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1 ISSN 가천법학 제 1 0 권제 4 호 가천대학교법학연구소

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3 목 차 < 일반연구분야 > 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 배호영 /3 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 박진우 /23 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 정주호 /51 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 황의관 /79 라오스기업법상회사기관구조 정용상 /117 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 이재삼 / 151 스튜어드십코드가입을위한유인방안 구창모 서완석 / 191 감사인지정제도 서완석 / 231 사물인터넷시대의개인정보침해위협과서비스제공자의책임 김혜진 최경진 / 277 자율주행자동차사고시손해배상책임에관한민사법적검토 서겸손 최경진 /333 < 특성화연구분야 > 테러방지법상국내테러경보체계의현황과한계점, 그리고개선방안에대한제안 윤민우 / 381 교도소내테러리스트급진화 : 법률적용, 수용자취약성, 그리고이론적모델소개 김은영 / 409

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5 일반연구분야는 2008년창간호부터지속적으로수행해온연구분야로서, 장기적관점을가지고다양성을기반으로국내외전반에걸친다양한법학이론을실무중점으로연구하는데목표를두고있다. 일반연구분야 1. 국내기술컨설팅산업발전을위 한법 정책적제언 / 배호영 2. 헌법재판소법의입법적개선방안에 관한연구 / 박진우 3. 형사사법절차에있어서범죄피해 자참여제도의확대방안 / 정주호 4. 로봇기본법제와소비자문제에관한 연구 / 황의관 5. 라오스기업법상회사기관구조 / 정용상

6 16. 민간임대주택특별법상공정계약을 위한법적연구 / 이재삼 17. 스튜어드십코드가입을위한유 인방안 / 구창모 서완석 18. 감사인지정제도 / 서완석 19. 사물인터넷시대의개인정보침해 위협과서비스제공자의책임 / 김혜진 최경진 10. 자율주행자동차사고시손해배상 책임에관한민사법적검토 / 서겸손 최경진

7 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 3 Gachon Law Review Vol. 10 No. 4 (Dec ) pp.3~22 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 - 경영 기술지도사독립법안을중심으로 배호영 * 1) Ⅰ. 서언 < > Ⅱ. 한국경영기술지도사회문제점분석 1. 설립근거및현황 2. 문제점 Ⅲ. 경영 기술지도사독립법안법적쟁점 1. 지도사회사업성부족에대한개선 : 직무와사업에의우선참여 ( 독립법안제2조제4항 ) 2. 지도사회리더십부족에대한개선 : 한국경영기술지도사회설립 ( 독립법안제40조 ) 3. 지도사전문성 윤리성부족에대한개선 : 지도사자격심의 징계위원회 ( 독립법안제8조 ) 4. 기타법적쟁점 5. 소결 Ⅳ. 한국경영기술지도사회정책적개선방안 Ⅴ. 결언 *

8 4 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 본연구는국내기술컨설팅산업발전을위해기술컨설팅분야전문자격사인경영 기술지도사들로구성된협회인한국경영기술지도사회의현황을분석하였다. 그결과, 지도사회사업성부족, 지도사회리더십부족, 지도사전문성 윤리성부족등의주요문제점을도출하였다. 이러한주요문제점을해결하기위하여 월에국회에제출된 경영지도사및기술지도사에관한법률안 이현재본회의심의를앞두고있어독립법안에대한법적쟁점을검토하였다. 그결과, 직무와사업에의우선참여, 한국경영기술지도사회설립, 지도사자격심의 징계위원회, 사무소및법인설치, 손해배상준비금및경업금지, 벌칙등의주요법적쟁점을도출하였다. 따라서, 지도사회와관련된주요문제점을독립법안의법적쟁점을통해해결할수있는정책적개선방안을다음과같이제시해본다. 첫째, 지도사회의사업성부족을해결하기위해서는정부 ( 중소벤처기업부 ) 지방자치단체 상공회의소등과파트너쉽 ( 협력 ) 을더욱강화하고사업수주영업을적극적으로해야한다. 둘째, 독립법안입법에최우선적인노력을하되, 지속적으로지도사들의의견 ( 고민 ) 을수렴하고, 최소한중소벤처기업부 지도사회주관사업에는지도사들이우선적으로참여할수있는기회를제공할필요가있으며, 지도사들의자부심및소속감강화를위한서번트리더십 (Servant Leadership) 을발휘할필요가있다. 셋째, 4차산업혁명시대를맞이하여지도사를중소기업전문가, 융합전문가, 글로벌전문가, 윤리전문가로체계적으로양성할필요가있다. 또한지속적인자격및윤리관리를통해지도사가국내최고수준의기술컨설팅전문가가될수있도록지원해야할것이다. 다만, 본연구는시의성 ( 時宜性 ) 있는정책적개선방안제언에초점을두고있어, 실증분석, 비교고찰등의연구방법은활용하지못하였다. 이에향후지도사를대상으로하는실증분석또는해외선진제도와의비교고찰등을활용한후속연구를간절히기대해본다. 주제어 : 기술컨설팅, 기술지도사, 경영지도사, 한국경영기술지도사회, 4 차산업혁명

9 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 5 Ⅰ. 서언 현재우리는 4차산업혁명 1) 이라는급변하는환경에노출되어있다. 1차산업혁명은증기기관의등장으로인해시작되었고, 2차산업혁명은컨베이어벨트시스템으로인해시작되었고, 3차산업혁명은스마트폰등장으로인해시작되었다면, 현재의 4차산업혁명은인공지능 (AI : Artificial Intelligence), 사물인터넷 (IoT: Internet of Things), 로봇등으로인해시작되었다고할수있다. 2) 이러한제4차산업혁명시대에는인공지능, 사물인터넷, 로봇등이단순노동을대체할것이분명하고, 이와더불어변호사, 회계사, 의사등의전문직직업들도위협할것이라는학자들의전망이우세하다. 3) 반대로 4차산업혁명과관련된기술컨설턴트나인간감성과관련된직업의수요는증가할것이라는전망이우세하다. 이에기술컨설팅산업이더욱중요시되고있어, 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적개선방안을도출하고자한다. 특히필자는선행연구에서경영 기술지도사제도선진화방안에대한연구를진행하여, 경영 기술지도사법 제정, 자격시험및실무수습제도강화, 주관기관 ( 중소벤처기업부 ) 사업에관한독점적업권보장, 지회중심의정책적 사업적 연구적기능강화등 4가지선진화방안을제시한바가있다. 4) 따라서본연구는선행연구의후속연구차원에서한국경영기술지도사회 ( 이하 지도사회 라한다 ) 의독립법안을중심으로법 정책적연구를진행하고자한다. 왜냐하면중소기업경영 기술컨설팅전문자격사인경영 기술지도사 ( 이하 지도사 라한다 ) 협회인지도사회의역할과정책이국내기술컨설팅산 1) 2016 년 1 월에열린제 46 회다보스포럼에서는인공지능이주도하는제 4 차산업혁명이임박해있다고발표했다. 이포럼에서경영컨설팅기관인가트너 (Gartner) 그룹은인공지능이지금과같은속도로발전하면 10 년내에전체직업의 3 분의 1 이사라질것으로예측했다 ( 안상희 이민화, 4 차산업혁명이일자리에미치는영향, 한국경영학회통합학술발표논문집, 2015, 2347 면 ). 2) 김원호, 4 차산업혁명, 마케팅혁명의길, 마케팅, 한국마케팅연구원, 제 50 권제 2 호, 2016, 9-16 면. 3) 안상희 이민화, 앞의논문, 2350 면. 4) 배호영, 국내중소기업발전을위한경영기술지도사제도선진화방안연구, 법과정책, 제주대학교법과정책연구원, 제 22 집제 3 호, 2016, 155 면.

10 6 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 업발전을위해매우중요함에도불구하고현재여러문제점을가지고있으며, 또한 월에국회에 경영지도사및기술지도사에관한법률안 ( 이하 독립법안 이라한다 ) 이접수 5) 되어현재본회의심의를앞두고있어시의성 ( 時宜性 ) 있는시사점을도출할필요가있기때문이다. 종합해보면, 본연구는지도사협회인지도사회의주요문제점을해결하기위한독립법안을법적으로분석하여, 국내기술컨설팅산업발전을위한지도사회의정책적개선방안을제시하는것이연구목표이다. Ⅱ. 한국경영기술지도사회문제점분석 1. 설립근거및현황 지도사회는 민법 제32조 ( 비영리법인의설립과허가 ) 에의거하여설립된사단법인이다. 중소기업진흥에관한법률 제4장제4절 ( 지도와연수사업 ) 에서경영지도사및기술지도사에대하여는정의를하고있으나, 경영지도사및기술지도사의협회인지도사회에대하여는별도로정의하고있지않아설립근거가미비하다. 6) 1986년 7월지도사회가설립되었고, 2016년부터는송갑호회장 ( 제13대 ) 이운영하고있다. 현재회원 14,400명, 1처 4팀, 18개지회로구성되어있으며, 지도사양성과정, 실무수습, 지도사등록, 보수교육, 정부위탁사업등이주요수익원이다. 현재회장을제외한지도사회상근직원은 20명내외로보여진다. 이러한지도사회의주요연혁 ( 표 1) 과비전 ( 그림 1) 은다음과같다. 5) 원혜영의원대표발의 ( 의안번호 3811, 발의연월일 : ) [ 6) 독립법을가지고있는타전문자격사의경우세무사법 제 6 장 ( 한국세무사회 ), 법무사법 제 7 장 ( 대한법무사협회 ), 공인노무사법 제 24 조 ( 공인노무사회의설립등 ) 등독립법에서협회의설립근거를포함하고있다.

11 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 7 < 표 1> 지도사회주요연혁 ( 출처 : 지도사회홈페이지 ) 연도 연혁 1987년 08월 경영 기술지도사자격시험 양성교육실시가관지정 ( 상공부 ) 1998년 01월 영국컨설턴트협회와 MOU 체결 1998년 10월 일본중소기업진단사협회와 MOU 체결 1999년 03월 중소기업컨설팅지원사업관리기관지정 ( 중소벤처기업부 ) 2004년 11월 국제경영컨설턴트협회협의회정회원가입 2005년 05월 홍콩경영컨설팅협회와 MOU 체결 2009년 12월 미국경영컨설팅협회및경영컨설턴트협회와 MOU 체결 [ 그림 1] 지도사회비전 ( 출처 : 지도사회홈페이지 ) 2. 문제점 현행지도사들의협회인지도사회의현황을분석한결과, < 표 2> 와같은 3 가지문제점이도출되었다. 다만, 현재 14,400명의경영 기술지도사자격취득자들의지도사회가입이강제가입적성격이아닌임의가입적성격을가지고있으며 7), 지도사회임직원들이 20명내외인점을감안할때물적및재정적

12 8 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 제약은분명있을것으로사료된다. 가. 지도사회사업성부족지도사회임직원들의직무를분석해본결과, 지도사회는교육사업 ( 지도사회양성과정, 실무수습, 보수교육, 직무교육등 ), 컨설팅사업 ( 중소기업컨설팅지원사업, 비즈니스지원단현장클리닉사업, 소공인제품판매촉진지원사업, 서울시장애인직업재활시설재능기부봉사단등 ), 글로벌비즈사업 ( 국제경영컨설턴트양성, 국제행사등 ), 연구소 ( 중소기업혁신연구원 ) 등 4가지사업분야를가지고있는것으로나타났다. 하지만심층적으로분석해보면, 지도사회는교육사업 ( 지도사회양성과정 ) 과컨설팅사업 ( 중소기업컨설팅지원사업, 비즈니스지원단현장클리닉사업 ) 이주요수익원이며, 글로벌비즈사업과연구소는실질적으로운영되지못하는것으로보여진다. 즉지도사회에서주도적 적극적으로신규사업을개발하지못하고양성과정관련수입및기존사업관리로만수입을창출하고있어지도사회는사업성측면에서매우취약한것으로사료된다. 참고로일본은지방행정관청장 ( 知事 ) 산하의도도부현 ( 都道府縣 ) 중심으로협회가운영되고있는데 ( 이하 도도부현지회 라고한다 ), 일본의도도부현지회는지방자치단체, 지역상공회의소, 지역중소기업등과밀접한소통을하며중소기업컨설팅영업수주와체계적사업관리의주도적역할을하고있다. 8) 나. 지도사회리더십부족지도사협회인지도사회의가장중요한역할이리더십인데도불구하고리더십이다소부족한것으로사료된다. 이는두가지원인으로인해발생하는것으로추정할수있다. 첫번째이유는지도사독립법이아직없기때문에지도사회가입이임의가입적성격을가지고있어, 14,400명의지도사중실제연회비를납부하고지도사회에참여하는회원은많지않기때문일것이다. 7) 공인노무사, 세무사등독립법을가지는타전문자격사의경우협회의강제가입이많았다. 8) 배호영, 앞의논문, 154 면.

13 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 9 두번째이유는지도사의독점적업권이부재하기때문에대부분의지도사 들의경우타전문자격사에비해낮은보수 ( 수임료 ) 를받고있으며 9) 전문자격 사로서의자부심과소속감이부족하기때문이다. 다. 지도사전문성 윤리성부족국내기술컨설팅산업발전을위해지도사가갖추어야할핵심역량은크게네가지로생각해볼수있다. 첫째, 지도사의컨설팅대상은중소기업이므로철저히 중소기업전문가 로서의핵심역량을함양해야한다. 왜냐하면대기업또는공공기관컨설팅의경우글로벌컨설팅기관또는대형컨설팅기관에서주로수행하기때문에지도사는중소기업경영및기술에실질적도움을줄수있는전문가이어야성공가능성이높다. 둘째, 4차산업혁명시대를맞이하여지도사는경영과기술의 융합전문가 로서의핵심역량을함양해야한다. 왜냐하면앞으로의산업 ( 시장 ) 은더욱융합이활성화될것이므로지도사는경영뿐만아니라기술에대한전문지식을보유하여야성공가능성이높다. 즉지도사자격취득시에는경영또는기술로세부구분하여자격을취득하였지만실제컨설팅실무에서는융합적지식이절대적으로필요하다. 셋째, 최근 FTA 등으로인하여전문자격사시장개방이확대됨에따라지도사역시해외진출을적극적으로고려하여야하며 글로벌전문가 로서의글로벌역량을함양해야한다. 왜냐하면앞으로는국내컨설팅시장보다개발도상국컨설팅시장이더욱매력적일수있으며, 국내컨설팅시장도해외컨설턴트가적극진입할가능성이높아졌기때문이다. 넷째, 지도사는단기적인편법보다장기적인원칙을중요시하는 윤리전문가 가되어야한다. 왜냐하면고객의윤리적요구와사회적책임경영 (Corporate Social Responsibility) 추세가전세계적으로강화되고있으며, 이러한추세는대기업뿐만아니라중소기업에도빠르게확산되고있기때문이다. 9) 배호영, 국내중소기업발전을위한경영기술지도사제도선진화방안연구, 법과정책, 제주대학교법과정책연구원, 제 22 집제 3 호, 2016, 면.

14 10 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 종합해보면, 지도사는중소기업전문가, 융합전문가, 글로벌전문가, 윤리 전문가등의핵심역량을보유해야하는데, 현재의지도사선발 양성시스템 은이러한점을반영하지못하고있는문제점을가진다. < 표 2> 현행문제점 현행문제점 지도사회사업성부족 (Business) 지도사회리더십부족 (Leadership) 세부내용 - 신규사업미개발 - 양성과정수입및기존사업관리수입에의존 - 지도사회가입이임의가입이므로, 연회비납부회원부족 - 지도사의독점적업권이부재하여자부심 소속감부족 지도사전문성 윤리성부족 (Core- Competence) - 지도사가갖추어야할핵심역량은중소기업전문가, 융합전문가, 글로벌전문가, 윤리전문가임에도불구하고현재의지도사선발 양성시스템은이를반영하지못하고있음 Ⅲ. 경영 기술지도사독립법안법적쟁점 필자는선행연구에서지도사제도선진화방안중첫번째방안으로독립법 제정을주장한바가있다. 10) 하지만선행연구에서는독립법안에대해서는연 구의범위에포함시키지못하였는데, 월지도사회의노력으로국회 10) 필자는선행연구에서다음의두가지이유로지도사회독립법제정필요성을주장하였다. 첫째, 현행지도사에대한규정은중소기업진흥에관한법률 ( 이하 중소기업진흥법 이라한다 ) 제46조내지제54에서지도사의자격요건, 지도사업무, 지도사양성과정, 지도사등록, 지도사성실의무, 업무제한, 등록취소및업무정지등에대하여간략히명시되어있어, 전문자격사로서의권리및의무도불명확하고직업윤리와징계에대해서도불명확한한계가있기때문이다. 둘째, 최근컨설팅시장의도덕적해이가급증하고있는현실을고려해볼때, 전문자격사로서갖추어야할성실의무, 비밀엄수, 금지행위, 징계, 과태료등에관해독립법으로명확히규정할필요가있기때문이다.( 배호영, 앞의논문, 면 ). 이와더불어, 지도사회독립법제정이지도사의직무상역할강화 ( 명확화 ) 와최소한의업권보장 ( 보호 ) 에도기여할수있을것으로판단한다.

15 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 11 에 경영지도사및기술지도사에관한법률안 이접수 11) 되어현재국회본회의심의를앞두고있다. 이러한독립법안에대하여종합적으로법적검토를해본결과, 타전문자격사독립법중 세무사법 과 공인노무사법 을많이참고하였음을알수있었다. 특히기존 중소기업진흥에관한법률 ( 이하 중소기업진흥법 이라한다 ) 과차이가나는내용을중심으로독립법안의법적쟁점을고찰해본결과, 다음과같은법적쟁점을도출할수있었다. 1. 지도사회사업성부족에대한개선 : 직무와사업에의우선참여 ( 독립법안제2조제4항 ) 제2조 ( 경영지도사및기술지도사의직무 ) 1 3 ( 생략 ) 4 정부, 지방자치단체및공공기관의운영에관한법률 제5조에따른공기업과준정부기관은제1항의경영지도사의직무또는제2항의기술지도사의직무와관련된사업을시행하는경우에는중소기업의경쟁력확보를위하여경영지도사또는기술지도사를우선적으로사업에참여하게할수있다. 독립법안제2조제4항에서정부, 지방자치단체, 공기업, 준정부기관은컨설팅관련사업을시행할경우지도사를우선적으로사업에참여할수있게해주는임의조항이다. 본임의조항은기존중소기업진흥법에서없었던내용으로지도사의컨설팅관련사업우선참여는지도사의위상강화에기여할수있을것으로기대된다. 다만, 강행조항이아니므로지도사의독점적업권을보장해주지못하며, 중소벤처기업부에서주관하는중소기업컨설팅관련사업은중소벤처기업부에등록된지도사만할수있다. 등과같은강행조항으로발전시키지못한점은아쉽다. 11) 원혜영의원대표발의 ( 의안번호 3811, 발의연월일 : )

16 12 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 2. 지도사회리더십부족에대한개선 : 한국경영기술지도사회설립 ( 독립법안제40조 ) 제40조 ( 목적및설립 ) 1 지도사의품위유지, 자질향상, 지도사제도의운영및개선에관한업무를효율적으로수행하기위하여한국경영기술지도사회 ( 이하 지도사회 라한다 ) 를둔다. 2 지도사, 지도법인은지도사회에가입하여야한다. 3 지도사회는법인으로한다. 4 지도사회는발기인이정관을작성하여창립총회의의결을거친후중소벤처기업부장의인가를받아주된사무소의소재지에설립등기를함으로써설립한다. 5 지도사회에관하여이법에서규정하지아니한사항에대하여는민법 중사단법인에관한사항을준용한다. 6 지도사회의설립및설립인가의신청등에필요한사항은대통령령으로정한다. 독립법안제40조에서는지도사회에대한설립근거를규정하고있다. 기존중소기업진흥법에서는지도사회설립근거를규정하고있지않았으나독립법안에서는관련내용을포함함에따라설립근거를명확히할수있게되었다. 특히독립법안제40조제2항에의거지도법인및지도사는지도사회에반드시가입해야하는데, 세무사, 공인노무사등의타전문자격사의경우에도강제가입형태이므로지도사의협회강제가입도문제가되지않을것이다. 다만, 독립법안통과시지도사의경우지도사회에반드시가입하여연회비를매년납부해야하는의무가발생하므로, 지도사들의의견수렴을충분히거쳐가입비및연회비 12) 에대한합의내지는조정이필요할것으로사료된다. 또한현행지도사자격취득자가 14,400명이상이므로본독립법안통과시지도사회의재정적여건에크게기여하게되므로, 매년지도사회의발전계획및자금운영계획수립이필수적일것이다. 12) 현재지도사회의입회비 (1 회납부 ) 는 50 만원, 연회비 ( 매년납부 ) 는 20 만원수준이며, 종신회비는 200 만원 ( 입회비별도 ) 수준이다.

17 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 지도사전문성 윤리성부족에대한개선 : 지도사자격심의 징계위원회 ( 독립법안제8조 ) 제8조 ( 지도사자격심의 징계위원회 ) 1 다음각호의사항을심의 의결하기위하여중소벤처기업부에지도사자격심의 징계위원회 ( 이하 지도사자격심의 징계위원회 라한다 ) 를둔다. 1. 지도사자격의취득과관련된다음각목의사항가. 라. ( 생략 ) 2. 지도사에대한징계처분 2 지도사자격심의 징계위원회의구성및운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 독립법안제8조에서는지도사자격취득과징계처분을위하여지도사자격심의 징계위원회 ( 이하 위원회 라한다 ) 를설치하고위원회세부내용은대통령령에서정할수있게해두었다. 본조항도기존중소기업진흥법에서없었던내용으로지도사제도의발전에기여할수있을것으로기대된다. 이는현행 공인노무사법, 세무사법 에서도위원회의세부내용을대통령령에서정할수있게해두어, 지도사독립법안에서도위원회세부내용을대통령령으로정할수있게해둔것으로사료된다. 다만, 현행 공인노무사법, 세무사법 에서는자격심의위원회와징계위원회를각각구분하여운영하고있는데, 향후지도사역시구분하여운영하는것이보다효율적일것으로사료된다. 4. 기타법적쟁점 가. 사무소및법인설치 ( 독립법안제 14 조, 제 15 조, 제 18 조내지제 21 조, 제 25 조 ) 제 14 조 ( 사무소의설치 ) 개업지도사는그직무를영위하기위하여필요한사무소를설치할수있다. 제15조 ( 합동사무소 ) 1 개업지도사는직무를효율적으로수행하고공신력을높이기위하여개업지도사 2명이상으로구성되는합동사무소를설치 운영할수있다. 2 합동사무소에관하여이법에규정이없는사항은민법 중조합에관한규정을적용한다. 제 18 조 ( 경영기술지도법인 ) 1 개업지도사는제 2 조에따른직무를조직적 전문적으로수행하기위하여경영기술지도법인, 경영지도법인, 기술지도법인중하나 ( 이하 지도법인 이라한다 ) 를설립할수있다.

18 14 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 2 ( 생략 ) 제 19 조 ( 지도법인의등록 ) 1 지도법인은제 2 조에따른직무를수행하려면중소벤처기업부장에게등록하여야한다. 2 제 1 항에따른등록을하려는지도법인은제 20 조에따른사원등의요건과제 21 조제 1 항에따른자본금의요건을갖추어야한다. 3 4 ( 생략 ) 제 20 조 ( 사원등 ) 1 지도법인의사원은개업지도사이어야한다. 2 지도법인에는 3 명이상의이사를두어야한다. 3 ( 생략 ) 4 지도법인은이사를포함하여 5 명이상의개업지도사를두어야한다. 이경우이사가아닌개업지도사 ( 이하 소속지도사 라한다 ) 는제 3 항제 3 호에해당하지아니하는사람이어야한다. 5 지도법인에는대통령령으로정하는바에따라대표이사를두어야한다. 6 ( 생략 ) 제 21 조 ( 자본금등 ) 1 지도법인의자본금은 2 억원이상이어야한다. 2 4 ( 생략 ) 제 25 조 ( 사무소등 ) 1 지도법인은주사무소외에분사무소를둘수있다. 2 지도법인의주사무소에는이사인지도사 2 명이상이상근하여야하고, 분사무소에는이사인지도사 1 명이상이상근하여야한다. 3 지도법인의이사와소속지도사는소속된지도법인외에따로사무소를둘수없다. 기존중소기업진흥법제44조에서간략히지도실시기관에대하여규정하고있는반면, 독립법안에서는지도실시기관의구체적형태인사무소 ( 개업지도사 1인 ), 합동사무소 ( 개업지도사 2인이상 ), 경영기술지도법인 ( 개업지도사 5인이상 ) 으로구분하여규정하고있으며, 분사무소에대하여도규정하고있다. 세부적으로살펴보면, 독립법안제14조에서개업지도사 1인형태의사무소설치를규정하고있으며, 제15조에서개업지도사 2인이상의합동사무소설치를규정하고있으며, 제18조내지제21조에서개업지도사 5인이상 ( 이사 3인포함, 자본금 2억원 ) 의경영기술지도법인설치를규정하고있다. 또한제25조에서분사무소설치를규정하고있다. 이와같이사무소, 합동사무소, 경영기술지도법인에대한구분은매우적절한것으로사료되지만, 경영기술지도법인의최소인적구성원 5명과최소자본금 2억원은현행 세무사법 에서규정하고있는기준으로써세무사에비해

19 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 15 사회적위상이나평균연봉이낮은지도사의경우과도한기준이라고판단된다. 대신, 현행 공인노무사법 의노무법인설립기준인최소 2명이상 ( 자본금기준없음 ) 으로만규정하는것이보다적절할것이다. 이와더불어, 독립법안에서규정한분사무소설치기준인주사무소이사 2명이상및분사무소이사 1명이상은타전문자격사기준과비교해볼때적절해보인다. 나. 손해배상준비금및경업금지 ( 독립법안제 22 조, 제 38 조, 제 27 조 ) 제 22 조 ( 손해배상준비금등 ) 1 지도법인은그직무를수행하다가발생시킨의뢰인의손해에대한배상책임을보장하기위하여대통령령으로정하는바에따라사업연도마다손해배상준비금을적립하거나보증보험또는한국경영기술지도사회가운영하는공제기금에가입하여야한다. 2 ( 생략 ) 제 38 조 ( 손해배상책임의보장 ) 지도사는그직무를수행할때고의또는과실로의뢰인에게손해를발생시키는경우그손해에대한배상책임을보장하기위하여대통령령으로정하는바에따라보증보험또는한국경영기술지도사회가운영하는공제기금에가입하여야한다. 제 27 조 ( 경업금지 ) 1 지도법인의이사또는소속지도사는자기또는제 3 자를위하여그지도법인의업무범위에속하는업무를수행하거나다른지도법인의이사또는소속지도사가되어서는아니된다. 2 지도법인의이사이었거나소속지도사이었던사람은그지도법인에소속되었던기간중에그지도법인이수행하거나수행을승낙한업무에관하여는퇴직후지도사의업무를수행할수없다. 다만, 그지도법인이동의한경우에는그러하지아니하다. 독립법안에서지도사의의무에대해서도명확히규정하고있는데, 대표적인 의무가손해배상준비금적립및경업금지의무이다. 세부적으로검토해보면다 음과같다. 첫째, 독립법안제 22 조및제 38 조에의거지도법인및지도사는수진기업 ( 고객 ) 에대한손해배상책임을보장하기위한손해배상준비금을적립 ( 또는보 증보험가입 ) 해야하는강행규정이다. 현행 공인노무사법, 세무사법 에서 도보증보험 ( 손해배상책임보험 ) 가입을강제하고있다. 그런데, 본강행규정의 취지는충분히이해가되는데, 지도사회가운영하는공제기금부문은쉽게납 득이되지않는다. 지도사회가과거에공제업무를수행한경험도없으며지도 사회의재정건전성도검증이되지않은상태에서지도사회가공제기금사업을 운영하는것은전문성및효율성측면에서신중히검토해볼필요가있다.

20 16 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 둘째, 독립법안제27조에의거지도법인의이사또는소속지도사는경업금지의무를다해야하는것이적절할것으로사료되며, 타전문자격사기준과비교해볼때적절한것으로사료된다. 다만, 지도사의관행상비상근으로여러법인에소속되어활동되는경우가많은데, 이러한경우경업금지의무위반에해당될수있으므로적절한주의가요구된다. 다. 벌칙 ( 독립법안제 45 조 ) 제 45 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처한다. 1. 제 34 조 ( 제 30 조제 1 항에서준용하는경우를포함한다 ) 를위반하여명의대여등을한자및명의대여등을받은자 2. 제 35 조 ( 제 30 조제 1 항에서준용하는경우를포함한다 ) 를위반하여직무상알게된비밀을다른사람에게누설한자 3. 제 36 조제 2 항 ( 제 30 조제 1 항에서준용하는경우를포함한다 ) 을위반하여고의로진실을감추거나거짓된보고를한자 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 200 만원이하의벌금에처한다. 1. 제 14 조, 제 15 조제 1 항또는제 25 조제 2 항 제 3 항을위반하여사무소를설치한자 2. 제 27 조를위반하여경업행위를한자 3. 제 44 조제 4 항을위반하여합동사무소또는새로운사무소를설치하거나다른직무보조원을채용한자 독립법안제 45 조의벌칙은기존중소기업진흥법의벌칙과거의동일하다. 다만, 중소기업진흥법제 84 조 ( 벌칙 ) 의경우 일자로 3 년이하의 징역또는 1 천만원이하의벌금 을 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌 금 으로개정되었다. 따라서기존중소기업진흥법의벌칙과동일한수준으로변경하기위해서는 독립법안제 45 조도 3 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금 을 3 년이하 의징역또는 3 천만원이하의벌금 으로수정할필요가있다. 또는독립법안제 45 조제 1 항에의거명의대여자에대한벌칙이 3 년이하의 징역또는 1 천만원이하의벌금 에처하는것으로되어있는데, 공인노무사및 세무사의경우 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금 으로되어있는점을 고려해보면, 지도사의경우에도 1 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금 으 로수정하는것이형벌의형평성차원에서보다적절할것으로사료된다.

21 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 소결 지도사독립법안은지도사들의권리및의무를명확히하고전문자격사로서갖추어야할성실의무, 비밀엄수, 금지행위, 징계, 과태료등에관해독립법으로명확히규정하고자진행되었다. 이러한독립법안을종합적으로판단했을때, 법안의내재적요건 ( 입법취지 ) 과외형적요건 ( 구성요소 ) 등이적절이구성된것으로판단되나, 일부규정은 < 표 3> 과같이수정또는보완이진행된다면국내기술컨설팅산업발전에더욱기여할수있을것으로기대된다. < 표 3> 독립법안법적쟁점 현행문제점구분조항법적쟁점 지도사회사업성부족 직무와사업에의우선참여 제 2 조 - 정부, 지자체, 공기업, 준정부기관이컨설팅관련사업을시행할경우지도사를우선적으로사업에참여시킬수있음 ( 임의규정 ) - 향후중소벤처기업부가주관하는중소기업컨설팅관련사업은지도사만수행할수있도록최소한의독점적업권부여가필요함 지도사회리더쉽부족 한국경영기술지도사회설립 제 40 조 - 기존중소기업진흥법에서는지도사회설립근거가미비했기때문에, 독립법안을통해설립근거를명확히할수있음 - 독립법안통과시지도사들의협회가입이강제화됨에따라지도사들의의견수렴을통해가입비 연회비의합의내지는조정이필요함 - 매년지도사회의발전계획및자금운영계획수립이필수적임 지도사전문성 윤리성부족 지도사자격심의 징계위원회 제 8 조 - 신설규정으로지도사제도발전에기여예상 - 향후자격심의위원회와징계위원회를구분하여운영하는것이보다효율적일것으로기대 기타 사무소및법인설치 제 14 조재 15 조제 18 조제 19 조제 20 조제 21 조제 25 조 - 사무소 (1 인 ), 합동사무소 (2 인이상 ), 경영기술지도법인 (5 인이상 ) 구분에대한규정은매우적절함 - 경영기술지도법인설치의최소기준인 5 인이상및자본금 2 억은타전문자격사에비해상대적으로과도한기준으로사료됨

22 18 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 현행문제점구분조항법적쟁점 기타 손해배상준비금및경업금지 벌칙 제 22 조제 38 조제 27 조 제 45 조 - 지도법인및지도사에게수진기업에대한손해배상준비금적립 ( 보증보험가입 ) 의무부여규정은적절함 - 지도사회가관련공제기금사업을하는것은전문성및효율성측면에서신중히검토해볼필요가있음 - 독립법안벌칙 ( 제 45 조 ) 은기존중소기업진흥법벌칙 ( 제 84 조 ) 과거의유사함 - 중소기업진흥법벌칙부분이 일자로개정됨에따라독립법안벌칙부문도이를반영하여수정이필요함 - 명의대여자에대한벌칙이타전문자격사 ( 공인노무사, 세무사 ) 에비해상대적으로과하다고사료됨 Ⅳ. 한국경영기술지도사회정책적개선방안 Ⅱ장에서분석한지도사회의문제점 ( 지도사회사업성부족, 지도사회리더십부족, 지도사전문성 윤리성부족 ) 과 Ⅲ장에서분석한지도사회독립법안의법적쟁점 ( 직무와사업에의우선참여, 한국경영기술지도사회설립, 지도사자격심의 징계위원회, 사무소및법인설치, 손해배상준비금및경업금지, 벌칙 ) 을바탕으로본 Ⅳ장에서는지도사회의정책적개선방안을제시하고자한다. 첫째, 지도사회의사업성부족을해결하기위해서는정부 ( 중소벤처기업부 ) 지방자치단체 상공회의소등과파트너쉽 ( 협력 ) 을더욱강화하고정부 지방자치단체 상공회의소사업수주영업을적극적으로해야한다. 또한수주한사업들에대하여지도사에게우선적참여혜택을줄필요도있을것이다. 이를위해서사업전담팀 ( 또는사업전담직원 ) 을구성할필요가있으며, 외부유관기관과의형식적 MOU를실제성과로연결시킬수있는지도사회의적극적인추진력이필요할것이다. 둘째, 지도사회리더십부족을해결하기위해서는독립법안입법에최우선적인노력을하되, 지속적으로지도사들의의견 ( 고민 ) 을수렴하고, 최소한중소벤처기업부 지도사회주관사업에는지도사들이우선적으로참여할수있는기회를제공할필요가있으며, 지도사들의자부심및소속감강화를위한

23 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 19 서번트리더십 (Servant Leadership) 13) 을발휘할필요가있다. 셋째, 4차산업혁명시대를맞이하여지도사전문성 윤리성부족을해결하기위해서는지도사를중소기업전문가, 융합전문가, 글로벌전문가, 윤리전문가로양성할필요가있다. 이에향후지도사선발 양성시스템도개선할필요가있을것이다. Ⅴ. 결언 현재우리가직면한 4차산업혁명시대에서는기술컨설팅과관련된수요는증가할것이며기술컨설팅산업이더욱발전될것으로기대된다. 이에국내기술컨설팅산업의전문가인지도사의역할강화를위하여지도사회협회인지도사회의주요문제점 ( 지도사회사업성부족, 지도사회리더십부족, 지도사전문성 윤리성부족 ) 을도출하였다. 그리고이러한지도사회의주요문제점과관련하여독립법안을분석해본결과, 직무와사업에의우선참여, 한국경영기술지도사회설립, 지도사자격심의 징계위원회, 사무소및법인설치, 손해배상준비금및경업금지, 벌칙등과관련된법적쟁점이존재하였다. 따라서지도사회의주요문제점을해결하기위한독립법안을법적으로분석하여, 국내기술컨설팅산업발전을위한지도사회의정책적개선방안을제시할수있었다. 이러한정책적개선방안을통해국내기술컨설팅산업이더욱발전하고, 궁극적으로는급변하는 4차산업혁명속에서국내중소기업이더욱경쟁력을가질수있기를기대해본다. 특히, 현재독립법안이아직국회소관위 ( 산업통상자원중소벤처기업위원회 14) ) 에계류중인상태이므로입법시본연구결과가반영될수있기를기대해본다. 다만, 본연구는시의성있는정책적개선방안제언에초점을두고있어, 실증분석, 비교고찰등의연구방법은활용하지못하였다. 이에향후지도사를대상으로하는실증분석또는해외선진제도와의비교고찰등을활용한후속연구를간절히기대해본다. 13) 서번트리더십 (Servant Leadership) 이란인간존중을바탕으로구성원들의잠재력을발휘할수있도록앞에서이끌어주는리더십을말한다 ( 출처 : 네이버사전 ). 14) 이용준, 경영지도사및기술지도사에관한법률안검토보고서, 산업통상자원중소벤처기업위원회, 2017.

24 20 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 참고문헌 김원호, 4차산업혁명, 마케팅혁명의길, 마케팅, 한국마케팅연구원, 제50 권제2호, 배호영, 국내중소기업발전을위한경영기술지도사제도선진화방안연구, 법과정책, 제주대학교법과정책연구원, 제22집제3호, 배호영, 선진노동시스템구축을위한노동법원및노동전문대학원설립에관한법적연구, 가천법학, 가천대학교법학연구소, 제9권제3호, 안상희 이민화, 4차산업혁명이일자리에미치는영향, 한국경영학회통합학술발표논문집, 원혜영의원대표발의 ( 의안번호 3811, 경영지도사및기술지도사에관한법률안, ) 이용준, 경영지도사및기술지도사에관한법률안검토보고서, 산업통상자원중소벤처기업위원회, 2017.

25 국내기술컨설팅산업발전을위한법 정책적제언 21 Abstract Legal and Policy Proposal for the Technology Consulting Industry in Korea : Focused on the Legislative Bill of Certified Technology/Management Consultant Bae, Hoyoung Visiting Professor, Ph.D, Department of Railroad Management, Woosong University This research is related to the legal and policy proposal for the technology consulting industry in Korea. So an author first analyzed the present system of the Korea Management Technology Consultant Association(KMTCA). Then an author analyzed the legislative bill related the Certified Technology Consultant(CTC) and Certified Management Consultant(CMC). Through the study, an author suggests that the KMTCA should be reformed to 3 ways. First, the KMTCA should do the positive consulting business sales for the central government, the local government, and the Korea Chamber of Commerce and Industry(KCCI). Second, the KMTCA president should display the servant leadership and try to pass the legislative bill of CTC/CMC at the forefront. Third, the KMTCA should change the CTC/CMC into the global

26 22 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) convergent consultant of SMEs based on vocational ethics in preparation for the fourth industrial revolution. Although this research has some limitations, an author can provide the ways of improving the technology consulting industry by the legal and policy proposal. I hope the empirical follow-up studies related to the KMTCA, or comparative follow-up studies with the other advanced countries in the future. Key Words : Technology Consulting, Certified Technology Consultant (CTC), Certified Management Consultant (CMC), Korea Management Technology Consultant Association (KMTCA), Fourth Industrial Revolution 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

27 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 23 Gachon Law Review Vol. 10 No. 4 (Dec ) pp.23~50 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 박진우 * 1) Ⅰ. 들어가며 < > Ⅱ. 헌법재판소조직 구성에관한문제점과개선방안 Ⅲ. 헌법재판의일반심판절차와관련한문제점과개선방안 Ⅳ. 결론 * 가천대학교법과대학법학과부교수, 법학박사.

28 24 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 헌법재판소는 1988년 9월 1일출범이후지금까지수많은결정을통하여기본권보장기관, 권력통제기관및헌법수호기관으로서의역할과기능을충실히해오고있다. 하지만그동안의헌법재판제도의눈부신발전상에비하여헌법재판을규율하는헌법재판소법은적지않은부분에서입법적흠결을노정하고있다. 이러한입법적흠결로인하여때로는법적논란이야기되었고때로는국정운영의혼란을초래하였다. 따라서헌법재판과헌법재판소에관한법적흠결을보완함으로써헌법재판제도의입법적개선을도모할필요성이있다. 현행헌법재판소법에서개선하여야할사항을헌법재판소의조직 구성의면과일반심판절차의면으로구분하여정리하면다음과같다. 헌법재판소의조직 구성의면에서개선하여야할사항으로는첫째, 헌법재판소의장의임기에관한명문의규정을신설할필요가있으며궐위사태발생시헌법재판소장권한대행에관하여헌법재판소법에서명확하게규정할필요가있다. 둘째, 헌법재판소재판관의자격과대법원장의재판관지명시대법관과동일한또는대법관에준하는자격과절차를도입할필요가있다고하겠다. 셋째, 헌법재판소재판관이중대한심신상의장해로직무를수행할수없는경우대법관에준하여퇴직을명할수있는제도를도입할필요가있다. 다음으로일반심판절차의면에서개선하여야할사항으로첫째, 헌법재판에서당사자가인용결정을위하여지출한당사자비용을국가가보상하는당사자비용보상제도를도입할필요가있다. 둘째, 그동안헌법재판소가결정을통하여제시했던결정유형 ( 주문의유형 ) 을헌법재판소법에명시하는것을검토할필요가있다. 셋째, 정당해산심판과권한쟁의심판에서만인정하고있는가처분제도를헌법소원심판절차로까지확대할필요가있다. 넷째, 재심에관한조항을헌법재판소법에명시할필요성이충분히있다고보인다. 주제어 : 헌법재판소장임기, 헌법재판관자격, 당사자비용보상, 가처 분, 재심

29 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 25 I. 들어가며 현행헌법에근거하여헌법재판소가 1988년 9월 1일설립된이래 30년가까운시간이흘렀다. 주지하는바와같이헌법재판소는출범이후 2017년 11 월 30일까지총 32,190건의사건을처리함으로써국가사회생활과국민의삶에뚜렷한변화를불러왔다. 헌법재판소는그간수많은결정을통하여국민의기본권이단순히헌법전속의활자에머무르는것이아니라국가생활을지도하고지배하는역할과기능을다할수있도록하였으며모든국가공권력작용은헌법의규범궤도속에서당위적으로영위되어야함을각인시켰다. 이와같이우리헌법재판제도는지난 30여년동안눈부신발전을이룩하였으나헌법재판소와헌법재판제도를규율하는헌법재판소법은헌법재판제도의그동안발전상을제대로그리고충분히반영하지못하고있는것이현실이다. 헌법재판소법은 1988년제정이후지금까지총 18차례개정이되었지만헌법재판소와헌법재판에본질적인변화를가져온헌법재판소법개정은 5-6차례에불과하다. 이런연유로헌법재판소의조직과운영및헌법재판의제반운용과관련하여예상하지못한법률의흠결및입법적미비점이여전히다수발견될뿐만아니라법률로써규정해야할사항임에도헌법재판소의재량에맡겨놓은경우도있다. 헌법재판소가출범한이후지금까지헌법재판운용과정에서수많은결정들이나왔고헌법재판에관한이론적 학문적인성과도상당수생산되었다. 이러한성과들이헌법재판을규율하는헌법재판소법에적절히반영되어야만헌법재판이안고있는여러문제점을극복하고헌법재판의질적개선을도모할수있음은자명하다. 본논문은헌법재판소법이헌법재판에관한그동안의이론적발전과축적된헌법재판소결정례를충분하고적절히반영하지못하고있는문제점에주목하고헌법재판소법의입법적불비를보완하고헌법재판소의결정례를헌법재판소법에적절하게반영함으로써헌법재판소가갖고있는문제점극복과헌법재판의질적개선에미약하나마기여하는것을목적으로한다. 다만헌법재판소와헌법재판에관하여헌법정책적차원에서의논의는기존에광범위하게진행되었고특별심판절차가운데개별적인특정주제에관한학문적성과도상당부분축적이되었다는점에서본논문에서의논의는

30 26 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 헌법재판소의조직 구성과헌법재판의일반심판절차와관련한내용중에서그동안심도있게다루어지지않은쟁점사항으로그범위를한정하고자한다. 그리하여 II항에서는현행헌법재판소법내용가운데헌법재판소의조직 구성에관한문제점이무엇이며개선방안은무엇인지를살펴보고 III항에서는일반심판절차와관련하여현행헌법재판소법은어떤문제점을가지고있으며개선방안으로는어떤것이있는지를살펴보는것으로논의를전개하기로한다. Ⅱ. 헌법재판소조직 구성에관한문제점과개선방안 1. 헌법재판소의장의임기및중임에관한문제 가. 현황과문제점현행헌법은헌법재판소의구성과조직에관하여재판관에대해서는임명자격, 임명방식및임기와연임에대하여규정하면서도헌법재판소의장에대해서는임명방식에관한제111조제4항 1) 만을두고있다. 헌법을구체화하는헌법재판소법에서도헌법재판소장에관한규정을두고있지만헌법재판소장의권한대행 2) 과대우 3) 에관한조항만추가되어있을뿐헌법재판소의장의임기와중임에관하여는헌법재판소법도아무런규정을두지않은채침묵을지키고있다. 헌법과헌법재판소법이헌법재판소의장임기에대하여침묵을지키고아무런규정을두고있지않음으로인하여헌법재판소의장임기가어떻게되는지에대하여논란 4) 이발생하고있다. 즉, 헌법제111조제4항과헌법재판소법 1) 헌법제 111 조제 4 항 : 헌법재판소의장은국회의동의를얻어재판관중에서대통령이임명한다. 2) 헌법재판소법제 12 조제 4 항 : 헌법재판소장이궐위 ( ) 되거나부득이한사유로직무를수행할수없을때에는다른재판관이헌법재판소규칙으로정하는순서에따라그권한을대행한다. 3) 헌법재판소법제 15 조 ; 헌법재판소장의대우와보수는대법원장의예에따르며, 재판관은정무직 ( 政務職 ) 으로하고그대우와보수는대법관의예에따른다. 4) 최근청와대는공석인헌법재판소재판관 1 인에대한대통령의지명을발표하면서국회가헌법재판소장의임기문제를입법적으로해결할때까지헌법재판소장을임명하지않고권한대행체제를유지하겠다고하여이논란을다시점화시켰다. 청와대가이후헌법재판소의장을

31 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 27 제12조제2항이헌법재판소의장은국회의동의를얻어재판관중에서대통령이임명한다고만규정하고헌법재판소장의임기를별도로규정하지않음으로인하여헌법재판소재판관으로재직하고있는재판관중 1인을대통령이헌법재판소의장으로새롭게임명하는경우헌법재판소의장은임명된날부터새로운임기 (6년) 를개시하느냐아니면재판관임기가운데잔여임기동안만헌법재판소장으로재임하느냐하는문제가발생하게된다. 다른헌법기관에대해서는임기와연임 ( 중임 ) 여부에관한명시적인조항을헌법에서규정하면서도유독헌법재판소의장에대해서는규정을두지않은것은법의흠결내지입법적불비라할수있다. 나. 입법례 (1) 우리헌정사현행헌법과똑같이헌법재판소제도를도입했던제2공화국의헌법과헌법재판소법 5) 에서도헌법재판소의장의임기에관하여별도의규정을두고있지않았다. 제2공화국헌법제83조의4는 헌법재판소의심판관은 9인으로한다. 심판관은대통령, 대법원, 참의원이각 3인식선임한다. 심판관의임기는 6년으로하고 2년마다 3인식개임한다 고규정하여심판관의임명방식과심판관의임기만을규정할뿐헌법재판소의장에대한규정을전혀두고있지않았다. 또한제2공화국헌법제83조의4는헌법재판소의조직, 심판관의자격, 임명방법과심판의절차에관하여필요한사항은법률로써정한다고규정함으로써헌법재판소에관한상세한내용설정을법률에위임하였는데이에따라제정된헌법재판소법에서도헌법재판소의장임기에관하여는아무런규정 6) 을 지명하면서논란은다시수면아래로들어가긴했지만언제든지다시논란이될수있는소재라고생각된다. 5) 1961 년 4 월 17 일공포되고공포즉시시행된법률제 601 호. 6) 헌법재판소법제 5 조 ( 헌법재판소장 ) 1 헌법재판소에헌법재판소장을둔다. 2 헌법재판소장은심판관중에서호선하여대통령이이를확인한다. 3 전항의선거에서는재적심판관과반수의투표를얻어야한다. 4 헌법재판소장은헌법재판소의행정사무를관장하며소속공무원을지휘감독한다. 5 헌법재판소장이사고가있을때에는심판관중연령순에의하여연장자가소장의직무를대리한다.

