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1 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 *** Einige familienrechtliche Probleme der multikulturellen Familien in Korea 최봉경 ***1) (Bong-Kyung Choi) < 차 례 > Ⅰ. 서 Ⅳ. 동화와공존의정책 Ⅱ. 다문화가족의성립 체류혼문제 Ⅴ. 결 론 Ⅲ. 다문화가족의해체 폭력및이혼문제 I. 서 다문화가족은결혼이주자또는귀화자와내국인으로이루어진가족을말한다. 1) 가족의개념과형태는결코단일하지않다. 다문화가족은국적을 * 본고는 2011 년 6 월 21 일 /22 일전북대학교법학전문대학원에서한국가족법학회및전북대학교법학전문대학원주최로개최된한국가족법학회 2011 년하계학술대회 [ 여성ㆍ가족ㆍ가족법 ] 에서발표한논문을다소수정한것이다. 발표의기회를주신한국가족법학회와토론을맡아실무와지원현장의상황에대해도움말을주신전만길전국다문화가족지원센터협회회장님과소라미변호사님께이자리를빌려감사드린다. ** 이논문은서울대학교법학발전재단출연법학연구소기금의 2011 학년도학술연구비의지원을받았음. *** 서울대학교법과대학 / 법학대학원부교수. **** 투고일자 2011 년 7 월 12 일, 심사일자 2011 년 7 월 13 일, 게재확정일자 2011 년 7 월 25 일. 1) 다문화가족지원법제 2 조제 1 호에따르면 다문화가족 이라함은가. 재한외국인처우기본법 제 2 조제 3 호의결혼이민자와 국적법 제 2 조에따라출생시부터대한민국국적을취득한자로이루어진가족및나. 국적법 제 4 조에따라귀화허가를받은자와같은법제 2 조에따라출생시부터대한민국국적을취득한자로이루어진가족을말한다. 다문화가정 으로표현되기도한다. 본고에서는혼용하기로한다. 다문

2 298 家族法硏究第 25 卷 2 號 달리하던 ( 또는여전히달리하는 ) 사람들이만나꾸리게된가족을의미하는데, 무엇보다언어로대변되는문화적차이로인해비다문화가족이겪지않는많은문제들이존재한다. 본고는그중약간의가족법적문제들을조명하고자한다. 발표자는이미작년 6월서울대 법학 에발표한논문에서국제이주여성의문제에대하여개략적으로다루었다. 2) 발표자의천학비재로인해위주제에대해발표할당시많은어려움을겪었다. 마치비장애인이장애인의문제에대하여논구할때느끼는감회와비슷할것이다. 하지만우리사회의일원인장애인의문제를이해하기위해비장애인이장애인의문제에관심을가져야하듯이, 비다문화가정의가장에불과한발표자가다문화가정문제에대해글을쓰는것또한유의미하다고생각한다. 다만위논문에서국제이주여성과관련된혼인, 이혼, 친권, 양육문제및기타국제사법적관점을포함한다양한논점을대부분거론하였기에같은문제를이곳에서재론하지는않을것이다. 이글에서는다문화가족의성립, 해소와관련된몇가지쟁점을검토하고 (II, III 부분 ) 지난논문을작성할때와비교하여최근의판례입장을다시한번확인해본다. 또다문화가정과관련된이혼사건의특징에대해살펴본다 (III. 2. 참조 ). 나아가이주여성에가해지는부당한대우에대해현 화가족또는다문화가정을 서로다른국적, 인종, 문화를가진남녀가이룬가정이나그런사람들이포함된가정 이라고정의하기도한다. 여성가족부, 2010 가정폭력실태조사 2 부, 510 면. 가족 (family) 의개념을어떻게정의하든간에다문화가족이여기에포함됨은물론이다. 가족에대해매우다양한관념들이존재한다. 비혼동거형태의가족도더이상새로운현상이라고할수없으며때론성별에따라가족관념이넓게또는좁게이해되기도한다. 여성이가족의범위를더넓게보는경향이있다고한다. Martha S. Hill, When is a family a family? - Evidence from survey data and implications for family policy, in; Family, Critical Concepts in Sociology, Ed. David Cheal, Vol. I, 2003, pp ( 특히 65 면, 72 면 ). 다문화가족을이해하기위해가족의보편적개념에관해논구하는것도유의할것이나본고에서는논외로한다. 다만오늘날가족의정의를내리기보다는시대와장소에따라변화하는가족의구조와기능에대한고찰이보다중요함을확인하고자한다. 이점은다문화가족을연구함에있어서도마찬가지라고생각한다. 2) 졸고, 국제이주여성의법적문제에관한소고, 법학 51 권 2 호 ( 통권 155 호 ), , 면.

3 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 299 행법상어떤제도적장치가마련되어있는지알아보고그제도적미비점및개선책을고찰한다 (III. 3. 참조 ). 또한다문화가정의여성배우자들이겪는폭력의문제와언어, 교육, 문화적적응의문제를정책적관점에서개괄적으로다루어보았다 (IV. 참조 ). 이는상당부분입법론적제안과연계될수밖에없을것이다. II. 다문화가족의성립 체류혼문제 1. 서 2010년우리나라에서행해진총혼인 326,000건중국제결혼은 34,235 건으로총혼인건수대비약 10.5% 에이른다. 3) 결혼이주자또한 141,654 명으로, 2003년대비 3배정도증가하였다고한다. 4) 일부국가에서는중개업체를통한국제결혼이금지되기도하였으나여전히성행중이다. 한국에이미이주해있는여성중에서도상당수가중개업체를통해결혼하였다. 5) 우리나라에서는중개업체를통한혼인이허용되므로국제결혼을주선하고대가를수수하는업체에대하여배우자에대한정확한정보제공과같은 ( 또는부정확한정보나과장된정보는제공해서는아니되는 ) 6) 일정한법적의무를부과하는것이타당하다. 3) 이는 2008 년 36,204 건 (11%) 에비해 0.5%, 2009 년 33,300 건 (10.8%) 에비해 0.3% 감소한것이다. 국제결혼비중은 2005 년 13.5% 로최고치를기록한후최근까지 10~11% 선을유지하고있다. 통계청, 2010 통계로보는여성의삶, II. 여성과가정생활, 8. 국제결혼부분참조. 4) 법무부출입국ㆍ외국인정책본부, 국제결혼안내프로그램출입국관리법령이해, 1-2 면참조 년과 2010 년의증가율을감안할때현재는약 15 만명을넘어섰을것으로생각된다. 출입국외국인정책본부체류외국인통계자료, 보도자료 ( 결혼이민자연도별증감현황부분 ) 참조 ( 최종방문 2011 년 7 월 8 일 ). 5) 여성가족부, 2010 가정폭력실태조사 2 부, 519 면에따르면다문화가족중 38.7% 를차지하는결혼유형이다 ( 직접만남은 12.4% 에불과하다 ). 6) 상대방배우자의병, 신체적결함등을속이는사례도있다 ( 탓티황옥, 황티남사례 ). 결혼중개업의관리에관한법률참조 년 5 월 17 일자로개정 ( 법률제 호 ) 된내용에의하면국내결혼중개업의신고요건에중개사무소를추가하고 ( 동법제 3 조제 1

4 300 家族法硏究第 25 卷 2 號 작년에국제결혼을통해다문화가정을꾸렸던부부공동체에대해혼인무효의판결이내려진사안이있었다. 이에대해본논문과관련된범위에서살펴본다. 문제된것은이른바 ( 일방적 ) 체류혼 사건이었다. 2. 체류혼또는가장혼인의문제 1) 내국인배우자가필리핀국적의여성배우자를상대로제기한혼인무효의소에서대법원은원심과는달리진정한혼인의의사가없었다는이유로원고의손을들어주었다 ( 이하 필리핀女사건 으로약칭 ). 7) 외국적배우자가입국한지 1개월만에 필리핀에있는가족의부양을위해원고와결혼한것이며한국에서돈을벌어야한다 는편지를남긴채가출을한사건이었다. 이사건에서양배우자는실제약 1개월간함께동거했으며가출직전 3박 4일의제주여행을다녀오기도하였다. 따라서원심처럼적어도외관상이한달동안은혼인의의사가있었다고볼수도있었을것인데대법원은처음부터한국에서취업할목적으로한혼인의경우진정한혼인의사를인정할수없다고본것이다. 이사안에서원고인내국인배우자는, 적어도정황증거에의하면, 피고와실질적인부부생활을할의사가있었다. 따라서문제는피고에게도그러한의사가있었다고볼것인가에있었다. 항 ), 국제결혼중개업자는계약을체결한이용자및중개상대방의신상정보를확보하여당사자에게일방이이해할수있는언어로제공하도록하였으며 ( 동법제 10 조의 2 신설 ), 국제결혼중개업자의결혼당사자간의원활한의사소통을지원하기위하여통역ㆍ번역서비스를제공하도록하였다 ( 동법제 10 조의 3 신설 ). 그밖에도국제결혼중개업자가준수하여야하는외국현지법령에행정법령을추가하고 ( 동법제 11 조제 2 항 ), 결혼중개업자가표시ㆍ광고를하는경우신고번호, 등록번호를포함하도록하였으며 ( 동법제 12 조제 3 항신설 ), 국제결혼중개업자는외국업자와업무제휴계약을할경우서면으로계약을체결하도록하였다 ( 동법제 14 조의 2 신설 ) 년 12 월 14 일법률제 8688 호로제정된위법률은그간세차례의개정을겪었으나국제결혼과관련된개정은상술한바와같은 3 차개정에서이루어졌다. 7) 대판 , 2010 므 574. 이판결에대한평석으로박영목, 혼인계약에서의효과의사 대법원 선고 2010 므 574, 민사법학 제 51 호, 49 면이하참조 ( 피고에게적어도혼인자체가요구하는법적의무를 감수 하려는의사는있었으므로혼인의의사가없었다고할수는없으며, 결국피고의행위는이혼사유는될지언정혼인무효의사유는되지않는다는취지이다 ).

