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2 발간사 2015 년행정자치부통계에따르면, 우리나라에거주하는외국인주민수는 171 만명을넘어전체인구의 3.4% 에이르는것으로나타났습니다. 외국인주민수를조사하기시작한 2006 년의 54만명과비교하면 10년동안에 3배이상증가한것입니다 년현재다문화가족수는약 82만명에달하고매년지속적으로증가하여 2020 년에는 100 만명에이를것으로예상된다고합니다. 이처럼우리사회는구성인구수를보면, 이미초기다문화사회로넘어서고있다고하겠습니다. 하지만, 상업화된국제결혼중개방식등으로인해우리사회가빠르게다문화사회로진입하고있으면서도많은국민은이주민들국가의문화에대해이해가부족하고다문화사회에대한인식이개선되지못해정부의여러정책적노력에도불구하고, 이주외국인들이근로관계, 혼인관계의성립과해소, 종교생활등에있어서여러형태의갈등과마찰을경험하기에이르고있습니다. 그러나우리나라가건강한다문화사회로나아가기위해서는다른문화들이상호융합하여사회통합이이루어지도록해야합니다. 그리고이를위해이주자들의지위와권리를보호하고이들에대한편견과차별을없애, 그들이우리사회의구성원으로서책임을다할수있도록도와주어야합니다. 그동안대한변호사협회는결혼이주여성의인권을보호하고다문화가정이우리나라에건강하게정착할수있도록지원하기위해서 2011 년 다문화가정법률지원위원회 를구성하였습니다. 동위원회가중심이되어결혼이주여성들이자국어로편리하게온라인법률상담받을수있도록 이주외국인법률지원사이트 ( 를개

3 설ㆍ운영하고있고, 이외에도대한변호사협회는전국 200여개의다문화가족지원센터에자문변호사를배치하여 1센터-1변호사 제도를시행하고있습니다. 또한매주다누리콜센터에당직변호사를파견하여법률상담도진행하고있습니다 년에다누리콜센터 ( 전국의 7개소 ) 가실시한상담건수는월평균 10,000여건에이르며, 상담내용도가정폭력, 체류및국적문제, 의료, 국제결혼중개업피해, 이혼, 자녀문제, 취업및노동문제등매우다양합니다. 대한변호사협회는그동안상담등에응하면서검토했던다문화가정과이주외국인에관련된법원의판결례를선별하고자료를추가, 정리하여해설집을발간하였습니다. 이판결례해설집은선별된판결례를외국인신분으로있으면서겪는체류자격문제, 이혼과정및그사후절차, 근로관계에서겪는문제, 형사상문제, 기타문제등으로분류하여해설하였으며, 해당주제에관련된참고판결례를추가하여그이해를돕고자하였습니다. 또한비법률가도알기쉬운표현을사용하도록노력하였으며, 앞으로이책이다문화가정및이주외국인을위한법률상담에많이활용되기를기대합니다. 바쁘신중에도이번판결례해설집의발간작업에기꺼이참여해주신집필및감수위원, 그리고이번발간업무를이끌어주신홍일표다문화가정법률지원위원회위원장께깊이감사드립니다. 또한교정등발간작업에애써주신사업팀직원들에게도감사의마음을전합니다 년 1 월 대한변호사협회 협회장하창우

4 다문화가정판결례해설 CONTENTS 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 배우자와자녀의국적취득 자녀의입양 체류자격 자녀의성ㆍ본변경 43 이혼과정및그사후절차 이혼 친권자및양육자지정, 면접교섭권 혼인의무효와취소 106

5 근로관계에서겪는문제 123 형사문제 157 기타 상속 거주 추완항소등 208 K O R E A N B A R A S S O C I A T I O N

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7 다문화가정판결례해설 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1-1 배우자와자녀의국적취득 1-2 자녀의입양 1-3 체류자격 1-4 자녀의성ㆍ본변경

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9 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1-1 배우자와자녀의국적취득 1) 간이귀화신청을한사람의국내거주기간의산정방법및법무부장관 의재량권여부 대법원 선고 2009두19069 판결 국적신청불허가처분취소 귀화신청인이국내거주요건 (3년) 을갖추었는지여부를판단할때출입국관리법시행령제12조에서정한외국인의체류자격에따라거주기간을다르게산정할수없지만, 법무부장관은법률에정한귀화요건을갖춘귀화신청인에게귀화허가여부에관하여재량권을갖는다고본사건 2) 사건개요 A는중화인민공화국 ( 이하 중국 이라함 ) 국적의조선족동포로서방문동거 (F-1) 체류자격으로 2003 년 4월 28일대한민국에입국하였고, 2003 년 7월 17일자로그체류기간 60일이만료된이후에도본국으로귀국하거나체류기간연장조치를취하지아니하고체류하고있었습니다. 양평휴게소에취업하여근무하던 A는 2004 년 3월 12일경뇌출혈등으로쓰러졌고, 이로인하여산업재해로인한연금수급권자가되었으며, 2005 년 2월 5일부터는소송수행, 질병등의사유가있을때부여되는기타 (G-1) 체류자격으로국내에체류하고있었습니다. 9

10 다문화가정판결례해설 A는 2008 년 10월 7일, A의부모가모두대한민국의국민이었고, 대한민국에 3년이상주소를두고있음을이유로국적법제6조제1항제1호소정의간이귀화신청을하였습니다. 그러나법무부장관은 2008 년 12월 24일 기타 (G-1) 체류자격을이용하여귀화신청을하는것은기타 (G-1) 체류자격존재이유및국적제도의일반적취지에도부합하지않는다 는이유로 A의귀화신청을불허하는처분 ( 이하 이사건처분 이라고합니다 ) 을하였고, A는위처분에대하여취소를구하는소송을제기하였습니다. 3) 주요판시국적법제6 조제1 항, 국적법시행규칙제5 조규정의문언이나체계, 국내거주요건이간이귀화절차, 나아가귀화절차일반에서가지는의미와특성ㆍ역할등에비추어볼때, 귀화신청인이국내거주요건 ( 국내거주기간 3년 ) 을갖추었는지여부를판단할때출입국관리법시행령제12조에서정한외국인의체류자격에따라거주기간의산정을달리할것은아닙니다. 그렇지만법무부장관은국내거주요건 3 년을충족하여귀화신청인이법률이정하는 귀화요건을갖추었다고하더라도귀화를허가할것인지여부에관하여는재량권을가 집니다. 4) 관련법조문 국적법제 6 조제 1 항, 국적법시행규칙제 5 조, 국적법제 4 조제 1 항, 제 2 항 5) 해설 이사건에서법무부장관은 A 가업무상재해로인해 기타 (G-1) 체류자격 으로체류 10

11 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 하였던기간은간이귀화의요건인 3 년 의기간에서배제되어야한다고하여 A 의귀 화신청을불허가하였습니다. 법무부장관이 A의귀화신청을불허가한이유는 기타 (G-1) 체류자격 의경우대한민국에입국한외국인이입국후발생한불가피한사유 ( 소송, 질병발생등 ) 로국내에임시적으로체류할필요성이인정될때인도적으로부여되는체류자격이므로, 이것을이용하여귀화신청을하는것은체류자격의존재이유나국적제도의취지에맞지않는다는것이었습니다. 그러나국적법제6조제1 항은간이귀화의요건으로 외국인이대한민국에 3년이상계속하여주소가있는자 에해당할것을정하고있고, 국적법시행규칙제5조는국적법제6조에서정한기간은 외국인이적법하게입국하여외국인등록을마치고국내에서계속체류한기간 으로한다고정하고있습니다. 따라서불법체류기간이아닌적법한체류기간만이간이귀화요건에서요구하는 3년 의기간의계산에포함됩니다. 국적법과국적법시행령에서는간이귀화요건인 3년 의거주기간에대해위와같이 적법한체류기간 을요구하는이외에다른제한을하지않고있기때문에, 어떠한체류자격이라고하더라도적법하게체류자격을취득하고있었던기간이라고한다면이기간을간이귀화의요건인 3년 의기간을충족하였는지여부를검토할때모두포함시켜야합니다. 위와같은이유로법원은기타 (G-1) 체류자격으로거주한기간은간이귀화요건인 3년 이상국내거주기간에포함시켜서는안된다는법무부장관의주장을받아들이지않았습니다. 그러나주요판시에서밝히고있다시피국적법제 4 조제 1 항및제 2 항각규정의문 언만으로는법무부장관이법률이정하는귀화요건을갖춘외국인에게반드시귀화를 허가하여야한다는취지인지명확하다고할수없으며, 국적법등관계법령어디에 11

12 다문화가정판결례해설 도외국인에게대한민국의국적을취득할권리를부여하였다고볼만한규정이없습니다. 이와같은귀화허가의근거규정의형식과문언, 귀화허가의내용과특성등을고려하여보면, 법무부장관은귀화신청인이법률이정하는귀화요건을갖추었다고하더라도귀화를허가할것인지여부에관하여재량권을가진다고봄이상당하다는것이법원의입장입니다. 따라서법무부장관은간이귀화요건인 3년이상에대하여체류자격에따라그기간을다르게산정할수없어위신청인 A가간이귀화요건을갖추지못하였다고하여귀화처분을불허가할수는없습니다만귀화허가에대해재량권을갖고있기에위귀화불허가처분이위법하다고는할수없는것입니다. 6) 참고판례 대법원 선고 2010 두 6496 판결 귀화허가신청불허가처분취소 법무부장관이임시적ㆍ보충적성격의기타 (G-1) 체류자격에기하여국내에거주하였다는이유로귀화불허가처분한사유에는, 기타 (G-1) 체류자격으로는간이귀화의국내거주요건을갖추지못한다 는의미뿐만아니라, 위체류자격으로간이귀화의국내거주요건을갖춘다고보더라도귀화허가여부에관한행정청의재량권행사로서위체류자격의취지나성격등을고려할때귀화허가신청을불허가한다 는취지도함께있는것으로보인다는취지의판단을한사건입니다. 12

13 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1) 장기간불법체류로인해국적회복불허가사유중 품행이단정하지못 한자 에해당하는지여부 서울행정법원 선고 2007 구합 2258 판결 국적회복허가신청반려처분취소 ( 확정 ) 불법체류사실을알면서이를장기간계속한것은대한민국법질서를무시하 는태도를보인것으로서국적법제 9 조제 2 항제 2 호의 품행이단정하지못한 자 에해당한다고본사건 2) 사건개요중국국적 A는 1996 년 2월 9일대한민국국민인 C와혼인하여대한민국국적을취득하였다가, 이로부터 6월이내에중국국적을포기하지아니하여대한민국국적을상실한 대한민국국민이었던외국인 으로서, 2006 년 12월 12일국적법제9조제1항, 제4항, 국적법시행령제8조에따라국적회복허가신청을하였습니다. 그런데출입국사무소는같은날, A가 2002 년 5월 2일불법체류자자진신고를한후 2003 년 8월 31일까지출국하겠다는의사를밝히고그이후에도오랜기간불법체류를한자로서국적법제9조제2 항의국적회복허가의제한사유에해당한다는이유로위신청에관한서류를반려함으로써실질적으로위신청을거부하는처분을하였습니다. 3) 주요판시 대한민국국민이었던외국인 이불법체류사실을알면서이를장기간계속한것이 13

14 다문화가정판결례해설 불법체류에대한고의가있었다고인정됨은물론, 입국당시부터불법체류의의도가있지않았나하는의심을받기에충분한경우, 이는대한민국법질서를무시하는태도를보인것으로서위 대한민국국민이었던외국인 은국적법제9조제2항제2호의 품행이단정하지못한자 에해당한다고보아야하고, 또한국적법제9조제2항제1 호의 국가또는사회에위해를끼친사실이있는자 또는같은항제4호의 국가안전보장, 질서유지또는공공복리를위하여법무부장관이국적회복을허가함이부적당하다고인정하는자 에도해당한다고보아야하므로, 위 대한민국국민이었던외국인 에대한법무무장관의국적회복허가신청반려처분은적법하다고할것입니다. 4) 관련법조문 국적법제 9 조, 국적법시행령제 8 조, 제 9 조 5) 해설국적회복허가는대한민국의국민이었던외국인에게다시대한민국의국적을부여하는처분으로서, 국적법제9조제2항은과거대한민국의국민이었던점을고려하여외국인에게대한민국의국적을부여하는귀화에비해현저히그실체적요건을완화하여 1 국가또는사회에위해를끼친사실이있는자, 2 품행이단정하지못한자, 3 병역을기피할목적으로대한민국의국적을상실하였거나이탈하였던자, 4 국가안전보장ㆍ질서유지또는공공복리를위하여법무부장관이국적회복을허가함이부적당하다고인정하는자에해당하는경우에만국적회복을허가하지않도록규정하고있는바, 이는과거대한민국국민이었으나일단외국인이된자를다시우리국가공동체의구성원으로인정하여주권자의한사람으로받아들이는과정에서국가및사회의통합과질서를저해할위험이있는자를배제할필요가있다는점에그입법취지가있습니다. 14

15 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 이사건의경우법원에서중국국적을가진 A가 1996 년 2월 9일대한민국국민인 C와혼인한사실, 그로부터 6월이경과할때까지중국국적을상실하지아니한사실, 1996 년 9월 21일 90일의방문동거 (F-1) 사증을받아입국한후갱신한적이없는사실이인정되었고, A는 2002 년 5월 2일불법체류자자진신고를하여법무부장관으로부터출국준비기간을 2003 년 8월 31일까지로하여출국명령을받은사실이있었습니다. 그렇다면 A는 1996 년 2월 9일구국적법에의하여대한민국국적을취득하였다가 1996년 8월 10일국적을상실한외국인이므로, 국적법제9조제2항각호에해당하지아니하는한국적회복허가를받을수는있습니다. A가혼인할당시적용되던국적법 (1997 년 12월 13일법률제5431 호로개정되기전의것 ) 제8조는 대한민국의국적을취득하는자의처는그의본국법에반대규정이없는한부와같이대한민국의국적을취득한다. 단, 국적이없거나대한민국의국적을취득함으로인하여 6월내에그국적을상실하게되는때에한한다 로규정하고있었습니다. 그런데 A는적어도불법체류자자진신고를한 2002 년 5월 2일에는스스로불법체류신분임을확정적으로알고있었음에도출국명령의출국준비기간인 2003 년 8월 31일이후이사건신청시인 2006 년 12월 12일까지약 3년 3개월이상고의로불법체류를하였을뿐아니라, A의주장자체에의하더라도입국당시인 1996 년경부터이미스스로국적이없음을알고있었고, 정상적인결혼생활을할수없었음에도계속하여불법체류를하여왔음을알수있어, 위와같은 A의입국경위와그이후의정황에비추어보면, A에게불법체류에대한고의가있었다고인정됨은물론, 입국당시부터불법체류의의도를갖고있지않았나하는의심을갖기에충분하다고하였습니다. 그렇다면, 국적법제 9 조제 2 항제 2 호의 품행이단정하지못한자 를단순히범법 행위를한자를의미하는것이아니라성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계등여 러가지사정을종합적으로고려하여장차우리사회구성원으로되는데에지장을 15

16 다문화가정판결례해설 초래할만한품성과행동을보이는자를의미하는것으로해석하더라도, A가위와같이불법체류사실을알면서이를장기간계속한것은대한민국법질서를무시하는태도를보인것으로서국적법제9조제2항제2호의 품행이단정하지못한자 에해당한다고보아야하고 ( 대법원 선고 2005 두2483 판결참조 ), 나아가 A의불법체류는출입국관리법제94조제5호, 제17 조제1항에의하여 3년이하의징역이나금고또는 2,000 만원이하의벌금에처할수있는범죄행위로서, A의위와같은태도와행위가출입국관리등국가의질서유지에저해되는결과를초래하였음이분명한이상, A는국적법제9조제2 항제1호의 국가또는사회에위해를끼친사실이있는자 또는같은항제4호의 국가안전보장, 질서유지또는공공복리를위하여법무부장관이국적회복을허가함이부적당하다고인정하는자 에도해당한다고보아야한다고하였습니다. 법원은이와같은이유를들어 A 의국적회복허가신청을반려한법무부장관의처분 은적법하다고판단하였습니다. 16

17 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1) 배우자의폭행이간이귀화가가능한 자신의책임이없는사유로정상 적인혼인생활을할수없었던경우 에해당하는지여부 서울행정법원 선고 2010 구합 6441 판결 귀화허가신청거부처분취소 ( 확정 ) 한국인남성과혼인신고하여한국에서거주하고있던중국인여성이남편의 폭행등남편의귀책사유로이혼한경우, 자신에게책임없는사유로정상적인 혼인생활을할수없었던경우로보아간이귀화가가능하다고본사건 2) 사건개요 A는중국에서직장동료의소개로한국인남성 B를소개받아사귀던중 2004 년 9월 15일혼인신고를하였습니다. A는 2005 년 3월 31일배우자 (F-2-1) 체류자격으로대한민국에입국하여남편 B의집에서함께거주하였습니다. 그런데남편 B의사업이점점어려워지면서 B는거의매일술을마셨고, A를수시로폭행하였습니다. 또 A에게폭언하며돈을벌어오라고강요하였습니다. A는 B의계속된폭행과폭언을견딜수없어 2007 년 6월경광주지방법원에이혼소송을제기하였고 2007 년 10월 12일 A 와 B는이혼한다 는내용의화해가이루어졌습니다. A는 2007 년 11월 27일화해조서에기하여이혼신고를마쳤고 2007 년 11월경광주지방법원에 B를상대로혼인관계파탄을원인으로하는위자료지급청구소송을제기하여 2008년 1월 7일 A와 B의혼인은 B의귀책사유로파탄되었고 B는 A에게위자료 300 만원을지급한다 는내용의조정이성립되었습니다. 이혼소송상화해의내용에는 B의귀책사유로이혼한다는기재가없으나, 그후에이루어진위자료지급청구소송에서 A 와 B의혼인은 B의귀책사유로파탄되었다 라는사실관계가인정된것입니다. 17

18 다문화가정판결례해설 3) 주요판시국적법제6조제2항제3호에서정한간이귀화허가는그배우자와혼인한상태, 즉혼인신고가되어있을뿐아니라사회관념상부부라고인정되는정신적ㆍ육체적결합등실질적인혼인생활을유지하는상태로대한민국에주소를두고있다가자신에게책임없는사유로정상적인혼인생활을할수없었던경우에만예외적으로허용됩니다. 위와같은사실관계에서볼때, A는 B와정상적인혼인관계를유지한상태로대한민국에 2년이상계속하여주소를두고거주하였고, 아울러 A에게책임없는사유로정상적인혼인생활을할수없었으므로, 국적법제6 조제2항제3호에서정한간이귀화요건을충족한것으로인정됩니다. 4) 관련법조문 국적법제 6 조제 2 항제 1 호내지제 3 호, 국적법시행령제 4 조제 2 항 5) 해설국적법제6 조제2항제3호는간이귀화의요건으로 제1호나제2호의기간을채우지못하였으나그배우자와혼인한상태로대한민국에주소를두고있던중그배우자의사망이나실종또는그밖에자신에게책임이없는사유로정상적인혼인생활을할수없었던자로서, 제1호나제2호의잔여기간을채웠고법무부장관이상당 ( 相當 ) 하다고인정하는자 라고규정하고있습니다. 이사건은중국인여성 A가한국인남편 B 의폭행과폭언등때문에이혼하게된것이어서, A의책임이없는사유로정상적인혼인생활을할수없었던자로서 3년의거주요건을채웠기때문에법무부장관의간이귀화신청거부처분은위법하다고판단한것입니다. 18

19 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1) 형식적요건을갖추어귀화허가신청을한경우귀화허가신청서의 수리자체를거부할수있는지여부 서울행정법원 선고 2007 구합 판결 귀화허가신청반려처분취소 ( 확정 ) 귀화허가신청이형식적요건을갖추었다면법무부장관은일단이를수리해 야하는것이고, 귀화허가요건이나기준에적합하지않다고판단되더라도그 귀화허가신청을반려하거나그허가를거부할수있을뿐이지그귀화허가신청 서의수리자체를거부할수는없다고본사건 2) 사건개요 A는 1970 년 3월 15일중화인민공화국길림성에서출생한조선족이고, A의부 ( 父 ) 라고주장하는 B는 2005 년 7월 26일법무부장관으로부터국적회복허가를받아익산시를거쳐현재서울에서거주하고있습니다. A는 B의초청으로 2006 년 8월 1일대한민국에입국하여 2006 년 8월 8일전주출입국관리사무소에서외국인등록을하고 2007 년 8월 1일까지체류허가를받아 B와함께거주하다가현재서울에서거주하고있습니다. A는 2007 년 3월 23일법무부에외국인등록증, B의호적등본, A가 B의아들임을증명하는서류들 ( 중화인민공화국 S시공안국이작성한상주인구등기표, 중화인민공화국길림성 S시공증처가작성한친족관계공증서등 ) 을첨부한귀화허가신청서를제출하여국적법제7 조제1항제1호에기한특별귀화허가신청을하였습니다. 그러나법무부장관은 A의귀화허가신청시 A와 B사이에친자관계가있음을증명할수있는호구저부, 유전자감식결과를제출하지아니하는등귀화허가신청서외에필요한첨부서류를제대로갖추지못하여형식적하자가명백하고그보완및치유가 19

20 다문화가정판결례해설 어렵다는이유로위귀화허가신청서를반려하는처분을하였습니다. 3) 주요판시귀화허가신청이국적법제4 조제1 항, 같은법시행령제3조, 같은법시행규칙제3 조에정한형식적요건을갖추었다면법무부장관은일단이를수리해야하고, 만일신청한사항이같은법에정한귀화허가요건이나기준에적합하지않다고판단되면그귀화허가신청을반려하거나그허가를거부할수있을뿐이지그귀화허가신청서의수리자체를거부할수는없으며, 형식적인요건이일부갖추어져있지않다고하더라도그것이보완또는보정이불가능한것이아닌한보완또는보정을요구하지않은채곧바로그귀화허가신청서의수리자체를거부할수는없습니다. 4) 관련법조문 국적법제 4 조제 1 항, 국적법제 7 조제 1 항제 1 호, 국적법시행령제 3 조, 국적법시행 규칙제 3 조 5) 해설 귀화신청서의수리 ( 접수 ) 는귀화신청을수리한후에행해지는 귀화처분 과는구별되는것이며, 귀화요건을심사하기이전의단계인귀화신청수리단계에있어서는형식적요건을갖추었다면수리자체를거부할수는없습니다. 또한귀화신청수리단계에서형식적인요건에불비가있더라도, 담당공무원은그것이보완또는보정가능한것임을신청인에게알려주고일단귀화신청을수리해야할것입니다. 귀화신청수리단계에서는형식적인요건을갖추어 ( 또는추후보완을전제로 ) 신청하 20

21 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 면법무부담당공무원은수리자체를거부할수없으므로, 만약수리자체를거부하고 관련서류를반려할경우, 이에대해서는부당한업무집행임을주장할수있습니다. 21

22 다문화가정판결례해설 1) 귀화신청요건으로서의정상적인혼인관계유지여부 서울행정법원 선고 2012 구합 3538 귀화허가신청불허가처분취소 ( 확정 ) 법무부장관은귀화신청자가정상적인혼인관계를유지하고있는지여부에관 하여조사하여그진정성에의심이드는사정이있는경우에는귀화신청을불허 할재량권을갖는다고본사건 2) 사건개요 A는몽골국적의외국인으로 1996 년 8월 12일단기종합 (C-3) 체류자격으로입국한후체류기간만료일을넘겨약 6년간불법체류하다가법무부장관에게자진신고후 2003 년 8월 7일대한민국국민 B와혼인후출국하였다가 2003 년 9월 7일방문동거 (F-1) 로입국하여체류하고있었습니다 년 8월 13일경 A와 B 사이에이혼소송이제기되었고, 이혼소송중이던 2008 년 9월 29일 B가사망하자, 2009 년 2월 24일 A는법무부장관에게국적법제6조제2항에따른간이귀화신청을하였고, 법무부장관은 결혼의진정성이의심되고, 실질적혼인생활을영위하지않는것으로보인다 는이유로 A의귀화허가신청을거부하였습니다. 3) 주요판시법무부장관은귀화신청자가정상적인혼인관계를유지하고있는지여부에관하여조사하여그진정성에의심이드는사정이있는경우에는귀화신청을불허할재량권을가지고있습니다. 22

23 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 이에법원은 1 A가약 6년간불법체류하다가 B와결혼함으로써방문동거체류자격을부여받아대한민국에입국하게된점, 2 A가 B의누나외에는 B의가족이나친척등을만나지않은점, 3 B와도주말에만가끔만났으며생계또한각자의수입으로유지한점, 4 A가 B의장례식에도참석하지않는점등을고려할때, 진정한혼인인지여부가상당히의심스러우므로법무부장관의귀화불허가처분은적법하다고판단하였습니다. 4) 관련법조문 국적법제 4 조제 1 항, 국적법제 6 조제 2 항제 3 호 5) 해설대법원 2010 년 10월 28일선고 2010 두6496 판결 1) 등에서여러차례확인된바와같이귀화신청인이법률이정하는귀화요건을갖추었다고하더라도귀화를허가할것인지여부에관하여는법무부장관에게재량권이있습니다. 따라서외형상국적법제6조제2항제1호내지제3호소정의간이귀화의요건을갖춘것으로보이더라도혼인생활의진정성에의심이되는경우법무부장관은이를조사하여재량으로귀화신청을불허할수있는것입니다. 1) 귀화신청인이국내거주요건을갖추었는지여부를판단할때출입국관리법시행령제 12 조에서정한외국인의체류자격에따라그기간을다르게산정할수없지만, 법무부장관이법률에서정한귀화요건을갖춘귀화신청인에게귀화를허가할것인지여부에관하여재량권이있으므로, 법무부장관이방문취업체류자격이나기타체류자격을이용하여귀화신청을하는것은간이귀화요건을갖춘것으로볼수없다는이유로불허가처분을한사안에서, 방문취업체류자격이나기타체류자격으로도간이귀화의국내거주요건을갖출수있다는이유만으로위귀화불허가처분이위법하다고한원심판단에귀화허가의법적성질 ( 재량행위에해당하는지여부 ) 에관한법리를오해하여심리를다하지않은위법이있다고한판례 23