32 28 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 두고있지않았다. 한편헌법재판소제도대신헌법위원회제도를규정하였던제4공화국헌법에서도헌법위원회위원의임명방식 7) 과임기 8) 에대해서는규정을두면서도위원장에대해서는임명방식 9) 만규정하였을뿐위원장의임기에대해서는헌법과헌법위원회법그어디에서도명시적인규정을두지않았다. 헌법위원회위원장에대한이러한제4공화국헌법과헌법재판소법의태도는헌법위원회제도를그대로계승한제5공화국헌법 10) 에서도마찬가지였고이와같은인식과태도는현행헌법에서도거의그대로승계되었다고할수있다. (2) 외국의입법례헌법재판소제도를도입하고있는세계각국의헌법을살펴볼때, 헌법재판소의장임기에관한명시적인조항을마련하고있는입법례도있는반면, 헌법재판소재판관중에서헌법재판소의장을임명하도록헌법에서규정함으로써헌법재판소의장임기는재판관임기와동일함을전제로하여헌법재판소의장에대하여별도의임기조항을두고있지않는입법례 11) 도있다. 헌법재판소의장의임기에관하여별도의명시적조항을마련하고있는입법례로는다음과같은헌법이있다. 스페인헌법 12) 은헌법재판소의장은재판관중에서국왕이임명하며그임기는 3년으로함을규정하고있으며이태리헌법 13) 도 7) 제 4 공화국헌법제 109 조 2 헌법위원회는 9 인의위원으로구성하며, 대통령이임명한다. 3 제 2 항의위원중 3 인은국회에서선출하는자를, 3 인은대법원장이지명하는자를임명한다. 8) 제 4 공화국헌법제 110 조제 1 항 : 헌법위원회위원의임기는 6 년으로한다. 9) 제 4 공화국헌법제 109 조제 4 항 : 헌법위원회의위원장은위원중에서대통령이임명한다. 10) 제 4 공화국헌법과비교할때제 5 공화국헌법에서는조문의숫자만제 109 조에서제 112 조, 제 110 조에서제 113 조로변경되었을뿐규정내용은동일하다. 다만제 5 공화국헌법에서는헌법위원회위원의임기와관련하여제 113 조제 1 항에서법률이정하는바에의하여연임할수있다는내용이추가되었을뿐이다. 11) 독일, 오스트리아, 체코, 프랑스, 포르투갈, 폴란드, 슬로바키아, 헝가리등이이러한입법례를채택하고있다. 12) 스페인헌법제 160 조 : The President of the Constitutional Court shall be appointed by the King among its members, on the proposal of the full Court itself, for a term of three years. 13) 이탈리아헌법제 135 조 : The Court shall elect from among its members, in accordance with the rules established by law, a President, who shall remain in

33 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 29 헌법재판소의장은재판관중에서선출되고임기는 3 년이며재판관임기내에서 연임이가능함을규정하고있다. 또한터키헌법 14) 도헌법재판소의장임기를재 판관임기와구별하여 4 년으로하고연임이가능함을명시하고있다. 다. 개선방안 현행헌법이헌법재판소의장임기에대하여명문의규정을두고있지않음 은앞에서살펴본바와같다. 그렇다면헌법재판소장의임기문제다시말해, 헌법재판소재판관으로재임하고있던중헌법재판소장으로임명되는경우새 롭게 6 년임기가개시되는지아니면재판관으로서의남은임기동안만헌법재 판소의장으로재임할수있는지의문제에대한해결방안이마땅히존재하지 않는가하는문제가제기될수있다. 이문제는헌법재판소장의임기에관한명문의규정이없으므로현행헌법 의체계적 논리적해석을통하여해결의실마리를찾을수밖에없다. 현행 헌법이헌법재판소의장의임기에관하여규정을두지않은것을법의흠결 또는헌법제정권자의착오로간단하게치부할수도있겠지만앞서본바와같 이제 2 공화국, 제 4 공화국헌법및제 5 공화국헌법에서도헌법재판기관의장에 대한임기조항을별도로두고있지않았음을상기할때법의흠결이라고이해 하기보다는오히려헌법재판소의장임기에관하여별도의명시적조항을두 지않은것은헌법재판소장의자격 임기등은재판관의그것을전제하고있 기때문이라고해석하는것이타당하다. 현행헌법이헌법재판소장에관하여 제 111 조제 4 항 15) 만을두고있을뿐일체의다른규정을두고있지않은것 도바로그러한이유에서이다. 헌법재판소의장을 재판관중에서 임명하여야 하므로헌법재판소장은당연히재판관의자격을갖추어야하고재판관의임기 가종료하면재판관의자격이소멸하므로헌법재판소장으로서의자격도소멸 office for three years and may be re-elected, respecting in all cases the expiry term for constitutional judges. 14) 터키헌법제 146 조 : The Constitutional Court shall elect a president and two deputy presidents from among its members for a term of four years by secret ballot and by an absolute majority of the total number of its members. Those whose term of office ends may be re-elected. 15) 헌법제 111 조제 4 항 : 헌법재판소의장은국회의동의를얻어재판관중에서대통령이임명한다.

34 30 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 한다고해석하는것이논리적이고객관적이다. 따라서현행헌법의해석으로는재판관으로임명되어재직중헌법재판소의장으로임명된경우헌법재판소장의임기는재판관으로서의잔여임기동안이라고보아야한다. 16) 위에서본바와같이현행헌법의해석으로도논란이되는헌법재판소의장임기문제를해결할수는있지만헌법기관의장의임기를명시적으로규정하지않아헌법적논란 17) 을야기하는것은헌법운용의측면에서결코바람직하다고할수없다. 따라서이러한논란을불식하기위해서는헌법재판소법의개정을통하여헌법재판소장의임기를 6년으로명문화할필요가있다. 18) 이에대해서는헌법재판소의장의 6년임기를보장한다는헌법의명문규정이없음에도하위규범인법률에서헌법재판소장임기를규정하는것은위헌이라는일부의주장이있다. 하지만헌법이헌법재판소의장임기에관하여명시적으로규정하고있지않으므로입법자는헌법재판소의조직 구성에관하여입법형성의자유를가지며헌법에서헌법재판소재판관은법률이정하는바에의하여연임할수있음을규정 19) 하고있고헌법재판소의장은재판관중에서임명하도록되어있기때문에헌법재판소의장으로서새롭게 6년의임기를개시하더라도헌법에위반된다고볼수는없을것이다. 재판관으로서재직중헌법재판소장으로임명되어새롭게 6년의임기를개시하는것은재판관을연임한것으로볼수있기때문이다. 한편, 마찬가지이유로헌법재판소의장은연 16) 이와같은문제가처음제기된것은제 5 대헌법재판소장이었던박한철헌법재판소장의사례에서이다. 박한철헌법재판소장은소장으로임명되기전 헌법재판소재판관으로임명되어재직중 헌법재판소장으로임명되었다. 그래서박한철헌법재판소장의임기가재판관임기만료일인 까지인지아니면헌법재판소장으로임명된 부터 6 년인 까지인지논란이되었는데박한철소장은재판관임명시점부터기산하여 6 년인 헌법재판소장직에서물러났다. 17) 최희수교수는임명권자가잔여임기가얼마남지않은재판관들을순차적으로임명함으로써재판소장의임명권을포상적배분의수단으로운용할가능성이있고, 그에따라재판의독립성과공정성의보장을해칠우려가있다는점, 잔여임기가얼마남지않은재판관의경우임명권자가그퇴임을기다려임명하는편법을사용할수도있다는점, 그에상응해퇴임이후의재판관은소장으로임명될수있는지또는없는지여부등에관한불필요한논란이발생할여지도있다는점등을헌법재판소의장임기조항미비에따른헌법적논란의예로지적하고있다. 최희수, 헌법재판소구성 임명등과관련한개정방향, 헌법학연구제 17 권제 2 호, 한국헌법학회, 2011, 면참고. 18) 실제로헌법재판소장의임기를 6 년으로명시하는헌법재판소법개정안이제 19 대국회와제 20 대국회에서발의되었다. 19) 헌법제 112 조제 1 항.

35 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 31 임이나중임도가능하다고이해할수있지만대법원장은중임할수없다고규 정하고있는헌법제 105 조제 1 항과의관계에비추어헌법재판소의장도중임 할수없다고이해하는것이현행헌법의취지에부합한다고할것이다. 2. 헌법재판소의장권한대행과관련한문제 가. 현황과문제점헌법재판소의장이궐위되거나사고로인하여직무를수행할수없을때헌법재판소장권한대행체제가요청된다. 하지만헌법재판소의장의권한대행에관하여현행헌법에는명문의규정이없으며헌법재판소법이권한대행에관한조항 20) 을마련하고있다. 그런데헌법기관의권한대행을정하고있는여타조직법률과달리헌법재판소법은헌법재판소장권한대행을법률에서확정적으로규정하지않고헌법재판소규칙에그정함을위임하고있다. 헌법재판소장권한대행에관한헌법재판소법제12조제4항의이와같은규율방식은국회의장과부의장의권한대행체제에관하여국회법이제12조 21) 제13조 22) 제16조 23) 에서, 대법원장의권한대행에관하여법원조직법이제13조제3항 24) 에서, 국무총리권한대행 ( 직무대행 ) 에관하여정부조직법이제22조 25) 에서, 감사원장의권한대행 ( 직무대 20) 헌법재판소법제 12 조제 4 항 : 헌법재판소장이궐위 ( ) 되거나부득이한사유로직무를수행할수없을때에는다른재판관이헌법재판소규칙으로정하는순서에따라그권한을대행한다. 21) 제 12 조 ( 부의장의의장직무대리 ) 1 의장이사고가있을때에는의장이지정하는부의장이그직무를대리한다. 2 의장이심신상실등부득이한사유로의사표시를할수없게되어직무대리자를지정할수없는때에는소속의원수가많은교섭단체소속인부의장의순으로의장의직무를대행한다. 22) 의장과부의장이모두사고가있을때에는임시의장을선출하여의장의직무를대행하게한다. 23) 의장또는부의장이궐위된때나의장과부의장이모두궐위된때에는지체없이보궐선거를실시한다. 24) 대법원장이궐위되거나부득이한사유로직무를수행할수없을때에는선임대법관이그권한을대행한다. 25) 국무총리가사고로직무를수행할수없는경우에는기획재정부장관이겸임하는부총리, 교육부장관이겸임하는부총리의순으로직무를대행하고, 국무총리와부총리가모두사고로직무를수행할수없는경우에는대통령의지명이있으면그지명을받은국무위원이, 지명이없는경우에는제 26 조제 1 항에규정된순서에따른국무위원이그직무를대행한다.

36 32 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 행 ) 에관하여감사원법제 4 조제 3 항 26) 에서확정적이고분명하게규정하고있 는것과확연히구별된다. 나. 입법례헌법재판소제도를도입했던제2공화국헌법당시헌법재판소법은 헌법재판소장이사고가있을때에는심판관중연령순에의하여연장자가소장의직무를대리한다 고규정 27) 하고있었으며제4공화국헌법과제5공화국헌법아래에서헌법재판을담당했던헌법위원회를규율한헌법위원회법은헌법위원회위원장직무대행과관련하여 위원장이사고로인하여직무를수행할수없을때에는상임위원이그직무를대리한다 고규정 28) 하였다. 현행헌법재판소법의규율방식과달리제2공화국, 제4공화국, 제5공화국헌법아래에서헌법재판기관을규율한법률에서는공히헌법재판기관의장의권한대행에대하여확정적이고명확한조항을마련하고있었다. 다. 개선방안 다른헌법기관의권한대행에대해서는관련법률에서확정적이고분명하게 규율하고있는것과달리유독헌법재판소의장권한대행에대하여헌법재판 소법이법률이아닌헌법재판소규칙에그정함을위임하고있는것은체계정 당성관점에서나헌법재판소가가지는헌법적위상에비추어타당하지않다. 그러므로제 2 공화국헌법에서의헌법재판소법과제 4 5 공화국헌법에서의헌 법위원회법규율방식처럼헌법재판소의장권한대행및권한대행선출절차에 관하여헌법재판소법에서확정적으로규정할필요가있다. 29) 따라서헌법재판 소의장권한대행과권한대행선출절차등에관하여명확한규정을두는헌 법재판소법개정이요청된다. 26) 원장이사고 ( ) 로인하여직무를수행할수없을때에는감사위원으로최장기간재직한감사위원이그직무를대행한다. 다만, 재직기간이같은감사위원이 2 명이상인경우에는연장자가그직무를대행한다. 27) 헌법재판소법제 5 조제 5 항. 28) 제 4 공화국헌법위원회법제 7 조제 2 항 ; 제 5 공화국헌법위원회법제 7 조제 2 항. 29) 동지, 양건 김문현 남복현, " 헌법재판소법의개정방향에관한연구용역보고서 ", 헌법재판연구제 10 권, 헌법재판소, 1999, 27 면이하 ; 김문현 정재황 한수웅 음선필, 현행헌법상헌법재판제도의문제점과개선방안, 헌법재판연구제 16 권, 헌법재판소, 2005, 164 면.

37 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 헌법재판소재판관자격과대법원장의재판관지명시절차상의문제 가. 현황과문제점헌법이제5장에서법원을, 제6장에서헌법재판소를병렬적으로규정하고있는관계로헌법재판소재판관은대법관과비교하여정년, 임기, 연임, 신분보장, 재판상독립, 대우등많은면에서대법관과동일하거나대법관에준하는예에따르도록헌법재판소법이규정하고있다. 그런데유독헌법재판소재판관의자격과대법원장의헌법재판소재판관 3 인지명절차에서는차이를보인다. 첫째, 임명자격의면에서헌법재판소재판관은대법관과동일한내용의법조자격을가진사람중에서그직 ( 職 ) 에 15년이상있던 40세이상인사람중에서임명하도록헌법재판소법이규정 30) 하고있는반면대법관은 20년이상 45세이상의사람중에서임명하도록법원조직법이규정 31) 하고있다. 둘째, 대법원장의지명절차의면에서대법원장이대법관을대통령에게임명제청할경우에는제청에앞서대법관후보추천위원회의후보추천절차를경유하도록하고대법관후보추천위원회의추천내용을존중하도록함을법원조직법이규정 32) 하고있는데반해, 대법원장이 3 인의헌법재판소재판관을지명할때에는이러한특별한추천절차를거치도록하는명문의조항이없다. 33) 나. 개선방안 모든면에서헌법재판소재판관을대법관과동일하게또는대법관에준하여규 율하면서유독임명자격요건에관해서만법조경력을더낮추어재판관임명에서 대법관에비해짧은경력을요구하는것은합리성이결여되었다고할것이다. 따 라서대법관과마찬가지로 20 년이상법조경력의직 ( 職 ) 에있던 45 세이상의사 람중에서헌법재판관을임명하도록헌법재판소법을개정할필요가있다. 또한대법원장이대법관을대통령에게임명제청할때대법관후보추천위원회 30) 헌법재판소법제 5 조제 1 항. 31) 법원조직법제 42 조제 1 항. 32) 법원조직법제 41 조의 2. 33) 그래서대법원장이일방적으로헌법재판소재판관을지명하고있는것이현실이다. 성낙인, 헌법학, 법문사, 2017, 695 면.

38 34 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 의추천절차를거치도록하고후보추천위원회의추천내용을존중하도록새롭게법원조직법이규정을둔취지는민주적정당성이미약한대법원장이대법관임명에서전횡적이고일방적인영향력을행사하는것을어느정도견제하기위한목적에서이다. 이러한취지는대법원장의헌법재판소재판관지명에서도똑같이요구되고달리취급할하등의이유가없다. 그러므로헌법재판소법개정을통하여대법원장이헌법재판소재판관을지명할때에는지명에앞서헌법재판소재판관후보추천위원회의추천절차를경유하여야하며대법원장은재판관후보추천위원회의추천내용을존중하도록하는내용을신설함으로써대법원장의헌법재판소재판관지명에관한제도개선을도모할필요가있다. 4. 헌법재판소재판관퇴직의문제 가. 현황과문제점현행헌법은제106조제2항에서 법관이중대한심신상의장해로직무를수행할수없을때에는법률이정하는바에의하여퇴직하게할수있다 고규정하고있고법원조직법이이를구체화하여법원조직법제47조는 법관이중대한신체상또는정신상의장해로직무를수행할수없을때에는, 대법관인경우에는대법원장의제청으로대통령이퇴직을명할수있고, 판사인경우에는인사위원회의심의를거쳐대법원장이퇴직을명할수있다 고규정하고있다. 그리하여중대한신체상또는정신상의장해로대법관이직무를수행할수없을때에는대법원장의제청으로대통령이퇴직을명할수있다. 반면대법관과달리헌법재판소재판관의경우퇴직에관하여규율하는법규정이존재하지않는다. 헌법재판관의지위, 위상및담당하는기능을고려할때입법의불비라고볼수밖에없다. 나. 입법례법관의경우중대한심신상의장해로직무를수행할수없을때에는법률이정하는바에의하여퇴직하게할수있게하는헌법조항이제3공화국헌법에서처음으로도입되어현행헌법까지계승된반면헌법재판을담당하는헌법위원회위원혹은헌법재판소재판관이중대한심신상의장해로직무수행이

39 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 35 불가능한경우퇴직하도록하는명문의규정은그어디에도없었다. 이또한입법의흠결이라고할수있다. 제4공화국과제5공화국의헌법위원회제도는사실상유명무실한제도였으므로규정의불비가어느정도이해가되지만현행헌법재판소법이헌법재판소설립이후지금까지도재판관퇴직에관한규정을전혀두고있지않은것은이해할수없는부분이다. 다. 개선방안헌법재판소재판관의경우에도중대한신체상또는정신상의장해로직무를수행할수없는경우가발생할수있음을충분히예견할수있다. 이와같은장해사태가발생했음에도불구하고재판관이자진하여사직을하지않거나거부할경우만연히당해사태를방치하는것은헌법재판의운용면에서나헌법재판이국가사회생활에서미치는중요도등을고려할때결코바람직한것은아니라할것이다. 따라서헌법재판소재판관이중대한신체상또는정신상의장해로인하여직무수행이불가능할경우에는퇴직하게하는제도를마련할필요가있으며퇴직제도의구체적인내용은대법관의경우에준하여설정하는것이합리적이다. 그리하여헌법재판소법의개정을통하여헌법재판관이중대한신체상또는정신상의장해로직무를수행할수없는경우에는헌법재판소장의건의 34) 로대통령이퇴직을명할수있는명문의조항을신설할필요가있다. Ⅲ. 헌법재판의일반심판절차와관련한문제점과개선방안 1. 헌법재판에서당사자의소송비용을보상하는제도도입의문제 가. 현황과문제점 헌법재판소법제 37 조는헌법재판소의심판비용은원칙적으로국가부담으로 34) 대법관의경우법원조직법은대법원장의제청으로대통령이퇴직을명할수있도록하고있는데이것은대법관임명시대법원장의제청으로대통령이임명하는것과균형을맞추기위함이라고판단된다. 그런데헌법재판소재판관의경우에는헌법재판소장의제청으로재판관을대통령이임명하는것이아니므로퇴직시에도헌법재판소장의 제청 이아니라 건의 라고하는편이보다합리적이며타당하다고할것이다.

40 36 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 하되당사자의신청에의한증거조사의비용은그신청인에게부담시킬수있고헌법소원심판의청구인에게공탁금의납부를명할수있음을규정하여헌법재판심판비용의국가부담원칙을천명하고있다. 헌법재판제도를운용하고있는대부분의국가와마찬가지로우리도헌법재판이헌법을실현하는공적인기능을담당하고있다는점을고려하여일반법원의소송과달리국가부담으로헌법재판의심판비용을충당하는것이다. 35) 그런데국가가부담하는헌법재판의심판비용에는재판수수료와헌법재판소가심판등을위하여지출하는비용인재판비용만포함되고당사자가헌법재판을위해지출한비용, 예를들어변호사강제주의에따라당사자가헌법소원심판을위해지출한변호사비용등은여기에포함되지아니한다는것이헌법재판소의입장이다. 나아가헌법재판소는승소자의당사자비용을그상대방인패소자에게반드시부담시켜야하는민사소송법과행정소송법의소송비용에관한규정들을헌법소원심판절차에서준용하는것은헌법재판의성질에반한다고보아당사자비용에관하여민사소송법과행정소송법을준용하는것에대하여부정적이다. 36) 따라서현행헌법재판소법의규정체계아래에서헌법재판의당사자는당해헌법재판을위하여지출한변호사비용등당사자비용은보상을받지못함으로써적지않은경제적비용을감수하여야만한다. 이러한경제적비용감수의부담은변호사강제주의를채택하여소송수행에서반드시변호사를선임하여야만하는헌법소원심판절차에서더욱두드러진다. 35) 허영, 헌법소송법론, 박영사, 2017, 161 면. 36) 헌재 헌사 496 : 헌법재판의정의나헌법소원심판이수행하는객관적인헌법질서에관한수호 유지기능, 그리고헌법소원심판의직권주의적성격과심판비용의국가부담원칙, 변호사강제주의, 국선대리인제도등에관한헌법재판소법의규정내용등을종합하여보면, 당사자비용을제외한심판비용을국가가모두부담하는헌법소원심판절차에서청구인이승소하였는지아니면패소하였는지를구분하지않고승소자의당사자비용을그상대방인패소자에게반드시부담시켜야만하는민사소송법과행정소송법의소송비용에관한규정들을준용하는것은헌법재판의성질에반한다고보아야한다. 만약헌법소원심판절차에서위규정들을준용하여야한다고본다면, 헌법소원심판청구가배척된경우가인용된경우보다훨씬많은헌법소원심판사건처리결과를감안할때, 헌법소원심판청구인의상당수는국가등이지출한변호사보수등의당사자비용까지추가로부담하게되어오히려헌법소원심판청구를크게위축시킬것으로보여입법정책으로도채택하기어렵다.

41 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 37 나. 입법례헌법재판제도를가장잘운용하고있다고평가받는독일의연방헌법재판소법은당사자가헌법재판을위해지출한당사자비용을국가가보상해주는소송비용보상제를도입하여시행하고있다. 37) 독일연방헌법재판소법은당사자비용을국가가보상해주는비용보상제를규정하면서필요적보상과임의적보상으로구분하여상세한규정을하고있다. 독일연방헌법재판소법상필요적보상은다시두가지로구분되는데첫째, 기본권실효심판과탄핵심판절차에서심판청구가이유없는것으로기각되면피청구인에게국가는변호사선임비용 38) 을포함하여당사자가지출한모든소송비용을보상해야한다. 39) 둘째, 헌법소원심판청구가인용되는경우지출한당사자비용의전부또는일부 40) 를국가는헌법소원청구인에게반드시보상해야한다. 41) 한편필요적보상의경우를제외한나머지헌법재판에서는연방헌법재판소가결정으로소송비용의전부또는일부의보상을명할수있다. 42) 다. 개선방안헌법재판을위해서당사자는적지않은비용을부담한다. 헌법재판이헌법질서를수호 유지하는국가작용이라는점, 헌법재판중특히헌법소원심판은주관적인기본권보호기능이외에객관적인헌법질서수호 유지기능도함께가지는국가작용이라는점, 공권력의행사또는불행사가위헌인법률또는법률의조항에기인한것이라고인정될때에는헌법소원심판인용결정에서해당법률또는법률의조항이위헌임을선고 43) 할수있으며이러한위헌결정의효력은헌법소원심판청구인은물론모든국민에게미친다는점 44) 등을 37) 독일의소송비용보상제도에관하여상세한것은허영, 앞의책, 면참고. 38) 변호사선임비용에대한보상은당사자가변호사에게실제로지급한비용이아니라법률에서정하는변호사수임료를기준으로한다. 39) 독일연방헌법재판소법제 34 조 a 조제 1 항. 40) 헌법소원심판에서연방헌법재판소가청구인의청구가운데일부만을인용하는경우에일부보상을한다. 41) 독일연방헌법재판소법제 34 조 a 조제 2 항. 42) 독일연방헌법재판소법제 34 조 a 조제 3 항. 43) 헌법재판소법제 75 조제 5 항. 44) 헌법재판소법제 75 조제 6 항. 헌법재판소법제 47 조.

42 38 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 고려할때, 헌법재판가운데최소한헌법소원심판에서는헌법재판의심판비용을국가부담으로하는데만족할것이아니라당사자가헌법재판의수행을위하여적법하게지출한비용을국가가당사자에게보상해줄필요성은충분하다고판단된다. 45) 우리헌법재판소도입법을통하여이러한제도를도입하는데원칙적으로찬성하는입장 46) 이다. 특히 2007년형사소송법의개정을통해피고인의구금에대한보상인 형사보상및명예회복에관한법률 상의형사보상청구와는별개로무죄확정된피고인이재판과정에서지출한소송비용을국가가보상하는법적근거를마련하고있는점 47) 은헌법소원심판에서당사자의청구가인용된경우국가가당사자비용을보상하는제도도입의타당성을제고하는데중요한시사점을던져준다고하겠다. 그러므로헌법재판과정에서당사자가적법하게지출한당사자비용을국가가보상하는소송비용보상제도를헌법재판소법의개정을통하여도입할필요가있다. 헌법재판유형가운데어떤유형에서이러한소송비용보상제도를도입할것인가는입법정책의문제로입법재량이인정되는부분이지만최소한탄핵심판절차와헌법소원심판절차에서는도입할필요가있다. 탄핵심판과헌법소원심판절차에서는변호사강제주의가적용되기때문이다. 48) 이경우탄핵심판에서기각또는각하결정이선고된경우에는필요적으로전액을, 헌법소원 45) 동지, 허영, 앞의책, 면. 46) 헌재 헌사 496 : 독일은헌법소원심판절차등에서청구인이승소한경우청구인이지출한당사자비용을국가가보상하는제도를두고있으나, 이는청구인이승소한경우에만인정되는편면적인제도로서, 청구인이승소하였는지패소하였는지를구분하지않고양면적으로적용되는우리민사소송법과행정소송법의소송비용부담제도와는그성격이달라이에관한별도의입법이없는이상이러한제도를해석에의하여곧바로인정할수는없다. 다만헌법소원심판은주관적인기본권보호기능뿐만아니라객관적인헌법질서의수호 유지기능도함께가지는것이어서헌법재판소가청구인의헌법소원심판청구를인용하면서법률또는법률의조항을위헌이라고선고할경우 ( 헌법재판소법제 75 조제 5 항, 제 6 항 ) 등에는청구인의헌법소원심판청구에의하여헌법질서가수호 유지되어모든국민들이혜택을보게되므로, 이러한청구인이지출한당사자비용은국가가보상하는것이바람직하겠으나, 그것은결국독일에서시행하고있는소송비용보상과같은제도를도입하는입법을통하여해결할수밖에없다. 47) 상세한내용은성낙인, 앞의책, 1150 면참고. 48) 탄핵심판에서기각또는각하결정이선고되었을때피청구인에대한비용보상제도를도입할필요성을주장하는견해로는졸고, 탄핵제도에관한입법론적연구, 공법연구제 38 집제 1 호제 2 권, 한국공법학회, 2009, 108 면참고.

43 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 39 심판에서인용결정이선고되는경우에는당사자비용의전부또는일부를필요적으로보상하여야할것이며비용보상의범위와관련해서는무죄가확정된피고인이소송과정에서지출한소송비용을국가가보상하는것을내용으로하는형사소송법제194조의4 제1항 49) 을참고하여구체적으로정할필요가있다고보인다. 2. 헌법재판결정유형을법정 ( 法定 ) 하는문제 가. 현황과문제점현행헌법재판소법은제정이후부터지금까지헌법재판특히위헌법률심판에서의결정유형과결정주문의표현양식에관하여아무런규정을두고않고있으며단지헌법재판소법제45조가 헌법재판소는제청된법률또는법률조항의위헌여부만을결정한다. 다만, 법률조항의위헌결정으로인하여해당법률전부를시행할수없다고인정될때에는그전부에대하여위헌결정을할수있다 고규정하고있을뿐이다. 그리하여헌법재판에서결정유형과결정주문의양식이어떠해야하는지논란이있으며특히위헌법률심판절차에서는헌법재판소법제45조의해석상단순합헌결정과단순위헌결정의결정유형을인정하는것에대해서는이론이없지만그밖의결정유형특히변형결정을인정할수있는지에대해서논란이있다. 헌법재판소는이문제와관련하여재판의본질상결정주문을어떻게표시할것인지는헌법재판관의재량에일임된사항이라는입장 50) 에서다양한변형결 49) 제194조의 2에따른비용보상의범위는피고인이었던자또는그변호인이었던자가공판준비및공판기일에출석하는데소요된여비 일당 숙박료와변호인이었던자에대한보수에한한다. 이경우보상금액에관하여는형사소송비용등에관한법률 을준용하되, 피고인이었던자에대하여는증인에관한규정을, 변호인이었던자에대하여는국선변호인에관한규정을준용한다. 50) 헌재 헌가6 : 단순위헌의결정을하여그결정이있은날로부터법률의효력을즉시상실하게하는하나의극에서부터단순합헌의결정을하여법률의효력을그대로유지시키는또하나의극사이에서, 문제된법률의효력상실의시기를결정한날로부터곧바로가아니라새법률이개정될때까지일정기간뒤로미루는방안을택하는형태의결정주문을우리는 " 헌법에합치되지아니한다 " 로표현하기로한것이다. 재판주문을어떻게내느냐의주문의방식문제는민사소송에서그러하듯헌법재판에대하여서도아무런명문의규정이없으며, 따라서재판의본질상주문을어떻게표시할것인지는재판관의재량에일

44 40 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 정을그동안선고 51) 하였음은주지의사실이다. 하지만헌법재판소의변형결정선고에대하여이를비판하는견해가있었을뿐만아니라변형결정에대하여부정적인재판관소수의견 52) 이헌법재판결정문에서수차례개진된바있다. 변형결정그자체가인정되느냐의논쟁에더하여헌법재판소의변형결정에도헌법재판소법제47조제1항 53) 의위헌결정의기속력이미치는지에관해서도논란이되었다. 대법원은변형결정특히한정합헌결정과한정위헌결정의기속력을부인 54) 한반면헌법재판소는법률에대한위헌결정에는단순위헌결정은물론한정위헌결정, 한정합헌결정과헌법불합치결정도포함되고이들결정들은모두기속력을가진다고설시하면서한정위헌결정의기속력을부인한해당대법원판결을취소하는미증유의결정 55) 을선고함으로써헌법재판소와대법원간에심각한갈등사태를초래했던역사도있었다. 나. 개선방안 헌법재판소법이제정될당시의규정인헌법재판소법제 45 조는지금까지개 정되지않은채유지가되고있다. 헌법재판소법제 45 조와제 47 조제 1 항을 문자그대로해석할경우헌법재판소는합헌결정과위헌결정만할수있고이 러한위헌결정만이기속력을가지게된다는것이된다. 그러나헌법재판소가 누차강조하듯헌법재판을운영하는과정에서여러이유 56) 때문에변형결정 을할수밖에없는것이현실이다. 변형결정을할수밖에없는현실이라면헌 법재판소법이지금처럼헌법재판의결정유형에대해침묵을지킬것이아니라 법개정을통해그동안헌법재판소가내린변형결정유형 ( 한정위헌결정, 헌법 불합치결정, 한정합헌결정 ) 을헌법재판, 특히위헌법률심판의결정유형으로명 임된사항이라할것이다. 51) 헌법재판소는한정위헌결정, 헌법불합치결정, 한정합헌결정등의변형결정을선고하고있다. 52) 제 2 기헌법재판소재판관으로 1994 년부터 2000 년까지재임한조승형재판관의소수의견이대표적인것이라할수있다. 헌재 헌바 70 등참조. 53) 헌법재판소법제 47 조제 1 항 : 법률의위헌결정은법원과그밖의국가기관및지방자치단체를기속 ( ) 한다. 54) 대판 누 ) 헌재 헌마 172 등. 56) 국회입법권의존중, 법률생활의안정, 복잡하고다양한헌법상황및법적혼란상태의극복을위하여유연하고신축성이있는판단을해야할필요성등이변형결정을할수밖에없는이유로제시된다.

45 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 41 시하는전향적인자세를보이는것이헌법재판의원활한운영에이바지할것으로보인다. 만약헌법재판소법에헌법재판의결정유형을명시할경우현행헌법재판소법제47조제1항도개정하여위헌결정뿐만아니라변형결정에대해서도기속력을부여할필요가있다. 3. 가처분제도도입확장의문제 가. 현황과필요성 가처분제도란본안사건에대한결정의실효성을확보하기위하여본안결정이 있기전본안사건에서다툼이있는법적인관계를잠정적 임시적으로정하는 가구제제도이다. 57) 가처분제도는종국결정의실효성확보와잠정적인권리보 호기능을목적으로헌법재판제도를도입하고있는국가에서널리채택하고있 는제도이다. 58) 우리헌법재판소법은제정시부터지금까지모든헌법재판에 적용되는가처분에관한일반조항을두지않고특별심판절차인정당해산심 판 59) 과권한쟁의심판 60) 에서만가처분에관한명문의조항을두고있을뿐이어 서다른헌법재판절차에서도가처분이허용되는지여부에관하여논란이있다. 이와같이헌법재판소법은정당해산심판과권한쟁의심판에관해서만가처분 조항을마련하고있지만헌법재판소설립이후지금까지약 30 년동안헌법재 판을운용해오는과정에서헌법재판소는결정을통하여다른헌법재판절차에 서도가처분이허용됨을인정하고있고이점은헌법재판의실무상확립된판 례로자리잡고있다. 그러므로가처분에관한그동안의헌법재판소결정례를 헌법재판소법의개정을통하여입법적으로반영할필요성이있다. 57) 성낙인, 앞의책, 772 면 ; 헌법재판소간, 헌법재판실무제요 ( 제 2 개정판 ), 헌법재판소, 2015, 76 면 ; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2016, 1506 면 ; 정종섭, 헌법소송법, 박영사, 2014, 210 면 ; 허영, 앞의책, 180 면 ; 양건, 헌법강의, 법문사, 2016, 1318 면 ; 김학성, 헌법학원론, 피앤씨미디어, 2017, 1131 면 ; 김하열, 헌법소송법, 박영사, 2016, 162 면. 58) 가처분제도에관한주요국가의입법례에대하여상세한것은김하열, 앞의책, 면참고. 59) 헌법재판소법제 57 조 : 헌법재판소는정당해산심판의청구를받은때에는청구인의신청또는직권으로종국결정의선고시까지피청구인의활동을정지하는결정을할수있다. 60) 헌법재판소법제 65 조 : 헌법재판소가권한쟁의심판의청구를받은때에는직권또는청구인의신청에의하여종국결정의선고시까지심판대상이된피청구기관의처분의효력을정지하는결정을할수있다.

46 42 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 나. 가처분에관한헌법재판소결정례헌법재판소는사법시험령제4조제3항효력정지가처분신청에관한 결정에서정당해산심판과권한쟁의심판이외에헌법재판소법제 68조제1항헌법소원심판절차에있어서도가처분의필요성은있을수있고, 달리가처분을허용하지아니할상당한이유를찾아볼수없다는점을근거로가처분이허용된다고결정 61) 한이래, 명문의규정이없음에도불구하고헌법재판소법제68조제1항헌법소원심판에대한가처분을인정 62) 해오고있다. 다. 개선방안헌법재판소법은헌법재판의가처분에관하여정당해산심판과권한쟁의심판에대해서만명문의규정을두고있음은앞에서살펴본바와같다. 이러한헌법재판소법의태도를예시적인것으로이해하여헌법재판소의심판절차에관하여민사소송에관한법령과행정소송법을준용할수있음을규정하고있는헌법재판소법제40조를근거로다른심판절차에서도가처분이널리허용된다고해석할수있으며정당해산심판과권한쟁의심판이외의심판절차에서의가처분허용여부를법률이아닌헌법재판소의결정에맡길수도있다. 하지만이러한해결방법에대하여는법적불안정을수반할위험성이크고명문의조항없이헌법재판소의결정으로가처분을허용하는것은권력분립의원칙을위배하며실정헌법의테두리내에서규정에없는것을창설하거나규정의확대적용또는유추적용을통하여입법자의의사를무시하는것으로법치국가원리에도저촉된다는비판 63) 이제기된다. 또한헌법재판은민사소송 행정소송 61) 헌재 헌사 471, 사법시험령제 4 조제 3 항효력정지가처분신청 : 헌법재판소법은정당해산심판과권한쟁의심판에관해서만가처분에관한규정 ( 같은법제 57 조및제 65 조 ) 을두고있을뿐, 다른헌법재판절차에있어서도가처분이허용되는가에관하여는명문의규정을두고있지않다. 그러나위두심판절차이외에같은법제 68 조제 1 항헌법소원심판절차에있어서도가처분의필요성은있을수있고, 달리가처분을허용하지아니할상당한이유를찾아볼수없으므로위헌법소원심판청구사건에서도가처분이허용된다고할것이다. 62) 헌법재판소법제 68 조제 1 항에대한가처분을허용한결정으로는헌재 헌사 471; 헌재 헌사 129; 헌재 헌사 754; 헌재 헌사 592 등이있다. 63) 김상겸, 헌법재판소법의문제점과개선방안, 공법학연구제 6 권제 1 호, 한국비교공법학회, 2005, 면.

47 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 43 과는구별되는헌법재판의본질적특성을가지고있으므로다른법령을준용하는방법으로헌법재판의가처분관련문제를해결하려고하는것은충분한방안이되지못한다. 64) 그러므로차제에가처분에관련한그동안의헌법재판소결정내용을입법적으로반영함과아울러헌법재판에서가처분을둘러싼문제를명확하게해결하기위하여헌법재판소법에가처분에관하여상세한규정을두는것이입법정책적관점에서타당하다고하겠다. 65) 헌법재판소법에가처분에관하여상세한규정을둔다고할때, 우선헌법재판소법 제3장일반심판절차 항목에가처분의요건, 변호사강제주의를포함한가처분신청에관한사항, 가처분심판절차, 심리와결정및가처분결정의효력등에관한내용을새롭게신설할필요가있다. 그다음으로가처분에관한헌법재판소결정례를반영하기위하여헌법재판소법제68조제1항헌법소원심판절차에서가처분을허용하는개별근거조항을신설할필요가있다. 다만헌법재판소법제68조제1항헌법소원심판을제외한나머지헌법재판절차즉, 위헌법률심판, 탄핵심판, 헌법재판소법제68조제2항의헌법소원심판절차에서는가처분의허용필요성이적거나거의없고 66) 아직이를허용하는헌법재판소결정도없기때문에이러한심판절차에가처분을허용할필요성은낮다고판단된다. 4. 헌법재판소의결정에대한재심조항명문화문제 가. 현황과문제점재심이라함은확정된종국결정에재심사유에해당하는중대한하자가있는경우그결정의취소와이미종결되었던사건의재심판을구하는비상의불복신청방법을의미한다. 67) 재심제도는소송에서법적안정성의추구와구체적정의의실현이라는상반된요청을조화시키기위한목적에서마련된제도이다. 64) 정종섭, 헌법소송법, 박영사, 2014, 227 면. 65) 동지, 정종섭, 앞의책, 227 면. 66) 위헌법률심판절차와탄핵심판절차에서는가처분제도와유사한기능을가진사전보전제도가헌법재판소법제 42 조와제 50 조에각각규정되어있다. 67) 성낙인, 앞의책, 780 면 ; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2016, 1504 면 ; 정종섭, 헌법소송법, 박영사, 2014, 192 면 ; 양건, 앞의책, 1321 면 ; 김하열, 앞의책, 250 면.

48 44 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 헌법재판에서도이와같은재심제도의필요성이긍정되지만현행헌법재판소법은재심에관한아무런규정을두고있지않다. 68) 따라서헌법재판에서재심이인정되는지여부및재심의허용정도에관한문제의해결은헌법재판소법제40조에따라민사소송법준용을통하여최종적으로는헌법재판소결정에의존할수밖에없는실정이다. 그동안헌법재판을운용해오는과정에서헌법재판소는결정을통하여특정한헌법재판에대한재심을허용하고있으며이점은가처분과마찬가지로헌법재판의실무상확립된판례로자리잡고있다. 헌법재판의재심에관하여법률에명문의규정을설정하지않고민사소송법의준용과헌법재판소결정에전적으로의지하는것은예측가능성의측면에서나법적안정성의측면에서결코바람직한것은아니라할것이다. 69) 그러므로헌법재판소법의개정을통하여재심에관한그동안의헌법재판소입장을반영함과동시에헌법재판의재심에관하여비교적상세하게규정할필요성이있다. 나. 헌법재판소결정례 헌법재판에서재심이허용되는지여부와관련하여, 헌법재판소는헌법재판 은그심판의종류에따라절차의내용과효과가한결같지않기때문에재심 의허용여부와허용정도등은심판절차의종류에따라개별적으로판단하여 야한다는전제 70) 에서정당해산심판 71) 과헌법재판소법제 68 조제 1 항헌법소 원심판중에서행정작용에속하는공권력작용을대상으로하는헌법소원심 판 72) 에대해서는재심이허용된다는입장을견지하고있다. 반면헌법재판소 68) 다만헌법재판소심판규칙에서재심의절차적 기술적사항에관한두조항 ( 제 52 조와제 53 조 ) 을두고있을뿐이다. 69) 이미우리는판단누락이헌법재판에서재심사유로되는지여부에관하여헌법재판소가처음에는재심사유가아니라고결정 ( 헌재 헌아 1) 하였다가이후판례를변경하여판단누락도헌법재판의재심사유가됨을긍정 ( 헌재 헌아 3) 한사례를경험하였다. 70) 헌재 헌아 1. 71) 헌재 헌아 20 : 정당해산심판은원칙적으로해당정당에게만그효력이미치며, 정당해산결정은대체정당이나유사정당의설립까지금지하는효력을가지므로오류가드러난결정을바로잡지못한다면장래세대의정치적의사결정에까지부당한제약을초래할수있다. 따라서정당해산심판절차에서는재심을허용하지아니함으로써얻을수있는법적안정성의이익보다재심을허용함으로써얻을수있는구체적타당성의이익이더크므로재심을허용하여야한다. 72) 헌재 헌아 23; 헌재 헌아 3; 헌재 헌아 1 등.