5 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 301 2) 양자간에혼인을가장하려는 합의 는없었으므로 가장혼인 (Scheinehe) 의문제는아니다. 대개혼인의일방당사자가타방당사자의동의나了解하에혼인의사없이혼인한경우가장혼인이성립한다. 하지만이사건에서원고는피고의가장의도를요해하지못한것으로생각된다. 3) 비진의의사표시의문제도아니다. 비진의의사표시제도의규범목적을고려해야하거니와신분행위의특성 8) 에맞는해법을강구할필요가있기때문이다. 4) 결국원고의의사와관계없이피고가한국으로입국하기위한목적으로혼인을한경우로서, 즉일방적인체류혼의문제라고생각된다. 이문제를대법원은일반원칙으로돌아가혼인의실질적의사 9) 설에기해풀어낸것이다. 이하에서는 혼인의사 와관련하여체류혼및가장혼인 10) 에대해비교법 8) 양창수, 가족법상의법률행위의특성, 가족법연구 제 19 권 1 호, 96 면이하참조. 9) 사회관념상부부라고인정되는정신적, 육체적결합을생기게할의사 를말한다 ( 대판 , 96 도 2049; 대판 , 85 도 1481). 김주수, 김상용, 친족ㆍ상속법 - 가족법 -, 9 판, 2008, 82 면이하 ; 박병호, 가족법, 1995, 67 면. 혼인이유효하려면혼인신고에대한의사의합치뿐만아니라, 실질적으로부부생활공동체로서의혼인생활을할의사도필요하다 ( 이른바 실질적의사설 ). 이는이혼의경우와는다른태도이다. 재산관계의간명한처리, 신분관계의안정이라는관점에서도그러하거니와법원에서이혼의사확인절차를거치는것도혼인과이혼의다른취급을정당화한다. 단본문에서말하는 가장 혼인의개념은엄격하게판단하여야할것이다. 법원은동거하지않는것을전제로한혼인에서혼인의실질적합의가없었다고할수없다고판시하였는바 [ 대판 , 90 므 293( 공 1991, 634)], 동거하지않기로하고 ( 또는부부간에부양의무를배제하기로하고 ) 법률혼의존재만을가장한다는의미에서이역시 가장 혼인이아닌가하는의문도든다. 하지만법률혼주의를취하는국가에서 가장 의의미를넓게보아서는곤란하다. 자칫부부간사생활을침해할소지가있을뿐만아니라 ( 이러한관점에대해김시현, 혼인의무효, 판례연구 제 11 집, 서울지방변호사회, 1998, 297 면 ) 동거이외의부부간의권리와의무는정상적으로수행하고있다면부부생활전체를종합적으로고려하여그실질적부부공동체의존부를판단하여야할것이다. 따라서예컨대내국인남성은대가를얻을목적으로, 외국인여성은단지한국에입국할목적으로결혼한경우또는오로지체류연장을위한목적으로결혼한경우, 미혼남녀가임신하여그자를사생아로만들지않기위해혼인의사없이신고만한후협의이혼하기로한경우등남녀가 모두 실질적으로부부공동체를형성할의사가없으며, 부부간의법정의무를 포괄적 으로부정하는때에만 가장 혼인으로보아야할것이다. 이경희, 가족법 3 정판, 2002, 54 면. 혼인의사에관한연구로는우선조미경, 혼인의사와신고, 가족법연구 제 10 호, 59 면이하.

6 302 家族法硏究第 25 卷 2 號 적으로살펴본후소결론을짓기로한다. 3. 비교법적고찰 1) 취업목적또는국적취득목적의가장혼인 (Scheinehe) 을논리필연적으로 혼인무효 라고볼것은아니다. 언제나혼인의의사가없다고는볼수없기때문이다. 독일의경우도 1998년법개정이전에는국적취득을목적으로한가장혼인 (Staatsangehörigkeitsehe) 을유효로보았다. 11)12) 2) 국적취득, 취업만을목적으로하는혼인을가장혼인으로무효라고할것인지아니면혼인의목적에대해국가가개입해서는아니된다는입장에서유효라고할것인지는정책적판단의문제이다. 현재에대한진단과미래에대한판단이필요하다. 독일에서도 1998년이후에야비로소국적취득목적의가장혼인을혼인해소사유로본것이아니다. 이미 1938년에제정된혼인법 (Ehegesetz) 제23조는국적취득목적의혼인을금지하였으나 1946년에동조를폐지하였었다. 1998년개정이전에도독일법원은이미 1980년대에일반적인 권리남용 10) 가장혼인은실질적으로부부생활공동체를형성할의사없이다른목적을위해혼인하기로양자간에합의가된경우를말한다. 체류혼은가장혼인의한예에불과하기도하지만필리핀女사건에서는남녀간의혼인에대한 가장의합의 가없었으므로, 일방적인체류혼이라고표현하였다. 체류혼중에서도가장혼인이존재할수있음은물론이다. 11) 물론지금은혼인해소의사유에해당한다 ( 독일민법제 1314 호제 2 항제 5 호 ). 혼인성립에관한독일민법의개정내용에관해서는윤진수, 혼인성립에관한독일민법의개정에관한고찰, 가족법연구 제 13 호, 33 면이하참조. 12) 독일의경우친족법의개정 ( 혼인법개정법률은 1998 년 7 월 1 일발효하였다 ) 이전에는혼인의성립을위하여실질적인혼인의사를요하지않았다. 즉혼인에대한형식적합의만존재하고실질적혼인의사는없는가장혼인 (Scheinehe) 도유효로보았었다. 이에따라독일에체류할목적으로혼인제도를남용하는사례 ( 체류혼인 (Aufenthaltsehe) 이라고함 ) 가급증하여이에대한대책이요구되었다. 이러한요구는독일만의문제는아니었고유럽연합전체의문제였다 년 12 월 4 일유럽연합상원 (Rat) 은체류목적의혼인이주를사회적안전망의위험또는혼인의자유에대한침해로인식하고체류혼인을반증하는간접적징표들의카탈로그를발표하였다. 1) 언어적능력의불비, 2) 배우자들이혼인전에대면한적이없음, 3) 그릇된신상정보의제공, 4) 혼인대가의지불, 5) 과거에가장혼인을한경력이있음등이그것이다 (ABIEG 97/C 328/01, 16. Dec. 1997). 유럽에서이상과같은인식에는오늘날많은변화가있다고생각된다.

7 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 303 이론 에입각하여가장혼인을무효로보거나 13) 가장혼인이혼인법제13조제2항에서금지하는조건부또는기한부혼인이라는이유로무효라고판시하였다. 14) 이러한판례의입장은개정법에반영되어현행독일민법제1314조제1항은 혼인이제1314조제2항에의하여해소될수있음이명백한때에는신분공무원 (Standesbeamte) 은혼인에의협조를거부할수있다 고규정하였으며. 동법제1314조제2항제5호는제1353조제1항 15) 에의한의무를부담하지않음을혼인성립시합의한때에는그혼인을해소할수있음을규정하게되었다 ( 위개정법률은혼인의무효와취소를더이상구별하지않는다. 16) ) 17) 이상의독일입법연혁에서볼수있듯이체류목적의가장혼인은국가정책에따라유효또는무효로할수있다. 독일은다음과같은문제를제기한다. 외국에서남자가독일영주권을가지고있음을기화로그여성배우자가독일체류를목적으로외국에서가장혼인을하였다. 그리고혼인의효력에관해준거법으로적용되는그외국의법률이체류목적의가장혼을유효로취급하고있다고하자 ( 우리국제사법제37조참조 ). 이제여성배우자 13) BayObLG, FamRZ 1982, 601(603); FamRZ 1984, 1014; OLG Karlruhe, FamRZ 1982, 1010; OLG Hamburg, FamRZ 1983, 64 등. 당시의학설도대체로이러한판결에동조하였다. 가령 Palandt/Diederichsen, BGB, 58.Aufl.(1999), 혼인법제13조방주 8 등. 이러한태도는오늘날에도그기조를유지하고있다. 독일민사소송법제 114조에따라권리구제행위 (Rechtsverfolgung) 가 악의적 (mutwillig) 인경우소송구조가거부될수있는데, 그여부를판단함에있어서 권리남용론 의영향을여전히받고있기때문이다. 예컨대 OLG Saarbrücken, Beschluss vom , FamRZ 2009, 626 참조. 14) BayObLG, FamRZ 1984, 477; OLG Hamm,StAZ 1982, 309 등. 15) 제1353조제1항 : 혼인계약은종신계약이다. 배우자들은혼인생활공동체를구성할의무가있다 ; 그들은상호간에책임을부담한다. 16) 그이유와비판점에대하여는윤진수, 앞의논문, 46면. 17) 위규정들은입법의도를고려할때체류혼인의경우에만제한적으로적용되어야한다는해석론이있으나 (Hepting, Das Eheschliessungsrecht nach der Reform, in D. Schwab(Hrsg.), Das neue Familienrecht, 1998, 28면이하 ), 여기서입법의도내지목적자체가불명확하기때문에위와같은주장은순환논법에불과하다는비판이있다 ( 가령 Otte, Wenn der Schein trügt zum zivil-, verfahrens- und kollisionsrechtlichen Umgang mit der sog. Aufenthaltsehe in Deutschland und Europa, JuS 2000, 151면 ). 본고는체류혼은가장혼의일례에불과하다는입장을취하였다. 각주 10 참조.

