원활화, 기업집단내각기업에있어서의노사협의의활성화등의관점에서바람직한것으로보이므로지주회사를정점으로하는기업집단에서도노사자치적으로노사협의를하는것이바람직하다는점은당연할것이다. 그러므로특히순수지주회사는경영전략을통하여자회사의경영에영향을미치는것을주된목적으로하기때문에순수지주회사와자회사의근로자사이에의사소통수단이마련되어있어야한다는점은틀림이없다. 또순수지주회사를정점으로하는기업집단에서는순수지주회사가자회사를소유하고있기때문에일반적인모사회사등의관계에비하여순수지주회사의의향에따라자회사의사업재구축이나매각등이발생할수있다는우려가자회사의근로자들에게있을수밖에없고, 사업재구축이나매각등과같은것자체는경영전담사항이지만실질적으로자회사의근로자의입장에서는그영향이미치지않을까불안감을가질수밖에없다. 순수지주회사및자회사의사용자측으로서도안정적으로경영을해나감에있어서, 혹은원활한조직변경을진행해나감에있어서이러한것들을노사협의의장에서직접적으로의견을교환할수있게된다면그것

183 제 4 장일본의기업집단노사관계 167 은큰장점을갖게된다. 또한노사간의분쟁을미연에방지한다거나, 분쟁이발생한경우에는조기에해결할수있다는장점도가지게된다. 다만간담회에서는이와같이노사협의회의필요성과중요성에대해서는동의하고있지만, 노사협의회의형태와내용에대한제도화에대해서는언급하지않았고, 이를노사자치에맡기면서실질적인대화의장이되도록한다는방향에대해서만언급하고있을뿐이다. 마. 정리 간담회에서의논의가그전에이루어진전문가회의에서의논의보다진척된것은없었다. 차이가있다면간담회에서는전문가회의에서보다논의의범위를축약하여특히순수지주회사의사용자성을인정하는판단기준에대한논의와함께, 노사협의제도입의필요성을강조하였다는점이다. 다만, 그렇다고하여노사협의제를기업에강제한다든가하는등의입법적조치는자칫노사자치를침해할우려가있다는이유로이를전적으로기업의자율에맡긴다는태도에있어서는이전과변함이없다. 3. 지주회사해금과노동법 3 - 순수지주회사기업집단의노사관계에 관한일본노동연구기구의보고서 노사전문가회의와간담회에이어, 하나의실태조사로서일본노동연구기구가 2003년 9월에행한이조사에서는금융업분야에서 3개의기업집단과제조업에서 1개의기업집단에대한사례조사를통하여순수지주회사기업집단의기업경영, 인사노무관리, 노사관계를파악하고있다. 이연구결과는순수지주회사가해금된후 5년간순수지주회사를설립하고그것을정점으로하는기업집단의기업경영등을분석함에따라순수지주회사해금에따른노사관계상의문제점과그대응방안을고찰하였다는점에서의의를가진다.

184 168 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 가. 실태조사의결과 일본노동연구기구가조사한바에따르면, 우선근로계약상의사용자성에관한문제로서법인격이부인된사례는찾아볼수없었고, 분석대상이된 4개회사모두 사업회사 ( 자회사 ) 가지주회사 ( 모회사 ) 를설립하였다 는측면이강하여사업회사의법인격이부인될여지가적었다. 다음으로단체교섭의사용자성이라는문제에대하여, 1999년간담회에서는단체교섭상지주회사에게사용자성이있다고추정될가능성이높은전형적인사례들의경우를들고있는데, 실태조사에서는간담회에서언급한바와같은전형적인사례들을찾아볼수없었다고말하고있다. 다만각사례에서다음과같은특징을볼수있었다고한다. 지주회사의사용자성을판단하는경우에중요한요소한가지는, 노동조합이이를어떻게생각하고있는가 라고한다. 사례조사의대상기업가운데 H노동조합과 S노동조합은자회사의근로조건결정에지주회사의사용자성이없다고생각하고있지만, W노동조합은사용자성이있다고생각하고있다. 이러한판단의차이는보너스에관한단체교섭에서나타난다. 즉 H노동조합과 S노동조합은요구서를각각의사업회사에제출하고각각의회사로부터회답을받았다. 그러나 W노동조합은사업회사와지주회사를포함한기업집단에대한요구서를지주회사에제출하였고그에대한회답도지주회사로부터받았다. 그런데보너스에대한회답의내용은 3개의기업집단간에있어서차이가발견된다. 우선 H기업집단은 H노동조합과사업회사가개별적으로교섭을진행하였지만요구와그회답의내용은동일하다. 즉개별기업의노사는당해기업만이아니라기업집단의보너스문제를결정지은것이다. 형식적으로는각사업회사단위의개별교섭이지만, 실질적으로는기업집단교섭이었다. 지주회사가이러한교섭을통하여어떤영향력을행사하고자하였는지에대해서는분명하지않지만, 사업회사들의통합과기업집단차원에서의인재활용을원활하게진행해나가기위하여지주회사가처우의기준을동일하게함으로써근로조건통일화를위한기반을마련하고자한것이라고본다면지주회사의역할이적지않았을것이라

185 제 4 장일본의기업집단노사관계 169 고볼수있다. S기업집단은지주회사와같은처우제도 수준을갖추고있는사업회사와그러하지않는사업회사에대한회답이다르다. 그러나지주회사와같은처우제도 수준을갖추고있는사업회사의근로조건이지주회사와같은수준으로보장되고있는것은지주회사발족후 3년간의이행기로국한된다. 그후에는각회사마다에대한다른회답이나올것으로예상된다. 한편 W기업집단은단체교섭은실질적으로 W노동조합과지주회사인 W본사와의사이에서행해졌지만, 사업회사간의보너스의수준은다르다. 보너스수준에있어서의차이는노동조합이설정한일정한범위내로수렴되는한인정되기는하지만, 실제로는차이가있는대답이나왔다. R기업집단은지주회사의발족에따른노동조합의조직과단체교섭등노사관계상의변화가보이지않았다. 이상과같이순수지주회사의사용자성은 4개기업집단이각각의특징을가지고있는데, 지주회사의해금시우려되었던노사관계상의문제는특별히발생하지않았다. 그렇기때문에본연구에서는순수지주회사의설립에따른노사관계상의문제를해결하기위하여지주회사에게사용자성을강제적으로인정하도록하는것과같은추가적인조치를취할필요는없다고보았다. 나. 정리 이실태조사는앞서이루어졌던 1996 년전문가회의의결과와 1999 년 간담회의중간결과의내용, 즉지주회사해금에따라새롭게발생될특별 한노사관계상의문제는없다는결론을지지하여주고있다. 4. 지주회사해금과노동법 4 - 학계의동향 앞에서살펴본바와같이, 지주회사의해금을둘러싸고발생할수있을것으로예견되는노동법적문제점은그다지많지않을것으로보는것이정부측전문가회의및간담회그리고전문연구기관의실태조사결과였다. 그러나이러한결과는학계의입장과는조금다른듯하다. 특히문제되는