24 다문화가정판결례해설 1) 외국인이귀화허가를받기위해서 품행이단정할것 을요구하는 국적법조항이명확성의원칙에위배되는지여부 헌법재판소 선고 2014 헌바 421 결정 국적법제 5 조제 3 호위헌소원 외국인이귀화허가를받기위해서 품행이단정할것 을요구하는국적법제 5 조제 3 호는명확성의원칙에위배되지않는다고본사건 2) 사건개요네팔국적의외국인 A는 1997 년 9월 30일단기상용사증으로대한민국에입국하였다가그체류기간만료이후출국하지않고불법으로체류하던중, 대한민국국민과결혼하여 2007 년 1월 30일혼인거주사증 (F-6) 으로체류자격을변경하여체류하고있었습니다. A는 2013 년 1월 24일법무부장관에게국적법제6조에따른간이귀화신청을하였으나, 법무부장관은 A가과거불법체류를하였고, 업무방해및공무집행방해, 집회및시위에관한법률위반죄로벌금 500 만원을선고받아 2014 년 2월 27일그판결이확정된범죄경력이있어국적법제5조제3호의 품행이단정할것 이라는요건을갖추지못하였다는이유로, 2014 년 3월 11일 A의귀화신청에대하여불허가처분을하였습니다. 이에 A 는서울행정법원에위처분의취소를구하는소송을제기하고 ( 서울행정법원 2014 구합 6524), 그소송계속중국적법제 5 조제 3 호에대하여위헌법률심판제청신청 을하였으나기각되자 ( 서울행정법원 2014 아 2001), 2014 년 10 월 10 일국적법제 5 조제 3 24

25 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 호는귀화허가요건중하나인 품행단정 의판단기준을법률로정하지아니한채오로지행정청의판단에맡기고있어법률유보원칙에위반되며, 심판대상조항의문언만으로는 품행단정 이무엇을의미하는지알수없으므로, 명확성원칙에도위반된다며이사건헌법소원심판을청구하였습니다. 3) 주요판시국적법제5 조제3호조항은외국인에게대한민국국적을부여하는 귀화 의요건을정한것인데, 품행, 단정 등용어의사전적의미가명백하고, 위조항의입법취지와용어의사전적의미및법원의일반적인해석등을종합해보면, 품행이단정할것 은 귀화신청자를대한민국의새로운구성원으로서받아들이는데지장이없을만한품성과행실을갖춘것 을의미하고, 구체적으로이는귀화신청자의성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계등여러사정을종합적으로고려하여판단될것임을예측할수있으므로, 따라서국적법제5조제3호조항은명확성원칙에위배되지아니합니다. 4) 관련법조문 국적법 ( 법률제 8892 호로개정된것 ) 제 5 조제 3 항 5) 해설 명확성의원칙 이란 법률은그의미내용으로부터무엇이금지되는행위이고무엇이허용되는행위인지알수있도록명확해야한다 는의미로서, 이는기본권제한에있어서지켜져야하는헌법상원칙에해당합니다. 25

26 다문화가정판결례해설 대한민국국민이되고자하는외국인의귀화신청에대한법무부장관의불허가사유중많은경우가 품행이단정하지못한자 ( 품행불량 ) 에해당하는경우입니다. 그러나귀화신청에대하여불허가처분을받은외국인들은 품행단정 의의미가무엇인지이해할수없으며, 그의미가명확하지않으므로 명확성의원칙 에어긋난다고주장할수있습니다. 본건의경우, A는명확성원칙에어긋나는법조항에근거한법무부장관의처분은잘못된것이라고주장합니다. 그러나헌법재판소는 품행이단정할것 은 귀화신청자를대한민국의새로운구성원으로서받아들이는데지장이없을만한품성과행실을갖춘것 을의미한다고해석할수있고, 법원도 품행이단정하다는것은당해외국인의성별, 연령, 직업, 가족, 경력, 전과관계등여러사정을종합하여볼때그를우리국가공동체의구성원으로인정하여주권자의한사람으로받아들이는데지장이없는품성을갖추고행동하는것을의미한다 고판시해왔으므로, 법률에서귀화의요건으로 품행단정 을요구하는것은명확성의원칙에어긋나지않는다고한것입니다. 따라서 품행단정 의요건불비를이유로한법무부장관의귀화불허가처분도가능한것입니다. 26

27 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1-2 자녀의입양 1) 배우자의전혼자녀를입양한자가이혼과함께파양을청구한경우 의정부지방법원고양지원 선고 2011 드단 8236( 본소 ), 2012 드단 437( 반소 ) 판결 이혼등 ( 확정 ) 배우자의전혼자녀인외국인미성년자를입양한자가이혼과동시에파양을 청구하여인용된사건 2) 사건개요대한민국국적의 A는러시아국적의 B와 2009 년 5월 20일러시아하바로브스크주에서결혼식을하고 2009 년 6월 1일우리나라에서혼인신고를하였으며, 2010 년 8월경부터 B와 B의전배우자와의사이의딸인 C와함께생활하다가 2011 년 7월경 C를입양하였습니다. 그런데 B 와의갈등으로같은해 10 월 22 일집을나와 B, C 와별거하면서이혼소송 을제기함과동시에 C 에대한파양을청구하였습니다. 이에대하여 A 는반소로이혼 및친권자ㆍ양육자지정을구하였습니다. 3) 주요판시 혼인을하면서상대방의전혼자녀를입양한것은혼인관계지속을전제로한것으 27

28 다문화가정판결례해설 로보이는데, 쌍방이이혼을원하고신뢰관계가깨져양친자관계를더이상유지할 수없다고인정되는경우파양청구가인용됩니다. 4) 관련법조문 민법제 840 조제 6 호, 제 905 조 5) 해설 A와 B는본소와반소를통하여서로이혼을청구하면서오로지상대방의잘못으로인하여혼인관계가파탄되었다고주장하고있는점등에비추어볼때 A와 B 사이의신뢰관계가깨져혼인관계를더이상유지할수없으므로, 이혼청구는인용되었습니다. 그리고 A가 C를입양한것은 B와의혼인관계지속을전제로한것으로보이는데, A와 B가서로이혼을원하고있는점, C가 A를상대로성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반으로고소한바있고, 법정에나와그와관련된증언까지한점등에비추어볼때 A와 C 사이의신뢰관계가깨져양친자관계를더이상유지할수없다고인정되므로 A의파양청구가인용된다고판단하였습니다. 국제결혼을하면서자녀를입양한경우이혼소송을하게되면파양까지청구하는 경우가많은데, 실무에서파양청구를기각한사례는찾아보기힘들고대부분이를받 아들여주고있습니다. 28

29 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 6) 참고판례 서울가정법원 선고 2007 드단 판결 혼인의취소및입양무효확 인등 ( 확정 ) 대한민국국적의 A는중화인민공화국국적의 B와 A가중국을방문한 2001 년만나서신교환등을통하여교제하다가 2004 년혼인신고를마친뒤, B가대한민국에입국한 2005 년부터혼인생활을시작하였고, 중국에있는 B의아들 C에대한입양신고까지마쳤습니다. 그러나 A는 B와불화를겪자중국에있는 C를초청하지않은채 2007 년 B, C가국적취득이주된목적이었음에도이를속이고 A와혼인또는입양관계를맺었다는사유로 B와의혼인취소및 C와의입양무효확인을구하는소송을제기하였습니다. 이후 A의소는이혼및파양청구로변경하였습니다. 한편, B는반소를제기하였다가철회하고이혼을하지않겠다고주장하였습니다. 이에대하여법원은당사자사이의혼인관계가파탄에이르렀다고보기어렵다고하여 A가 B를상대로제기한이혼청구는기각하면서도, C를상대로제기한파양청구에대하여는재판상파양원인에대한뚜렷한언급없이 A와 C 사이의입양관계는더이상계속되기어렵다고보아파양청구를허용하였습니다. 29

30 다문화가정판결례해설 1) 입양의의사로친생자출생신고를한경우의효력및입양했던부부의 이혼시양친자관계 대법원 선고 2000므1493 전원합의체판결 친생자관계존부확인 입양의의사로친생자출생신고를하고거기에입양의실질적요건이모두구비되어있으면입양의효력은발생하며, 이경우친생자관계부존재확인청구는파양에의하여그양친자관계를해소할필요가있는경우외에는인정되지않고, 양부모가이혼하여양모가양부의가를떠났을때도양모자관계가소멸하지않는다고본사건 2) 사건개요 A는 B와결혼하였으나혼인신고를하지않은채동거를해오다가, C와 D 사이에서출생한 E를 B와의사이에서출생한자녀로하기로하고, E의친부모인 C와 D의승낙을얻어 B와혼인신고를함과동시에 E를 A, B의자녀로출생신고를하였습니다. 그후 E는 B를아버지로, A를어머니로하여함께생활하였고위 A와 B는 E를자식으로양육하였는데, E가초등학교 3학년이되었을때부터 A와 B의관계가나빠져서로별거하기에이르자 E는생모인 D와함께생활하였습니다. 한편, A는 B와별거하다가 F를알게되어 F와의사이에서 G를출산하였고, B와이혼신고를한후 F와혼인신고를하면서 G를 A, F의자녀로출생신고를하였습니다. A는사망하기전까지 E에대하여친생자관계에있지아니한다는등의이의제기를하지않았습니다. 30

31 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 G는위 A와 E 사이에는친생자관계가존재하지아니할뿐아니라만약 E를 A의아들로출생신고를한것이입양의효력이있다하더라도 E와 A 사이에는양친자로서의신분적생활사실이수반되지아니하여입양의요건을갖추지아니하였으므로 A와 E 사이에양모자관계도존재하지아니한다고주장하였습니다. 그리고 G는 A와 E 사이에양모자관계가성립되었다하더라도양부모가이혼하여양모가양부의가를떠났을경우에는양모자관계가소멸된다할것이므로 A가 B와이혼하고위 B의집을떠날때부터 A와 E 사이의양모자관계는소멸되었다고주장하였습니다. 3) 주요판시당사자가양친자관계를창설할의사로친생자출생신고를하고거기에입양의실질적요건이모두구비되어있다면그형식에다소잘못이있더라도입양의효력이발생하고, 양친자관계는파양에의하여해소될수있는점을제외하고는법률적으로친생자관계와똑같은내용을갖게되므로이경우의허위의친생자출생신고는법률상의친자관계인양친자관계를공시하는입양신고의기능을발휘하게되는것이며, 이와같은경우파양에의하여그양친자관계를해소할필요가있는등특별한사정이없는한그호적기재자체를말소하여법률상친자관계의존재를부인하게하는친생자관계부존재확인청구는허용될수없습니다. 현행민법은부부공동입양제이고이제도에서는처도부와마찬가지로입양당사자 가되기때문에양부와양모가이혼하였다고하여양모를양부와다르게취급하여양 모자관계만소멸한다고볼수는없습니다. 31

32 다문화가정판결례해설 4) 관련법조문 민법제 138 조, 제 865 조, 제 878 조, 가사소송법제 2 조제 1 항가 (1) 제 4 호, 민법제 776 조, 제 874 조제 1 항 5) 해설법원은오래전부터허위의출생신고를하였다하더라도입양의실질적요건이모두구비되어있다면법률상의친자관계인양친자관계를공시하는입양신고의기능을발휘한다고보고있는데 ( 대법원 선고 77다 492 전원합의체판결 ), 그경우그양친자관계를해소하여야하는등특단의사정이없는한그호적의기재를말소하여법률상친자관계를부정하게되는친생자관계의부존재확인을구할이익이없어부적법하다고보았습니다. 따라서입양관계의당사자인 A 또는 E가양친자관계를해소하고자친생자관계부존재확인청구를하고있지않는이사건의경우는확인의이익이없다는것입니다. 또한법원은입양으로인한친족관계의소멸은입양의취소나파양으로인하여만종료하고, 양부와양모가같은호적에있는지의여부는입양관계에어떠한영향을미친다고할수없다고판단하였습니다. 이는현행가족관계의등록등에관한법률하에서는당연한논리로, 부부가아이를입양한후에이혼하게되었다고하더라도파양하지않는이상각각의양친자관계 ( 양부와양자사이의양친자관계, 양모와양자사이의양친자관계 ) 는존속하게됩니다. 6) 참고판례 대법원 선고 2009 므 4099 판결 친생자관계존부확인 32

33 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 당사자가양친자관계를창설할의사로친생자출생신고를하고거기에입양의실질적요건이모두구비되어있다면그형식에다소잘못이있더라도입양의효력이발생하고, 양친자관계는파양에의하여해소될수있는점을제외하고는법률적으로친생자관계와똑같은내용을갖게되므로이경우의허위의친생자출생신고는법률상의친자관계인양친자관계를공시하는입양신고의기능을발휘하게되는것이지만, 여기서입양의실질적요건이구비되어있다고하기위해서는입양의합의가있을것, 15 세미만자는법정대리인의대락이있을것, 양자는양부모의존속또는연장자가아닐것등민법제883 조각호소정의입양의무효사유가없어야함은물론감호ㆍ양육등양친자로서의신분적생활사실이반드시수반되어야하는것으로서, 입양의의사로친생자출생신고를하였다하더라도위와같은요건을갖추지못한경우에는입양신고로서의효력이생기지아니합니다. 위사례는 A, B가 A의혼인외의자를친생자로출생신고할당시혼인외의자의친부가소재불명인경우생모인 A가단독으로입양의승낙을할수있고, 혼인외의자가친생자로출생신고될당시 A, B의집에서함께생활함으로써감호ㆍ양육등양친자로서의신분적생활사실이수반되었으므로 A의혼인외의자에대한출생신고는입양신고의효력이있다고판단하였습니다. 33

34 다문화가정판결례해설 1-3 체류자격 1) 조정조서에상대방의귀책사유로이혼한다는취지의기재가있다는 것만으로신청자에게혼인관계의파탄에책임이없다고볼수있는지 여부 대법원 선고 2014두36402 판결 체류기간연장등불허가처분취소 체류기간연장신청자에게책임이없는사유로혼인관계가파탄된경우체류기간연장을허가하는데, 이혼조정조서에상대방의귀책사유로이혼한다는내용이있다는것만으로바로신청자에게책임없는사유로혼인관계가파탄된경우로인정되는것은아니라고본사건 2) 사건개요 A는대한민국국민 B와혼인후결혼이민 (F-6) 체류자격으로체류하던중 B를상대로이혼소송을제기하였고, 조정에갈음한결정으로이혼이확정되었습니다. 조정에갈음하는결정조서에는 A와 B는 B의귀책사유로이혼하고, B는 A에게위자료로 300만원을지급한다 라는내용이있었습니다. A 는자신이출입국관리법제 10 조, 출입국관리법시행령제 12 조 [ 별표 1] 중국민인 배우자와혼인한상태로국내에체류하던중그배우자의사망이나실종, 그밖에자 신에게책임이없는사유로정상적인혼인관계를유지할수없는사람으로서법무부 34

35 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 장관이인정하는사람에해당한다며서울출입국관리소장에게체류기간연장신청을하 였습니다. 그러나서울출입국관리소장은혼인관계파탄에관한귀책사유가불분명하다며 A의결혼이민 (F-6) 체류자격연장신청을불허하였고, A는서울출입국관리소장의체류기간연장신청불허가는위법하다며서울행정법원에체류기간연장등불허가처분취소소송을제기하였습니다. 3) 주요판시법원은이혼소송에서확정된조정을갈음하는결정조서가비록확정판결과동일한효력이있고 ( 가사소송법제59조제2항, 민사소송법제220 조 ), 그결정조서에 B의귀책사유로이혼한다는내용이기재되어있어유책배우자를특정하고있다고하더라도이를확정판결에서인정된사실과같이볼수는없으므로, 행정청의처분등에대하여제기된항고소송에서법원은채택한증거에기초하여자유로운심증에의하여혼인관계파탄의책임유무를인정할수있다고판시하였습니다. 따라서이미확정된조정을갈음하는결정조서가있음에도불구하고서울출입국관리소장의체류기간연장등불허가처분에대하여제기된행정소송에서법원은채택한증거에기초하여자유로운심증에의하여혼인관계의파탄책임유무를인정할수있으며, B의귀책사유로이혼한다는내용의조정을갈음하는결정이확정된사실외에도조정내용에포함된위자료를지급하지않기로하는이면합의가있었던점, B가수사기관에 A의가출사실을신고한점등의여러사정을고려하여 A가본인에게책임이없는사유로정상적인혼인생활을할수없었던사람에해당한다고단정하기어려우므로, 혼인관계파탄에관한귀책사유가불분명하다는이유로 A의결혼이민 (F-6) 35

36 다문화가정판결례해설 체류자격연장신청을불허한서울출입국관리소장의이사건처분은적법하다고하였 습니다. 4) 관련법조문가사소송법제59 조제2항, 행정소송법제8조제2항, 제27조 [ 행정소송재판일반 ], 민사소송법제202 조, 출입국관리법제10 조, 출입국관리법시행령제12조 [ 별표 1] 제 28의4, 행정소송법제8조제2항, 민사소송법제290조 5) 해설한국인배우자와혼인이해소된경우이더라도 국민과혼인관계 ( 사실상의혼인관계를포함함 ) 에서출생한자녀를양육하고있는부또는모로서법무부장관이인정하는사람 과 국민인배우자와혼인한상태로국내에체류하던중그배우자의사망이나실종, 그밖에자신에게책임이없는사유로정상적인혼인관계를유지할수없는사람으로서법무부장관이인정하는사람 의경우체류기간이연장됩니다. 법무부장관은체류기간연장신청자에게책임이없는사유로혼인관계가파탄된경우체류기간연장을허가하는데, 위판례는이혼조정조서에상대방의귀책사유로이혼한다는내용이있다는것만으로바로신청자에게책임없는사유로혼인관계가파탄된경우로인정되는것은아니며, 이경우이혼소송과별도로 A가서울출입국관리소장의체류기간연장등불허가처분에대하여제기한행정소송에서법원은스스로채택한증거에기초하여자유로운심증으로혼인관계의파탄책임유무를인정할수있다고하였습니다. 36

37 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1) 출입국관리사무소장의출국명령처분과관련한재량권의범위와한계 인천지방법원 선고 2015 구합 판결 출국명령처분취소 ( 확정 ) 외국국적자의체류기간연장신청에대하여출입국관리사무소장이범죄경력의 존재등을이유로출국을명하는처분을한사안에서, 그범죄경력이과실범에 불과하거나죄질이중하다고할수없는범죄인경우당해출국명령처분은재 량권을일탈ㆍ남용한것이라한사건 2) 사건개요파키스탄국적의 A는 2007 년 4월 18일단기상용 (C-2) 체류자격으로입국하였습니다. 그후 A는 2007 년 5월 14일주식회사파티마엔터프라이즈를설립하였고, 2007 년 10월 1일기업투자 (C-8) 체류자격으로체류자격변경허가를받았습니다. A는 2009 년 10월 15일체류기간을연장받았다가, 2012 년 11월 9일무역경영 (D-9) 체류자격으로다시체류자격변경허가를받아서대한민국에체류하고있었습니다. 한편, A는 2011 년 12월 29일장물인굴착기를분해하여컨테이너에싣는속칭 쇼링 작업을하였다는업무상과실장물보관죄로기소유예처분을받았고, 농업진흥구역에서는농업생산또는농지개량과직접적으로관련되지아니한토지이용행위를할수없음에도불구하고 2009 년 7월경부터 2013 년 12월 9일경까지농지전용허가를받지아니한토지를임차하여야적장으로사용하여농지를불법이용하였다는농지법위반죄로벌금 500 만원의처벌을받았습니다. A 는 2014 년 11 월 7 일무역경영 (D-9) 체류자격으로체류기간연장을신청하였으나, 37

38 다문화가정판결례해설 출입국관리사무소장은 2015년 2월 12일 A가업무상과실장물보관죄와농지법위반죄로처벌받았고, 사업장임대료를미납해온점, 외국인투자자로사업실적이인정되지않는다는점을이유로체류기간연장신청을불허함과동시에 A에게출국을명하였습니다. 이에 A 는출입국관리사무소장의출국명령을취소해달라는취지의소송을제기하 였습니다. 3) 주요판시 A가업무상과실장물보관죄로기소유예처분을받았으나, 과실범에불과하고사안이경미하다는이유로기소유예처분을받은점등을종합하면처분으로달성하고자하는공익에비하여 A가입는불이익이지나치게커서출입국관리소장의출국명령은재량권을일탈ㆍ남용한것입니다. 4) 관련법조문 출입국관리법제 10 조제 1 항, 제 25 조, 출입국관리법시행령제 12 조 [ 별표 1], 행정소 송법제 27 조 5) 해설출입국관리소장에게는신청인의적격성, 체류의목적, 공익상의영향등을참작하여체류기간연장허가여부를결정하는재량이있습니다. 그런데위사건의경우출입국관리소장의체류기간연장불허취지의출국명령처분이재량권을일탈ㆍ남용하였는지여부가문제가되었습니다. 38

39 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 A는업무상과실장물보관죄로기소유예처분을받은사실이있으나과실범에불과하고, 여러가지사정으로사안이경미하다고보아기소유예처분을받은것으로보이며, 농지법위반죄로벌금 500 만원의약식명령을발령받은사실이있으나, 이는 A 의사업장임대인이농지전용허가를받지않은채 A에게이를임대한것이고, A는제대로확인하지않고위사업장을이용한것이어서 A의죄질이중하다고보이지않아, 법원에서도이점을고려하여위임대인에게벌금 2,000만원, A에게벌금 500만원의약식명령을발령한것으로보입니다. 또한강제퇴거대상자를정하고있는출입국관리법제46조제1 항은그제13 호가 금고이상의형을선고받고석방된사람 이라고규정하고있는점에비추어볼때, 이사건과같이출국명령처분을할때도 금고이상 이아닌 벌금형 으로처벌받은경우에는더욱신중하게적용할필요가있습니다. A는 2014 년 9월 15일인천에있는부동산을임차하여임대인에게임대료를제대로지급하였고, 2014 년하반기에수출실적이부진하였던것은사실이나, 2015 년상반기에는 1억원이넘는매출을올리는등성실히사업을수행하고있는것으로보이며, 2014 년 8월 5일대한민국국민과혼인하여함께생활하고있는데, A가파키스탄으로돌아가게되면위혼인관계가유지되기어려워지는곤란을겪게되는점등에비추어법원은이사건처분으로달성하고자하는공익에비하여 A가입는불이익이지나치게크므로이사건처분은출입국관리사무소장의재량권을일탈ㆍ남용하였다고봄이상당하다고판시하였습니다. 39

40 다문화가정판결례해설 1) 우리나라에서외국인과혼인하는경우혼인성립의판단기준 대구지방법원 선고 2011 구합 2394 판결 체류기간연장등불허처분취소 ( 확정 ) 우리나라국민이우리나라에서외국인과혼인할경우혼인성립여부의판단 기준은우리나라의법률에따라야한다고본사건 2) 사건개요파키스탄국적의 A는 2005 년 9월 12일비전문취업비자 (E-9-2) 로대한민국에최초로입국하였다가 2008 년 8월 23일파키스탄으로출국하였고, 2008 년 10월 12일비전문취업비자 (E-9-2) 로재입국하여체류기간이 2011 년 10월 8일까지연장되었습니다. A는 2010 년 12월 29일대한민국국민인 B와혼인신고를한다음, 2011 년 1월 12일출입국관리소에체류자격을배우자자격 (F-2) 으로변경하여달라는신청을하였으나, 출입국관리소장은 A가파키스탄본국법에따른유효한결혼증명서를제출하지않았으므로형식적요건을구비하지못하였을뿐아니라, 실태조사결과 B와진정한혼인생활을하고있지않다는이유로 2011 년 6월 10일불허가처분을하였습니다. 이에 A 는출입국관리소장의체류자격변경불허가처분에대하여소송을제기하였습 니다. 3) 주요판시 외국인의체류자격을규정한출입국관리법제 10 조제 1 항, 출입국관리법시행령제 40

41 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 12조의입법취지에비추어볼때, 출입국관리법시행령제12조 [ 별표 1] 의 배우자 란우리나라법률에의하여우리나라국민과혼인이성립된것으로인정되는외국인을의미하고, 자신의본국법에의하여우리나라국민과혼인이성립된것으로인정되는외국인을의미하는것은아닙니다. 또국제사법제36 조제2항단서에의하면우리나라국민이우리나라에서외국인과혼인을거행하는경우혼인의방식은우리나라법에의하고, 민법제812 조제1항에의하면혼인은가족관계의등록등에관한법률에정한바에의하여가족관계등록관서에신고함으로써효력이생기므로, 우리나라국민이우리나라에서외국인과혼인할경우가족관계의등록등에관한법률에정한바에의하여가족관계등록관서에신고함으로써혼인이성립되는것입니다. 또한국제사법제 36 조제 1 항에의하면혼인의성립요건은각당사자에관하여그 본국법에의하므로, 우리나라국민이외국인과혼인할경우혼인이성립되었는지의 여부는우리나라법률에의하여판단하여야합니다. 출입국관리사무소장이대한민국국민 B와혼인한파키스탄국적자 A에게, 파키스탄본국법에따른유효한결혼증명서를제출하지않아형식적요건을구비하지못하였을뿐만아니라진정한혼인생활을하고있지않다는이유로체류자격변경신청을불허한당해사안에서, 모든사정에비추어보면당해불허가처분당시 A는우리나라국민인 B의배우자에해당하고 B와의사이에진정한혼인관계가존재하였다고봄이타당하므로, 위처분은사실오인에근거한것으로써재량권을일탈ㆍ남용하여위법하다고본사안입니다. 4) 관련법조문 출입국관리법제 10 조제 1 항, 제 24 조, 출입국관리법시행령제 12 조 [ 별표 1], 제 30 41