8 304 家族法硏究第 25 卷 2 號 가남편을따라동반입국하고자할때관할관청이나법원은어떻게대응할것인가. 만약양자의의도, 즉가장혼인의의도가명백하다면, 가장밀접한관련국이독일이라는판단을전제로상술한독일민법에의해해결하거나공서양속규정에따라혼인의효력을부정할수있을것이다 ( 우리국제사법제10조참조 ). 18) 한국의경우도다르지않게처리할수있을것이라고생각한다. 3) 프랑스혼인법에서는배우자들의공간적, 장소적동거를요하지않는다. 하지만체류목적의혼인과같은가장혼인에서합의 (Konsens) 가결여될경우무효가될수있다. 신분공무원은중대한의심이있을경우검사에게청구하여혼인성립에대해 2주이내에이의를제기하거나연기할수있다. 네덜란드에서도체류목적의가장혼인을제한하는가장혼인법 (Scheinehegesetz) 이제정되었다. 신분공무원 (Standesbeamte) 은외국인담당공무원과더불어가장혼인여부를심사하도록되어있다. 검사가혼인에이의를제기하거나무효를신청할수있다. 스위스에서는가장혼인을독일처럼권리남용론에기하여무효로하거나법률 ( 스위스시민권법제3조 ) 에의하여시민권혼인 ( 시민권을취득할목적의혼인 ) 을무효로하였다. 스위스에서는오늘날더이상친족법에의해가장혼인문제를규율하지않고이주또는체류에관한법률에서다루고있다. 체류혼인의의심이있으면체류허가를거부하거나박탈하면되는것이다 ( 외국인의체류및정주에관한연방법률제7조제2항 ). 오스트리아에서는신분공무원이혼인의진정한의사를탐구하지못하게되어있다. 혼인의오, 남용은사후적으로만, 즉체류금지또는추방을통해, 통제할수있다. 이문제를외국인법에서규율한다. 이탈리아에서는신분공무원이혼인의법률상성립요건을심사할수있을뿐혼인의목적이나이유에관해서조사할수없다. 가장혼인은취소사유이나배우자스스로에의해서만취소될수있다. 즉신분공무원이나검사에게는아무런권한이없다. 가장혼인의의심이있다고하더라도신분공무원은혼인의성립을거부할수없다. 이탈리아에서는체류조건자체가엄격하지않아서체류혼인을할유인자체가적다. 18) Finger, hrgb. v. Schnitzler, Familienrecht, 3. Auflage 2010, 36 장방주 86 참조.

9 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 305 벨기에에서도신분공무원은어떤내용적통제권한이없다. 다만혼인의성립이후에가장혼인의의심이있으면, 검사에게통지할수있으며, 검사는이유가있다고판단될경우혼인의무효를청구할수있다 ( 체류목적의혼인에한하지않는다 ). 스페인이나스코틀랜드와같은구교도국에서는가장혼인은혼인의사의결여로인해무효이다. 19) 4. 소결 1) 이상의비교법적논의는우리민법제815조제1호 ( 당사자간에혼인의합의가없는때 ) 를적용함에있어서참조할만하다. 먼저우리나라가외국인이주에관하여어떤상황에처해있는지알아야한다. 인구감소, 인력의부족등으로외국인의이주를권장하는국가라면체류허가를쉽게내줄것이고가장혼인의유인은급감하기마련이다. 한국남성과결혼한중국여성이 2009년 11,364건에서 2010년 9623건으로크게감소하였는데법무부가소위 방문취업제 를시행한이후국내취업과입국이용이해져혼인을한국이주의수단으로생각하는중국교포가줄어든것도그때문일것이다. 20) 다음으로가장혼인을혼인의사의흠결을이유로애초부터무효로할논리필연적이유는없음을알수있다. 독일등유럽국가는대체로체류나국적취득목적의가장혼인에대해상대적으로엄격한태도를취하고있는데이는정책적판단에기초한것이다. 2) 우리나라는혼인신고단계에서는실질적심사를하지않으면서법원이혼인의사의실질적존부를통제하는방식을채택하고있다. 필자는실질적의사설에따라혼인의사를심사하는것에원칙적으로찬성한다. 단체류혼나아가가장혼인과관련하여실질적으로부부혼인공동체를형성할의사가없을뿐만아니라혼인에기하여인정되는법적의무를 포괄적 으로부정하는경우에만혼인의효력을부정하는것이타당하다고생각한다. 19) 이상은주로 Otte, a.a.o., 면을참조한것임. 20) 2010 년통계청혼인ㆍ이혼통계참조.

10 306 家族法硏究第 25 卷 2 號 필리핀女사건의경우, 대법원의판단을전제로한다면가장혼인의문제는아니지만, 한국에서의체류목적과더불어혼인으로인해발생하는법적의무를이행할의도또한 포괄적 으로부정할수있는지에대하여의문의여지가있다. 만약그녀가중병에걸린 90세내국남과결혼하여입국한후취업을통해부를축적하고자하였다면, 그리고결혼후내국남이실제로사망하였다면, 이경우에도혼인의사의결여를이유로이혼인을무효로처리할것인가. 이러한경우혼인의장점을얻기위해혼인의부수적결과물 ( 법적권리의무관계 ) 도동시에수인하고자하는경우도적지않을것이다. 3) 대법원은결국혼인의사의불합치로보아혼인의무효를선언하였다. 필리핀女의실질적혼인의사가결여된것으로본것이다. 부부생활의본체라고할수있는동거생활을배제하기로한혼인의경우에도혼인의의사를인정하는우리법원의입장에비추어볼때위와같은혼인무효판결은내국인배우자와외국인배우자간에특유한사정을감안한것으로생각된다. 그특유한사정은이주정책및불법이주방지대책과관련되어있다. 외국인이한국에서취업또는국적취득만을목적으로형식상혼인제도를이용할수없도록하려는것이다. 특히우리나라와같은법률혼주의국가에서는법원에의한일정한통제가필요하다고보는것이다. 4) 하지만필리핀여성과결혼하는한국남성이적지않은데, 그들간의나이차이는적게는 10살부터많게는 20살이상인경우가많으며, 결혼입국후합법적취업의기회를갖기를원하고, 필리핀가족을부양하고싶어하는점등을원고도알고있었을것이다. 그렇다면피고가합법적취업을목적으로결혼이라는수단을선택했음을원고가용인한채혼인하였다고볼수도있을것이다. 피고의입장에서도결혼한상태로취업및가족부양이모두가능하다고생각하여입국한후원고와의실제부부생활중기대와는전혀부합하지않는상황을타파하기위해 1개월후혼인생활을포기한것으로도해석될가능성이있다. 5) 그럼에도불구하고대법원이위와같이판단한이유는혼인제도를도구화시키지않겠다는의도와더불어체류혼에대한법정책적인판단도작용했을것으로생각한다. 상술한비교법적고찰부분에서보았듯이, 각국가의이주정책은체류혼인내지가장혼인의법적판단문제와직결되어있다. 유럽의예를타산지석으로삼아혼인의성립단계에서이를부정함으로

11 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 307 써보다효율적으로대처할수있다고판단할수도있다. 필리핀女사건은이주정책과다문화가족의특수한사정을감안할때, 현재와같은법상황에서는정책적설득력이있다고생각한다. 다만필리핀女사건과같은경우는상대적으로드문사례일것이다. 21) 만약사안과달리피고 ( 필리핀女 ) 가혼인당시실질적부부공동체를구성할의사가없었음을이유로혼인의무효를주장한다면, 법원으로서는이를받아들이기어려울것이다. 이러한범위에서위판결이취한 정책적 목적에기한 수단 으로서의 실질적의사설 은한계가있다고사료된다. 이하에서는다문화가족의이혼의실태에대해고찰하기로한다. III. 다문화가족의해체 폭력및이혼문제 1. 다문화가정의폭력문제 (1) 육체적약자로서의여성과그보호 1) 여성은강한모성의소유자이지만육체적약자로서물리적폭력으로부터보호를필요로한다. 특히외부의시선으로부터차단된가정내폭력은여성인권의사각지대라고할만하다. 22) 이것은한국만의문제가아니라전세계적으로공통된문제이며, 다문화가정의경우의사소통의곤란이이주여성배우자의일반적폭력피해로이어지는경우가많다. 다문화가정의이혼 21) 이는혼인의사의확인또는입증이지난하기때문이다. 피고가가출하면서편지를남겨자신의속마음을드러내거나이미입국해있던친족이불리한진술을하는경우는사실생각하기어렵다고생각한다. 한편출입국관리법제 11 조와제 46 조는허위초청또는위장결혼의경우와대한민국의공익이나경제질서내지공서양속을해할염려가있는경우에강제퇴거또는입국금지를시킬수있도록규정한다. 실무상위장결혼의증거를찾기가매우어려워오히려실제로는위장결혼으로입국한후이혼을청구하는사례가많을것이다. 위법조에의해해결할수없고민법 815 조 1 호의 혼인의사의흠결 에기해혼인무효로해결해야하는사례는상대적으로드물것이다. 22) 여성가족부의통계자료에의하면 2 가구당 1 가구꼴 (54.8%) 로가정폭력피해가있다고한다. 이는심각한수치이며부부간폭력, 가정내폭력에대한인식의변화가긴요하다고할것이다. 이하의자료는여성가족부, 2010 가정폭력실태조사 1 부및 2 부에의한것이다.

