학술연구용역최종보고서 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련 주관연구기관 : 사단법인한국입법학회 연구책임자 : 이성환 ( 국민대 ) 공동연구원 : 김수용 ( 대국대 ) 이상영 ( 방통대 ) 홍완식 ( 건국대 )

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1 발간등록번호 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련 주관연구기관 : 사단법인한국입법학회

2 학술연구용역최종보고서 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련 주관연구기관 : 사단법인한국입법학회 연구책임자 : 이성환 ( 국민대 ) 공동연구원 : 김수용 ( 대국대 ) 이상영 ( 방통대 ) 홍완식 ( 건국대 )

3 제출문 법제처장귀하 본보고서를 입법학의실태분석및발전을위한제도적 지원방안마련 의최종보고서로제출합니다 년 12 월 연구수행기관 : 사단법인한국입법학회연구책임자 : 이성환 ( 국민대 ) 공동연구원 : 김수용 ( 대국대 ) 이상영 ( 방통대 ) 홍완식 ( 건국대 )

4 < 목차 > 요약서 1 요약문 4 제1장서론 17 Ⅰ. 글머리에 17 Ⅱ. 연구의목적및필요성 19 Ⅲ. 연구의범위와내용 20 Ⅳ. 연구방법 22 제2장입법학일반론 23 Ⅰ. 법, 법학, 그리고입법 법, 법학, 그리고입법 법규범형성의역사 입법은인류에게무엇인가 근대성의기획 - 법률과입법 법률비판과입법비판 38 Ⅱ. 입법학의필요성과등장 입법학의연구대상 입법이론 (Gesetzgebungstheorie) 입법학 (Gesetzgebungslehre) 입법학의다양한방법론 입법학대상의새로운영역 58 Ⅲ. 한국에서입법학연구 한국에서입법연구의경과와평가 한국에서의입법학연구 63 제3장입법학교육의실태분석 68 Ⅰ. 머리말 - 대학과대학원에서의입법학교육의필요성 68 Ⅱ. 법과대학에서의입법학교육 교과과정 교과내용 강의교재 73 i

5 Ⅲ. 법학전문대학원에서의입법학교육 교과과정 교과내용 강의교재 실무교육 81 Ⅳ. 법제처와국회에서의입법학교육 법제처에서의입법학교육 국회에서의입법학교육 국회와법제처입법실무교육에대한평가 91 V. 사법연수원에서의입법학교육 92 Ⅵ. 입법학관련연구자료현황 입법학총론관련연구현황 입법학각론관련연구현황 96 Ⅶ. 소결 - 입법학교육의바람직한방향에관한제언 102 ** 별첨 ** 별첨 ** 별첨 제4장입법학에대한입법실무에서의인식실태분석 146 Ⅰ. 실태조사의목적, 대상및범위 146 Ⅱ. 구체적설문내용분석 입법학의필요성 입법학의구성내용 입법평가의필요성 각기관의입법상문제점존재여부 각기관의입법학관련교육실시여부 대학교나법학전문대학원에서의입법학강의의필요성 각종국가시험에서의입법학과목의필요성 155 Ⅲ. 소결 155 [ 참고자료 ] 157 제5장외국에서의입법학교육실태분석 160 Ⅰ. 미국에서의입법학교육 교과개설현황 교과의내용 미국의입법학교육의시사점 162 ** 별첨 164 i

6 Ⅱ. 독일에서의입법학교육 교과개설현황 강의교재 강의교재의목차 독일입법학교육의경향과시사점 186 Ⅲ. 스위스에서의입법학교육 서론 대학에서의입법학연구와강의 강의교재 스위스입법학교육의시사점 192 Ⅳ. 일본에서의입법학교육 서론 일본대학에서의입법교육 일본의입법학교육에있어서시사점 199 ** 별첨 201 제6장입법학발전을위한제도적지원방안 220 Ⅰ. 우리나라입법학의현황과문제점 220 Ⅱ. 제도적지원방안 입법학에대한인식제고 교수진의확보 강의교재의개발과커리큘럼내용의표준화 수강학생의확보방안 실무교육기회의확보 입법학전공자의진로확보 입법교육원의설립 입법학의필요성홍보 242 제 7 장결론 연구결과의요약 정책권고사항 252 참고문헌 256 i