42 다문화가정판결례해설 조, 제 33 조, 국제사법제 36 조제 1 항, 제 2 항, 민법제 812 조제 1 항, 행정소송법제 27 조 5) 해설우리나라국민이우리나라에서외국인과혼인할경우우리나라국민에관하여혼인이성립되었는지는우리나라법률에의하여판단하여야하므로, 민법제812 조제1 항및가족관계의등록등에관한법률에정한바에따라가족관계등록관서에신고하면혼인의효력이생긴다는판례입니다. 위사건을살펴보면, A는결혼전인 2010 년 2월 22일 A의어머니로부터미혼증명및결혼동의를받았고, 결혼이후 B의부모님과여동생의집을방문하는등 B의가족모임에참석한사실이있고, A와 B는 2010 년 12월 25일대구악사이슬람사원에서결혼식을한후 2010 년 12월 29일가족관계의등록등에관한법률이정한혼인신고서양식에의하여우리나라가족관계등록관서에혼인신고를하였고, 대구악사이슬람사원에서발행한결혼증명서및주한파키스탄대사관이확인한국제결혼증명서 (Report and Certificate of Marriage) 도발급받았습니다. 또한이사건처분후인 2011 년 11월 28일파키스탄법에따라파키스탄관청에혼인등록을한사실이있어가족관계의등록등에관한법률에정한바에의하여가족관계등록관서에신고함으로써혼인의효력이발생한것으로보아야할것이므로출입국관리법시행령상국민의배우자자격으로체류자격이인정되어야할것입니다. 42

43 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 1-4 자녀의성ㆍ본변경 1) 자의복리를위하여자의성과본을변경할필요가있을때 ( 민법 제 781 조제 6 항 ) 에해당하는지여부의판단기준및방법 대법원 선고 2009스23 결정 자의성과본의변경허가 자녀가있는여성과재혼을한남성이여성의자녀를입양한이후, 자의복리를위해자녀의성ㆍ본을양아버지의성ㆍ본을따라변경허가를청구한경우성ㆍ본변경을허가함이상당하다고본사건 2) 사건개요 A 는남편과혼인하여그사이에자녀로 B(1985 년생, 여 ) 와 C(1983 년생, 남 ) 를두었는 데, 이혼하면서 C 는남편이, B 는어머니인 A 가양육하게되었습니다. A 는 2001 년 4 월 10 일 D 와재혼한이후 B 와 3 명의가족을이루어함께생활하던 중, D 가 2003 년 2 월 3 일 B 를입양하였습니다. B 의어머니인 A 는 B 의성과본이양아버지인 D 의성과본과달라서이력서나주민 등록표를제출함에있어불편을겪고있는점등을이유로 B 의성ㆍ본을양아버지인 D 를따라 정주정 으로변경하는취지의성ㆍ본변경허가를청구하였습니다. 43

44 다문화가정판결례해설 3) 주요판시자녀의주관적ㆍ개인적인선호의정도를넘어자녀의복리를위하여성ㆍ본변경이필요하다고판단되고, 범죄를기도또는은폐하거나법령에따른각종제한을회피하려는불순한의도나목적이개입되어있는등성ㆍ본변경권의남용으로볼수있는경우가아니라면, 원칙적으로성ㆍ본변경을허가함이상당합니다. 4) 관련법조문 민법제 781 조제 6 항 5) 해설이사건에서제1심과제2 심은 B의친부가 B의성ㆍ본변경에강력히반대하고있고, B의오빠인 C는성과본을그대로유지하고있는점, B는성인이된이후현재까지 구 씨로칭해지면서생활관계를형성하여온점등을종합하여 B의성과본을변경하는것이 B의복리를위하여반드시필요하다고볼수없다고판단하여 B의모 A 가신청한 B의성ㆍ본변경허가청구를기각하였습니다. 이에대해대법원은 B가이미성년에도달하여사리분별력이있는성인으로성ㆍ본변경을희망하고있는점, D는 B와같이생활하고있고, B를양자로입양하는등같은가족으로서귀속감을느끼고있고, B가양부인 D와성ㆍ본이다름으로인하여취직등을위한이력서나주민등록표를제출할때마다불편을겪고있는것으로보이는점, 친부가 B의성ㆍ본변경이이루어질경우에친부와오빠인 C와의관계에영향을미칠것으로보이기는하지만 B는부모의이혼이후친부와오빠인 C와별다른교류가없었고유대관계가이미상실된상태로보이므로성ㆍ본변경으로인해 B에게 44

45 Ⅰ. 외국인신분으로대한민국에체류하면서겪는문제 발생할불행이나불이익은미미할것으로추측되고, 성ㆍ본변경권을남용하고있다 고볼만한근거가없다고보아성ㆍ본변경을불허한제 1 심및제 2 심결정을파기하였 습니다. 이판결에서대법원은민법제781 조제6 항에정한 자의복리를위하여자의성과본을변경할필요가있을때 에해당하는지여부를판단함에있어, 자녀의나이, 성숙도를감안하여자또는친권자ㆍ양육자의의사를고려하여야한다는원칙적인기준을제시하고있습니다. 또한위와같은판단을함에있어먼저 1 자의성ㆍ본변경이이루어지지아니할경우에내부적으로가족사이의정서적통합에방해가되고대외적으로가족구성원에관련된편견이나오해등으로학교생활이나사회생활에서겪게되는불이익의정도를심리하고, 다음으로 2 성ㆍ본변경이이루어질경우에초래되는정체성의혼란이나자와성ㆍ본을함께하는친부나형제자매등과의유대관계의단절및부양의중단등으로인하여겪게되는불이익의정도를심리한다음, 3 자의입장에서위두가지불이익의정도를비교형량하여자의행복과이익에도움이되는것이어떤것인지를가려야할것이라고판시하면서방법적인기준을제시하고있습니다. 위와같은판단기준과방법에따라자녀의성과본의변경이필요하다고판단되는경우, 성과본의변경신청이범죄를기도또는은폐하거나법령에따른각종제한을회피하려는불순한의도나목적이개입되어있는등성ㆍ본변경권의남용으로볼수있는경우가아니라면, 원칙적으로성ㆍ본변경을허가하여야한다고결론을내리고있습니다. 45

46 다문화가정판결례해설 6) 참고판례 대법원 선고 2014 으 4 결정 자의성과본의변경허가 부모의이혼이후모와함께생활하였고, 취업과결혼을앞두고있는자녀가모의성과본으로변경함으로써마음의안정을갖고생활하고싶다는이유로자녀본인이직접성ㆍ본변경허가를청구한사안에서, 사건본인인자녀가성년 ( 만22세 ) 일때부모가이혼을하여그이전까지사건본인과부사이에실질적, 사회적으로부녀관계로생활해왔고, 성년이된이후독자적으로법원의허가를받아성ㆍ본변경을할수있었음에도그대로부의성ㆍ본을사용한점, 구체적으로성ㆍ본변경이허가되지않음으로현실적으로어떠한어려움이발생할것인지뚜렷하지않은점에비추어볼때성ㆍ본변경으로인한불이익을함께고려하여허가여부를신중하게판단하여야함에도원심의결정은사건본인의의사에만주목하여성과본의변경을허가한잘못이있다고보아원심결정을파기하였습니다. 이는자의입장에서자의성ㆍ본변경이이루어지지아니할경우와성ㆍ본변경이이루어질경우의두가지불이익의정도를비교형량하여자의행복과이익에도움이되는것이어떤것인지를판단하지않은채사건본인의의사만을기초로성ㆍ본의변경을허가한것은부당하다는판결입니다. 46

47 다문화가정판결례해설 이혼과정및그사후절차 2-1 이혼 2-2 친권자및양육자지정, 면접교섭권 2-3 혼인의무효와취소

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49 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 2-1 이혼 1) 민법제 840 조제 6 호의재판상이혼사유해당여부 서울가정법원 선고 2014 드단 5381 판결 이혼및위자료 ( 확정 ) 아내가남편으로부터칼로위협을받는등의사실이있었던경우재판상이혼 사유가인정된다고본사건 2) 사건개요베트남여성 A와한국인남성 B는 2012 년 11월 26일혼인신고를마친법률상부부입니다. B는혼인후술을거의매일마시고집에들어와서는 A에게짜증을부렸고 A가 2013 년 9월 23일계류유산 1) 으로자궁소파수술 2) 을받았을때에는술을마시면서 A때문에유산되었다고하면서 A를원망했습니다. B 는또한 2013 년 9 월 28 일 A 가컴퓨터를켜놓고노래를부른다는이유로옷과가 방등을밖으로던지면서 A 에게나가라고하였고, 2013 년 10 월 31 일에는샤워를하고 머리를말리던 A 에게칼을들이대기도하였습니다. A 는 2013 년 11 월 1 일경 B 를피해집을나와서울이주여성인권센터의도움으로쉼 1) 태아가죽은채로자궁안에오래머물러있다가나오는일 2) 자궁내막을기계로긁어내는수술 49

50 다문화가정판결례해설 터에서생활하였고, B 는 2014 년 3 월 5 일가정폭력범죄의처벌에관한특례법위반으 로보호처분결정을받았습니다. 3) 주요판시 B 의행위로인하여 A 와 B 의혼인관계는파탄에이르렀다할것이고, 이는민법제 840 조제 6 호에정해진재판상이혼사유에해당합니다. 4) 관련법조문 민법제 840 조제 6 호 5) 해설이혼에는크게협의이혼과재판상이혼의두가지종류가있습니다. 협의이혼은당사자간합의에의해이혼하는것을말하는바, 이혼사유는크게문제되지않고이혼이가능하지만, 재판상이혼의경우에는법률에서정한이혼사유가인정되는경우에만이혼을할수있습니다. 재판상이혼은법률에서정한이혼사유가있는경우에만이혼청구가받아들여지는바, 민법제840 조에서정한이혼사유를살펴보면, 배우자에부정한행위가있었을때, 배우자가악의로다른일방을유기한때, 배우자또는그직계존속으로부터심히부당한대우를받았을때, 자기의직계존속이배우자로부터심히부당한대우를받았을때, 배우자의생사가 3년이상분명하지아니한때, 기타혼인을계속하기어려운중대한사유가있을때 등의이혼사유가있습니다. 50

51 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 한편, 기타혼인을계속하기어려운중대한사유 는법원의판례에의해그내용이구체화되는데, 이사건에서는일방배우자가상대방배우자에대하여칼로위협을하는등의행위를한사실이혼인을계속하기어려운사유로본것입니다. 혼인생활중일방배우자가상대방배우자로부터이사건과같은부당한대우를받은경우라면혼인을계속하기어려운중대한사유가있다는점을사유로가정법원에재판상이혼을청구할수있습니다. 6) 참고판례 수원지방법원안양지원 선고 2013 드단 판결 이혼등청구의소 필리핀국적의 A는대한민국국적의 B와혼인을하였는데, B는혼인기간동안친한누나인소외 C와수시로전화통화를하거나문자메시지를주고받았고, 자주만나기도하였으며, C가아침에 B를깨워주기도하였을뿐만아니라 B의통장과급여도 C가관리하였고, B가돈이필요할때 C에게빌리기도하였습니다. A는 B에게 C와더이상연락하지말고돈도빌리지말것을요청하였으나, B는 A를속인채지속적으로 C와연락하고만났습니다. 혼인기간동안배우자가싫어함을알면서도지나치게다른이성과자주연락을취하고, 경제적으로의존함으로써불화의원인을제공하였을뿐만아니라폭력적인행동을하기도하고, 생활비도제대로지급하지아니한경우, 이는민법제840 조제3호및제6호에서정한재판상이혼사유에해당한다고판단하였습니다. 51

52 다문화가정판결례해설 1) 이혼의귀책사유, 재산분할및친권자ㆍ양육자지정에관한판단 수원지방법원 선고 2008 르 1816 판결 이혼등 베트남출신으로한국에귀화한아내 A 가한국인남편 B 의폭행등을이유로 재판상이혼을청구하여이혼하게되었으나, 자녀 C 의양육자는 B 가지정된사건 2) 사건개요베트남국적이던 A는대한민국국적의 B와혼인하여 2003 년 2월 11일혼인신고를마치고, 그슬하에 C를두고있었고, 2007 년 6월 20일대한민국국적으로귀화하였습니다. A와 B는혼인초기부터문화차이, 의사소통의곤란등으로자주다투면서 B 가 A를폭행하였고, 이에 A가가정폭력피해여성쉼터인안양시소재복지관에서머물자, B는 2003 년 8월 26일 A에게더이상폭력을행사하지않겠다는각서를작성하여주고 A를집에데려왔습니다. 한편 B 는 2007 년 6 월 1 일경 A 가방에있음에도다른여자와같이집에서술을마시 면서그여자의가슴과엉덩이를만지기도하였습니다. A는 B의폭행및부정행위로인하여더이상집에있을수없어, 2007 년 6월 3일경다시가정폭력피해여성쉼터에들어갔는데, B가다시찾아와집에들어오라고사정하였습니다. A는쉼터담당자와상의한끝에추석연휴기간동안 B의진심을알아보기로하고집에돌아왔습니다. 그런데 A가 2007 년 9월 26일추석을보낸후다시쉼터로들어가겠다고하자, B가이를막는과정에서다시 A를폭행하였고이로인해 A 는약 2주간의치료를요하는안면부타박상, 경부타박상및혈종, 전흉부다발성 52

53 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 얕은상처, 뇌진탕등의상해를입었습니다. 이에 A 는 B 에대하여이혼및위자료, 재산분할청구및친권자지정청구등을하는 이사건소를제기하였습니다. 한편, A 는위와같은상해를입은후쉼터에서생활하고있었고 C 는 B 가양육하고 있었습니다. 3) 주요판시법원은자신보다 28살이나어리고국제결혼으로국내에들어와문화, 언어문제등으로적응의어려움을겪고있는 A를배려하지못한채오히려 A를폭행하고부정한행위를한 B에게혼인파탄의책임이있으며, 이는민법제840 조제3호및제6호에서정한각이혼사유에해당한다고판단하였습니다. 그리고법원은나이, 직업, 재산정도, 혼인생활의과정, 혼인계속기간, 파탄경위등의제반사정을종합하여 B에게 A 에대해위자료 1,000 만원을지급하라고판결하였습니다. 재산분할청구와관련하여, B는 A와의혼인전인 2003 년 1월 29일시흥시소재에 8,000 만원상당의주택을취득하였는데, 비록이주택을 A와혼인전에취득하였다고하더라도, 그후 A가가사노동, 자녀양육을전담하며재산의유지에기여하였으므로이주택은재산분할의대상이되며, 다만재산분할의방법및비율에관하여볼때, 이사건주택의사용현황을고려하여그소유명의대로주택의소유는 B로하되, A에게귀속되는부분을현금으로정산하는방법으로분할하며, 이사건주택의취득경위및형성과유지에대한 A와 B의기여정도, 혼인생활의기간및파탄경위, A와 B의나이, 건강, 직업, 소득, 생활능력등의제반사정을참작하면그가액 8,000 만원 53

54 다문화가정판결례해설 중 1,000 만원을 A 에게, 나머지 7,000 만원을 B 에게귀속시키는것이상당하다고보 았습니다. 친권자및양육자지정, 양육비청구와관련하여, C의원만한성장과복지를위하여 C의친권자및양육자로 B를지정하였고, A는 C의어머니로서 C에대한양육비를 B와분담하여야할의무가있는바, C의나이및교육상황, A와 B의나이및재산상태, 수입정도등제반사정을종합하여 A는양육비월 15만원을 B에게지급하라고하였습니다. 4) 관련법조문 민법제 840 조제 3 호및제 6 호, 제 839 조의 2, 제 806 조, 제 837 조, 제 837 조의 2, 제 843 조 5) 해설 자녀가있는부부가이혼을하게되는경우, 자녀의양육자를정하게되고자녀를양육하지않게되는부또는모는양육자에게양육비를지급할의무가발생합니다. 그리고자녀를양육하지않는부또는모는자녀를만날수있는면접교섭권을갖게되는데, 그구체적인방법은제반사정을통해서법원이결정하게됩니다. 이와같은자녀의양육자결정문제는이혼의귀책사유가누구에게있는지의문제및재산분할과위자료의문제와는별개의것입니다. 이사건의경우, 외국인아내 A 는한국인남편 B 의귀책사유를이유로이혼및위 자료를청구하였고그청구가받아들여져 A 는 B 로부터위자료를지급받고재산분할 54

55 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 을하며이혼을하게되었으나, 법원은자녀 C 의친권자및양육자지정에있어서는 C 의원만한성장과복지를위하여 B 가친권자및양육자로지정되는것이제반사정 에비추어타당하다고보았습니다. 친권자및양육자지정의기준은미성년인자의성별과연령, 그에대한부모의애정과양육의사의유무, 양육에필요한경제적능력의유무, 부또는모와미성년인자사이의친밀도, 미성년인자의의사등이된다고할것이고위와같은모든요소를종합적으로고려하여친권자및양육자가지정됩니다. 한편, 이사건에서비양육친 A는자녀 C에대한면접교섭권이발생함과동시에양육자인 B에대하여매월양육비를지급할의무가생겼고법원은제반사정을고려하여 B에게양육비로매월 15만원을지급함이상당하다고보았습니다. 양육비산정은통상서울가정법원에서공표한양육비산정기준표 3) 및구체적인제반사정을고려하여정하게됩니다. 3) 양육비산정기준표 ( 서울가정법원, 개정ㆍ공표 ) 55

56 56 다문화가정판결례해설

57 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 57

58 다문화가정판결례해설 1) 자녀가외국에서거주하는경우친권자ㆍ양육자지정에관한준거법 수원지방법원 선고 2014 드단 이혼및양육자지정 이혼소송당시자녀가외국에서생활하는경우친권자및양육자지정에있어 자녀의상거소지법을준거법으로적용한사건 2) 사건개요태국국적의 A는 2011 년 5월 17일대한민국국적의 B와대한민국에서혼인신고를하고, 슬하에사건본인 C를두었는데, B는혼인기간중 A에게폭력을행사하는등부당한대우를하였습니다. A는 2012 년 7월경혼인비자를받아대한민국에재입국하기위하여자녀 C와함께태국으로돌아갔지만 B가비자발급절차에협조하지않고연락을두절하여그무렵부터별거상태로태국에서생활하고있으며, 이에 A는 B와이혼하고자이사건소송을제기하였습니다. 3) 주요판시외국에거주하고있는외국국적의당사자와대한민국에상거소를두고있는대한민국국적의당사자사이의이혼사건에대하여국제사법제39 조단서에따라대한민국민법을준거법으로적용하고, 친권자및양육자지정에관한법률관계에관하여는국제사법제45조에따라사건본인의상거소지법이준거법으로적용되어외국법이준거법으로지정되나, 그국가의법에의하여대한민국법이적용되어야하는때에는대한민국의법에의하므로, 민법을준거법으로적용합니다. 58

59 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 4) 관련법조문 국제사법제 39 조, 제 37 조, 제 45 조, 제 9 조, 민법제 840 조제 6 호 5) 해설다문화가정의이혼소송시미성년자녀가있고, 그자녀가외국에서생활하고있는경우에는친권자및양육자를정함에있어서사건본인이거주하는국가의법이준거법으로적용된다는판례입니다. 이혼에관한법률관계에관하여태국에거주하고있는태국국적의 A 와대한민국에 상거소를두고있는대한민국국적의 B 사이의이사건이혼사건에대하여국제사법 제 39 조단서에따라대한민국민법을준거법으로적용하였습니다. 한편, 친권자및양육자지정에관한법률관계에관하여국제사법제45조에따라사건본인의상거소지법인태국법에의하되, 태국국제사법제30 조에의하면, 부모와적출자사이의권리ㆍ의무에관하여는부의국적국법률에의한다 고되어있으므로, 친권자및양육자지정에관하여대한민국민법을준거법으로적용하였습니다. 59

60 다문화가정판결례해설 1) 중혼적사실혼관계에도법률혼에준하는보호가인정되는지여부 대법원 선고 2009다64161 판결 구상금 중혼적사실혼관계일지라도법률혼인전혼인이사실상이혼상태에있다는등의특별한사정이있는경우법률혼에준하는보호를할필요가있다고보아, 중혼적사실혼관계에있는자를부부운전자한정운전특별약관부자동차보험계약상의 사실혼관계에있는배우자 에해당한다고본사건 2) 사건개요몽골교포인 A는 2001 년 1월경 C와혼인신고를마쳤으나 C가집을나가행방불명되자 2003 년 1월경부터 3년가까이 B와동거하면서사실상의혼인관계를유지하던중, 2005 년 11월 10일 B의자동차를운행하다가교통사고를일으켰습니다. 사고당시 B는자동차에관하여 2005 년 9월경보험사와부부운전자한정운전특별약관부자동차보험계약을체결하였는데, 위보험계약의특별약관에의하면기명피보험자의배우자는법률상의배우자또는사실혼관계에있는배우자를말한다고기재되어있었습니다. A가보험회사에보험적용을요구하자, 보험사는 A는 C와혼인신고를마친사람으로서, 법률상의혼인관계에있는 C와의혼인이해소되지아니한상태에서다시이중으로 B와혼인의의사로실질적인혼인생활을하고있다고하더라도이를사실혼으로인정하여법률혼에준하는보호를할수는없으므로, A와 B는법률상보호받을수있는적법한사실혼관계가성립하였다고볼수는없다고주장하였습니다. 60

61 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 3) 주요판시사실혼은당사자사이에주관적으로혼인의의사가있고, 객관적으로도사회관념상가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가있으면일단성립하는것이고, 비록우리법제가일부일처주의를채택하여중혼을금지하는규정을두고있다하더라도이를위반한때를혼인무효의사유로규정하지않고단지혼인취소의사유로만규정하고있는까닭에 ( 민법제816조 ) 중혼에해당하는혼인이라도취소되기전까지는유효하게존속하는것이고, 이는중혼적사실혼이라하여달리볼것이아니라고하였습니다. 또한비록중혼적사실혼관계일지라도법률혼인전혼인이사실상이혼상태에있다는등의특별한사정이있다면법률혼에준하는보호를할필요가있을수있으므로, 법률상배우자와의혼인이아직해소되지않은상태에서 B와혼인의의사로실질적인혼인생활을하고있는 A를, B가가입한부부운전자한정운전특별약관부자동차보험계약상의 사실혼관계에있는배우자 에해당한다고하였습니다. 4) 관련법조문 민법제 810 조, 제 816 조, 약관의규제에관한법률제 5 조 5) 해설사실혼은혼인신고를하지않은결혼을의미하는바, 당사자사이에결혼생활을한다는의사가있고, 객관적으로도사회관념상가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가있으면일단성립합니다. 따라서우리법제는남녀가결혼생활을하려는의도로같이살고있으면혼인신고를하지않았다고하더라도일 61

62 다문화가정판결례해설 정한법적보호를받을수있게하고있습니다. 한편, 중혼 이란이미결혼한사람이또결혼하는것을말합니다. 법원이판시한바와같이우리법제는일부일처주의를채택하여중혼을금지하는규정을두고있기는하지만, 중혼금지규정에위반하여중혼을하였다하더라도이를혼인무효의사유로규정하지않고단지혼인취소의사유로만규정하고있는까닭에민법제816 조, 제810 조중혼에해당하는혼인이라도취소되기전까지는유효하게존속하게됩니다. 중혼적사실혼 이란이미결혼한사람이다른사람과결혼할의도를갖고혼인신고는하지않은채같이살고있는것을말하는바, 사안의몽골교포여성 A는이미 C와결혼하여혼인신고까지마쳤지만다른남자 B와결혼할의도로같이살고있었으므로이는 중혼적사실혼 에해당하는것입니다. 중혼적사실혼 상태에있는여성을도덕적으로비난할수는있다고하더라도그 여성에게도자동차운전을안전하게할수있도록법적으로보호해주는자동차보험이 필요한것은다른여성과마찬가지일것입니다. 즉, 자동차보험에있어서는 중혼적사실혼 이라하여일반적인경우의 사실혼 과특별히달리취급해야할것은아니며, 사안에서는 A의법률상배우자인 C가집을나가행방불명됨으로써그들의혼인은사실상이혼상태에이르렀고, A와 B는부부공동생활을인정할만한혼인의실체를갖춘사실혼관계에있는점을충분히고려하면 A 와 B의 중혼적사실혼 은법률혼 ( 혼인신고가된결혼 ) 에준하여보호할필요가있다는것이인정된것입니다. 따라서남편 B의자동차보험계약에의해보호되는 사실혼관계에있는배우자 에이미다른남자와혼인신고가되어있는몽골교포여성 A도해당한다고본사례입니다. 62

63 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 이사건에서 A의법률상배우자인 C가집을나가행방불명됨으로써그들의혼인은사실상이혼상태에이르렀기때문에 A와 B가중혼적사실혼관계일지라도 A는부부운전자한정운전특별약관부자동차보험계약상의 사실혼관계에있는배우자 에해당하게되는것입니다. 6) 참고판례 부산가정법원 선고 2015 드단 6476 판결 사실혼관계존부확인 ( 확정 ) 직업군인인 A는법률상배우자인 C와이혼할의사로별거하던중 B를만나사망할때까지 46년간동거하면서 2명의자녀를두었는데, B가군인연금법에서정한유족연금수급권자의지위를인정받기위하여사실혼관계존부확인의소를제기한사안에서, A가사망할때까지부부공동생활의실체를갖추고생활하여사실혼관계가존재하였고, A가 C와법률상부부관계여서 B와의사실혼이중혼적사실혼관계에해당하지만 C와의불화등을이유로장기간별거하면서사실상이혼상태에있었으므로, A와 B의사실혼관계에대하여법률상혼인에준하는보호를할필요성이인정된다고판시한바있습니다. 63