12 308 家族法硏究第 25 卷 2 號 사건을보아도이점이두드러진다. 통계적으로이혼판결의원인중상당수를차지하는것이가출이다. 특히내국인남성이여성이주자를상대로이혼을청구하는경우이혼원인의약 42.5%( 해외출국명확 14.9%, 해외출국불명확 27.7%) 를차지하고있다. 여성이가출을하는것은다른원인도있겠으나남성배우자의폭력행사등부당한대우에기인하는경우가많다. 우리나라여성의부부폭력피해율 ( 아내폭력률 ) 은국제적으로도매우높다. 2010년여성가족부의조사결과에따르면 (2010년 5월부터 12월까지시행됨 ), 지난 1년간 65세미만기혼여성이남편으로부터신체적폭력을당한피해율이 15.3% 로, 영국 (3.0%, 2007년 ) 이나일본 (3.0%, 2001년 ) 에비해 5배이상높았다. 23) 그이유는직장문화 ( 회식문화 ) 와가정폭력에대한왜곡된인식에있다고생각된다. 위조사결과를보면 65세미만기혼남성중신체적폭력행위자는거의매일음주하는비율이 9.5% 로신체적폭력비행위자의 6.5% 보다높았으며음주량에비례하여신체폭력도증가하였다. 그리고가정폭력은이른바 집안일 ( 가정사 ) 로생각하여부부폭력피해를경험한여성중 62.7% 는외부에도움요청도하지않았으며, 도움요청을하더라도가족과친척인경우가 17.7% 로가장많았고공적지원체계를이용한경우는극히적었다고한다. 나아가남성배우자의가정폭력에대한인지도에서도여성배우자와비교할때낮게나왔다. 2) 다문화가정여성의 40.9% 가 2010년조사시점으로부터과거 1년간남편으로부터폭행을당하였다. 폭력유형별피해율은신체적폭력 13.4%, 정서적폭력 21.5%, 경제적폭력 15.3%, 성학대 5.2%, 방임 22.5% 로나타났다. 다문화가정여성의부부폭력피해율은일반가구여성에비해전반적으로다소낮았지만, 신체적폭력중에서중한폭력은일반가구여성보다오히려 1.6% 더높고경제적폭력은 2배가량높았다. 한편북한이탈주민의지난 1년간부부폭력발생률은 85.2% 였다. 폭력유형별로살펴보면, 신체적폭력발생률은 51.3%, 정서적폭력 75.7%, 경제적폭력 43.8%, 성학대 33.6%, 방임 59.5% 로나타났다. 일반가구와비교 23) 여성가족부 2011 년 5 월 24 일보도자료참조. php?no= 최종방문 (2011 년 7 월 8 일 ).

13 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 309 하였을때, 모든유형의부부폭력이더빈번하게발생하는것으로나타났고, 신체적폭력의경우약 3배높았다. 3) 가정폭력에대한일반의인식이위와같다면큰문제라고생각한다. 가정폭력은사회적범죄이기전에이미법적인범죄에해당하는사안임을분명히할필요가있다. 부부간에서도 폭력 은허용될수없는것이다. 따라서위와같은왜곡된인식을바로잡고가정폭력문제를보다적극적으로다룰필요가있다. 특히다문화가정은이국만리외국에서가족이나친지들의도움없이나홀로적응하고생활하는외국인배우자의유일한보금자리이다. 외국인여성의경우폭력을당해도언어문제로인한의사소통의난점때문에밖으로토로조차못하는사람이적지않을것이다. 위통계중에서다문화가정여성의부부폭력피해율 (40.9%) 이일반가구여성에비해전반적으로다소낮게나타난것도상당부분그러한이유에기인할것이다. 이점은새터민가정의부부폭력발생율 (85.2%) 과비교하면이해가간다. 새터민에게적어도의사소통의문제는없기때문이다. 지난 5월에발표된여성가족부의가정폭력방지종합대책은만시지탄의감이없지않으나몇가지제도적개선책을제안하고있다 [III. 3. (2) 참조 ]. (2) 다문화가족내폭력문제 다문화가정내의폭력에서도한국적남자배우자의외국적 ( 또는한국적을취득한 ) 여자배우자에대한폭력이대부분이다. 한국적배우자사이에서도이러한문제들이생기면설사당사자나주변의신고가있어도경찰의개입이쉽지않다. 가정내의문제는원칙적으로당사자들의사생활영역이기도하거니와폭력의여부와원인나아가처벌의사의확인이모두쉽지않기때문이다. 이러한사정에더하여언어적능력의부재로피폭력상황을정확하게표현하지못하여사후대처가소홀히되고결국폭행의악순환을끊지못하는경우가적지않다. 후안마이사건 24) 이후에도탓티황옥, 25) 황티남사 24) 대전고법 선고 2007 노 ) 한국에온지일주일만에 47 세정신질환자남편에게피살된 20 세탓티황옥씨사건을말한다 (2010 년 7 월부산 ).

14 310 家族法硏究第 25 卷 2 號 건 26) 등유사한사건들이끊어지지않는것도그때문이다. 따라서다문화가정에서의폭력문제에대한효율적이고도실천가능한대처방안을마련하는것이반드시필요하다. 이혼이란법적절차에호소하기전에신변의안전이우선확보되어야한다. 이하에서는우선다문화가족의이혼문제를국적별, 성별, 원, 피고별로나누어각그원인에따라고찰한후 3. 에서제도적개선방안을모색한다. 2. 다문화가족이혼사건의특징 27) (1) 국적별당사자를보면다음과같다. 중화인민공화국, 베트남, 일본, 몽골, 필리핀등매우다양한국적의외국인이다문화가정이혼사건의당사자이고, 그중중국동포를포함한중화인민공화국국적의외국인이혼사건이약 70% 로최다를차지한다. (2) 결혼이주자의성별에따른당사자분류는다음과같다. 먼저외국인이원고인사건이약 20%( 그중이주남성이원고인사건은 17%, 이주여성이원고인사건은 83%) 이고외국인이피고인사건은약 80% ( 그중이주남성이피고인사건은약 16%, 이주여성이피고인사건은약 84%) 에달하고있다. 원고로서든피고로서든이주여성이당사자인경우가대부분인점이특징이다. 그리고필리핀, 캄보디아, 우즈베키스탄, 몽골, 태국은원고또는피고인당사자가모두여성이고, 베트남국적의당사자중 96% 가여성이다. 이들국가를대상으로해서는한국인남성과이들국가여성의국제혼인이주류를이루고있음을알수있을뿐만아니라 1980년대이후대부분의국제결혼이한국인남성과외국인여성사이에서이루어지고있다고한다. 28) 26) 첫아이를낳은지 19 일만에남편에게피살된 23 세베트남여성황티남씨사건이다 (2011 년 5 월청도 ). 27) 이하의자료는서울가정법원안종화판사를통해입수한것임. 28) 여성가족부, 2010 가정폭력실태조사 2 부, 497 면참조.

15 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 311 (3) 외국인이피고또는원고인경우에따른원인분석다문화가정의이혼을외국인이피고인경우와원고인경우로나누어본다. 각각의경우남성이주자가당사자인경우와여성이주자가당사자인경우로다시분류하였다. 1) 외국인이피고인경우남성이주자가당사자인경우는다음과같다. 대한민국에입국하지아니하거나못한경우가약 72.3% 이며, 그이유로는종전에대한민국에서불법체류를하였거나기타사유로입국사증의발급이거부된경우, 대한민국에의입국을거절하거나기타스스로이유없이대한민국에입국하지아니한경우, 와병으로불가피하게입국할수없게된경우, 잠적등으로연락이두절된경우를들수있다. 가출사건은동거하다가가출하여현재국내에거주하고있는경우 (8.5%) 와동거하다가가출하여본국으로귀국한경우 (10.7%) 로나누어볼수있다. 기타 (8.5%) 사유는원고몰래입국하여국내로잠적하거나본국으로귀국한경우, 불법체류자로강제출국된경우, 이혼합의후본국출국등이있다. 외국인이피고인경우로서여성이주자가당사자인경우는다음과같다. 먼저대한민국에입국하지아니하거나못한경우 ( 약 58.6%) 에는아래와같이 4가지유형이있다. 종전에대한민국에서불법체류를하였거나현지에서의범법행위, 기타사유로입국사증의발급이거부된경우, 대한민국에의입국을거절하거나기타스스로이유없이대한민국에입국하지아니한경우, 잠적등으로연락이두절된경우, 입국전당사자사이에이혼이합의된경우가그것이다. 다음으로가출 ( 약 39.7%) 은역시두가지로나누어볼수있다. 첫째, 동거하다가가출하여현재국내에거주하고있는경우 ( 약 23.3%) 와둘째, 동거하다가가출하여본국으로귀국한경우 ( 약 16.4%) 가그것이다. 기타 ( 약 1.7%) 사유로는원고몰래입국하여국내로잠적하거나본국으로귀국한경우와이혼합의후본국출국의경우등이있다. 2) 외국인이원고인경우중남성이주자에대해서는한국인배우자의가출 ( 악의의유기 ) 또는부정행위등이대부분이다. 여성이주자가외국인원고인경우가출, 잠적등악의의유기가약 38%, 부정행위가약 7%, 심히