49 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 45 법제68조제2항헌법소원심판에서는재심을허용하지아니함으로써얻을수있는법적안정성의이익이재심을허용함으로써얻을수있는구체적타당성의이익보다훨씬높다는점을이유로재심에의한불복방법이허용되지않는다는입장 73) 이다. 헌법재판소는헌법재판의재심사유에관하여는헌법소원심판에대한재심의성질상허용되는범위안에서민사소송법제451조제1항각호의재심사유가준용된다는기본입장 74) 에서, 1 재판부의구성이위법한경우등절차상중대하고도명백한위법이있어서재심을허용하지아니하면현저히정의에반하는경우 75) 및 2 헌법재판소의결정에영향을미칠중대한사항에관하여판단을유탈한경우 76) 를재심사유로인정하고있다. 다. 개선방안 헌법재판소법제정당시에는헌법재판의재심과관련하여면밀하게검토하 지않은결과명문의규정을두지않았던것으로선해 ( 善解 ) 할수도있지만 헌법재판제도가매우활성화된지금도헌법재판의재심에관하여아무런규정 을하지않고있는것은법적안정성의관점과예측가능성의측면에서결코 바람직한현상이아니다. 그동안의헌법재판운용경험과재심에관한헌법재 판소결정내용을바탕으로헌법재판의재심에관한사항을헌법재판소법에 규정할필요가있다. 헌법재판소법에재심관련사항을규정한다고할때, 우선재심사유, 재심 청구기간및재심청구방식등재심과관련한일반적사항은 제 3 장일반심판 절차 항목에서규정하는것이타당하며재심이허용되는개별적인헌법재판 유형은 제 4 장특별심판절차 항목에서규율할필요가있다. 그리하여헌법재 판소가그동안의결정을통하여재심이허용되는것으로인정한절차인정당 73) 헌재 헌아 1 : 위헌법률심판을구하는헌법소원에대한헌법재판소의결정에대하여는재심을허용하지아니함으로써얻을수있는법적안정성이이익이재심을허용함으로써얻을수있는구체적타당성의이익보다훨씬높을것으로쉽사리예상할수있고, 따라서헌법재판소의이러한결정에는재심에의한불복방법이그성질상허용될수없다고보는것이상당하다고할것이다. 74) 헌재 헌아 3. 75) 헌재 헌아 1. 76) 헌재 헌아 3.

50 46 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 해산심판사건과행정작용에속하는공권력작용을대상으로하는헌법재판소 법제 68 조제 1 항의헌법소원심판사건에대하여는 제 4 장특별심판절차 중 관련부분에재심을허용하는조항을신설할필요가있다. Ⅳ. 결론 헌법재판소는출범이후 30여년동안수많은결정을통하여기본권보장기관및권력통제기관으로서의맡은바사명과역할을충실하게수행하여왔다. 이러한헌법재판소의노력의결과로우리헌법은장식품에불과한단순한문서에머무르지않고국민의기본권을보장하고위헌적인권력작용을통제하는대한민국국법체계에서최고규범으로서자리매김하였다. 하지만헌법재판의이론과실무의눈부신발전에비하여헌법재판을규율하는헌법재판소법은적지않은면에서법의흠결내지입법적미비사항을갖고있다. 현행헌법재판소법에서찾을수있는입법적불비사항은무엇인지, 이러한점을어떤방향으로개선할것인지를모색하는것은필요하고도중요한작업이라할수있으며본논문의본문에서이와같은점을중심으로논의를전개하였다. 본문에서다루었던사항을이하에서정리하는것으로결론에갈음하고자한다. 현행헌법재판소법에서개선하여야할사항을헌법재판소의조직 구성의면과일반심판절차의면으로구분하여정리하면다음과같다. 헌법재판소의조직 구성의면에서개선하여야할사항으로는첫째, 헌법재판소의장임기에관하여명문규정을신설함으로써헌법재판소장의임기와관련한불필요한논란발생을미연에방지할필요가있으며궐위사태발생시헌법재판소장권한대행에관하여헌법재판소법에서명확하게규정할필요가있다. 둘째, 헌법재판소재판관의자격기준은대법관과동일하게할필요가있고대법원장의헌법재판관지명시대법관에준하여헌법재판소재판관후보추천위원회의추천절차를거치도록할필요가있다고하겠다. 셋째, 헌법재판소재판관이중대한심신상의장해로직무를수행할수없는경우대법관의예에준하여퇴직을명할수있는제도를도입할필요가있다. 다음으로일반심판절차의면에서개선하여야할사항으로첫째, 헌법재판에서당사자가인용결정을위하여지출한당사자비용을국가가보상하는당사자비용보상제도를도입할필

51 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 47 요가있다. 둘째, 그동안헌법재판소가결정을통하여제시했던결정유형 ( 주문의유형 ) 을헌법재판소법에명시하는것을검토할필요가있다. 셋째, 정당해산심판과권한쟁의심판에서만인정하고있는가처분제도를헌법소원심판절차로까지확대할필요가있다. 넷째, 현재아무런규정을하지않고있는헌법재판의재심에관하여헌법재판소법에명시적인규정을둘필요성이충분히있다고보인다.

52 48 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 참고문헌 성낙인, 헌법학, 법문사, 허영, 헌법소송법론, 박영사, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 정종섭, 헌법소송법, 박영사, 양건, 헌법강의, 법문사, 김학성, 헌법학원론, 피앤씨미디어, 김하열, 헌법소송법, 박영사, 헌법재판소간, 헌법재판실무제요 ( 제2개정판 ), 헌법재판소, 양건 김문현 남복현, " 헌법재판소법의개정방향에관한연구용역보고서 ", 헌법재판연구제10권, 헌법재판소, 김문현 정재황 한수웅 음선필, 현행헌법상헌법재판제도의문제점과개선방안, 헌법재판연구제16권, 헌법재판소, 박진우, 탄핵제도에관한입법론적연구, 공법연구제38집제1호제2권, 한국공법학회, 김상겸, 헌법재판소법의문제점과개선방안, 공법학연구제6권제1호, 한국비교공법학회, 최희수, 헌법재판소구성 임명등과관련한개정방향, 헌법학연구제17권제2호, 한국헌법학회, 2011.

53 헌법재판소법의입법적개선방안에관한연구 49 Abstract A study on the legislative improvement plan of the Constitutional Court Act Park Jinwoo Associate professor of Gachon University Since The Constitutional Court established on 1 September 1988, it has fulfilled its role as a guaranteed institution of the fundamental human right and a regulation instrument of the power faithfully. But as compared to the remarkable progress of the constitutional trial, the Constitutional Court Act is still far from perfect and has quite a few legal deficiencies. These legal deficiencies sometimes caused the legal controversy and the confusion in national affairs. Thus, it is necessary to seek legislative improvement in the constitutional justice system by supplementing the legal deficiencies of the constitutional trial and the Constitutional Court. The contents to be improved in the current Constitutional Court Act should be summarized as follows. First, it is necessary to establish a substantive provision concerning the term in office of the Chief Justice of the Constitutional Court and the acting Chief Justice in the case of its absence. Second, it is necessary to introduce the qualifications equivalent to the Supreme Court Justice concerning qualifications of the Constitutional Court Justice. Third, if a Constitutional Court Justice can not perform his duties due to serious mental and physical disabilities, a system that he or she can be ordered to retire needs to be introduced according to the case of

54 50 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Justice of the Supreme Court. Fourth, it is necessary to introduce a cost compensation system to compensate the parties for the expenses incurred by the parties in the Constitutional trial for the sake of the decision. Fifth, it is necessary to review the type of the Constitutional Court's decision that the Constitutional Court has presented through its decisions. Sixth, it is necessary to expand an injunction system to the procedureof the constitutional complaint. Finally, it appears that there is sufficient need to state the provisions of the retrial in the Constitutional Court Act. Key Words : Term in office of Chief Justice, Qualification of the constitutional justice, Cost compensation for party, Injunction system, Retrial in the Constitutional trial 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

55 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 51 Gachon Law Review Vol. 10 No. 4 (Dec ) pp.51~78 형사사법절차에있어서범죄피해자 참여제도의확대방안 * 1) 정주호 ** 2) Ⅰ. 서론 < > Ⅱ. 범죄피해자참여현황 Ⅲ. 해외사례분석 Ⅳ. 피해자참여제도의확대방안 Ⅴ. 결어 * 이논문은가천대학교학술연구비지원에의하여연구되었음. ** 가천대학교경찰 안보학과교수.

56 52 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 범죄피해자에대한최근의국제적인흐름은 UN이결의한피해자선언의기본원칙을최대한반영하는 피해자보호를위한기본권의강화 에초점이맞추어져있다. 우리나라도점차범죄대책으로서범죄자중심에서범죄피해자에대한영역을확대시키는방향으로이동하고있는추세이며학문적으로도피해자학의연구를가속시키고있는실정이다. 범죄피해자는본인스스로일으킨것이아닌타인의귀책사유로말미암아발생한억울한사건에서, 그정도에따라막대한심리적 신체적 경제적 사회적타격을받게된다. 국민주권법치국가로서국민으로부터권한을위임받은국가는국민개개인의생명과재산및신체의안전을철저하게보호하여야하고, 만약범죄로인한피해자가발생하였을경우에는지체없이범죄피해자의회복에최선을다하여야한다. 사회적으로공감하는수준에서범죄피해자를대신하여보복한다는것과, 그과정에서범죄피해자가입을수있는 2차피해를방지하고, 범죄피해전에누렸던인간다운생활로의회복을해주어야한다는것은권력을위임받은국가가성실하게이행해야할제1의과제이다. 범죄의피해자들은형사사법절차에있어서수사의단계뿐만아니라재판과정에있어서도자신들의의견을말하고반영되기를희망하고있으며, 사건의절차진행과정이나결과에대하여많은정보를가지기를원하고있고, 더나아가모든단계에서공정한대우와존중받게되기를원하고있다. 2017년 3월 14일일부개정된 범죄피해자보호법 의기본이념에서도이러한요구를반영하여범죄피해자의존엄성을보장하고, 명예와사생활의평온에대한보호뿐만아니라, 해당사건과관련하여각종법적절차에참여할권리를기본이념으로하고있다. 그럼에도불구하고아직형사사법절차에있어서범죄피해자들이여러가지제약과제도적미비등의사유로적극적으로참여하는데에는한계가있는실정이다. 이러한점에착안하여이연구는범죄피해자가형사사법절차에보다적극적으로참여하여피해자의권리를획득하도록하는데그목적이있다. 이연구의목적을달성하기위하여먼저, 우리나라의범죄피해자참여현황을살펴보고, 다음으로해외사례들을비교법적인관점에서분석 고찰하여시사점을모색하고범죄피해자의형사사법절차에대한참여가확대될수있는방안을제시하고자한다.

57 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 53 주제어 : 범죄피해자, 피해자보호, 국가의의무, 형사사법절차, 형사절 차참여 Ⅰ. 서론 범죄의피해자들은형사사법절차에있어서수사의단계뿐만아니라재판과정에있어서도자신들의의견을말하고반영되기를희망하고있으며, 사건의절차진행과정이나결과에대하여많은정보를가지기를원하고있고, 더나아가모든단계에서공정한대우와존중받게되기를원하고있다. 2017년 3월 14일일부개정된 범죄피해자보호법 의기본이념에서도이러한요구를반영하여범죄피해자의존엄성을보장하고, 명예와사생활의평온에대한보호뿐만아니라, 해당사건과관련하여각종법적절차에참여할권리를기본이념으로하고있다. 선행연구를살펴보면범죄피해자의참가또는참여에있어서구분을설명하는연구결과가나타나지않고있고, 몇개의연구에서혼용하고있고 1), 범죄피해자기본법 제8조형사절차참여보장등에서 참가 가아닌 참여 로규정하고있으며, 형사소송법제243조의2 변호인의참여등 에서는 참여 로사용하고있으므로이연구에있어서는범죄피해자의참여로용어를통일하였다. 또한어원상에있어서도국립국어원에서제시한용어의설명 2) 에따라 참가 보다는 참여 로표기하는것이적합하다고보았다. 범죄피해자기본법 에서제시하고있는형사절차참여는, 범죄피해자가해당사건과관련하여수사담당자와상담하거나재판절차에참여하여진술하는등형사절차상의권리를행사할 1) 도중진 박광민, 형사사법절차에서의범죄피해자지위강화를통한범죄피해자참여실질화방안, 국회입법조사처정책연구보고서, 조균석, 형사재판절차에서의범죄피해자참가제도의도입방안, 한국피해자학회, 제18권 1호 (2010). 이진국, 범죄피해자의공판참가를위한입법적과제, 한국형사정책연구원형사정책연구, 제84권 (2010). 2) 참가 는모임이나단체또는일에관계하여들어간다는뜻을지니고있고, 참여 는어떤일에끼어들어관계하는뜻을지니고있다. 즉, 참여 는어떤일의진행과정에개입하여있는경우를설명하는것이고, 참가 는 참여 의단계로들어가는과정을나타내는것이므로이연구에서는 참여 가적합하다고할수있다.

58 54 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 수있도록보장하도록하고있으며, 범죄피해자가요청하면가해자에대한수사결과, 공판기일, 재판결과, 형집행및보호관찰집행상황등형사절차관련정보를대통령령으로정하는바에따라제공할수있도록법적근거를나타내고있다. 우리나라의형사사법절차에있어서범죄피해자가참여할수있는제도는국가에서소추권을행사하지아니할때사용할수있는 고소 가있으며, 고소이후에공소를제기하지아니하는경우에항고를하고, 그이후 3개월이경과하여도공소를제기하지아니한경우에는 재정신청 을할수있다. 헌법제27조와형사소송법 2007년 6월 1일전면개정안에의하면 피해자진술권 을두어형사재판절차에참여하여진술이가능하도록하였으나, 증언의형식으로만가능하고판사가신문하지않으면피해자가먼저진술할수가없고, 도한위증죄의부담이발생한다. 2014년에개정된법률제12883호의 범죄피해자보호법 은수사담당자와상담하거나재판절차에참여하여진술할권리와정보를제공받을권리를보장하고있으나, 한편으로수사또는재판에부당한영향을미치는행위를금지하고있는실정이다. 이러한점에착안하여이연구는형사사법절차에있어서범죄피해자가보다적극적으로참여하여피해자의권리를보장할수있도록하는데그목적이있다. 우리나라에서범죄피해자는아직일부사건에서증인등객체로서의지위에국한되어있으므로선진해외의형사사법절차에나타나고있는주체적이고당사자적인지위를인정받도록노력할필요성이있다 3). 이연구의목적을달성하기위하여먼저, 우리나라의피해자참여현황을수사단계와공판단계로구분하여살펴보고, 다음으로해외의사례들을비교법적인관점에서분석및고찰하여시사점을모색하고범죄피해자의참여가확대될수있는방안을제시하고자한다. 3) 박광섭 도중진, 형사재판에의범죄피해자참가제도입법화방안, 전북대학교법학연구, 제 47 권 (2016), 172 면.

59 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 55 Ⅱ. 범죄피해자참여현황 범죄의발생에따른피해자의신체적 경제적피해는물론이고심리적피해는매우심각한수준이다. 형사정책연구원의 2010년연구발표보고서에따르면외상후스트레스장애 (PTSD) 의집단간비교에서범죄피해자는외상후스트레스환자보다높은수치를나타내고있어서범죄피해발생이후에얼마나많은스트레스를겪고있는지를알수있다. 또한정신건강에있어서도정신질환자와거의유사한수준으로정신건강에악영향을미치고있다 4). < 표 1> 외상후스트레스장애 (PTSD) 의집단간비교척도평균표준편차대학생 외상후스트레스장애환자 범죄피해자 대학생, 정신질환자값은이선미 (2001), 버스사고피해자의심리적특성및외상후스트레스장애의인지-행동집단치료효과. 학위논문, 재인용범죄피해자값은김지영 (2010), 형사정책연구원형사사법포럼발표자료. 18면 < 표 2> 한국판일반정신건강 (KGHQ) 평균값의비교척도평균표준편차대학생 정신질환자 범죄피해자 대학생, 정신질환자값은신선인 (2001) 한국판일반정신건강척도의개발에관한연구1, 한국사회복지학제46권 9호, 면, 재인용. 범죄피해자값은김지영 (2010), 형사정책연구원형사사법포럼발표자료. 19면이외에도범죄피해로인한불안과불편함등이정상적인일상생활을크게저해하고있으며, 불면증고두통또는소화불량등제2차적인신체적피해와이혼이나실직또는자살등으로인한가족의해체오하같은심각한문제를일으키고있다. 이러한피해의수준이나규모에비하여피해의회복이나형사절차과정에서피해자의적극적인참여는아직제한적이라고할수있다. 4) 김지영, 강력범죄피해자와피해자가족의피해실태, 형사정책연구원형사사법포럼발표자료, (2010), 면

60 56 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 형사절차상에서피해자가참여한다는것은수사또는재판에서그들이관여된사건에대하여진술하거나그사건이다루어지는과정에적극적으로참여할수있는기회를가지는것이다 5). 그러난헌법재판소는헌법상피해자가재판절차진술권과관련하여형사피해자는형사소송의당사자가아니고국가라고규정하고있고, 증인이상의역할은없는것이현실이며, 국가를대신하는형사소송의당사자인검사의보조적지위에있다고할것이다 6). 형사소송에서당사자라고하는것은증거신청권, 증인신문권, 상소제기권등의소송절차를형성하거나통제하는권한이므로, 범죄피해자는소송의당사자가아니라는것이다 7). 이처럼현행법상에서범죄피해자는증인으로서의소극적역할에불과하므로소송의주체가아닌소송관여자에불과하다고할것이다. 이러한기본인식에서출발하여형사사법체계에서수사단계부터재판단계에이르기까지범죄피해자의참여현황을살펴보겠다. 1. 수사단계에서의피해자참여 범죄에대한수사의단계는범죄행위는존재하지만증거가아직나타나지 않은상태이므로증거를발견하고범죄혐의를구체화시키는과정이며비공개 라는특수한성격에따라범죄피해자의참여가정상적수사과정에혼란을초 래할수있다 8). 그러나수사단계는범죄피해자가피해발생이후처음으로접 하게되는국가기관이관여하는단계이므로범죄피해자가받은심리적충격 을받아줄수있는자세가필요하다. 범죄피해자에대한배려와지원이부족 하였던 2000 년초반까지는수사과정에서범죄피해자가또다시 2 차피해를 입게되는일이다반사로발생하였으나, 2003 년 성폭력피해자보호법 이개정 되면서성폭력범죄피해자를보호하기위한노력이나타나기시작하였다 9). 5) 박미숙 이진국, 형사절차상피해자참여운영현황과개선방안, 형사정책연구원연구총서, 제 15 권 12 호 (2015), 28 면. 6) 최누림, 피해자보호관점에서본형사재판절차의몇가지개선방안, 형사법실무연구, 제 123 집 (2012), 461 면. 7) 이호중, 피해자변호인의신문참여권, 형사정책연구, 제 17 권제 3 호 (2006), 248 면. 8) 노정환, 수사절차상범죄피해자의법적지위, 형사법의신동향, 제 16 호 (2008), 71 면. 9) 수사기관이 13 세미만의피해자또는장애인의진술내용과조사과정을영상물녹화장치로촬영및보존하도록규정하고, 이영상물에수록된피해자진술은그진정성이인정되었을

61 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 57 수사단계에서범죄피해자에대한본격적인보호및지원을시작한것은 2004 년범죄피해자지원센터의설립부터라고할수있다. 범죄피해자란타인의범죄행위로피해를당한당사자뿐만아니라그배우자 ( 사실혼포함 ), 직계친족및형제자매를말하며 10), 범죄피해를방지하거나범죄피해자를구조하기위한활동에서피해를당한사람도범죄피해자로간주되고있다 11). 이러한범죄피해자들을보호및지원하는제도라는것은그들의신변보호는물론이고, 정신적 경제적 법률적지원과주거지의지원, 형사사법절차에있어서정보제공등을포함하고있으며피해자들의원상회복에관심을기울이고있다. 이와더불어오늘날에는지역사회민간단체가국가기관과함께범죄피해자들의심리적안정문제, 매스컴대책, 형사사법절차에대한정보제공, 법률및의료지원등다양한서비스를제공하고있다. 이연구는범죄피해자가형사사법절차에서보다적극적으로참여할수있는방안을모색하는보는것이므로범죄피해자의보호또는지원에관한것보다는제도적인관점에서살펴보고자한다. 가. 고소권고소는범죄피해자, 법정대리인또는범죄피해자와일정한관계에있는배우자, 직계친족및형제자매등의고소권자가수사기관에대하여범죄사실을특정하여신고하고범인의처벌을구하는행위 ( 범인의소추를요구하는의사표시 ) 를하는것이므로수사개시의중요한시발점이다. 고소는범죄사실을신고하는행위이므로범인을적시할필요는없지만고소의대상인범죄사실은특정되어야한다 ( 위키백과사전 검색 ). 그러나고소권을행사함으로인하여발생하는가해자로부터의 2차피해의방지에도대책이수립되어야한다. 고소권은상당히광범위하게그권한을인정하고있다. 형법제2조는속지주의원칙에따라대한민국영역내의형사범은그범법자가외국국적인이라고하여도그배우자는고소권이인정되고있으며, 시간경과규정에있어서도범죄피해시점의당사자가미성년자였다면 6개월이지나서고소를하더라도 경우에증거로사용가능하도록하였다 ( 제 21 조의 2). 10) 범죄피해자보호법제 3 조제 1 항 11) 범죄피해자보호법제 3 조제 2 항

62 58 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 고소능력이발생한때로부터가산하여정한다. 우리나라에서는전통규범을수호하고비속이존속을고소하는행위의반윤리성을억제하는차원에서자기자신또는배우자의직계존속에대해서는고소를제한하고있는것을제외하면비교적고소권에대하여서는폭넓게인정하고있는추세이다. 나. 수사과정의내용을통지받을권리경찰청에서는 2010년범죄피해자에대하여 5대권리고지 12) 를의무화하고 2011년부터시행하고있는실정이다. 5대권리고지에는수사진행사항에대하여통지받을권리를포함하고있는데, 현재는범죄피해자가원하지않는다면통지하지않을수있는제한적통지를하고있으나, 이를의무화하여모든범죄피해자가해당사건에대하여통지를받아야한다는주장이제기되고있다. 그러나한편으로는범죄피해자가오히려수사진행상황에대하여알게되는것이심리적으로더욱부담이되거나범죄피해자의정보가노출될수있다는점에서의무적통지는신중하여야하는입장이강하다 13). 따라서경찰청의범죄피해자보호규칙제11조 14) 범죄수사규칙제203조와제204조 15) 12) 5 대권리고지는수사기관에범죄피해를진술하거나관련자료를제출할권리, 수사진행사항을통지받을권리, 경제적지원을신청할권리, 상담지원을신청할권리, 개인정보를보호받을권리등의 5 가지를말한다. 13) 박미숙 이진국, 전게서, 44 면. 14) 범죄피해자보호규칙제 11 조 ( 피해자에대한정보제공 ) 1 경찰공무원은범죄사건을처리하는과정에서피해자보호를위하여필요하다고인정하는경우법령에저촉되지않는범위내에서피해자에게다음과같은각호의정보를제공하여야한다. 1. 사건의접수, 진행경과및처리결과등수사진행사항 2. 피해자진술권, 형사보좌인의조력을받을권리등형사절차상피해자의권리에관한사항 3. 범죄피해자구조금제도, 배상명령제도, 성폭력피해자의료비지원제도등피해자지원제도에관한사항 4. 성폭력상담소, 가정폭력상담소, 이주여성긴급지원센터등피해자지원단체에관한사항 < 신설 > 15) 범죄수사규칙제 203 조 ( 피해자등에대한정보제공 ) 경찰관은범죄사건을처리하는과정에서피해자보호와피해회복을위하여피해자등에게다음각호의정보를제공하여야한다. 1. 형사절차상의개요 2. 환부 가환부제도, 피해자진술권, 변호인 신뢰관계있는자의조력을받을권리등형사절차상피해자의권리에관한사항 3. 범죄피해자구조금제도, 배상명령제도, 성폭력피해자의료비지원제도등피해자지원제도에관한사항 < > 제 204 조 ( 사건처리진행상황에대한통지 ) 1 경찰관은피해자등의신고 고소 고발 진정 탄원에따라수사를할때에는사건처리진행상황을통지하여야한다. 2 경찰관은사건을송치하거나타관서로이송하는등수사를종결하였을때에는 3 일이내에피해자, 고소인또는고발인에게그사실을통지하여야한다. 3 경찰관은제 1 항또는제 2 항의경우에피해자가사망또는의사능력이없거나미성년자인경우에는법정대리인, 배우자, 직계친족,

63 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 59 등에서범죄피해자에게제한적정보를제공하고있다. 다. 신뢰관계자의동석신뢰관계자 16) 의동석제도는범죄피해자의심리적안정을유지하고이를통하여원활한진술을하도록하는것 17) 이며이때에는법률부조 18) 는할수없도록되어있다. 실제사례에서는신뢰관계자를범죄피해자의옆자리에동석하도록하여손을잡는등수사에방해를주지않는범위에서신체적접촉을할수있다. 형사소송법, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법, 성매매알선등처벌에관한법률, 노인복지법, 아동복지법등에서공판정증인으로서신뢰관계자의동석을허가및거부또는강제할수있는내용들이수사단계에서도거의유사하게적용되고있으며, 이와는별도로검사가수사하는경우에도범죄피해자의신뢰관계자동석을허용 19) 하고있으므로수사단계에서의범죄피해자가신뢰관계자의동석을허용또는강제하고있다는점은장려할만하지만이를내규나지침에의하여실행하는것보다는입법화하는것이바람직하다고할것이다. 라. 범죄피해자의변호사선임권 형제자매나가족등에게통지하여야한다.< > 16) 신뢰관계자란피해자의배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인, 고용주, 변호사, 그밖에피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는사람이다 ( 형사소송법제 163 조의 2 제 4 항 ). 17) 신동운, 신형사소송법, 법문사, 2011, 764 면. 18) 법률부조 ( ) 란소송비용이없거나법률지식이없어법의보호를충분히받지못하는사람들에게법률상담, 변호사또는공익법무관에의한소송대리및형사변호등의법률적지원을통하여적법한절차에의하여정당한권리를보호받을수있도록하는법률분야의사회복지제도이다 ( 대한법률구조공단, 2017). 19) 범죄피해자보호및지원에관한지침 ( 대검예규 ) 제 16 조의 2( 신뢰관계에있는사람의동석 ) ➀ 검사는범죄피해자를참고인으로조사하는경우에범죄피해자의연령, 심신의상태, 그밖의사정을고려하여범죄피해자가현저하게불안또는긴장을느낄우려가있다고인정하는때에는직권또는범죄피해자나그법정대리인 변호인의신청에따라범죄피해자의배우자, 직계친족, 형제자매, 가족, 동거인또는고용주그밖에범죄피해자의심리적안정과원활한의사소통에도움을줄수있는자를동석하게할수있다. 2 범죄피해자가 13 세미만이거나신체적또는정신적장애로인하여사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우에는부득이한경우가아닌한범죄피해자와신뢰관계에있는자를동석하게하여야한다.

64 60 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 범죄피해자의변호사선임권은앞에서밝힌신뢰관계자의동석에서범죄피해자의형사사법절차에대한참여적인측면이강하였고, 범죄피해자의보호및지원이라는보다거시적입장에서보았을때범죄피해자의변호사선임권은범죄피해자의법적지위를확보한다는점에서의의가있다. 범죄피해자들에대한지원에는물질적 경제적지원뿐만아니라의료적지원, 심리적상담지원, 수사단계부터의법률지원등이있으며, 범죄발생시점부터국가가신속하게개입하여이를통합적으로관리하는체계가필요하고오늘날에는비교적이러한지원에대한관심이증대되고있는추세이다. 그럼에도불구하고아직범죄발생에의한피해시점부터범죄피해자의법적권리를충분히보장하지는못하고있으므로형사절차상에있어서법률적부조에는한계가있었다. 그주요한원인을살펴보면형사절차상범법자인경우에는변호인의조력을받을권리를헌법에명시한반면, 범죄피해자에게는이러한입법내용이없으며, 형사절차에있어서도범죄피해자를소송의주체또는소송의당사자로인정하지않으며, 범죄피해자의권리에있어서도제한된범위내에서만최소한으로인정하고있다는점이또한그원인이라고할수있다 20). 이러한점때문에 2012년 3월 16일 검사의국선변호인지정등에관한규칙 을제정및시행하였고, 2013년 6월 3일에는 검사의국선변호사선정등에관한규칙 21) 으로개정하였으며, 이규칙에근거하여 피해자국선변호사업무처리지침 ( 법무부지침 ) 을제정하여시행하고있다. 범죄피해자가형사사법절차에적극적인참여를하도록한다는점에서이국선변호사제도를활성화시키는것이중요한데, 현실에서는다소어려운점이있다. 특히수사단계에있어서국선변호사가선정이된다하여도범죄피해자가이미최초의녹화진술이끝난이후에야상담이이루어지는것이다반사이다 22). 범죄피해자의연령이낮을경우에는진술의신빙성에도문제가있다는대법원의판결이있었고 23), 성인이라하여도 2차피해 24) 와같은심리적인부 20) 강동욱, 범죄피해자보호와피해자변호사제도, 한양법학 제 25 권제 1 집 (2014), 207 면. 21) 법무부령제 790 호, 2013 년 6 월 19 일시행. 22) 강동욱, 피해자국선변호사제도의현황과확대 개선방안, 인하대학법학연구, 제 17 권제 1 호 (2014), 19 면. 23) 대법원 2008 년 7 월 10 일선고 2006 도 2520 판결에의하면, 성추행피해자들 ( 당시 5 세, 6 세여 ) 이가해자의인상착의에대한정확한기억을가지고있지못한상태에서피고인이

65 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 61 담으로반복되는진술을거부할가능성이있으므로최초의진술녹화가매우중요하다고하겠다. 이러한측면에서도범죄피해자가최초로진술하기전에피해자변호사가범죄피해자를면담하고진술녹화에참여하도록제도화시켜야하겠다 25). 이를제도화하기위해서는범죄피해자를조사하기전에 피해자변호사제도및국선변호사선정 을요구할수있는권한에대하여의무적으로고지하도록하여야하며, 수사에지장을초래하지않도록제한적범위에서범죄피해자의권익을보호하도록명문화할필요가있다 26). 2. 공판단계에서의피해자참여 가. 신뢰관계자의동석 범죄피해자의신뢰관계자동석제도는헌법상보장된형사피해자의진술권 을보장하기위한것 27) 이므로, 수사단계에서밝힌것처럼재판정에서도신뢰 관계자의동석이허가되어있으며 28) 증인으로서법정에서진술할권한을부여 하는것을말한다. 공판정에서범죄피해자가증인으로신문을받게되면, 가해 자인피고인앞에서진술하는과정에서피해당시의고통스러웠던기억을상 기시켜야하는부가적인심리적피해를입을수있다. 공판정에서의신뢰관계 자동석은바로이러한 2 차피해를최소화하기위한것이다. 형사소송법에서인정하는범죄피해자의신뢰관계자동석은법원직권으로 허용할수도있고, 검사의신청에의하여이루어질수도있다. 이검사의신청 가해자인지여부를묻는수사관의반복된질문에의한암시를받아피고인을가해자로지목하였을가능성을완전히배제할수없어, 그신빙성에대한의심을거두기어렵다고판단하고검사의상고를기각하여피고인에게무죄판결이확정되었음. 24) 범죄에의한직접적인피해가아닌수사 재판과정에서반복된진술에의한심리적부담, 시간적소모, 언론취재및보도에따른불쾌감, 피해자의사생활에대한질문, 피고인과의대면, 사회생활의약화등을포괄적으로일컫는말이다. 25) 김정혜, 성폭력범죄피해아동법률조력인제도시행평가및개선방안, 법무부 대한변호사협회, 피해자국선변호사시행 1 주년성과평가와제도적발전방향심포지움, (2013), 42 면. 26) 김정혜, 전게서, 57 면. 27) 헌법제 27 조 5 항 28) 형사소송법제 163 조의 2 제 1 항에따라서면으로법원에피해자와신뢰관계에있는자의동석을신청하는경우에는구두또는별지제 172 호의 3 서식의피해자와신뢰관계에있는자의동석신청서에의한다 ( 본조신설 ).

66 62 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 에의하여동석하고자할때에는범죄피해자가증인으로서답변하는경우에현저하게불안또는긴장을하여정상적인의사를표시할능력이없다고판단되는특별한사유가있어야하는데, 13세미만의피해자거나신체적또는정신적장애로사물을변별하거나의사를결정할능력이미약한경우에는재판에지장을초래할우려가있는등부득이한경우를제외하고는범죄피해자와신뢰관계에있는자를의무적으로동석 29) 시키도록강제하고있다는점은바람직하다고하겠다. 이외에도성폭력범죄의범죄피해자 30), 성매매행위에대한신고자 31) 등에서재판이나수사에지장을줄우려가없는경우에신뢰관계에있는사람을동석하게할수있으며, 학대받은노인의경우에는노인의법정대리인, 직계친족, 형제자매, 노인보호전문기관의상담원또는변호사가노인학대사건의심리에서보조인이될수있다 32). 단변호인이아닌경우에는법원의허가가필요하다. 아동학대의경우에도변호사, 법정대리인, 직계친족, 형제자매, 아동보호전문기관의상담원은학대아동사건의심리에서보조인이될수있으나, 변호사가아닌경우에는법원의허가가필요하다 33). 신뢰관계자의동석은매우적절한제도이고범죄피해자의심리적안정에기여하지만, 피고인과의대면은가능한피하도록하는기술적 제도적보완이필요하다. 나. 피해자진술권피해자진술권이란범죄피해자가형사공판에서의견을진술할권리를말하는데, 이는헌법제27조제5항에서 형사피해자는법률이정하는바에의하여당해사건의재판절차에서진술할수있다 고명시하고있다. 2007년형사소송법개정안에서는진술권을신청할수있는권리의주체를피해당사자뿐만아니라법정대리인과피해자가사망한경우에는배우나또는직계친족, 형제자매로확대하였다. 또한수사단계에서범죄피해자의진술이충분하였다면다 29) 형사소송법제 163 조의 2 제 2 항 30) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 약칭 : 성폭력처벌법 ) [ 시행 ] [ 법률제 호, 일부개정 ] 제 29 조 ( 수사및재판절차에서의배려 ) 31) 성매매알선등처벌에관한법률제 8 조 ( 신뢰관계에있는사람의동석 ) 32) 노인복지법제 39 조의 8( 보조인의선임등 ) 33) 아동복지법제 28 조 ( 보조인의선임등 )

67 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 63 시진술할수없도록한규정을삭제하였다. 피해자진술권은범죄의종류에따라권한의부여여부가상이하다. 학교폭력사건의경우, 학교폭력예방및대책에관한법률 에따르면폭력피해학생이재심청구를하였을경우에는처분의당사자인가해학생의의견진술기회는부여되었으나, 가해학생이재심을청구하였을경우에는피해학생은처분의직접당사자로볼수없다는근거하에피해학생의의견진술권을부여하지않고있다. 그러나최근국민권익위원회의시정권고가있었으며, 개선의여지가있다고본다. 성인의경우피해자등의진술권에관한형사소송법제294조의2에의하면 피해자등의이미당해사건에고나하여공판절차에서충분히진술하여다시진술할필요가없다 고인정되는경우와 피해자등의진술로인하여공판절차가현저하게지연될우려가있는경우에는피해자등을증인으로신문하지아니할수가있다 는것으로규정하였고, 또한 피해자가여러명일경우에는진술할자의수를제한할수있다 고한것은소송의편의를위한측면이강한것으로해석될우려가있다. 따라서범죄피해자의재판절차진술권이본질적인목적과취지에부합되도록형사소송법에형사재판절차에서범죄피해자의의견또는주장을충분히진술할수있도록절차규정을두어야한다 34). 더나아가헌법이보장하는범죄피해자의재판절차진술권을입법화하여제도화하기위한노력이필요하다고하겠다. 다. 범죄피해자의기록열람및등사권형사소송법제294조의4 피해자등의공판기록열람 등사 ➀항에서는소송중인사건의피해자 ( 피해자가사망하거나그심신에장애가있는경우에는그배우자 직계친족및형제자매를포함한다 ) 또는범죄피해자의법정대리인또는이들로부터위임을받은피해자본인의배우자 직계친족 형제자매 변호사는소송기록의열람또는등사를재판장에게신청할수있다고하였고, 3 항에서는피해자등의권리구제를위하여필요하다고인정하는정당한사유가있는경우에범죄의성질, 심리의상황등의사정을고려하여열람또는등사를허가할수있다고하였다. 이법이시행된이후의법원행정처성과분석 34) 박미숙 이진국, 전게서, 67 면.

68 64 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 에따르면법원의허가률이 2009년기준 92.4% 에달하고있으므로법개정의효과를인정받을수있다 35). 이러한점때문에범죄피해자의기록열람및등사에관해서는범죄피해자의참여범위가넓다고할것이나, 범죄사실에대한실체적진실을밝히는것과피고인의기본적인권리와피고인의방어권을침해할수있다는점에서대립적요소가있다고보기때문에기록열람및등사를제한하는사유를좀더치밀하게연구하여명문화할필요성이제기된다. Ⅲ. 해외사례분석 우리나라에서는피해자의참여제도가이론적차원에서만논의되고입법적차원에서의논의가거의이루어지지못하고있을때, 일본에서 2000년에 범죄피해자보호법 이입법화되고형사소송법에서일부개정이이루어지면서이를본받아입법안이제시되었다. 그러나일본의피해자참여제도는독일의부대공소제도를일본의현실에적합하도록수정하였다 36). 이러한점에서해외의사례를비교법적관점에서살펴보고우리나라의현실에맞게적용할수있는방안을찾는것이필요하다. 1. 독일의범죄피해자참여제도 가. 사인기소및보조기소권한피해자보호에있어서독일의가장큰특징은많은나라들에서시행하고있는국가기소독점권한을배제하고사적인내용이강하고공익과는연관성이적은경범죄에한하여범죄피해자에의한사인기소 37) 를인정한다는것이 35) 법원행정처, 개정형사소송법성과분석, (2011), 167 면. 36) 박미숙 이진국, 전게서, 111 면. 37) 독일형사소송법제 374 조제 1 항, 사인기소가인정되는범죄는 1 주거침입죄, 모욕죄, 비밀침해죄, 상해죄, 스토킹죄또는협박죄등경미한인격적법익을침해하는범죄, 2 업무상수뢰또는증뢰죄, 3 재물손괴죄, 4 음주또는각성제복용으로인한명정 ( 중독 ) 상태에서범행한 1 또는 3 의범죄, 5 부정경쟁방비법상상거래및특허법등의지적재산권위반범죄등이다.

69 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 65 다 38). 그러나사인기소에의하여소를제기하였을경우소의기각이나절차중지가발생하면소송비용과피고인에게생긴경비는사인소추인 ( 범죄피해자 ) 가부담한다는조항 39) 에따라실제사인기소의이용률은저조한형편이다 40). 보조기소제도는특정한범죄 41) 의피해자는제기된공소또는보안처분신청에대한보조기소자로서참여할수있으며 42) 참여가결정된보조기소인은검사와같은참여권과청취권을가진다. 43) 또한아동에대한중대한성남용죄, 강간죄, 성적착취모적인신매매, 노동착취목적인신매매, 모살죄 고살죄미수죄의피해자, 중상해죄, 인신강도죄, 미성년자약취 유인죄, 스토킹죄, 강도죄, 중강도죄, 준강도죄, 공갈죄, 각종피해자의보호자에대한성적남용죄등의특정한범죄 44) 에서범죄피해자가신청하는경우에법원은보조기소인을위한변호인을선임하도록한다 45). 이에더하여보조기소인은변호인의조력은물론, 변호인에의한대리, 변호인의공판절차참여등 2009년피해자권리개혁에따라범죄피해자의권한을형사소송법으로입법화하여대폭강화하였다. 보조기소제도는사인기소제도와는달리이용률이높다 46) 나. 부대공소제도 ( 附帶公訴制度 ) 부대공소제도는독일뿐만아니라일본, 중국, 프랑스, 스페인등에서시행하고있는제도로서범죄피해자에게실질적권한을부여한다는점에서우리나라에서도참고할가치가높은제도이다. 부대공소란형사소송법상범죄피해자의참여제도로서사인소추및범죄피해자의소송참여제도라고하고, 부대공 38) 김태계, 피해자변호사의형사절차참여에관한고찰, 한양법학, 제 25 권제 4 집 (2014), 307 면. 39) 독일형사소송법제 471 조제 2 항 40) 이승호, 공판절차에서피해자의지위에관한비교법적고찰, 피해자학연구, 제 20 권제 1 호 (2012), 94 면. 41) 1 성범죄, 모욕죄, 와명예훼손죄, 상해죄, 유기죄, 자유에대한범죄, 살인미수죄등 2 기소강제절차에의하여공소가제기된경우의피해자 3 과실상해사건에서특별한이유가있는경우등이다. 42) 독일형사소송버법제 395 조, 제 396 조 43) 독일형사소송법제 3978 조 44) 독일형사소송법제 397 조제 1 항 45) 김태계, 전게서, 308 면. 46) 윤종행, 공판단계에서의피해자보호방안 비교형사법연구, 제 7 권제 2 호 (2005), 97 면.

70 66 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 소를통하여공판에참가한범죄피해자등을공소참가인이라고한다. 47) 독일형사소송법상의부대공소제도는공판에서범행과관련하여피고인으로부터경멸내지는비방또는책임전가로부터범죄피해자를보호하는 보호기능 이있고, 공소가제기된이후검사의공소유지활동이범죄피해자의의사에반하는경우에범죄피해자가검사의공소유지활동을제어하는 통제기능 이있어서사실상매우파격적인권한을부여하고있다. 48) 그러나한편으로 2009년에개정된독일형사소송법제400조제1항에의하면부대공소권자가양형에불만족하여상소를제기할수없게하는것과, 부대공소의대상범죄를제한하고있으므로, 이는범죄피해자의보호가과잉이되는것을적절하게조정하는권장할만한방법이라고하겠다. 독일형사소송법제395조제1항에따르면, 성적자기결정에관한범죄의피해자, 모살및고살범죄의미수범피해자, 유기및상해 특수상해 학대 중상해및공무원에대한상해범죄의피해자, 성착취목적의인신매매 노동착취목적의인신매매 인신매매조장 인신강도 납치 미성년자약취유인 아동거래 스토킹 인질강도 인질강요및특별히중한강요범죄의피해자, 폭력행위처벌법제4조 ( 법원의보호명령위반 ) 위반범죄의피해자, 사인소추의대상범죄에속하는영업보호와관련된특허법등위반범죄의피해자는다른요건없이이미제기된공소에부대하여공판에참여할수있도록하였다. 49) 부대공소는부대공소권자가참여의의사표시를철회한경우이거나부대공소권자가사망한경우또는피고인과부대공소권자가재판과정에서화해를한경우에는부대공소가소명된다. 다. 질문권공소참가인이당해사건과관계없는질문을하거나실체적진실발견과무관한질문을하는경우에는재판장이제지할수있다. 50) 그러나재판장의허락이떨어진이후에는재판장의개입이없이공소참가인이직접피고인또는증 47) 박미숙 이진국, 전게서, 124 면. 48) 이진국, 범죄피해자의공판참가를위한입법적과제, 형사정책연구원, 제 21 권제 4 호 (2010), 면, 재인용. 49) 박미숙 이진국, 전게서, 127 면. 50) 독일형사소송법제 241 조제 2 항.