64 다문화가정판결례해설 1) 배우자의정신장애가재판상이혼사유에해당하는지여부 전주지방법원 선고 2011르208 판결 이혼및위자료 ( 확정 ) 배우자가불치의정신장애를혼인전부터가지고있었다는사실을혼인생활중알게되었다면, 그후에일정기간혼인생활을지속하였다고하더라도재판상이혼사유에해당한다고본사건 2) 사건개요필리핀국적의여성 A와대한민국국적의남성 B는 2004 년 11월 18일혼인신고를마치고, 슬하에자녀 C를두었습니다. B는어렸을때부터정신장애가있어초등학교만을졸업한이후특별한직업이없이가족들과함께주로가정내에서만생활하여왔고, 일상지능이 7~8 세정도의수준에그치는탓에정상적인사회생활을하지못하였습니다. A는지인을통해 B를소개받았는데, B가시각장애가있다는사실만을알려주고, 정신장애에대하여는특별히언급하지않았습니다. 상견례직후 B는한국으로돌아왔다가 2004 년 7월 26일경결혼식을위해다시필리핀으로출국하였고, 2004 년 8월 2 일경 A와필리핀에서결혼식을올린뒤먼저한국에돌아왔으며, A가 2004년 12월 13일한국에입국함으로써 A와 B의혼인생활이시작되었는데당시까지도 A는, B와함께지낸시간이짧은데다가언어의장벽도있었기때문에 B에게정신장애가있다는사실및그정도에대하여미처인식하지못하였습니다. A 는 B 와의혼인생활을시작한이래줄곧시댁식구들과함께생활하면서집안일이 64

65 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 외에도시댁식구들이시장에서과자등을만들어파는일을도왔는데, 이에반하여 B는평소아무런일도하지않았고, 주로초등학교 1, 2학년아이들과어울려놀면서혼자서중얼거리거나이유없이웃는등의이상행동을보이곤했습니다. B는 A에게잦은성관계를요구하고, A가피곤하다는등의이유로성관계를거부하면욕설을하거나잠을못자게하는등으로괴롭히고억지로성관계를시도하기도하였으며, B의부모들앞에서 A와의성관계에대하여거리낌없이이야기하기도하였습니다. 이에 A도차츰 B의정신장애에대하여알게되었고, 위와같은 B의정신장애증상으로인하여심한정신적스트레스를받아오던중에 2009 년 7월 22일 C를야단쳤다는이유로 B가 A를파리채로때리며폭행하자, 같은달 25일 A는 C를데리고집을나와남원 YWCA 에도움을요청하여입소하였습니다. 이후 A는 2009 년 8월 4일경자발적으로귀가하였으나, 며칠뒤다시 C를데리고집을나왔고, 이후 B와별거상태에있습니다. 한편, B 의정신장애증상은혼인생활중특별히호전된바가없고, 달리그정신장 애에대하여치료를받고있지도않습니다. 1심 ( 전주지방법원남원지원 2010 드단967) 은 B가시각및정신장애가있음을숨기고결혼하였으며 A가집안일뿐아니라시부모의힘든과자장사일까지도와야했고낙태등을강요당하였으며 B 또는그직계존속으로부터폭행을당하는등부당한대우를받았고, 이러한 B의주된귀책사유로인하여혼인관계가파탄되었다고하는 A의주장에대하여 B에게는상당한정신적장애가있고그증상이어렸을때부터현재까지특별히호전되거나악화되지않고유지되고있다고보이고그러한정신적장애는 B와사이에대화를하는등의과정에서이를쉽게인식할수있다고판단되는바 (B에대한당사자신문당시 B는 A를아직도좋아하냐는등의가사소송상일반적인질문에대하여 65

66 다문화가정판결례해설 극도의스트레스반응을보이며오히려판사에게큰소리를치는등정신적장애가있음을쉽게파악할수있었다 ), A로서도 B와혼인할당시또는적어도혼인이후가출을할무렵동안의 5년간그사실을충분히인식하고있었을것으로보인다. 그렇다면 A는 B 에게그러한정신적장애가있음을혼인당시알았거나설령혼인이후에알게되었다고하더라도이를감수하기로하고혼인생활을하였던것으로보이는바, B의정신적장애를숨겼다거나 B의정신적장애로인하여혼인관계를지속하기어려운지경에이르렀다고보기어렵다 고하여 A의청구를기각하였습니다. 그러나항소심은 1심판결을취소하고 A의이혼청구를받아들였습니다. 3) 주요판시불치의정신장애를가지고있다는사실을혼인전에상대방배우자에게미리알리지아니한채혼인하였고, 그정신장애로인하여상대방배우자가끊임없는정신적ㆍ육체적고통을겪고있으며, 그러한고통이언제끝날지모르는상태인경우에까지상대방배우자에게배우자간의애정에터잡은의무에따라한정없이참고살아가라고일방적인희생을강요할수는없는것이므로, 혼인중정신장애사실을알게된이후에도일정기간혼인생활을지속하였다고하더라도재판상이혼사유에해당한다고판시하였습니다. 4) 관련법조문 민법제 840 조제 6 호, 제 843 조, 제 806 조 5) 해설 B 의정신장애로인한이상행동에대하여 A 가더이상수인하지못하였고별거에이 66

67 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 르게된무렵부터는 A와 B의혼인생활은더이상회복하기어려울정도로파탄에빠지게되었다고할것인바, 그파탄의주된원인은 B가자신의정신장애를숨긴채결혼하여 A로하여금 B에대한신뢰를상실케하고, 혼인기간내내정상적인부부로서의생활을영위하지못하게한데서비롯한것이므로 A의이혼청구는합당합니다. A 가혼인중에 B의정신장애사실을알게된후일정기간혼인생활을지속하였더라도재판상이혼청구를할수있습니다. 비록부부사이에는동거하고서로부양하며협조하여야할의무가있고혼인생활을함에있어부부는애정과신의및인내로써서로상대방을이해하며보호하여혼인생활의유지를위한최선의노력을기울여야하는것이기는하나, 일방이불치의정신장애를가지고있다는사실을혼인전에상대방배우자에게미리알리지아니한채혼인하였고, 그정신장애로인하여상대방배우자가끊임없는정신적ㆍ육체적고통을겪고있으며, 그러한고통이언제끝날지모르는상태인경우라면상대방배우자에게배우자간의애정에터잡은의무에따라한정없이참고살아가라고일방적인희생을강요할수는없기때문입니다. 67

68 다문화가정판결례해설 1) 혼인파탄의책임 창원지방법원 선고 2010 르 646( 본소 ), 2010 르 653( 반소 ) 판결 이혼등 ( 확정 ) 대한민국국적의남편은베트남국적의아내가국내체류목적으로자신과혼 인후가출하여혼인생활이파탄되었다고주장하였으나, 남편의귀책사유로인 하여아내가가출하였으므로아내가가출하였다는사정만으로아내에게혼인 파탄의주된책임이있다고볼수없다고한사건 2) 사건개요대한민국국적의남성 A는 2009 년 2월 2일경국제결혼을하기로마음먹고국제결혼정보업체를통하여 A보다 25살어린베트남국적의여성 B를소개받아, 2009 년 2 월 8일경베트남에서 B와국제결혼을하고, 2009 년 2월 27일대한민국관할관청에혼인신고를하였습니다. A는위결혼식후베트남에서약 5일정도신혼여행을하였는데, 성관계가처음인 B에게 MP4 에내장된포르노영상을보여주면서그대로따라할것을요구하였고, B 가성관계후출혈로인해성관계를중단할것을요청하였음에도화를내면서성관계를계속하였으며, 신혼여행중 B가성관계를거부한다고결혼정보업체담당자에게전화하기도하였습니다. B 는 2009 년 5 월 17 일경대한민국에입국하여 A 와혼인생활을하였는데, 위입국 당일생리중임을이유로 A 의성관계요구를거절하였으나, A 가화를내면서이를계 속요구함으로써그후부터거의매일성관계를하게되었습니다. 68

69 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 베트남에있는친정어머니에게전화하려는 B에게 A는 전화요금이많이나온다 는이유로전화를걸지못하도록하였고, A는퇴근후 B가차려준식사를한후아무런말없이 TV만보곤했고, B와의의사소통을위하여베트남어를배운다거나 B에게직접한국어를가르치는등의노력을하지않았습니다. 그러나 A는 B와혼인생활을하면서 B가 A의가족들과잘지낼수있도록함께식사를하게하기도하고, B에게우리나라생활에필요한옷등을사주기도하였으며, B가한국어를배울수있도록아는사람의딸로하여금 A의집에오게하여 B에게한국어를가르쳐주도록한적은있습니다. B는우리나라에입국하여약 20일정도후인 2009 년 6월 7일외국인등록증과건강보험증이나오자그다음날인 2009 년 6월 8일경 A가회사에출근한사이집을나가경주시에거주하는이모에게가서한동안머물렀는데, A가결혼중개업소사장을대동하고이모집으로찾아오자그후부터는 이주여성센터쉼터 에서머무르면서이혼소송을제기하였습니다. A는 B가부부관계를거부한채외국인등록증이나오자바로그다음날인 2009 년 6월 8일경집을나간점에서볼때 B는 A와의혼인생활을위해대한민국에온것이라기보다는국내취업을위한국적취득내지국내체류목적으로 A와혼인한것이고, 외국인등록증이나오자가출한것이므로혼인관계는 B의가출로파탄되었다고주장하였습니다. B 는 A 의과도한성관계강요와폭언및우리나라생활에익숙하지아니한 B 를 A 가 제대로돌보아주지아니하는등으로인하여 B 가어쩔수없이가출하게된것이므로, A 와 B 의혼인생활은 A 의귀책사유로파탄되었다고주장하였습니다. 69

70 다문화가정판결례해설 3) 주요판시 A 와 B 는본소와반소로서서로이혼을원하고있고, 장기간별거를하고있는등 A 와 B 의혼인관계는더이상회복할수없을정도로파탄에이르렀다고할것입니다. 다만그파탄의책임에대해보건대, A는 B가우리나라생활적응을위한노력이나배려가없었다는점, 성경험이없는 B에게과도한성관계를요구하였고, 이를 B가거부하면결혼정보업체에전화하는등 B를혼인생활의대등한당사자가아닌일종의소유물로대하였다는점, 한국어를공부하는등의노력을한 B에비해, A는 B와대화하기위하여베트남어를배운다거나 B에게한국어를가르치려고노력하지않은점, B가국내취업을위해가출하였다거나, 혼인전부터국적취득만을목적으로 A와혼인했다고볼증거가없는점등을종합하여볼때, 혼인파탄의주요원인은 A에게있다고하였습니다. 따라서 B 가우리나라입국후불과 20 일만에그소재마저알려주지않은채가출 하였다는사정만으로 B 에게혼인파탄의주된책임이있다고는볼수없다고판시하였 습니다. 4) 관련법조문 민법제 840 조제 3 호, 제 6 호, 제 843 조, 제 806 조 5) 해설 민법제 840 조제 6 호에정한이혼사유인 혼인을계속하기어려운중대한사유가있 을때 라함은부부간의애정과신뢰가바탕이되어야할혼인의본질에상응하는부 70

71 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 부공동생활관계가회복할수없을정도로파탄되고그혼인생활의계속을강제하는것이일방배우자에게참을수없는고통이되는경우를말하며, 이를판단함에있어서는혼인계속의사의유무, 파탄의원인에관한당사자의책임유무, 혼인생활의기간, 자녀의유무, 당사자의연령, 이혼후의생활보장, 기타혼인관계의여러사정을두루고려하여야합니다. 그리고이와같은여러사정을고려하여보아부부의혼인관계가돌이킬수없을정도로파탄되었다고인정된다면그파탄의원인에대한원고의책임이피고의책임보다더무겁다고인정되지않는한이혼청구는인용되어야합니다 ( 대법원 선고 2010 므1140 판결참조 ). 당해사건은부부가서로상대방이혼인파탄에귀책사유가있다고주장하는사안인데법원은당사자의혼인파탄에대한귀책사유를판단할때, 다양한요소들을고려하여판단하였습니다. 1 남편 A가자신보다 25살이나어린베트남국적의아내 B와혼인하여우리나라에서함께생활하면서 B가문화, 언어적차이및세대간차이를극복하고우리나라생활에적응할수있도록적극적으로노력하거나배려한것으로보이지않는점, 2 남편 A는성경험이없는아내 B에게신혼여행때부터과도한성관계를요구하였고 B가출혈이나생리등으로이를거절하면화를내고결혼정보업체담당자에게전화를하는등으로아내 B를비용을들여얻은일종의소유물로대하였을뿐혼인생활의대등한일방당사자로대우하였다고보기어려운점, 3 아내 B는 A와혼인한후한국어공부를하고 A의지인을통해한국어를습득하기위하여어느정도노력을한것으로보이나, 남편 A는지인을통하여 B에게한국어를가르치는것외에는 B와대화하기위하여베트남어를배운다거나 B에게한국어를직접가르치는등의노력을하지않은점, 4 비록 B가 A에게뚜렷한이유도설명하지않은채우리나라에서혼인생활을시작한지 20여일만에가출하여그소재마저알려주지않았으나, B가국내취업을위하여가출하였다거나혼인전부터국적취득만을목적으로 A와혼인했다고볼증거가없는점등을종합하여, A와 B 사이의혼인파탄의주된책임은 71

72 다문화가정판결례해설 남편 A에게있다고하였습니다. 또한, A가 B를위해우리나라생활에적응할수있도록어느정도노력하였음에도 B가우리나라입국후불과 20일만에그소재마저알려주지않은채가출하였다는사정만으로혼인파탄의주된책임이아내 B에게있다고볼수없다고하였습니다. 72

73 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 2-2 자녀의입양 1) 부양료청구권의침해를이유로한채권자취소권의제척기간기산일 대법원 선고 2013다79870 판결 사해행위취소 부양료지급청구권침해를이유로채권자취소권을행사하는경우의제척기간은부양료청구권이구체적인권리로성립한시기부터가아니라, 취소원인을안날또는법률행위가있은날부터진행한다고한사건 2) 사건개요 A는망 B와 1993 년 11월 29일혼인하여슬하에망 C(1998 년 11월 7일생 ), 망 D(2000 년 12월 31일생 ) 를자녀로두었습니다. E는 B의누나이고, F는 E의남편입니다. 그리고 G는 A의아버지입니다. E 와 F 는 2004 년 1 월 20 일경부터 2006 년 1 월 3 일경까지 C 와, 2004 년 5 월 12 일경 부터 2006 년 1 월 3 일경까지및 2006 년 3 월 1 일경부터 2008 년 12 월 23 일경까지 D 와 자신들의주거에서함께생활하면서이들을부양하였습니다. B, C, D 는 2009 년 5 월 1 일 E, F 의주거에서발생한화재로인하여사망하였는바, A 는 2009 년 5 월 13 일 B 의소유이던이사건각부동산에관하여상속을원인으로한 소유권이전등기를마친다음, 같은날 G 에게 2009 년 5 월 11 일증여계약을원인으로 73

74 다문화가정판결례해설 한소유권이전등기를마쳐주었습니다. E, F는또 A를상대로부양료심판을청구하여, 2011 년 5월 31일 A는 E, F에게 C와 D의과거부양료로서 38,516,666 원및이에대하여이심판확정일다음날부터다갚는날까지연 5% 의비율에의한돈을지급하라 라는심판 ( 이하 이사건심판 이라고합니다 ) 을받았는데, A가이에불복하여항고및재항고를하였으나, 2012 년 2월 20일항고가기각되고 2012 년 5월 24일재항고도기각됨으로써, 이사건심판이그대로확정되었습니다. E, F 는 A 가 G 에게한이사건증여계약이사해행위에해당함을이유로 G 에대하여 이사건증여계약의취소와이사건각소유권이전등기의말소를구하였습니다. 한편, E, F가 G를상대로이사건각부동산중별지목록제5, 6항기재각토지에관하여채권자대위권에기한소유권이전등기말소청구권을피보전권리로한처분금지가처분신청을하여, 2009 년 5월 27일위법원으로부터그와같은가처분결정을받고, 또한 G를상대로이사건각부동산중나머지에관하여소유권이전등기말소청구권 ( 이사건증여계약이사해행위에해당함을이유로한것으로보인다 ) 을피보전권리로한처분금지가처분신청을하여, 2009 년 6월 10일위법원으로부터그와같은가처분결정을받았습니다. E, F는늦어도위각가처분결정을최종적으로받은 2009 년 6월 10일에는이사건증여계약이 E, F를해하는사해행위에해당함을알았다고봄이상당한데, 기록에의하면 E, F는그로부터 3년이지난후인 2012 년 8월 6일에야비로소이사건소를제기하였습니다. 이에대하여 E, F는이사건증여계약에관한채권자취소권의피보전권리가되는 E, F의 A에대한부양료청구권은법원의심판이확정되어야만비로소그내용과 74

75 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 범위가확정되어구체적인권리로서행사할수있으므로, 위제척기간은이사건심판 이확정된 2012 년 5 월 24 일을기산점으로삼아야한다고주장하였습니다. 3) 주요판시민법제974 조, 제975 조에의하여부양의의무있는사람이여러사람인경우에그중부양의무를이행한 1인이다른부양의무자에대하여이미지출한과거부양료의지급을구하는권리는당사자의협의또는가정법원의심판확정에의하여비로소구체적이고독립한재산적권리로성립하게되지만, 그러한부양료청구권의침해를이유로채권자취소권을행사하는경우의제척기간은부양료청구권이구체적인권리로서성립한시기가아니라민법제406 조제2항이정한 취소원인을안날 또는 법률행위가있은날 로부터진행합니다. 4) 관련법조문 민법제 406 조제 2 항, 제 974 조, 제 975 조 5) 해설 E는조카인 C, D와함께살면서 C, D를부양하였습니다. C, D를부양할의무는모 ( 母 ) 인 A에게도있습니다. 따라서 E는 C, D를돌보아주면서지출한돈을 A에게청구할수있습니다. 즉부양의의무있는사람이여러사람인경우에그중부양의무를이행한 1인 (E) 이다른부양의무자 (A) 에대하여, 이미지출한과거부양료의지급을구하는권리로서부양료지급청구권을갖는것입니다. 사안의경우, A는 E에게부양료를지급하지아니하고자신의재산을다른사람 G 에게증여하였는데, 이처럼채무를지고있는사람이다른사람에게재산을넘김으로 75

76 다문화가정판결례해설 써채권자를해하는행위를 사해행위 라고하며민법은일정한경우이러한사해행위를취소하여재산을다시채무자의수중에돌려놓을수있는권리를채권자 ( 사안의경우부양료지급청구권을갖는 E) 에게부여하고있습니다. 이를채권자취소권또는사해행위취소권이라고합니다. 채권자취소권을행사하기위해서는일정한기간내에사해행위를취소하는소를법원에제기해야하는데, 그일정한기간을 제척기간 이라고합니다. 위제척기간과관련해, 민법제406 조제2항에서 [ 채권자가취소의원인을안날로부터 1년 ] 또는 [ 사해행위있은날로부터 5년 ] 내에소를제기할것을정하고있습니다. 이사건에서대법원은 E가 A의사해행위 ( 증여계약 ) 가있음을알게된후에부양료지급청구권이구체적으로성립하였더라고하더라도 E는사해행위가있음을안날을기준으로해서이때부터 1년이내에사해행위취소소송을제기했어야한다고판시하였고, 결과적으로 E는제척기간을준수하지못한것이어서 A가 G에게빼돌린재산을다시돌려놓을수없게되었습니다. 다만그렇다고해서곧바로 E 가 A 로부터부양료를못받게된다는것은아니고, E 는여전히 A 에대하여부양료지급청구권을갖고있으며 A 에게또다른재산이있다 면그것을대상으로강제집행을할수는있습니다. 결론적으로, 부양의무자가부양료지급의무를회피하기위하여자신의재산을처분하는등의 사해행위 를한경우에는, 부양료지급을청구할수있는권리자는부양료지급에관한소송이진행되기전이거나또는소송중이더라도소송이끝나기를기다리지말고부양의무자의사해행위를안날로부터 1년이내에사해행위취소소송을제기해야할것입니다. 76

77 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 1) 친생부인의소의원고적격을갖는처 ( 妻 ) 는자의생모에한정되는지여부 대법원 선고 2013 므 4591 판결 친생부인 재혼한처가남편의자녀를상대로친생부인의소를제기한경우, 재혼한처 에게친생부인의소의원고적격이없다고본사건 2) 사건개요 A 는 C 와재혼하였는데남편 C 가사망하자남편 C 와전처와의사이에서태어난자 녀 B 가남편 C 의친자가아니라는친생부인의소를제기하였습니다. 민법제846 조는 부부일방은그자녀가친생자임을부인하는소를낼수있다 고규정하고있고, 제847 조제1항은 친생부인의소는부또는처가다른일방또는자를상대로해서소송을내야한다 고규정하고있어위사건에서는친생부인의소송을낼수있는사람에부모와재혼한사람까지포함되는지가쟁점이되었습니다. 3) 주요판시민법제846 조에서의 [ 부부의일방 ] 은제844 조의경우에해당하는 부부의일방, 즉제844 조제1 항에서의 부 와 자를혼인중에포태한처 를가리키고, 그렇다면이경우의처는 자의생모 를의미하며, 제847 조제1항에서의 [ 처 ] 도제846 조에규정된 부부의일방으로서의처 를의미한다고해석되므로, 결국친생부인의소를제기할수있는처는자의생모에한정되고, 여기에친생부인이주장되는대상자의법률상부 ( 父 ) 와 재혼한처 ( 妻 ) 는포함되지않는다고하였습니다. 77

78 다문화가정판결례해설 4) 관련법조문 민법제 846 조, 제 847 조제 1 항, 제 844 조제 1 항, 제 846 조, 제 847 조제 1 항 5) 해설민법은부자 ( 父子 ) 관계를결정함에있어 가정의평화 ' 또는 자의복리 ' 를위하여혼인중출생자를남편의친생자로강하게추정하면서도, 혈연진실주의 를채택하여일정한경우에친생자임을부인하는소를제기할수있도록하고있습니다. 즉가정의평화를위해서일단남편의아이로인정을해주고있는것인데, 예외적으로이것을부정할수있게해주는것이 친생부인의소 입니다 년 3월 31일이전에는남편만친생부인의소를제기할수있도록규정하였으나, 민법개정으로남편외에아내도친생부인의소를제기할수있게되었는데, 개정이유는남편만친생부인의소를제기할수있도록하는것은혈연진실주의및부부평등의이념에부합되지아니한다는취지에서였습니다. 즉남편의아이가아닌경우에는, 법적으로남편이아이의아버지로추정되고있는상태를아내도깨뜨릴수있게해줘야한다는것입니다. 예를들어, 1 아내가현재남편과이혼한후아이의진짜아버지와혼인하려는경우또는 2 아내가남편과화해의전망없이상당한기간별거하고있는경우또는 3 남편이친생부인은하지않은채자신의아이가아니라는것때문에보복적감정에서아이를학대하는경우등에는친엄마도친생부인을할수있도록하는것이주된개정이유였습니다. 이러한개정이유에비추어볼때, 친생부인의소를제기할수있는 처 ( 아내 ) 는 아 78

79 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 이의생모 ( 친엄마 ) 만을의미한다고할것입니다. 따라서이러한이유와관련이없는 재혼한처 는친생부인의소를제기할수없다고한것입니다. 79

80 다문화가정판결례해설 1) 조부모면접교섭권의허용여부 서울가정법원 선고 2015 느단 5586 면접교섭허가 딸의사망후손자를양육해오던외조모가손자를아버지에게인도하고손자 를만나지못하게된경우, 외조모에게손자에대한면접교섭권이허가된사건 2) 사건개요 A는자신의딸이자 D의모인 C가 D를출산한후같은날사망하자자신의집에서사위인 B 및 D와함께거주하며 D를양육하였습니다. 그러한가운데새로운사람을만나가정을꾸밀계획을가지게된 B가 A의집을떠나 D를직접양육하고자하는의사를표시하여 D가 4살이되었을무렵 B에게 D를인도하였는데, 그후지금까지 D를만나지못하고있다고주장하면서면접교섭허가를청구하였습니다. 이에대하여법원은 D 의복리와건전한성장에부합한다는이유로예외적으로 A 가 이미사망한 D 의모 C 에갈음하여 D 와면접, 교섭할권리를가진다고판단하였습니다. 3) 주요판시이사건에있어서와같이 D의모가 D의출생과정에서사망한후 D의모에갈음하여외조모인 A가그로부터 3년가까이손자 D를양육하며 D와의사이에깊은유대와애착관계를형성하여온경우라면, 이를상대방의일방적인의사에의하여단절시키는것이 D의복리와건전한성장에부합하는것이라고보기는어려우므로, 이러한경우에는비록 A가민법규정에서직접적으로정하고있는면접교섭권자가아닌외조모라할지라도예외적으로이미사망한 D의모에갈음하여 D와의면접교섭을할수있 80