16 312 家族法硏究第 25 卷 2 號 부당한대우가약 56% 로서심히부당한대우가다수를차지한다. 심히부당한대우의내용을보면폭행 ( 체류연장에협조하지않거나추방하겠다는등 ), 협박, 돈을벌어올것의강요, 가출또는이혼강요및계속적주사와욕설등이주류를이루고있다. 내국인배우자의폭행등부당대우에견디다못해이혼소송을제기하는경우가많음을알수있다. 3. 다문화가족의해체와제도적개선책 위와같은다문화가족의해체현황을감안할때점차늘어나는이혼으로인해가정이해체된후그피해가자녀들에게고스란히돌아가는것이예상된다. 아직은다문화가정의연보가길지않아다문화가정의자녀들이비행청소년이되어법적심판을받는경우가거의없으나머지않은장래에그렇게될가능성이크다. 외모의차이와언어능력의미진으로인해학교생활에적응하지못하는데다가가정마저해체될경우아이들의미래가우려되지않을수없다. 29) 이에대한교육적, 사회ㆍ경제적종합대책이필요하다고생각한다. 아래에서는가정폭력범죄의처벌등에관한특례법및기타법제도적개선점을중심으로살펴본다. (1) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 특례법 이라한다 ) 1) 앞서본바와같이내국인남성이여성이주자를상대로한이혼판결의원인중가출이약 39.7% 를차지하고있는바, 여성이주자가내국인남성을상대로한이혼판결의원인중폭행등의심히부당한대우가약 58% 를차지하는점에비추어, 그와같은가출이내국인남성배우자의폭행등부당한대우를피하는수단으로행해졌을가능성이크다. 그러나이주여성이가출하게되면이는피고의주소등을알수없는경우에해당되어법원은내국인배우자인원고의신청에따라공시송달에의하여이혼재판을진행하게되는데이때구체적인가출의원인을심리하는 29) 김성숙 / 홍성희, 다문화가족지원센터의종사자관점에서본사업운영에대한평가와개선방안, 한국가족자원경영학회지 14 권 2 호, 210.5, 36 면이하참조.

17 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 313 것이어려움은다언을요하지않는다. 가출한이주여성에게이혼의귀책사유가인정되어여성이주자에대한패소판결을선고하게될가능성이크다. 2) 검사는가정폭력범죄가발생하는경우재발의우려가있어피해자를보호할필요가있는경우직권또는사법경찰관의신청에의하여법원에피해자의주거로부터퇴거, 주거로부터 100미터이내의접근금지를청구할수있다 ( 특례법제8조제1항, 제2항, 제29조제1항 ). 위특례법은위와같이수사단계에서의임시조치의청구권한을 검사 에게만부여하고있으며, 피해자에게는검사또는사법경찰관에대하여임시조치의청구또는신청을요청하거나이에관하여의견을진술할권리를부여하고있고, 또한피해자로부터임시조치신청요청을받은사법경찰관이임시조치신청을하지아니하는경우에는검사에게그사유를보고하도록규정하고있다 ( 위특례법제8조제3, 4항 ). 하지만이러한현행제도로서는피해자구제에충분하지않다. (2) 제도적개선책 1) 위와같은제도적장치에도불구하고이주여성이폭행등부당한대우를행하는내국인배우자를상대로임시조치를구하는경우는매우적다. 이는위특례법에대한홍보부족도일원인이겠으나내국인배우자와그친, 인척의비협조적분위기도그에일조할것이다. 여성가족부가지난 5월 24일에발표한 가정폭력방지종합대책 에따르면경찰의초기대응을강화하여이른바경찰의 피해자대면권 ( 주거진입권 30) ) 을마련하고, 피해자가직접법원에 피해자보호명령 을신청할수있도록할계획이다. 기존의임시조치는사법절차로서법원의판결이있어야보호가가능하나, 피해자보호명령제도를통해피해자의보호가적기에또조기에이루어질수있다. 또한기존제도하에서는행위자가 상담조건부기소유예 처분을받을경우폭력행위자에대한임시조치가취해지지않는결과피해자보호에공백이생기는데이를메우기위한것이다. 피해자보호명령의내용에는피해자또는가정구성원의주거또는방실로부터행위자의퇴 30) 피해자의상태를확인하여응급조치를취할수있기위한목적의주거진입권을의미할것이다. 이때폭력행위자가가정사이므로개입하지말것을항변하더라도이러한피해자대면권에의해보다적극적인대처가가능하게될것이다.

18 314 家族法硏究第 25 卷 2 號 거등격리, 100m 이내의접근금지 ( 전기통신포함 ) 및친권행사의제한까지포함되어있다. 31) 2) 그밖에도출입국관리법의개정도고려해보아야할것이다. 출입국관리법시행규칙제9조의4 제1항에따르면외국인이결혼동거목적의사증을발급받기위해서는배우자의초청이있어야하고, 그초청인은그외국인의신원보증인이된다. 국적법제6조 2항 1호는배우자가대한민국의국민인외국인은대한민국의국민인배우자와혼인한상태로 2년이상계속하여주소가있는자인경우에한하여귀화허가를받을수있다고규정한다. 따라서국적취득을위한 2년동안의체류자격은신원보증을해지할권한이있는내국인배우자에의해좌우되게되어있다. 그런데상술한바와같이이주여성이내국인배우자를상대로한소송에서승소한사건을보면약 56% 가심히부당한대우에기인한것인데 [ 위 III. 2. (3) b) 참조 ], 그중에서는배우자나그친 인척이본국으로추방하겠다는협박을가하는경우가많다. 외국인배우자에게귀책사유가없고오히려내국인배우자에게귀책사유가있음에도불구하고내국인배우자가위신원보증을아무런제한없이해지할수있기때문이다. 이로인해이주여성은그피해를고스란히감수해야하는것이다. 이에대한대책이필요하다. 32) 4. 다문화가정이혼소송의몇가지실례 전체이혼소송건수대비다문화가정이혼소송비율은 2008년 29%, 2009 년 32%, 2010년 1분기 40% 로꾸준히증가하고있다. 이주여성당사자의대부분은중국과베트남국적보유자였다. 다문화가정에대한사회적, 경제적지원이없다면위와같은이혼은계속될것이고경우에따라서는자녀 31) 이상여성가족부 2011 년 5 월 24 일보도자료. 32) 출입국관리법은 2011 년 4 월 5 일개정되어제 25 조의 2( 결혼이민자에대한특칙 ) 가신설되었다. 제 1 항은법무부장관이특례법 2 조 1 호의가정폭력을이유로법원의재판, 수사기관의수사또는그밖의법률에따른권리구제절차가진행중인대한민국국민의배우자인외국인이체류기간연장허가를신청한경우에는그권리구제절차가종료할때까지체류기간연장을허가할수있음을, 2 항은법무부장관은 1 항에따른체류연장기간만료이후에도피해회복등을위해필요하다고인정되는경우체류기간연장허가를할수있음을규정하였다.

19 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 315 의문제아동화현상과결부하여가까운장래에새로운사회문제로부각될가능성이있다. 그런데이러한이혼의원인은위에서본바와같이내국인배우자의폭력행사및그로인한가출이많고다른한편체류목적으로혼인하여입국한후가출한경우도적지않다. 이하에서는후자에관한몇가지사례를본다. 1) 상술한것처럼내국인배우자가타방배우자인이주여성을상대로이혼소송을제기하는경우가대부분이다. 이때친권자와양육자로내국인배우자가지정되는경우가많지만최근에는친권자는공동으로지정하고양육자는이주여성으로지정한사례가늘고있다. 그중중화인민공화국국적의소지자였으나귀화한사례 ( 조선족으로혼인후출산함 ) 도있고, 33) 베트남국적을가졌다가대한민국으로귀화한사례도있다. 34) 친권자및양육자지정에있어서양배우자의성격및나이, 혼인생활과파탄경위, 생활습관, 자녀의나이, 현재의양육상황, 과거의양육내용등모든사정을종합하여판단하고있다. 이때가사조사관이작성한가사조사보고서가중요한역할을하고있다고생각된다. 관련당사자가양육장소인집에서흡연을하는지여부, 자녀앞에서흡연을자제하는지여부등도조사하여참조하고있다. 35) 2) 중화인민공화국국적의이주여성이내국인배우자를상대로이혼의소를제기한경우혼인관계의파탄과관련하여원고측의귀책사유를문제삼아이혼청구를기각한사례도있다. 36) 이사례에서는원고가입국후불과 5개월남짓경과한시점에서무단가출을하였고그후체류부탁을하기위해 1년에 1회정도피고를만났을뿐이었다. 피고가언어및신체적인장애를가졌고이로인해원고와의사이에의사소통상의문제가있었다. 장애의정도가어떠한지에대해판결문에나와있지않아소통상의문제가무엇인지또어떤정도였는지가늠하 33) 서울가정법원 2008 드단 , 2009 드단 ) 서울가정법원 2009 드단 9372, 2009 드단 ) 서울가정법원 2008 드단 , 2009 드단 가사조사보고서는원칙적으로외부에공개되지않기때문에그상세한내용을접하기는어렵다. 36) 서울가정법원 2008 드단