186 170 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 것이개별적노동관계상근로자의지주회사와사업회사간근로조건의결정과인사이동등에관련된사항과집단적노동관계상지주회사의사용자성과단체교섭및노사협의회제에관한것으로압축된다. 이하에서는아래와같은논문들을대상으로하여순수지주회사체제하에서발생할수있는노동법적문제에대하여살펴보고자한다. < 대상논문및저서 > 荒木尙志, 持株會社をめぐる勞働法上の諸問題, 商社法務 (1996년 8월 5-15 일호 ). 土田道夫, 純粹持株會社と勞働法上の諸問題, 日本勞働硏究雜誌 (1997년 12월호 ). 吉田哲郞, 純粹持株會社解禁と勞働法上の諸問題, 季刊勞働法 (1999년 4월호 ). 野田進, 持株會社のもとでの勞働契約承繼 - 勞働契約 勞使關係の變容, 季刊勞働法 (2001년 11월호 ). 管野和夫, 勞働法 ( 第六版 )(2004 년 ). 가. 荒木교수의논문검토 현재일본에서이미많은기업이사업지주회사로존재하고있는상황에서주식소유를통하여다른회사의사업을지배하는지주회사가노동관계에서문제되는것은그종속회사의근로조건이나존속자체등노동관계의중요한부분을지주회사가지배 결정한경우에도지주회사는법인격의상이함으로인하여노동법상의책임을벗게된다는것이다. 그렇기때문에이러한문제는순수지주회사에국한되지않고이미인정되어온사업지주회사에서도마찬가지의문제를발생시킬수있기때문에, 순수지주회사의해금과관련하여제기되는문제에대하여荒木교수는 1 순수지주회사해금에의하여새롭게야기되는문제와 2 사업지주회사하에서도발생하였던문제이기는하지만순수지주회사해금에의하여현재화되어법적대처를필요로하는것의두가지로보고있다. 첫번째의경우를질적변화에따른것이라고한다면, 두번째의경우는양적변화에

187 제 4 장일본의기업집단노사관계 171 따른문제라고한다. 그리고첫번째의경우에해당되는것은, 순수지주회사의근로자가관리직만으로구성됨에따라노동조합이존재할수없게되는경우가있을수있다는것, 그결과단체교섭에있어서일정한새로운문제가발생하는정도이고그이외의문제들은대부분사업지주회사에서도발생할수있는 2의문제라고보고있다. 그리고여기에서荒木교수는친자회사관계에서의사용자성인정에관한법리 ( 법인격형해화의법리및법인격남용의법리 ) 를지주회사관계에도적용할수있다고보면서, 지주회사가종속회사노동조합의단체교섭요구에대하여응낙의무를부담하는사용자에해당될수있는지여부를검토하고있다. 현재일본의노동조합법상단체교섭응낙의무를부담하는사용자는당해사용자가고용하고있는근로자의대표에대해서이다 ( 노동조합법제7조제2호부당노동행위성립요건 : 사용자가고용하는근로자의대표자와단체교섭을정당한이유없이거부하는경우 ). 그러므로지주회사와직접적인고용관계를맺고있지않는자회사의근로자를조직하는노동조합에대하여지주회사는단체교섭의무를부담하지않는것이원칙이고, 특히사업지주회사의경우에는사업지주회사스스로사업을행하고있기때문에조직대상이되는근로자가이미존재하고있는경우가대부분이다. 그러나순수지주회사의경우에는대체로소수의관리직근로자만이배치되어노동조합의조직대상이되지않는경우가대부분이어서노동조합이존재할수없는상황이발생할수있다. 그래서결국집단적노사관계가존재하지않는회사가자회사의노동관계를지배할수있게되거나, 순수지주회사를단체교섭의장으로불러올만한계기가없게된다는것이순수지주회사의해금과함께발생하는새로운문제인것이다. 그러나荒木교수는일본에서는이미판례법리등을통하여직접적인고용관계가없는자도당해근로자의근로조건등에대하여 현실적이고구체적인지배력 을갖고있는경우에는사용자성이인정되고있기때문에단체교섭의무를순수지주회사에게인정할수있는경우가전혀없는것은아니라고보고있다. 다만여기에서사용자개념의확장기준인 근로조건에대한현실적이고구체적인지배 혹은 사실상의지배력 이라는것과독점금지법상지주회사의판단기준인 주식소유에의하여사업활동

188 172 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 을지배하는것 이라는요건상차이가있다는점에유의할필요가있다고말한다. 즉독점금지법상 사업지배력 이라는것은주식소유비율이라는외형적이고형식적인기준을기본으로하고있는것이고, 따라서노동관계에서의 현실적이고구체적인지배 라는개념과는크게차이가있기때문에, 지주회사에해당한다고해서곧노동관계에있어서의사용자성을인정할수있는지배력을가지고있는것으로추정할수는없다는것이다. 또한입법론적으로도단지주식을소유하고있다는것만으로노사관계에개입을하고있지않는지주회사와단체교섭을할수있도록할의의가있다고는할수없다고말한다. 그러므로지주회사가종속회사의근로자의근로조건을현실적이고구체적으로규제하고있는지여부를기준으로그사용자성을판단해야할것이라고말한다. 그런데이와같이사용자성을판단하게되면단체협약의효력과관련된문제가남게된다. 예를들어, 근로계약은근로자 X와종속회사 Y2 사이에존재하기때문에 Y2의노동조합 Z가체결한단체협약의규범적효력은 Y2와 Z 간에만인정된다. 그러므로이단체협약의규범적효력을지주회사 Y1에게도미치도록하기위해서는단체협약을 Y1과 Y2가함께체결해야된다. 또 Z가 Y2와의단체교섭이교착상태에이른경우 Y1을상대로한쟁의행위또한가능해야하는데, 이때 Z는파업등쟁의행위의결과 Y2에대한근로제공의무를위반하게된다. 그렇다면이때 Z의쟁의행위는 Y2와의관계에서정당화됨으로써민형사상의면책을받을수있겠는지의문제, 나아가 Y2 에게는결정권이없는근로조건에관한사항에대하여 Z가쟁의행위를한경우에도 Y2는이에대한정당성을인정해야하는지의문제등이남게된다. 결국이러한문제는전통적인노동법의체제가근로자와사용자 1 대 1의 2당사자관계를기초로하여구축된것이기때문에발생하는것으로서, 위와같이 3당사자이상의노동관계에대한집단법이론이개발되어야함을荒木교수는말하고있다. 한편, 노사협의제와관련하여荒木교수는일각에서독일혹은유럽공동체에서의무화되고있는기업집단의노사협의제와같은방식의노사협의제가제도화되어야한다는주장이있음을말하면서, 그러나독일혹은유럽에는산업별노동조합체제하에서일본과같은부당노동행위제도,

189 제 4 장일본의기업집단노사관계 173 즉사용자에게단체교섭의무를지우는제도가존재하고있지않는것이원칙이기때문에선파업후교섭이일반적관행이고, 여기에서단체교섭과는별도의대화채널이만들어지게된것이라고말하고있다. 그런데일본은기업별노동조합체제이다보니단체교섭의당사자인 노동조합 의역할과노사협의의당사자인 근로자대표 의역할이중복되는특징을나타내고있고, 노사협의제가제도화되기위해서는기업별노동조합의기능과근로자대표제를어떻게조화시킬것인가, 부당노동행위제도에의하여담보되고있는단체교섭과노사협의의관계를어떻게조정할것인가등이검토되어야한다고말하고있다. 나. 土田교수의논문검토 순수지주회사의사용자성에관한문제에있어서이를완전히부정하는견해는보이지않는다. 즉사업회사의근로자들에대하여일정한경우에는순수지주회사가사용자로서의책임을부담해야하는결과가나타날수있다고보는것에는일단긍정하는것이다. 다만사용자성을인정한다는문제에접근하는방식에있어서는조금다른견해가보인다. 대부분순수지주회사의사용자성문제를언급하는경우에는, 앞의전문가회의보고서및간담회의결과에서도볼수있는바와같이, 사용자개념의확장논리로서일본의판례법리상확립되어온 법인격부인의법리 를적용하고, 그기준으로서 기본적인근로조건에대하여고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는 ( 朝日放送사건, 대법원제3소법정 1995년 2월 28일판결 ) 경우에는지주회사가사용자로서의책임을부담하게될것이라는것이다. 그러나이러한보고서및간담회의견해에대해서土田교수는조금입장을달리한다. 우선, 전문가위원회의보고서에서대표적사례로언급되고있는위朝日放送사건의판단기준은기업이사외근로자를채용하여실제로사용하는관계가있는경우에관한판단이고, 모자회사나순수지주회사와같이모회사 ( 순수지주회사 ) 가지배주주로서의지위나거래관계를이용하여자회사의경영방침을지배 결정하고이를통하여간접적으