81 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 는권리를가진다고해석함이상당하다고판시하였습니다. 4) 관련법조문 민법제 837 조의 2 제 1 항 5) 해설최근에는맞벌이부부가많아지면서할머니가아이를키우는경우가늘어나고있습니다. 아침에회사에출근해서저녁에집에들어오는 모 ( 母 ) 보다, 하루종일아이곁에있으면서밥을먹이고, 기저귀를갈아주고, 목욕도시키고, 같이놀아주기도하는할머니가아이에게는실질적으로는 엄마 라고할수있을것입니다. 더욱이이사건처럼아이의생모가출산직후사망하여, 할머니가아이를신생아때부터맡아키워온경우에는특히그러하다고할것입니다. 문제는아이의아빠가다른여자와재혼했다고하여이제까지아이를키워온할머 니를아이와더이상만나지못하게하는것이타당한지여부입니다. 민법은그동안부부가이혼하는경우자녀를직접양육하지아니하는부모일방과자녀의상호면접교섭권을인정하고, 조부모의면접교섭권을인정하지않았습니다. 그러나민법개정안이통과되어자녀를직접양육하지아니하는부모일방이사망하거나자녀를직접양육하지아니하는부모일방이중환자실입원, 군복무, 교도소수감등피치못할사정으로면접교섭권을행사할수없는경우에는조부모가가정법원에면접교섭을청구할수있게되었습니다 ( 민법제837 조의2 제2항신설, 2017 년 6월 3일부터시행 ). 81

82 다문화가정판결례해설 조부모의면접교섭청구권을인정하는개정민법조항제837 조의2( 면접교섭권 ) 1 자 ( 子 ) 를직접양육하지아니하는부모의일방과자 ( 子 ) 는상호면접교섭할수있는권리를가진다. 2 자 ( 子 ) 를직접양육하지아니하는부모일방의직계존속은그부모일방이사망하였거나질병, 외국거주, 그밖에불가피한사정으로자 ( 子 ) 를면접교섭할수없는경우가정법원에자 ( 子 ) 와의면접교섭을청구할수있다. 이경우가정법원은자 ( 子 ) 의의사 ( 意思 ), 면접교섭을청구한사람과자 ( 子 ) 의관계, 청구의동기, 그밖의사정을참작하여야한다. < 신설 >< 시행 > 3 가정법원은자의복리를위하여필요한때에는당사자의청구또는직권에의하여면접교섭을제한ㆍ배제ㆍ변경할수있다. 6) 참고판례 서울가정법원 자 94 브 45 항고부결정 친권행사방법및면접교섭권행 사 ( 확정 ) 혼인중의부부가이혼하지않은상태에서별거하는경우자녀를양육하지않는부부일방에게자녀에대한면접교섭권이인정되는바, A와 B가부부이지만이혼하지않은상태에서 B가 A에게이혼소송을제기하였다가기각당하는등서로에대한감정이악화되어별거하는경우, 자녀를양육하지않는어머니인 A는그자녀들을면접교섭하는데현실적으로어려움이있다고보이므로, 부부간의협조의무를규정한민법제826 조를적용하거나민법제837 조의2를유추적용하여 A는구체적으로그자녀들을면접교섭할수있는권리를행사할수있다고하였습니다. 82

83 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 수원지방법원 자 2013 브 33 결정 면접교섭권배제 A와 B가이혼하면서자녀 C와 D의각친권자및양육자로지정되었는데, 형제간인 C와 D의면접교섭을인정할것인지문제된사안에서, 민법상명문으로형제에대한면접교섭권을인정하고있지는아니하나형제에대한면접교섭권은헌법상행복추구권또는헌법제36조제1 항에서규정한개인의존엄을기반으로하는가족생활에서도출되는헌법상의권리로서특별한사정이없는한부모가이혼한전배우자에대한적대적인감정을이유로자녀들이서로면접교섭하는것을막는것은부모의권리남용이고, C와 D가서로를정기적으로면접교섭하는것을간절히원하고있다는등의이유로, C와 D의면접교섭을인정한사례입니다. 83

84 다문화가정판결례해설 1) 사실혼관계의해소방법및사실혼관계의해소로인한재산분할청구권 의인정여부 대법원 자 2008스105 결정 재산분할에대한재항고 A가의식불명상태의 B를상대로사실혼관계의해소를주장하면서법원에재산분할심판을청구한사안에서, 사실혼관계는 A의의사에의하여해소되었고그에따라 A의재산분할청구권이인정된다고본사건 2) 사건개요 A는남편 B와혼인하였으나혼인신고를마치지않고사실혼관계로공동생활을하고있던중 2007 년 3월 12일사실혼관계에있던남편 B가의식을잃고쓰러져병원에입원하였다가 2007 년 5월 10일에사망하였습니다. 그런데 A는남편 B가사망하기전인 2007 년 4월 18일사실혼관계의해소를주장하면서법원에재산분할심판청구를하였고, 남편 B가사망한이후남편 B의아들인 C와 D가소송절차를수계하였습니다. C와 D는 A가 B와의사실혼관계를해소하겠다는의사를표시하였으나, 당시 B는의식불명상태에있었기때문에 A가사실혼관계를해소하겠다고한의사표시를 B가수령할수없어사실혼관계는해소되지않았고, 2007 년 5월 10일 B가사망함으로써비로소사실혼관계는해소되었으므로 A에게는사실혼관계의해소를원인으로한재산분할청구권이인정되지않는다 라고주장하였습니다. 제 1 심과항소심은 C 와 D 의주장을인정하여 A 의재산분할청구를기각하였고, A 는 이에불복하여대법원에상고하였습니다. 84

85 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 3) 주요판시사실혼관계는사실상의관계를기초로하여존재하는것으로당사자일방의의사에의하여해소될수있고, 당사자일방의파기로인하여공동생활의사실이소멸되면사실상의혼인관계는해소되는것이며, 다만정당한사유없이해소된때에는사실혼해소에책임이있는자가상대방에대하여손해배상의책임을지게됩니다. 따라서사실혼관계의당사자중일방이의식불명이된상태에서상대방이사실혼 관계의해소를주장하면위사실혼관계는상대방의의사에의하여해소된것에해당 하므로그에따라재산분할청구권이인정됩니다. 4) 관련법조문 민법제 806 조, 제 839 조의 2 5) 해설사실혼이라함은당사자사이에혼인의의사가있고, 객관적으로사회관념상가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가있는경우를의미하기때문에법률적보호가필요합니다. 이러한관점에서법원도사실혼의경우라도법률혼에대한민법의규정중혼인신고를전제로하는규정은유추적용할수없다고할것이나부부재산의청산의의미를갖는재산분할에관한규정은부부의생활공동체라는실질에비추어인정되는것이므로사실혼관계에도준용또는유추적용할수있다고하였습니다 ( 대법원 선고 94므 1379, 1386 판결참조 ). 85

86 다문화가정판결례해설 다만원칙적으로중혼적사실혼 ( 법률상혼인을한부부의일방이이혼하지않은상태에서다른사람과사실혼관계에있는경우 ) 은사실혼관계에따른법적인보호는부인되고있으며, 친족관계의인정, 상속등과같이혼인신고를전제로한법적인보호또한사실혼관계에서는인정되지않습니다. 본사안의경우, A의남편 B의사망이전에사실혼관계가해소되었다고한다면남편 B의재산은사실혼관계의해소를원인으로한재산분할청구권의대상이되지만, 남편 B의사망이전에사실혼관계가해소되지않았다고한다면남편 B가사망함으로써그시점에비로소사실혼관계가해소되기때문에남편 B의재산은상속의대상이될뿐이고사실혼관계에있었던 A에게는상속권이인정되지않기때문에남편 B의재산은 B의자녀인 C와 D에게상속되어야하고 A에게는재산분할을청구할권리가없게된다는것이쟁점으로제기되었습니다. 부부의혼인관계는당사자가 사회관념상부부라고인정되는정신적, 육체적결합을생기게할의사 가합치되어야성립되는것이고 ( 대법원 선고 96도 2049 판결참조 ), 혼인관계를해소하기위해서도일방당사자가 법률상부부관계를해소하려는의사 의합치가필요합니다 ( 대법원 선고 93므 171 판결참조 ). 한편우리민법상상대방있는의사표시는상대방에게도달하여야그효력이인정되는바 ( 민법제111조제1항 ), 남편 B의자녀인 C와 D의주장은사실혼관계의해소에있어서도 부부관계를해소하려는의사 가상대방에게도달되어사실혼관계를해소한다는의사의합치가있어야비로소혼인이해소되는것이아닌가라는의문을제기하게되었던것입니다. 의식불명의상태에있었던 B 는위와같은 A 의일방적인이혼의사를수령할능력이 86

87 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 없었고, 따라서 A 의이혼의의사표시는남편 B 에게도달할수없기때문에사실혼관 계는해소되지않았다는것이 C 와 D 의주장인것입니다. 대법원은혼인의의사와관련하여서는원칙적으로이른바 실질의사설 에따라 일응법률상부부라는신분관계를설정할의사는있었으나그것이단지다른목적을달성하기위한방편에불과한것으로그들간에참다운부부관계의설정을바라는효과의사가없을때 에는혼인신고의효력을부정하는반면, 이혼의의사와관련하여서는원칙적으로이른바 신고의사설 에따라 일시적으로나마법률상부부관계를해소하려는당사자간의합의하에협의이혼신고가된이상협의이혼에다른목적이있더라도양자간에이혼의사가없다고는말할수없다 고하여이혼신고를통해법률상의혼인관계를해소하겠다는의사만존재한다면협의이혼이나그에따른신고의효력을인정하고있습니다. 위와같이이혼의의사는 이혼신고 에의해 법률상부부관계 를해소하려는의사이기때문에혼인신고가존재하지않는 사실혼관계 의해소를위해서는위와같은 이혼의의사 는필요가없고, 따라서사실상의혼인관계를해소하기위해서는당사자일방의일방적인결정만으로도사실혼관계가해소된다는것이본사건대법원판례의태도로파악됩니다. 따라서사실혼관계의해소를위해서는이혼의의사가상대방에게도달할필요가없고, 당사자의일방적인의사로써사실혼관계가해소되었다고할것이며, 남편 B의사망전에 A가재산분할청구를청구함으로써 A와 B 사이의사실혼관계는해소되었다고할것이므로 A의 B에대한재산분할청구권을인정하였습니다. 87

88 다문화가정판결례해설 6) 참고판례 대법원 선고 96 도 2049 판결 공정증서원본불실기재ㆍ불실기재공정 증서원본행사 민법제815 조제1호는 당사자간에혼인의합의가없는때에는그혼인은무효로한다 라고규정하고있고, 이혼인무효사유는당사자간에사회관념상부부라고인정되는정신적, 육체적결합을생기게할의사를갖고있지않은경우를가리킨다고해석할것이므로, 당사자사이에비록혼인의계출자체에관하여의사의합치가있어일응법률상의부부라는신분관계를설정할의사는있었다고인정되는경우라도그것이단지다른목적을달성하기위한방편에불과한것으로서그들간에참다운부부관계의설정을바라는효과의사가없을때에는그혼인은민법제815 조제1호의규정에따라그효력이없다고해석하여야합니다. 대한민국국적의남성 A와중국국적의조선족여자 B가참다운부부관계를설정할의사없이단지그들의국내취업을위한입국을가능하게할목적으로형식상혼인하기로한것이라면, A와 B 사이에는혼인의계출에관하여는의사의합치가있었으나참다운부부관계의설정을바라는효과의사는없었다고인정되므로 A와 B의혼인은우리나라의법에의하여혼인으로서의실질적성립요건을갖추지못하여그효력이없고, 따라서 A와 B가중국에서중국의방식에따라혼인식을거행하였다고하더라도우리나라의법에비추어그효력이없는혼인의신고를한이상 A와 B의행위는공정증서원본불실기재및동행사죄의죄책을면할수없다고한사례입니다. 88

89 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 대법원 선고 93 므 171 판결 이혼무효등 협의이혼에있어서이혼의사는법률상부부관계를해소하려는의사를말하므로일시적으로나마법률상부부관계를해소하려는당사자간의합의하에협의이혼신고가된이상협의이혼에다른목적이있더라도양자간에이혼의사가없다고는말할수없고따라서이와같은협의이혼은무효로되지아니합니다. A와사망한소외 B가일시적으로나마이혼신고를하기로하는합의하에협의이혼신고를한사실이인정되는이상, 그이혼신고를함에있어사실상의부부관계까지해소할의사는없었고 B가그장인, 장모를상대로노임청구를하기위한목적이있었다하더라도위이혼신고를무효라고는할수없다고한사례입니다. 89

90 다문화가정판결례해설 1) 부모중한쪽만이자녀를양육하게된경우과거양육비의상환을 청구할수있는지여부및과거양육비의분담범위를정하는기준 대법원 자 92스21 결정 ( 전원합의체 ) 양육자지정등 부모중어느한쪽만이자녀를양육하게된경우, 그와같은양육이그양육자의일방적이고이기적인목적이나동기에서비롯한것이라는등특별한사정이없는경우장래양육비뿐만아니라과거양육비를청구할수있다고인정한사건 2) 사건개요 A는남편 B와 1986 년 3월 24일혼인하여 1987 년 4월 29일 C( 남, 5세 ) 를출산하였는데, A와 B는 C의출산당시부터사이가나빴기때문에 B는이혼전부터아들인 C 를볼기회가거의없었고이혼후에도 A가 C를양육하여왔습니다. A는자신의소유의아파트에서 C와함께거주하고있고회사에다니고있어일정한수입이있었고, 직장에출근할때에는친정어머니가 C를돌보고있었고, 이혼당시에위자료로써 2,000 만원의승소판결을받아 1,500 만원정도를 B의급료에서집행한상태였는데 B는연간총소득이 1,130 만원정도되고, 혼자서하숙생활을하고있으며본가는시골에서가난하게생활하고있었습니다. C 는유치원에다니는데월 25 만원정도의양육비가소요되고있었고, A 는자신을 양육자로지정함과아울러 B 에대하여아이의양육비의지급을구하는내용의심판을 청구하였습니다. 90

91 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 원심은사건본인인아들 C가 5세의어린아이로서어머니의따듯한애정과배려가필요하고출산후현재까지어머니가양육하고있는사정등을고려하여 A를양육자로지정하면서, B가부담하여야할양육비를정함에있어심판을청구한시점이아니라협의이혼신고가된달이후의기간전부에해당하는금액의지급을명하여과거양육비상환청구를인정하는결정을하였고 ( 대구지방법원 브 6 결정 ), B는이에불복하여상고하였습니다. 3) 주요판시어떠한사정으로인하여부모중어느한쪽만이자녀를양육하게된경우에, 그와같은일방에의한양육이그양육자의일방적이고이기적인목적이나동기에서비롯한것이라거나자녀의이익을위하여도움이되지아니하거나그양육비를상대방에게부담시키는것이오히려형평에어긋나게되는등특별한사정이있는경우를제외하고는, 양육하는일방은상대방에대하여현재및장래에있어서의양육비중적정금액의분담을청구할수있음은물론이고, 부모의자녀양육의무는특별한사정이없는한자녀의출생과동시에발생하는것이므로과거의양육비에대하여도상대방이분담함이상당하다고인정되는경우에는그비용의상환을청구할수있습니다. 한쪽의양육자가양육비를청구하기이전의과거의양육비모두를상대방에게부담시키게되면상대방은예상하지못하였던양육비를일시에부담하게되어지나치고가혹하며신의성실의원칙이나형평의원칙에어긋날수도있으므로, 이와같은경우에는반드시이행청구이후의양육비와동일한기준에서정할필요는없고, 부모중한쪽이자녀를양육하게된경위와그에소요된비용의액수, 그상대방이부양의무를인식한것인지여부와그시기, 그것이양육에소요된통상의생활비인지아니면이례적이고불가피하게소요된다액의특별한비용 ( 치료비등 ) 인지여부와당사자들의 91

92 다문화가정판결례해설 재산상황이나경제적능력과부담의형평성등여러사정을고려하여적절하다고인 정되는분담의범위를정할수있습니다. 4) 관련법조문 민법제 837 조, 가사소송법제 2 조제 1 항 ( 나 ) 목 (2) 마류제 3 호, 제 41 조, 제 42 조, 가사소송규칙제 92 조 5) 해설민법상부양의의무는 1 부부간의부양의무 ( 민법제826 조제1항 ), 2 부모와미성년의자녀사이의부양의무 ( 민법제913 조 ), 3 직계혈족및그배우자간 ( 민법제974 조제1 호 ), 4 생계를같이하는기타친족간의부양의무가인정되고있습니다. 부모의미성년자녀를부양할의무는친자관계의본질로부터발생하는의무이기때문에부모중어느한쪽만이자녀를양육하게된경우양육하는일방은상대방에대하여현재및장래에있어서의양육비중적정액의분담을청구할수있다는것은당연합니다. 그러나과거의양육비청구를가사비송절차인양육비결정절차에서판단하는것은문제가있다는반론이제기되고있었습니다. 이에대하여대법원판례는장래에부담할부양료또는양육비의지급청구도본질적으로부당이득이나사무관리에해당하여소송사건의성격을가지고있음에도당사자들의생활의유지를위해신속하고경제적으로처리되어야하고, 당사자들의개별적인사정을고려하여탄력적으로처리하는것이적정하다는판단에의해입법된것이기때문에과거의양육비또한구체적인사정을고려하여비송사건으로처리하여야할필요성은동일하다는점에서양육비 92

93 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 청구절차에서법원이결정하는것이적절하다고판단하였습니다. 또한장래의양육비의분담을인정한민법규정은양육의무를부담하는부모의여러사정을고려하여적정한분담비율을산정할수있다는전제에서입법된것으로그취지에비추어보면과거의양육비에관하여서도상대방이분담하는것이상당하다고인정되는경우에는비용의상환을인정할수있다고판단하였습니다. 다만과거의양육비의경우에는이미지출한양육비를일시에지급하여야하는것이기때문에이행청구이후의양육비와동일한기준에서정할필요는없고, 부모중한쪽이자녀를양육하게된경위와그에소요된비용의액수, 그상대방이부양의무를인식한것인지여부와그시기, 그것이양육에소요된통상의생활비인지아니면이례적이고불가피하게소요된다액의특별한비용 ( 치료비등 ) 인지여부와당사자들의재산상황이나경제적능력과부담의형평성등여러사정을고려하여적절하다고인정되는분담의범위를법원이정할수있다고판단하였습니다. 6) 참고판례 대법원 선고 2005 스 50 결정 부양료에대한재항고 민법제826 조제1 항에규정된부부간의상호부양의무는부부의일방에게부양을받을필요가생겼을때당연히발생하는것이기는하지만, 과거의부양료에관하여는부양을받을자가부양의무자에게부양의무의이행을청구하였음에도불구하고부양의무자가이를이행하지아니함으로써이행지체에빠진이후의것에대하여만부양료의지급을청구할수있을뿐, 부양의무자가부양의무의이행을청구받기이전의부양료의지급은청구할수없다고보는것이부양의무의성질이나형평의관념에합치 93

94 다문화가정판결례해설 됩니다. 부모와미성년자사이의과거의부양료청구와는달리성년인부부사이의부양의 무에대해서는과거의부양료청구는인정되지않습니다. 94

95 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 1) 친권자및양육권자의지정기준 서울가정법원 선고 2014 드단 , 판결 인지및친권행사자지정등청구의소ㆍ친권행사자및양육자지정청구의소 ( 확정 ) 한국에배우자가있는남성 B 가외국출장중현지여성 A 와의사이에자녀를 출산하여자녀가외국에서생활하고있는상황에서 A 를친권자및양육자로인 정한사건 2) 사건개요한국인 B는한국에법률상배우자와자녀들이있는사람으로업무상필리핀에자주출장을다녔는데 2010 년 8월경필리핀출장중노래방에서도우미로일하고있는필리핀여성 A를처음만났고, 2012 년 3월초경 A를필리핀에서다시만나성관계를가졌습니다. B는 A에게 TV, 냉장고, 오븐, 식기세척기등의가전제품을마련해주기도하고, 주말에 A의고향집을방문하기도하였는데이때 A는가족들에게 B를새남편이라고소개하였으며, B는 A에게자신을남자친구라고소개해달라고따로부탁하기도하였지만 A가자신을새남편이라고소개해도이의를제기하지는않았습니다. B는 2012 년 8월경필리핀에서 5일가량머무르는동안 A와성관계를가져 A는사건본인 C를임신하였고, B는 2012 년 9월경 A의임신사실을알게된이래자주필리핀으로갔고이때 A와함께병원정기검진을가기도하였습니다. B는 A의출산예정일에맞추어 2013 년 5월 13일필리핀을방문하였으나 A의출산이늦어져 B는귀국할수밖에없었고, A는 B가귀국한직후인 2013 년 5월 17일 C를출산했습니다. B는 2013 년 8월 13일필리핀을방문해 C의백일잔치에참석하였고, 2013 년 10월경에도필리핀에서 A와성관계를가졌습니다. 95

96 다문화가정판결례해설 그무렵 B는 B의한국인배우자에게사건본인 C의존재를고백해집안에큰분란이있었고, B의한국인배우자는 B의몸에심한상처를냈으며, 이후 B는한국인배우자의반대로인해 A와의연락이나방문이어려워졌습니다. B는 2012 년 6월 5일부터 2014 년 7월 1일까지거의정기적으로 A에게달러화로송금하였는데송금한돈이총미화 9,353 달러에이르고, 이밖에도 B는 A에게 TV, 전자제품등을사주기도하였습니다. B는한국에서사업을하고있고, 2013 년도종합소득세소득금액신고액은 27,651,054 원이었습니다. 위와같은상황에서 A는 B에게위자료및양육비를청구하였고, B는 A에게반소로 C에대한친권자및양육자로 B를지정할것을청구하였습니다. B는 C의출산전에 C를한국에서키우기로 A와합의하였고현재 B의배우자도이에동의한상태이며 A 가유흥업에종사해온데다경제관념이없어아이를키울능력이없으므로, B가 C의친권자및양육자로지정되어야한다고주장하였습니다. 3) 주요판시법원은 C는 B의친생자임이분명하므로 B는 C를친생자로인지할의무가있고, C의성장과복지를위하여친권자및양육자로 A를지정하는것이적합하며, A가 C를양육하는이상 B는 C가성년에이를때까지양육비를분담할의무가있다고하였습니다. 4) 관련법조문 민법제 837 조, 제 863 조, 제 864 조의 2, 제 909 조제 4 항 96

97 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 5) 해설사건본인 C의친권자및양육권자지정에있어 A, B의관계와 C를출산하게된경위, AㆍB 및사건본인의나이, 양육상황, 특히 C의출생이후현재까지 A가필리핀에서 C를양육하고있는점, C의존재를알게된 B의배우자와자녀들이충격을받았고이로인해 B 가족사이에갈등이심했던것으로보이는점등을종합하여 C의친권자및양육자로 A를지정하는것이 C의성장과복지를위하여적합하다고판시한사례인바, 친권자및양육권자지정에있어고려되는기준은친생부모의관계와출산경위, 친생부모의나이및사건본인의나이, 양육상황, 양육환경기타사정등임을알수있는사례라고할것입니다. A가 C를양육하는이상, B는 C의아버지로서 C가성년이될때까지양육비를분담할의무가있는바, C의연령과양육상황, A, B의나이, 환경, 직업, 경제적능력, 부담의형평성, 서울가정법원에마련한양육비산정기준표등의일반적인기준에필리핀의물가, 경제상황, 양육환경, A가현재 C의양육에주로전념하고있고향후안정적인직업을갖기가쉽지않아보이는점, C는한국인인아버지와필리핀인인어머니를두어양육이나교육에있어특별한관심이필요할것으로보이는점, A도사건본인에게한국문화와언어등을익히도록하겠다는의지를보이는점, 실제로 B가 A에게 2012 년 6월 5일부터 2014 년 7월 1일까지송금한액수등 C의특수한사정들을종합하여양육비를정하였습니다. 한편, 위사안에서 A는 A와 C가필리핀에서거주하고있으므로양육비를매월지급하는방식으로할경우양육비가미지급되면그구제가현실적으로어렵기때문에양육비를일시금으로지급하도록하는것이타당하다고주장하였으나그러한사정만으로는 B가 C의장래양육비를일시금으로지급할필요성이있다고보기어렵고, 오 97

98 다문화가정판결례해설 히려일시금으로지급될경우그돈이다른용도로사용될위험성도있어보인다고 하여법원은 A 의위주장을받아들이지않았습니다. 6) 참고판례 수원지방법원 2014 드단 이혼및양육자지정 태국국적의 A와대한민국국적의 B가혼인을하여자녀 C를출산하였으나, 혼인기간중 B가 A에게폭력을행사하는등 A에게부당한대우를하였고 A가혼인비자를받아대한민국에재입국하기위하여 C와함께돌아갔음에도비자발급절차에협조하지않고있으며, 그러한이유로그무렵부터 A와 B는별거상태로지내고있는사안에서법원은 A와 B의혼인파탄경위, C의연령, 현재의양육상황등을고려하여 C의친권자및양육자를 A로지정한사례가있습니다. 98

99 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 1) 양육권이없는자가임의로자녀를양육한경우, 상대방에게임의적 양육에관하여양육비를청구할수있는지여부 대법원 선고 2005 스 18, 19 결정 친권을행사할자의지정과변경ㆍ유아인도등 조정을통한이혼에서양육자로지정되지않은자가임의로자녀를양육하고 양육비를청구한경우이는상대방에대한관계에서는상대적으로위법한양육 에해당하여상대방은양육비를지급할의무가없다고한사건 2) 사건개요 A와 B가이혼하면서그사이에출생한자녀 C의친권자및양육자를 B로지정하는내용의조정이성립되었는데, 이후이혼조정절차에서정한양육방법이협정이나재판에의하여변경되지않았음에도불구하고 A가임의로 C를양육하면서 B에게양육비를청구하였습니다. 이에대하여항소심은 A 가임의로사건본인 C 를양육하였다면 B 와의관계에서는 상대적으로위법한양육이므로, B 가 A 에게양육비를지급할의무가없다고판단하였 습니다. 3) 주요판시 A와 B가이혼하면서 C의친권자및양육자를 B로지정하는내용의조정이성립된경우, 그조정조항상의양육방법이그후다른협정이나재판에의하여변경되지않는한 A에게자녀를양육할권리가없고, 그럼에도불구하고 A가법원으로부터위조 99