20 316 家族法硏究第 25 卷 2 號 기어려우며, 혼인의과정도판시내용에없어서원고가체류목적으로입국하여무단가출한후재판상이혼을청구한것인지도정확히알수없다. 설사관련자료가있다고하더라도 ( 가령가사조사보고서등 ) 체류혼인의입증은결코쉽지않을것이다. 이에법원으로서는혼인관계의파탄여부와그 귀책사유 에기해판단하는것이수월할것이다. 3) 특기할만한, 그리고우려할만한사실은공시송달사건이여전히많다는것이다. 가출한후연락이두절된상황에서내국인배우자가재판상이혼을청구하면공시송달을거쳐원고의청구를인용하고원고를친권자및양육자로지정하는것이대부분이다. 37) 가출한것이내국인배우자의폭력행사등부당한대우로인한것인지아니면애초부터체류목적의혼인을통해입국한후가출한것인지판단하기가쉽지않을것이다. 상술한 1997년 12월 4일유럽연합이채택한다섯가지징표 [1) 언어적능력의불비, 2) 배우자들이혼인전에대면한적이없음, 3) 그릇된신상정보의제공, 4) 혼인대가의지불, 5) 과거에가장혼인을한경력이있음 ] 외에입국후가사에의소홀정도및가출시점등을 참고 할수있을것이다. 38) 하지만이러한징표중한, 두가지가충족되었다고하여바로가장혼인을추단하거나대부분의징표가결여되었다고하여곧바로가장혼인을부정할것이아니라징표간의유기적상호관계와총체적가치판단을통하여구체적타당성있는결론에이르러야한다. 또한우리는실질적의사설에기해혼인의사를판단하고있으므로혼인의성립을위해실질적혼인의사를필요로하지않던시대에제시된가장혼인의징표들은어디까지나 참고 자료에불과하다고할것이다. 이주여성의소재가불명한경우이러한사실들을확인하는것자체가불가능하다. 37) 서울가정법원 2008 드단 ( 중화인민공화국국적 ); 2009 드단 1279( 베트남국적 ); 2009 드단 42706( 중화인민공화국국적 ); 2009 드단 64171( 태국국적 ) 등. 38) 앞의각주 12 참조. 단언어적능력의흠결은국적취득의조건으로할수는있어도이를장기체류의조건화하는것은그리바람직하지않다. 이주국의역사에대한지식문제도마찬가지이다. 이러한관점에서가령 Donatos Papayannis, Gemeinschaftliche und nationale Einwanderungspolik am Beispiel Griechenlands, ZAR 2006, 399 면이하 (404 면 ).

21 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 317 IV. 동화와공존의정책 1. 기본방향 1) 지난명절고향마을을방문한자리에서베트남태생의배우자들이함께모여오순도순이야기꽃을피우는것을보았다. 멀지않은과거에는상상하기힘든일이었다. 하지만다문화가정은이미우리의일부가된지오래이다. 그들이가지고있는사연과그들이꾸려가고있는다문화가정의스토리는, 세상만사와비슷하게, 성공적인것도있고불운한것도있다. 성공사례를발굴하고실패와불운을반복하지않도록정책적에너지를집중할필요가있음은다언을요하지않을것이다. 2) 다문화가정문제에대한대처방안은상술한것과같은재판실무에서도차이가있지만법정책적인관점에서도각나라가처한상황에따라다를수밖에없다. 가령일본의경우다문화가정의일본에의 적응 과 동화 를강조하였다. 특히이런관점에서이주여성의자녀교육에심혈을기울였다. 하지만일선교육현장에서는이들자녀에대한 차별 과 무시 로인해이들이문제청소년화되는경우가많았다. 그밖에법적지위에대한불안, 결혼관에관한갈등, 일본가족전통과의갈등및남성배우자로부터의불평등대우문제가일본에서주로문제되는쟁점들이었다. 39) 일본의국제이주여성의인권에관한연구는그들의자녀문제를당연히포함하고있다. 이른바 JFC 문제는 이주여성의통합문제 를공부할수있는좋은사례라고부를수있을것이다. 일본은우리보다국제결혼이주여성의문제를일찍체험하였기때문에타산지석으로삼을것이적지않을것이다. 40) 하지 39) Ogaya, Chiho, International Marriage in Japan: Immigrant Women s Struggle and Children s Issues, in: 2007 서울대학교여성연구소국제학술회의, 국제결혼이주여성, 쟁점과전망 (Migrant Women in International Marriage, Issues and Prospects), 주최및주관서울대학교여성연구소, 72 면. 특히필리핀여성과의사이에서태어난아이들 [Japanese- Filipino - Children( 소위 JFC)] 은일본인생부가출생후에인지를한다고하더라도일본의국적을취득할수없도록하는것은법앞의평등원칙에위반되어위헌이라는일본동경지법 (2005 년 4 월 ) 판결을강조하고있다. 40) Ogaya, 앞의논문, 76 면.

22 318 家族法硏究第 25 卷 2 號 만그정책적계수에는주의할점이있다. 41) 3) 일방적으로자국문화에적응하고동화되기만을강요하는것은장기적대처방안이될수없다. 문화적다원성을존중하고보존하는것이자유국가의과제이기때문이다. 언어란의사소통의수단이기도하지만무엇보다자기표현 (self-expression) 의수단이다. 중국, 베트남과필리핀등의국가에서이주한배우자들도그들의언어를자녀들에게가르쳐서그들이복수언어를모국어로하여성장할수있는기회를제공하여야한다. 언어적표현이위축되면자아도위축된다. 이들의자아존중감을회복하는것이중요하다. 이것은그들에게국제적경쟁력을갖추어줄것이다. 그리고이들이바로우리의미래이며이것이인류의통합을촉진하는방법일것이다. 이러한의미에서우리의다문화가정정책은동화와공존을지향할필요가있다고생각한다. 2. 이주와다문화가족 1) 이주민들은한국에서다문화가정의주인공이다. 42) 이주는보다나은기회를찾아떠나는인류의오랜습성이다. 이주에우호적인때와나라가있는반면적대적인시기와나라도있었고또여전히존재한다. 유럽에서도 이주외국인에대한접근방식 을 유럽의생존전략 차원에서이해한지오래되었다. 단순히값싼외국인이주자의노동력을이용하거나자국인의인구규모를유지하는차원이아니라유럽전체의미래가걸린문제로인식하고있는것이다. 모든사회는다종교, 다인종, 다문화사회가되어가고있다는진단도이와같은맥락에서이해될수있다. 43) 41) 가령이혼시체류자격문제가연계되어있다는점이다. 결혼하더라도일본국적을취득할수있는것이아니며, 일본에서외국인배우자의체류자격은 이혼 당시외국인배우자가가지고있는비자종류에따라이혼후외국인배우자의거주, 취업, 양육여부가좌우된다. 즉외국인배우자의거주비자가애초에배우자비자가아닌경우체류연장신청이가능하지만, 배우자비자로일본에체류중인외국인배우자의경우이혼후비자만료시체류연장이불가능하다고한다. 앞의여성가족부 2010 조사보고서 2 부, 507 면참조. 42) 이주후가족을불러들이는경우도있으나 ( 가족이주의문제 ) 본고에서는논외로한다. 가족이주와언어적지식에대해 Rolf Gutmann, Familiennachzug und Sprachkenntnisse, ZAR 2010, 90 면이하참조.

23 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 319 2) 따라서이제국제이주는갑, 을당사자모두에게더이상 선택 의문제가아니라 생존 의문제가되었다고보아야한다. 그런데이러한관점에서우리가이주정책을장 단기적관점에서완전하게수립하고있는지의문이다. 이주의속도와양, 이에비례하여다문화가정의증가의속도와정도는대부분사람들의예상을초월하였기때문이다. 따라서부분적해결책또는일시적미봉책에지나지않았던이주정책을정책의파급력과영향범위에대한정확한파악을전제로체계적으로재정립하여야할것이다. 3) 또한이주정책을수립, 유지함에있어서인종차별이나인종혐오주의가돌출되지않도록최선을경주하여야한다. 이주민들이본국의문화를향유할수있도록보장할필요가있다. 이중언어교육을지원하는것이좋다. 기본적인의료, 복지서비스의혜택도누릴수있어야한다. 어떤나라의외국인과관련된법문화의수준은결국이주문제에대한그나라의정책에비추어가늠할수있다고해도과언이아닐것이다. 3. 다문화가족법정책의의미 1) 다문화가족정책은시대와장소에따라달라질것이다. 오늘날은특히여러통계자료를많이참조한다. 이에따라기본적으로정책적 변화 의가능성은언제나존재한다. 여기에일말의 안정적 요소를도입하려면 법적 의미를지닌정책으로승화시킬필요가있다. 법정책학은의사결정이론을 43) 가령 L'Europe a besoin de migrants (HCR), Le Figaro - Flash Actu: 2010 년 5 월 5 일인터넷판. 국제이주를 기회 의관점에서바라보는시각도있다. 이점에대해 Le Monde 지사설을참조하라. Pour une gouvernance véritable des migrations, 최종방문 2011 년 6 월 17 일 ). 인종주의를경계하면서이주의문제가더이상중단될수도없고피해갈수도없음을강조하는 AFP 2010 년 2 월 10 일자인터넷사설참조, Un cardinal s iquiète du racisme. 외국학생수의폭발적증가를우려하면서특히학생신분을이용사회복지혜택을누리고불법취업에나서는경우에주의와관심을촉구하는사설도있다. Le Monde, 2011 년 5 월 25 일자인터넷판, Faire le pari de l étranger. 유럽의발전수준을유지하기위해이주를필요로한다는견해도주장된다. Massimo D'Alema, L'Europe a besoin dimmigrés pour garantir son niveau de développement, Le Monde, 2011 년 5 월 11 일자칼럼.