190 174 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 로근로조건을지배하는경우에는그러한판단이적합하지않다는것이다. 특히모자회사나순수지주회사관계에서는朝日放送사건의판단기준에서요구되는직접적사용종속관계가없기때문에, 그기준에따라모회사나순수지주회사의사용자성을긍정한다는것은매우어려워지게된다. 게다가순수지주회사의경우에는이러한간접적지배 결정기능이모자회사관계에있어서보다더욱질적 양적으로강화될것임이분명한데, 그러므로이러한회사의관계에있어서사용자성의문제는근로자의근로조건을지휘명령권등과같은근로계약상의권리행사가아닌경영상의지시를통하여간접적으로결정하는경우의문제라고보는것이다. 그렇다면순수지주회사에있어서의사용자성판단문제는그간접적지배의특성과실태에입각한사용자개념을정립하는것이되게된다. 이에대하여土田교수는지주회사의사용자성문제는지주회사가지배주주라는자신의지위를이용하여자회사의근로조건을간접적으로지배 결정하는것에지주회사제문제의핵심이있으므로, 지주회사가지배주주로서의지위를넘어서서 ( 즉남용하여 ) 근로조건을실질적으로결정하고있다고말할수있을정도로강력한지배력을갖고있는경우에는개별적및집단적노사관계에있어서사용자라고해야한다고말하고있다. 순수지주회사가경영상의지시 ( 생산조정이나비용절감의지시 ) 나인사관리상방침의결정 ( 인원조정계획 ) 을하고자회사가사실상이에따라근로조건을결정하고있는경우 ( 임금삭감, 근로시간제의변경, 해고등 ) 가여기에해당하게된다. 그리고이때지주회사는지배주주로서의지위와함께스스로는계약당사자가아니라는법형식을남용하여근로조건의실질적결정에영향을미치고있다고볼수있는데, 그러한문제는지주회사에게단체교섭의무를부담시킴으로써해결할수있고, 여기에서단체교섭에의한문제해결의필요성과가능성이있다고말할수있다는것이다. 결국土田교수가바라보는지주회사해금에따른노동법상의문제점이라는것은, 지주회사가간접적지배의이익을향유하면서거기에서부터발생하는책임을면하려고하는것을의미하게되고, 여기에서미국의부당노동행위제도법리하에서의 지배기업에의한노동관계의집중적관리 라는조건을충족하는경우인정되는 단일사용자 의법리 346) 를원용

191 제 4 장일본의기업집단노사관계 175 하는가능성을타진해볼필요가있다고말한다. 土田교수의위와같은주장은전문가위원회의보고서에대한비판으로부터시작하였지만, 결국그결론에있어서는전문가위원회의보고서에서도말한바와같이일본에서기존의모자회사관계에서모회사의사용자성을인정하는법이론을채택하게됨으로써차이가없다. 다만전문가회의의보고서에서의오류사항을지적해내는한편, 지주회사와사업회사간의지배관계를직접적지배관계가아닌간접적지배관계로파악하고그것에대한특징과현상을규명해냄으로써지주회사에대한사용자성을인정해낼수있다고보는것에의미가있다고할것이다. 다. 吉田의논문검토 吉田은실무적관점에서지주회사와그사업회사들간의관계를파악 하고있다. 여기에서吉田은주로개별적노동관계에서발생할수있는 문제에대하여집중하고있기는하지만, 그가운데에서실무적관점에입 346) 이미국의단일사용자의법리 (single employer doctrine) 란, NLRB 의심판례와판례를통하여정립된법리로서, 1 기업운영의상호관계 (interrelation of operations), 2 경영의공통성 (common management), 3 노동관계에대한중앙관리 (centralized control of labor relations), 4 소유의공통성 (common ownership) 이라는 4 가지기준을종합하여표면적으로독립된별개의사용자집단을단일사용자로간주하는것을의미한다 (Radio & Television Broadcast Technicians Local Union 1264 IBEW v. Broadcast Service of Mobile, Inc., 380 U.S. 255, 256 (1965)(per curiam); Esmark, Inc. v. NLRB, 887 F.2d 739, 753 (7th Cir. 1989); NLRB v. Carson Cable TV, 795 F.2d 879, 881 (9th Cir. 1986); Carpenters Local Union No v. Pratt-Farnsworth, Inc., 690 F.2d 489, 504 (5th Cir. 1982); Soule Glass and Glazing Co., 652 F.2d 1055, 1075 (1st Cir. 1981)). 여기에서특히 NLRB 와법원은 3 의기준을강조하고있는데, 다른기준을발견하기힘든경우라할지라도 3 의기준이발견되는경우에는회사들간에조직적통합이있는것으로해석하고있다 (Alabama Metal Products, Inc., 280 N.L.R.B (1986); Teamsters Local 50 (E.J. Dougherty Oil), 269 N.L.R.B. 170, 174 (1984); Air-Vac Industries, 259 N.L.R.B. 336 (1981); Parklane Hosiery, 203 N.L.R.B. 597, 612 (1973)). 한편 4 의기준은단일사용자상태를결정하는데있어서상대적으로중요하지않게다루어지고있다 (Food & Commercial Workers Local 1439 (Price Enterprises), 271 N.L.R.B. 754, 756 (1984); Western Union Corp., 224 N.L.R.B. 274, 276 (1976)).

192 176 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 각하여사용자성을판단해나가는논리의전개가한번쯤눈여겨볼수있지않나생각되어간략하게그의논문을검토하여보도록하겠다. 吉田의문제의식은이러하다. 지주회사가해금되면서많은사업회사들이기업집단을형성하게되고, 근로자들은개개사업회사에속함으로써하나의기업집단의구성원이되게되는데, 여기에서근로자나사용자는자신을사업회사의구성원으로서뿐만아니라기업집단의구성원으로간주하게됨으로써설사동일한기업집단에속하는다른사업회사로근로관계가전적된다하더라도여전히그근로자의근로계약관계는유지되는것으로파악하게된다는것이다. 이것은근로자들이사업회사라는형식적인법인격을무시하고실질적으로보다큰범위의기업집단이라는경계를만들어내게됨으로써그기업집단의범위내에있는한근로자로서의지위가보장되기때문에그범위내에서의이동에대하여회사간이동이라고느끼지않게된다는것이다. 여기에서기존의사용자개념의확대에관한논의로서법인격부인의법리는회사의법인격을전제로하는것인데, 지주회사해금이라는상황하에서는이미법인격의의미가사라지게될수밖에없음에도불구하고여전히지주회사의사용자성을검토함에있어서법인격을전제로논의하는것은현실과이론간의괴리를발생시킬뿐이라는것이다. 그래서그는소위 실질적단일기업론 으로지칭하는이론에근거하여지주회사와사업회사를단일기업으로파악하면서지주회사의사용자성을논의해보고자하는출발점에서있는것이다. 그가제시한실질적단일기업론이란이러하다. 근로자의채용이나근로계약의취지, 사용자의당해근로자에대한인사관리의의사등으로부터근로자마다에게인사관리상의기업 ( 이것이곧 실질적단일기업 이다 ) 을가정한다. 그러면서 1 실질적단일기업내에서의전출이나복귀예정인전적은단순한전직으로파악하여전직의법리를적용함과함께, 2 실질적단일기업내의인사관리를하는기업을실질적단일기업의포괄적사용자로서여기에사용자책임을부담시키고그사용자책임의법적효과로서실질적단일기업내의고용보장을도모한다는것이다. 이실질적단일기업론은근로자마다에게인사관리상동일한기업으로간주할수있는기업집단을가정하는것으로서, 한편으로는법인격의차이를고집