100 다문화가정판결례해설 정조항을임시로변경하는가사소송법제62 조소정의사전처분등을받지아니한채임의로자녀를양육하였다면이는 B에대한관계에서는상대적으로위법한양육이라고할것이니, 이러한 A의임의적양육에관하여 B가 A에게양육비를지급할의무가있다고할수는없습니다. 4) 관련법조문 민법제 837 조, 가사소송법제 62 조 5) 해설법원은양육방법의변경의필요가생겨서그양육비의지급을실제로청구하고그후에피청구인에게양육비지급의무가없다고한다면실제로는양육을받을미성년자들의양육을소홀히하는결과를초래할것이나, 일단협정이나재판에의하여양육방법이결정된후상황의변경때문에그양육방법을변경할필요가생겼고그럼에도불구하고새로운협정이나재판이있을때까지종전에정해진양육방법을고수한다면피양육자의원만한보호가심히어려워지는급박한사유가있다면, 가사소송법제62 조의사전처분의방법에의하여임시로종전의협정을변경하여청구인의양육을적법하게하고피청구인에게임시로양육비를분담시키는처분을하는방법에의하여구제될수있는것이므로피양육자의권익보호를위한다는이유로위법한양육에대하여양육비를지급하도록강제할수는없다 ( 대법원 선고 91므 689 판결 ) 고판단하였습니다. 따라서 A 와 B 가 1998 년 6 월 12 일이혼하면서그사이에출생한사건본인 C 의친권 자및양육자를 B 로지정하는내용의조정이성립되었고, B 를친권자및양육자로정 한것이변경되지아니한상태에서 A 가임의로 C 에관한양육을개시한때부터심판 100

101 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 확정일까지의양육비를구하는청구부분을배척한것은정당합니다. 한편, 민법제837 조제2항의규정에의하여가정법원이일단결정한양육에필요한사항을그후변경하는것은당초의결정후에특별한사정변경이있는경우뿐만아니라, 당초의결정이위법률규정소정의제반사정에비추어부당하게되었다고인정될경우에도가능한것이며, 당사자가조정을통하여그자의양육에관한사항을정한후가정법원에그사항의변경을청구한경우에있어서도가정법원은심리를거쳐서그이혼조정절차에서정한사항이위법률규정소정의제반사정에비추어부당하다고인정되는경우에는언제든지그사항을변경할수있고조정의성립이후에특별한사정변경이있는때에한하여이를변경할수있는것은아니므로 ( 대법원 선고 90므 699 판결등참조 ), 항소심이기록에나타난여러가지사정을종합하여사건본인에대한친권자및양육자를 A로변경ㆍ지정한것은위법리에비추어정당하다고보았습니다. 6) 참고판례 대법원 선고 90 므 699 판결 양육자지정등 민법제837 조제1, 2항의규정에의하여이혼한당사자는그자의양육에관한사항을협의에의하여정할수있습니다. 그러나당사자들이결정한양육에필요한사항에대하여가정법원은제반사정에비추어부당하게되었다고인정될경우에는특별한사정변경이없어도폭넓게양육에관한사항을변경할수있다고판단하였습니다. 대법원 선고 72 므 5 판결 인지등 101

102 다문화가정판결례해설 미성년자라하더라도권리만을얻는행위는법정대리인의동의가필요없으며친권자와자사이에이해상반되는행위를함에는그자의특별대리인을선임하도록하는규정이있는점에비추어볼때, 청구인 ( 미성년자인혼인외의자 ) 은피청구인 ( 생부 ) 이인지를함으로써청구인의친권자가되어법정대리인이된다하더라도피청구인이청구인을부양하고있지않은이상그부양료를피청구인에게직접청구할수있다할것입니다. 102

103 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 1) 과거의양육비에관한권리에소멸시효적용여부 대법원 자 2008스113 결정 양육비 당사자의협의또는가정법원의심판에의하여구체적인지급청구권으로서성립하기전에는과거의양육비에관한권리는양육자가그권리를행사할수있는재산권에해당한다고할수없고, 따라서이에대하여는소멸시효가진행할여지가없다고한사건 2) 사건개요 A가자녀의과거양육비를청구하자, B는 A의과거양육비중 1996 년 5월 7일이전의기간에대한양육비청구권이시효소멸하였다는주장을하였습니다. 제2심에서는제1심결정을인용하여 B의주장을배척하였습니다. 3) 주요판시당사자의협의또는가정법원의심판에의하여구체적인지급청구권으로서성립하기전에과거의양육비에관한권리는양육자가그권리를행사할수있는재산권에해당하지않으므로소멸시효진행을주장할수없습니다. 4) 관련법조문 민법제 837 조, 제 162 조, 제 166 조 103

104 다문화가정판결례해설 5) 해설소멸시효란일정한기간동안권리를행사하지아니하면더이상그권리를행사할수없게만드는제도입니다 ( 민법제162 조 ). 이러한소멸시효기간은그권리를행사할수있는때부터진행합니다 ( 민법제166 조 ). 양육비지급청구권도양육비지급청구권을행사할수있는때부터일정기간동안행사하지않으면더이상행사할수없게됩니다. 따라서구체적인지급청구권으로서성립하기전의과거의양육비는아직그권리를행사할수없기때문에이에관하여소멸시효가진행하지않는것입니다. 부모는미성년자의자녀를공동으로양육할책임이있고, 그양육에드는비용도원칙적으로부모가공동으로부담하여야합니다. 이러한부모의자녀양육의무는자녀의출생과동시에발생하는것으로서, 양육자가홀로자녀를양육한것이일방적이고이기적인목적내지동기에서비롯되었다거나자녀의이익을위하여도움이되지아니하거나그양육비를상대방에게부담시키는것이오히려형평에어긋나게되는등의특별한사정이없는한, 한쪽의양육자가양육비를청구하기전의기간에관하여도상대방에대하여그양육에관한비용을청구할수있다고보아야합니다. 다만이와같은이른바과거의양육비는양육자가자녀를양육하게된경위와그에소요된비용의액수, 상대방이부양의무를인식하였는지여부와그시기, 그것이양육에소요된통상의생활비인지아니면이례적이고불가피하게소요된다액의특별한비용 ( 치료비등 ) 인지여부는물론이고, 나아가당사자들의재산상황이나경제적능력또는부담의형평성등여러사정을고려하여적절하다고인정되는분담의범위를정할수있습니다. 한편양육자가상대방에게자녀양육비의지급을구할권리는기본적으로친족관계 104

105 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 를바탕으로하여인정되는하나의추상적인법적지위이었던것이당사자의협의또는당해양육비의내용등을재량적ㆍ형성적으로정하는가정법원의심판에의하여구체적인청구권으로전환됨으로써비로소보다뚜렷하게독립한재산적권리로서의성질을가지게되고, 이와같이당사자의협의또는가정법원의심판에의하여구체적인지급청구권으로서성립하기전에는과거의양육비에관한권리는양육자가그권리를행사할수있는재산권에해당한다고할수없고, 따라서이에대하여는소멸시효가진행할여지가없다고본것입니다. 6) 참고판례 대법원 선고 94 므 36 판결 이혼등 이혼, 양육자지정및양육비지급청구소송중에사건본인이사망한경우양육자지정청구및사건본인이사망한이후의양육비지급청구부분은사건본인의사망으로소송종료되었다고할것이나, 사건본인이사망하기전의양육비지급청구부분에대하여는양육하지않는친권자에게사건본인의양육비를분담하게하는것이정당하다고보았습니다. 105

106 다문화가정판결례해설 2-3 혼인의무효와취소 1) 당사자일방에게만참다운부부관계의설정을바라는의사가있고 상대방에게는그러한의사가결여된경우혼인의효력 대법원 선고 2010므574 판결 혼인의무효 외국인이대한민국국민과참다운부부관계를설정하려는의사없이단지대한민국에입국하여취업하기위한방편으로혼인신고에이르렀다고봄이상당한사안에서그혼인은혼인의사의합치가없어민법제815 조제1호에따라무효라고본사건 2) 사건개요대한민국국민 A는 2008 년 8월 26일필리핀국적 B와필리핀에서혼인하고 2008 년 9월 19일한국에서혼인신고를마쳤습니다. B는 2008 년 11월 1일대한민국에입국하여 A와혼인생활을시작하였지만 2008 년 12월 4일경가출하였고, 가출할당시 A에게 가족들을부양하기위해결혼했고한국에서돈을벌어야한다 는내용을편지를남겨두었습니다. A는가출한 B를상대로혼인무효소송을제기하였습니다. 서울가정법원은 B 가대한민국에입국한후한달동안 A 와정상적인부부로함께 생활하였고가출직전에도제주도로여행까지다녀온점, B 가남겨놓은편지를보더 라도 B 가혼인관계의계속과필리핀의가족에대한부양의무사이에서갈등하다가가 106

107 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 출에이르게된것으로여겨지는점등을종합하면 B가처음부터혼인의의사없이단지한국에입국하여돈을벌기위한목적으로 A와혼인하였다고보기어렵다고판단하여혼인무효확인을구하는 A의청구를배척하였습니다. 그러자 A가대법원에상고한사건입니다. 3) 주요판시민법제815 조제1호가혼인무효의사유로규정하는 당사자간에혼인의합의가없는때 란당사자사이에사회관념상부부라고인정되는정신적ㆍ육체적결합을생기게할의사의합치가없는경우를의미하므로, 당사자일방에게만그와같은참다운부부관계의설정을바라는효과의사가있고상대방에게는그러한의사가결여되었다면비록당사자사이에혼인신고자체에관하여의사의합치가있어일단은법률상의부부라는신분관계를설정할의사는있었다고하더라도그혼인은당사자간에혼인의합의가없는것이어서무효라고보아야합니다. 외국인 B가대한민국국민 A와의사이에참다운부부관계를설정하려는의사없이단지한국에입국하여취업하기위한방편으로혼인신고에이르렀다고봄이상당한사안에서, 설령 B가한국에입국한후한달동안갑과계속혼인생활을해왔다고하더라도이는 B가진정한혼인의사없이위와같은다른목적의달성을위해일시적으로혼인생활의외관을만들어낸것이라고보일뿐이므로, A와 B사이에는혼인의사의합치가없어그혼인은민법제815 조제1호에따라무효입니다. 4) 관련법조문 민법제 815 조제 1 호 107

108 다문화가정판결례해설 5) 해설대법원은항소심이인정한사실관계와기록에의하면, A는 B가국내에서의생활에잘적응할수있도록 B의의사를최대한존중하면서세심하게배려해온점, 그런데도 B는입국한지한달만에가출하여연락을두절해버린점, B는가출당시 A에게남긴편지에서 가족들을부양하기위해일을해야하고그러한가족들이있기때문에 A와결혼했으며한국에서합법적으로일할수있게되어 A에게감사한다 는취지로자신의속마음을밝힌점, 실제 B는가출전에대한민국국민의배우자자격으로외국인등록증을발급받아국내에서합법적인취업이가능하게되었던점, 국내에거주하며 B와교류하였던 B의사촌언니도 B가필리핀의가족을위해돈을벌려고입국한것으로보인다 는내용의진술서를제출하고있는점을알수있다고하였습니다. 그리고 A는 B의입국후한달동안 B의거부로부부관계가없었고 B가필리핀인교회에서종교활동을한다고하여 15일정도는 B와떨어져지냈다고하는바, 앞서본사정에비추어이는사실일개연성이높아보인다고하였습니다. 사정이위와같다면, B는 A와사이에참다운부부관계를설정하려는의사가없음에도단지한국에입국하여취업하기위한방편으로혼인신고에이르렀다고봄이상당하고, 설령 B가한국에입국한후한달동안 A와계속혼인생활을해왔다고하더라도이는 B가진정한혼인의사없이위와같은다른목적의달성을위해일시적으로혼인생활의외관을만들어낸것이라고보일뿐이므로그판단을달리하기어렵습니다. 결국, 외국인이대한민국국민과참다운부부관계를설정하려는의사없이단지대 한민국에입국하여취업하기위한방편으로혼인신고를한경우에는혼인의사의합치 가없는것으로인정되어혼인의무효가될수있습니다. 108

109 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 1) 가장혼인에있어혼인무효의판결을받지않고가족관계등록부의 정정이가능한지여부 대법원 선고 2009스64 결정 등록부정정결정에대한즉시항고 혼인의사없이상대방의한국입국을목적으로혼인신고를한사실로형사처벌을받은사람이혼인무효판결없이가정법원의허가를받아가족관계등록부정정신청을할수있다고한사건 2) 사건개요한국인남성 A는 2003 년 12월 1일중국국적의조선족 B와혼인한것으로혼인신고를하였습니다. 그후 A는혼인할의사가전혀없음에도 B의한국입국을목적으로혼인신고를하여공전자기록에객관적진실에반하는사실을기재하게하였다는등의범죄사실로기소되어, 부산지방법원 자 2005 노3685 판결에서허위로혼인신고를하였다는범죄사실에대하여벌금 3,000,000원을선고받아 2006년 9월 22일판결이확정되었습니다. 이에 A는혼인무효판결을받지않고법원에가족관계등록부정정신청을한사안입니다. 제1심과항소심은부산지방법원가정지원 자 2009 호파 140 결정과부산지방법원 자 2009 브20 결정을통하여 A와 B의혼인관계자체가존재하지않으므로등록부를정정해달라는신청은친족법또는상속법상중대한영향을미치는것이므로, 만약혼인무효사유가있다면 A는가사소송법제2조에서정한혼인무효소송을제기해혼인이무효인지여부에대한판단을받아등록부를정정할수있을뿐, 등록부정정절차를이용해등록부를정정할수는없다고판단하였습니다. 109

110 다문화가정판결례해설 A 는부산지방법원의위결정에대하여불복하여즉시항고하였습니다. 3) 주요판시대법원은중국국적의조선족여성과혼인한것으로신고한자가, 혼인할의사가전혀없음에도그여성을한국에입국시킬목적으로혼인신고를하여공전자기록에불실의사실을기재하게하였다는등의범죄사실로유죄판결을받아확정된사안에서, 위혼인은혼인의사의합치가결여되어무효임이명백하므로혼인무효판결을받지않았더라도가족관계의등록등에관한법률제105 조에따라가정법원의허가를받아가족관계등록부를정정할수있다고하였습니다. 4) 관련법조문 가족관계의등록등에관한법률제 105 조, 제 107 조 5) 해설가족관계등록부의정정사항이친족법상또는상속법상중대한영향을미치는사항이라면가족관계의등록등에관한법률제107 조에따라확정판결에의하여정정할수있음이원칙이지만, 신고로인하여효력이발생하는행위에관한가족관계등록부상기재사항의경우에그행위가확정된형사판결 ( 약식명령포함 ) 에의하여무효임이명백하게밝혀진때에는위법제105 조에따라사건본인의등록기준지를관할하는가정법원의허가를받아가족관계등록부를정정할수있습니다 ( 호적선례 , 가족 관계등록선례 등참조 ). A 의위혼인은혼인의사의합치가결여되어무효임이명백하다고할것이므로 A 는 110

111 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 혼인무효판결을받지않더라도가족관계의등록등에관한법률제105 조에따라가정법원의허가를받아가족관계등록부의정정이가능하다고할것입니다. 즉 혼인무효판결 이라는엄격한절차를거치지아니하고, 가정법원의허가 라는보다간이한절차로가족관계등록부의정정이가능한것입니다. 6) 참고판례 인천지방법원 선고 2011 르 908 판결 혼인의무효 A는 B국제결혼중개업소의중개로 C를소개받아혼인신고를마쳤고, C는한국에입국하여 A의집에머무르면서결혼식을올리기로한상황이었는데, C는 우리들이결혼한비용과중개비는모두친구로부터빌린돈이다. 부모님은이일을모르고있고이일을알게되면결혼에동의할수없을것이다 는취지의편지와 A가사준휴대폰을두고 A의집을나갔습니다. 한편, A 는 C 가결혼식전까지성관계를하지않겠다고함에따라 C 와성관계를전 혀하지못하였고, 인천 D 경찰서에 C 의가출신고를하였으며, 인천 D 경찰서에 C 를 공정증서불실기재죄등으로고소를하였습니다. 법원은 C는 A와사이에참다운부부관계를설정하려는의사가없음에도단지한국에입국하여취업하기위한방편으로혼인신고에이르렀다고봄이상당 ( 비록 C가약 1개월동안 A의집에서 A와함께생활하는등혼인생활과유사한외관이있기는하나, 이는 C가진정한혼인의사없이위와같은다른목적의달성을위해일시적으로만들어낸외관에불과하다 ) 하고, A와 B 사이에는혼인의합의가없으므로그혼인은민법제815 조제1 호에의하여무효라고판단하였습니다. 111

112 다문화가정판결례해설 1) 혼인취소사유의 사기 의의미및출산경력불고지가혼인취소사유 에해당하는지여부 대법원 선고 2015므654, 661 판결 혼인의취소 외국인아내가혼인전에본국에서아이를출산한사실을고지하지않은것에대해혼인취소사유의 사기 로보기위해서는구체적ㆍ개별적사정까지고려하여판단하여야하며, 출산경력불고지 사실만으로위법한기망행위에해당하여혼인취소사유에해당한다고보아서는아니된다는사건 2) 사건개요한국인남성 A는결혼중개업을하던 C의권유로베트남으로출국하여 2012 년 2월경베트남여성 B와맞선을본후혼인하기로결정하였고, A는 B와결혼식을올린후귀국하여 2012 년 4월 9일혼인신고를마쳤습니다. 맞선자리에는 A와 B 및 A 측결혼중개업자와베트남현지결혼중개업자등이참석하였는데, 이자리에서아무도 B의출산경력에관하여이야기하지않았고, B가혼인전에베트남현지결혼중개업체에제출하여한국결혼중개업체를통하여 A에게전달된 B의 혼인상황확인서, 혼인요건인증서 등의서류에는 혼인상황 : 혼인신고를안하였음, 현재혼인상태 : 독신 이라는내용이기재되어있었습니다. 당시 B와결혼중개업자들은 A에게 B의출산경력을고지하지않아, A는혼인당시 B에게출산경력이없는것으로알고있었습니다. B 는 2012 년 7 월 28 일한국에입국하여 A 의어머니, A 의계부와함께거주하면서 112

113 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 혼인생활을하였는데, A 의계부는 B 를강간하고강제추행하였고, B 는 A 의계부를형 사고소하면서집을나왔습니다. 그리고법원은성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반 ( 친족관계에의한강간등 ) 죄로 A 의계부에게징역 7 년을선고하였습니다. 그런데 A는위형사사건의재판중 B가혼인전에베트남에서다른남자와사이에서아이를출산한사실이있다는것을알게되었습니다. 이에 A는 B가혼인의의사결정에서주요한요소인혼인경력, 출산경력을고지하지않은것은혼인취소사유에해당한다며소송을제기하였습니다. B는 2003 년 10월경베트남에서베트남소수민족인타이족남성으로부터납치되어강간을당하여임신하게되었는데위남성이자주술을마시고 B에게폭력을행사하여 2004 년 6월경이를피하여친정집으로돌아왔고, 2004 년 8월경아들을출산하였는데위남성이아들을데리고가버렸으며, 그후에도위남성이계속친정집에찾아와금전을요구하여결국 2004 년 12월친정집을떠나식당등지에서일하며지냈다고주장하였습니다. 항소심은출산경력은상대방당사자의혼인에관한의사결정에있어서중대한고려 요소에해당하는점등에비추어볼때 A 가 B 의출산경력을알았더라면혼인에이르 지않았을것이라고봄이상당하다며 A 의혼인취소청구를인정하였습니다. 3) 주요판시민법제816 조제3호가규정하는 사기 에는혼인의당사자일방또는제3자가적극적으로허위의사실을고지한경우뿐만아니라소극적으로고지를하지아니하거나침묵한경우도포함됩니다. 그러나불고지또는침묵의경우에는법령, 계약, 관습또는 113

114 다문화가정판결례해설 조리상사전에사정을고지할의무가인정되어야위법한기망행위로볼수있습니다. 관습또는조리상고지의무가인정되는지는당사자들의연령, 초혼인지여부, 혼인에이르게된경위와그때까지형성된생활관계의내용, 당해사항이혼인의의사결정에미친영향의정도, 이에대한당사자또는제3자의인식여부, 당해사항이부부가애정과신뢰를형성하는데불가결한것인지, 또는당사자의명예또는사생활비밀의영역에해당하는지, 상대방이당해사항에관련된질문을한적이있는지, 상대방이당사자또는제3 자에게서고지받았거나알고있었던사정의내용및당해사항과의관계등의구체적ㆍ개별적사정과더불어혼인에대한사회일반의인식과가치관, 혼인의풍속과관습, 사회의도덕관ㆍ윤리관및전통문화까지종합적으로고려하여판단하여야합니다. 4) 관련법조문 민법제 816 조제 3 호, 헌법제 36 조제 1 항 5) 해설출산경력을고지하지않았다는것만으로민법제816 조제3 호의혼인취소사유에해당한다고단정해서는안됩니다. 혼인의당사자일방이출산경력을고지하지않았더라도, 자녀를임신하고출산하게된경위및그자녀와의관계, 상대방에게당해사항에관련된질문을한적이있는지여부, 혼인의풍속과관습이상이한국제결혼의당사자들이혼인에이르게된경위등에관하여충분히심리하여혼인의취소사유에해당할것인지를판단해야합니다. 대법원은민법제 816 조제 3 호가규정하는 사기 에소극적으로고지를하지아니하 114

115 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 거나침묵한경우가포함되는지여부및출산경력을고지하지아니한것이민법제 816 조제 3 호에서정한혼인취소사유에해당하는지판단하는방법에관하여판단하 였습니다. 혼인의당사자일방또는제3 자가출산의경력을고지하지아니한경우에그것이상대방의혼인의의사결정에영향을미칠수있었을것이라는사정만을들어일률적으로고지의무를인정하고민법제816조제3호혼인취소사유에해당한다고해서는아니되고, 출산의경위와출산한자녀의생존여부및그에대한양육책임이나부양책임의존부, 실제양육이나교류가이루어졌는지여부와시기및정도, 법률상또는사실상으로양육자가변경될가능성이있는지, 출산경력을고지하지않은것이적극적으로이루어졌는지아니면소극적인것에불과하였는지등을면밀하게살펴봄으로써출산의경력이나경위가알려질경우당사자의명예또는사생활비밀의본질적부분이침해될우려가있는지, 사회통념상당사자나제3자에게그에대한고지를기대할수있는지와이를고지하지아니한것이신의성실의무에비추어비난받을정도라고할수있는지까지심리한다음, 그러한사정들을종합적으로고려하여신중하게고지의무의인정여부와위반여부를판단함으로써당사자일방의명예또는사생활비밀의보장과상대방당사자의혼인의사결정의자유사이에균형과조화를도모하여야합니다. 이사건의경우당사자가성장과정에서본인의의사와무관하게아동성폭력범죄등의피해를당해임신을하고출산까지하였으나이후자녀와의관계가단절되고상당한기간동안양육이나교류등이전혀이루어지지않은경우라면, 출산의경력이나경위는개인의내밀한영역에속하는것으로서당사자의명예또는사생활비밀의본질적부분에해당하고, 나아가사회통념상당사자나제3자에게그에대한고지를기대할수있다거나이를고지하지아니한것이신의성실의무에비추어비난받을정 115

116 다문화가정판결례해설 도라고단정할수도없으므로, 단순히출산의경력을고지하지않았다고하여그것이 곧바로민법제 816 조제 3 호에서정한혼인취소사유에해당한다고보아서는아니되 고, 이는국제결혼의경우에도마찬가지라고판시하였습니다. 116

117 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 1) 임신가능여부가혼인취소사유에해당하는지여부 대법원 선고 2014 므 4734 판결 혼인의취소, 이혼등 임신가능여부는원칙적으로민법제 816 조제 2 호의혼인취소사유인 부부생 활을계속할수없는악질기타중대한사유 에해당하지않는다고본사건 2) 사건개요 A는 B와중매로만나 2011 년 1월 3일혼인한신혼생활중이었음에도 B와의성관계를극히꺼려왔고, 한달에 2~3 회정도로드물게이루어지는성생활에서도성기의결합이이루어지지아니하였습니다. 한편, B는혼인직후부터아이를가지기를원하였으나아이가생기지않자 2011 년 6월말경친정어머니와함께산부인과를방문하여임신상담과기본적인검사를받고배란예정일을고지받았으며, 2011 년 9월중순경에도 2회에걸쳐산부인과를방문하여배란예정일을고지받고임신에관한산부인과전문의의조언을들었습니다. 이후 A가 2011 년 9월 24일불임검사를받은결과 A는무정자증에다성염색체에선천적이상이있다는진단이나왔습니다. A는불임검사이후자신의무정자증과성염색체이상을알게되자, 특별한의료적시술없이통상적인방법으로여러번정액검사를받았고, 그과정에서발기능력과사정능력이문제되지는아니한사실이확인되었습니다. B 는 A 를상대로부부생활을계속할수없는악질기타중대한사유가인정된다는 이유로혼인취소를청구하였습니다. 이에항소심은 A 가 B 에대한관계에서일반적인 117