71 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 67 인이나감정인에게질문할수있는권한을가지며변호사를통하여대리질문 을할수도있다. 라. 증거신청권, 이의제기권, 기피권공소참가인은부대공소대상범죄에대하여증거신청을할수있으며, 이권한을통하여증인또는감정인을소환및현장검증을요구할수도있다. 51) 공소참가인은재판장의명령에대하여위법성을이유로이의제기를할수있으며, 52) 재판장이나감정인의공정성에의심스러운합리적인이유가있는경우에법관이나감정인의기피를요구할수있도록명문화 53) 하여폭넓게권리를부여하고있다. 2. 일본의범죄피해자참가제도 가. 피해자참가인의권리 일본에서는 2000 년에접어들어피해자협회를중심으로범죄피해자의보호 운동이활발히전개되어결국 2004 년소송참가제도요강의발표등을토대로 본격적인논의가시작되어 2005 년 범죄피해자등의기본계획 을확정하고 2007 년법의개정에이르게되었다. 54) 일본의범죄피해자참가제도 55) 는기 본적으로형사사법절차에있어서범죄피해자에대한배려가바탕이되어있다 고할수있다. 이를살펴보면피해자가안심하고증언할수있게심신의안 정을도모하고, 법정에서방청객또는피고인에게노출되는것에대한불안과 긴장을완화하기위한차폐 ( 遮蔽 ) 나별실에서증언하여법정으로동시중계하 는방법에의한증인신문등이도입되었고, 시행결과범죄피해자의심신의 안정에도움이되었으며긍정적인평가가도출되었다. 56) 2007 년법개정의특 51) 독일형사소송법제 397 조제 1 항, 제 244 조제 3 항, 제 6 항 52) 독일형사소송법제 397 조제 1 항, 제 242 조. 53) 독일형사소송법제 24 조, 제 31 조, 제 74 조, 제 397 조제 1 항. 54) 한생일, 부대공소제도도입을통한범죄피해자의권리강화, 형사법의신동향, 제 20 호 (2009), 면. 55) 일본에서는형사사법절차에참여하는제도를 피해자참가 ( 參加 ) 제도 라는명칭으로사용하고있으므로이연구에서일본에관해서는 참가 로명칭을부여한다. 56) 이정민 정진수 사카마키카다시 마츠오코우야, 일본형사소송법개정에대하여 형

72 68 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 징은상기의내용이외에도피해자협회의적극적요청에따라범죄피해자또는그유족 ( 신뢰관계에있는자 ) 이단순한증인으로서가아니라사건의 당사자 로서역할을하도록보완되었다. 그내용을자세히살펴보면, 고의적범죄행위로사람을사상 ( 死傷 ) 한범죄, 강간치사상 강제추행, 강제음란, 강간, 준강제음란및준강간, 업무상과실치사상, 체포 감금, 미성년자약취및유괴, 영리목적등약취및유괴, 몸값요구목적의약취등매우구체적인대상범위를지정하고범죄피해자가신청을할수있다. 57) 이렇게구체적으로열거하여명시한이유는범죄피해자단체의요구가강한범죄를우선적으로선정하기도하였거니와, 모든범죄를대상으로할경우에오히려피해자참가제도의운영에지장을끼칠것을염려하였다. 58) 법원은이에대하여상당하다고인정이될경우형사사건절차에참가를허가하게된다. 이때참가가인정되는피해자등을 피해자참가인 이라고칭한다. 나. 변론으로서의의견진술피해자참가제도는범죄피해자참가인에게독립적인공판당사자로서지위를부여하지는않지만검사와피해자참가인이상호협력적관계를전제로하였고, 검사의구형후에는사실과법률의적용에따라범죄피해자참가인이별도의의견을진술할수있도록되어있을뿐만아니라피고인에대하여직접신문할적극적인권리까지도부여하고있다. 59) 피해자참가인은검사의소송활동에대하여긴밀하게의견을교환하거나상담을할수있고, 또한검사는당해사건의권한을행사함에있어서권한행사여부를피해자참가인에게설명할의무가있도록명문화하였다. 60) 다. 증인신문권, 질문권 일본의범죄피해자참가제도는범죄사실자체와는관계없는정상 ( 情狀 ) 사항 에관해서는직접증인을심문할수있도록하고있다. 61) 이는피고인이자신 사정책연구원형법각칙개정연구, 제 11 권 (2007), 54 면. 57) 일본형사소송법제 316 조의 33 제 1 항제 1 호 ~ 제 4 호. 58) 박미숙 이진국, 전게서, 151 면. 59) 일본형사소송법제 316 조의 ) 이정민외, 전게서, 55 면 ; 박미숙 이진국, 전게서, 159 면.

73 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 69 에게유리한정상사항을증언할것이고, 이에대한검사의반대신문이끝나면범죄피해자가피고인증인의주장에대하여직접추궁하는경우라고할수있다. 62) 범죄피해자참가인등이범죄사실에대해서도증인신문을할경우에는검사의활동즉주장이나입증과상반되는신문을할가능성이있으며, 이러한경우에는오히려진실규명에멀어질우려가제기되었기때문이다. 또한피고인이아닌묵비권이없는증인인경우에증언의과도한부담을해소하고자하는뜻이담겨있다고할수있다. 63) 범죄피해자참가인등이피고인의진술을요구하기위하여질문신청이있을경우에는피고인이나변호인의의견을참고하여심리상황이나질문의내용또는질문신청을한사람의수등여러가지상황을고려하여상당하다고인정될경우에는피고인에대하여질문을하도록허가하고있다. 64) Ⅳ. 피해자참여제도의확대방안 1. 비교법적검토 이상에서살펴본바와같이수사 재판 교정의형사사법절차에있어서중요한두가지축인수사단계와재판단계에서범죄피해자가참여하고있는입법적권한또는규정 ( 규칙 ) 적인권한을알아보았고, 해외사례로서독일과일본에대한실태를파악하여보았다. 그렇다면먼저비교법적인관점에서우리나라에도입할만한좋은제도는없는지요약하여살펴보도록하겠다. 61) 일본형사소송법제 316 조의 ) 이정민외, 전게서, 56 면. 63) 박미숙 이진국, 전게서, 160 면. 64) 일본형사소송법제 316 조의 37 제 1 항.

74 70 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 표 3> 범죄피해자참여에관한독일, 일본, 한국의비교 구분 독일 일본 한국 - 수사단계 공판단계 참여시기 판결선고 이후에도 - 공판단계 - 수사단계 공판단계 가능 공판참여신청자 - 부대공소권자 ( 범죄피해자 ) - 범죄피해자 - 그의변호사 - 범죄피해자 공판참여자의지위 피해자변호사참여수준 - 사건당사자로서의지위가인정 - 주체적지위가강함 - 국선변호사참여제도욌음 - 국선변호사의적극적참여 - 사건당사자로서의역할정도이지지위를부여한것은아님 - 주체적지위가약함 - 국선변호사참여제도있음 - 국선변호사의소극적참여 - 사건당사자로서의지위가없음 - 주체적지위가약함 - 범죄피해자의단순한형사절차상의대리인 - 피해자참여인을위한국선변호사제도없음 범죄피해자의형사절차참여의의사표시는독일의경우에는수사단계와공판단계그리고판결선고이후의단계에서도가능하도록넓은범위에서인정하고있다. 참여의방법은부대공소권자의권한으로검사를통하여신청을한경우와법원에서면으로신청하는경우가있다. 일본의경우에는범죄피해자나그의변호사가검사에게신청하고, 검사는공소유지에방해되지않고상당한이유가있는경우에법원에신청을한다. 독일의부대공소제도는범죄피해자참가인에게형사절차상에서당사자적지위를부여하고있으므로범죄피해자의실질적인권한이있으며, 이는범죄피해자의지위강화라는측면에서본다면도입의의미가높다고하겠다. 그러나형사절차지연의우려가현실로나타나고있고또한범죄피해자의응보적실현이피고인의형량을높이는데영향을미치고있는점을감안할때, 우리나라가과연독일의모델을더참고하여야하는지에대해서는심사숙고가필요하다. 65) 일본에있어서는독일의경우에서나타나는부작용을최소화하면서도범죄피해자보호라는대전제를실현하면서도공익적인징벌체계를유지한다는수 65) 수사단계에서공판개시까지의부대공소절차대비일반절차의소요기간이 18 주더소요. 무죄율에서는더낮게, 형량은더높게나타났음.( 박미숙 이진국, 전게서, 5-6 면 )

75 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 71 준으로입법화되었다. 특히검사와범죄피해자사이의긴밀한협의적관계를 가지되, 범죄피해자가형사절차에있어서적극적인주체로서인정되는것이 아니기때문에형사절차참여의균형있는모델로평가되고있다. 66) < 표 4> 에나타난것처럼국내법률전문가들은범죄피해자의형사사법절차 에서의권리를보다현재보다적극적으로부여하여야하는것에대한의견에 서압도적인찬성을나타내었다. 이러한점에서도범죄피해자의형사절차적 권리를더욱확장할필요성이제기된다. 독일모델을더적극적으로참고하여야한다는법률전문가들의의견은범죄 피해자지위의강화라는입장에서형사사법절차에서범죄피해자에게당사자적 인지위를부여한다는점에서이점이있으며, 기소독점주의를채택하고있는 우리나라보다는사인소추제도를채택하고있는독일이범죄피해자의기본권 을대폭적으로수용한다는이유가우세하다. < 표 4> 범죄피해자의형사절차적권리를현재보다적극적으로부여하는데대한견해어느어느아주아주정도보통이다정도무응답총계찬성한다반대한다찬성한다반대한다 35% 49% 9% 7% 0% 0% 100% 박미숙 이진국, 전게서, 193 면 일본모델을적극적으로참고하여야한다는법률전문가들의의견에서는피 고인의방어권과범죄피해자의보호적인측면에서상호균형이갖추어져있다 는점과, 현재우리나라의법제가일본과유사한측면이있어서일본의모델 을수용할경우에관련법규정정비가소규모로이루어질수있다는점도중 요하다고하였다. 67) < 표 5> 독일법제와일본법제를참고모델로함에있어서의견해 독일법제일본법제기타무응답총계 28% 40% 16% 16% 100% 박미숙 이진국, 전게서, 193 면. 66) 박미숙 이진국, 전게서, 4 면. 67) 박미숙 이진국, 전게서, 194 면.

76 72 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 2. 범죄피해자참여제도의확대방안 지금까지살펴본바와의하면, 범죄피해자를보호또는지원하기위한경찰청과법무부등의진지한국가적인노력이경주되고있다는점을알수있었다. 경찰청에서는피해자전담경찰관을전국각경찰서에배치하여주요강력범죄발생초기에신속히개입하여범죄피해자의회복과지원활동을하고있고, 심리학전공자및관련분야경력자를경찰관 ( 경장 ) 으로특채하여전국지방청에배치하고강력범죄발생초기에피해자전문심리평가및상담을통하여범죄피해자의심리적응급처치및안정을유도하는피해자심리전문요원 (CARE: Crisis-intervention, Assistance & Response) 을운용하고있으며, 법무부에서는범죄피해자인권대회를최근인 2017년 11월에개최하면서 전국범죄피해자지원연합회, 한국피해자학회 등과공동으로학술대회를개최하는등의노력을하고있다. 이는범죄피해자에대한보호와지원에대한사회적관심사가반영된결과라할수있다. 그럼에도불구하고형사사법절차에있어서의범죄피해자의참여에관한제도적장치는여러면에서보완이필요한시점이다. 가. 형사사법절차의세가지주체인정헌법과현행법은피의자또는피고인의경우와달리변호인의조력을받을권리를명시적으로규정하지않고있다. 피의자또는피고인은개인적 사회국가적으로해악을끼치고도국가를대리하는검사에맞서게된다는점에서절차적권리를인정받고소송의주체로보장받고있지만, 범죄피해자에게는이러한권한이부여되어있지않다는것이근본적인문제라고할수있다. 따라서국가와피의자또는피고인만주체로인정되는현재의방식에서전향적이고획기적으로탈피하여, 국가 가해자 피해자가형사절차의주체로공평하게인정되는세가지축으로인식하고보든권리가보장되어야할것이다. 나. 피해자변호사제도의명문화 이러한기본적인인식전환이선결되어야수사단계에서의피해자변호사제도 및국선변호사제도의실효성이구현될것이다. 범죄가발생하여고소또는국

77 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 73 가의개입에의하여수사가개시되면범죄피해자는여러방식으로형사절차에관여할수밖에없으며범죄피해자는범죄인 ( 가해자 ) 의유죄입증에반드시필요한증인이다. 수사단계에서는범죄피해자의최초진술이매우중요하기때문에, 피해자변호사가피해자를면담하고진술녹화에참여하도록제도화시킬필요성이있다. 또한범죄피해자를조사하기전에 피해자변호사제도및국선변호사선정 을요구할수있는권한에대하여의무적으로고지하도록하여야하며, 수사에지장을초래하지않도록제한적범위에서범죄피해자의권익을보호하도록명문화할필요가있다. 다. 독일모델과일본모델의조화로운도입독일과일본의사례를비교법적으로분석한결과에의하면범죄피해자가피해사실과처벌의사를정확히확인하는선에서형사절차에참여하도록하는일본식모델을선호한다는법률전문가들의견해가있었다. 그러나형사사법절차의당사자적지위를인정한다는측면이강한독일식모델과일본식모델의장점을적절히배합하여우리나라현실에적합하게조정할필요가있다. 독일식모델에서가장문제로대두되고있는것은소송의지연인데, 이것은부대공소제도에서검사의공판활동을통제하는통제적지위가아니라일본의경우처럼협력적지위를가지도록하면해소될것으로본다. 라. 형사절차참여대상범죄의확대공판절차에서범죄피해자가참여할수있는대상범죄는, 범죄사건에서피해를입은모든범죄피해자가공판절차에참가하는독일의경우와는달리일본과우리나라는열거적으로대상범죄를한정하여제한하고있는실정임으로생명 신체 자유 명예와같은일신적속적법익을침해한대상범죄로확대할필요성이제기된다. Ⅴ. 결어 범죄피해자에대한최근의국제적인흐름은 1985 년 UN 이결의한피해자

78 74 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 선언의기본원칙 68) 을최대한반영하는 피해자보호를위한기본권의강화 에초점이맞추어져있다. 우리나라도점차범죄대책으로서범죄자중심에서범죄피해자에대한영역을확대시키는방향으로이동하고있는추세이며학문적으로도피해자학의연구를가속시키고있는실정이다. 범죄피해자는본인스스로일으킨것이아닌타인의귀책사유로말미암아발생한억울한사건에서, 그정도에따라막대한심리적 신체적 경제적 사회적타격을받게된다. 범죄의발생은범죄피해자개인은물론이고가족등주변관련인들에게도심각한상처를입히고국가적으로도큰손실을불러일으키는해악이다. 대한민국헌법제2조제2항에의하면, 국가는법률이정하는바에의하여재외국민을보호할의무를진다고하였다. 국민주권법치국가로서국민으로부터권한을위임받은국가는국민개개인의생명과재산및신체의안전을철저하게보호하여야하고, 만약범죄로인한피해자가발생하였을경우에는지체없이범죄피해자의회복에최선을다하여야한다. 범죄피해자에대한보호및회복의노력이란권력을위임받은국가가사회적으로공감하는수준에서범죄피해자를대신하여보복한다는것과, 그과정에서범죄피해자가입을수있는 2차피해를방지하고, 범죄피해전에누렸던인간다운생활로의회복을해주어야한다는것이다. 이러한점에서이연구는형사사법절차에서범죄피해자의보호강화라는국제적인추세와우리나라의사회적발전에따라제기되는범죄피해자의형사절차에대한적극적인참여방안을알아보는것이다. 여기에서나타나는세가지크게대두되는문제는피고인의방어권에대한침해또는인권침해적요소를가지느냐에대한것과, 피고인에대한징벌이공공적으로실행되지않고사적인보복성격을띄게되느냐에대한것이며, 실체적진실발견에장애를가져올수있다는점이다. 그럼에도불구하고이러한세가지문제로인하여입법적모색의당위성이부정되도록방치할수는없는일이다. 입법론적인진시한성찰을통하여상호조화롭고합리적인방안을도출하여입법화하는것이절실히필요한때이다. 68) 동정심과존중, 절차상정보를받을권리, 법정에서의견제시, 법률자문, 사생활과신체적안전의보호, 비공식적인분쟁해결, 사회원조및의료지원, 범법자에대한손해배상과보상, 국가에의한보상, 능력배양과협력

79 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 75 참고문헌 강동욱, 피해자국선변호사제도의현황과확대 개선방안, 인하대학법학연구제17권제1호, 2014., 범죄피해자보호와피해자변호사제도, 한양법학, 제25권제1집, 김정혜, 성폭력범죄피해아동법률조력인제도시행평가및개선방안, 법무부대한변호사협회피해자국선변호사시행1주년성과평가와제도적발전방향심포지움, 김지영, 강력범죄피해자와피해자가족의피해실태, 형사정책연구원형사사법포럼발표자료, 김태계, 피해자변호사의형사절차참여에관한고찰, 한양법학, 제25권제4 집 노정환, 수사절차상범죄피해자의법적지위, 형사법의신동향, 제16호, 도중진 박광민, 형사사법절차에서의범죄피해자지위강화를통한범죄피해자참여실질화방안, 국회입법조사처정책연구보고서, 박광섭 도중진, 형사재판에의범죄피해자참가제도입법화방안, 전북대학교법학연구, 제47권, 박미숙, 이진국. 형사절차상피해자참여운영현황과개선방안. 형사정책연구원연구총서, 제 15권제12호, 신동운, 신형사소송법, 법문사, 윤종행, 공판단계에서의피해자보호방안, 비교형사법연구, 제7권제2호, 이정민 정진수 사카마키카다시 마츠오코우야, 일본형사소송법개정에대하여, 형사정책연구원형법각칙개정연구, 제11권, 이진국, 범죄피해자의공판참가를위한입법적과제, 한국형사정책연구원형사정책연구제84 권, 이호중, 피해자변호인의신문참여권, 형사정책연구, 제17권제3호, 조균석, 형사재판절차에서의범죄피해자참가제도의도입방안, 한국피해자학

80 76 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 회, 제18권제1호, 최누림, 피해자보호관점에서본형사재판절차의몇가지개선방안, 형사법실무연구, 제123 집, 한생일, 부대공소제도도입을통한범죄피해자의권리강화, 형사법의신동향, 제20호, 위키백과사전, 검색

81 형사사법절차에있어서범죄피해자참여제도의확대방안 77 Abstract Expansion plan of crime victim participation system in criminal justice procedure Jung, Ju Ho Professor of Gachon University of Police & Security The recent international trend towards victims of crime focuses on 'strengthening basic rights for the protection of victims', which reflects the basic principles of the declaration of victims of the UN resolution. In Korea, as the crime measures are increasingly shifting from criminals to criminal victims, academic studies are accelerating the study of victims. A victim of a crime is subjected to tremendous psychological, physical, economic, and social harm in the unfortunate event caused by the cause of the victim, not by the victim himself. States that are empowered by the people as a sovereignty of national sovereignty shall thoroughly protect the lives, property and physical safety of each individual citizen. If victims of crime occur, they should do their best to recover the victims of crime without delay. It is necessary to retaliate on behalf of crime victims at the level of social sympathy, to prevent secondary damage that crime victims may have in the process, and to restore human life before crime victims, Is the first task to be carried out faithfully. The victims of crime want to be informed and reflected in their criminal justice process as well as in the trial process, and they want to have a lot of information about the process and outcome of the case, We want to be treated fairly and respected at all levels. The basic idea of the Crime Victims Protection Act, revised on March 14, 2017, reflects these demands to ensure the

82 78 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) dignity of victims of crime and to protect the reputation of honor and privacy, And the right to participate in the process. However, there is still a limit to the fact that crime victims are actively involved in the criminal justice process due to various restrictions and institutional reasons. In this regard, this study aims to enable victims of crime to participate more actively in criminal justice procedures and obtain victims' rights. In order to accomplish the purpose of this study, we first examine the current state of participation of crime victims in our country, and then analyze and examine overseas cases from a comparative legal point of view to find implications and expand participation of criminal victims in criminal justice procedures I would like to suggest a solution. Key Words : victims of crime, protection of victims, national obligations, criminal justice procedures, participation in criminal procedure 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

83 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 79 Gachon Law Review Vol. 10 No. 4 (Dec ) pp.79~116 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 - 로봇기본법안의검토를중심으로 황의관 * 1) Ⅰ. 들어가는말 < > Ⅱ. 로봇의개념과로봇규제의쟁점 Ⅲ. 로봇규제를위한주요국의법제적대응 Ⅳ. 로봇기본법안검토와소비자보호 Ⅴ. 결론 * 법학박사, 한국소비자원정책연구실선임연구원. ** 본논문은한국소비자원에서온라인으로발간하는소비자정책동향 제 82 호에필자가게재한 로봇기본법 ( 안 ) 발의에따른소비자이슈 를바탕으로수정 보완하여작성한것임을밝혀둔다.

84 80 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 최근로봇기술과인공지능의급속한발전과사물인터넷, 빅데이터, 모바일등정보통신기술의접목은제4차산업혁명의원동력으로작용하고새로운정보사회의도래를촉진하고있다. 스스로사고하고행동하는로봇의등장은사회의여러분야에커다란영향을미치고있으며, 법학에도중요한영향을미치고있다. 로봇기술의질적혁신이가지는양가적인측면에따라이를규율하기위한법제도도입을필요로하게된다. 그리고소비자는로봇의사용자로서로봇에관한법제에서핵심적인주체이기때문에소비자관점을반영한법제적대응이필요할것이다. 이에따라, 본논문은소비자관점을반영하여로봇과로봇기술의발전에따른사회적영향, 로봇에관한규제의필요성, 로봇규제에따른법적쟁점을다루고자한다. 이런목적을위해본논문에선미국, EU, 일본의로봇관련법제도현황을조사하고각국의법제적대응흐름을파악한다. 또한, 이를통해로봇이활용되는분야및규제와관련한주요한법적쟁점을인식하고우리법제상시사점과현재논의되고있는 로봇기본법안 의검토를위한밑거름으로삼는다. 첫번째장에서는로봇의개념과로봇규제의쟁점을다룬다. 로봇의개념정의에대한다양한관점을다루고로봇의사회적영향과규제의필요성, 로봇규제에있어서중요한법적쟁점을조사 분석한다. 두번째장에서는로봇관련국내외법제적대응동향을다룬다. 미국, 일본, 유럽연합의로봇관련법제의현황과대응추세를조사 분석한다. 특히유럽의회가최근채택한로봇에관한결의안의주요내용을고찰하여, 향후유럽연합의로봇관련법제의지향점을찾아보고자한다. 세번째장에서는현재국회에서발의되어있는 로봇기본법안 의주요내용을정리하고소비자관련쟁점을분석 검토한다. 분석대상은 로봇의개념, 로봇윤리규범과소비자, 로봇등록제도와로봇이용자보호, 로봇에따라발생한손해의배상문제 이다. 이중로봇에따라발생한손해의배상문제는소비자보호의핵심쟁점으로서법안의내용및체계정합성검토와함께로봇의결함이없이발생한손해의전보문제도논의한다. 마지막으로는로봇법제의첫걸음으로서로봇기본법안의의미를살펴보고로봇기본법안의문제점검토의의미를정리한다. 주제어 : 로봇법제, 로봇기본법안, 제 4 차산업혁명, 로봇관련소비자 문제, 로봇결함에따른손해배상책임

85 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 81 Ⅰ. 들어가는말 정의로뭉친주먹로봇태권 ~~, 기운센천하장사무쇠로만든사람 ~~ 어린시절누구나따라부르던애니메이션인로봇태권브이, 마징가Z의주제곡중한소절이다. 만화영화의단골소재이자아이들의로망 (?) 이바로로봇을조종하고만드는것이었다. 공상과학소설이나만화영화속존재로서유아적인향수의대상이었던로봇이이제우리에게현실적인존재로다가오고있다. 사실인간의노동력이아닌동력을바탕으로움직이는기계장치로서의로봇은증기기관의발명과산업혁명이래계속존재해왔다. 하지만인간이나동물이아닌동력으로움직이는기계로서로봇이아닌그이상의존재로서로봇은컴퓨터과학의발전에따라최근에야등장하게되었다. 단순한기계로서로봇을넘어선인간의단순한도구가아니라스스로판단하고움직이는로봇은먼미래의어느시공간에서존재하는것으로머릿속에서만있는것으로생각되었다. 그러나최근딥러닝과머신러닝으로대표되는인공지능기술의급속한발전으로스스로판단하고행동하는로봇이먼미래의존재가아니라곧우리가마주할현실로다가온것이다. 작년이세돌과구글이개발한알파고사이의바둑대결에서알파고의승리는많은것을함축하고있다. 인공지능이모방하려고했던인간의지능을넘어선다는것과동시에그기술수준의발전속도가일반인의생각을넘어서고있다는것을의미하고있다. 더불어알파고의등장은인공지능과로봇에대한대중의폭발적인관심을불러일으키고있으며, 이러한대중의관심과함께산업적인측면에서도로봇시장은최근급속한성장세에있다. 세계로봇시장은글로벌금융위기이후 (2010~2015년중 ) 연평균 18% 내외의성장률을보여 2015년기준 179억달러에이르고있으며, 산업용로봇은자동차산업자동화등을주도하면서연평균 20% 증가율을기록하고있다. 1) 특히중국등아시아지역이높은증가세를보이는가운데중국, 한국, 일본 3개국이 2015년기준글로벌산업용로봇수요의 56% 를차지하고있다. 2) 한편, 서비스용로봇 3) 도가사 오락등의개인서비스용을중심으로연평 1) 한국은행조사국, 글로벌로봇산업의현황과과제, 국제경제리뷰 ( 제 호 ), 6 면.

86 82 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 균 16% 증가율을보였고, 그중에서도개인서비스용의비중은 2010년 14% 에서 2015년 32% 로확대되었다. 산업용로봇을기준으로각국의로봇의존도는제조업근로자 1만명당로봇수를의미하는로봇밀집도로나타낼수있는데한국, 싱가포르, 일본등이세계평균을크게상회하고있다. 우리나라의경우로봇밀집도가 2005년 171에서 2015년 531로 3배이상증가하여 2015년현재세계 1위를기록하고있다. 4) 이러한로봇산업의발전에더하여인공지능, 사물인터넷, 빅데이터, 모바일등첨단정보통신기술이경제 사회전반에융합되어혁신적인변화를야기하는제4차산업혁명 5) 의등장은로봇과정보통신기술의융합과그에따른새로운형태의진일보한로봇을현실화시키고있다. 농경사회와산업사회를지나정보사회의도래를목격하고이제는지능정보사회로발전하는현재의사회변화는인공지능과결합한로봇을그원동력으로하고동시에그결과물을통해다시로봇기술을발전시키고있는것이다. 스스로사고하고행동하는로봇의등장은사회의여러분야에커다란영향을미치고있으며, 법학도그하나로서예외가될수없다. 로봇기술의질적인혁신이사회적으로긍정적영향을미치지만동시에부정적영향을미치게되고, 이를규율하기위한국가적노력이결국법형식으로나타나기때문이다. 이미미국, EU, 일본등주요국에서는인공지능과로봇의발전에따른법제적대응방안을마련하기위해다양한연구와프로젝트가진행되고있는것도이런사실을반증하고있다. 스스로생각하고행동하는로봇을법적으로어떻게취급할것인지, 로봇이원인이되어발생한손해를누가배상해야하는지, 로봇관련정책을어떤형식으로집행할것인지등다양한주제가법적쟁점으로등장하고있다. 우리나라도최근로봇윤리규범, 로봇등록제도, 손해배상책임 2) 한국은행조사국, 앞의글, 6 면. 3) 국제로봇연맹 (IFR) 은로봇을 산업용로봇 과 서비스용로봇 으로구분하는데, 전자는 자동으로조정되고재프로그램이가능하며, 3 개이상의축 (axis) 을가진다목적기계장치로바닥이나이동기기에부착되어있는장치 로후자는 제조작업을제외한분야에서사람의편의 ( 복지 ) 를위하여반자동또는전자동으로서비스를수행하는로봇 으로정의한다. 한국은행조사국, 앞의글, 5 면. 4) 한국은행조사국, 위의글, 7 면. 5) 제 4 차산업혁명, 네이버지식백과 ( tegoryid=42346, ( 방문 ).

87 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 83 등로봇에관련한법적이슈를다루고있는 로봇기본법안 이발의되어있다. 로봇을규율하는기본법으로서본법이가지는의미가적다고볼수없을것이다. 본논문에서는로봇규제에관한법적쟁점과이에따른소비자문제를검토하기위해, 로봇에관한기본법제로서로봇기본법안을검토하기로한다. 이러한논의를위하여로봇의개념과규제의필요성, 로봇규제의법적쟁점을순차적으로다루고자한다. 또한주요국가의로봇관련법제적대응방향을조사 분석하여로봇기본법제의국제적현황과추세를살펴본다. 로봇규제에관한이런조사 분석을바탕으로로봇기본법안을소비자문제의관점과법적관점에서검토하여쟁점을도출한다. 이를통해소비자와관련한정책적시사점을도출하고, 로봇규제의바람직한방향성을논의하고자한다. Ⅱ. 로봇의개념과로봇규제의쟁점 1. 로봇의정의에관한논의 제 4 차산업혁명의중요한동력으로서로봇이등장하면서다양한관련문제 와논쟁이벌어지고있는데, 모든논쟁에서그러하듯이논쟁의대상을한정하 는작업은논쟁의전제로서중요하다. 특히다양한용도로광범위하게사용되 고있는대상을논의할때는개념정의를통해논의대상을확정하고그공통적 인개념요소를파악하여논의대상이가지는특성을이해할수있기때문에정 의과정이필수적일것이다. 로봇을기계와동일한것으로보기도하고최근등장한인공지능의향상된 능력에따라전통적인기계와다른것으로보기도하지만로봇이란용어는사 람에따라서다양하게사용하고전문가들사이에도일치된합의점은없는상 태라고한다. 6) 로봇 (Robot) 이란단어의어원을거슬러올라가보면, 1920 년 체코슬로바키아극작가카렐차페크 (Karel Capek) 가물질문명의폐해를풍자 한 로섬의만능로봇 (Rossum s Universal Robot) 이란희곡작품에서인간을 6) RoboLaw, D6.2-Guidelines on Regulating Robotics ( ), 15 면 ; 김기영, 로봇규제를위한법적개념과문제, 경성법학, 제 25 집, 경성대학교법학연구소 ( ), 3 면.

88 84 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 위해힘들고어려운일을대신하는기계장치를묘사하면서강제노동을하는농노를의미하는슬라브어인 Robota 을사용한것이그유래라고한다. 7) 버추얼로봇, 소프트봇, 나노로봇, 바이오로봇, 바이오닉스등다양한용어가과학용어및대중용어로사용되지만, 사용되는분야나기술적인특성등로봇의한측면을드러낼뿐이고, 로봇기술자체가발전함에따라 로봇 이포괄하는대상이확대되어, 로봇개념의공통된요소를발견하기어려운측면이있다고한다. 로봇공학의선구자인 Joseph Engelberger는 나는로봇을정의할수없다. 하지만난그것을보았을때, 그것이로봇인지는알수있다. 고하여로봇의개념정의가쉽지않음을지적하기도했다. 8) 이처럼로봇이가리키는다양한의미와대상때문에로봇개념을명확하게정의하기는어렵지만, 로봇관련문제를다루기위해필요한한도에서로봇을정의하는시도가있다. 로봇에관하여가장일반적인정의는 인간의행동을수행할수있는자율적인기계 이고, 이러한정의에따르면대략 3가지세부적인특성을가지고있다. 이를각각보면, ⅰ) 물리적특성 : 로봇은실제세계에서특정행동을수행하거나주변환경을대체시키는능력을가지며, 이는로봇이물질적신체를보유함을전제한다, ⅱ) 자율성 : 로봇은인간의개입없이스스로의행위를수행할능력을가지고있다, ⅲ) 인간유사성 : 로봇은인간과유사한존재이다. 로봇의모습과행동이인간과유사하다는것은로봇의인화추세와대중문화의결과에따른대중들의뿌리깊은인식이다. 9) 또한, 로봇을 자유로이움직일수있는기기로서인공지능으로학습능력을가지며자율성을갖춘기계 로정의하여로봇을기계적구성요소, 인지하고생각하고행위하는인공지능으로학습능력을갖춘자율성요소로정의하기도한다. 10) 유사하게우리나라의실정법인 지능형로봇개발및보급촉진법 에선지능형로봇을 외부환경을스스로인식하고상황을판단하여자율적으로동작하는기계장치를말한다 고정의하여일반적인로봇의정의를법에서도그대로답습하고있다. 로봇의사전적의미도 인간과비슷한형태를가지고걷기도 7) 김기영, 앞의글, 3 면 ; 위키피디아, 로봇, < ( 방문 ) 8) Engelberger, Robotics in Service, MIT Press(1989). 9) RoboLaw, 앞의책, 15 면. 10) 김기영, 앞의논문, 4 면.

89 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 85 하고말도하는기계장치, 어떤작업이나조작을자동적으로하는기계장 치 11), 자동적으로일련의복잡한행위를수행할수있는기계로서특히컴퓨 터로프로그래밍할수있는것 12) 으로서일반적인로봇의정의와유사성을 가지고있다. 그러나이러한정의는물리적실체가없는인공지능과로봇을 구분할수있지만, 반대로소프트웨어를기반으로하는로봇을파악하기곤란 하고인간과유사성을가지지않거나자율성을가지지않는기계를로봇개념 에서제외하는문제가있다. 즉, 로봇을기계장치를가진존재로물리적실체 가있는것으로만정의할경우인공지능이나소프트웨어가로봇이아닌것으 로정의되는데, 로봇이자율성을가지려면스스로사고해야하고이경우인 공지능과로봇은불가분적으로연결되어있어이를별개의것으로인식하기 어려움에도이를간과하게된다. EU RoboLaw Project 에선로봇의엄밀한정의대신에몇가지기준을통 해로봇을분류하는방식으로로봇을이해하고있다. EU RoboLaw 프로젝트 는로봇의분류기준으로 ⅰ) 사용목적또는임무 ( 로봇이사용되는구체적인 목적이나사용례 ), ⅱ) 외부환경 ( 로봇이자신의행위를수행하는공간 ), ⅲ) 특성 ( 로봇이존재하는양식을가리킴 ), ⅳ) 인간과로봇의상호작용 ( 로봇과 인간사이의관계 ), ⅴ) 자율성 ( 로봇이외부인간의감독으로부터가지는독 립성 ) 을제시하고있다. 13) 로봇의개념에대한이런접근법은로봇자체를명 확히정의하는것이아닌로봇의다양한쓰임새를통해로봇을이해하는것으 로, 로봇개념을포괄적으로이해하는것이지만그만큼로봇자체의고유한특 성을파악하기어렵다는측면이있다. 로봇의등장과그에따른문제를인식하고그대응방안등관련문제를검 토할때, 정치한로봇개념이필요하지만동시에다양한범위의대상을로봇으 로포괄하여논의를전개할필요성도있다. 따라서로봇개념을명확히정의하 기보다는 EU 의용례와같이다양한용도로사용되고활용되는로봇을포괄하 는것으로이해하고논의를전개해나가도록한다. 14) 11) 네이버국어사전. < 87&kind=all> ( 방문 ) 12) Oxford English Dictionary. ( 방문 ) 13) RoboLaw, 앞의책, 16~7 면.

90 86 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 2. 로봇규제의필요성과법적쟁점 (1) 로봇의사회적영향과규제필요성인공지능알고리즘이사물인터넷, 빅데이터, 로봇기술과결합하고범용화되면서인터넷혁신의새로운자원으로급부상하고있으며, 15) 자율주행자동차, 드론, 로봇등지능정보를기반으로한새로운산업에대한각국의정책과글로벌 ICT 기업의투자와연구개발등국가간경쟁도가속화되고있다. 자율주행자동차, 의료등에서는이미인공지능이나로봇기술이상용화단계에진입했으며인공지능이단지인간의생활을조력하는단계를넘어인간의삶의일부로편입될것으로보이며, 이는향후인공지능, 로봇등이산업과사회전반에걸쳐서핵심적인역할을수행하게되고그결과산업구조만이아니라법정책 사회규범 경제제도등거시적영역에도큰영향을미칠것으로예상된다. 16) 인공지능과정보통신기술이로봇과결합되면서로봇이가지는다양한쓰임새와사회적영향력의증대는로봇에대한인식의전환을가져오고있다. 기존의로봇이수동적으로인간활동의편의성과효율성을높이는데있어서보조적인도구로서인식되고사용되는존재였다면, 오늘날인공지능을포함한로봇은스스로학습하고판단하는능동적존재로서이를단순히인간의활동에있어서수단적인존재로만볼수없다는특성을가지고있다. 자율성을가진로봇이등장한다는것은이처럼로봇을수단이아닌독자적인행위주체로서인정할수도있다는주장이제기될수있고, 이는로봇을새롭게이해하는것이자로봇자체에대한윤리적인이해가필요하다는것을반증하는것이다. 1942년아시모프가천명한로봇3원칙 17) 은로봇을도구로보는전통적관점으로로봇에대한두려움을반영한것인데, 로봇을수단이아닌주체적인 14) EU RoboLaw Project 는이처럼광범위한로봇개념에서자율주행자동차, 컴퓨터통합수술시스템, 로봇인공기관을포함하여논의하고있다. 15) 최계영, 인공지능 : 파괴적혁신과인터넷플랫폼의진화, KISDI Premium Report 제 호, 정보통신정책연구원 (2015), 12 면. 16) 이원태, 인공지능의규범이슈와정책적시사점, KISDI Premium Report 제 호, 정보통신정책연구원 (2015), 3~4 면. 17) 로봇 3 원칙은 1 로봇은인간을해칠수없고, 2 1 에위배되지않는한, 인간의명령에절대복종하며, 3 1 과 2 에위배되지않는한로봇자신의존재를보호해야한다. 는것을의미한다.

91 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 87 존재로인식하는경우에도로봇이어떠하여야하는지로봇을어떻게취급해야하는지의문제는여전히등장하게된다. 18) 로봇을도구나수단이아닌것으로인식하고취급하는것은윤리적문제인동시에법적인문제이기도하다. 로봇이수단이아니라주체가된다면로봇의주체성을법적으로어떻게취급해야하는지가쟁점이되는것이다. 19) 한편, 인공지능과로봇기술의발전에따라로봇이살상무기로사용되어인류를해치거나로봇자체의안전성문제가등장하면서로봇에관한규제의필요성을제기하고있다. 20) 로봇의안전성을확보하기위한규제만이아니라로봇과관련한산업전반에대한규제의필요성도제기되고있는데, 이는로봇이제4차산업혁명에서가지는위상을고려할때로봇산업의발전을위한하나의계기기되기위해서도필요한것이다. 일반적으로특정산업에대한규제가필요한이유로 ⅰ) 독과점지위의통제, ⅱ) 초과이윤통제, ⅲ) 외부효과에대한보완, ⅳ) 정보비대칭에대한보정, ⅴ) 과잉경쟁의억제, ⅵ) 불평등한협상력의보정이있는데, 21) 로봇의안전성을확보하고로봇기술의표준화, 로봇관련손해배상제도, 로봇윤리규범등로봇에관한규제는다양한규제의필요성이중첩되며로봇산업의진흥을위한부분도있다는점을기억해야한다. 따라서로봇에관한규제는로봇기술발전을촉진하여그효용성을증대시키고로봇산업을진흥시켜새롭게도래하고있는제4차산업혁명의원동력이될수있도록규제의방향을정해야한다는것이다. 그러므로로봇에관한규제에있어서는 로봇에대한규범적대응이어떤측면에서필요한가?, 누가규제할것인가?, 어느방식으로어떻게규제할것인가? 등규제의목적, 필요성등을면밀히고찰하여 필요최소한 의규제가되도록해야한다. 22) 18) 황창근, 로봇에대한윤리와법제의대응이필요하다, KISO 저널제 22 호, 인터넷자율정책기구 ( ) 19) 이는기존법체계에서로봇과같은존재를상정하지않았기때문이기도하다. 20) 휴먼라이트워치등이포함된단체인 스톱킬러로봇 은사전에설정된기준에따라목표물을찾아내공격하는살상용로봇의개발과배치 운용을막기위한국제적규범이필요함을역설하고있으며, 스티븐호킹 일런머스크 빌게이츠등은인공지능의발전을인류안보차원에서접근하고있다. 최은창, 인공지능시대의법적 윤리적쟁점, 미래연구포커스, 제 28 호, 과학기술정책연구원 (2016.5), 19 면. 21) Stephen Breyer, Regulation and Its Reform, Harvard University Press(1982). 22) 같은견해최은창, 앞의글, 19 면.

92 88 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 결국로봇에관한규제는로봇기술의발전과로봇에따른안전성확보등사 회적파급문제의해결이란상충되는가치사이의적절한균형점과비례성을 발견하는작업이다. (2) 로봇규제에있어서법적쟁점로봇에관한규제는실질적으로로봇관련법적쟁점을어떻게다룰것인지와동일한것이다. 로봇규제의기본틀이법률의형식으로정해질수밖에없고, 규제당국자가공권력의행사자로등장하기때문이다. 따라서로봇관련법적쟁점의출발점은로봇에관한규제이고앞서언급한바와같이로봇에관한규제가 필요최소한 이어야한다는것은로봇에관한법제에서도동일하게고려해야할것이다. 로봇관련법적쟁점으로가장중요하게등장하는것은로봇이원인이되어발생한손해에대하여 누가배상책임을질것인가? 아니누가손실을전보해야하는가? 23) 의문제이다. 이는로봇자체의안전성을확보하는측면과로봇으로인한손실의전보를누가부담하는것이정책적인차원에서바람직한지의측면을동시에내포하는문제이다. 따라서로봇이야기한손실 ( 해 ) 에대하여책임의주체란측면에선 로봇제조자, 로봇사용자, 로봇자체, 손실 ( 해 ) 의사회화 등누구에게귀속시킬것인지의문제가있으며, 책임의성질에선 과실책임, 무과실책임 등의문제가있다. 책임의주체에관하여 제조물책임법 처럼로봇제조자에게손해배상책임을부담시킬수도있지만, 로봇제조자가결함이없는로봇을제공한경우까지부담시킬것인지에대한문제와로봇이자율성을가진경우에도로봇제조자가책임을지는것이타당한지여부에대한논란이제기될수있다. 24) 또한, 로봇사용자의경우로봇을사용하면서일정한이익을향유한다는점에서발생한손해에대하여일정한부분을부담해 23) 용어상의문제이긴하나통상손해배상은위법한침해행위에따라발생한손실을전보하는경우를가리키며, 손실보상은적법한침해행위에따라발생한손실을전보하는것을말한다. 손해배상은침해의불법성을강조한것이며손실보상은결과의불법성에초점을맞춘것이다. 행정책임의영역에선이를엄밀히구분하여사용하지만, 사법상불법행위책임에선손해배상만을사용하기때문에이하에선 손해배상 으로통일하여사용한다. 24) 인공지능알고리즘은주어진정보를판단하고사안마다다르게대응한다는점에서제조물책임법 을적용하기에는무리가있다는주장이있다. 최은창, 앞의글, 19 면.

93 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 89 야한다는주장도제기되고있으며, 로봇제조자에게책임을부담시키는것이로봇산업을억제시킬수있다는논란도있다. 로봇이자율성을가진존재란점을강조하여로봇제조자, 로봇사용자와같은기존권리주체에게책임을부담시키는것이아니라, 로봇을도덕적행위자 (AMA: Artificial Moral Agent) 로보아그자체에법인격을부여하고, 로봇에게직접손해배상책임을귀속시켜야한다는주장도있다. 25) 부수적으로로봇에따라발생한손해의민사상책임귀속문제와함께형사상책임의귀속문제가등장하며, 특히로봇에법인격을인정하는경우형사책임도귀속시킬수있는지가논란이다. 26) 그리고로봇규제를담당할행정기관의조직형식 법적위상을어떻게설계할지에대한논쟁이있으며, 27) 인공지능을활용한행정행위가가능한지여부와그효과에대한논의가제기될수있다. 28) 로봇규제를기존행정기관에맡기거나별도의행정기관을설치할경우, 규제의중립성과전문성을확보하기위해독립규제위원회또는합의제행정기관형식을채택할것인지의문제가있다. 또한, 로봇의사용에관한규제를허가제, 등록제, 신고제중어느방식을택할지의문제와로봇을행정의영역에서어떠한방식으로활용할수있을지그결과는어떻게취급할지가논란이다. 로봇이스스로행정규범을위반한경우행정상제재를누구에게부담시킬것인지의문제도중요한쟁점으로논의되고있다. 29) 25) 로봇에게손해배상책임을부담시키기위해서는책임재산의확보가필요하고, 이를위해서는로봇자체가권리능력을가져야하므로자연스럽게로봇의인격성이전제로서필요하다고한다. 이중기, 인공지능을가진로봇의법적취급 : 자율주행자동차사고의법적인식과책임을중심으로, 홍익법학, 제 17 권제 3 호, 홍익대학교법학연구소 (2016.9), 9 면. 26) 로봇의형사책임문제도로봇이도구라면행위자는인간이될것이기때문에로봇이완전한자율성을가진경우에만실질적으로문제가된다. 27) 미국의경우연방로봇위원회를신설하자는주장과소비자보호를담당하는연방거래위원회가규제기관으로적절하다는주장이있다. 최은창, 앞의글, 20 면 28) 김중권, 인공지능시스템에의한행정행위가허용되는가?, 법제, 법제처 (2016.9). 29) David J. Lynch, Policing the digital cartels, Financial Times( ) < ( 방문 )

94 90 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Ⅲ. 로봇규제를위한주요국의법제적대응 1. 미국과일본의로봇관련법제적대응 (1) 미국미국의경우오바마행정부에서국가로봇계획이발표되면서제조업부흥및국가경쟁력강화를위한로봇기술의필요성이새롭게인식되어, 전통적인국방이나우주분야외에도다양한로봇기술개발이추진되고있다. 30) 하지만, 미국은로봇기술개발및연구가활성화되어있는것에반해서로봇의활용으로발생할수있는법적문제들에대한연방차원의종합적 체계적인대응은미미한상황에있으며, 무인항공기 무인자동차 의료로봇등로봇이활용되는개별영역에서규제를위한법제적대응이이루어지고있다. 31) 로봇을활용하고있는분야의개별법제에관하여살펴보면, 무인항공기에관하여연방항공청현대화개혁법 (FAA Modernization & Reform Act 0f 2012) 을제정하여무인항공기의정의와안전관련규정을두고있으며, 연방항공청은운영제한, 원격조종자자격및책임, 항공기요건등을정한규칙을제정 시행하고있다. 32) 무인자동차분야는미국에서로봇관련법제화가가장선도적인분야로서, 네바다주정부가 2011년세계최초로자율주행자동차관련법안을통과시킨이래플로리다 (2012.4), 캘리포니아 ( ) 등여러주에서법을제정 시행하고있다. 이들법에서는자율주행자동차를운행하기위해시험운행을하는경우준수해야할요건들을규정하고있다. 각주 ( 州 ) 의자율주행자동차의시험운행을위한공통요건은 ⅰ) 시험운전전에일정액이상의보험가입, ⅱ) 비상시운전자의수동전환기능을구비하도록의무화, ⅲ) 시험운행기록 사고및교통법규위반기록등을주당국에제출, ⅳ) 시험운행허가를위한전제조건으로일정수준이상의자율주행운행증명을 30) 윤지영외 5 인, 법과학을적용한형사사법의선진화방안 (Ⅵ), 한국형사정책연구원 (2015), 116 면. 31) 윤지영외 5 인, 앞의책, 117~129 면. 32) Federal Aviation Administration, Operation and Certification of Small Unmanned Aircraft System, 14 C.F.R. Parts 21, 43, 61, et al.