193 제 4 장일본의기업집단노사관계 177 하여노사의현실적인기업관과괴리된기존의노동법이론을비판하면서, 다른한편으로는고용보장을우선적인조건으로하여사용자에게근로조건의일방적변경권한을인정할수있다고보는노동법이론에보다높은가치를부여한다는취지에서있다고吉田는밝히고있다. 이러한吉田의시도는, 결국미국의단일사용자의법리 (single employer doctrine) 를나름대로일본의상황에맞게풀어내보고자한것이아닌가생각되는데, 다만노동법이론으로서받아들이는데는한계가있지않나생각된다. 라. 野田교수의논문 野田교수의이논문은지주회사해금에따른집단적노사관계의문제를본격적으로다루고자한것은아니었다. 1997년순수지주회사가일본에서해금되는과정에서, 앞에서살펴본바와같이전문가회의보고서에서는노사관계상특별히새로운문제는발생하지않을것이고, 당시의노동법제도를특별히바꿀필요도없다는논지가전개된바있다. 다만당시보고서는하나의전제를가지고있었다. 그것은 현행법제도에변경이없는한 이라는것이었다. 즉당시의법제도적상황에별다른변화가일어나지않는다는전제하에서바라보았을때에는지주회사가해금된다고하더라도별다른문제는발생하지않을것이라고본것이다. 따라서 그전제가바뀌어회사제도, 세제등각종법률이변경되거나혹은 현시점에서는예상할수없는노사관계에관한문제가발생한경우에는논의를보다심도있게진행할필요가있다 라고본것이다. 그런데일본에서는 2000년 5월 31일상법이개정됨과동시에 회사의분할에따른근로계약의승계등에관한법률 ( 會社の分割に伴う勞働契約の承繼等に關する法律, 이하근로계약승계법 ) 이제정됨으로써보고서가전제하였던법제도에많은변화가발생하게되었다. 野田교수의이논문은이러한변화된상황하에서지주회사제도와근로계약승계제도가결합될경우발생할수있는문제점을논하고자한것으로서, 말하자면지주회사제도로부터발생할수있는노사관계상의문제점보다한걸음더나아가있는

194 178 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 것이라고말할수있다. 그렇기때문에野田교수의이논문은이연구를더욱발전시켜합병 영업양도등을통한기업집단의구조변화와지주회사내에서의개별적근로계약에관한법적문제를다루게될경우에매우의미있는논의라고보이지만, 본고에서의검토대상으로시야를좁혀서관련된내용만을살펴보면다음과같다. 野田교수는지주회사의사용자성을판단함에있어서, 지주회사가강력한지배와지도력하에서자회사의회사분할기타의방법에따라기업집단전체를효율적으로분배 재편하는역할을담당하고있기때문에, 그러한의미에서지주회사는기업집단전체의경영재편이나회사분할의결정 실시에있어서독점적인지배력을갖고책임을지게된다고말하고있다. 그렇다면확실히그지배와책임의범위안에서지주회사를단체교섭의당사자로서기대하는것이노사자치라는이념으로볼때옳은방향이라고말할수있다. 예를들어, 지주회사가자회사의영업의일부분을양도 분할또는폐지하고자하는경우에지주회사는그계획에필요한인사방침이나근로조건의변경등에관하여 부분적이기는하지만사용자와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있다 ( 朝日放送사건 ) 라고보아야하고, 지주회사는사업회사에조직된노동조합의단체교섭요구에응해야할 사용자 에해당한다고보아야하는경우가많을것이라고한다. 간단한견해이기는하지만野田교수의이견해는전문가회의의보고서의입장을그대로따른것이아닌가생각된다. 土田교수가비판했던바와같은지주회사와사업회사간의관계에朝日放送사건의판결내용을그대로인용한것은野田교수가土田교수가인식했던문제점을받아들이지않았거나혹은인식하지못했던것으로볼수있는데, 앞에서말한바와같이지주회사의사용자성을인정해야한다는결론에있어서는차이가없고다만사용자성을인정하는과정상의차이라고말할수있을것이다. 마. 管野교수의견해 管野교수가심도있는논의를전개한것은아니지만, 일본의대표적인

195 제 4 장일본의기업집단노사관계 179 노동법학자라는위치를감안하여그가지주회사의사용자성에관한문제를어떻게살펴보고있는지를그의저서 노동법 제 6판 (2004년도출간 ) 을통하여간략하게언급해보고자한다. 管野교수는부당노동행위주체로서의사용자를판단하는과정에서근로계약상의사용자는아니라할지라도실제상그것과유사한지위에있는기업도부당노동행위가금지되는사용자로인정될수있는경우가있다고보면서, 그유형으로서첫번째로예를든것이모회사와자회사간의관계였는데, 이러한관계에서모회사에대하여자회사근로자에대한사용자책임을인정할수있기위해서는단순히모회사가자회사를지배한다는관계에서있을것이요구될뿐만아니라, 그외에도자회사가거의완전히모회사의한사업부문으로간주될수있을정도의상태에있고 ( 즉법인격이부인될수있을정도의상태를의미하는것으로생각된다 ), 그결과자회사근로자의근로제공과그에대한임금지급관계가마치그근로자와모회사와의사이에서성립되고있다고인정할수있을정도의상태가필요하다고말하고있다. 그리고여기에서管野교수는지주회사와사업회사의관계에대해서도모자회사의관계와같은문제가발생할수있고, 또한모자회사의관계와같은법리에의하여처리될수있다고말하고있다. 5. 소결 지주회사의해금과함께제기되기시작한순수지주회사와노동법적문제에대한검토는결과적으로기존모자회사관계에서의사용자범위확대에관한논의를도입하게될경우별다른문제를초래하지않을것이라고보는것이다수의입장이라고말할수있다. 그리고그것을합리화하는것은 1995년의朝日放送사건이다. 朝日放送사건에서와같이사용자의개념을 일반적으로사용자란근로계약상의고용주 로바라보는것이일본에서의원칙이기는하지만, 다만 단결권을침해하는등일정한행위를부당노동행위로서배제, 시정하여정상적인노사관계를회복함을목적으로하는 경우에는 고용주이외의사업주라하더라도고용주로부터근로자의파견을받아자신의업무에종사시키거나그근로자의기본적인

196 180 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 근로조건등에대하여고용주와부분적이나마동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는경우 에는부당노동행위주체로서의사용자에해당한다고보아야하는것이다. 그러나朝日放送사건은, 土田교수가지적하고있는바와같이, 기업이사외근로자를채용하여실제로사용하는관계가있는경우에관한판단이다. 그렇기때문에모자회사나순수지주회사와같이직접적사용종속관계가없으면서모회사 ( 순수지주회사 ) 가지배주주로서의지위나거래관계를이용하여자회사의경영방침을지배 결정하고이를통하여간접적으로근로조건을지배하는경우에도과연그판단이준용될수있을것인지에대해서는의문을가지게된다. 다만아직까지순수지주회사의피지배회사에대한사용자성이문제된사례가발생하고있지않기때문에, 이관계에서기존의사용자개념확대의법리가준용될수있을것인지여부는추이를지켜보아야할것이다. 제 4 절기업집단에서의노사협의사례등 1. 지주회사체제하에서의노사협의제도의양상 347) 일본에서는노사협의가법제화되어있지않다. 그렇기때문에노사협의제도의형태나그운용방법등은기업에따라다양하고, 기업마다의실태에따라제도가결정되고있다고말할수있다. 여기에서일본의기업집단에서나타나는것으로보이는노사협의제도의형태를살펴보면두가지이다. 첫째는다른기업과의합병이나분할에의하여계열회사들을확대해온사업회사가기업집단으로서의구심점을확립하기위하여설정하고있는노사협의제도의형태 ( 이하그림 4-1 참조 ) 이고, 두번째는지 347) 이하일본의노사협의제도의형태에대해서는日本經濟團體聯合會, 新たな時代の企業內コムニケーションの構築に向けて, pp.6~8, pp.21~23 의내용을인용한것이다.