24 320 家族法硏究第 25 卷 2 號 법적으로재구성하여이를한국의현재실정법체계와연계시켜, 법제도또는규칙의체계를설계함으로써현재의한국사회가직면하는공공적, 사회적문제를통제하거나해결하기위한모든대책에대하여법적의사결정자에게조언하거나그것을제공하는일반적인이론체계및기법을말한다. 44) 이하에서다문화가정에대한법정책적측면을간략하게서술한다. 2) 다문화가정은우리의일반적인내국인가정과일정한사회적관계를가지고있다. 사회적관계에서는분쟁이발생할수있으며그분쟁을해결하기위한방식은분쟁당사자간에어떤자원의격차가있는지, 상호의존관계에있는지아니면일방이압도적우위에있는지등에따라달라진다. 법정책학에서제안하는조직분쟁, 이익분쟁, 가치분쟁의틀에따라다문화가정의정책적측면을분석하면다음과같이말할수있을것이다. 45) 3) 다문화가정의현실을고려할때한국의내국인가정과의사이에상호의존관계가존재한다고말하기는아직어려워보인다 ( 물론장래에이러한판단은변할수있다 ). 한국인가정이주도하는한국인사회는압도적우위에있다. 하지만문화적상호의존관계가서서히형성될필요가있다. 문화교류, 다문화사회가본격궤도에오른다면이러한상호관계가조직과규범에의해뒷받침될필요가있다. 한국사회가이러한상호관계를주도하여야하는데이때문화적갈등이나분쟁을어떻게해결해나갈것인지연구해야하며그해결을뒷받침하고정당화할규범이존재하여야한다. 46) 또이규범이정상적으로기능하여야다문화가정내부의분쟁나아가다문화가정과한국인가정의갈등이평화롭게해결될수있다. 44) 平井宜雄, 法政策學 - 法制度設計の理論と技法 ( 제 2 판 ), 有斐閣, 1995, 4-5 면참조. 이책은국회사무처예산정책국에서행한번역본이나와있다 (2003 년 ). 45) 조직분쟁에서는먼저분쟁당사자의일방이상대방을물리력으로억압하여자기의의도대로따라오게하거나최종적으로는관계에서배제한다. 이익분쟁에서는당사자가위와같은행동을하지않고거래, 교섭, 타협에의해합의에도달하고거기에따라분쟁상태를해소시킨다. 끝으로가치분쟁에서는분쟁당사자가조직분쟁의경우와는달리서로상대방을압도할만한자원을가지지않고또한이익분쟁의경우와도달리타협에의해서도해결할수없고, 결국해결을위해제 3 자를개입시켜, 그판정에따름으로써분쟁을해결하게된다. 46) 다문화가족지원법만으로이를정당화할수는없다. 헌법적, 형사법적, 민사법적, 국제사법적등전반적인법규범에의해다문화가족을둘러싼제반문제를해결해나갈수있을것이다.

25 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 321 4) 조직분쟁에서의분쟁해결은많은자원을가지는자 ( 상위자 ) 가가지는목적을달성하도록행해질것이며, 따라서목적ㆍ수단사고양식이거기에서지배적수단이된다. 이에대해하위자는다른동등한하위자와비교해서분쟁해결에있어서자신의대우가정의에반하고공평하지않다고하는주장을할수도있다. 이때상위자는자신의해결책이정의에부합함을근거지우기위해법적사고양식에근거하는규범을증거로삼게된다. 이러한방식으로결국조직분쟁이라는것도법적사고의틀내에서처리될수있게된다. 이러한법정책학적관점이다문화가족정책에대해시사하는점은무엇인가. 무엇보다도먼저 목적 의설정또는확인이중요하다. 다문화가족의보호및육성정책은어떤목적을위해존재하는가? 현재실행되고있는정책들이이러한목적을구현하는데적합한가? 다문화가족중에자신이부당하게대우를받고있으며불공평한처우를받고있다는비판이제기되고있지는않는가? 5) 다문화가족지원법은제1조에서 다문화가족구성원이안정적인가족생활을영위할수있도록함으로써이들의삶의질향상과사회통합에이바지함을목적 으로선언하고있다. 이를위하여동법제5조는다문화가족에대한이해증진을위해필요한조치를취하도록하고있고, 제6조는생활정보제공및교육지원을, 제7조평등한가족관계의유지를위한조치를, 제8조는가정폭력피해자에대한보호ㆍ지원을, 제9조는산전ㆍ산후건강관리지원등을규정하고있다. 2008년 3월 21일법률제8937호로제정된다문화가족지원법에의해기존의결혼이민자가족지원센터가다문화가족지원센터로명칭을변경하였고, 그숫자는전국적으로현재약 200개에달한다. 47)48) 47) 2009 년 12 월에전국적으로 100 개소, 2010 년 1 월에 159 개소가있었다. 여성가족부, 2010 가정폭력실태조사 2 부, 504 면. 다문화가족지원센터가급증한것은결혼이주자의수적증가가주된원인이며다문화가족지원법과그시행령제 4 조 ( 권한의위임 ) 에따라여성가족부장관이동법제 15 조제 1 항에따라동법제 12 조제 1 항에따른지원센터의지정권한을특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사또는특별자치도지사에게위임할수있도록되어있어지자체단위로대폭확대된것으로이해된다. 하지만그수적확충에도불구하고지원수요가모두충족된것은아니다. 읍, 면단위의작은마을에는아직도

26 322 家族法硏究第 25 卷 2 號 현재다문화가족과정책적으로연관된부처도 11개에이른다. 결혼이민자로포함된가정을지원하기위한사업이이슈화되면서부처간경쟁과정책의중복이일어나고있다. 가령농촌지역에서의한국어교육지원에여성가족부, 교육부, 농림부, 문화관광부등이유사한사업으로관여하고있고, 여기에지방자치단체까지더해져지원사업의비효율성문제가지적되고있다. 49) 그밖에도보건복지부, 행자부, 법무부, 노동부, 정통부등관련부처간에지원사업의효율적배분과총괄부처내지지원사업별주무부처를조절, 확정하는작업이필요하다. 6) 베트남, 중국, 인도네시아, 파키스탄등어디에서온외국인배우자이든관계없이공평하게취급하는것이매우중요하다. 이것은그들이한국사회에동화되기위한필수적전제조건인 나는공평하게대우를받고있다 는인식이그들사이에서공유되어야하기때문이다. 50) 만약그들의불만이근거가없고오히려다문화정책이올바르다고주장하려면그정책이 법적정의 에부합한다는것을 증명 할필요가있다. 특히다문화가정이다른한국의보통가정보다더많은보호와지원을필요로한다는요청이강해지면질수록그러한 증명 의필요는크다고할것이다. 이러한관점에서본다면상술한바와같이 조직분쟁 에서도 법적사고양식 51) 이유용하 도움의손길이미치지않고있는곳이있다. 기존의센터에서지점을설치하거나주기적으로파견이나출장을통해소외되는다문화가족이없도록하여야할것이다. 그외에도 2010 년 10 월기준으로이주여성긴급지원센터가 6 개소운영되고있고, 이주자전용쉼터가 18 개소설치운용되고있다. 앞의여성가족부조사보고서, 504 면. 48) 이것은토론자전만길회장의지적에따른것이다. 49) 김성숙 / 홍성희, 앞의논문, 40 면. 50) 결혼이주자의국적은 120 여개를넘어서고있다. 그중중화인민공화국, 베트남, 필리핀등의이주자들은이미상당한이익공동체를구성하여정보를공유하고있으며, 보다도움이되는프로그램을제공하는부처를선택하여이용하는정도에이르고있으나, 아직소수에불과한국가의이주자들은소외되는현상에주목할필요가있을것이다. 51) 법정책학에서는이러한법적사고양식을인간과인간간의관계를파악하는사고양식으로보며인과법칙적, 목적ㆍ수단사고양식과는구별한다. 즉법적사고방식은 비 인과법칙적, 비 목적ㆍ수단사고방식이라고한다. 가치분쟁을해결하기위해투입되는제 3 자는분쟁당사자를통제하기위한자원을가지고있지않으며, 이러한무자원으로인해그가의거하는사고방식은인과법칙을전제로하지않으며, 어떤목적달성을위한수단으로서당사자를규정한다고하는사고양식일수도없다는것이다. 이러한법적사고방식은규범적판단에의거한사고양식이라고한다. 平井宜雄,, 앞의