95 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 91 요구, ⅴ) 자율주행차량임을번호판으로외부에표시 33) 등이있다. 의료로봇과관련된법제도에관한논의는다른분야에비해미미한상황이며주된쟁점은안정성과손해전보를위한보험제도인데, 수술부작용등에의한의료소송에적용될법률은연방이아닌주에서마련되고있다. 38개주에서로봇수술에따른손해배상의상한등제한을규정하고있으며 28개주에서변호사비용에대한제한을두고, 27개주와워싱턴 D.C. 괌, 푸에르토리코지역은의료분쟁에대한대체적분쟁해결규정을두고있으며, 34) 버지니아주의경우원격로봇진료비용을인수하도록보험법을정비하였다고한다. 35) (2) 일본일본은 일본재흥 을목표로제4차산업혁명에대응하기위한정책중하나로로봇등새로운 ICT를통한가치창출및국가경쟁력을강화하고 인간과인공지능 ICT가공존하는미래사회 구현을위한국가전략을수립하고있다. 제4차산업혁명에대한전체적대응은 일본경제재생본부 에서맡고있지만, 내각부, 총무성, 문부과학성, 경제산업성등관련부처들도로봇, 인공지능에관한국가전략및프로젝트를적극추진하여, 범부처차원에서 일본재흥전략 ( 日本再興戰略 ) 에따른정책을추진하면서일본재흥전략중하나로로봇기술혁명을위해경제산업성은 2015년 로봇신전략 을제정 공표하였다. 36) 로봇신전략에따라무인자동차, 무인항공기등각분야별로봇기술의활용에따른법적 제도적문제를해당부처별로조사 검토하고있다. 하지만, 로봇을새로운경제성장의동력으로활용하려는노력과는상반되게로봇의발전에따른사회적인영향과문제에대한종합적 체계적인법제적대응은마련하고있지않다. 따라서일본의경우에도미국과유사하게무인자동차 무인항공기 의료로봇등개별분야에서관련법령의개정을논의하는단계에있다. 법제적인측면에서로봇신전략에따라인공지능및로봇 33) 이원태외 4 인, 지능정보사회의규범체계정립을위한법 제도연구, 정보통신정책연구원 ( ), 98 면. 34) 윤지영외 5 인, 앞의책, 128~29 면. 35) Ryan Calo, The Case for a Federal Robotics Commission, The Brookings Institution(2014), p.4. 36) 이원태외 4 인, 앞의책, 129~130 면.

96 92 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 활용에따른규제개정의대상을정리하였는데, 구체적으로 ⅰ) 로봇활용을지원하는새로운전파이용시스템의정비, ⅱ) 의약품, 의료기기등관련법정비, ⅲ) 개호보험제도개정, ⅳ) 도로교통법, 도로운송차량법개정, ⅴ) 항공법등무인비행형로봇관련법, ⅵ) 고압가스보안법 ( 검침작업에로봇을활용하는경우를상정하여 ), ⅶ) 공공인프라유지, 보수관련법 ( 로봇을활용한현장검증등의경우 ) 가제시되었다고한다. 37) 드론과관련하여서는항공법을개정하여무인항공기에관한사항을규정하고있는데, 무인항공기를 구조상사람이탈수없고원격조작또는자동조종에의하여비행시킬수있는것 으로정의하고, 국가주요시설로부터 300미터내에서는비행을규제하며, 비행금지구역을정하고있다. 38) 한편, 국토교통성은 2012년부터 2013년까지자동주행시스템의실현가능성을검토했고경찰청은교통국내에자동주행의제도적과제등에관한조사검토위원회를설치하였다. 이조사검토위원회에서논의된주요쟁점으로는 ⅰ) 사고발생시책임소재 : 자동주행중지도에문제가있는경우, 거리가정확하지않은경우도로관리자의책임인지 ( 이경우행정책임 ), 제조물책임과관련해서는대상이유체물에한정되어프로그램및알고리즘은대상에서제외, ⅱ) 자동주행의각단계별사례고찰, ⅲ) 원격조종의경우드라이버개념의재정립문제, ⅳ) 공공도로실증실험에관한가이드라인, ⅴ) 공중및이해당사자의의견수렴등이있었다고한다. 39) 의료분야로봇에관하여는일본의 의약품, 의료기기등의품질, 유효성및안전성의확보등에관한법률 이 2014년전면개정되어프로그램자체도의료기구로규제를받게되었다고한다. 일본정부는의료분야로봇개발및이용을활성화시키기위해새로운의료기기에대한승인심사기간을단축시키고보험적용대상을확대시킨다는계획을세우고있다. 40) 37) 이원태외 4 인, 앞의책, 142~143 면. 38) 일본항공법제 2 조, 제 132 조, 제 132 조의 2. 39) 김성천, 신기술과소비자법제연구 Ⅰ: 자율주행자동차, 정책연구 (16-08), 한국소비자원 (2016), 89~91 면. 40) 윤지영외 5 인, 앞의책, 144 면.

97 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 유럽연합의로봇규제 (1) 로봇법프로젝트유럽의경우미국, 일본과는달리인공지능과로봇에관하여산업진흥과기술개발에만주목하는것이아니라로봇이란신기술이가지는사회적영향을고려한합리적인법제도적인틀을만들기위한노력도병행하고있으며, 그러한노력의하나로로봇법프로젝트 (RoboLaw Project, ~ ) 를진행하였다. 이프로젝트는 EU 집행위원회가정보화연구개발프로그램 (7th Framework Programme) 의재정지원계획에따라수행한것이다. 로봇법프로젝트는로봇기술의등장에따른법적 윤리적함의를파악하기위한것으로 ⅰ) 현존하는법적기본틀이로봇공학기술의급격한등장과발전에비추어적절하고작동가능한것인지여부, ⅱ) 로봇공학분야의발전이우리가가진규범, 가치및사회적과정에어떤방식으로영향을미치는지를포괄하고있다. 41) 이프로젝트는최초로진일보한로봇기술이등장한시기에로봇법의기본구조와필요한사항들을깊이있게연구한것이고기존에는독자적으로조사되었던다양한법적주제들을연계하여수행되었다. 따라서로봇법프로젝트의주요목적은로봇기술의다양한측면을심도있게연구하고유럽에서의 로봇법 의기본틀을구축하기위함이고, 새로운로봇기술을규율하는특정입법이없다고하더라도현재의입법이로봇기술의발전에따라직면할문제를다루기위해서어떤규칙이나수단을사용할지를탐구하는것이다. 로봇법프로젝트의연구결과는로봇규제에관한가이드라인 (D6.2 Guideline on Regulating Robotics ) 으로공표되었다. 42) 로봇법프로젝트의결과물로발표된로봇규제에관한가이드라인의주요내용은다음표와같다. 43) 41) 42) 이원태외 4 인, 앞의책, 117 면 ; 43) 이하로봇규제에관한가이드라인의주요내용은이원태, 유럽연합의로봇법프로젝트, KISO 저널제 23 호, 한국인터넷자율정책기구 ( ) 의해당부분을요약 정리한것이다.

98 94 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 주요내용 < 로봇규제에관한가이드라인의주요내용 > - 규제일반론을제시하지않고구체적인사례중심의기능주의적접근법을제시함 - 로봇기술의포괄적정의가어렵기때문에새로운입법및규제패러다임을제시하는거시적접근이아닌구체적이고특징적인기술이나서비스를중심으로사례분석을시도함 - 로봇에대한투명한규제환경을조성하는것이오히려로봇시장의발전을위한필수적요건이란정책철학이필요함을강조함 - 과도하고불분명한규제가기술혁신을저해하고혼란을초래하여혁신에부정적효과를야기할수있으므로, 현행법제로로봇규제가가능한지새로운법제가필요한지를검토함 - 로봇의규범적인이슈로 건강 안전 소비자 환경, 법적책임, 지식재산권, 프라이버시와개인정보보호, 계약주체로서의법적거래능력 등이있음 - 책임있는연구와혁신을지향하고윤리적이해뿐만아니라법률적판단과개입까지다양한이해관계자의참여를통한학제적접근이필요함 - 로봇규제는법제도적규제뿐만아니라기술적규제도모색해야함 - EU 데이터보호정책의핵심원칙인 privacy by design 44) 에입각해서로봇에대한기술적규제를지향하는것을의미함 - 기본권을보호하고지향하는로봇법및로봇규제의대원칙을제시하고있음 - 로봇기술이기본권을침해하지않도록평등 연대 정의등의핵심가치를천명하고, 유전학 인지과학등다양한기술과융합하여로봇이인간역량을강화하는데기여하도록함 - 로봇의잠재적위험에대한법적책임원칙을적극적으로논의할것을강조함 - 로봇기술발전에따라로봇개발자, 제조자, 소유자, 사용자등주체사이의법적책임배분이어렵고, 제조자에게책임을부담시키는경우로봇산업진흥이어려울수있으므로이에대한균형을추구해야함 (2) 유럽의회의로봇에관한결의안 2017 년 2 월 16 일 EU 의회는집행위원회가로봇공학에관한민사법규칙 (Civil Law Rules on Robotics) 을권고하는결의안을통과시켰다. 본결의안 은 EU 법사위원회가유럽연합에서로봇기술과인공지능의발전에따른법적 44) 기술의프로세스에서개인정보보호를고려하도록하는시스템기술접근법을가리키는것으로, 전체적인기술의설계과정에서인간의가치를중심에두도록하는가치에민감한설계 (value sensitive design) 중하나를의미한다. _design

99 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 95 문제를다룰작업반을설치하고규칙안마련에착수하여 2016년 5월 31일작성한초안보고서 (Draft Report) 에기초하고있다. 이결의안은직접적효력을발생시키는규정 (Regulation) 이나법제를유도하는지침 (Directive) 은아니지만, 유럽의회란공식기구에서로봇에관련한기본원칙을공표한것이란점에서주의깊게살펴볼필요가있다. 결의안의주요내용을정리하면다음과같다. 45) 1) 민간이용을위한로봇및인공지능의개발에관한일반원칙 센서나주위환경과상호작용을위한데이터를교환하거나그런데이터의거래나분석을통하여자율성을획득하는존재, 실험및상호작용을통한자기학습을갖춘존재일것 ( 선택적기준임 ), 최소한의물리적지원이필요한존재, 자신의행동및행위를주위환경에적응하는것, 생물학적측면에서생명이없을것 이러한사항을고려하여가상물리시스템 (Cyber physical system), 자동시스템, 스마트자동로봇및그하위범주의공통적이고통일적인정의를집행위원회가제안하도록요청하고있다. 그리고역내시장에서특정한로봇의범주를위해필요한포괄적이고통일적인로봇등록제도의도입을고려해야하며, 집행위원회는등록이필요한로봇의분류기준을정립하고바람직한등록시스템과이를관리할가칭 EU 로봇및인공지능청 (EU Agency for Robotics and Artificial Intelligence) 에관한조사 연구가필요함을강조하고있다. 로봇기술의개발은인간능력을보완하는것이지인간을대체하는것이아님을강조한다. 즉, 로봇과인공지능의개발에있어서항상인간이지적기계를통제할수있도록보장해야하며인간과로봇사이의감정적연결의발달에특별한주의를기울여야하며 ( 특히아이들, 고령자및장애인등취약계층 ), 이러한감성적연결이인간에미치는감정적또는육체적영향에서파생되는문제에초점을맞춰야한다. 2) 연구및혁신 다수의로봇기술의적용이아직실험적단계란전제하에, 회원국및유럽연 45) 이하의결의안내용은 European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics (2015/2103(INL)) 을필자가요약정리한것이다.

100 96 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 합이지원하는연구프로젝트가보다더많이있어야하며, 집행위원회와회원국은공 사파트너쉽을포함한로봇및 ICT 분야의연구사업을위한재정적수단을강화할것을요청하고, 연구는열린과학과책임있는혁신이란원칙을준수해야하고, 특히기술개발과그적용이야기할사회적, 윤리적, 법적및경제적인도전과제들에대한해법을모색하기위해충분한자원이필요함을강조한다. 로봇기술및인공지능의혁신과경제사회내에서의통합은어디에서든지연결될수있는디지털사회기반시설의필요성을강조하고, 집행위원회가유럽연합의디지털미래를위해필요한연결성을충족시키는프레임워크를설정하고망중립성원칙을준수하는브로드밴드및 5G 네트워크에대한접근성을보장하도록요청하고있다. 3) 윤리적인원칙로봇기술의이용을통한잠재적인문제가건강이나위험의측면에있으며인간의안전, 보건, 및보안의관점에서평가되어야한다. 현행유럽연합의법적기본구조는로봇기술과그것의사회적, 의학적, 그리고생물학적영향의복잡성에따른윤리적원칙들에적합하도록보완되어야하며, 로봇기술엔지니어를위한행동강령 (a code of conduct for robotics engineers), 로봇프로토콜을심사하는연구윤리위원회강령, 그리고로봇설계자와사용자를위한표준면허기준으로구성된헌장을제시하고있다. 윤리적헌장은편의성, 비- 해악성, 자율성그리고정의의원칙에근거해야하고, EU 설립조약제2조, 인권헌장, 및그밖의공동체법의가치와원칙에근거해야한다. 4) 유럽행정청회원국과집행위원회사이의협력을강화하기위해서는유럽산업체들사이의협업을장려하기위한유럽차원의핵심적인국경간규칙을보장할수있어야하고유럽전체의필요한로봇안전기준과공동체법상의윤리원칙을준수하도록해야한다. 결의안은로봇기술과인공지능규제를위한행정기관의창설을요청하고있다. 이는관련된공적행위자들인유럽연합회원국에대하여기술적, 윤리적, 규제적전문성을제공하기위함이며, 이런노력은로봇기술의

101 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 97 발전에서파생되는국경을초월한특성을가진새로운기회와도전과제들에대한시의적절하고윤리적이며적절한정보를가진대응책을마련할수있다. 로봇규제행정청은적절한예산을확보하고기술, 윤리, 법전문가로구성된인적자원을바탕으로분야를초월하고, 로봇기술의응용상황을감독하고최선의실무기준수립, 적합한경우규제수단의권고, 새로운원칙의규정, 소비자보호쟁점을도출할수있어야한다. 5) 표준화, 안전및보안표준화설정및상호운용가능성부여의문제가인공지능과로봇기술분야의미래경쟁력에핵심이란점을강조하면서, 집행위원회는기술표준의국제적인조화를위한작업을지속하고특히유럽표준기구및국제표준기구와함께혁신을제고하고역내시장의파편화를막고높은수준의제품안정성과작업환경의최소안전기준을포함한소비자보호를위해노력하여야한다. 합법적이고가역적인엔지니어링및열린기준의중요성을강조하며, 혁신가치를극대화하고로봇이서로소통할수있도록표준화할필요가있으며, 이를위해특별기술위원회 ( 예컨대 ISO/TC 299 Robotics와같은 ) 을설치하여로봇에대한기준을정하도록한다. 6) 법적책임로봇이야기한손해에대한민사상책임은핵심적인쟁점으로서효율성, 투명성그리고일관성을확보하고유럽시민, 소비자들그리고사업가들의이익을위해유럽연합전체를관통하는법적확실성을위해유럽전체차원에서분석되고논의되어야한다. 로봇이야기한손해에대한민사책임에어떤법적해결방법이적용되던지관계없이, 장래입법수단은그것이인간이아닌존재가야기한손해라는이유만으로전보의대상인손해의형태나범위, 피해당사자에게제공되는보상형식이제한되어선안된다. 입법적수단은사려깊은평가를바탕으로하여집행위원회가엄격책임또는위험관리방식을적용할지여부를결정하여야한다. 여기서엄격책임이란오직발생한손해와로봇의해로운기능사이의인과관계그리고피해당사자가손해를입었다는것만을입증하면되고, 위험관리방식 (the risk management approach) 은개별적인책임

102 98 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 을부담하는 과실로행위한자 (the person who acted negligently) 에초점을맞추는것이아니라특정상황에서위험을최소화시킬수있고부정적영향을관리할수있는자에초점을맞추는것을의미한다. 궁극적인책임을부담하는당사자가확정되면, 그들의책임은로봇에대한실제지시의수준과자율성의정도에비례해야한다. 따라서로봇의학습능력이나자율성이크고더오랜기간로봇이훈련을받을수록, 훈련자의책임이증가하는구조가되어야한다. 여기서주의할것은로봇의해로운행동의원인인사람을찾는과정에서로봇이훈련을통해습득한기교와로봇의자기학습능력에따른기교를혼동해서는안되며, 현재단계에서책임은로봇이아닌인간에있다. 자율로봇의증가에따라발생하는손해에대한책임배분의복잡성에관한해결방안으로서자동차에서시행중인의무보험제도가있다. 다만, 인간의행위와실패를보장하는교통사고에서의보험제도와는다르게로봇을위한보험제도는연결고리에있는모든책임 (all potential responsibility in the chain) 을고려해야한다. 또한보험이보상할수없는손해를배상하기위한기금제도가필요할것이고, 자율로봇이발생시킨손해를메우기위한새로운보험상품의개발이필요할것이다. 집행위원회는다음과같은것들을포함하여가능한모든법적해결방안의영향을탐구, 분석및고려하여장래입법수단의영향평가를하도록권고한다. ⅰ) 특정한로봇의범주에관련하여필요한의무보험제도로서자동차에서존재하는것과유사하게제조자또는로봇의소유자가자신들의로봇이잠정적으로야기한손해를전보하는보험을인수하도록함, ⅱ) 보상기금의적용범위는로봇이야기한손해의보상을보증하는것에제한되지않고, ⅲ) 제조자, 프로그래머, 소유자또는사용자는만일보상기금에출연을하거나로봇이야기한손해를보상하기위한보험을연대하여인수한다면, 유한책임으로부터이익을볼수있도록허용하는방식, ⅳ) 모든스마트자동화로봇에일반적인기금을창설하거나또는각각의로봇및모든로봇을위한개별기금을창설하거나시장에서로봇이판매될때한번에기금출연금을지불하거나로봇의생존기간동안주기적으로출연금을지급하는방식등을생각할수있음, ⅴ) 로봇과기금사이의관련정보를공동체등록부에개별적인등록번호와연계를지어살펴볼수있도록하는방법, ⅵ) 장기적으로로봇에대한구

103 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 99 체적인법적지위를창설하는방안을고려할수있음. 이경우복잡한자율화된로봇은자신이야기한손해를전보할책임을가진전자적인간지위를가질수있으며로봇이자율적으로결정을하는경우전자인격 (electronic personality) 을적용할수있으며제3자와독자적으로상호작용을할수있다. Ⅳ. 로봇기본법안검토와소비자보호 1. 로봇기본법안의주요내용 (1) 법안발의및취지박영선의원대표발의 ( 박영선의원외 36인 ) 한 로봇기본법안 이 2017년 7월 19일에발의되어현재산업통상자원중소벤처기업위원회에회부되어위원회심사중에있다. 로봇기본법안 은기존에시행되고있는 지능형로봇개발및보급촉진법 이로봇산업에초점을맞춘한시법으로서가지는단점을극복하고, 상술한바와같은전세계적인로봇관련법제적대응에발맞추어로봇과로봇관련자가준수하여야하는가치, 로봇의개념등로봇의보편화에따른사회적수용과정에서발생할수있는다양한문제를다루기위한법안이다. 동법안은로봇의개념을정의하고로봇윤리규범에관한사항, 로봇관련정책추진기관, 로봇기본계획, 로봇에따른손해의배상책임문제등로봇의등장에따라발생할수있는다양한사회문제와로봇과관련한기본원칙등을규정하여말그대로로봇에관한기본법역할을할수있도록내용을규정하고있다. (2) 로봇기본법안의중요규정 1) 법안의목적및로봇의개념정의법안제1조는법안의목적으로 로봇에관한윤리와책임의원칙을정하고, 로봇기술의발달에따른사회적변화를논의하는추진체계의수립에관한기본적사항을규정 을정하여로봇관련사회적기반조성과국가경쟁력을제고하는것임을언급하고있다. 제2조에서는로봇을정의하고있는바, 제1호에서로봇을 로봇이란외부환경을스스로인식하고상황을판단하여자율적으

104 100 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 로동작하는기계장치또는소프트웨어를말한다. 고규정하여자율적판단능 력과동작능력을갖춘기계와소프트웨어를함께로봇으로정의하고있다. 2) 국가와지방자치단체의책무및로봇윤리규범법안제3조는국가와지방자치단체의책무를규정하고있는데, 여기에는 로봇, 로봇기술및로봇산업의건전하고지속가능한발전을위한지원, 민간의창의성과시장중심의지원, 로봇기술발전에따른고용시장의재편에대응, 로봇기술의안전성확보, 로봇기술및로봇서비스이용에있어서평등성확보 등을규정하고있다. 특이한점은 로봇에대한새로운법적지위부여, 로봇으로인한손해에대한책임확보및보상방안등에관한정책마련 을국가의책무로규정하고있다는점이다. 또한법안은 < 로봇윤리규범 > 이란장제목으로제2장을설치하여 로봇윤리규범, 로봇설계자의윤리, 로봇제조자의윤리, 로봇사용자의윤리 를규정하고있는바, 로봇윤리규범을제외하고는개별조항에서윤리규범의원칙을선언하고있다. 3) 국가로봇윤리 정책위원회설치, 로봇공존사회기본계획수립법안제3장에서는국가로봇윤리 정책위원회설치 운영및로봇정책연구원의설치 기능, 로봇전문연구기관의지정등을규정하고있다. 법안제13조는산업통상자원부장관과미래창조과학부장관이공동으로로봇과인간이공존하는사회의도래를대비하기위하여 로봇공존사회기본계획 을 3년마다공동으로수립 시행하도록규정하고있다. 기본계획의수립 변경하는경우로봇위원회의심의 의결을거쳐야하고, 기본계획을바탕으로관계중앙행정기관의장은연도별시행계획을수립 시행하도록규정하고있다. 4) 로봇분류체계수립, 실태조사, 로봇등록제도법안제16조는산업통상자원부장관이국제적인동향을조사 분석하여로봇의분류체계를수립하고이에따라로봇을종류별로세분화하고, 매년로봇산업전반에실태조사를할수있고관련공공단체및민간단체등에자료제출을요청할수있도록한다. 제17조는대통령령으로정한로봇소유자는로봇을등록하도록하고등록신청은관할시 도지사에게하며, 산업통상자원부장관

105 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 101 은로봇등록정보의효율적관리를위한정보시스템을구축하도록하여 로봇등 록제 를규정하고있다. 5) 로봇제조자의손해배상책임, 로봇이용자의권익보호를위한시책수립법안제23조는로봇제조자에게로봇의결함으로인한생명 신체또는재산에손해를입은자에게그손해를배상하도록하여, 로봇제조자의손해배상책임을규정하고있다. 로봇제조자의손해배상책임은고의나과실을요건으로하지않은무과실책임이며, 로봇제조자를알수없는경우에는로봇공급자가그책임을부담하도록하고있다. 법안제24조는로봇설계자및제조자가로봇사용자의권리를보호하기위한기술적 관리적방안을고려하도록하고, 로봇사용자의권익보호를위하여로봇사용과관련한정보의처리절차등을알기쉽게기재하고설명하도록규정하고있다. 2. 소비자관련문제검토 (1) 로봇기본법안의소비자관련문제상술한바와같은로봇기본법안의주요내용을감안할때, 소비자관련이슈의핵심은로봇의사용관계에서발생할수있는손해의배상문제와로봇이용자관점을반영한로봇규율의기본틀의확립이다. 이는로봇기본법안이로봇의규율을위한법률이면서동시에로봇의안전성확보를통한로봇산업의진흥이란양가적인측면을모두포함하기때문이다. 다시말해, 로봇의규율이로봇의표준화와더불어로봇의안전성을확보하는것이고그러한과정을통해로봇에대한사회적신뢰성제고와산업의안정적발전기반을구축할수있기때문이다. 이처럼로봇의안전성확보를위한규율은로봇의이용자로등장하게되는소비자에게는로봇을사용하는과정에서발생할수있는손실을관리할수있도록만들기때문에매우중요한쟁점으로등장하게된다. 그리고로봇규율체계의기본구조를형성하는과정에서로봇이야기할수있는사회 경제적문제를소비자의관점을반영하여해결할수있도록만드는것도중요하다. 이는로봇기본법안이로봇의산업적진흥에만초점을맞추는것이아닌로봇규제의기본구조를만들어가는법이란점에서, 로봇사용자관점을반

106 102 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 영할수있는규제체계를통해로봇기술의안정적이고지속가능한발전을도 모할수있기때문이다. 로봇기본법안의소비자관련이슈에대한이런관점 을바탕으로하여, 로봇기본법안의해당조항을검토하기로한다. (2) 로봇의정의와로봇정책위원회에관한문제 1) 로봇개념에따른다른법률과의적용문제 로봇기본법안 에서는로봇을 외부환경을스스로인식하고상황을판단하여자율적으로동작하는기계장치또는소프트웨어를말한다. 고정의하여로봇의개념에자율성, 기계장치와소프트웨어를포괄하여정의하고있다. 따라서로봇에는자율적인판단과행동을하는기계장치와함께소프트웨어가포함되어다른법률과의적용관계가문제될수있다. 예를들어, 지능형로봇개발및보급촉진법 ( 이하 촉진법 이라한다 ) 에선지능형로봇을 외부환경을스스로인식하고상황을판단하여자율적으로동작하는기계장치를말한다. 고정의하여소프트웨어가제외되어있으며 소프트웨어산업진흥법 ( 이하 진흥법 이라한다 ) 에선소프트웨어를 컴퓨터, 통신, 자동화등의장비와그주변장치에대하여명령 제어 입력 처리 저장 출력 상호작용이가능하게하는지시 명령의집합과이를작성하기위하여사용된기술서나그밖의관련자료를말한다. 고정의하고있다. 이처럼다른법의정의를감안할때적용범위의문제가발생할수있는데, 우선로봇기본법안의로봇의정의에 기계장치 만이아닌 소프트웨어 까지포괄하여상당히넓어촉진법과진흥법의규율대상중일부가포함되어, 이들법률과의적용관계상의문제가발생할수있으며, 특히촉진법의 지능형로봇 과 로봇 이거의유사한용어임에도불구하고서로다르게정의되어법체계상바람직하지않은부분이있다. 법안부칙에서촉진법의개정을언급했지만, 로봇의정의를규정한촉진법제2조제1호에대한언급이없어로봇개념은법안의것을활용하게되어소프트웨어에해당하는것은로봇기본법안이기계장치에는촉진법과로봇기본법안모두가적용될수있어이에대한정리가필요할것이다. 다만, 로봇기본법안에서 로봇 은법안전체를관통하는핵심적인개념이기때문에법의적용범위, 유사법률에서의정의등을고려해야할것이지만, 앞선로봇의정의에서도보았듯이로봇의개념이상당히다양하게광범위하게

107 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 103 사용된다는점에서로봇기본법안에서의넓은정의가타당성이없다고할수는 없을것이다. 2) 국가로봇윤리 정책위원회문제한편, 부칙에서촉진법의 로봇산업정책협의회 를본법안상 국가로봇윤리 정책위원회 ( 이하 로봇정책위원회 로한다 ) 로본다고규정하고있는데, 이러한규정이타당한지의문이다. 일반적으로입법기술상 A위원회를 B위원회로대체하는경우두위원회의법적지위, 구성원, 기능이유사하여각각을별도의위원회로둘필요성이적은경우위원회를신설하지않고기존의위원회가기능을대신수행하도록법제화한다. 그런데촉진법상로봇산업정책협의회는산업통상자원부산하이고로봇정책위원회는국무총리산하에두고, 위원회의구성 운영을전자는대통령령으로위임하였으나후자는법에서규정하고있어 46) 법적지위과구성방식이다르다. 또한, 전자가지능형로봇의개발 보급을위한정책수립을위한협의기구지만후자는로봇기술의발전에따른윤리적 법제도적문제와사회적변화에관한대응정책수립을위한심의 의결기구로기능도차이가있다. 따라서두위원회는상호대체가가능한존재가아니므로법안의부칙제2조는재고할필요가있다. 또한, 로봇기본법안상로봇정책위원회는로봇규제에있어서핵심적인역할을하는심의 의결기구인데이를촉진법의위원회로대체하는것은실질적으로로봇정책위원회의기능, 역할을축소시키는것이므로바람직하지않다. 다시말해, 로봇정책위원회가로봇기술발전에따른법제도적문제등을심의 의결하는중요한역할을함에도불구하고촉진법의위원회로대체하도록하여, 위원회가가지는위상을격하시키고그결과실질적인위원회운영단계에서기능, 역할이위축될수밖에없기때문이다. 따라서이러한이유에서도법안부칙제2조의규정은그타당성이적다고생각된다. 그리고앞서미국의경우국가적인로봇정책의입안이나집행을담당하는행정기관으로서별도의 연방로봇위원회 ( 가칭 ) 와같은독립규제위원회를대안으로제기되었으며, 유럽의회의로봇결의안에서도별개의행정청창설을권고하였다는점을고려할때, 우 46) 촉진법제 5 조의 2 및법안제 9 조, 제 10 조.

108 104 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 리의경우에도로봇관련규제를담당할행정기관을신설하는방안도대안으로서생각할필요가있다. 이러한경우규제의독립성, 전문성을확보하기위해서는종래의독임제행정기관보다는별개의법률에따라설립되는합의제행정기관을설립하여로봇규제와정책의집행을담당하도록하는것이개인적으로는타당하다고생각된다. 현재로봇기본법안의로봇정책위원회는합의제인위원회형식을채택하였지만, 정책집행권한이없는심의 의결기관이고집행은기존의중앙행정기관이담당한다는점에서독립성, 전문성에있어서문제제기가있을수있다. (3) 로봇등록제도와소비자문제법안은관할행정청이로봇의분류및실태조사를할수있도록규정하여, 행정청이로봇의분류기준을설정하고이를위해필요한행정조사를위한법적근거를명시하고있다. 이는국가가로봇산업을표준화하도록하여로봇소비자에게표준화된정보를제공하여로봇사용을장려하고생산자에게도생산표준으로기능하도록한규정이다. 그리고로봇기본법안은로봇의등록제도를시행하여법령에서정하는바에따라로봇소유자가등록신청을하고관할행정청이로봇등록정보를관리하기위한정보시스템을구축 운영하도록규정하고있다. 본래행정법상등록이란일정한법률사실이나관계를특정한기관에마련해둔장부에기록하는행위로서자기완결적신고가신고의무자의일방적행위에의하여법적효과가발생하는반면, 등록은신고자의신고후행정청의기록행위가있어야만하는쌍방적행위를의미하고, 행정청의등록신청에대한심사는형식적심사에한정되는것을말한다. 47)48) 등록제도는인 허가제도에대한규제완화차원에서신고제도와함께개별행정규제영역에서도입 시행되고있으므로로봇의등록제도시행이로봇사용의진흥을고려한것으로보인다. 하지만, 로봇의등록제도를시행하는것이일종의로봇장부를작성하여 47) 최승필, 규제완화에대한법적고찰 - 인허가및신고, 등록제도와네거티브규제를중심으로, 공법학연구, 제 12 권제 1 호, 한국비교공법학회 (2010), 330 면. 48) 대법원판례중에는등록제도에서도행정청의실체적심사권을허용한사례 ( 대법원 선고 98 두 7503, 석유판매업등록거부처분취소 ) 가있으나헌법재판소의경우에는형식적심사권만을인정하고있으므로, 등록제도에서행정청의심사권은원칙적으로형식적심사권에한정되며예외적으로실체적심사권이있는것으로정의하는것이타당하다고한다. 최승필, 앞의글, 331 면.

109 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 105 효율적 체계적으로로봇을관리하고로봇의사용과정에서문제가발생할경우신속한대응을위한정보체계구축을위한것이므로, 미등록에따른과태료등행정제재조치를취할수있도록하여등록제도의실효성을확보할필요가있다. 그리고자율성을가진로봇이상용화단계에이르지않은상태에선시 도지사에게등록신청을하는것이타당하다고생각된다. 그러나장기적으로로봇사용이일반화될때에는기초지방자치단체장에게등록신청을하도록하여등록신청의편의성을제고하는방안도고려할필요가있다. 다만, 이러한경우라도로봇등록정보의관리업무는중앙행정기관이이를담당하는것이효율적이라고생각된다. 그리고로봇등록제도에서로봇사용자인소비자의개인정보를어느범위에서수집, 처리할지를결정해야할것이며, 이경우로봇의정보 ( 예를들어, 로봇의등록번호, 제조번호등 ) 와로봇소비자의정보가결합되어생성되는정보를어떻게처리할것인지도고려해야할것이다. 현재의개인정보보호법제에서는로봇의정보를통해로봇소비자를인식할수있다면, 이를로봇소비자의개인정보로취급할것이다. 그런데이경우로봇소비자의개인정보에로봇의정보가어느범위에서포함되는지, 포함되는정보를어느수준으로보호할지가문제될수있다. 또한, 만일로봇을별개의법인격을가진존재로취급할수있다면로봇소비자의정보와로봇의정보를분리하여규율하는방법도생각할수있을것이다. 이경우문제는로봇의정보를보호할필요성이있는지가전제로서논의되어야할것이다. 한편, 로봇기본법안제24조는 이용자의권익보호 란제목아래에로봇설계자및제조자에게로봇사용자를보호방안을마련하도록규정하고있는데, 조제목은 이용자의권익보호 로규정했지만조문내에선로봇 사용자 란용어를사용하여혼동의여지가있으므로이를통일할필요가있다. 법안제8조에서 로봇사용자의윤리 라고표현한점을고려하여제24조에서도 이용자 보다는 사용자 로통일하는것이내적체계정합성에부합하는것으로생각된다. 또한, 로봇윤리규범부분에서로봇설계자 로봇제조자의윤리와중복되는부분을조정할필요가있다. 그리고로봇이용자는실제로봇소비자이므로소비자로서가지는권리를향유할수있다는점을명시하여로봇소비자의권리를명확히하고, 로봇기본계

110 106 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 획에이용자의권익보호의실효성을확보할수있는방안을담은조항을규정 할필요가있다. 3. 로봇에따라발생한손해의배상문제 (1) 무과실책임도입에따른문제 로봇기본법안제 23 조제 1 항은 로봇의제조자는로봇의결함으로생명 신 체또는재산에손해 ( 그로봇에대하여만발생한손해는제외한다 ) 를입은자 에게그손해를배상하여야한다. 다만, 그손해의발생이손해를입은자의 고의또는과실로인한경우에는그러하지아니하다. 고규정하여로봇이야기 한손해에대하여제조자의무과실책임을부과하고있다. 즉, 로봇제조자는로 봇의결함으로발생한손해에대하여일반불법행위법상과실책임이아닌로 봇의결함과손해의발생, 둘사이의인과관계만입증되면손해를배상해야 하는무과실책임으로서엄격책임을부담하게된다. 한편, 제조물책임법 은제조물을 제조되거나가공된동산 ( 다른동산이나 부동산의일부를구성하는경우를포함한다 ) 을말한다. 고규정하고민법제 98 조는물건을 유체물및전기기타관리할수있는자연력을말한다. 고하 여, 문리해석상기계장치인로봇은 제조물책임법 상제조물에해당되어로봇 의결함에따른손해에대하여는로봇기본법안이없더라도제조자가무과실책 임을부담하게된다. 하지만소프트웨어의경우 물건 으로볼수있는지여부 에논란이있어 제조물책임법 상제조물에해당되는지여부에관하여이를 긍정하는학설, 부정하는학설등대립이있는상태인데 49), 법안에서는로봇 의개념에 소프트웨어 를포함하고있어 제조물책임법 에서처럼해석상다툼 의여지가없이소프트웨어인로봇의경우에도로봇제조자에게무과실책임을 부과하고있다. 따라서로봇기본법안은 제조물책임법 상제조자의책임보다 강화된책임을로봇제조자에게부과하는것이므로, 50) 이러한책임분배구조가 49) 긍정설은민법상관리가능한자연력을확장하여제조물로인정하는견해가있으며물건으로볼수없다는것에근거하여이를부정하는견해가있으며, 절충설로서저장매체에담긴소프트웨어의경우제조물로볼수있다는견해가있음. 입법론적으로해결하자는주장도있음. 손승우김윤명, 인공지능기술관련국제적논의와법제대응방안연구, 한국법제연구원 ( ), 116~118 면.

111 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 107 타당한것인지논의가필요하다. 왜냐하면로봇소비자측면에선로봇의결함에따른손해에대하여무과실책임을인정하여로봇의사용자인소비자를두텁게보호할수있다는긍정적부분이있지만, 로봇제조자에게과도한책임을부담시켜소비자편익을약화시킬수있다는부정적부분이공존하기때문이다. 즉, 로봇제조자가로봇의결함에따라발생한손해에대하여무과실책임을부담하는경우로봇제조자의로봇개발, 생산을위축시켜로봇의성능향상등발전이저해되어로봇사용에따른편익이적어질수있다. 로봇의결함에따라발생한손해의배상에대하여이를명시적으로규율하는해외사례는없으나, 유럽의회의결의안내용에서처럼로봇에따른손해의배상책임을엄격책임을바탕으로제조자에게책임을부담시키자는견해, 의무적인보험제도를도입하자는견해등다양한정책적수단이제기되고있다. 이러한다양한견해의존재는로봇의결함에서발생한손해의전보를로봇제조자에게무과실책임으로부담시켜얻는이익과로봇산업을진흥시켜얻는이익을비교형량해야할필요성을보여주고있다. 따라서로봇의결함에따른손해배상책임을로봇제조자에게무과실책임으로부과하는방안에대한다각적인검토가필요하다고생각된다. (2) 다수의손해배상책임자가있는경우적용문제 로봇기본법안은로봇제조자에게로봇에따른손해에대하여무과실책임을 부과시키면서다수의손해배상책임자가있는경우를명확히규정하지않아 법적용에있어서문제가발생할수있다. 예를들어, 소프트웨어로봇의결함 에따라발생한손해에대하여로봇기본법안이적용되는데, 로봇기본법안에선 다수의손해배상책임자에대한연대책임을명시적으로규정하지않아해석상 다툼의소지가있다. 즉, 소프트웨어로봇의결함에따라발생한손해에대하 50) 제조물책임법 의적용대상에소프트웨어를포함시켜해석하는견해에선로봇기본법안이 제조물책임법 보다강화된책임을부담시키는것으로볼수없을것이다. 다만, 여기서필자가로봇기본법안이 제조물책임법 보다강화된책임을부담시킨다고서술한것은 제조물책임법 의경우적용대상에소프트웨어가포함되는지여부에있어서다툼이있어소프트웨어인경우무과실책임이배제될가능성이있으나, 로봇기본법안은이를명확하게규정하고있어소프트웨어라고해서적용이배제될가능성이없다. 필자는이런측면에서로봇기본법안이 제조물책임법 보다강화된책임을로봇제조자에게부담시키고있다고표현한것이다.

112 108 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 여는 제조물책임법 이적용되지않는다고보는견해에따르면 제조물책임법 이아니라로봇기본법안이적용되어무과실책임을부담하게된다. 하지만로봇기본법안에선다수의배상책임자가있는경우연대책임을부담하는지여부를명확히규정하지않아서사인간손해배상의일반규정인민법상불법행위에관한규정을적용할수밖에없다. 그런데이경우과실책임을근간으로하는민법상공동불법행위자의연대책임규정이무과실책임인로봇제조자의경우에도적용될수있는지여부가문제될수있다. 즉, 별도의규정이없어도일반법인민법의관련규정을적용하면된다는견해와무과실책임이근간인로봇기본법안의취지에비추어이를명시적으로법률에서규정해야한다는견해의다툼이발생할수있게된다. 51) 사견으로는무과실책임의특수성을고려하여다수의손해배상책임자의연대책임을법안에서명시적으로규정하여이러한논란의소지를없애는것이바람직하다고생각된다. (3) 로봇의결함이원인이아닌손해의배상문제 로봇기본법안의손해배상규정은로봇의결함이원인이되어발생한손해의 전보에관한것으로로봇이결함이없는정상적상태에서발생한손해의전보 에관하여는규정하고있지않은바, 이에관한논의가필요하다. 로봇이원인 이되어발생하는손해를로봇의자율성을기준으로보면, ⅰ) 인간이로봇의 작동에관여하는경우, ⅱ) 인간의관여없이로봇이완전자율성을갖는경 우로구분할수있고 ⅰ) 의경우를다시인간이관여하는수준, 즉로봇이가 지는자율성의수준을기준으로세분화할수있을것이다. 여기서 ⅰ) 을 5 단 계로세분화하여구분한다면다음의표와같이정리할수있을것이다. 결함없음 < 표 - 손해에대한인간과로봇의기여도구분 > 구분 1 단계 2 단계 3 단계 4 단계 5 단계 결함있음 인간 로봇 확대손해에대한로봇제조자의무과실책임 표안의각숫자는상대적인수치이며절대적인양을표상하는것이아님 51) 제조물책임법 에서도유사한논의가있었으나제 5 조를명문으로규정하여논란의여지를제거했음. 국회재정경제위원회, 審査報告書 ( ). 18 면.

113 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 109 표에서 1단계부터 5단계까지는로봇의자율성단계혹은자동화의단계를의미하는것으로서 5단계로갈수록로봇의자율성과자동화가높은것을말한다. 손해에대한기여도는숫자의크기에비례하는것으로가정하였다. 각단계별기여도의합은 5로서일정한데, 이것은손해가발생했다는것을의미하며인간과로봇이발생한손해에대한기여도차이만존재한다는것을의미한다. 이러한표의상황을전제로하여보면, 결국 1단계에서 4단계까지는인간과로봇이발생한손해의기여도에따라서책임을분담하면될것이다. 즉, 만일 3단계의경우손해가 100이라면인간은 40에대한손해의배상책임이있고로봇이 60의배상책임을부담하게된다. 그런데여기서문제가발생하는데, 이경우로봇의책임인 60을어떻게부담시킬것인지가그것이다. 로봇은법적으로권리의무의주체가아니므로재산을소유할수없고따라서배상책임을이행할책임재산이없으므로법적책임을부담하는것이의미가없게된다. 즉, 로봇의 60부분은실질적으로로봇에게책임을물을수있다는논리전개의결과일뿐실질적으로는아무런책임을부담시킬수가없게된다. 그렇다면이에대하여는어떻게해결할수있을것인가? 이문제를해결하는방법으로는 1 로봇을사용한인간에게책임을부담시키는방법, 2 로봇의제조자에게책임을부담시키는방법, 3 로봇에게책임을부담시키는방법의 3가지를생각할수있을것이다. 52) 1의방식은로봇을인간의수단으로보아물건을사용하거나점유한자에게책임을부담시키는전통적인민사법책임의논리를답습하는방법이다. 2은로봇을생산한자에게책임을전가시키는것으로로봇을만드는자가로봇을안전하게만들어야하므로책임을부담시키는것이다. 3은로봇자체에책임을부담시키는것이므로로봇에별도의법인격을부여하여책임재산을확보할수있도록하는방법을의미한다. 그런데로봇기본법안에서손해의배상책임에대한규정은원칙적으로 로봇의결함 이원인이되어 생명 신체또는재산에손해 를야기한경우로봇제조자가무과실책임을부담하는것이므로, 로봇의결함이없는정상상태에서 52) 무인자동차에서도결함이없이발생한손해의배상과관련하여 1 소유자의무과실책임을묻는경우 ( 무인자동차의소유자에게공작물소유자로서의무과실책임을묻는방식 ), 2 자동차제조의무과실책임을묻는경우, 3 자동차의책임을묻는경우로구분하여필자와동일하게설명하고있다. 이중기, 앞의글, 16~18 면.