197 협의회직장간담회직장간담회장간담회간담회 그룹전체 제 4 장일본의기업집단노사관계 181 주회사설립을기점으로하여기업조직이재편되고이에따라노사관계또한재구축될필요가있어서노사협의제도를실시하는형태 ( 이하그림 4-2 참조 ) 이다. 첫번째의경우에기업집단전체적단위에서는그룹회사의사장이나임원과그룹각사의노동조합으로부터선출된각사업사회의노동조합집행위원이그룹전체의경영방침이나그룹에공통된제도의방침등그룹전체에관한사항에대하여협의한다 ( 그룹경영협의회 ). 각사업회사에서는그기업의사장과임원과그기업의노동조합의위원장및집행위원이자사의운영방침이나근로조건등자사에관한개별적인안건에대하여협의하는방식을취하고있다 ( 각사업회사에있어서의임의의중앙협의회 사업소협의회 직장간담회 ). 두번째의경우에지주회사전체차원에서는지주회사산하의기업전체에관한사항에대한정보교환이나협의를행하는그룹경영협의회가, [ 그림 4-1] 계열회사를포함한노사협의제도의예 그룹경영협의회 지주회사사장 그룹내에서의단결력 결속력강화 중앙협의회 사업장 협의회직협의회직장간담회직장간담회직장간담회장간담회그룹조합집행위원 그룹전체의경영방침, 그룹공통의제도등에대하여협의 사업장 직장간담회직장간담회사업장 협의회직장간담회직장간담회직장간담회중앙협의회 사업장 직장간담회사업장 협의회직직직협의회직장장장간간간담담담회회회사업장 직장간담회직장 각사업회사 각사업회사사장 각단위노조집행위원 각사의운영및근로조건등에대하여협의

198 182 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 [ 그림 4-2] 지주회사를중심으로한노사협의제도의예 각사업회사협의회 각사업회사협의회 그룹경영협의회 지주회사사장 그룹조합집행위원 그룹전체의경영방침, 공통된제도운영등을협의 각사업회사협의회 각사업회사협의회 각사업회사사장 단위노조집행위원 각사의운영, 근로조건등에대하여협의 그리고각사업회사에서는자사에있어서의개별적인안전에대하여협의하는각사업회사의협의회가조직되어있다는점에서첫번째의경우와동일하다. 이러한그룹경영협의회에서토의되는사항들을좀더구체적으로살펴보면, 그룹에공통된근로조건, 퇴직연금또는복지후생제도의기본적인방향등이주제가되고있다 ( 그림 4-3 참조 ). 이러한기업집단가운데에는 그룹단체협약 을체결하고있는경우도있다고한다. 이그룹단체협약에서는기업집단으로서의효율적운영이라는관점에서공통적으로형성되어야할제도나공유해야할운영의기본이념등을규정하고있어서, 기업집단내에서의전적제도라든가고령자 (60세이상 ) 의고용문제또는퇴직수당이나연금제도, 안전위생의기본적인문제들, 복리후생제도등이 그룹단체협약 에서규정되고있다.

199 제 4 장일본의기업집단노사관계 183 [ 그림 4-3] 기업집단협의회또는연합회에서의노사협의부의사항 일상업무운영의개선안전위생증원및채용계획, 사외파견 전적복리후생 5.80% 9.70% 9.70% 14.60% 근로조건 경영방침, 생산 판매계획등 28.20% 32% 0% 10% 20% 30% 40% 2. 지주회사체제하에서의노사관계사례 : 富士電機 348) 富士電機그룹은 2003 년 10 월전사업부문을회사분할에의하여분사화 하고, 사내컴퍼니제로부터지주회사체제로이행했다. 전기시스템, 기기 제어, 전자, 유동기기시스템등 4 개사업분야를각각 富士電機시스템 富 士電機기기제어, 富士電機디바이스테크놀로지, 富士電機리테일시스템 으로분사화하면서순수지주회사인 富士電機홀딩스 를설립하였다. 이러 한구조조정의의도는경영과사업의분리를실현하고, 각사업회사에권 한을이양하여업적책임을명확하게하기위한것으로서, 그룹경영의강 화및사업회사의자기책임경영과신속한경영을실현함으로써그룹기업 가치의최대화를목적으로한것이다. 지주회사체제하에서의그룹기업으 로서는위의 4 개의사업회사이외에 R&D( 연구개발 ) 전문회사인 富士電 機어드밴스드테크놀로지 와복리후생, 재무, 인재파견등각사에공통된 서비스사업을실시할 9 개의공통서비스회사군이존재한다. 이와같은지주회사체제로의이행과함께노동조합조직도재편되었다. 지주회사화의이념가운데하나인 자사책임경영의실현 과궤를같이하 348) 이하후지전기사례는 新たな時代の企業內コムニケーションの構築に向けて 의기업사례연구를인용한것이다. 후지전기는第一勸銀그룹에속하는기업집단이다.

200 184 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 여노조도각사에서의자립 자결을실현해야할 1기업 -1조합 을원칙으로하여재편성되어, 4사의각사업회사및 R&D 전문회사에는각각의노동조합이존재하게되었다. 한편규모가작은공통서비스회사군및지주회사는공통의노동조합 ( 富士電機 e-support 노동조합 이하, 그룹노조 ) 을결성하여그룹횡단적인연대에의한조직 운동의강화를도모하였다. 그룹노조의역할로는조직의세분화에의한구심력저하 조직의약체화를방지하는것과, 그룹전체로서의경영과제나공통된근로조건문제에대한대응, 정책제도개선을목적으로하는사회적활동의전개등을들수있다. 단체협약은각사- 각노조간에체결하는것을기본으로하고있지만, 그룹으로서의효율적운영이라는관점에서일정한범위에서는그룹노조와각사가합동으로그룹단체협약을체결하고있다. 그룹단체협약의체결사항은그룹에공통적으로적용되는통일적근로조건이나운영방침, 그룹경영전반에관한노사협의절차등이있다. 그룹협약과다른사항을각사단체협약으로정한경우, 그룹단체협약보다우선하여적용되도록하여양자의관계를조정하고있다. 그룹내노사대화수단으로서그룹전체의노사협의회인그룹경영협의회가최소 1년에 1회개최된다. 그룹경영협의회는노사상호간의의사소통을도모하고, 그룹경영의원활한운영과그룹의발전및그룹에공통적으로적용될근로조건의유지개선을도모하는것을목적으로하고있고, 노사쌍방에의하여그룹및각사업회사의대표자로구성되고있다. 협의사항은그룹전체의경영방침이나퇴직수당 고령자고용의문제 안전위생과같은그룹에공통된근로조건에대한것이고, 각사업회사차원에서의경영방침이나근로조건등에관한사항은각사- 각조합의중앙협의회에서협의된다. 기타노사협의수단으로서사업장의운영에관한사항등을토의하는사업장협의회와, 노사협의절차등세부사항을처리하는창구협의 확대창구협의가설치되어있다. 또직장단위에서는직장간담회를실시하여직장차원에서의제반문제등에대하여협의하고있다. 임금교섭도각사가개별적으로노사교섭을하고있는데, 다만공통서비스회사군에서는독자적인근로조건을형성하고있는일부회사를제외