118 다문화가정판결례해설 부부사이에필요한최소한의성기능이가능하다고보기어려운점, A에게위성기능장애와함께선천적인성염색체이상과무정자증이있는점, 전문직종사자중매의경우 2세에대한기대를중요한선택요소로고려하는점, A의위상태가향후개선될수있다고볼자료가부족한점등그판시와이유로 A에게부부생활을계속할수없는악질기타중대한사유가있다고판단하여민법제816 조제2호에기한 B의혼인취소본소청구를인용하였습니다. 3) 주요판시대법원은 B가배우자인 A를상대로 A의성기능장애등을이유로민법제816 조제2 호에따른혼인취소를구한사안에서, 제반사정에비추어 B의부부생활에 A의성기능장애는크게문제되지않았다고볼여지가많고, 설령 A에게성염색체이상과불임등의문제가있다고하더라도이를들어민법제816 조제2 호에서정한 부부생활을계속할수없는악질기타중대한사유 에해당한다고보기어렵다고하였습니다. 4) 관련법조문 민법제 816 조제 2 호 5) 해설혼인은남녀가일생의공동생활을목적으로하여도덕및풍속상정당시되는결합을이루는법률상, 사회생활상중요한의미를가지는신분상의계약으로서그본질은양성간의애정과신뢰에바탕을둔인격적결합에있다고할것이고, 특별한사정이없는한임신가능여부는민법제816 조제2호의부부생활을계속할수없는악질기타중대한사유에해당한다고볼수없다고할것입니다 ( 대법원 선고

119 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 민상 995 판결, 대법원 선고 94 므 1676,1683 판결참조 ). 그리고 혼인을계속하기어려운중대한사유 에관한민법제840 조제6호의이혼사유와는다른문언내용등에비추어민법제816조제2 호의 부부생활을계속할수없는중대한사유 는엄격히제한하여해석함으로써그인정에신중을기하여야할것입니다. 당해사건의경우 A는 2011 년 9월 24일불임검사이후자신의무정자증과성염색체이상을알게되자, 특별한의료적시술없이통상적인방법으로여러번정액검사를받았습니다. 그과정에서발기능력과사정능력이문제되지는아니한사실이확인된사실에비추어 B의부부생활에 A의성기능장애는크게문제되지않았다고볼여지가많은점, 그리고설령항소심이인정한바와같이 A가 B에대한상대적인관계에서성기능에문제가있었다고하더라도, 이를들어 A에게부부생활을계속할수없는악질기타중대한사유가있다고볼수없을뿐만아니라, D대학교병원장의 A에대한항소심신체감정중 2회에걸쳐생리적반응을검사한 야간수면발기검사 에서정상범위의결과가나타난사정등에비추어보면약물치료, 전문가의도움등으로개선이가능하다고할것입니다. 따라서법원은 A 에게성염색체이상과불임등의문제가있다고하더라도이를들 어민법제 816 조제 2 호에서정한부부생활을계속할수없는악질기타중대한사유에 해당한다고보기어렵다고판시하였습니다. 6) 참고판례 대법원 선고 94 므 1676, 1683 판결 손해배상 ( 기 ) 119

120 다문화가정판결례해설 혼인이란법률상, 사회생활상중요한의미를가지는신분상계약으로서그본질은양성간의애정과신뢰에바탕을둔인격적결합에있다고할수있고, 약혼은혼인할것을목적으로하는혼인의예약이므로당사자일방은자신의학력, 경력및직업과같은혼인의사를결정하는데있어중대한영향을미치는사항에관하여이를상대방에게사실대로고지할신의성실의원칙상의의무가있습니다. 서울시산하세종문화회관소속기능직 8급공무원으로재직중인 A는간호보조원자격을취득한후한국방송통신대학법학과에재학중이던 B와 1991 년 11월 11일경 C의중매로맞선을본후같은달 21일경 AㆍB 및양가부모등이참석한가운데같은해 12월 22일결혼식을올리기로약속하였습니다. 그후 AㆍB 는각자위혼인을준비하여오던중 1991 년 12월 11일경 B가 A에게위약혼의해제의의사표시를하였는데, 이는 A가위 1991 년 11월 11일경 B와맞선을볼당시 B에게자신이전주고등학교부설방송통신고등학교를나왔음에도불구하고 1978 년경전주고등학교를졸업하였으며, 당시서울시산하세종문화회관소속기능직 8급공무원이었음에도불구하고서울시일반행정직 7급공무원으로세종문화회관에파견근무하고있는것처럼거짓말을하여, 이와같이속은사실을알게된 B가위 1991 년 12월 11일경이를이유로 A에게위약혼해제의의사표시를한것입니다. 이에대하여법원은종전에서로알지못하던 A와 B가중매를통하여불과 10일간의교제를거쳐약혼을하게되는경우에는서로상대방의인품이나능력에대하여충분히알수없기때문에학력이나경력, 직업등이상대방에대한평가의중요한자료가된다고할것인데 A가위인정과같이학력과직장에서의직종ㆍ직급등을속인것이약혼후에밝혀진경우에는 A의말을신뢰하고이에기초하여혼인의의사를결정하였던 B의입장에서보면 A의이러한신의성실의원칙에위반한행위로인하여 A 에대한믿음이깨어져 A와의사이에애정과신뢰에바탕을둔인격적결합을기대할 120

121 Ⅱ. 이혼과정및그사후절차 수없게되었다할것이므로 A와의약혼을유지하여혼인을하는것이사회생활관계상합리적이라고할수없으므로이사건의경우에는민법제804 조제8 호소정의 ' 기타중대한사유가있는때 ' 에해당한다고할것이므로 B의 A에대한이사건약혼의해제는적법하다고판시하였습니다. 121

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123 다문화가정판결례해설 근로관계에서겪는문제

124

125 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 1) 체류자격없는외국인이노동조합및노동관계조정법상근로자의 범위에포함될수있는지여부 대법원 선고 2007 두 4995 전원합의체판결 노동조합설립신고서반려처분취소 체류자격이없는외국인이라도타인과의사용종속관계하에서근로를제공하 고그대가로임금등을받아생활하는경우, 노동조합및노동관계조정법에따 른근로자의범위에포함된다고본사건 2) 사건개요서울, 경기, 인천지역에서취업하여일하고있던미등록을포함한이주노동자 91 명은 2005 년 4월 24일지역별노동조합의형태인 서울ㆍ경기ㆍ인천이주노동자노동조합 ( 이하 이주노조 라함 ) 을설립하고, 같은해 5월 3일노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노동조합법 이라고함 ) 제10 조제1항 1) 에따라노동조합규약을첨부한노동조합설립신고서를노동부장관 ( 현고용노동부장관 ) 에게제출했습니다. 노동부장관의권한을위임받은서울지방노동청장 ( 현서울고용노동청장 ) 은 2005 년 5 월 9 일위노동조합설립신고서에대하여 (1) 임원의성명및주소, 또한제출된임원 의주소, (2) 1 2 개이상의사업또는사업장의근로자로구성된노동조합이므로조 1) 노동조합및노동관계조정법제 10 조 ( 설립의신고 ) 1 노동조합을설립하고자하는자는다음각호의사항을기재한신고서에제 11 조의규정에의한규약을첨부하여연합단체인노동조합과 2 이상의특별시ㆍ광역시ㆍ도ㆍ특별자치도에걸치는단위노동조합은고용노동부장관에게, 2 이상의시ㆍ군ㆍ구 ( 자치구를말한다 ) 에걸치는단위노동조합은특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사에게, 그외의노동조합은특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장 ( 자치구의구청장을말한다. 이하제 12 조제 1 항에서같다 ) 에게제출하여야한다. 125

126 다문화가정판결례해설 합원이소속된사업또는사업장별명칭과조합원수및대표자의성명 ( 노동조합법시행규칙제2조제4호 ), 2 소속조합원들의취업자격유무확인을위한조합원명부 ( 성명, 생년월일, 국적, 외국인등록번호또는여권번호기재 ), (3) 임원선거, 규약제정절차의적법성여부를확인할수있도록총회회의록등관계서류등을 2005 년 5월 31일까지보완하여제출할것을요구하였습니다. 이주노조는노동조합법제10조제1 항에서기재하도록명시하고있는임원의성명및주소, 그리고총회회의록은제출하였으나, 위 (2) 1, 2 항에대해서는현행노동조합법상이를제출하여야할법적근거가없고, 그제출요구자체가헌법과노동관계법, 국제조약에서보장하는이주노동자에대한평등대우원칙에위배되는것이라는점을지적하며제출을거부하였습니다. 그러자 2005 년 6월 3일서울지방노동청장은보완요구사항중 위 (2) 1 2개이상의사업또는사업장의근로자로구성된노동조합이므로조합원이소속된사업또는사업장별명칭과조합원수및대표자의성명, 2 소속조합원들의취업자격유무확인을위한조합원명부를제출하지아니하였다 는절차적이유와 3 이주노조의임원이현행법상취업및체류자격이없는외국인이고, 그외소속조합원의신분은주로불법체류자일것으로추정할수있어, 이주노조는주로노동조합에의가입자격이없는불법취업외국인이주체가되어조직된단체로봄이타당하므로노동조합법상노동조합으로볼수없다. 따라서보완자료미제출및노조가입자격이없는불법취업외국인을주된구성원으로조직된단체는노동조합법소정의노동조합으로볼수없다 는법리상이유로노동조합설립신고서를반려하였습니다. 이에이주노조는 2005 년 6 월 14 일서울지방노동청장을상대로노동조합설립신고 서반려처분이법적근거가없고, 그반려처분은 불법체류 이주노동자라는사회적신 126

127 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 분에따라단결권등노동기본권을차별하는행정처분으로서위법ㆍ무효이므로마땅히취소되어야한다고주장하며서울행정법원에행정소송을제기하였고, 1심법원은이주노조의청구를기각 2) 하였으나, 2심고등법원은 서울지방노동청장이 2005 년 6 월 3일이주노조에대하여한노동조합설립신고서반려처분을취소한다 고판결 3) 하였습니다. 서울지방노동청장은 2007 년 2 월 23 일대법원에상고를제기했고, 이후대법원은 8 년 4 개월동안이사건을심리하였습니다. 3) 주요판시 대법원전원합의체판결의주된요지는다음과같습니다. 첫째, 구노동조합법시행규칙이제2조제4호 ( 고용노동부령제2호로삭제되었다 ) 에서설립신고의대상이되는노동조합이 2 이상의사업또는사업장의근로자로구성된단위노동조합인경우사업또는사업장별명칭, 조합원수, 대표자의성명 에관한서류를설립신고서에첨부하여제출하도록규정한것은상위법령의위임없이규정한것이어서, 일반국민에대하여구속력을가지는법규명령으로서의효력은없다고판단하였습니다. 따라서행정관청은구노동조합법시행규칙제2조제4 호가정한사항에관한보완이이루어지지아니하였다는사유를들어그설립신고서를반려할수는없습니다. 둘째, 노동조합법상근로자란타인과의사용종속관계하에서근로를제공하고그대 2) 서울행정법원 선고 2005 구합18266 판결 3) 서울고등법원 선고 2006 누6774 판결 127

128 다문화가정판결례해설 가로임금등을받아생활하는사람을의미하며, 특정한사용자에게고용되어현실적으로취업하고있는사람뿐만아니라일시적으로실업상태에있는사람이나구직중인사람을포함하여노동3 권을보장할필요성이있는사람도여기에포함되는것으로보아야합니다. 따라서출입국관리법령에서외국인고용제한규정을두고있는것은취업활동을할수있는체류자격 ( 취업자격 ) 없는외국인의고용이라는사실적행위자체를금지하고자하는것뿐이지, 나아가취업자격없는외국인이사실상제공한근로에따른권리나이미형성된근로관계에있어서근로자로서의신분에따른노동관계법상의제반권리등의법률효과까지금지하려는것으로보기는어렵습니다. 따라서타인과의사용종속관계하에서근로를제공하고그대가로임금등을받아생활하는사람은노동조합법상근로자에해당하고, 노동조합법상의근로자성이인정되는한, 그러한근로자가외국인인지여부나취업자격유무에따라노동조합법상근로자의범위에포함되지아니한다고볼수는없으므로, 같은취지에서원심은취업자격없는외국인도노동조합결성및가입이허용되는근로자에해당한다고보고, 서울지방노동청장이이와다른전제에서단지외국인근로자의취업자격유무만을확인할목적으로조합원명부의제출을요구하고이에대하여이주노조가그보완요구를거절하였다는이유로이주노조의설립신고서를반려한이사건처분은위법합니다. 다만, 대법관민일영은 취업자격이없는외국인은애당초 정상적으로취업하려는근로자 에해당할수없고, 이미취업한사람조차도근로계약의존속을보장받지못하므로, 체류자격없는외국인에대하여는근로조건의유지ㆍ개선과지위향상을기대할만한법률상이익을인정하기어려우므로취업자격이없는외국인은노동조합법상근로자의개념에포함되지않는다고봄이상당하다 는반대의견을밝혔습니다. 128

129 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 4) 관련법조문노동조합및노동관계조정법제10 조제1 항, 제12조제2 항제3항, 구출입국관리법 ( 법률제10292 호로개정되기전의것 ) 제18조제1항, 제46조제1항제7호 ( 현행제46조제1항제8호 ), 제94 조제5호 ( 현행제94조제8호 ) 5) 해설대법원은이주노조가위보완요구를이행하지아니하였다는이유로설립신고서를반려할수는없으며, 보완요구의미이행을반려처분의사유중하나로삼은이사건반려처분은위법하다고보았습니다. 이는그동안고용노동부가다양한내부시행규칙을만들어행정부의재량이있는처분에대한실무처리기준으로삼아왔는데, 이번판결을통해상위법령의위임없는시행규칙은법적구속력을갖지못하며이를근거로국민의권리를제한할수없음을확인한것입니다. 또한대법원은노동조합법상근로자란 직업의종류를불문하고임금ㆍ급료기타이에준하는수입에의하여생활하는사람 을의미하므로, 타인과의사용종속관계하에서근로를제공하고그대가로임금등을받아생활하는사람은노동조합법상근로자에해당하고, 노동조합법상의근로자성이인정되는한, 그러한근로자가외국인인지여부나취업자격의유무에따라노동조합법상근로자의범위에포함되지않는다고볼수는없다고하였습니다. 이는합법적인체류비자가없는외국인노동자들도노동3권 ( 단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권 ) 을인정받아야한다는것으로, 불법체류신분인외국인노동자들도합법적인노동조합을통해임금체불, 부당해고, 산업재해등에대해단체교섭권을행사할수있다는것입니다. 다만위판결이미등록이주노동자들의취업자격이나국내체 129

130 다문화가정판결례해설 류자체를합법으로인정한것은아니기때문에이들에대한불시단속과추방은계속 될것으로보입니다. 4) 4) [ 판결 ] 불법체류외국인노동자에게도노동 3 권보장, 법률신문 참조 130

131 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 1) 외국인근로자에게도퇴직금지급규정이나최저임금보장에관한규 정이적용되는지여부 대법원 선고 2006 다 판결 임금 해외투자법인산업연수생신분으로입국한외국인근로자들도근로기준법및 최저임금법상의근로자에해당한다고본사건 2) 사건개요 B회사는전자부품제조및판매업을영위하는회사로서국내소재 B회사의공장에는약 350 명의생산직근로자들이근무하고있습니다. C회사는 B회사가중국상해에설립한현지법인입니다. A는중국인으로 C회사에입사하여현지공장에서근무하였습니다. 이후 A는 2002 년 4월 29일경 C회사와의사이에서, B회사의창원공장에서 1년동안기술연수를받되, 연수장소와내용은 B회사가결정하는바에따르고, C회사는 A 에게기본급을지급하는한편, 왕복여비와연수기간동안의식비및주거비등을부담하며, A는연수기간중 1일 8시간근로에 6,050 원을지급받기로하는내용의출국연수약정을체결하였습니다. 이에따라 A는 2002 년 5월경한국에입국하여당일 B회사의창원공장에서간단한기계조작요령을교육받은후바로생산활동에투입되어, 약 1년 6개월간 B회사의창원공장에서국내노동자들과마찬가지로대부분의경우기본 8시간이외에한달에 100 시간이상의연장근로, 나아가야간근로까지하는식으로계속근무하였습니다. 131

132 다문화가정판결례해설 A는 B회사의창원공장에서근무하는동안중국현지법인으로부터기본급으로매월중국화 423위안 ( 한화 59,220 원 ) 을지급받았고, B회사로부터기본급 (1일 8시간근무기준 ) 으로근무일수에따라 2002 년 5월 2일부터 2003 년 3월 31일까지 1일 6,050 원, 2003 년 4월 1일부터같은해 7월 31일까지 1일 8,250 원, 2003 년 8월 1일부터같은해 11월까지 1일 10,000 원으로계산한금액및연장근로수당, 야간근로수당및특근수당을지급받았습니다. A는자신들이 B회사의지휘ㆍ감독하에 B회사에서임금을목적으로근로를제공하다가 2003 년 10월에서 11월사이에퇴직한근로자임에도 B회사로부터최저임금에미달하는임금을지급받았다고주장하면서, B회사에대하여최저임금에미달하는수당차액및퇴직금의지급을청구하였고, B회사는 A가중국현지법인인 C회사에소속된근로자들로서 B회사에파견되어기술연수를받는산업연수생의지위에있을뿐이므로근로기준법이나최저임금법의적용대상인근로자에해당하지아니하고, 따라서 B 회사로서는 A에게최저임금법소정의최저임금에따른임금이나근로기준법소정의퇴직금을지급할의무가없다고주장하였습니다. 재판의진행경과 :1 심에서는 A 의주장을배척하였는데, 항소심 (2 심 ) 에서는 A 가근 로자에해당한다면서최저임금법과근로기준법에따른기준으로임금및퇴직금이지 급되어야한다는판단을하였습니다. 3) 주요판시 대법원은다음과같은이유로 A 의주장을모두인정하였습니다. 근로기준법상의근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그계약의형식에 132

133 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야하는데 ( 대법원 선고 94다 판결등참조 ), 따라서외국인이연수계약을체결하고산업연수생신분으로국내업체에서근무하게된것이라하더라도, 그연수계약의내용이단순히산업기술의연수에만그치는것이아니고그업체가지시하는바에따라소정시간근로를제공하고, 그대가로일정액의금품을지급받으며, 더욱이소정시간외의근무에대하여는근로기준법에따른시간외근로수당을지급받기로하는것이고, 이에따라당해외국인이그업체의사업장에서실질적으로지시ㆍ감독을받으면서근로를제공하고수당명목의금품을수령하여왔다면당해외국인도근로기준법제14 조 소정의근로자 에해당한다는것입니다. 특히이사건의경우, 비록 A가중국현지법인과사이에출국연수약정명목의계약을체결하고해외투자법인산업연수생의신분으로입국하였다하더라도, 현지법인은 B회사가전액출자한법인인점, A와 C회사사이에체결된출국연수계약자체에의하더라도그계약의내용이단순히기술연수에그치는것이아니라 B회사가지시하는바에따라 1일최소한 8시간동안근로를제공하고그대가로임금을지급받는것으로되어있는점, 이에따라 A가기술연수는거의받지도못한채약 1년 6개월동안 B회사의창원공장에서여타국내근로자들과마찬가지로 B회사의지시ㆍ감독하에근로를제공하였을뿐만아니라상시로연장근로와야간근로까지하고그에대한수당을지급받아온점에비추어보면, A는근로기준법제14 조소정의근로자에해당한다고봄이상당하다고판단하였습니다. 4) 관련법조문 근로기준법제 14 조, 제 34 조, 근로자퇴직급여보장법제 8 조제 1 항, 최저임금법제 2 133

134 다문화가정판결례해설 조, 제 6 조 5) 해설현행고용허가제가시행되기이전국내에유입된외국인력은크게중소기업협동중앙회에의한산업연수생 ( 중기협연수생 ) 과기업의해외투자법인에서보내는산업연수생 ( 해투연수생 ) 으로나눠졌습니다. 중기협연수생 의경우중소기업협동중앙회라는단체가외국인력고용위원회의심사를거쳐정해진수의인력을현지송출업체를통해들여오고이를회원단체에배정하는방식으로이루어졌고, 해투연수생 은외환관리법이나기술개발촉진법또는대외무역법에의해외국에투자하거나수출, 기술을제공하는개별기업이현지법인이고용한노동자를국내에서연수시켜현지기업에의기술이전을목적으로허용되어왔습니다. 특히해외투자법인연수생제도는일반적인산업연수생제도와는달리국내기업의해외현지법인을통해외국인근로자들과계약을맺고입국하게되어, 국내에서근로하면서현지법인을통해임금을지급받는차이점이있습니다. 이러한해외투자법인연수생들은일반산업연수생들과는달리현지법인을통해현지기준의기본급을지급받는다는이유로국내기업들은최저임금등근로기준법규정을준수하지않았고, 이에대한많은비판이제기되어왔습니다. 정부는제도도입 10여년만인 1999 년 12월산업연수생과동등한수준에서노동관계법령상보호할것을규정한 해외투자기업산업연수생보호지침 을제정하였습니다. 그러나이지침은국내모기업이임금을직접지급하는때에만적용하며, 해외현지법인이지급하는때에는적용하지않는다고규정하고있어한계가있었습니다. 1) 이 134

135 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 후고용노동부는 2001 년관련규정을개정하여임금전액을국내모기업으로지급받는경우뿐아니라, 임금의대부분을해외에서지급받고그임금중일부를생활비명목으로국내모기업에서지급하는경우에도위지침이적용되지않는다고변경하였으나큰실효성은없었습니다. 2) 이에근로자들이법원에소송을제기하였고, 본판결에서대법원은별도고용계약 을체결한후국내에입국한해외투자법인산업연수생에게도국내근로기준법및최 저임금법규정이전면적용된다고판단한것입니다. 1) 근기 , ( 근기번호는고용노동부의질의회신으로이는행정해석에해당합니다. 위행정해석은 선고 2004 헌마670 전원재판부결정으로위헌이된예규에근거한 해외투자기업산업연수생에대한보호지침 에따른것으로지침과함께폐지되었습니다 ). 2) 근기 ,

136 다문화가정판결례해설 1) 출입국관리법상취업자격없는외국인이산업재해보상법상요양급여 를받을수있는지여부 대법원 선고 94누12067 판결 요양불승인처분취소 출입국관리법상의외국인고용제한규정을위반하여취업한후근로제공을하다가부상을입은외국인근로자도산업재해보상보험법상요양급여를받을수있다고본사건 2) 사건개요 A는태국국적의외국인으로서, 경기시흥시시화공단소재공장에서노무직으로종사하던중 1992 년 12월 10일 15시경공장작업장에서작업하다가작업대가넘어져덮치는바람에방광파열, 음낭파열, 대퇴골골절, 치골골절, 골반강내골절의부상을입었습니다. 구출입국관리법제15조는외국인은허가된체류자격과체류기간의범위안에서대한민국에체류할수있고, 누구든지대통령령이정하는바에따라고용될수있는체류자격을가지지아니한외국인을고용하여서는안된다고각규정하고있고, 같은법제45 조제6 호, 제82조제5호에의하면이를위반한외국인은강제퇴거됨과동시에형사처벌을받도록규정하고있습니다. 그런데 A 는 1992 년 12 월 6 일산업연수 (D-3) 체류자격으로입국하여일반기업체에 취업할수없음에도, 관련규정을위반하여회사와근로계약을체결한후회사운영 의공장에서일하다위와같은재해를입게된것입니다. 136

137 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 A는체류자격이없지만정식으로회사와근로계약을체결하고제반취업규칙을적용하기로서약한후입사하여사용종속관계에있는근로를제공하고그대가로급여를수령하여왔으므로 A는근로기준법의적용을받는근로자로서산업재해보상보험법의적용을받고자근로복지공단에요양신청을하였는데이에대하여근로복지공단은, A는고용체류자격없이불법취업한외국인으로서그사업주와체결한고용계약은구출입국관리법 ( 법률제4522 호로전문개정되기전의것, 이하같습니다 ) 제 15조제2항에위반되는불법고용계약이므로 A에게는근로기준법이적용되지아니하며따라서산업재해보상보험법도적용될수없다는이유로요양불승인처분을하였고이에대해 A가불승인처분의취소를구하였습니다. 3) 주요판시구출입국관리법 ( 법률제4522 호로전문개정되기전의것 ) 제15조제1항에서외국인이대한민국에서체류하여행할수있는활동이나대한민국에체류할수있는신분또는지위에관한체류자격과그체류기간에관하여규율하면서아울러같은조제2항에서외국인고용제한을규정하고있는바, 그입법취지가단순히외국인의불법체류만을단속할목적으로한것이라고는할수없고, 위규정들은취업자격없는외국인의유입으로인한국내고용시장의불안정을해소하고노동인력의효율적관리, 국내근로자의근로조건의유지등의목적을효율적으로달성하기위하여외국인의취업자격에관하여규율하면서취업자격없는외국인의고용을금지시키기위한입법목적도아울러갖고있고, 이는취업자격없는외국인의고용이라는사실적행위자체를금지하고자하는것뿐이지나아가취업자격없는외국인이사실상제공한근로에따른권리나이미형성된근로관계에있어서의근로자로서의신분에따른노동관계법상의제반권리등의법률효과까지금지하려는규정으로는보기는어렵습니다. 따라서취업자격없는외국인이구출입국관리법상의고용제한규정을위반하여근 137