114 110 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 손해가발생한경우를직접적으로언급하지않고있다. 따라서로봇의결함에따라손해가발생한경우에는로봇과인간의기여도등을따질필요가없이로봇제조자가무과실책임을부담하게되는것이고, 실제 1에서 3의해법이적용되는경우는로봇의결함 ( 하자 ) 가없이로봇을사용하는과정에서손해가발생하는경우를의미한다는것에주의해야한다. 사실로봇의결함이원인이아닌손해의배상에있어서누구에게책임을부담시킬것인지의문제는앞서살펴보았던로봇법제의주요쟁점사안이기도하다. 즉, 로봇을수단으로볼것인가아니면주체로볼것인가의문제이자로봇자체에대한법인격의인정문제와도관련되는것이다. 로봇에게책임을부담시킨다는것은로봇이주체로등장한다는것이며따라서로봇에게별도의법인격을부여하는문제이기도하다. 그런데다시표로돌아오면, 로봇에게책임을물어야하는것이문제로등장하는경우는실제로는 5단계에서발생할가능성이크다. 다시말해, 1단계부터 4단계까지에서는로봇이손해발생에중요한기여를하는경우에도인간이관여되어있기때문에사용자로서혹은점유자로서로봇의소유자에게책임을부담시킬수있게된다. 하지만 5단계의경우처럼완전자율성을가진로봇이손해를발생시킨경우에는로봇소유자에게책임을부담시키기상당히어렵기때문이다. 즉, 로봇소유자가단지로봇을소유했다는이유만으로발생한손해에대한책임을부담해야하는가? 손해발생에있어서가장큰기여를한로봇이책임을지는것이더타당한것이아닌가? 이런질문이제기될수있기때문에 5단계의상황에서 1~3의방안이논의될수있게된다. 각방안에관하여살펴보면, 1의경우에는 1단계부터 4단계에까지는로봇의사용자로서혹은점유자로서로봇소유자가책임을부담하는것이기존의손해배상책임법체계에비추어큰무리가없다고생각된다. 다만, 5단계의경우까지로봇소유자에게책임을부담시키는것은과도한것으로생각된다. 2 의방안은로봇의결함에따른확대손해의배상을이미로봇기본법안에서로봇제조자의무과실책임으로규정하였으므로, 그것으로충분하다고생각된다. 즉, 로봇제조자에게로봇의결함이원인이아닌손해의배상책임까지부담시키는것은스스로가통제할수없는상태에서발생한손해까지책임을지게하는것으로타당성이없다고생각된다. 따라서각단계별구분과는상관없이

115 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 111 로봇제조자는로봇의결함에따른확대손해에대해무과실책임을지는것으로족하고, 이를확대하여로봇의결함이원인이아닌경우까지책임을부담할필요는없다고본다. 3의방안은로봇에게손해발생의기여도에따라책임을부담한다는점에서논리적이지만, 로봇이별개의법인격을인정받지않는다면결국아무런책임을부담하지않는것과동일하게된다는문제가있다고본다. 즉, 로봇에게책임을부담시키기위해서는로봇에게법인격이있어야하며로봇이소유하는재산이있어야한다. 그리고로봇이법인격을가지는경우에도로봇이어떤방식으로재산을취득하여보유할수있는지등상당히복잡한문제와마주하게된다. 로봇의소유자나사용자에게부담금혹은세금을징수하여로봇명의의재산으로분배하는방법도있을수있지만, 로봇이재화의생산이나서비스제공의대가로재산을취득하는것도상정할수있을것이다. 아무튼 3의방안은여러복잡한문제와연계되어있어현재단계에서해결방안으로삼기에는어려운부분이많다고생각된다. 각방안의장단점이있다는점에서필자는하나의대안으로책임의적정분담측면에서로봇제조자와사용자모두가기여를하는의무보험제도를도입하여운용하는방안을고려할수있다고생각된다. 이러한의무보험제도는로봇제조자 사용자중어느일방에게발생한손해의책임을전가하지않는장점이있고, 로봇자체에책임을부담시키는것이로봇의법인격인정문제와연계되어있어이를직접적으로다루지않고서손해배상논의를전개할수있게된다. 또한로봇의결함에따라발생한손해에도적용될수있고로봇의결함이없이발생한손해의배상에도적용될수있도록설계한다면법안에서다루지못한손해의전보까지도포괄할수있을것이다. 이러한의무보험제도를도입하는경우자동차손해보험처럼사보험사가운영주체가되는방안도생각할수있고, 로봇제조자와사용자에게분담금을징수하여기금을조성하는일종의공적보험방식도고려할수있을것이다.

116 112 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Ⅴ. 결론 로봇과로봇산업에대한각국의법제적동향에서살펴본바와같이, 인공지능과로봇관련기술의발전에따른법제적대응을위하여다양한시도와논의가있어왔지만, 실제로로봇에관련한법적문제를직접적으로규율하는법령을제정한사례는전무한상태이다. 이러한현상의원인중하나는인공지능이나로봇기술의발전수준과로봇규제에서논의되고있는쟁점사이의간극이다. 사실로봇에게법인격을부여하여소위전자인격 (electronic personality) 을인정하는문제, 완전자율주행로봇 ( 또는자동차 ) 에따른손해의전보문제등로봇규제에서논란이되는부분은로봇의자율성에따라다양한주장이나법적규제가제기될수있다. 또한로봇의활용분야가다양하기때문에이를일괄적으로규율하는입법이어려운부분도있다. 이런이유로각국의로봇관련법제에서도로봇일반이아닌자율주행자동차, 드론, 의료로봇등로봇기술이활용되는개별영역에서만실제입법적대응을하고있다. 하지만로봇기술의발전에따라이러한간극은점차줄어들고있으며, 로봇에대한입법적대응의필요성은날로증가하고있다. 따라서로봇의규율에관한기본사항을담은로봇기본법안의제정시도는로봇규제의첫걸음으로그의미가매우크다고생각된다. 그리고로봇사용증가에따라로봇사용자로서소비자와관련한여러문제가발생하고있는데, 로봇기본법안에서도이와관련한문제를다루고있다. 그러나로봇에따른손해, 로봇규제위원회, 로봇등록제도등로봇과관련한소비자문제를규율하는로봇기본법안의규정들이가지는여러문제점이존재하고있었다. 본논문에서는로봇기본법안의검토를통해이러한문제점을파악하고합리적인대안을제시함으로서로봇사용자인소비자의보호와로봇규제의발전을위한밑돌을놓을수있었다. 앞으로지속적인연구와각국의법제동향의분석을통해새롭게도래하고있는로봇과 ICT의시대에그에맞는규범체계를확립할수있도록노력해야할것이다.

117 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 113 참고문헌 국회재정경제위원회, 缺陷製造物責任法案審査報告書 (1999) 김기영, 로봇규제를위한법적개념과문제, 경성법학제25집 (2016) 김성천, 신기술과소비자법제연구Ⅰ: 자율주행자동차, 정책연구 16-08, 한국소비자원 (2016) 김윤명, 제4차산업혁명의선구적법률, 지능형로봇개발및보급촉진법, 월간SW중심사회 (2017) 김중권, 인공지능시스템에의한행정행위가허용되는가?, 법제, 법제처 (2016) 손승우 김윤명, 인공지능기술관련국제적논의와법제대응방안연구, 한국법제연구원 (2016) 윤지영외5인, 법과학을적용한형사사법의선진화방안 (Ⅵ), 한국형사정책연구원 (2015) 이원태외4인, 지능정보사회의규범체계정립을위한법 제도연구, 정보통신정책연구원 (2016), 인공지능의규범이슈와정책적시사점, KISDI Premium Report 제 15-07호, 정보통신정책연구원 (2015), 유럽연합의로봇법프로젝트, 한국인터넷자율정책기구 KISO 저널제 23호 (2016) 이중기, 인공지능을가진로봇의법적취급 : 자율주행자동차사고의법적인식과책임을중심으로, 홍익법학제17권제3호 (2016) 최계영, 인공지능 : 파괴적혁신과인터넷플랫폼의진화, KISDI Premium Report 제15-05호, 정보통신정책연구원 (2015) 최승필, 규제완화에대한법적고찰-인 허가및신고, 등록제도와네거티브규제를중심으로, 공법학연구제12권제1호 (2010) 최은창, 인공지능시대의법적 윤리적쟁점, 과학기술정책연구원 Future Horizon Spring(2016) 한국은행조사국, 글로벌로봇산업의현황과과제, 국제경제리뷰제

118 114 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 호 (2017) 황창근, 로봇에대한윤리와법제의대응이필요하다, 한국인터넷자율정책기구, KISO 저널제22호 (2016) 네이버지식백과 ( &categoryId=42346) 국외문헌 RoboLaw, D6.2-Guidelines on Regulating Robotics(2014) Ryan Calo, The Case for a Federal Robotics Commission, The Brookings Institution(2014) Engelberger, Robotics in Service, MIT Press(1989) Stephen Breyer, Regulation and Its Reform, Harvard University Press(1982) European Parliament resolution of 16 February 2017 with recommendations to the Commission on Civil Law Rules on Robotics (2015/2103(INL)) David J. Lynch, Policing the digital cartels, Financial Times( ) ( 35cede2) wikipedia( i/privacy_by_design) Oxford English Dictionary( bot)

119 로봇기본법제와소비자문제에관한연구 115 Abstract A Study on the Robot Basic Legislation and Consumer Problem - focusing on reviewing the Robot Basic Bill Hwang, Euikwan Ph.D. in Law, Senior Researcher in Korea Consumer Agency Recently, the rapid development of robot technology and artificial intelligence, and the integration of information and communication technologies such as IOT, Big Data, Mobile have been driving the 4th industrial revolution and promoting the advent of new information society. The emergence of robots that are autonomically thinking and acting being have a profound impact on many fields of society and also important impact on jurisprudence. The ambivalent aspect of qualitative innovation of robotics requires the introduction of legislation that regulate the social impact of robotics. Additionally, because consumer is the significant subject of robot legislation as a user of robot, Robot legislation reflecting consumer s viewpoint would be needed. Therefore, this paper focuses on the social impact of robotics development, the necessity of robot regulation and the legal issues related to robot regulation. For this paper s purpose, this paper researches the current robot legislation of U.S.A., EU and Japan and recognizes the legislative trend of robot in each country. It also recognizes the major legal issues related to the fields and regulations in which the robot is used, and make it a basis for reviewing the Implications of our legislation and the current debated Robot Basic Bill. The 1st chapter deals with the concept of robot and issues of robot

120 116 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) regulation. It treats different viewpoint of definition of robot, examines the social influence of robot, necessity of regulation and important legal issues in regulating robot. In the 2nd chapter, this paper discusses the legislative response to robotics in the domestic and foreign country. It researches the current status of robot-related legislation and the trend of countermeasures of robot-related legislation in U.S.A., EU and Japan. In particular, this paper examines the main contents of the resolution as to Civil Law Rules on Robotics recently adopted by the EU parliament and then discovers the future direction of the EU legislation related to robot. In the 3rd chapter, this paper summarizes the main contents of the Robot Basic Bill proposed by National Assembly and analyzes consumer related issues of that Bill. The subjects of analysis include Robot concept, Robot ethics code and consumer, Robot registration system and protection of robot users, Compensation of damages caused by robot s defect. Among these analysis, the problem of compensating the loss caused by robot s defect is the core issue of consumer protect, so that this paper reviews the contents of Bill and legal systemic conformity and discusses the problem of covering the loss due to the absence of robot s defects. Finally, this paper is to examine the meaning of the Robot Basic Bill as the first step of the robot legislation, and summarize the meaning of reviewing the Bill. Key Words : Robot legislation, Robot Basic Bill, 4 th industrial revolution, Robot-related consumer issues, Liability for damage caused by robot s defect 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

121 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 117 Gachon Law Review Vol. 10 No. 4 (Dec ) pp.117~150 라오스기업법상회사기관구조 정용상 * 1) Ⅰ. 서론 < > Ⅱ. 기업법의특징과기업의형태 Ⅲ. 주주총회 Ⅳ. 이사회 Ⅴ. 감사 Ⅵ. 문제점및개선방안 Ⅶ. 결론 * 동국대학교 ( 서울 ) 법과대학법학과교수, 법학박사.

122 118 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 이논문은라오스회사지배구조에대한비교 분석을하기위한연구로, 먼저라오스의입법연혁을개관하고, 라오스기업입법의특징과기업형태를일별한다음, 라오스회사의기관구조에관한법적평가를통하여, 라오스기업과교류 교역하는한국기업에대해현지기업법의이해를통하여거래및투자등기업활동을함에있어서편익을제공하고, 한국과라오스간의교역활성화를위한법적기반을제공하는데그목적이있다. 라오스는 1991년시장경제를도입한이후. 1994년회사법 (Business Law) 은전통적인서양식회사제도를계수하면서중국과베트남의초기법적 경제적개혁에영향을받았고, 2005년시장경제요소를가미한새로운기업법 (Enterprise Law) 을제정하여이법을대체하였다. 라오스기업법상주주총회입법의문제점으로는, 주주총회소집, 주주총회결의, 주주권행사등의요건이너무까다롭기때문에주주총회가사실상형해화되어있다. 라오스기업법상이사회의권한이약하고, 소집권자, 소집요건, 결의방식, 정족수규정등이체계성과일관성이없다. 또한일정한경우이사회에서이사선임권을갖는특이한입법체계를가지고있다. 이사회는회사의업무집행권과회사대표권을각이사에게부여하고, 이사회는중앙조정기구로서의역할과각이사의감독기능등을가진다. 라오스기업법상감사의특징은, 감사선임권을주주총회, 이사회외에도일정요건을갖춘주주가법원에그선임을요구할수있다. 감사는원칙적으로회계감사권만갖는데, 국유기업의경우검사인제도를활용할수있도록하여감사의실질성을보강하고있다. 라오스기업법은기업운영의투명성과민주성이확보되도록글로벌기업지배구조기준에맞게기관구조를개혁하는입법이필요하다. 주제어 : 라오스기업법, 주주총회, 이사회, 이사, 감사, 검사인

123 라오스기업법상회사기관구조 119 Ⅰ. 서론 라오스 1) 는아세안회원국 10개국중에하나이다. 아세안은단일국가가아니라동남아 10개국으로구성된국가연합이기때문에각국가별로경제, 사회, 문화, 역사의배경이다르고, 경제발전상황이나규모도다르다는특징을가지고있다. 특히입법의배경이나연혁또한차이가있다. 아세안은최근급속한경제성장에따라, 대외교역량이나해외자본가의현지투자가늘어나는추세이므로, 이러한경제환경에발맞추어경제관련입법의수요도늘어나고있다. 한국은 2007년한 아세안상품무역협정의체결이후아세안국가들과의무역과투자에관한관심이증가하였으며, 2009년의투자협정의체결로인하여향후우리나라가동북아 동남아시장을하나로연결하는중심축으로서동아시아경제통합의선도적역할을할것으로기대된다. 최근우리나라가아세안에대한투자를확대하고있는상황이기때문에, 아세안회원국의기업입법에대한연구가필요한시점이나, 각국가별로그투자환경과투자관련법제가달라개별국가별경제입법의현황을파악할필요성이제기된다. 한국은 1950년 3월라오스를승인했다. 1973년비엔티안에통상대표부가설치되었고이어 1974년 7월외교관계가수립되었다. 1975년 7월라오스에의해외교관계가단절 2) 되었다가, 1995년 10월재개되었다. 3) 한국은라오스의 5대투자국, 4대교역국, FDI규모 5위국, 수출 8위국, 수입 3위국, 라오스관광객수 4위국으로, 라오스와인적 물적경제및문화교류가활발한국가중의하나이다. 4) 라오스의교역량은 2009년약 40억달러, 2010~2012년간 50억 ~80억달러로상승하였고, 2015년 105억달러, 2016년 96억달러등 100억달러수준의교역량을유지하면서점진적증가세를보이고있고, 라오스는매년 1) 라오스는인구 712 만명 ( 인구밀도 30 명 ), 면적약 23 만 Km( 한반도크기 ) 의농업국가로수도는비엔티엔이며, 정부형태는중앙집권인민공화제로일당제 단원제의회를유지하고있고, 화폐단위는킵이다. GDP 는약 150 억달러로세계 119 위의빈국이다. 2) 한국과의외교관계가단절된시기의한국과라오스의교역현황에관한상세는, 한국무역협외, 인도지나 3 국편람, , 194 면참조. 3) 외교부, 라오스개황, 2016, 76 면. 4) 외교부, 전게서, 50 면이하참조.

124 120 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 10~30억달러수준의무역흑자를기록하고있다. 5) 라오스는최근중국, 베트남의영향을받아체제전환국가의일반적경제모델인사회주의시장경제체제를수용하는과정에있으며, 외국인투자유치를위한경제관련입법의발전을도모하고있다. 이러한경제환경에부응하여활발한입법이이루어지고있으며, 특히기업입법에있어서아직은초보적이기는하나국제통일입법의경향을따르려는입법적시도가나타나고있다. 이논문은라오스회사지배구조에대한비교분석을위한연구로, 먼저, 라오스국가의입법이어느나라입법의영향을받으며발전했는지그입법연혁을개관한다음, 라오스기업법이사기업 ( 유한회사, 공개회사 ) 뿐만아니라국영기업, 합작기업, 협력기업등을포괄하여규정하고있기때문에, 라오스기업입법의특징과기업형태를일별한다음, 라오스회사의지배구조에관한법적검토를위하여, 라오스유한회사의주주총회, 이사회, 감사에대하여검토 분석하고, 선진국및한국법과의비교연구를통하여기관구조입법의태도를평가하여, 라오스기업과교류 교역하는한국기업에대해현지기업법의이해를통하여거래및투자등기업활동을함에있어서편익을제공하고, 한국과라오스간의교역활성화를위한법적기여를하는데그목적이있다. Ⅱ. 기업법의특징과기업의형태 1. 라오스입법의연혁 가. 외국법의계수아세안회원국인라오스의법체계는아세안회원국으로서체제전환국가인베트남, 캄보디아나미얀마와는다른입법체계를가지고있다. 라오스는전통관습을기초로하여, 역사적시대상황에따라대륙법, 중국법, 소비에트법의영향을받아결과적으로복합적인입법체계를형성하게된다. 1880년대라오스는프랑스의지배를받으면서자연스럽게프랑스법을계수하였다. 이후 1975년공산정권이들어서면서소비에트모델에입각한사회주의법원리가프 5)

125 라오스기업법상회사기관구조 121 랑스법을대체하였으나, 라오스법원에서는사회주의법을채용하지않고그 이전의프랑스법을기준으로하는법해석을통하여판례를형성하였다. 6) 나. 기업기본법의제정라오스는 1991년개혁 개방정책을시행하여사회주의계획경제체제에서시장경제체제를도입하면서시장경제체제에맞는입법작업을시도하였다. 7) 그대표적입법으로 1994년회사법 (Business Law) 8) 은시장경제체제에적합한전통적인서구식회사제도를받아들였다. 9) 그러나회사법은동시에중국과베트남의초기법적 경제적개혁방식에영향을받으면서글로벌표준입법기준에미흡한법제도가많이포함되어, 이법이변화하는라오스기업환경에적응하지못하는결과를가져왔다. 10) 이러한계수법의혼재에따른경제시장에서의혼란을가져온 1994년회사법상의문제를해결하기위하여 2005년시장경제체제에적합한법리적기반을갖춘법제도를수용하여, 새로운기업법 (Enterprise Law) 을제정 시행하게된것이다. 11) 2. 기업입법의특징 가 년기업법의특징 2005 년라오스기업법은 1994 년회사법의문제점을극복하기위하여그 제정과정에서몇가지선진기업입법원칙을정하여그원칙에따라입법되었 6) Michael John Byrne, Foreign Direct Investment and related Legal Development in Cambodia, Laos, Vietnam and Myanmar, Thesis (Ph.D.), City University of Hong Kong, May 2005, p ) 권오승 김유환 구대환 Eric G. Enlow, 체제전환국법제정비지원, 서울대학교출판부, 2006, 18 면. 8) 회사법은 모든경제부문에서기업에의해이루어지는모든형태의사업활동은이법앞에동등한입장에서경쟁한다 ( 제 5 조 ). 는것을원칙으로하고있다 (CUTS international, Promoting Competition Policy & Law in Lao PDR, 2006, pp. 10~11). 9) ADB, Enhancing the business environment of the Greater Mekong Subregion(Techn ical Assistance Consultant s Reports), August, 2007, p.6. 10) United States Agency for International Development, Southeast Asia Commercial Law & Institutional Reform and Trade Diagnostics-Laos, 2006, p ) 정용상, 아세안국가기업법상기업의형태, 홍익대학교법학연구소, 홍익법학 제 16 권제 4 호 (2015), 282 면.

126 122 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 다 12) 첫째, 정부는기업에대한기존의통제 규제위주의정책을지원과장려를통한자율과경쟁을유도하는방향으로바꾸었다. 기업법도이러한관점에따라기업통제 규제구조에서기업자율 경쟁구조로제정되었다. 13) 기업법은기업법의목적에대하여 이법은라오스인민민주공화국내에서활동하는모든기업설립과활동에대한규칙과원칙을규정한다. 이는생산활동과영업활동을장려함으로써사회경제가발전하고이로인해국민의삶의질을향상시키는데목적이있다 ( 제1조 ) 라고규정함으로써이러한입법방향을따르고있다. 둘째, 기업법에는국가의기업활동에대한역할에대하여명확한규정을두고있다. 또한국가는경험과정보를교환하고, 선진화된경영상의자본, 과학, 기술및경험을활성화하여영업활동에있어서국제적협력관계를촉진시키며, 또한시장개방및지역적통합과글로벌통합을촉진시키는역할을하도록규정하고있다 ( 제7조 ). 기업활동의글로컬 ( 글로벌 + 로컬 ) 통합을선도하는국가의책무를명정하여기업활동의활성화를지원하도록정하고있다. 셋째, 영업활동은헌법과사회주의적경제발전에관한당과국가의정책에의한국민의합법적권리라는점을명확히하였다. 기업법은기업의합법적인권리와이익, 즉그자본과재산을법에따라보호받을수있도록정하고있다 ( 제6조 ). 기업법은사회주의시장경제체제의강화를입법적으로보장하고있다. 넷째, 내국인, 외국인, 사기업, 국영기업을포함한모든경제주체에게동등한조건을제공한다. 기업법은라오스에서영업활동을하는기업즉국내외모든개인기업, 국영기업과합작기업에동일하게적용된다 ( 제8조 ). 내외국인, 공사기업의차별없는평등취급과자율경쟁을지원하는입법정신이담겨있는대목이다. 2005년기업법은사회주의체제를유지하면서시장경제를도입한상황에서완전한시장경제체제를수용하는입법을하는데한계는있으나, 한정된범위내에서나마선진기업입법의기본틀을따르려는입법적노력이담겨있다. 나 년회사법과 2005 년기업법의비교 1994 년회사법은회사의유형에따라각기다른최저등록자본금 ( 최저자본 12) 김동훈 이준표, 라오스기업법에관한고찰, 한국외국어대학교법학연구소, 외법논집 제 35 권제 1 호, 2011, 27 면. 13) DFDL Mekong, Laos Legal And Investment Guide, 2010, p. 18.

127 라오스기업법상회사기관구조 123 금 ) 을요구하였다. 14) 최저자본금의강제는회사의남설을방지하기위한목적이나, 그실효성이없고오히려자유로운회사설립을촉진하는데장애요소로작용하였다. 15) 이러한문제점을개선하기위하여 2005년기업법은기업설립의용이화와사기업부문의적극투자를더욱촉진시키기위하여최저자본금의강제규정을삭제하여 16), 결과적으로준칙주의에의하므로기업설립이용이하게되었다. 경제발전을선도하는대표적경제주체인회사의설립을장려하기위해서는이러한불합리를개선해야한다는취지하에최저자본제는삭제된것이다. 이러한입법의실효성을확보하기위해서는자본유지 ( 충실 ) 의원칙이준수된다는전제가있어야할것이다. 3. 기업의형태 가. 서설라오스기업법에서는사기업, 국영기업, 합작기업, 협동기업의 4가지형태의기업이인정된다 ( 제9조 ). 특히, 사기업은개인기업, 협력기업, 회사로분류된다 ( 제10조 ). 협력기업은합명기업, 합자기업으로나뉘며, 회사는유한회사, 공개회사로분류된다 ( 제11조 ). 17) 각회사의기초는사원간에존재하는계약에의해이루어진다. 18) 14) 개인기업은 1,000,000 킵, 유한회사는 5,000,000 킵, 공개회사는 50,000,000 킵. 15) International Finance Incorporation, Business Issue Bulletin No.3, July 2006, p ) 정용상, 아세안기업입법의연혁과특징, 전북대학교법학연구소, 법학연구 제 46 집, 20 15, 144 면. 17) 공개회사와폐쇄회사 ( 비공개회사 ) 는회사의규모와운영실태에따라회사법의일부규정의적용을달리해야할것이라는입법론적착상에서나온구분이다. 대체로미국의 publicly held corporation, closely held corporation, 그리고영국의 public company, private company 의구분에좇아구별한다. 라오스기업법상유한회사는일종의비공개회사로서우리상법상비상장주식회사와유한회사의성격이복합적으로나타난다. 여기서는원문에충실하여유한회사로통일하여작성하지만, 그의미상우리상법상의유한회사와일치하지않고, 오히려비상장주식회사와유사함을유의해야한다. 한편, 공개회사는우리상법상주식회사에해당하는개념으로, 앞서언급한유한회사와의차이는상장여부에있다. 현재라오스에서는유한회사가기업형태의주를이루고있으며, 이를반영하여라오스기업법도유한회사에관한규정을많이두고있으며, 공개회사의경우대부분유한회사의규정을준용하도록하고있다 (Sengxay Phousinghoa, Trang Nguyen, Lan Vam Nguyen, Technical assistance to support the business environment reform process in Lao PDR: A case study on the new Enterprise Law, IFC-MPDF, , pp. 6-10).

128 124 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 나. 사기업사기업으로는, 첫째, 개인기업은, 개인이기업전체에대한소유권이있고, 기업의채무에대해무한책임을지는개인이소유하는기업형태를말한다. 개인기업도회계장부를작성 보존하고, 국가에대한의무도이행해야한다 ( 제28조 ). 둘째, 협력기업 (partnership enterprise) 이란 2인이상의발기인에의하여설립되며, 이익을배분하기위하여공동사업을위하여출자하는것을말한다. 출자자간의계약에근거하여설립된기업형태를말하는데, 내부적으로는조합적성격이강하나외부적으로는법인격을인정하고있다. 협력기업은합명기업과합자기업으로분류된다. 19) 전자는한국법상의합명회사, 후자는한국법상의합자회사와그법적성격, 지위, 권한, 의무등이유사하다. 셋째, 회사 (company) 는그자본을각각동등한가치를갖는주식으로분할함으로써설립되는기업형태를말한다. 회사는주주와독립한실체로서법인격이인정된다는점에서조합형태의기업과는근본적으로다른성격을가진다. 주주는회사의채무에대하여출자가액의범위내에서유한책임을진다. 20) 회사는유한회사 (limited company) 와공개회사 (public company) 로구분된다. 21) 두형태의회사는모두주식회사로서상장여부에따른차이가있다. 라오스기업의대부분은유한회사형태를취하고있다. 다. 국영기업 국영회사란정부가설립하여그회사에적용되는법규에따라운영하는회 18) Terry Reid, Legal impediments to investment in Laos, Centerbury Law Review, 1998, pp. 7~8. 19) 합명기업 (general partnership enterprise) 이란기업을인적신뢰관계에기초한사원이회사채권자에대하여직접 연대 무한의책임을지는무한책임사원으로구성되어이들이직접회사를운영하는기업형태를말한다. 합자기업 (limited partnership enterprise) 이란무한책임사원과유한책임을지는유한책임사원으로이원적으로구성된회사이다 ( 제 2 조 ). 이에관한상세는, 정용상, 전게, 아세안국가회사법상기업형태에관한연구, 291~292 면. 20) DFDL Mekong, op., cit, p ) 이논문에서는편의상유한회사와공개회사의공통되는부분을중심으로기술하며, 유한회사를한국법상의주식회사로대응하여다루기로한다. 유한회사란사원 2 명이상 30 명이하로구성된회사형태를말한다. 예외적으로 1 인유한회사와사원이 30 인이상인유한회사를인정하고있다. 공개회사란발기인 9 명이상의주주로된구성된기업형태를말한다. 공개회사발기인수를 9 인이상으로정한것은회사설립을어렵게하는요인이다. 이에관한상세는정용상, 전게, 아세안국가기업법상기업의형태, 292 면 ).

129 라오스기업법상회사기관구조 125 사를말한다. 국영회사의설립자본은정부의 100% 출자를기본으로해서기업등록후에는주식의일부를매각할수있다. 국영회사는정부가그지분의 50% 이상을소유하고, 지분매각시그소유지분의 50% 이상을매각할수없다 ( 제2조, 제191조 ). 라. 합작기업합작회사란국가와국내외의다른부문, 즉이는비정부부문의당사자로서의개인또는법인투자자가공동으로설립한회사를말하며, 각당사자는그주식의 50% 씩을가진다. 22) 즉국영회사가국내외회사와각각 50% 씩출자하여설립된회사를말한다 ( 제2조 ). 23) 마. 검토및평가라오스기업법은사기업은물론이고, 국영기업, 합작기업, 협력기업까지그규율범위가광범위하다. 기업입법체계는유한회사를기준으로하고있으며공개회사는유한회사의규정을준용하고있음이특징적이다. 한국회사입법체계와비교해보면유한회사는한국법상의유한회사를포함한비상장주식회사까지포괄하는개념으로이해되며, 공개회사는한국법상의상장회사와같다. 국영회사와합작회사까지규율하는기업법은, 공기업은공공기관운영법에서, 합작기업은투자관계법에서규율하는한국법과는입법체계상차이가있다. 이논문에서는라오스기업시장에서대표적인경제주체인유한회사를기준으로공개회사와국영회사를대비하면서회사기관구조에관하여한국의주식회사기관구조와비교하여검토하기로한다. 22) International Journal of Business and Management, An Overview of Foreign Invest ment Laws and Regulations of Lao PDR, , p ) 이준표, 메콩경제권국가들의기업법에관한비교법적고찰, 한국외국어대학교박사학위논문, 2012, 49~50 면.

130 126 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Ⅲ. 주주총회 1. 주주총회의권한 가. 입법개관라오스기업법 24) 상주주총회는주식회사의최고의사결정기관이다 ( 제136 조 ). 주주총회는주로회사의정관 ( 변경 ) 과회사설립계약 ( 변경 ) 에대한승인, 자본의증감, 회사합병 해산, 영업의일부양도또는영업의전부양도, 회사고유의기술일부를제3자에게양도, 타회사의영업의일부양수, 이사 감사의선 해임, 이사선임을위한이사회소집, 임원의보수결정, 회사의영업에대한결산보고및손익계산서와사업계획의승인, 이익배당에관한사항의결정, 필요에따른권한과의무에대한이행등의권한을가진다 ( 제149조 ). 주주총회는정기총회와임시총회의두가지로구분된다. 정기총회는 1년에 1회이상개최되어야하며, 총회의개최시기는회사의정관에서정한다. 반면임시총회는소집요건을갖추면언제든지개최할수있다. 25) 나. 검토및평가라오스기업법상주주총회의권한을제한하는명문의포괄적인규정은없다. 26) 라오스이사회의권한이선진국또는아세안회원국의이사회권한에비하여약한점에비추어볼때주주총회의권한이상대적으로강하다고평가할수있다. 자본의증가즉신주발행등에관한권한을주주총회에부여하는것은신속한자본조달을위해서는바람직한입법은아니다. 자본유지나자본충실을해하지않는자본의증가를가져오는신주발행권은적기에신속한자본조달을할수있도록이사회에그권한을넘기는것이바람직하다. 물론신 24) 2005 년라오스기업법은총 10 장 245 개조문으로구성되어있으며, 회사의조직과운영에관한전반적인사항을규정하고있다. 라오스기업법의특징에관한상세는, DFDL Mekong, op., cit, p ) 정용상 이창수 김기선 강남기 이준표, ASEAN 투자법령해설서 (Ⅱ), 한국법제연구원, 2013, 53 면. 26) 아세안체제전환국가중에서미얀마, 캄보디아는주주총회의권한에관한법규정이없으나, 라오스 ( 제 149 조 ), 베트남 ( 제 96 조 ) 에서는주주총회의권한에대해명문규정을두고있다.

131 라오스기업법상회사기관구조 127 주발행에관한강력한권한을이사회에주되그권한의남용을방지하고주주의이익을도모할수있도록입법적으로통제할필요는있을것이다. 27) 문제는회사의업무집행권이개별이사에게주어진상태에서이사회에신주인수권을부여하는것이타당한지에대해서는검토의여지가있다. 우선적으로개별이사와이사회의지위및권한에대한조정이필요하다. 2. 주주총회의소집 가. 입법개관라오스기업법상주주총회소집권은이사회 28) 와주주에게있다. 즉첫째, 이사의과반수가주주총회의개최를결의한경우, 둘째, 주주가법원에주주총회소집을요구하여법원이주주총회개최를허가한경우, 셋째, 회사발행주식총수의 20/100이상을소유한주주가주주총회소집을요구가있을경우에개최할수있다 ( 제136조 ) 29). 셋째의요건에따라주주총회의소집을요구할경우에는, 해당주주명단작성및회의목적을명시하여이사회또는이사에게해야하고, 주주총회는이사회가주주총회의개최를허락한날로부터 30일이내에개최해야한다 ( 제136조 ). 이사회또는이사는정기총회또는임시총회개최 5일전까지총회의일시, 장소등총회에관련되는제반사항을모든주주 ( 사원 ) 에게통지하여야한다. 이러한통지와함께회의의목적사항등주주총회결의에필요한참고자료를주주에게제공하여야한다 ( 제137조제1항 ). 주주에게통지된회의의목적은당해주주총회에서결의할사항의범위를정하는기준이된다. 기준을일탈한 27) 이에관한상세는, 정찬형, 상법강의 ( 상 ), 박영사, 2016, 1083 면참조. 28) 라오스의경우 2 명이상의이사로구성된유한회사는이사회를설립할수있으며약정에의하여이사회를두지않을수도있다. 그러나자산을 500 억킵이상가진유한회사는이사회를두어야한다 ( 제 129 조 ). 29) 아세안국가대부분이소수주주에의한총회소집요구가가능하나소수주주의요건이너무높아그입법의실효성은의문이다. 베트남, 인도네시아의경우 10/100 이상또는정관에서그보다적은비율을정한경우에는그비율, 캄보디아는 51/100, 미얀마 10/100, 태국 20/100 이상의주식을소유한자에게주주총회소집권을인정하고있다. 한국법에서는비상장회사는 3/100, 상장회사의경우 15/1000 이상을요구하여소수주주권행사가상대적으로용이하다.

132 128 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 결의는결의의하자를다투는소의원인이될수있다. 30) 주주총회가연기된경우, 이사회나이사는위의절차 ( 제137조제1항 ) 를다시진행해야한다. 31) 주주 ( 사원 ) 에대한통지방법은개인별로직접전달할수도있고, 전자적방법등적절한통신시스템을이용할수도있다 ( 제137조제2항 ). 32) 나. 검토및평가라오스기업법의회사지배구조에있어서주주총회가실질적으로회사의중요한의사를결정하는최고의사결정기관으로서의성격을띄고있다. 그러나총회소집요건이나결의를위한정족수등이너무까다로운편이어서주주총회의활성화를위해그요건을완화하는입법적개선이필요하다 33). 또한주주총회소집통지를회일의 5일전에하도록규정한것은주주의총회참석을용이하게하여주주총회의활성화를도모하기위한입법으로보기어렵다. 통상 2주전에소집통지를하도록한선진국입법을참고하여입법적개선을도모해야한다. 3. 주주제안권 가. 입법개관라오스기업법상주주총회의장은총회의의제와순서를합의에의해서결정하는데, 발행주식총수의과반수의주주가총회에참석할경우그순서를변경할수있다. 또한발행주식총수의 2/3이상의주주의제안에따라의제를추가할수있다. 의제제안에대한합의가원만하게이루어지지않을경우별도의법에서정한소집절차없이합의에의해결의일정을연기할수있다 ( 제139조 ). 30) 결의의하자는소로서만다툴수있다. 결의무효의원인은, 정관이나설립계약위반, 소집통지및결의절차의위반등이다 ( 제 147 조 ). 31) 연기회나계속회는의안의동일성이유지되는한, 연기 속행을결의한총회의연장이므로동일한총회로다루어지므로, 별도의소집절차를요하지않는것으로해석함이일반적인데 ( 한국상법제 372 조제 2 항 : 한국대법원 선고, 87 다카 3200 판결 ), 라오스법에서는최초의총회와동일한절차를밟도록한입법은문제가있다고본다. 32) 정용상, 아세안국가의회사법상주주총회에관한연구, 한국기업법학회, 기업법연구 제 7 집제 4 호, 2013, 100 면. 33) 이사회외에소수주주, 감사, 법원에게도주주총회소집권을인정하고있으나소수주주권행사요건이너무높아실질적인소수주주보호방책으로서는문제가있다.

133 라오스기업법상회사기관구조 129 나. 검토및평가원래주주제안권의내용은일정한사항을주주총회의목적사항으로할것을제안할수있는권리 ( 의제제안권 ) 와이에추가하여의안의요령을제출할수있는권리 ( 의안제안권 ) 을포함하는것이다. 라오스기업법에서는최초의주주제안권을인정하는것이아닌총회개회후일정요건을갖춘주주가추가로의안제안을할수있도록하고있는데, 총회개회후에이러한제안요건을갖추어제안할수있을지그효율성의면에서의문이있다. 34) 또한주주제안권의행사요건이명문으로규정하고있지않으므로, 주주총회소집요건상의정족수에의해제안할수있는것으로해석한다면이또한소수주주지주비율이너무높아소수주주의주주제안권행사는그실효성이없을것으로예견된다. 주주권강화차원에서그행사요건을완화하는입법이필요하다. 또한주주총회소집일정기간전에서면또는전자문서로낮은지주비율의소수주주가의제제안도가능하도록해야만이그제도의활성화가가능할것이다. 4. 주주총회의결의 가. 입법개관라오스기업법상주주는주주총회에참석하기위하여대리인을선임할수있다. 그러나그선임은주주총회가개최되기전에서면으로작성하여이사회또는이사에게제출해야한다 ( 제142조 ). 국영기업의경우선임된모든국가대리주주 35) 나그들의대리인은국영기업의주주총회에참석하여의결권을행사할수있다. 주주총회에참석할수없는국가대리주주는대리인을선임하여주주총회에참석시킬수있으며, 이때에는총회의장에게위임장을제출해야한다. 36) 라오스기업법은유한회사의주주총회절차와정족수에대해서정관에구체적으로정하도록하고있다. 정관에정족수에관한규정이없으면, 주주총회의 34) 정용상, 전게, 아세안국가의회사법상주주총회에관한연구, 104 면. 35) 국가대리주주란, 라오스기업법상국영기업에서국가주주의권리를대신행사하고업무를집행하는자를말한다. 중앙에영업소가있는국영기업의경우에는재무부장관에의하여대리인이선임되고, 지방에영업소가있는국영기업의경우에는지방자치단체관리자나시장에의하여선임된 2 명이상의대리인을말한다 ( 제 208 조 ). 36) 정용상, 전게, 아세안국가의회사법상주주총회에관한연구, 110 면.

134 130 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 정족수는총납입지분 ( 발행주식총수 ) 의과반수를대표하는 2명이상의주주로한다. 물론정관에의하여정족수를달리정할수있다. 지분의양도가취소된주식의경우에는그지분소유자가총회에참석하더라도의결정족수에포함하지않는다 ( 제138조 ). 총회의결의에는보통결의와특별결의가있다. 보통결의는총회에출석하는지분수의다수결에의한다. 즉발행주식총수의과반수출석과출석과반수에의하며, 의결권은 1주1의결권의원칙에의한다 ( 제143조 ). 특별결의는발행주식총수의 2/3 이상의찬성또는발행주식총수의 80/100 이상을대표하는주주총회에참석한대리인에의해통과된경우에한하여효력이있다. 특별결의사항으로는 1 기업법이특별결의사항으로규정하고있는사항, 2 정관변경또는회사설립계약의변경, 3 증자또는감자, 4 합병또는해산, 5 사업분야의일부를매각하거나모든사업분야또는회사기술의일부를제3자에게양도, 6 타회사의사업분야일부의매입, 7 주주가 30인이상일때유한회사의지위를유지하기위한회의등이다. 이렇게특별결의에의하여승인이된사항은승인한날로부터공식일수 10일이내에영업등록기관에통지해야한다 ( 제144조 ) 주주총회의보통결의나특별결의는매회의때마다동의여부에따라무기명또는기명투표에의해할수있다 ( 제145조 ). 주주총회의결의의하자를다투는것은소에의해서만가능하다. 그러므로주주총회결의의하자를다투는소의성질은형성의소로해석된다. 법원은회사가정관또는설립계약을위반한경우, 결의절차를위반한경우, 주주총회통지에관한규정을위반한경우에주주총회의결의를무효로할수있다 ( 제147조 ). 제소권자는주주또는이사이며, 제소기간은주주총회에서결의된날로부터 60일이내에해야한다 ( 제148조 ). 특별결의를위한별도의총회개최는가능하며 1회또는수회개최할수있다. 국영기업의주주총회결의에는 2가지경우가있다. 첫째, 국가가 1인주주로있는국영기업의경우에있어서의주주총회의결의는국가대리주주의과반수의찬성에의해의결된경우에한하여그결의의효력이인정된다. 다만, 국영기업의경우에는정관에별도의정함이있는경우는예외로한다. 둘째, 국영기업이법률에따라주식을매각하는경우, 주주총회의결의는총주식수의

135 라오스기업법상회사기관구조 131 과반수의찬성에의해의결된경우에한하여효력이있다. 의결권행사는지주수주의에따라 1주1의결권의원칙에의한다. 국영기업의주주총회는, 정부허가를요하는사항을제외하고국영기업의사업과관련된모든사항에대한결의를승인및채택할수있다 ( 제210조 ). 37) 나. 검토및평가주주총회가전반적으로글로벌스탠다드에맞추어가는경향이있다. 주주총회의전자화, 소수주주의보호등이그예이다. 점점주식분산속도가빠를것에대비하여소수주주권행사요건의완화, 전자화의확대등의방향으로의입법적개선이필요하다. 특히주주총회운영의활성화를위해서필요하다. 문제는주주총회결의를위한정족수요건이너무까다로운점등은지배주주의이익을우선하는것으로바람직한입법이아니다. 주주총회의활성화를위해그요건을완화하는입법적개선이필요하다. 정관에정족수규정을두는것을원칙으로하고정관규정이없으면법규정상과도하게높은정족수를적용토록하고있는데, 법에정족수를상향규정한것은결국은정관에도그에상응하는정족수를맞출것을강제하는효과가있기때문에이에대한개선이요구된다. 정족수의기준은원칙적으로법에정하는것이원칙이며그범위내에서정관의정함을허용하는식으로입법하는것이옳다. 선진국입법례를보면정족수규정이완화되어가는추세인데이는주식의분산도가높아소수주주의보호의필요성이있기때문이다. 의결권대리행사, 서면투표제도등을도입하여주주총회의원활한운영을견인하는입법시스템을갖추고있기는하나마찬가지로그행사요건을완화하여그제도의입법취지를살려야할것이다. 전반적으로의사및의결정족수의기준을글로벌스탠다드에맞추는입법적노력이필요하다고본다. 특히특별결의의의결정족수는너무과중하다. 37) 정용상, 전게, 아세안국가의회사법상주주총회에관한연구, 110~111 면.

136 132 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Ⅳ. 이사회 1. 이사회 가. 입법개관라오스기업법상유한회사의이사는최소 2명이상으로구성되며이사회의설치여부는임의사항이다. 그러나회사의자본금이 500억킵이상인유한회사는반드시이사회를두어야한다. 38) 이사회는정관에규정된원칙과절차에의하여업무를집행하며정관에명시되지않은사항은기업법 ( 제131조 ~134 조 ) 의정한바에따른다. 39) 이사회는실제로각이사에게업무를분장하고그에따른책임을지게한다. 이사회에는의장을두며, 부의장은임의사항이다 ( 제129조 ). 이사회의장은이사회와주주총회를진행하고, 유한회사의정관에정한권리와의무의범위내에서활동한다 ( 제132조 ). 이사회는중앙조정기구로서의역할을하며, 업무협의를통해각이사의역할을정하고, 이사의업무를감시하기도한다. 또한주주총회와이사회를통하여이사를선임하고 40), 주주총회의심의를위한경영계획을수립한다. 이밖에이사회는회사의정관에명시한바에따라기타권리를행사하고의무를이행한다 ( 제130조 ). 41) 국영기업은이사가 3명이상일경우이사회를설치할수있으며, 필요시 2 명의이사가있는경우에도이사회를둘수있다. 국영기업의이사회의권리와의무는유한회사에관한규정을준용한다 ( 제207조 ). 라오스기업법상각이사는이사회소집권이있으며, 이사는직접총회에출석해야한다. 다른이사전원의동의가없는한, 이사회에대리인이출석할 38) 회사의자본금이 500 억킵이상인회사는반드시이사회와회계감사를두어야한다 ( 제 129 조 ). 39) 라오스기업법상정관에관한상세는, 정용상, 아세안체제전환국가의회사법상회사의설립, 한국비교사법학회, 비교사법 제 21 권제 4 호, 2014, 1747~1748 면. 40) 이사회에서이사를선임하는예로서는, 정기주주총회사이에이사의법정수미달이생길경우예외적으로이사회에서이사를선임한다. 41) 이준표, 메콩경제권기업법제의이해, 한국학술정보 ( 주 ), 2012, 207 면 : 이준표, 전게, 박사학위논문, 162 면.