201 제 4 장일본의기업집단노사관계 185 하고지주회사가교섭권한을위임받아협의를행하고있다. 제 5 절요약및결론 1. 논의의요약 이상과같이일본의기업집단과집단적근로관계에있어서는주로단체교섭의당사자로서의사용자범위의확대가논의되고있는바, 기존의모자회사관계에서는 고용주와동일시할수있을정도로현실적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에 모회사가위치하고있을때모회사의단체교섭당사자성을인정할수있었다. 이관계가순수지주회사체제하에서도그대로원용될수있고, 이에따라순수지주회사의도입으로새롭게발생할수있는법적인문제점은없다고보는것이정부기관을중심으로한연구결과이지만, 학자들간에서는기존의모자회사관계와새로운순수지주회사와자회사의관계는본질적으로다르다는점에주목하면서전통적인노동법체제로부터의변화가필요하다는주장이제기되고있다. 1) 일본에서의사용자범위확대에관한논의는노동관계의제반이익에대하여근로계약상의사용자와같은지배력을직접적이고구체적으로가지는자에대하여직접적인근로계약관계가없더라도사용자로서의의무를인정하기위한것으로서사용자의범위를확대하였다는점에서큰의미를갖는다. 다만이와관련된판례에대한비판적입장에서밝히고있는바와같이, 직접적지배관계즉 사실상의고용관계에준하는것과같은지배종속관계 가없는범위에있는사용자에게는사용자성을인정하기어렵다는한계를갖는다. 이에따라일부명령례에서는이러한전통적인사용자확대의기준으로부터한걸음더나아가직접적지배관계가없더라도 노동관계상제이익에실질적인영향력내지는지배력을미치는자 에대해서도사용자

202 186 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 성을인정해야할것으로보는모습이나타나고있기는하지만, 아직까지는소수의입장에불과한것으로보인다. 2) 한편, 일본에서의순수지주회사도입과관련하여발생할수있는노동법적문제점에관하여, 정부가주도하여이루어진전문가회의및간담회등에서는지주회사의해금과관련하여노사관계상새롭게발생할수있는문제점은거의없고, 또한제도적으로도단체교섭이나단체협약의효력확장등에대하여별도로준비해야할문제는없는것으로판단하고있다. 이판단의주된근거는지주회사와그자회사들간의관계가기존의모자회사관계와별반다를것이없고, 따라서기존의모자회사관계에서논의되어왔던사용자개념의확장논리가그대로원용될수있을것이라고본것이다. 그리고일본노동연구기구의실태조사는이러한의견을지지하여주고있다. 학자들의입장은위와같은의견과, 질적및양적으로변질된노동법적문제가발생할것으로보는의견으로구분되는데, 특히기존사용자개념의확장논리가모자회사나순수지주회사와같이직접적사용종속관계가없으면서모회사 ( 순수지주회사 ) 가지배주주로서의지위나거래관계를이용하여자회사의경영방침을지배 결정하고이를통하여간접적으로근로조건을지배하는경우에도과연그판단이준용될수있을것인지에대한의문이제기되고있다. 2. 결론 일본의사용자개념확대에관한논의, 그리고이것의맥을잇는순수지주회사라는새로운경영체제하에서의노동법적문제에관한논의는, 근로계약 이라는수단을매개로하여근로관계를형성해나가는개별사용자와근로자간의관계에서 근로계약 이라는매개체의당사자성을반드시직접적관계에국한하지않고그에준하여판단할수있는 지배력 을갖고있는경우로까지확대하여해석하고자하는것이다. 이것은결국집단적노사관계를중심으로하여보았을때, 노동조합의단체교섭요구

203 제 4 장일본의기업집단노사관계 187 에대한단체교섭응낙의무를부담하는사용자가누구인지를판단하는기준이되는것이다. 그리고나아가서단체교섭을통한단체협약에규정된근로조건에관한책임을부담하는주체가누구인지를규정지을수있게하는것이다. 그리고이것은결국근로자의근로조건의유지혹은향상을위하여근로자를사용하는사용자의책임은어느범위까지확대되는것인지의문제라고말을바꾸어할수있다. 일본에서의순수지주회사의해금과함께논의되기시작한노동법적문제에대하여적어도집단적노사관계에서의문제는크게발생하지않는다고말할수있다. 이것은일본에서의사용자개념확대범위가어느정도정립되어있기때문일것이고, 기존의사용자개념확대범위를종합하여보았을때순수지주회사차원에서도순수지주회사의피지배회사근로자에대한 지배력 을인정할수있는경우라면순수지주회사의사용자성을인정함에별다른문제가없기때문일것이다. 다만순수지주회사의사용자성을다투는사례가아직까지나타나고있지않기때문에과연이론과실제가정합될것인지에대해서는단언하기힘든측면이있다. 나아가, 비판적학설에서지적하고있는바와같이기존의사용자개념확대범위의기준은주로근로에있어서의사용종속관계가드러나는경우에서형성되었던것인바, 순수지주회사체제에서와같이직접적사용종속관계가없이어떤경영상의결정등을통해피지배회사근로자의근로조건에영향을미치는경우에있어서간접적사용종속성을인정할수있을것인가등의문제가어떻게해결될것인지는사건의발생을통한법원의판단을기다려보아야만할것이다. 그런데일본기업집단에서의노사협의사례나후지전기회사에서의노사협의사례 ( 제4절 ) 를살펴보면, 그룹경영협의회를통해계열회사혹은피지배회사에영향을미칠수있는그룹차원의경영방침이나생산 판매계획, 근로조건, 복리후생등이노사협의제도에의하여논의되고있고, 경우에따라서는그룹차원의단체협약이체결되고있는것으로나타나고있다. 이와같이그룹경영협의회가존재하거나그룹차원의단체협약이체결되고있는경우에는순수지주회사의피지배회사에대한사용자성이인정될가능성이크다는것은제3절의 3에서나타난바와같다.

204 188 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 그룹 과 계열회사 로구성된우리나라의 재벌 체제하에서위와같이 그룹 의 계열회사 근로자혹은노동조합에대한사용자성을인정할수있을것인지의문제에일본의논의를그대로적용시키기는어렵다. 일본의기업집단이라는경영체제와우리나라의재벌이라는경영체제가기본적으로크게다르기때문이다. 그러나이러한논의의구성이우리나라에서의재벌이라는경영체제하에서지배 피지배회사의사용자및근로자간노사관계를해석해내는단초가될수있을것이라고는생각된다. 프랑스나독일의기업집단제도하에서의노사관계와는달리, 일본과우리나라는이러한기업집단 ( 통칭하여 ) 체제하에서의노사관계를전혀제도화하여두고있지않기때문에유사점을발견하여해석에원용할가능성은보다클것이라고생각되기때문이다.