27 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 323 다고말할수있을것이다. 이러한 법적사고양식 에대한보다자세한분석은다음기회로미루기로한다. V. 결론 본고의모두에서서술한바와같이특정한경제적목적을취득하기위하여혼인을하는경우 ( 가령사망직전의백만장자와혼인한경우 ) 나한국에서의취업을위한목적으로혼인을한경우에도실질적혼인의사를부정하기어렵다. 실질적의사를부정하여혼인을무효화하는판례 ( 필리핀女사건 ) 의입장은결혼이주의실태를전제로한특유한사정때문일것이다. 그특유한사정은이주보호및불법이주방지정책과관련되어있다. 외국인이한국에서취업또는국적취득만을목적으로형식상혼인제도를이용하거나도구화할수없도록하려는것이다. 특히우리나라와같은법률혼주의국가에서는법원에의한일정한통제가필요하다고생각된다. 다른한편진정한이주정책은 동화 뿐만이아니라 공존 을지향하여수립되어야한다. 외국인이이주국에단순히동화만되기를원할것이아니라 ( 또한그러한목적으로만교육에힘쓸것이아니라 ) 그들의언어와문화가온전히이주국의토양에뿌리내릴수있도록제도적장치를마련하고그러한인식이확산되길바란다. 다문화가족정책은시대와장소에따라달라질수밖에없지만여기에일말의 안정적 요소를도입하려면 법적 의미를지닌정책으로승화시켜야할것이다. 또한국제이주는선택이아니라우리의미래의생존이걸린문제로바라보아야할것이다. 그리고다문화가정의해체원인중상당부분이내국인배우자의폭력등부당한대우에의한것이다. 이에대한대책의수립이절실하다. 여성가족부가제안한 가정폭력방지종합대책 에기해 피해자대면권 ( 주거진입권 52) ) 제도와 피해자보호명령제도 가조속히입법화되어야할것이다. 그밖에출입국 책, 17 면참조. 52) 피해자의상태를확인하여응급조치를취할수있기위한목적의주거진입권을의미할것이다. 이때폭력행위자가가정사이므로개입하지말것을항변하더라도이러한피해자대면권에의해보다적극적인대처가가능하게될것이다.

28 324 家族法硏究第 25 卷 2 號 관리법등에도개정의소지가있다. 그런가하면오로지체류목적으로혼인을하여입국한후얼마후가출하여사라지는사례가줄지않고있다. 이때정책적관점에서결혼이주여성의실질적혼인의사를부정하여혼인의무효를인정할필요성을긍인할수있다. 나아가국제혼인이국가적혼란이나개인적비극으로치닫지않도록사전, 사후의대비책을강구할필요가있다. 서울가정법원은외국인을위한소송절차안내서를 10여개국언어로작성및번역하여현재감수자를물색중에있다고하며, 외국인소송구조지정변호사제도를운영하고있지만이주여성의출신국가수를감안할때번역대상언어를확충하고소송구조도확대할필요가있다. 또전국적으로약 80여곳에서다문화가족지원센터가설치, 운영되고있다. 출입국관리소, 법무부, 여성가족부, 법원등각처에서건강한다문화정책이뿌리내릴수있도록상호유기적협력체제를구축하여야할것이다. 이주정책은결혼이민, 유학생, 취업이민, 가족이주, 귀화, 2세교육등의모든관점에서장 단기적으로종합적이고도체계적인계획에입각하여야한다. 또한이주정책은헌법적, 형사법적, 민사법적, 국제사법적등제반법규범에의해정당화될수있어야한다. 과거와같은폐쇄적인사고가아니라개방지향적인사고로미래를바라보아야할것이다. 주제어 다문화가족 ( 다문화가정 ), 체류혼인, 가장혼인, 다문화가정 이혼소송, 다문화 가족정책 Multikuturelle Familie, Aufenthaltsehe, Scheinehe, Scheidungsklage der multikuturellen Familie, multikulturelle Familienpolitik

29 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 325 참고문헌 1. 국내문헌 출입국외국인정책본부체류외국인통계자료, 보도자료. 국회사무처예산정책국, 법정책학 법제도설계의이론과기법 제 2 판, 김성숙 / 홍성희, 다문화가족지원센터의종사자관점에서본사업운영에대한평가와개선방안, 한국가족자원경영학회지 14 권 2 호, 210.5, 36 면이하. 김시현, 혼인의무효, 판례연구 제 11 집, 서울지방변호사회, 1998, 297 면. 김주수, 김상용, 친족ㆍ상속법 가족법 9 판, 박병호, 가족법, 박영목, 혼인계약에서의효과의사 대법원 선고 2010 므 574, 민사법학 제 51 호, 49 면이하. 법무부출입국 외국인정책본부, 국제결혼안내프로그램출입국관리법령이해, 양창수, 가족법상의법률행위의특성, 가족법연구 제 19 권 1 호. 여성가족부, 2010 가정폭력실태조사 1 부, 2 부윤진수, 혼인성립에관한독일민법의개정에관한고찰, 가족법연구 제 13 호, 33 면이하. 이경희, 가족법 3 정판, 조미경, 혼인의사와신고, 가족법연구 제 10 호, 59 면이하. 최봉경, 국제이주여성의법적문제에관한소고, 법학 51 권 2 호 ( 통권 155 호 ), , 면. 통계청, 2010 통계로보는여성의삶. 통계청, 2010 년혼인ㆍ이혼통계. 2. 외국문헌 D'Alema, Massimo, L'Europe a besoin dimmigrés pour garantir son niveau de développement, Le Monde, 2011 년 5 월 11 일자칼럼. Finger, hrgb. v. Schnitzler, Familienrecht, 3. Auflage Gutmann, Rolf, Familiennachzug und Sprachkenntnisse, ZAR 2010, 90 면이하. Hepting, Das Eheschliessungsrecht nach der Reform, in D. Schwab(Hrsg.), Das neue Familienrecht, 1998, 28 면이하. Hill, Martha S., When is a family a family? - Evidence from survey data and implications for family policy, in; Family, Critical Concepts in Sociology, Ed. David Cheal, Vol. I, L'Europe a besoin de migrants (HCR), Le Figaro - Flash Actu: 2010 년 5 월 5 일인터넷판.

30 326 家族法硏究第 25 卷 2 號 Ogaya, Chiho, International Marriage in Japan: Immigrant Women s Struggle and Children s Issues, in: 2007 서울대학교여성연구소국제학술회의, 국제결혼이주여성, 쟁점과전망 (Migrant Women in International Marriage, Issues and Prospects), 주최및주관서울대학교여성연구소, 72 면. Otte, Wenn der Schein trügt - zum zivil-, verfahrens- und kollisionsrechtlichen Umgang mit der sog. Aufenthaltsehe in Deutschland und Europa, JuS 2000, 151 면. Palandt/Diederichsen, BGB, 58.Aufl.(1999). Papayannis, Donatos, Gemeinschaftliche und nationale Einwanderungspolik am Beispiel Griechenlands, ZAR 2006, 399 면이하. Pour une gouvernance véritable des migrations, /055/23/migrations_ _3232.html( 최종방문 2011 년 6 월 17 일 ). 平井宜雄, 法政策學 - 法制度設計の理論と技法 ( 제 2 판 ), 有斐閣, 1995.

31 다문화가정에관한약간의가족법적문제점 327 Einige familienrechtliche Probleme der multikulturellen Familien in Korea Bong-Kyung Choi*53) Der Aufsatz handelt von einigen familienrechtlichen Problemen i.b.a. multikulturelle Familie. Einer Entscheidung von koreanischen Höchstgerichthof(unten abgekürzt als KHG) zufolge soll eine internationale Ehe nichtig sein, wenn die wirkliche Wille nicht vorhanden sei, um eine eheliche Lebensgemeinschaft zu gründen. In dem Fall handelte es sich um eine Ehe mit einer Frau aus Philippine und einem Mann aus Korea und die Philippine hat in etwa. einem Monat nach der Eheschliessung spurlos verschwunden, nur einen Brief hinterlassen mit dem Inhalt, dass sie nur zum Zweck des Berufserwerbs in die Ehe mit ihm eingegangen sei. Mit Abstand, dass die Entscheidung rechtspolitisch gut zu begründen ist, hat der Verfasser diese als überzeugungskräftig gefunden. Solcher Fall ist selten zu begegnen und strict zu unterscheiden mit sog. Scheinehe. Er verfasst weiter die Gründe für die Auflösung der multikulturellen Familie und deren Charakterisriken. Nicht nur gibt es viel institutionell zu verbessern, sondern auch sollte man sich rechts-polotisch um Anpassung und Koexistenz bemühen, wobei er darauf Schwerpunkt setzt, um möglichst stabile Politik für die Zukunft zu treiben. Zum Schluss will er betonen, dass die Frage der Zuwanderung und die * Associate Professor, College of Law/School of Law, Seoul National University.

32 328 家族法硏究第 25 卷 2 號 multikuturelle Familie keine Besonderheit, eher die Zukunft aller Nationen betrifft, von da her alle Kultur vertreten durch vor allem Sprache zu respektieren ist.