137 라오스기업법상회사기관구조 133 수는없다. 비록다른이사전원의동의를얻어이사의대리인이이사회에참석하더라도의견진술권은있으나의결권은없다. 이사회는전자적방법을포함한다른통신수단에의하여 비공식적인회의 (informal meeting) 를개최할수있다 ( 제133조 ). 42) 라오스기업법상이사회결의를위한정족수는이사회자체의결정을따른다. 그러나정족수는전체이사수의과반수가되어야한다. 다만 2명의이사만있는경우에는정족수는 2명이되어야한다. 이사의수에결원이있고기업법이요구하는정족수보다적은경우, 이사회는결원이보충되지않으면의사결정을할수없다. 이사회결의는이사회에참석한이사들의다수결에의한경우에만효력이있다. 이사로서이사회의의장인자는다른이사들과같이의결권을행사해야한다. 다만, 결과가가부동수인경우에는의장이결정권을가진다. 비공식회의에서의표결은, 특수한통신수단을사용하는경우구체적으로회사의정관에서표결절차와함께정하여야한다 ( 제134조 ). 43) 나. 검토및평가회사기관구조상이사회가의결기관및업무감시기관으로서의지위를갖는일반적인이사회의위상과는사뭇다른약화된지위를가지며, 주주총회와함께예외적으로이사임면권을갖고있는것도특이하다. 이사회의권한이강화되어가는현대기업법의입법추세와는차이가있는입법형태이다. 아마도유한회사의규모에대한입법적제한의결과가아닌가생각된다. 각각의이사가이사회소집권을갖는것은각이사에게업무집행권을부여한귀결이다. 이사회표결결과가부동수인경우를막기위하여이사회구성을홀수로하는것이옳다고본다. 이사가법률또는정관의정함에미달하는경우에결의자체가불가능하므로, 정원의신속한보완을위한입법적장치가필요하다고본다. 비공식회의는한국적기업상황에비추어볼때상무회와비슷한성격을띈것으로보이나그러기위해서는업무를담당하지않는이사 ( 사 42) 정용상, 아세안국가기업법상이사회, 한국상사판례학회, 상사판례연구 제 28 집제 4 권, 201 5, 223~224 면. 43) 정용상, 전게, 아세안국가기업법상이사회, 224 면.

138 134 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 외이사 ) 가있다는전제가필요할것이다. 이제도를기업법에서법정하고있음은특이한입법방식이다. 비공식회의를전문적위원회성격으로활용하는것도이사회의전문성을강화하기위해유익하다고본다. 라오스기업법은이사회제도는두고있으나, 회사의업무집행권과회사대표권을그구성원인각이사에게부여하고있다. 단지이사회는중앙조정기구로서의역할과각이사의업무집행에대한감독기능등을가진다. 또한이사의경업승인권을이사회가아닌주주총회에둔것은이사가업무집행권을갖는등이사회기능이상대적으로약하기때문으로이해된다. 현재와같은이사회의형해화구조하에서경업승인권을이사회에두는것은위험하다. 라오스기업법상이사회의권한이다른아세안회원국이사회에비해약하고, 소집권자, 소집요건, 결의방식, 정족수규정등이체계적일관성이없고너무산만하다. 특히가부동수일경우이사회의장에게그결정권을부여하는등, 이사회운영에있어서글로벌기준에반하는법규정이많다. 아세안회원국대부분의이사회입법이이사회의기능강화를위해선진제도를도입하고있다. 즉사외이사제도, 집중투표제등을통하여이사회구성의다양성을도모하고, 소수주주의이익을보호하기위한제도의도입등이그예이다. 이에비해라오스이사회는그권한이약하고사외이사제도는채택하지않고있다. 회사민주주의의구현과회사지배구조의활성화라는측면에서, 이사회기능의강화등을위한이사회구조와권한전반에관한종합적인입법적개선이필요하다. 2. 이사 가. 입법개관라오스기업법상유한회사의이사의임면권은주주총회에있으나, 일정한경우예외적으로이사회에서이사를선임할수있다. 이사의임기는 2년이며, 재임은가능하다 ( 제120조 ). 이사는자연인에한하며, 행위능력이있어야한다. 또한회사경영에부적합한파산자, 자산의횡령이나배임으로유죄판결을받은자는이사로선임할수없다 ( 제117조 ). 국영기업의이사는경영활동을위하여정부에의해출자된자산을효과적으로관리 경영하는국영기업의업무

139 라오스기업법상회사기관구조 135 집행권과회사대표권을갖는다 ( 제203조 ). 44) 라오스기업법상이사의임면에대한결의는집중투표와일반투표, 두가지방식으로이루어진다. 집중투표제에의해선출된이사의해임은그정족수가선임을위한정족수와동일하거나가중되어야한다. 이사선출은출석한주주의의결권의과반수를얻어야한다 ( 제119조 ). 라오스기업법상공개회사와유한회사의이사는, 1 회사사업목적의범위를넘는행위, 2 회사의정관에위반하는행위, 3 위탁받은권한범위를넘는권리행사와의무이행, 4 위탁받은권리의불행사또는의무불이행에대하여책임이있다. 이사는자신의행위가규정위반과관련이없거나그러한결의에반대한사실이이사회회의록에명기되어있는경우에는책임을면한다 ( 제121조 ). 45) 이사의책임에대한적절한조치가정관에의해이루어지지않은경우, 유한회사납입지분 ( 발행주식총수 ) 의 40% 이상을보유한주주는회사를상대로이사에게손해배상청구를하거나해당행위를종료할것을요구하는통지를할수있다. 또한유한회사가위반한이사에대하여조치를취하지않거나부적절한조치를취한경우, 주주는회사를대신하여이사에게손해배상액을부과하거나이사의행위를종료할것을요구하도록하는대표소송을법원에제기할수있다 ( 제123조 ). 이사는유한회사의대리인으로서의대리권행사와특별의무이행이라는 2가지형태로의무를이행한다. 유한회사의대리인으로서의의무이행이라함은관련법률에따른의무의이행을말한다. 이규정은유한회사의임원이나사용인에게도준용된다. 이사는주주총회의승인을받은경우가아니라면경업금지의무를부담한다 ( 제125조 ). 이사가업무와관련하여거래상제3자에게손해를끼쳤을경우회사는연대손해배상책임을부담한다. 소수주주가회사경영에간접적으로관여할수있는사후구제적방법으로소 44) 국영기업의이사는유한회사의이사의자격 ( 제 117 조 ) 에부가하여, 1 부정행위나자기거래가없어야하고, 2 자신이든지아니면그의배우자와자녀들을통해서든지관계없이업무집행에있어높은책임감을가진자가되어야한다. 또한 3 국영기업의사업거래에있어서이해관계가없는자가되어야하며, 4 이사의지위를승인받기에앞서그의자산을신고해야하고, 5 회사경영과행정에기술, 경쟁력, 경험을소유하여야한다 ( 제 204 조 ). 45) 정용상, 전게, 아세안국가기업법상이사회, 225 면.

140 136 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 수주주에게대표소송제도를인정하고있으며, 이사가회사의업무집행권과회 사대표권을가지며, 경업금지승인기관이주주총회로되어있는것은이사회의 기능이각이사에게분산된것과유관하다. 나. 검토및평가이사가회사에손해를끼쳤을경우이에대한즉각적인조치가이루어지지않으면, 주주가회사를상대로이사에게손해배상청구를하거나해당행위를종료할것을요구할수있는데, 문제는그요건이발행주식총수의 40% 이상의주식을소지한자로한정하고있기때문에결국은주주에의한이사의책임추궁이불가능하므로그요건의완화가필요하다. 이사의책임추궁을정관에맡길것이아니라법의강행규정으로정하는것이화사나주주의이익을위해바람직하다. 라오스기업법은개별이사의권한을강화하고있기때문에이사의자격에대해상세한입법을하고있다. 이사의선임권이주주총회에있는것이통상의입법태도이나, 일정한경우예외적으로이사의결원시이사회에서이사선임권을갖는특이한입법체계를가지고있는것은입법의안정성과기관의책임한계를불분명하게하므로문제가있으며, 임시이사, 가이사, 직무대행자선임방법을구체적으로규정하는등의입법적보완이필요하다. 3. 대표이사 가. 입법개관라오스의경우개별이사가회사의대표이다. 따라서이사의모든행위는회사의정관에정한권한과의무의범위내에서이루어져야하며주주총회의감독하에있어야한다. 46) 유한회사가수인의이사를가지게되면유한회사를위하여제3자와계약을체결하는권한을부여받은이사를 일반이사 라고하고, 이사회의의장이선임되면그를대표이사라고한다 ( 제116조 ). 47) 46) 각회사의기초는사원들사이의계약에의해이루어지는것이다 (Terry Reid, op., cit, pp. 7~8). 47) Michael John Byrne, op., cit, p. 93.

141 라오스기업법상회사기관구조 137 나. 검토및평가라오스기업법상이사회의권한이약하기때문에이사회의장의권한또한업무집행권을가진이사간의업무조정적기능과단순한회의진행자정도에불과하다. 대표이사에게대내적업무집행권과대외적회사대표권을부여하든지아니면선진입법례에따라집행임원제도를도입하는등의입법을통하여개별이사는이사회를구성하는자격으로한정하되, 대표이사의위임에의한대내적업무집행에한하여대표이사의권한의일부를행사할수있도록한정하는입법이필요하다. 대규모회시의경우개별이사에게업무집행권과회사대표권을부여할경우거래상대방에게불측의손해를입힐수있으므로, 회사의업무집행기관을명확히하는입법이필요하다. Ⅴ. 감사 1. 감사의구성 가. 입법개관라오스기업법상유한회사는주주총회를통해감사를선출하게되는데, 감사의주된역할은회계감사이다. 유한회사는설립된날로부터상근감사를둘수있다. 감사의수가법이나정관에서정한수에미달할경우이사회나이사는임시총회를소집하여대체감사를선출함으로써감사의정수를유지해야하는데. 이를위반한경우 3명이상의사원은공동으로법원에대체감사선임을청구할수있다. 공개회사의기관구조는유한회사의그것과동일하며, 유한회사에관한규정을준용하므로 ( 제190조 ) 공개회사의감사도주주총회에서선임한다. 자산이 500억킵 48) 을초과하는유한회사의경우에는예외적으로주주총회의결의에의해정기감사를위한감사를둘수도있다 ( 제153조 ). 감사는유한회 48) 라오스화폐명칭은킵이라하며, 2017 년 10 월 1 일기준환율은한화 1 원이약 7 킵이다 (1 천킵은 137 원, 1 만킵은 1372 원십만킵은 원정도 ). 동전은없고 8 종의지폐를사용한다. 지폐권은 10 만킵권 ( 능쎈 ), 5 만킵권 ( 하씹판 ), 2 만킵권 ( 싸오씹판 ), 1 만킵권 ( 씹판 ), 5 천킵권 ( 하판 ), 2 천킵권 ( 썽판 ), 1 천킵권 ( 능판 ), 5 백킵권 ( 하로이 ) 이있다.

142 138 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 사의이사, 임원또는사용인이아니어야하며, 유한회사에서이익을얻을수있거나직접적인이익을얻을수있는자등의이해관계자는감사가될수없다 ( 제154조 ). 물론주주는여기에해당하지않는다 ( 제154조제2항 ) 감사의임면권은원칙적으로주주총회에있으며, 감사의결원이있을경우, 이사회나이사는임시총회를소집하여대체감사를선출함으로써감사의정수를유지해야한다. 이를위반한경우 3명이상의주주가공동으로법원에대체감사선임을요구할수있다 ( 제155조 ). 라오스기업법상국영기업의경우에도설립등기일부터감사를두어야한다. 상임감사를선임하기가불가능한소규모국영기업의경우에는 1년에 1회이상재무상황표와연차보고서를주주총회에제출하기에앞서회계장부를감사하기위한임시감사를선임해야한다. 라오스기업법은그밖에도국영기업의경우, 유한회사의감사와관련한규정을엄격하게준용하도록정하고있다 ( 제216조 ). 기업법은국영기업에대해특별검사인제도를두고있는데, 49) 국영기업은재무부장관, 지자체장이나시장의승인또는주주총회의결의나관련기관의요청에의하여특별검사인을둘수있다. 국영기업은주주총회의결의가있으면재무부장관, 지지자체장이나시장은 30일이내에검사인이나검사위원회를선임하여야한다 ( 제217조 ). 50) 나. 검토및평가라오스기업법은유한회사와공개회사가동일한감사제도를운영하고있다. 결산감사를위해예외적으로특별감사를추가할수있고, 감사는주로회계감사위주이며, 감사궐위시주주총회에서후임감사를선임하지않으면주주 3 인이상이법원에감사선임을청구할수있도록규정하여, 감사선임권을주주총회, 이사회외에도일정요건을갖춘주주가법원에그선임을요구할수있으므로주주도감사선임권을간접적으로가진다. 또한임시감사제도와국영기업의경우특별검사인제도를예외적으로두고있는데, 이는감사의실질성을확보하기위한부가적 ( 한시적 ) 감사기구이다. 검사위원회설치를가능하게한 49) 특별검사제도에관한상세는, 이준표, 전게, 박사학위논문, 203면. 50) 정용상, 아세안국가회사법상감사제도, 한국상사판례학회, 상사판례연구 제27집제4권, 2014, 85면.

143 라오스기업법상회사기관구조 139 법취지로보아복수의검사인으로구성된회의체로서의검사위원회운영이가능한것으로해석된다. 감사의결원시일정요건하에서이사회또는주주가법원에감사선임을요청할권리를갖는등감사를선임하는절차를두고있는데, 이런방식으로감사가선임될경우감사의독립성을저해할우려가있으므로, 감사의지위향상을담보할수있는입법적보완이요청된다. 유한회사와공개회사간에회사의규모의차이가있는데도불구하고일률적인감사제도의운영은문제가있다. 또한감사가회계감사위주로이루어지면서도업무감사에관한기능을이사회에특별히부여하지도않는입법체계는글로벌표준회사지배구조규범 ( 준칙 ) 에비추어도바람직한입법태도가아니다. 특별감사 임시감사제도등은감사의효율성확보라는측면에서긍정적인입법이라생각된다. 51) 검사인제도는한국법상의외부감사나검사인의기능과일부유사한것으로평가되며 52), 감사의실효성확보차원에서타당한입법으로평가된다. 결산감사인제도는필요에의해한시적으로운영되는제도로서, 독일의결산검사인제도와유사하다. 53) 라오스기업법은유한회사와공개회사는물론국영기업, 협력기업, 합작기업까지규율하는입법형태를취하고있는데, 상대적으로소규모기업형태인유한회사와대규모기업형태인공개회사의감사입법이차이가없는점은입법의편의성에치중한나머지회사감사제도의효율적운용이라는측면에서는의문이다. 국영기업의경우에는회사구성원이따로없고국가또는지자체가주주이므로감사선임을위한별도의절차, 즉감사추천위원회등의제도를통하여공정한감사임명절차를두는것이합리적이라판단된다. 또한검사인의지위와권한범위를좀더세분화하여감사의효율성을높일수있는입법이필요 51) 정용상, 전게, 아세안국가회사법상감사제도, 85 면. 52) 정찬형, 전게서, 면. 53) 라오스법체계는 1880 년대프랑스지배를받으면서이후라오스법은프랑스법의영향을많이받았기때문에, 라오스감사입법도프랑스법의영향을많이받았다. 현행프랑스법에서는이사회의구성형태에따라감사의형태가달라진다. 즉전통적이사회제도를채택한경우이사의업무집행감독기관은이사회이며, 회계감사는별도의감사기관인회계감사인이한다. 이회계감사인은회계전문가이어야한다. 반면에신형이사회제도를채택한경우는독일의경우와마찬가지로이사회 ( 대표이사, 이사 ) 의업무집행에대한감독은감사회가하고, 회계감사기관은회계감사인이된다 ( 정찬형, 전게서, 837 면 ).

144 140 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 하다. 예를들어한국법상의외부감사제도와법원이선임한검사인제도의역할이구분되는것과같은식의입법상그제도를세분화하고그에따라그권한을각각구분하여효과적인감사를할수있는입법등을고려해볼수있을것이다. 2. 감사의권한과의무 가. 입법개관라오스기업법상감사의권한은회계감사권과보수청구권이있다. 감사는상당한보수를받을권리가있으며, 필요하다고인정된때에는언제든지회사의회계감사를시행할수있다. 감사는회사의이사, 임원또는상업사용인에게감사와관련된사항에대하여조사할수있다. 또한감사는회사의회계시스템과회계장부의적합성또는부정확성을보고하고보증하는것을포함하여, 주주총회에제출하기위한회사의수입, 지출, 재무상태표에관한감사보고서를작성해야한다. 54) 검사인은국영기업에검사를위한서류를요청하고, 관련국영기업의이사, 임원또는사용인을심문한다. 또한검사를요청한주주와재무부장관, 지자체장이나시장에게검사보고서를제출한다 ( 제218조 ). 55) 나. 검토및평가라오스기업법상감사는업무감사권을갖지않고원칙적으로회계감사권만갖는다. 국유기업의경우검사인제도를활용할수있도록하여감사의실질성을보강하고있다. 라오스법상감사의권한도업무감사가아닌회계감사에국한됨은아세안국가의감사의권한에관한일반적입법례와동일하다. 56) 그러나선진국감사입법의경향에비추어볼때, 감사의권한과책임을대폭강화하고아울러감사의권한범위를업무감사권까지확장하는입법이필요하다. 특히라오스의경 54) 라오스회사법상회계감사의권한과의무에관하여는제 156 조에서상세히규정하고있다. 55) 정용상, 전게, 아세안국가회사법상감사제도, 101 면. 56) 정용상, 전게, 아세안국가회사법상감사제도, 109~111 면.

145 라오스기업법상회사기관구조 141 우이사의업무집행에대한내부감독기관인이사회가이사의업무집행에관한실질적감시 감독기능이형해화되어있는상황에서감사가업무감사기능마저도갖지않으면회사및주주의이익은물론이고제3자의이익보호에는악영향을끼칠수있다. 참고로라오스감사입법에영향을준프랑스법에서는전통적이사회제도를채택한경우에회계감사를회계감사인에게맡기고이사회가강력한업무감독권을갖는형태를취하고있는데, 라오스의경우이사회가기능이약한상태에서업무집행권은개별이사가갖는형태를취한다면회사의감사기관이제대로기능하지못하는결과가발생할수있다. Ⅵ. 문제점및개선방안 1. 서설 지금까지최근한국과교역및투자가급증하고있는라오스의기업법상회사지배구조를비교검토하기위한기초연구로, 주주총회, 이사회, 감사기관의법제적특징을살펴보았다. 라오스기업법상의제규정은시장경제체제에맞게글로벌기업입법기준에맞추어입법을하엿으나, 계수법의틀에서탈피하지못하고있는입법의경향도있고, 계획경제체제에서시장경제로변화한이후에도체제전환이전의기업환경이나관행이유지되면서새로운입법의정신을이해하지못하는한계도노출되고있다. 또한사회주의체제의틀을벗어날수없는입법의한계때문에기업지배구조가선진적이지못하여회사운영의실제와법규정과의괴리현상이있음도알수있다. 2005년기업법에서미처예상하지못한입법적흠결이나충돌에대한입법의보완이필요하다. 기업입법의요체는경영의투명성과기관간의견제와균형을통한의사결정구조의민주화와올바른회사지배구조의구축이다. 우선적으로권한분배및견제와균형을유지하는기관구조의형성과기업운영에서의경영자의법치의식이강화되어야할것이다.

146 142 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 2. 주주총회 라오스기업법상주주총회입법의문제점은, 1 회사지배구조에있어서주주총회가실질적으로회사의중요한의사를결정하는최고의사결정기관으로서의성격을띄고있으나, 주주총회소집요건이나결의를위한정족수등이너무까다로운편이어서주주총회가형해화되어있다. 주주총회의활성화를지향하는입법적개선이필요하다. 2 이사회외에소수주주에게도주주총회소집권을인정하고있다. 그러나그요건이너무높아실질적인주주보호방책으로서는문제가있다. 3 주주총회의사및의결정족수의기준은각국의기업환경및주주총회운영의관행에차이가있기때문에입법례에따라차이가있을수있으나가능한한. 글로벌스탠다드에맞추는입법적노력이필요하다고본다. 4 라오스기업법도속도가늦기는하지만글로벌스탠다드에맞추어가는경향이강하다. 점점주식분산속도가빠를것에대비하여소수주주권행사요건의완화, 회의의전자화의확대등의방향으로의제도개선이필요하다. 특히이러한개선은소수주주보호와주주총회의민주적운영, 주주총회의활성화를위해서필요하다. 5 주주제안권, 의결권대리행사, 집중투표제도등을이미도입하여주주총회의원활한운영을견인하는입법시스템을갖추고있으나, 그실효성확보를위해서는그행사요건을완화하여그제도의입법취지를살려야할것이다. 3. 이사회, 이사 라오스기업법상이사회입법의문제점은, 1 이사회의권한과지위의약화로인하여이사회의형해화가능성이크다. 기업경영의세계적경향이이사회중심주의임을감안할때회사지배구조의활성화라는측면에서이사회기능강화를주로하는입법적개선이필요하다. 2 감사의업무감사권이배제된상태에서이사회의기능이형해화되면이사의업무집행에대한감시감독이부실해지기쉽다. 3 대표이사제도를두지않고단순히이사에게업무집행권과회사대표권을부여하는입법의진의가의심스럽다. 복수의이사가각자회사를대표할경우거래상대방의이익보호차원에서의보완장치가필요하다. 즉

147 라오스기업법상회사기관구조 143 회사의업무집행권이각이사에게분산될때거래상대방의이익을해칠우려가크므로, 대외적인업무집행권즉, 회사대표권을단순화하는입법의방향이고려되어야할것이다. 4 이사선임시집중투표제도, 주주의회사경영에의간접참여방식인유치청구권및대표소송제도등을이미도입했으나그제도의활성화를방해하는규정을두어제도도입의취지를반감시키고있다. 즉소수주주의지주비율이나의결정족수를강화함으로써소수주주의이익보호는결과적으로불가능하게되고, 감사기능도약한상태에서결국업무집행권을쥔개별이사의권한남용이나전횡을막을방법이없게된다. 4. 감사 라오스기업법상감사입법의문제점은, 1 기업법상감사의필요 상설기관적지위를인정하고있다. 또한국영기업의경우검사인제도도일정요건하에운영하고있다. 그러나감사의권한이강화되는세계적추세와달리, 감사의권한이회계감사에국한되어있다. 업무감사권까지그권한을확장함이타당하다. 2 라오스의기관구조입법체계를보면, 이사, 이사회, 주주총회순서로배열되고, 감사제도를회사회계의장에두고있다그이유는감사의권한이회계감사에집중되는현상을입법에서반영하고있는것으로보이나이것은선진적입법방식이아니다. 감사도회사의운영기구 ( 기관구조 ) 의장에두는것이회사지배구조입법체계상맞다. 3 감사기구를회의체가아닌단일의감사제도로운영하는데, 업무감사영역의감독의효율성을담보하지못하는면이있다. 4 라오스기업법은유한회사나공개회사공히원칙적으로이사회를임의기관화하면서도감사제도를폐쇄회사적성격이강한유한회사에대해서까지강제하는입법은모순이다. 5 건전한기업경영의요체는감사제도의강화에있으므로감사제도의발전을위하여선진입법례 57) 를참조하여, 원론적으로는경제발전에따른기업입법수요에따라글로벌기준에맞는감사의기능과권 57) 선진국감사입법례에관한상세는, 임중호, 감사 감사위원회제도의효율적운영과기능제고방안, 한국상장회사협의회, 2007, 18~58 면 : 정준우 김영호 권종호 전삼현 한기정 정용상 정완용 원용수, 우리나라와주요국의감사제도, 한국상장회사협의회, 2007, 27~124 면 : 최준선, 효율적인감사제도운영을위한입법과제, 한국상장회사협의회, 2008, 39~46 면.

148 144 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 한을강화하는방향으로의감사입법이필요하다고본다. 특히상대적으로대규모회사인공개회사와국영회사의경우감사의지위와권한을강화하는입법적보완이필요하다고본다. 6 업무집행권을가지고있는이사의전횡을막기위해이사회와감사의업무감시권강화가필요하나이사회의기능은약화된상태에서감사기능또한완벽하지못하여현실법구조상어려우므로, 사외이사제도를도입하여그기능을맡을수있도록하는입법방향에대한적극적검토가요망된다. 또한공개회사, 국영기업, 대규모유한회사의경우제한적으로감사제도의회의체로서의운영행태인감사회제도의도입을통해감사기능을강화하는방안을모색할필요가있다. 7 건전한회사지배구조의확립을통한회사운영의효율성과건전성을담보하기위해서는회사의감독기능의강화가필요불가결함은기업지배구조입법의세계적경향 ( 글로벌표준회사지배구조규범 ) 이나기업입법의연혁이나개정의역사에서이미증명된바있다. 회사법개정의역사는감사입법개정의역사라고할만큼감독기능은회사운영에서중요하다. 다양한기업의수요를반영하여회사규모나성격에따라감사제도운용의편의성을확보하는입법이필요하다고본다. Ⅶ. 결론 최근라오스는급격한경제발전의흐름에발맞추어기업분야의입법이활발하게이루어지고있다. 라오스기업법상회시지배구조의강화를위한입법의방향성과방법론으로는, 개발도상국또는체제전환국으로서의기업환경을갖고있는라오스의경우경제발전에맞추어기업활동의건전성을도모하기위한최적의방안은기업지배구조의개혁이라고생각된다. 시장수요의다양성에맞는유형의기업이활발한기업활동을할수있도록이사회및감사의방식이나형태의다양성또한입법적으로필요하다고본다. 이러한입법을위해압축성장의경험이있는한국기업입법의경험과, 글로벌법규범의통일화추세를선도하는선진입법례를참조하여특히회사기관구조입법의개혁방향을설정해야한다.

149 라오스기업법상회사기관구조 145 주주총회는회사의최고의사결정기관이며, 필요상설기관으로서의지위에맞게그권한이법정되어야하고, 또주주총회와이사회의권한배분및이사회와감사간의권한배분등에관한입법적정리가이루어져야한다. 주주총회의활성화를위한소수주주보호와정족수완화등을통한주주민주주의의정착이필요하다. 이사회가의사결정기관및업무집행감독기관으로서의지위를보장하기위한전문성확보및현대기업경영의주류인이사회중심주의를구현할수있는시스템의정립이필요하다. 또한기업의규모와성격에따라일정한요건하에이사회제도를두지않도록한다든지, 이사의책임을강화한다든지하는방향으로의입법개혁이필요하다. 감사제도또한다양한감독기능을부여하는내용의입법적개혁이필요하다. 감사가회계감사와업무감사를모두할수있도록하는방안, 이사회의업무감사기능을강화하는방안등의장단점을비교 검토하여감사기능을극대화할수있는방향으로의개선책을마련해야한다. 또한소규모회사의경우감사제도를임의기관화하는입법이나, 상장여부또는회사규모의대소에다른감사제도운용의차이 ( 감사, 감사위원회 ) 를두는등의정치하고도구체적인감사입법이필요하다. 시장경제를도입하긴했지만사회주의체제를유지하고있는체제전환국으로의특성상중국이나베트남회사법상의감사입법을참조하는것도유익할것으로본다. 라오스는기업지배구조개혁을통하여기업운영의투명성과민주성이확보되도록글로벌기업지배구조기준에맞게기관구조의개혁이필요하다. 무엇보다도기업운영에서국가와경영자의법의지배, 법치의식이강화되어야할것이다. 거대아세안시장의중요성을감안할때한국의입장에서는, 아세안국가회원국별기업입법의동향을분석하는차원에서, 라오스기업입법의제 개정추이를적기에확인하여라오스기업과교류 교역하는한국기업에대해현지기업법의이해를통하여거래및투자등기업활동을함에있어서편익을제공하고, 또한국과라오스간의교역활성화를위한법적기반조성을위한노력이필요하다. 발전적으로는아세안체제전환국가인베트남, 라오스, 캄보디아, 미얀마의사회주의시장경제체제하의경제입법의성과가북한의개혁 개방을위한입법을하는데참고가되기를희망한다.

150 146 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 참고문헌 Ⅰ. 단행본권오승 김유환 구대환 Eric G. Enlow, 체제전환국법제정비지원, 서울대학교출판부, 외교부, 라오스개황, 2016, 이준표, 메콩경제권기업법제의이해, 한국학술정보 ( 주 ), 임중호, 감사 감사위원회제도의효율적운영과기능제고방안, 한국상장화사협의회, 정용상 이창수 김기선 강남기 이준표, ASEAN투자법령해설서Ⅱ, 한국법제연구원, 정준우 김영호 권종호 전삼현 한기정 정용상 정완용 원용수, 우리나라와주요국의감사제도, 한국상장회사협의회, 정찬형, 상법강의( 상 ), 박영사, 최준선, 효율적인감사제도운영을위한입법과제, 한국상장회사협의회, 한국무역협회, 인도지나3국편람, CUTS international, Promoting Competition Policy & Law in Lao PDR, DFDL Mekong, Laos Legal And Investment Guide, United States Agency for International Development, Southeast Asia Commercial Law & Institutional Reform and Trade Diagnostics-Laos, Ⅱ. 논문김동훈 이준표, 라오스기업법에관한고찰, 한국외국어대학교법학연구소, 외법논집 제35권제1호, 이준표, 메콩경제권국가들의기업법에관한비교법적고찰, 한국외국어대학교박사학위논문, 2012.

151 라오스기업법상회사기관구조 147 정용상, 아세안국가기업법상기업의형태, 홍익대학교법학연구소, 홍익법학 제16권제4호, 정용상, 아세안국가기업법상이사회, 한국상사판례학회, 상사판례연구 제28 집제4권, 정용상, 아세안기업입법의연혁과특징, 전북대학교법학연구소, 법학연구 제46집, 정용상, 아세안국가의회사법상주주총회에관한연구, 한국기업법학회, 기업법연구 제7집제4호, 정용상, 아세안국가회사법상감사제도, 한국상사판례학회, 상사판례연구 제27집제4권, 정용상, 아세안체제전환국가의회사법상회사의설립, 한국비교사법학회, 비교사법 제21권제4호, ADB, Enhancing the business environment of the Greater Mekong Subregion(Technical Assistance Consultant s Reports), August, International Journal of Business and Management, An Overview of Foreign Investment Laws and Regulations of Lao PDR, International Finance Incorporation, Business Issue Bulletin No.3, July Michael John Byrne, Foreign Direct Investment and related Legal Development in Cambodia, Laos, Vietnam and Myanmar, Thesis (Ph.D.), City University of Hong Kong, May Sengxay Phousinghoa, Trang Nguyen, Lan Vam Nguyen, Technical assistance to support the business environment reform process in Lao PDR: A case study on the new Enterprise Law, IFC-MPDF, Terry Reid, Legal impediments to investment in Laos, Centerbury Law Review, 1998.

152 148 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Abstract A Legal Study on the Corporate Governance from the Standpoint of Enterprise Law in Laos Chung, Yongsang Dongguk University The purpose of this paper is to comparatively analyze the corporate governance of Laos by introducing its legislation history, describing the characteristics of corporate legislation and their various forms, and legally-appraising the country s institution structure, through which it can help Korean industries actively lead their businesses in Laos. In 1991, Laos introduced market economy and since then, its Business law has been heavily affected by the initial legal and economical reformation of China and Vietnam by accepting western institutional structure in And in 2005, the country enacted new Enterprise Law by adding some elements of market economy. One problem of the legislation through general meeting is the fact that the meeting has been emasculated due to its stringent requirements on convening, resolution, the exercise of shareholder rights, etc. Also, the board of directors is powerless and there is no systemicity and consistency on the person eligible to convene the board, condition of convocation, method of resolution, and quorum. So far as the consistency is maintained, it shows an unusual legislation system that the board of directors has the appointment right of directors. The board grants the executive and representative power to each director and it possesses authority of the roles as the central

153 라오스기업법상회사기관구조 149 tower and supervisor. Lastly, as to the audit law, a qualified stockholder as well as the general meeting and board of directors can ask the court to appoint a person as an auditor. In principle, the auditor has the right of accounting audit except the state-owned companies where auditors can oversee general meeting, through which it tries to enhance sustainability of the audit. Therefore, the corporate legislation of Laos needs some reforms to be suitable for global corporate governance standard and to secure its transparency and democracy on the company operation.

154 150 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Key Words : corporate governance, the general meeting of shareholders', board of directors, director, auditor. 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

155 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 151 Gachon Law Review Vol. 10 No. 4 (Dec ) pp.151~190 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 이재삼 * 1) Ⅰ. 서론 < > Ⅱ. 민간임대주택의법적고찰 Ⅲ. 민간임대주택임대차계약에있어서발생되는공정성문제 Ⅳ. 민간임대주택임대차계약에있어서의공정성실현방안 Ⅴ. 결론 이연구는 2017 년도가천대학교대학연구비지원으로연구되었음 (GCU ). The Present was conducted by the research fund for Gachon University in 2017(GCU ). * 가천대학교법과대학교수, 법학박사.

156 152 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) < 국문요약 > 민간임대주택특별법은민간임대주택의건설 공급및관리와민간주택임대사업자육성을통해민간임대주택의공급을촉진하여국민의주거생활을안정시키는것을목적으로하고있다. 그러나민간임대주택의공급및관리에있어서현실적으로첫째, 임대주택사업은임대주택사업자가많은자금을투자하여장기간운영하는사업이므로사업기간동안유동성위험이발생할수있고, 임대주택을사업의객체로활용한다는점에서공공성유지에한계가있을수있다. 둘째, 임대주택사업에있어서국가등의막대한지원에도불구하고주택시장의상황에따라그효과는예측하기어렵고국민주택자금의조달에있어서도주택경기와밀접한관계를가지고있기때문에기금의재원이장기적으로안정되지못하다. 셋째, 최근임대주택사업자들이이른바 꼼수계약서 를통해사업자마음대로월세를올려받는등세입자와불공정계약을맺는경우가발생하고사업자임의대로월세를인상하고심지어는임차인과의계약해지시보증금일부도주지않는사례가급증하고있어공정계약이우려된다. 넷째, 임대사업자가임대료를과도하게올려도지방자치단체가나서서되돌리기가쉽지않다. 임대료인상기준이모호하고일부임대사업자는연간 5% 까지임대료를올리는경우가발생하고있다. 다섯째, 임차인대표회의가법적필수기구가아닌단지임대사업자와의협의대상기관에불과한실정이어서임차인대표회의의권리행사에지장이있을수있다. 만일주민의동의를받아관리규약을만들어도이를제대로관철시킬수없는등의문제점이발생되고있다. 이상과같은민간임대주택의공급과관리상의문제점에대하여는첫째, 임대주택의공공성유지를위해국가등의주택시장개입이적극적이어야한다. 즉임대인과임차인의주거권보장을위해서국가등의지원과임차인에대한지원등기본적인주거권의보장이중요하다. 둘째, 민간임대주택의건설업체와임대사업자에대한수익성과안정성을위한자금지원, 세제혜택등그범위와한계가명확해야하고도시주택자금관리의조성및운용에있어서도철저한관리가필요하다. 셋째, 임대차계약은부동산표준임대차계약서를통한공정계약이체결되어야하며만일불공정행위에대하여는엄격한심사를통한제재가수반되어야할것이

157 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 153 다. 넷째, 임대료에대하여는전월세상한제를통한전세금액의인상규모제한과임대료기준과비율에따른차임이나보증금을정하고만일증액청구시엄격한제재도필요하다. 다섯째, 임차인대표회의를법적인의무단체로규정하여임대주택관리의모든의사결정과임대주택의시설관리와비용지출등권리및책임이명확해야할것이다. 주제어 : 공공성, 임대차계약, 공정계약, 임대사업자, 임차인, 주택임대 관리업자, 주택도시기금, 임차인대표회의 Ⅰ. 서론 민간임대주택특별법은민간임대주택의건설 공급및관리와민간주택임대사업자육성을통해민간임대주택의공급을촉진하여국민의주거생활을안정시키는것을목적으로하고있다. 여기서민간임대주택이란임대목적으로제공하는주택 ( 토지를임차하여건설된주택및오피스텔등준주택및다가구중일부만을임대하는주택을포함한다 ) 으로서임대사업자가행정관청에등록한주택을말하며, 민간건설임대주택과민간매입임대주택으로구분하고있다. 민간임대주택에대하여는국가가자금지원및조세감면, 토지공급, 건축완화, 촉진지구지정등국가등이전폭적인지원을아끼지않고있음에도불구하고민간임대주택의공급및관리에있어서현실적으로여러가지문제점이지적되고있다. 첫째, 임대주택사업은임대주택사업자가많은자금을투자하여장기간운영하는사업이므로사업기간동안에유동성위험이발생할수있고, 임대주택을사업의객체로활용한다는점에서공공성유지에한계가있을수있다. 둘째, 임대주택사업에있어서국가등의막대한지원에도불구하고주택시장의상황에따라그효과는예측하기어렵고국민주택자금의조달에있어서도국민주택채권이주택경기와밀접한관계를가지고있기때문에기금이장기적으로안정되지못하고있다. 셋째, 임대주택사업자들이이른바 꼼수계약서 를통해사업자마음대로월세를올려받는등세입자와불공정계약을맺는경우가있고심지어는임차인과의계약해지시보증금일부도주지않는

158 154 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 사례가있는등공정계약이우려된다. 넷째, 임대사업자가임대료를과도하게올려도행정관청의통제가어렵다. 즉임대료인상기준이모호하여임대사업자는최대치인연간 5% 까지임대료를올리는경우가허다하다. 다섯째, 임차인대표회의가필수기구가아닌단지임대사업자와의협의대상기관에불과하여임차인대표회의의권리행사에지장이있을수있다. 만일주민의동의를받아관리규약을만들어도이를제대로관철시킬수없는등문제점이발생되고있다. 이상과같이민간임대주택의공급과관리에있어서발생되는문제점에대하여본논문에서는첫째, 임대주택의공공성유지, 둘째, 임대주택에대한국가등의지원및도시주택기금관리철저, 셋째, 부동산표준임대차계약서사용을통한공정계약이행, 넷째, 전월세상한제를통한적정임대료준수, 다섯째, 임차인대표회의의법적권한부여등을제시하기로한다. Ⅱ. 민간임대주택의법적고찰 1. 민간임대주택의헌법적근거 헌법제35조제3항은 국가는주택개발정책등을통하여모든국민이쾌적한주거생활을할수있도록노력하여야한다. 고하여국민의주거생활안정을위한택지개발사업및주택건설사업시행을국가의의무로규정하고있는바, 이러한국가의의무이행의일환으로서임대주택법은무주택서민들에게시세보다저렴하게주택을공급한다는목적아래, 건설임대사업자에게국민주택기금을장기 저리로융자하여주고택지를우선공급하여주는등각종혜택을부여하고있으며, 또한임대의무기간중임대주택의매각을제한하고임대사업자로하여금임대보증금에관한보증에가입하도록하며, 분양전환이전까지는임대주택에저당권, 전세권등을설정하지못하도록하고임차인의자격, 선정방법, 임대보증금, 임대료등임대조건에관한기준을별도로정하는등임차인을보호하기위한여러규정을두고있다 1). 이와같이헌법제35조제 1) 헌재 헌마 581

159 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 155 3항의규정은국민의주거생활안정을위한주거권보장과임대주택법의입법목적등을고려할때임대주택의임차인은임대사업자의부도또는파산이발생한경우특별히보호하여야할대상인반면, 임대사업자의일반채권자는임대사업과관련하여특별히보호해야할대상이라고보기어렵고임차인신청권조항과매도청구권조항은임차인의분양전환승인신청및매도청구권행사에엄격한요건을두어합리적인범위내에서권리를부여하고있는것이다 2). 그러므로임대사업자의부도또는파산이발생한경우, 국민주택기금등의 1순위근저당권설정및소액보증금보호의한계등으로인하여임차인의주거불안및경제적손실을방지하는데일정한한계가있으므로, 임차인들이우선적으로분양전환을받아그임대주택에살수있도록보장하는것이다 3). 이상과같은헌법상취지에따라임대주택의건설을촉진하고국민의주거생활의안정을도모하기위하여제정된 민간임대주택에관한특별법 은민간임대주택사업을위한국가등의지원, 임대사업자와주택임대관리업자에대한등록, 임대차계약, 임대기간, 임대료설정, 임대보증금에대한보증, 민간임대주택의관리, 임차인대표회의구성등을규정하고있는것이다. 다만, 임대사업자의자의적인임대차계약, 임대료인상, 임대차계약의해지등을방지하기위하여민간임대주택관리업의등록철저, 표준임대차계약서의사용, 표준임대료준수, 임대보증금에대한보증가입, 민간임대주택의관리철저, 임대사업자에대한보고 검사, 임대주택분쟁조정위원회구성등을규정하고있는것이다. 2. 민간임대주택의법적근거 민간임대주택은민간임대주택특별법상민간임대주택의건설 공급및관리 와민간주택임대사업자육성등에관한사항을정함으로써민간임대주택의 공급을촉진하고국민의주거생활을안정시키는것을목적으로한다 ( 동법제 1 조 ). 민간임대주택은임대를목적으로제공하는주택, 즉, 토지를임차하여건 설된주택및오피스텔등준주택및다가구주택중일부만을임대하는주택 2) 헌재 헌바 74 3) 헌재 헌바 120

160 156 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 으로서임대사업자가행정관청에등록한주택을말한다. 여기서민간임대주택은민간건설임대주택과민간매입임대주택으로구분되고있다 ( 동법제2조제1호 ). 즉민간건설임대주택은민간이순수한자기자금으로건설한임대주택과임대사업자가매매등에의하여소유권을취득하여임대하는주택 ( 임대의무기간이준공공임대주택은 10년, 그밖의매입임대주택은 5 년 ) 을말하며, " 민간매입임대주택 " 이란임대사업자가매매등으로소유권을취득하여임대하는민간임대주택을말한다 ( 동법제2조제3호 ). 민간임대주택건설을위하여는국가및지방자치단체가민간임대주택의공급확대등을목적으로 주택도시기금법 에따라주택도시기금등의자금을지원하고, 조세특례제한법 등이정하는바에따라조세를감면하도록하고있다 ( 동법제4조 ). 그리고민간임대주택건설을위하여국가등은소유하거나조성한토지를공급 ( 매각또는임대 ) 하도록하고있다 ( 동법제18조 ). 또한 주택법 제15조에따른사업계획승인권자또는 건축법 제11조에따른허가권자는임대사업자에게 주택법 제15조에따른사업계획승인과 건축법 제11조에따른건축허가시 국토의계획및이용에관한법률 제77조에따라조례로정한건폐율, 용적률을완화하며 건축법 제2조제 2항에따른건축물의층수제한을완화하게된다 ( 동법제21조 ). 아울러지정권자는촉진지구에서기업형임대주택건설의원활한시행을위하여 1 국토의계획및이용에관한법률 제76조에서도 ~시 도지사는부지면적이 5 천제곱미터이상의범위에서대통령령으로정하는면적이상으로서그부지면적중유상공급면적 ( 도로, 공원등관리청에귀속되는공공시설면적을제외한면적을말한다 ) 의 50퍼센트이상을기업형임대주택 ( 준주택은제외한다 ) 으로건설 공급하기위하여기업형임대주택공급촉진지구 ( 이하 " 촉진지구 " 라한다 ) 를지정하게된다 ( 동법제22조 ). 그리고임대사업자는특별자치시장 특별자치도지사 시장 군수또는구청장등에게민간임대주택사업을등록하고 ( 민간임대주택특별법제5조 ), 주택임대관리업자도시장 군수 구청장에게등록해야한다. 등록요건은 1 자본금 ( 법인이아닌경우자산평가액을말한다 ) 이 1억원이상일것, 2 주택관리사등전문인력을보유할것, 3 사무실등시설을보유 ( 동법제8조 ) 할것을요하며, 그리고주택임대관리업자는 1 임대차계약의체결 해제 해지 갱신

161 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 157 및갱신거절등, 2 임대료의부과 징수등, 3 임차인의입주및명도 퇴거등 ( 공인중개사법 제2조제3호에따른중개업은제외 ) 의업무를수행하며, 그외주택임대관리업자는 1 시설물유지 보수 개량및그밖의주택관리업무, 2 그밖에임차인의주거편익을위하여필요한업무등을수행하게된다 ( 동법제11조 ). 또한민간임대주택의임차인자격및선정방법등공급에관한사항은임대사업자가정하도록되어있으며 ( 동법제42조제1항, 제3항 ) 임대사업자등록일 입주지정기간개시일등기간 ( 임대의무기간 ) 과그기간동안양도할수없도록하고있다. 다만임대사업자는부도, 파산, 그밖의경제적사정등으로임대를계속할수없는경우에는임대의무기간중에도시장 군수 구청장에게허가를받아임대사업자가아닌자에게민간임대주택을양도할수있다 ( 동법제43조참조 ). 또임대사업자는임차인이의무를위반하거나임대차를계속하기어려운경우등의사유가발생한때에는임대의무기간동안에도임대차계약을해제또는해지하거나재계약을거절할수있다 ( 동법제45조 ). 아울러민간임대주택의최초임대료 ( 임대보증금과월임대료를포함한다 ) 는임대사업자가정하며, 임대의무기간동안에임대료의증액을청구하는경우에는연 5퍼센트의범위에서주거비물가지수, 인근지역의임대료변동률등을고려하여야한다. 이경우임대보증금과월임대료를상호간에전환하는경우의적용기준은국토교통부령으로정한다 ( 동법제44조 ) 4). 민간건설임대주택사업자는민간매입임대주택의회계서류작성, 보관등관리에필요한사항은 공동주택관리법제2조제1항제15호 에따라주택관리업자에게관리를위탁하거나자체관리하여야한다. 만일임대사업자가민간임대주택을자체관리하려면기술인력및장비를갖추고시장 군수 구청장의인가를받아야하며임차인으로부터민간임대주택을관리하는데에필요한경비 5) 를받을수있으며, 임대사업자가임대차계약을체결하려는경우에는표준 4) 주택임대차보호법제7조의2에의하면보증금의전부또는일부를월단위의차임으로전환하는경우에는그전환되는금액에다음각호중낮은비율을곱한월차임 ( ) 의범위를초과할수없다. 즉 은행법 에따른은행에서적용하는대출금리와해당지역의경제여건등을고려하여대통령령으로정하는비율과한국은행에서공시한기준금리에대통령령으로정하는이율을더한비율을의미한다. 그비율은연 1할또는 4배수를말한다 ( 동법시행령제9조 ).