205 제 5 장한국의기업집단노사관계 189 제 5 장 한국의기업집단노사관계 제 1 절노사협의 우리나라의노사협의제도는 노사협의회 를통하여이루어진다. 그러므로노사협의회의설치는노사협의제도가기능하기위한첫번째조건이다. 노사협의회의설치단위와관련하여첫번째논의의단초를제공하는것은근로자참여법제4조제1항이다. 동규정은 노사협의회는근로조건의결정권이있는사업또는사업장단위로설치하여야한다 라고규정하면서, 다만, 대통령령으로정하는사업또는사업장은그러하지아니하다 라고예외를인정하고있다. 이에근로자참여법시행령제2조제1 항은상시 30인미만의근로자를사용하는사업또는사업장에는노사협의회를설치하지아니할수있다고규정하고있다. 노사협의회설치의무가면제되는기준은오로지상시사용근로자의수뿐이기때문에, 일단근로자수요건을충족하는사업은노사협의회설치가강제된다. 그러므로노사협의회설치단위를논의하기위해서는먼저 사업 의개념, 보다구체적으로는 근로조건의결정권이있는사업 의개념을검토하여야한다. 이검토를토대로우리의논의주제인기업집단이노사협의회의설치가강제되는 근로조건의결정권이있는사업 에해당하는지, 그리고해당한다면기업집단차원에서노사협의회는어떻게구성되어야하고또그

206 190 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 권한은무엇인지를검토할것이다. 1. 근로조건의결정권이있는 사업 근로조건의결정권이있는사업이란무엇을말하는가? 근로자참여법은이에대해서정의하고있지않다. 그러므로이는해석에의할수밖에없는데, 우선여기서말하는 사업 이란무엇을말하는지검토하고, 그것을제한하는개념으로서 근로조건의결정권 이란무엇을의미하는지검토하고자한다. 가. 사업이란? - 가능태 로서의사업 사업이란개념은우리노동관계법이가장많이사용하는개념의하나이다. 근로기준법은예컨대그적용범위와관련하여 상시 5인이상의근로자를사용하는모든사업 ( 제10조제1항 ) 이라고규정하고있으며, 근로자의정의와관련해서는 직업의종류를불문하고사업또는사업장에임금을목적으로근로를제공하는자 ( 제14 조 ) 를말한다고규정하고있고, 경영상이유에의한해고의제한과관련해서는 경영악화를방지하기위한사업의양도, 인수, 합병은긴박한경영상의필요가있는것으로본다 ( 제31조제1항 ) 라고규정하고있다. 노동조합및노동관계조정법에서도예컨대단체협약의일반적구속력 ( 제35 조 ) 과관련하여 하나의사업또는사업장에상시사용되는동종의근로자반수이상이하나의단체협약의적용을받게된때에는당해사업또는사업장에사용되는다른동종의근로자에대하여도당해단체협약이적용된다 라고규정하고있으며, 노동쟁의조정의특칙과관련하여 공익사업 또는 필수공익사업 이라는개념을사용하고있고, 복수노조의설립금지를규정한부칙제5조에서도 하나의사업또는사업장에노동조합이조직되어있는경우에는 ( ) 라고규정하는등역시 사업 개념을광범위하게사용하고있다. 근로자참여및협력증진에관한법률에서도노사협의회의설치단위와관련하여 노사협의회는근로조건의결정권이있는사업또는사업장단위로설치하

207 제 5 장한국의기업집단노사관계 191 여야한다 ( 제4조제1항 ) 라고규정하고있다. 그러나사업개념을사용하고있는그어떤법에서도사업을정의하고있지않다. 사업 ( 事業 ) 을글자그대로풀이하면, 우선 사 ( 事 ) 는깃발이매달려있는대를쥐고서있는모습을형상하며그럼으로써 부리다 ( 누군가로하여금깃대를잡고서있도록하다 ) 또는 ( 깃발에의하여대표되는자를 ) 섬기다 라는의미를나타낸다. 그리고 업 ( 業 ) 은받침대위에작은종을매단악기를가리키는데그럼으로써 정해진목적에상시적으로소용되다 라는의미를나타낸다. 그런데사 ( 事 ) 는깃발로상징되는집단적정체성을고려한다면어딘가에 속하다 라는의미도갖는것으로해석할수있다. 사 ( 事 ) 의용례로볼때, 속하다 라는해석은채택하기가쉽지않아보이지만, 적어도그러한해석은우리법에서강하게드러나는 사업 의공동체적성격을파악할수있도록해준다는장점을갖는다. 요컨대사업은 일정한소속관계속에서섬기는특정한목적 이라는의미를나타낸다고할수있다. 표준국어대사전에서는사업이란 어떤일을일정한목적과계획을가지고짜임새있게지속적으로경영하는것또는그일 을말한다고새기고있는데, 같은의미라고할수있다. 그렇다면이러한의미로이해되는 사업 이법의영역에서는어떠한의미변주의과정을겪게되는가? 우선, 여러법령에서사용되고있는 사업 개념은통일적으로파악되어야한다. 근로자개념과같이해당법령의입법목적에따라달리파악되어야한다고말할지도모르지만, 근로자개념은근로기준법과노조법에서각각달리규정하고있기때문에그러한접근방식이가능하지만, 사업 개념은어느법에서도특별히규정하고있지않기때문에근로자개념과동일하게접근할수는없다. 마치 노동조합 을근로기준법과노조법또는근로자참여법에서각각달리파악할수는없는것과마찬가지로, 사업 개념도근로기준법과노조법또는근로자참여법에서각각달리파악할수는없고통일적으로파악되어야한다. 다음으로, 사업의개념을이해하는방식은전통적으로두가지로나누어볼수있다. 첫째는개인주의적접근방식이다. 이에따르면, 사업이란생산수단의소유권과계약의자유가결합되어설정된개념이다. 자본의

208 192 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 소유자는그자본의가치를어떤법적형태로현실화시킬것인지를결정할수있는권한을갖는다. 사업이법적으로귀착하게되는제계약관계는여하한공동체를조직하기위한것이아니라, 자본의소유자와다른경제행위자 ( 근로자를포함 ) 사이의관계를설정하기위한것일뿐이다. 이러한개인주의적접근은인간을호모에코노미쿠스로추상화하는경제적자유주의의측면으로만그뿌리를대고있는것이아니라, 자본과노동의대립이라는사상에조응하는마르크스주의의측면으로도뿌리를대고있다. 둘째는공동체주의적접근방식이다. 이에따르면, 사업이란자본의소유자와근로자및경영진을하나의공동체속에결합하는일종의 제도 (institution) 로파악된다. 즉사업이란자본의소유자에의하여또그를위하여구성되는법적, 경제적기능관계가아니라, 자본과노동을공동의이익 ( 사업자체의이익. 우리근로자참여법의표현에의하면 노사공동의이익 ) 을중심으로결합하는제도라는것이다. 이러한관점은독일의게르만법사상에서발달한것인데, 349) 우리나라를비롯하여많은나라에영향을미쳤다. 350) 공동체주의적관점에서는노동법이뿌리내릴수있는자연적소여를사업속에서발견한다. 다시말하면, 하나의노동공 349) 사람을그의자연적또는사회적결합관계에서해체하여현실적인생활관계와분리된추상적개인을권리주체로파악하고모든법률행위의효과를개인의의사에귀속시키는개인주의적법사상을발전시킨로마법과달리, 게르만법은모든사람을독립적이고자족적인존재가아니라그가소속하는공동체의구성원으로파악하여개인에게는단체성원으로서의법적의미만을부여했을뿐이었다. 따라서개인의의사나이익보다단체의전체의사와이익이우선하여모든성원은단체의이익을위하여행동할포괄적인의무, 성원간의형제적우애로써다른성원을지원할의무, 그리고상대방의이익을고려할배려의무가있었으며, 이러한성원간의유대감정은모든성원이기쁨과고통을함께하며단체의이익과명예를위하여싸워야할윤리적의무를지닌운명공동체의식으로승화되었다 ( 현승종 조규창 (1990), 게르만법, 박영사, pp.27~28 참조 ). 350) 예컨대개인주의적전통이강한프랑스같은나라에서도사업을 제도 로파악하는관점은 P. Durand 같은노동법학자에의하여도입되어강한영향력을행사하였다 (P. Durand(1947), Traité de droit du travail, tome I, Paris, Dalloz, p.404 이하참조 ). 한편, 프랑스에서공동체주의적관점은카톨릭사회주의적교리에서그뿌리를발견할수도있다 ( 교황레오 13 세의 1891 년회칙 (RERUM NOVARUM) 은 자본은노동없이있을수없고노동은자본없이있을수없다 라는관점에서당시의계급갈등을해결하고자하였다 ).