138 다문화가정판결례해설 로계약을체결하였다하더라도그것만으로그근로계약이당연히무효라고는할수없습니다. 다만, 취업자격은외국인이대한민국내에서법률적으로취업활동을가능케하는것이므로이미형성된근로관계가아닌한취업자격없는외국인과의근로관계는정지되고, 당사자는언제든지그와같은취업자격이없음을이유로근로계약을해지할수있습니다. 외국인이취업자격이아닌산업연수체류자격으로입국하여구산업재해보상보험법 ( 법률제4826 호로전문개정되기전의것 ) 의적용대상이되는사업장인회사와고용계약을체결하고근로를제공하다가작업도중부상을입었을경우, 비록그외국인이구출입국관리법상의취업자격을갖고있지않았다하더라도그고용계약이당연히무효라고할수없고, 위부상당시그외국인은사용종속관계에서근로를제공하고임금을받아온자로서근로기준법소정의근로자였다할것이므로구산업재해보상보험법상의요양급여를받을수있는대상에해당합니다. 4) 관련법조문구출입국관리법 ( 법률제4522 호로전문개정되기전의것 ) 제15조제1항 ( 현행제17조제1항참조 ), 제2항 ( 현행제18조참조 ), 근로기준법제17 조, 제14조, 구산업재해보상보험법 ( 법률제4826 호로전문개정되기전의것 ) 제3조제2항 ( 현행제4 조제2호참조 ), 제9조의3( 현행제40조참조 ) 5) 해설외국인근로자의산업재해율은한국인근로자에비해상대적으로높은편입니다 년이주인권연대의해외투자기업외국인산업연수생인권백서에따르면, 그이유는먼저의사소통이제대로되지않음으로인하여안전지시를비롯한사용자의지휘 138

139 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 명령이정확하게전달되지않는점, 외국인근로자들이주로근무하는사업체들이충분한산업안전시설을갖추지못한열악한사업장인점, 작업장내에서이루어지는안전교육이충분하게제공되지못하는점에그이유가있다고합니다. 외국인산업연수생은 1995 년 2월 14일발표된 < 외국인산업기술연수생의보호및관리에관한지침 > 에근거하여산재보험의적용을받아왔습니다. 연수취업자들은원칙적으로근로자로인정되므로, 산재보험적용은큰문제가없었습니다. 따라서실무적으로다투어졌던분야는바로체류자격이없는이른바불법체류근로자의경우입니다. 이에대하여노동부는 1994 년 2월이전까지불법체류이주근로자가체결한근로계약은불법계약이므로산업재해보상보험법을비롯한노동관계법이적용되지않는다는행정해석을하였고, 위규정에따라근로복지공단은불법체류이주근로자의경우에는산재신청을지속적으로불승인해왔습니다. 그러나법원은, 서울고등법원 선고 93구 판결을시발점으로불법체류근로자도노동관계법의보호를받는다고일관되게해석해왔습니다. 위사건은산업기술연수생이최초의연수회사를이탈하여출입국관리법의규정을위반한근로계약을체결하여일하던중재해를입은경우인데, 서울고등법원은외국인의지위를보장한헌법제6조, 국적에따른근로조건의차별대우를금지한근로기준법제5조의각규정의입법취지와산업재해보상보험제도의취지등을고려할때원칙적으로피해자가외국인이라할지라도그도근로기준법상의요양급여를지급받을수있다고판단하였고, 체류자격이없는경우라도해당고용계약이당연무효라고볼수없으므로, 근로기준법상근로자에해당되어산업재해보상보험법상의요양급여를받을수있다고판단하였고 1), 대법원역시고등법원의판단을그대로유지하였습니다. 1) 서울고등법원 선고 94 구 2673 판결 139

140 다문화가정판결례해설 1) 외국인근로자가한국인작업자의지시를제대로이해하지못하여 생긴갈등이원인이되어발생한재해의업무관련성여부 서울고등법원 선고 2010누12158 판결 요양불승인처분취소 ( 확정 ) 외국인을고용하는사업장에서업무지시와관련된의사소통이제대로이루어지지않아내국인과외국인근로자사이에다툼이발생하여재해를입은경우, 이를업무상재해로인정한사건 2) 사건개요 A는중국국적동포이며출입국관리법에따른방문취업 (H-2) 사증을받은사람으로, 가구류제조업및판매등을하는회사에서도장보조원으로근무하고있었습니다. A는 2008 년 5월경회사공장내에서함께근무하는한국인근로자와가구자재도장작업을하고있던중, 한국인근로자가 A에게가구자재를작업대에올려놓으라고지시하였으나, A가이를제대로이행하지않아다툼이발생하였고, 한국인근로자가알루미늄으로만든분무기로 A의머리부위를내리쳐 A는 출혈성뇌좌상, 개방성두개골함몰골절 의재해를입었습니다. 이후 A는근로복지공단에위와같은상병에대한요양신청을하였고, 근로복지공단은업무지시불이행으로인하여근로자상호간에다툼으로인하여발병한상병에대하여, 재해발생경위와사상한근로자가담당한업무가가해행위를유발할수있다고사회통념상인정되지않는점등에비추어업무와상병사이에상당인과관계를인정할수없으므로, 업무상재해에해당하지않는다는요양불승인처분을하였습니다. 140

141 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 재판의진행경과 : 근로복지공단이상고하였으나, 심리불속행으로상고기각되었습 니다. 1) 3) 주요판시 법원은아래와같은이유로근로복지공단의요양불승인처분을취소하라고판단하 여 A 의주장을받아들였습니다. A는중국국적외국인으로한국말을잘하지못하여평소에도언어문제로업무지시를잘이해하지못하여작업자상호간에갈등이있었고, 이사고는 A가언어문제로한국인작업자의작업지시를제대로이해하지못하여웃자한국인작업자가자신을비웃는것으로오해하여발생한다툼에의한것인데, 이는외국인근로자를사용하는사업장에서의사소통이제대로이루어지지않아내국인과외국인근로자사이에일어날수있는업무상갈등이표출된것으로볼수있다고판단하였습니다. 또한일련의행위가작업지시와관련한다툼으로연속된것이라고보이고, A가직무의한도를넘어한국인작업자를자극하거나도발한것이라고보기어렵고, A와한국인작업자사이의갈등은모두업무와관련하여서생긴것이라면이사건상병은업무와상당인과관계에있다고보아업무상재해로보아야한다고판단하였습니다. 4) 관련법조문 산업재해보상보험법제 5 조, 동법시행규칙제 34 조, 제 38 조 1) 대법원 선고 2010 두 판결 141

142 다문화가정판결례해설 5) 해설외국인근로자들이한국에서경험하는가장큰어려움중하나가의사소통과관련된것입니다. 한국어사용이원활하지못한근로자들은작업수행시의사소통의문제로고용주의지시를잘못이해하는경우가많으며이에수반하여생산성이떨어지거나심한경우사고의위험에까지노출되고있습니다. 이러한의사소통의문제는작업수행뿐아니라일상생활에서도심각한어려움을초래하며, 생존및중요한정보습득, 문화간의이해등에서실질적인장애가되고있습니다. 이사건서울고등법원의판결은작업자사이에의사소통이제대로되지못함에따라발생한외국인근로자와내국인근로자사이의다툼에의한재해도업무상관련성이인정된다고판단한것으로, 외국인근로자의근로조건의특수성을고려하여산업재해보상보험법의보호범위를해석한판결입니다. 142

143 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 1) 외국인산업연수생의경우에도근로의실질관계에의해근로자성이 인정될수있는지여부 헌법재판소 선고 2004 헌마 670 전원재판부결정 산업기술연수생도입기준완화결정등위헌확인 외국인산업기술연수생이사업주의지시ㆍ감독을받으면서사실상노무를제 공하는등실질적인근로관계에있는경우에는근로자성이인정됨에도일반근 로자와달리근로기준법의일부조항의적용을배제하는것은평등권침해라고 본사건 2) 사건개요 A는 2004 년 3월 16일외국인산업기술연수생 ( 이하 산업연수생 이라한다 ) 의신분으로입국하여 3일간의연수를받은후, 같은해 3월 19일부터춘천시에있는제지업체에서근무하다가 2004 년 7월연수업체에서의근무를중단하였습니다. A는현행산업연수생제도가외국인력에대하여본래의목적인연수를위하여운용되어야함에도불구하고실질적으로단순노무를위한취업에활용되고있어이제도의근거가되는 외국인산업기술연수생의보호및관리에관한지침 ( 이하 고용노동부예규 라함 ) 등이 A와같은산업연수생의기본권을침해하고있다고주장하면서 2004 년 8월 24일헌법소원심판을청구하였습니다. 3) 주요판시 근로기준법상 근로자 라함은직업의종류를불문하고사업또는사업장에임금을 143

144 다문화가정판결례해설 목적으로근로를제공하는자이므로, 명목이산업연수생이라할지라도근로의실질관 계에의해사용ㆍ종속관계가인정되는지를따져서근로자성을인정하여야할것입니 다. 고용노동부예규제4 조는 연수생은출입국관리법령에의한연수생신분의체류자격을가지되연수과정에서현장연수의특성상사실상의노무를제공함으로써임금ㆍ수당등여하한명칭으로든지근로의대상을지급받고있는경우에는이지침이정하는한도내에서근로자로서의권리의무를갖는다 라고규정하여산업연수생의근로자로서의권리를부분적으로인정하고있고, 대법원도 외국인산업연수생이산업기술의연수만에그치는것이아니고대상업체가지시하는바에따라소정시간근로를제공하고그대가로일정액의금품을지급받기로하였으며, 이에따라당해외국인이대상업체의사업장에서실질적으로대상업체의지시ㆍ감독을받으면서근로를제공하고수당명목의금품을수령하여왔다면당해외국인도근로기준법제14조소정의근로자에해당한다 고하여산업연수생의근로자성을인정하여오고있습니다 ( 대법원 선고 95누 2050 판결, 대법원 선고 97누 판결, 대법원 선고 2005 다50034 판결참조 ). 결국이와같은사정을종합해보면, 외국인산업연수생이사용종속관계에서사실 상노무를제공하고그에대한대가로금품을수수하고있다면실질적근로자성을갖 고있다고할것입니다. 따라서산업연수생이연수라는명목하에사업주의지시ㆍ감독을받으면서사실상노무를제공하고수당명목의금품을수령하는등실질적인근로관계에있는경우에도, 근로기준법이보장한근로기준중주요사항을외국인산업연수생에대하여만적용되지않도록하는것은합리적인근거를찾기어렵고, 사업장에서실질적근로자인 144

145 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 산업연수생에대하여일반근로자와달리근로기준법의일부조항의적용을배제하는 것은자의적인차별이되어청구인의평등권을침해한다고볼수있습니다. 4) 관련법조문헌법제11조제1 항, 제37조제2 항, 근로기준법제5 조, 근로기준법제115 조중소기업기본법제2조, 28조, 제32조제2항, 국제연합 (UN) 의경제적ㆍ사회적및문화적권리에관한국제규약 제2조, 제4조, 제7 조 5) 해설일반근로자는내ㆍ외국인과관계없이근로기준법상모든보호를받는데반하여, 산업연수생은고용노동부예규제4 조 ( 연수생의지위 ), 제8조 ( 연수생의보호 ) 제1항, 제17 조 ( 지도감독과제재 ) 에의하여, 실질적근로관계에있는지여부에불문하고, 근로기준법상 1 폭행및강제근로금지 ( 제6조및제7조 ), 2 연수수당의정기ㆍ직접ㆍ전액ㆍ통화불지급및금품청산 ( 제36조, 제42조 ), 3 연수기간, 휴게ㆍ휴일, 시간외ㆍ야간및휴일연수 ( 제49조, 제53조, 제54조, 제55조 ) 에관한보호만을받을뿐, 그밖에퇴직급여 ( 제34 조 ), 임금채권우선변제 ( 제37 조 ), 연차유급휴가 ( 제59 조 ), 임산부의보호 ( 제72 조 ) 등주요사항에관하여는보호를받지못함으로써, 일반국내ㆍ외근로자 ( 외국인취업연수생및피고용허가자포함 ) 와산업연수생사이에차별이발생하였습니다. 그리고위와같은차별의근거로서, 1 근로의권리와같은사회권적기본권의영역에서는차별이폭넓게인정될수있다는점, 2 외국인산업연수생은그체류목적이 연수 로서일반외국인근로자와도구별된다는점, 3 산업연수생은국내근로자에비하여언어문제등으로생산성이낮다는점, 4 국내고용시장의안정을위하여외국인근로자에대한차별이불가피하다는점, 5 외국인산업연수생에대한임금 145

146 다문화가정판결례해설 수준이생산성에비하여높으므로근로기준법상일부조항을적용하지않더라도전체적으로평등권을침해하지않는다는점, 6 외국인산업연수생의취업전연수기간인 1년은한국어와기술을습득하기위하여필요한적응기간이라는점등이주장되었습니다. 그러나헌법재판소결정에서나타난바와같이, 실질적인근로관계에있음에도근로기준법상퇴직금, 임금채권우선변제, 연차유급휴가, 임산부의보호등을제외시킨것은합리적인근거가없는외국인산업연수생에대한자의적인차별이되고, 산업연수생의평등권을침해하게되는것입니다. 이에따라고용노동부는위예규를폐지하고, 그동안실질적인근로관계에있는산업연수생에게근로기준법의근로기준중일부만적용하도록규정한 외국인연수생에대한근로기준법등위반사건처리기준, 해외투자기업산업연수생의보호지침 등도폐지하였습니다. 따라서외국인산업연수생이대상업체의사업장에서사실상근로를제공하고있다가위헌재결정이있었던 2007 년 8월 30일이후퇴직하게되는경우, 일반근로자와같이근로기준법등노동관계법이적용되어, 업체는퇴직금지급의무가발생하게됩니다. 146

147 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 1) 불법체류중사망한외국인의일실이익산정기준 대법원 선고 98다25825 판결 손해배상 ( 산 ) 일시체류예정인외국인의일실이익을산정함에있어서는예상되는국내에서의취업가능기간내지체류가능기간동안의일실이익은국내에서의수입을기초로하고, 그이후에는외국인이출국할것으로상정되는국가에서얻을수있는수입을기초로하여일실이익을산정하여야한다고본사건 2) 사건개요 A는중화인민공화국흑룡강성삼지시야부리진에서거주하던조선족으로서 1994 년 6월 17일체류기간이 15일로정해진단기상용의입국허가를받고대한민국에입국하였습니다. A 는체류기간연장허가없이불법체류하면서 1995 년 8 월 12 일부터인천에위치한 B 가운영하는공장에서월 1,300,000 원을받고임시공으로취업하였습니다. B 는 A 로하여금사업장내의컨테이너의내부에서숙식을할수있게하고위사업장 의열쇠를 A 에게보관하게하였는데, A 는 1995 년 12 월 25 일야간에침입한강도에게 살해당하여 A 의상속인들이 B 를상대로일실수입등의손해배상을청구하였습니다. 제 1 심에서는 B 는위사고로인한 A 의손해를배상할책임이있으나, A 가주거비용 의절약을위하여컨테이너에서거주하는것을적극적으로원하였던점, 본인스스로 도안전을강구함에주의가부족하였던사정이엿보이는점, B 가예견하기어려운사 147

148 다문화가정판결례해설 정으로인하여 A 가사망에이른점등을참작하여 B 가배상할손해액을정하기로하 되그중 40% 를감액함이상당하다고하였습니다. 반면, 항소심은위 A가체류기간연장허가없이이사건사고당일까지불법체류하고있어적발되면출입국관리법령에따라즉시강제퇴거조치를받을지위에있었고, A의처, 자녀들, 부모등이모두중국에거주하고있어일정한기간이지나면 A가스스로중국으로돌아갈가능성도컸으며, B가운영하는공장에근무한기간이 4개월여에불과할뿐만아니라고용계약기간도 2개월에불과한임시적고용계약이어서그재계약여부도불투명한사실등을인정할수있으므로, 사고당시의위망인의월수입을가동기간까지계속하여얻을수있는수입으로평가할수는없다고하였습니다. 3) 주요판시일시적으로국내에체류한후장래출국할것이예정되어있는외국인의일실이익을산정함에있어서는예상되는국내에서의취업가능기간내지체류가능기간동안의일실이익은국내에서의수입 ( 실제얻고있던수입또는통계소득 ) 을기초로하고, 그이후에는외국인이출국할것으로상정되는국가 ( 대개는모국 ) 에서얻을수있는수입을기초로하여일실이익을산정하여야할것이고, 국내에서의취업가능기간은입국목적과경위, 사고시점에서의본인의의사, 체류자격의유무및내용, 체류기간, 체류기간연장의실적내지개연성, 취업의현황등의사실적내지규범적제요소를고려하여인정함이상당하다고할것이며, 이러한법리는비록당해외국인이불법체류자라고하더라도, 당해외국인의취업활동자체가공서양속이나사회질서에반하는것으로서사법상당연무효가되지않는이상, 마찬가지로적용됩니다. 148

149 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 4) 관련법조문 민법제 393 조, 제 763 조 5) 해설일실이익이란손해배상의대상이되는손해가운데, 손해배상청구의발생사실이없었다면얻을수있었다고생각되는이익을의미합니다. 예를들어사고로생명을잃었을때, 사고가없었다면사망자가어느정도의수입을올렸을것인가를산정하여손해액을산출합니다. 대법원에서는항소심에서기록상 A가우리나라에서출국후거주한것으로예상되는국가등에서취업한다면얻을수있는소득등에관한아무런심리가없는등외국인의일실이익을산정할산정방법에관한법리를오해하여필요한심리를다하지않았다고항소심판결을파기환송하였습니다. 이에항소심법원은 A가체류기간연장허가없이이사건사고당일까지불법체류하고있어적발되면출입국관리법령에따라즉시강제퇴거조치를받을지위에있었으며, 가족들이모두중국에거주하고있어일정한기간이지나면 A 스스로중국으로돌아갈가능성도많은점, 현실적으로많은중국교포들이체류기간을넘어짧게는 1 개월, 길게는 5~6 년간불법체류하면서소득활동을하고있는점, 체류자격이단기상용일경우도특별한사유가있을경우법무부장관의허가를받고체류자격변경허가를받아입국일로부터 3년간체류할수있는점등에비추어보면, 위망인은이사건사고일로부터 1년 5개월여간 ( 입국일로부터 3년이경과한 1997 년 6월 17일까지의기간 ) 은이사건사고당시받던임금상당액인매월금 1,300,000 원의수입을얻을수있고, 그이후에는위하얼빈시에서받던월 3,000 위안의수입을얻을수있다고봄이손해 149

150 다문화가정판결례해설 의공평, 타당한분담이라는손해배상법의이념에부합한다고하여이에기초하여일 실이익을계산하였습니다. 150

151 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 1) 불법체류중사망한외국인의일실수입산정기준 서울지방법원 선고 96나57032 판결 손해배상 ( 자 ) ( 확정 ) 불법체류중인중국교포의일실수입기준을사고일로부터 2년간은대한민국의도시일용노임을기초로, 그후에는중국내원거주지노동자의평균임금을기초로산정한사건 2) 사건개요 A는중화인민공화국흑룡강성해림현에서거주하던조선족 ( 성별 : 남자, 생년월일 : 1970 년 3월 2일, 사고당시의연령 :26 세남짓, 기대여명 :43.61 년 ) 으로서, 1991 년 4월 20 일체류기간이 30일로정해진외국인입국허가서를받고대한민국에입국한이후같은해 7월 13일까지체류기간을연장하여계속체류하였으며, 그후에는체류기간연장허가없이이사건사고당일까지불법체류하면서주로도시일용노동에종사하여왔습니다. 그러던중 A 는 1996 년 3 월 24 일사망하였고, A 의상속인들은보험회사를상대로 일실수입등의보험금을청구하였습니다. 한편, 이사건사고일무렵의대한민국도시일용노임은 1일금 31,866 원, 1996 년 5월이후는금 34,005 원이며, A의원래거주지인위해림현노동자의평균임금은연 2,642 위안이고, 1997 년 10월경위안화의대원화기준환율은 1위안 : 원이었습니다. 151

152 다문화가정판결례해설 3) 주요판시불법체류중인중국교포의일실수입을사고일로부터 2년간은대한민국의도시일용노임상당액으로, 그후에는중국내원거주지노동자의평균임금을기초로산정한사례입니다. 4) 관련법조문 민법제 393 조, 제 750 조, 제 756 조 5) 해설 A의상속인들은 A의일실수입을대한민국의도시일용노임을기초로산정하여야한다고주장함에대하여, 보험회사는이를원거주지의노동자의평균임금을기초로산정하여야한다고주장하였습니다. 중국교포인 A가체류기간연장허가없이사고당일까지불법체류하여적발되면출입국관리법령에따라즉시강제퇴거조치를받을지위에있었고, A의어머니와형, 누나등이중국에거주하고있어일정한기간이지나면 A 스스로중국으로돌아갈가능성도배제할수없는점, 반면 A가조선족교포로서다른외국인과는달리국적취득의가능성이전혀없지않고 A의또다른누나가한국인과결혼하여현재까지서울특별시에거주하고있는점, 현실적으로많은중국교포들이체류기간을넘어체류하면서상당기간소득활동을하고있는데그불법체류기간은통상 2년정도라는점등에비추어보면, 사고일로부터 2년간은대한민국의도시일용노임상당액을얻을수있고, 그후에는 A의중국내원거주지의노동자의평균임금을얻을수있다고본사례입니다. 152

153 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 앞의대법원 선고 98다 판결 손해배상 ( 산 ) 과이판결모두불법체류중사망한경우일실이익 ( 수입 ) 을산정하는방법에대하여설시하고있습니다. 다만앞의판례의경우, 1994 년단기상용입국허가를받아입국하여체류기간연장없이불법체류하던중취업하여 1995 년사고를당한경우로법무부장관의허가를받고체류자격변경허가를받았으면, 입국일로부터 3년간체류할수있었던점이고려되어일실이익이산정되었습니다. 그러나위의판례는오랜기간불법체류를해오던교포가사망한경우로앞의판례와비교가능합니다. 153

154 다문화가정판결례해설 1) 외국인체류자의상실수익액산정기준 서울고등법원 선고 2013나68049 판결 보험금 ( 확정 ) 대한민국국민과혼인한외국인체류자의경우우리나라에계속체류할것을전제로하여국내일용근로자임금을기준으로상실수익액을산정하여야한다고본사건 2) 사건개요 A는중국국적의조선족동포로 2004 년 8월 31일 C와혼인신고를하였고, A는 2005 년 9월 9일중국에심천시 D 유한공사를설립한후 2011 년 6월 3일위회사를친척 E에게위탁관리하여그수익을받아오고있었습니다. A 는 2011 년 11 월 22 일 B 와보험기간을 2011 년 11 월 22 일부터 2012 년 11 월 22 일까 지로하는자동차보험계약을체결하였고, 2012 년 1 월 26 일자동차를운전하다가교 통사고로사망하였습니다. A의아내인 C는 B에게자동차상해특별약관에따른보험금지급을청구하였습니다. 이에대하여 B는이사건보험계약에따른보험사고가발생하여자동차상해특별약관에따른보험금지급의무가있다는사실과장례비, 위자료액수에대하여는다투지않았으나, 공제액을계산할때산정하는망인의상실수익액을다투면서, A는사망당시국내체류자였으나체류자격을상실할경우에는본국인중국에서경제활동을할것이므로사망이후 2년간은국내일용근로자임금을근거로상실수익액을산정하되, 2년이지난 2014 년 1월 27일부터 2029 년 2월 17일 (60세가되는날 ) 까지는중국의일용근 154

155 Ⅲ. 근로관계에서겪는문제 로자임금을근거로산정하여야한다고주장하면서보험금지급을거절하였습니다. 3) 주요판시대한민국국민과혼인한중국국적의조선족동포가사망한경우우리나라에서생활하면서자동차에관하여이사건보험계약을체결하였으며, D 회사도중국친척에게위탁관리하고있었으므로, 사망하지않았더라면 C와결혼생활을유지하면서결혼이민체류자격으로우리나라에서거주하였을것이라고보는것이타당하고, 달리 A가체류기간만료시점에서체류자격을연장하지않고아내인 C가있는우리나라를떠나중국으로돌아갈만한사정은보이지않는다고할것인바, A의경우, 2014 년 1월 27 일이후에도우리나라에계속체류할것을전제로하여국내일용근로자임금을기준으로상실수익액을산정하여야한다고판시하였습니다. 4) 관련법조문 국제사법제 49 조 5) 해설일시적으로국내에체류한후장래출국할것이예정되어있는외국인의일실이익을산정할때에는예상되는국내에서의취업가능기간내지체류가능기간동안의일실이익은국내에서의수입을기초로하고, 그이후에는외국인이출국할것으로상정되는국가에서얻을수있는수입을기초로하여일실이익을산정하여야하고, 국내에서의취업가능기간은입국목적과경위, 사고시점에서의본인의의사, 체류자격의유무및내용, 체류기간, 체류기간연장의실적내지개연성, 취업의현황등의사실적내지규범적제요소를고려하여인정됩니다 ( 대법원 선고 98다 판결 155

156 다문화가정판결례해설 등참조 ). A의경우도중국국적을가지고있기는하나, 대한민국국적의 C와혼인한조선족동포로서, 우리나라에서생활하면서이사건자동차에관하여보험계약을체결하였으며, D회사도중국친척에게위탁관리하고있었으므로사망하지않았더라면 C와결혼생활을유지하면서결혼이민체류자격으로우리나라에서거주하였을것이라고보고일할수있는기간 ( 가동연한 ) 전체에대하여국내일용근로자임금을기준으로상실수익액을산정한것입니다. 따라서앞서살펴본서울지방법원 선고 96나 판결에서는불법체류중인중국교포의일실수입기준을사고일로부터 2년간은대한민국의도시일용노임을기초로, 그후에는중국내원거주지노동자의평균임금을기초로산정하여본판결의경우와다른기준이적용되었습니다. 본판결에서는 A가사망당시국내체류자격을유지하고있었고, 사망하지않았더라면 C와결혼생활을유지하면서결혼이민체류자격으로우리나라에서계속거주하였을것이라는점이인정되었던것과달리, 서울지방법원 선고 96나 판결의사실관계에서는불법체류중인중국교포가일정기간한국에서생활을한후중국으로돌아갈것임을고려하여중국에귀국할것으로예상되는시점부터는중국노동자의평균임금을기초로상실수익액을산정하게된것입니다. 156

157 다문화가정판결례해설 형사문제