162 158 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 임대차계약서를사용하여야한다 ( 동법제47조 ) 6). 그리고임대차계약을체결하는경우임대사업자는보증기간, 주택의선순위담보권등의사항을임차인에게설명하고이를확인받아야한다 ( 동법제48조 ). 또자기관리형주택임대관리업을하는주택임대관리업자는임대인및임차인의권리보호를위하여보증상품에가입하여야한다 ( 동법제14조제1항 ). 즉자기관리형주택임대관리업자는우선임대인의권리보호를위한보증으로서자기관리형주택임대관리업자가약정한임대료를지급하지아니하는경우약정한임대료의 3개월분이상의지급을책임지는보증에가입하고, 임차인의권리보호를위한보증으로서자기관리형주택임대관리업자가임대보증금의반환의무를이행하지아니하는경우임대보증금의반환을책임지는보증에가입하여야한다 ( 동법시행령제13조제1항 ). 그밖에임대사업자가 20세대이상의범위에서대통령령으로정하는세대이상의민간임대주택을공급하는공동주택단지에입주하는임차인은임차인대표회의를구성할수있으며, 임대사업자는입주예정자의과반수가입주한때에는과반수가입주한날부터 30일이내에입주현황과임차인대표회의를구성할수있다는사실을입주한임차인에게통지하여야한다. 다만, 임대사업자가본문에따른통지를하지아니하는경우시장 군수 구청장이임차인대표회의를구성하도록임차인에게통지할수있다. 임차인대표회의가구성된경우에는임대사업자는민간임대주택관리규약의제정및개정, 관리비, 민간임대주택의공용부분 부대시설및복리시설의유지 보수등에관하여협의하여야한다 ( 동법제52조 ). 결국민간임대주택특별법은임대주택의건설을촉진하고국민의주거생활의안정을도모하기위하여민간임대주택사업을위한국가등의지원하고, 임대 5) 임대사업자가임차인으로부터받을수있는필요경비는일반관리비, 청소비, 경비비, 소독비, 승강기유지비, 난방비, 급탕비, 수선유지비, 지능형홈네트워크설비가설치된민간임대주택의경우에는지능형홈네트워크설비유지비등이며세대별부담액산정방법은사용자부담과공평한부담의원칙에따라야한다 ( 동법시행령제 22 조제 1 항, 제 2 항 ). 임대사업자는위의관리비외에어떠한명목으로도관리비를징수할수없다 ( 동법시행령제 22 조제 3 항 ). 6) 표준임대차계약서에는 1 임대료및증액에관한사항, 2 임대차계약기간, 3 제 49 조에따른임대보증금의보증에관한사항, 4 민간임대주택의선순위담보권등권리관계에관한사항, 5 임대사업자및임차인의권리 의무에관한사항, 6 민간임대주택의수선 유지및보수에관한사항, 7 임대의무기간중남아있는기간등의사항이포함되어야한다.

163 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 159 사업자와주택임대관리업자임대주택사업의안정성을위한행정기관에의한등록, 임대사업자와임차인간의공정한임대차계약을위한표준임대차계약에의한계약, 임대기간, 임대료설정, 임대보증금에대한보증, 민간임대주택의관리, 임차인대표회의구성등을규정하고있는것이다. 다만, 임대사업자의자의적인임대차계약, 임대료인상, 임대차계약의해지등을방지하기위하여민간임대주택관리업의등록철저, 표준임대차계약서의사용, 표준임대료준수, 임대보증금에대한보증가입, 민간임대주택의관리철저, 임대사업자에대한보고 검사, 임차인대표회의구성, 임대주택분쟁조정위원회구성등을규정하고있는것이다. Ⅲ. 민간임대주택임대차계약에있어서발생되는공정성문제 현실적으로민간임대주택의임대차계약에있어서발생되는공정성문제는임대차계약의공공성문제, 국가등의지원, 민간임대주택의공급상의문제로서임대차계약, 임대기간, 임대료, 관리등의문제, 임차인대표회의구성등이문제점으로지적되고있다. 1. 공공성문제 기본적으로모든국민의주거권은 헌법 에그내용이명확하게제시되어 있고 7), 주택법 에도최저주거기준을정하여 8) 시행하고있다. 이는국가가 국민의주거권을보장하고국민이적절한주거에거주하면서인간다운생활을 할수있도록하는의무규정이라할수있다. 따라서민간임대주택사업법에서 도민간임대주택사업은민간임대주택의건설 공급및관리와민간주택임대 7) 헌법은모든국민은건강하고쾌적한환경에서생활할권리를가지고있으며 ( 헌법제 35 조제 1 항 ), 국가는주택개발정책으로모든국민이쾌적한주거생활을할수있도록노력하여야한다 ( 헌법제 35 조제 3 항 ) 고규정하고있다. 8) 주택법에는국민이쾌적하고살기좋은주거생활을할수있도록최저주거기준을설정공고하고 ( 주택법제 5 조의 2), 최저주거기준미달가구에대하여우선적으로지원한다 ( 주택법제 5 조의 3) 고하고있다.

164 160 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 사업자육성등에관한사항을정함으로써민간임대주택의공급을촉진하고국민의주거생활을안정시키는것을목적으로하고있다 ( 동법제1조 ). 다만민간임대주택사업자는자신의재산권을보호하면서수익성을목표로활동하는부동산인간이라고한다. 즉임대주택사업자는부동산인간이라는한개체의유기체로서또타인과어울려자기의활동에따라그부동산행위 9) 를하는사람이라고정의된다. 그러므로임대주택사업자는임대주택을공급하는자로서주택을구입하고그것을시장에공급하게되며, 그과정은주택의매입, 운영, 처분이라는일련의부동산활동 10) 으로표출되고있는것이다. 그런데이들임대주택사업자는근본적으로보다많은수익을노리거나일방적인계약관계로상대방인임차인에게불합리한금액을요구함으로써그계약행위는불공정계약행위가되며, 또그러한계약으로인하여상대방인임차인에게피해가당연히발생된다 11). 기실민간임대주택사업자는기업을경영하는사업자와크게다를바없으므로, 만일현실적으로부동산시장의다양한현상으로인하여임대주택공급자에게적정한임대수익이보장받지못하게된다면임대주택의공급이원활하지못하게되고결국이들에게수익성이보장되지못하여이들의부동산행위는아무런의미가없게될것은불보듯뻔하다. 특히민간임대주택사업은많은자금을투자하여장기간운영하는사업이므로사업기간동안에유동성위험이발생할수있다 12). 그런측면에서민간임대주택공급자는임대주택을사업의객체로활용한다는점에서공공성유지에한계가있을수있다. 9) 장희순방경식, 부동산행위의분류시론, 부동산학보 42, 한국부동산학회, 2010, 178 면. 10) 부동산활동은부동산인간이부동산과관련된지식을습득하여거래, 이용, 행정등을위해목적지향적으로하는행위이다 ( 장희순 방경식, 전게논문 : 178 면 ). 11) 이처럼민간기업을유인하기위해정부는다양한뉴스테이지원을마련해두고있다. 그러나제도도입의취지를해칠만한지원책도있다. 대표적인것이입주자의자격과초기임대료규제에대한것이다. 뉴스테이에입주할수있는임차인자격에대한규제를두지않음으로써주택을소유한사람도입주할수있다. 이는전월세대란으로어려움을겪고있는서민들의주거문제를해결하기보다는투기를조장할수도있다. 또한초기에임대료규제를하지않으면, 입주초기부터과다한임대료가책정되어저렴한임대료로민간임대주택을공급한다는취지에정면으로배치되는결과를가져올수있다 ( 최현일, 기업형임대주택뉴스테이의발전방안에관한연구, 집합건물법학제 16 권, 한국집합건물학회, , 85 면 ). 12) 현무준, 민간매입임대주택공급자의시장참여행태, 강원대학교대학원박사논문 2013, 면.

165 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 161 그러나기본적으로주택을소유하지못하는임차인의주거권확보를위한대상으로서임대주택은소유와점유가분리되어있고임대주택을대상으로하는교환가치와사용가치가분리되어있으며이를좀더확대하면임대주택은임대인의재산권과임차인의주거권이상충하는기본권충돌의여지가충분한대상물이다. 더욱이작금의임대주택시장은전세중심에서월세중심으로이동하는현상이강해서이와같은교환가치와사용가치의유동성이많이발생하고있는현상이다. 그리하여국가가주택시장에개입하는것은일견주택의공공성을유지하려는데그목적이있는것이다. 하지만한편으로는시장경제를원칙으로하고있는우리나라에서주택문제는원칙적으로사적자치의영역에속하는부분이어서 ( 헌법제23조제1항및제119조제1항참조 ) 오히려주택문제에국가의지나친개입으로인하여자칫사적자치의근본형태가흔들릴수있다는것이다. 2. 주택도시기금의운용상의문제점 주택도시기금은국민주택건설에필요한자금의원활한확보와공급을통하 여주택건설을효율적으로추진하고, 서민층에대한주택자금지원을통해내 집마련지원및주거안정을도모 (' 설치 ) 한다. 주로주택도시기금은 대출에대한융자원리금회수금및여유자금, 청약저축, 국민주택채권, 일반회 계등 4 가지영역에서조성되고, 이렇게모인국민주택기금은주택사업자와 개인소비자를지원하기위해활용되고있다 13). 현재국민주택기금의규모는 청약저축등의영향으로지속적으로증가하여 2015 년말기준총자산 49 조 9,733 억원으로그동안무주택서민의주거안정등을위해운용되었다 14). 그런데건설사가기금을이용하여자금을조달하고자할때, 운용체계상이 중적업무가발생하고, 대출심사기준평가가매우엄격하여, 기금을이용하는 사업자들이많지않은실정이며신규사업자들에게도기금이용을통한사업이 13) 국민주택건설에필요한자금의원활한확보와공급을통하여주택건설을효율적으로추진하고, 서민층에대한주택자금지원을통해내집마련지원및주거안정을도모한다. 주택법제 60 조및제 63 조에의거하여국토교통부장관은주택종합계획을효율적으로추진하기위한필요한자금을지원하고 무주택서민의주거안정을위해국민주택기금을설치하여운용토록하고있다.

166 162 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 제한되는등문제가있다는것이다. 또국토교통부의위탁사인은행을통한대출심사가통과되면, 정부출연기관인주택금융공사또는주택도시보증공사의보증승인심사절차를별도로받아야되는등, 이때심사기관의평가가달라진다는것이다. 즉위탁사인은행에서적격여부평가를받았다하더라도보증기관의심사를통과하지않으면기금이용이어렵게됨에따라, 사업자들은기금조달시많은어려움을겪고있다는것이다 15). 그리고채권확보, 단기이익위주경영등금융기관중심의대출관행이지속되고있으며 16), 특히주택도시기금 17) 의조달에있어서는주택도시채권이주택경기와밀접 14) 주택도시기금현황 출처 : 2016 년도주택도시기금업무편람, 국토교통부, , 19 면. 15) 신점표고성석, 도시주택기금건설자금운용실태분석에관한연구, 대한건축학회연합논문집제 18 권제 6 호통권 76 호, 2016 년 12 월, 면. 16) 이호철 홍석민 김기태 허종문 김호기 고진수, 주택도시기금의역할과운용방안, 도시정보 2016 년 7 월호, 6 면. 17) 주택도시기금은주택건설촉진법에의거하여국민의주거생활안정을도모하고정부의주택건설종합계획을효과적으로실시하는데필요한자금을확보하며이를원활히공급하는데

167 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 163 한관계를가지고있기때문에기금의재원이장기적으로안정되지못하고있다. 즉주택도시기금은주택경기와주택정책의변화에따라변동이심한주택청약예금 부금, 제1 2종국민주택채권등에의존하고있어매우불안정한구조를띠고있다. 주택도시기금채권과청약저축에의의존도가 59.3% 에달하고정책금융재원으로서가장적합한재정자금의기여도는매우낮으며채무상환의부담도안고있는것이다. 따라서임대주택금융을위한재정지원금등의지원이저조한실정이다 18). 결국민간주택기금의전반적인문제점으로 1 대출프로그램이지나치게많아효율성이떨어지고 2 건설회사위주로자금이배분되며 3 기금이경기 그목적으로두고있다. 자금운용은무주택저소득층의주거안정을위하여건설자금위주로일정규모이하 ( 전용 60 이하 ) 의임대및분양주택자금을시중보다낮은금리로장기지원하고있다. 18) 최근몇년간부도임대주택이늘어난것만보더라도임대주택의건설자금융자관리에허점이있음을알수있다. 기금에서부실한업체에대출해주어서결과적으로임대주택서민들만거리로나앉은것이다. 부동산경기활성화를위해정부가민간건설업체임대주택의의무임대기간을절반으로줄여준탓이크다. 즉 건설업체의기금지원과정이투명하지않고, 기금위탁업체인은행들의부실한기금대출관행이여전히유지되고있다 는것이다. 한국개발연구원의보고서에도 기금대출대상건설사의부채비율등을분석한결과, 60% 정도가전체건설업체순위의 6 분위이하로재무구조가상대적으로부실했다 고지적하고있다. 기금의주요지출금액의 30% 는국회심의나보고절차없이행정부임의로변경할수있기때문에자의적판단이개입될소지가다분하다. 기금을취급하는은행들이제도나상품, 대출조건등업무취급절차만을상의하고, 은행은사실상정해진기준에따라집행하는기관에불과하다 고말했다. 수요예측등기금운용을위한금융전문가들이없기때문이다. 또정부의기금운용규정에는 장관이필요하다고판단되면바꿀수있다 고만돼있다. 대출금리 ( 생애첫대출, 근로자서민주택자금대출 ) 는올리면서, 가입자 219 만명인청약저축의예금금리를내리는모순적인상황이벌어진것도이런문제와무관하지않다 ( 한겨례신문, 국민주택기금무엇이문제인가?, ).

168 164 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 활성화수단으로동원될위험에노출돼있다. 임대주택건설자금대출은주택기금가운데가장큰비중을차지한다. 아울러임대주택사업수익성은주로정책지원여부에따라영향을받게되는데, 국민주택기금지원과인센티브여부에따른수익성을분석하여기금과인센티브가임대주택사업의수익성확보와수요자의임대료경감에중요한기능을하게된다. 그이외에주택건설과임대운영을분리하여매입임대사업자가임대운영을하여야하는것이고사업수행을목적으로하는재무적투자또한중요하다. 3. 임대차계약상의문제 주택임대관리업자는임대를목적으로하는주택에대하여 1 임대차계약의체결 해제 해지 갱신및갱신거절등, 2 임대료의부과 징수등, 3 임차인의입주및명도 퇴거등 ( 공인중개사법 제2조제3호에따른중개업은제외한다 ) 의업무를수행하며 19), 1 시설물유지 보수 개량및그밖의주택관리업무, 2 그밖에임차인의주거편익을위하여필요하다고대통령령으로정하는업무등 20) 을부수적으로수행한다 ( 동법제11조 ). 19) * 임대차계약유형

169 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 165 그런데이상과같은임대차계약서의내용을보면임대차계약행위에있어서 임대사업자의권리남용행위가행사될여지가다분하다. 즉임대인의임대차계 약의체결과해제 해지 갱신 임대료부과 징수, 임차인의입주및명도 퇴거등전반적인임대차업무수행에있어서임차인의의사가개입될여지를 축소시킬여지가다분하다는것이다. 그리고시설물의유지 보수 개량등에 대하여도임대인의권리남용행위가행사될여지가다분하다 21). 그리고최근임대주택수요가늘면서임대주택사업자들의 꼼수계약서 가 논란이되고있다. 즉표준임대차계약서의불이행이자행되고있는것이다. 임 대주택법의적용을받는민간임대주택에대해서도표준임대차계약서제 10 조 제 1 항각호중하나에해당하는사유가있는경우라야임대인이그임대차계 약을해지하거나임대계약의갱신을거절할수있고, 그렇지아니한경우에는 특별한사정이없는한임차인이임대차계약의갱신을원하는때에는임대인 은임대차계약의갱신을거절할수없다고보아야할것이다 22). 그럼에도불 구하고표준임대차계약서를무시한임대인의자의적인임대차계약이자행되 20) 유지관리의범위 대분류 중분류 소분류 관리홍보및대민봉사입주관리하자관리 운영적유지관리 입주자실태파악인사및사무관리 장기수선충당금관리 경영관리 관리비징수 / 납부 예산 / 결산 / 세무 일상 / 정기점검 시설물관리 수시수선 계획수선 ( 장기수선계획 ) 기술적유지관리 환경관리 공공시설물보호청소 / 식재 안전및방재관리 안전관리방재관리보안관리 21) 권리의행사가권리의남용에해당한다고할수있으려면주관적으로그권리행사의목적이오직상대방에게고통을주고손해를입히려는데있을뿐행사하는사람에게아무런이익이없을경우이어야하고, 객관적으로는그권리행사가사회질서에위반된다고볼수있어야한다 ( 대법원 , 선고, 87 다카 2699, 판결 ). 22) 대법원 선고 2004 다 판결

170 166 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 고있는것이다. 임대주택사업자들이이른바 꼼수계약서 를통해사업자마음대로월세를올려받을수있게끔세입자와계약을맺는경우가있고, 심지어는임차인과의계약해지시보증금일부도주지않는조항을삽입하고있다는것이다. 즉 임차인잘못으로계약이해지되면보증금 10% 를위약금으로낸다 는조건을계약서에명시하고있다는것이다. 이와같은사례들이기업형임대주택사업자 ( 뉴스테이 ) 는물론한국토지주택공사도포함되어있다고한다 23). 그리하여공정거래위원회가최근약관법을어긴기업형임대주택 ( 뉴스테이 ) 회사들을무더기로적발한데이어서울한공공임대주택주민들도이와비슷한이유로공정위에한국토지주택공사 (LH) 를신고한사례가발생하였다 24). 이처럼공급자에게만유리한계약조항을둘러싼다툼이곳곳에서벌어지고있다. 이와같이임대주택사업자와임차인간의분쟁이제기되면서임대주택법등관련법의정비가필요하다는지적이나오고있다 25). 그밖에임대차계약시보장받을수있는거주기간 2년 ( 주택임대차보호법제4조제1항 ) 은일반적인거주기간과비교할때충분한기간이되지못하여임차인의계약갱신권이필요하다는지적도있다 26). 4. 임대료문제 현행민간임대주택특별법시행령에는임대사업자가임대료변경후 3 개월 내에지자체에신고하게돼있다 ( 동법시행령제 36 조제 2 항 ). 그리고임대사 23) 서민임대아파트 ( 주택 ) 갑질계약서주택임대차계약시유의사항 검색 ) 24) 공정위는임대주택계약서에불공정한조항을넣은 19 개회사의계약서를시정했다고 11 일밝혔다. 수도권의위례 동탄 별내신도시등최근인기주거지에서 완판 된단지와중산층대상의민간임대주택인뉴스테이가대거시정대상에올랐다 (donga, com 비즈 N, [ 단독 ] 임대주택서민울리는 질계약서 ). 25) 서울한보금자리주택의입주민들은임대차계약서가불공정하다며최근공정위에약관심사를청구했다. 입주민들은 세입자는임대주택사업자가 2 년단위로제시하는임대조건을수락해야한다 는계약서의특약조건을문제삼고있다. 이는일방적으로월세를올릴근거로악용될수있다는것이다. 실제로 LH 가지난연말임대료인상률로법정상한선인 5% 를적용하자주민들이서울중앙지방법원에소송을낸바있다 (donga, com 비즈 N, [ 단독 ] 임대주택서민울리는 甲질계약서 ). 26) 2005 년인구주택총조사에의하면자가점유가구의거주기간은 5 년이상이전체가구의 63.4% 를차지하고임차가구의거주기간은 2 년이하가 50% 이상을차지하고있다 ( 통계개발원, 2008, 한국의인구주택 ( 인구주택총조사종합보고서 ), 대전, 도서출판나래, 128 쪽.

171 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 167 업자가임대료의증액을청구하는경우연 5% 범위에서주거비물가지수, 인근지역의임대료변동률등을고려해야한다고되어있다 27). 이와같은사후신고제에서는임대사업자가임대료를과도하게올려도지방자치단체가나서서되돌리기가쉽지않다는문제점이있다. 또임대료인상기준이모호하게표현되다보니일부임대사업자가물가등을고려하지않고최대치인연간 5% 까지임대료를올리는경우향후임대료번복이나인하는어렵다는것이다 28). 실제로전국민간임대아파트 191개단지의임대료인상실태를자체조사한결과 92곳 (48.1%) 이 2016년임대료를최고치인연간 5% 로올린것으로나타났다 29). 경기의일부지역에서는인상률만계약서에쓰고어떤경우에올릴지에대해서는명시하지않았다는것이다. 이는만일임대인이부당하게월세를많이올리더라도입주자가거부하기어렵다는맹점이있다는것이다. 임대사업자가임대차시장의약자인임차인의보증금일부를떼먹는 신종갑질 도등장했다는것이다. 이는곧사업자임의로임대료를올려받는임대차계약위반행위가자행된것이다 30). 더욱이임대료는임대주택의유형에따라임대료가결정되고입주자의부담능력이나입주자의소득수준이나그변화와무관하게결정되기때문에사회적약자인임차인에게는많은부담이되고있다 31). 그리고관리비등도임대 27) 주택임대차보호법제 7 조에서당사자는약정한차임이나보증금이임차주택에관한조세, 공과금, 그밖의부담의증감이나경제사정의변동으로인하여적절하지아니하게된때에는장래에대하여그증감을청구할수있다. 다만, 증액의경우에는대통령령으로정하는기준에따른비율을초과하지못한다. 동법시행령제 8 조제 1 항에서차임이나보증금 ( 이하 " 차임등 " 이라한다 ) 의증액청구는약정한차임등의 20 분의 1 의금액을초과하지못하며증액청구는임대차계약또는약정한차임등의증액이있은후 1 년이내에는하지못하도록되어있다 ( 동법시행령제 8 조제 1 항, 제 2 항 ). 28) 민법제 137 조는임의규정으로서의사자치의원칙이지배하는영역에서적용된다고할것이므로, 법률행위의일부가강행법규인효력규정에위반되어무효가되는경우그부분의무효가나머지부분의유효 무효에영향을미치는가의여부를판단함에있어서는개별법령이일부무효의효력에관한규정을두고있는경우에는그에따라야하고, 그러한규정이없다면원칙적으로민법제 137 조가적용될것이나당해효력규정및그효력규정을둔법의입법취지를고려하여볼때나머지부분을무효로한다면당해효력규정및그법의취지에명백히반하는결과가초래되는경우에는나머지부분까지무효가된다고할수는없다 ( 대법원 선고 2010 다 판결 ). 29) 디지털타임스, 국토부, 민간임대주택임대료연간 5% 인상제동 새증액기준마련키로, ) donga, com 비즈 N, [ 단독 ] 임대주택서민울리는 질계약서

172 168 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 주택에거주하는임차인들이모두부담하는예산임에도불구하고정작임차인들은그예산에대한결정권한이거의없고임대사업자가요구하는대로관리비등을납부하고있는실정이며또관리비등의계좌관리도임대사업자가관리함으로써임차인들이관리비등에관여할수없는구조로일관하고있다 32). 결과적으로저소득층일수록주거비부담이더무겁다는것이다. 또한임대거주시느끼는불안요인은짧은임대기간과임대료상승이라고지적되고있다 33). 5. 임차인대표회의문제 동법제52조제1항에서임대사업자가 20세대이상의범위에서대통령령으로정하는세대이상의민간임대주택을공급하는공동주택단지에입주하는임차인은임차인대표회의를구성할수있고, 임대사업자는입주예정자의과반수가입주한때에는과반수가입주한날부터 30일이내에입주현황과임차인대표회의를구성할수있다는사실을입주한임차인에게통지하여야한다. 다만, 임대사업자가본문에따른통지를하지아니하는경우시장 군수 구청장이임차인대표회의를구성하도록임차인에게통지할수있으며, 임차인대표회의가구성된경우에는임대사업자는 1 민간임대주택관리규약의제정및개정, 2 관리비, 3 민간임대주택의공용부분 부대시설및복리시설의유지 보수, 4 그밖에민간임대주택의유지 보수 관리등에필요한사항으로서하자보 31) 현실적으로임차가구가겪는어려움으로서월세임대차의비율이점차증가하고있는데, 주거비의부담역시전세, 보증부월세, 월세의순으로증가한다고한다. 소득대비임대료비중 (2014 주거실태조사 ) 은전세가 10.1%, 보증부월세가 14.0%, 월세가 18.3% 로나타나고있다. 전국, 수도권및광역시도의월소득대비주택임대료비율 ( 단위 : %) 구분 전국 수도권 광역시 도 * 자료 : 국토교통부, 2016 주거실태조사 32) 임숙녀, 공공임대주택의공급관리에관한문제점및개선방안, 토지공법연구제 71 집, 한국토지공법학회, , 260 면. 33) 이재삼, 도시재개발법상주거권확보방안, 토지공법연구제 56 집, 한국토지공법학회 2012, 229 면.

173 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 169 수와공동주택의관리에관하여임대사업자와임차인대표회의가합의한사항에관하여협의하도록되어있다. 그런데문제는이와같이 임차인은임차인대표회의를구성할수있다 고규정하여임차인대표회의가법적필수기구가아닌단지임대사업자와의협의대상이되는임의기관에불과한실정이다. 그리고임차인대표회의가주민의동의를받아관리규약을만들어도이를제대로관철시킬수있는법적규정이아니라는것이다. 뿐만아니라관할시 군 구는위의 임차인대표회의의의결규정 에대하여어쩌면임대사업자의일방적인전횡에합법성을부여하고있다는인상을지울수가없다. 이를테면임차인대표회의는필수적으로설치되어야하고공동주택의관리에관한주요사항을직접결정해야하는공동주택의의사결정주체 34) 인반면, 법령에따라반드시구성해야하는것은아니고, 임대주택관리규약의제정 개정및관리비등임대주택관리에관한주요사항도임대사업자와협의해결정해야하는입장이므로입주자대표회의와임차인대표회의는그구성의강제성여부, 기능등에본질적차이가있어입주자대표회의에관한규정이임차인대표회의에바로적용될여지가없다는것이다. 또공동주택관리주체의임원선출방법을규정한주택법시행령 ( 제50조제6항 ) 은적용대상에서배제하고있는점에비추어보더라도임차인대표회의의임원선출방법은임차인대표회의에적용되지않는다고보아야할것이다 35). 결국민간임대주택의경우현행법상임차인대표회의의구성을임의조항으로규정하고있어임차인대표회의구성비율이낮고, 관리비, 관리규약등에관한협의가활성화되어있지않아정당한주거권리를행사하지못한다는문제점이지적되고있다. 34) 기본적으로임차인대표회의는임대사업자와의임대차계약관계에서의법적당사자이고임차인들은공동주택단지에서공동으로생활하면서일어나는모든문제들과필요한사항들을임차인들이자치적으로결정할수있도록구성된자치기구라고할수있다. 달리말하면빌린주택을전월세로살면서그를훼손하지않는범위안에서임차인의기호에따라건강하고행복하게거주할수있도록하는것이임차인대표회의구성의궁극적인존립목적이라고할수있다. 35) 법제처유권해석인임차인대표회의임원의선출방법 ( 임대주택법제29조등관련 ) 안건번호 회신일자 ) ) 참조

174 170 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) Ⅳ. 민간임대주택임대차계약에있어서의공정성실현방안 이상과같이위에서제기된민간임대주택의임대차계약에있어서발생되는공정성문제로서공공성문제, 국가등의지원, 임대차계약문제, 임대료문제, 그리고임차인대표회의등에대한공정성실현방안을다음과같이제시하기로한다. 1. 공공성실현 민간임대주택의활용에있어서의공공성은우선적으로임차인의주거권 36) 확보가가능하고또민간임대주택공급자의재산권 37) 이보장 38) 되어야하는것으로인식되어야한다. 즉주거권에대한각종위험요소를완화내지제거해야하는바, 임차인의주거권과임대인의재산권에지장을주지않아야한다. 만일재산권에사회적제약 39) 을가한다하더라도적절한보상이뒤따라야한다는최소침해의원칙에입각해야할것이다. 이는곧양당사자모두의공동의이익을위한방안이요구되며재산권에피해를주지않고모두의처지가 36) 인간의존엄과가치의유지는적절한주거가보장되어야한다. 따라서주거는인권이며건강한주거는건전한인간과사회의기초가되므로정부는주택을비롯한생활공간형성의기본원리를시장원리에따라정책적으로국민의주거권을확보하는것이필요하다. 즉적절한주거의확보는국민의기본권실현에중요한요소가되는것이다 년 UN 의 세계인권선언 에서도주거권이란 인간으로서존엄과가치를훼손하지않는최소한의주거생활의보장 이라고명시 ( 하성규, 1999, 적절한주거와주거권보장, 주택연구 제 7 권제 1 호, 한국주택학회, 7 15 면 ) 하여주거권을인권의하나로정의하였다. 37) 임차인이갖는점유의권리도헌법상재산권이라는의견이있으나 ( 이계수, 2011, 주거권의재산권적재구성 : 강제퇴거금지법재정운동에붙여, 민주법학 제 46 호, 서울, 관악사, 32 면 ) 본연구에서는임대인의물권적소유권을재산권의개념으로사용하였다. 38) 재산권행사는사회적의무성을수반하고있는것이다. 즉, 공공복리적합성 을위해서는재산권을제한할수있다 ( 헌법제 23 조제 2 항 ) 는사회적제약이부과되는것이다. 그러나재산가치의회복 ( 보상 ) 이없는사유재산권제약은재산권의본질적인내용을침해하는것이기때문에허용되지않는다 ( 헌법제 23 조제 3 항 ) 는것이다 ( 김춘환, 2003, 주택공개념에대한헌법적검토, 토지공법연구 제 20 집, 한국토지공법학회, 139 면 ). 39) 사회적제약 또는 구속성 이란소극적으로는재산권자에게공공복리와제 3 자에게손실을가하지않는한자유롭게재산을행사할수있게하는것이지만, 적극적으로는입법권자가오로지개별재산권자자신만을위한재산권행사가아니라공공복리에적합한재산권행사가되도록재산권자에게공동체에대한사회적의무를부과하는것이다 ( 정극원, 1999, 헌법상재산권보장의기본구조와본질적내용, 공법연구 제 27 집제 2 호, 한국공법학회, 345 면 ).

175 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 171 개선되는공공성이필요하다는것이다. 무엇보다도임대주택의공공성은임차인의주거권을실현케하는수단이우선 시되어야한다. 즉임차인의주거권보장을위해서는제도적으로임대차계약의 공정성, 임대료의적정인상 40), 임차인의권리인정 ( 임차인대표회의등 ) 등이보장 되어야하고, 임차인에대한보조금지원 41) 이나계약갱신권을부여하는등직접 적인지원방법과기본적인주거환경을조성해주는것이바람직하다. 한편민간임대주택공급자는이윤을추구하는사업자이므로이들에대한이 윤추구가보장되어야한다. 그방법은임대주택을저렴하게살수있도록하 는방법, 자금지원, 조세감면, 토지의우선공급, 건축기준완화, 촉진지구지정 등현실적인분양전환가격 ( 매각가격 ) 이있는데이러한요소는수익성과상관 관계가높다. 특히민간임대주택사업자의수익성보장은임대료가적정하게 책정되고처분시자본적이득이되어야하고주택가격상승시기대이익이있 어야한다. 그러나가격상승은주택시장의과열을조장할수있고임대보증금 과임대료상승을초래하여임차인에게부담으로전가될수있으므로정부에 서는정책적측면에서주택시장에개입하거나제도적인측면에서진정주택공 급자를위한적정한국민주택기금지원이나조세를감면하는것이바람직하 다 42). 임대주택시장수요측면에서는주택구입의능력이없는임차능력이있는 40) 당사자사이에체결된임대차계약이표준임대보증금과표준임대료조건에의한임대차계약으로전환되어유효하게존속하게되는이상, 임대사업자는임차인에게표준임대보증금을초과하여지급받은임대보증금을부당이득으로반환할의무가있고, 임차인은임대사업자에게그임대차계약에따른임대료로표준임대료금액을지급할의무가있다 ( 대법원 선고 2013다4223 전원합의체판결 ). 41) 서울시는전월세보증금의 30% 를지원하는 보증금지원형장기안심주택 500가구를공급한다고밝혔다. 이번에공급하는 500가구중 30%(150가구 ) 는우선공급대상이다. 100가구는신혼부부에게, 50가구는태아를포함한미성년자 3인이상인다자녀가구에게우선지원한다. 보증금지원형장기안심주택은전월세보증금 30%, 최대 4500만원까지길게는 6 년간무이자로지원하는주거지원사업이다. 지난 2012년도입된이후지난해말까지 5681 가구가전월세보증금을지원받았다. 지원대상주택은순수전세주택과보증부월세주택 ( 반전세 ) 으로, 보증금한도는 1인가구의경우전세 ( 전환 ) 보증금의합이 2억2000 만원이하, 2인이상가구최대 3억3000 만원이하다. 특히전월세보증금이 1억원이하인경우보증금의 50%, 최대 4500만원까지상향지원된다. 대상주택은 1인가구전용면적 60 이하, 2인이상가구 85m2이하다. 대상은모집공고일기준서울에거주하는무주택세대구성원이다. 무주택세대구성원으로도시근로자가구당월평균소득액이 70% 이하 (4인가구 월 394만원 ) 인가구면지원받을수있다. 소유부동산액은 1억9400 만원이하, 자동차는현재가치 2522만원이하여야한다 ( 스카이데일리, 전월세보증금 30% 지원, 장기안심주택 공급, 최대 4500만원 6년간무이자 대상은서울거주 무주택세대, ).

176 172 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 수요자또는주택임차능력이없는주택수요자에게주택시장의공공성유지를위해정부개입의필요성이요구된다 43). 특히시장실패에따른정부개입의불가피성은공공성을지지하게하는이유가되기도한다 44). 다만주택시장은시장경제를원칙으로하고있는우리나라에서주택문제는원칙적으로사적자치의영역에속한다. 그러므로주택문제에대하여국가가개입할때는시장경제원리만으로주택의문제가해결될수없는한계에이르렀을경우이어야한다 45). 따라서국가는임대주택문제에있어서는소유자인임대인과점유하며사용하는임차인간의즉임대인의재산권과임차인의주거권간의충돌을원만하게해결하는동시에임대인과임차인상호간에이익을최대화할수있도록공공선을찾아야하는이유가바로여기에있는것이다 46). 2. 국가등의지원의적절성 주택도시기금은주거복지증진과도시재생활성화를지원함으로서국민의 42) 우리나라의경우절대다수의국민이민간임대주택에거주하고있고또한저소득층일수록임대주택에거주하는비중이높다는점을감안한다면서민의주거안정을위해민간임대주택시장에대한법적규제가필요하다. 그러나주택시장의특성을감안하지않고주택시장에대한전면적인법적규제를하게될경우주택시장을왜곡시키고사회적부작용을유발하는등의문제가발생하게될것이다 ( 김명엽, 전월세상한제의법적문제점에관한연구, 부동산학보제48권, 한국부동산학회 202, 184면 ). 43) 정부의임대정책은주로임대사업자에의한임대주택의공급을확대함으로써주거의안정성과임대료의안정성을실현하고자하며, 임차인이부담하는월임료등에대해세제상의혜택을제공하는방법등도강구함으로써주택임대시장의안정화를도모하고자한다. 44) 임대주택시장이불안정해지면가장두드러지는현상으로는임대료상승시임차인부담능력한계로인한임차인의고통과이에따른임대인임차인간갈등이다. 이때정부는직접또는간접적인방법을통해높은임대료를원하는임대인과부담능력에맞게낮은임대료를원하는임차인간의갈등관계를해소하기위해노력하게되는데, 대표적으로임대료의상승을억제하거나임차인의부담능력을높여주는방안을강구하게된다 ( 한만희박준, 민간임대주택시장의안정을위한정책대안분석 : 국제비교를중심으로, 국토연구제84 권, , 122면 ). 45) 우리나라의경우주택정책을집권세력의정치적인정당성확보의수단으로활용하면서공공부문이주도적인역할을수행하여왔지만이것이곧주택의공공성을담보하거나실현하는데는한계가있음을지적하고공공성을확대하기위한정책개선을제안하기도한다 ( 변창흠 토지개발사업의공공성평가와공공부문의역할, 토지공법연구제38 집 2007, 555면이하참조 ). 46) 특히임차인이적절한주거에서점유의안정성이유지되어야하고주거비가자신의소득에적합한정도인주거비부담가능성이있어야하며거주하기에불편함이없을정도로최저주거수준이확보되어야한다 ( 남원석, 주거복지의개념과저소득세대의주거문제에대한적용, 주택도시연구 제93 호, 주택도시연구원, 2008, 25면 ; 하성규, 앞의논문, 2010, 337면 ).

177 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 173 삶의질향상에이바지하고자한다 47) ( 주택도시기금법제1조 ). 특히주택도시기금중주택계정은국민주택채권발행, 청약저축, 주택복권수입금등으로조성되며, 주택건설사업자에대한주택건설자금지원, 일반수요자를대상으로주택구입 전세 개량자금을지원하고있다 ( 동법제9조 ). 주택도시기금중주택건설사업지원으로는무주택서민, 사회초년생등을위한임대주택 ( 국민 행복주택등 ) 건설사업출자및융자지원, 무주택서민, 도시영세민등을위한분양주택 ( 공공분양 다세대 다가구주택등 ) 건설사업에융자지원하고, 주택전세및구입수요자자금지원에있어서도무주택서민 근로자의주택구입또는전세자금지원, 저소득층 도시영세민들의전세부담완화를위한전세임대 자금지원, 전세가격안정과미분양주택해소를위한매입임대주택에자금을지원하고있으며, 이러한자금지원상품으로내집마련디딤돌대출 48), 공유형모기지 49), 버팀목전세자금대출 50) 등이있다. 그리고동법에따라설립 47) 법제별주거비지원제도 구분 주거급여법 주택도시기금법 한국주택금융공사법 국민주택규모이하주택마련비용 저소득가구급여지급으로지원목적지원주거안정주택금융장기안정공급 주택금융장기안정공급 소관부처국토교통부 국토교통부 금융위원회 전세대출 : 연소득 5천만원이하소득인정액이중위소득월세대출 : 연소득4천만원이하지급대상 43% 이하디딤돌 : 연소득 6천만원이하 97만가구보증 : 소득제한없음, 모든국민수급권자의소득인정금액, 가구원수, 대상주택필요자금, 소득등을고지원기준거주형태 ( 자가, 임차 ), 주려하여지급거비부담등을종합고려하여지급 재원 국가및지방자치단체예산 국민주택채권청약저축공공자금관리기금예수금등 디딤돌외구입대출 : 소득제한없음 대상주택필요자금, 소득대비부채비율등을고려하여지급 정부출연금금융기관출연금보증료수입금등 48) 무주택서민의주택구입기회를확대하고주택금융부담을완화하기위한정책모기지를일원화하는차원에서기금상품과한국주택금융공사의보금자리론을통합하여전용면적 85 이하의주택을부부합산소득 6 천만원 ( 생애최초의경우 7 천만원 ) 이하의무주택세대주가구입하는경우대출지원 ( 현재기준 ). 49) 기금과주택구입자가주택가격변동에따른위험과수익을공유하는상품으로전월세보다저렴한비용으로내집마련을할수있도록 85 m2 ( 수도권을제외한도시지역이아닌읍또는면지역은 100 m2 ) 이하아파트에대한주택구입대출지원. 50) 연간급여 ( 소득 ) 가 5 천만원이하이고, 대출신청일현재세대주를포함한세대원전원이무주택인세대주 ( 만 30 세미만단독세대주제외 ) 가전용면적 85 m2이하 ( 수도권을제외한도시지

178 174 가천법학제 10 권제 4 호 ( ) 된주택도시보증공사는주택도시기금의운용관리, 분양보증, 임대보증금보증, 하자보수보증등의업무를수행하고있으며 ( 동법제26조 ), 주택도시기금의대출사업외에주택자금마련개인대출을위한개인보증 51) 을실시하고있다. 그러나주택도시기금의관리에있어서소관부처가각각달리분리운영이되고있어서각업무간의중복도발생하며, 필요한수급대상자의제도접근이용이하지않은문제가있다. 이러한관점에서각제도의필요성과역할에대한재정립이필요하다. 아울러채권확보, 단기이익위주경영등금융기관중심의대출관행이지속되고있어금융소비자관점에서의제도및상품혁신이필요하다는지적이제기되고있다 52). 따라서주택도시기금에서는중장기적으로보증과연계한금융소비자관점의신개념지원제도를마련해야할것으로사료된다 53). 주택도시기금에서는융자외에도출자, 투융자, 보증등맞춤형지원방식으로다각화함으로써민간자금에대한기금의마중물역할을강화하고, 시중의풍부한유동성을정책재원으로활용, 부족한재정의한계를극복해야한다. 주택도시기금관리의운용방식도기존시중민간은행위탁방식에서공사전담운용및은행재위탁구조로 역이아닌읍또는면지역은 100 이하 ) 에임대차계약을체결한경우임차보증금의 70% 범위에서저리로대출지원 51) 개인보증상품으로는전세보증금반환보증, 전세금안심대출보증, 정비사업자금대출보증, 리모델링자금보증, 주택구입자금보증, 주택임차자금보증, 전세임대주택전세보증금반환보증, 임차료지급보증, 임대주택매입자금보증, 국민주택기금전세자금대출보증등이있다. 52) 건설사가기금을이용하여자금을조달하고자할때, 운용체계상이중적업무가발생하고, 기금이용자에대한적격성기준이되는대출심사기준평가가매우엄격하여, 기금을이용하는사업자들이많지않은실정이며신규사업자들의기금이용을통한사업은제한하는등의문제가있다. 또한국토부의위탁사인은행을통해대출심사가이루어져심사를통과하면, 정부출연기관인주택금융공사또는주택도시보증공사의보증승인심사절차를별도로받아야한다. 이때심사기관의평가가달라서별도의업무가이루어지고있으며, 위탁사인은행의적격여부평가를받았다하더라도보증기관의심사를통과하지않으면기금을이용할수없음에따라, 사업자들은기금조달시많은어려움을겪고있다 ( 신점표고성석, 도시주택기금건설자금운용실태분석에관한연구, 대한건축학회지논문집제 18 권 6 호 ( 통권제 76 호 ), 2016 년 12 월, 면 ). 53) 외국의서민주거복지지원방식 서민주거복지 구분서민주택공급수요자지원공급자지원 미국 민간임대주택확대 임대바우처 건설비지원 ( 세금면제 ) 일본 저소득층공영주택 융자지원 / 임대바우처 임대사업자지원 영국서민임대주택제공자가보유지원패키지임대건설보조 자료 : 국토교통부 (2014)

179 민간임대주택특별법상공정계약을위한법적연구 175 변경하여단순융자대행인현행은행위탁방식하에서는출자, 투융자등새로운기능수행이곤란할뿐만아니라, 수탁은행이 5년마다교체됨에따라기금운용의전문성과안정성이저해되기때문에기존공기업인주택도시보증공사에서기금을전담하여운용함으로써운용의전문성과공공성을제고하는것이다 54). 토지임대부임대주택사업을추진하는사업자의경우토지를담보하지못하기때문에이에대한새로운방식의자금조달에필요한금융지원이요구되며, 또한기존재고주택이나개인이보유하고있는임대주택을통한제도권의임대주택공급촉진은조세저항으로어려움을겪게될것이다. 또민간의임대주택공급이확대되면서앞으로관리규모나실적이증가되어전문적인업체들이등장하여확대될것이예상되지만그규모가영세하기때문에그수익성을확보하기도어려울것이다. 그외에임대주택관리업의유형가운데세입자의임대료와보증금을징수할수있는자기관리형으로영업을하려면주택도시보증공사나서울보증보험등에의무적으로가입을해야하는데높은보증요율로인한추가적인비용으로수익성이낮아지며임대소득노출을꺼려하는임대인의요구는결국미등록업체의증가를부추기게되어양질의임대주택서비스제공및민간임대주택공급에한계로작용될수있다 55). 54) 주택도시기금은국토교통부장관이정책적으로총괄하고기금을주택도시보증공사에위탁하여주택도시보증공사는자금을총괄하며사업성분석하며기금을수탁은행에재위탁하며은행은사업자에게대출하게된다.