209 제 5 장한국의기업집단노사관계 193 동체가단일한권위아래로결합된다는하나의 상태 를사업속에서보는것이다. 그러나오늘날사업환경의변화는이러한 상태 를사업속에서더이상찾아보기어렵게만들고있다. 하나의사용자와그의근로자들로구성되는공동체의단일성과영속성은점점물러나고, 그자리에는사업형태의다양성과단절성이자리잡고있으며, 거기에서는누가결정권자인지를파악하기가점점더어려워지고있다. 요컨대오늘날사업은더이상자연적인노동공동체로만이해할수가없게되었다. 그렇다고해서개인주의적관점이이해하는바대로사업을소유권과계약의자유가전권을행사하는영역으로좁게이해하는것도적절하지않다. 노동법이근로자에게보장하는개별적, 집단적제권리는사업이보다복잡하고보다 개명된 (civilisée) 양상을띠도록만들기때문이다. 오늘날노동법에서사업은하나의 가능태 ( 可能態 ) 로이해하여야한다. 가능태로서의사업 은하나의사용자에의하여지휘되는근로자집단의법적성격을선험적으로정의하지않으며, 그것을넘어하나의객관적준거로서의가치를드러내는것이다. 그러므로가능태로서의사업은사용자에의하여결정되는사업의법적형태에구속되지아니한다. 주어진상황에서법이요구하는바에따라이가능태는다양한모습으로표현된다. 즉가능태로서의사업은더이상하나의 정태 ( 靜態 ) 로이해되는것이아니라, 법의요구에따라표현을달리하는 동태 ( 動態 ) 로이해되는것이다. Thomas S. Kuhn 의표현을빌리자면, 가능태로서의사업개념은일종의 패러다임 으로서의사업개념이며, 새로운조건또는보다엄격한조건아래에서조정되고수정되고구체화된다. Thomas S. Kuhn 은그의 과학혁명의구조 에서판결과의유사성에기대어패러다임을다음과같이정의하고있다 : 커먼로 (common law) 에서의판례처럼, 그것 ( 패러다임 ) 은새로운또는보다엄격한조건아래서조정되고구체화되어야하는대상이다. 351) 이렇게정의된패러다임의개념적풍요는역으로법의영역에서도그결실을맺기에충분해보인다. 352) 즉, 사업은 새로운변화를수 351) Thomas S. Kuhn, The structure of scientific revolutions, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1962, Third edition, 1996, p.23.

210 194 기업집단과노동법 : 노사협의와단체교섭제도를중심으로 용할수있는열린개념 353) 이다. 그렇게하여나타나는사업의 표현태 는기업그자체 ( 하나의기업으로나타나는사업 ) 일수도있지만, 기업의하부단위 ( 하나의기업을구성하는복수의사업 ) 또는기업의상부단위 ( 복수의기업으로구성되는하나의사업 ) 일수도있다. 354) 사업 이라는하나의낱말이이처럼다양하게사용될수있다는점을이해하지않고서는우리는 사업 이라는말자체를이해하지못하게될것이다. 비트겐슈타인의말을빌면, 우리를혼란시키는것은낱말들이우리에게말해지거나원고또는인쇄물에서우리가그것들과마주칠때그것들이지니는겉모습의획일성이다. 왜냐하면그것들의사용은우리앞에그렇게똑똑히있지않기때문이다. ( ) 한낱말의의미는언어에서그것의사용이다. 355) 그렇다면, 사업 이라는말의의미를알기위해서는그것이어떻게 사용 되고있는지를알아야한다. 가능태로서의사업개념의상대성을이해하기위해서하나의모델을검토해보자. ( 주 ) 신세계라는기업은백화점사업, 이마트사업, 쇼핑몰사업등크게세가지사업부문으로구성되어있으며, 백화점사업부와이마트사업부에는 ( 주 ) 신세계의대표이사와는다른각각별도의대표이사가선임되어있다. 백화점사업부는서울과지방의 6개신세계백화점들을운영하며, 이마트사업부도서울과지방의 82개이마트지점들을운영한다. 특히이마트사업부는중국이마트사업부를별도로두고있으며중국이마트사업부는중국내의 7개이마트지점들을경영한다. 그리고쇼핑몰사업부는신세계몰과이마트인터넷쇼핑몰이라는 2개의사업을경영한다. 한편, ( 주 ) 신세계는유통지원분야에서 ( 주 ) 신세계건설, ( 주 ) 그린시티, ( 주 ) 신세계 352) A. Supiot(1985), Groupes de sociétés et paradigme de l entreprise, Revue trimestrielle de droit commercial, p.621 이하는이를적극적으로수용하여 사업 (entreprise) 을패러다임으로재구성하고있다. 353) 박종희 (2003), 단체교섭당사자확정의법리, 노동법학 17, p ) 근로자를그가고용된기업으로부터다른기업으로적을옮겨다른기업의업무에종사하게하는 전적 ( 예컨대대법원 선고 2005 두 9873 판결, 판례공보, 2006, p.244) 에서, 전적이일어나는일단의기업들사이의관계를하나의사업으로파악하는것이사업을 패러다임 으로바라보는방식의한예일수있다. 355) 비트겐슈타인 (2006), 철학적탐구, 이영철옮김, 책세상, pp.28~52.

211 제 5 장한국의기업집단노사관계 195 [ 그림 5-1] 신세계사업현황 1) 자료 : 1) 신세계인터넷홈페이지 ( 회사소개 > 비전. 신세계를모델로선택한것은그사업구조가사업의다양한표현태를설명하기에가장적합하다고판단한때문이며, 달리특별한이유가있는것은아님. 의정부역사, ( 주 ) 신세계아이앤씨, ( 주 ) 신세계드림익스프레스, ( 주 ) 신세계인터내셔날등 6개회사를계열사로두고있으며, 유통서비스분야에서 ( 주 ) 조선호텔, ( 주 ) 신세계푸드, ( 주 ) 스타벅스커피코리아, ( 주 ) 훼미리푸드, ( 주 ) 조선호텔베이커리등 5개회사를계열사로두고있다. 이상의상황을그림으로나타내면 [ 그림 5-1] 과같다. 이와별도로 ( 주 ) 신세계첼시와광주신세계백화점을계열사로두고있다. 1) 하나의기업으로나타나는사업사업은하나의기업그자체로나타날수있다. 판례나학설에서흔히사용하는 기업별노동조합, 기업별교섭, 기업별협약 등에서말하는 기업 이무엇을의미하는지, 사업과는어떻게다른지등의문제는차치하고서라도, 법에서사용하고있는용어에서도통일성이결여되어있는것같다. 공정거래법에서도 기업집단 또는 기업결합 이라는용어는사용하고있으나 기업 자체를법적으로정의하여사용하고있지는않다. 즉 기업 이라는말은일반적인개념으로사용되고있으나, 실정법에서일정한법률적개념을가지는용어로확정되어있지않다 356) 라고말할수있다. 근로자참여법제3조는노사협의회에대하여 근로자와사용자가참여