7 요약서 본연구는입법학의발전을위하여우리나라입법학의현황과실태를분석하고나아가제도적지원방안을모색하는것을목적으로하여문헌조사, 설문및실태조사를하여다음과같은내용의연구를진행하였다첫째, 본연구에서는입법학의개념이나의미를분명히하고, 입법학의연구연혁을파악하였다. 입법은근대합리주의의산물로서법치주의를실현하는수단이다. 하지만사회국가의도래와더불어입법의홍수를초래하여입법의국민적정당성과합리성에대한의심을받게되었다. 이에보다나은입법과합리적이고현실정합적인입법을위하여입법학이학문으로서정립되게되었다. 입법학은입법에관한총제적인학문으로서학문적연구영역으로는입법분석론 ( 입법일반론 ), 입법과정론, 입법방법론 ( 입법정책론포함 ), 입법기술론, 입법평가론등을들수있다. 입법학방법론으로는해석학적방법론, 법정책학적방법론, 사회학적방법론등이있다. 둘째, 본연구에서입법학의부문을입법이론, 입법과정론, 입법방법론 ( 입법정책론포함 ), 입법기술론, 입법평가론등으로나누어입법학관련간행물과단행본및연구실적현황을파악하였는데, 1960년부터 2009년까지의조사된연구자료의전체숫자는 165자료이고이중에서논문자료가 93자료, 단행본자료가 72자료이었다. 입법과정론자료가가장많았는데논문자료가 28자료, 단행본자료가 7자료이었다. 입법학의선진국에비하여서는적은수이었지만입법학교육을위하여최소필요한연구자료는축적하고있음을알수있었다. 셋째, 본연구에서는법학과학부차원에서 2개의대학, 법학전문대학원차원에서 12개대학원이입법학관련강좌를개설하고있음을확인하였다. 강의과목으로는주로입법학, 입법과정론, 법정책학등의이름으로개설되고, 커리큘럼내용으로는먼저입법학에대한개괄적설명으로법과입법의의미와관계그리고입법학의의의와역사, 관련되는개념인정책학이나정치학, 법해석학과의차이점등을들고, 다음으로는입법주체, 입법과정, 입법방법, 입법원칙, 입법평가, 입법기술, 입법통제등의내용을포함하고있었다. 입법안작성등실제실습적인내용을포함하는경우도많았다. 본연구에서는이와같이현재공통적으로가르치고있는입법학의강의내용을고려하여표준적인커리큘럼의안을제시하였다. 넷째, 입법학과관련한실무교육의현황을파악하였다. 특히국회, 법제처의실무교육과사법연수원에서의입법학관련교육의현황을조사하였다. 입법학이론교육만이아니고입법학실무교육을위하여입법실무수습을위한관련기관과의제휴현황을파악하였다. 법제처의입법교육이내용면에서나대상자숫자에있어서나가장활발하고국회도의정연수원을통하여나름대로입법교육을실시하고있음을알수있었다. 특히지방자치단체의입법실무자를위한입법교육이상당히수요가많고활성화되어야함을알수있었고, 입법이론분야교육이강화되어야함을알수있었다. 요약서 1

8 사법연수원의경우에는강의내용과목중에전혀입법학과목이존재하지아니하고, 다만전문분야실무수습으로연수생이희망하는경우에 1개월간국회사무처와국회의원실에서수습한것으로파악되었다. 앞으로변호사직역확대라는차원에서도사법연수원에서직접입법학에대한강의를개설하고, 실무수습대상기관도보다확대하고실습기간도보다장기로하여실질적으로입법학에대한이론과실무지식을습득할수있도록제도를보완할것을제안하였다. 본연구에서는국회, 정부 ( 교육과학기술부 ), 시민단체, 한국법제연구원에서입법실무를담당하고있는전문가 33명을대상으로우리나라의입법학실태를조사하였다. 설문조사결과에의하면, 대다수가새로운학문으로서입법학에대한교육의필요성을공감하였고, 독자적학문으로서의입법학의개념이정립될필요가있고, 입법학강의에사용할수있는실무교재만이아니고이론적인측면에서도표준적인교재를시급히마련할필요가있다고의견을제시하였다. 설문조사결과입법학의내용으로입법평가론 > 입법과정론 > 입법방법론 = 입법기술론 > 입법분석론 > 기타의순으로중요하다고인식하는것으로나타났다. 입법학의발전을위하여서입법학의선진국인외국의사례를연구하여야하기때문에, 본연구에서는미국, 독일, 스위스, 일본의입법학교육의내용을분석하였다. 그결과발달한외국의입법학방법론을참고로하여보다객관적이고계량적인입법학연구를진행하고실무와연계된강의를하여야하며, 입법학교육에있어서도단순히교재에의거한강의에머무르지않고, 실제입법사례를분석하며현장에서실습을하는클리닉강좌의도입도절실함을알수있었다. 이상과같은입법학에대한현황과실태의분석이행하여진다음에는이를기초로우리나라입법학의현황과문제점을제시하고입법학에대한몇가지발전방안과정책지원방안을제시하였다. 첫째, 입법학의대한인식을강화시킬수있도록제도적으로지원하여야함을밝히고, 구체적인방안으로공무원을대상으로하는인식제고, 법학관련학생들을대상으로하는인식제고그리고법전문가를대상으로하는인식제고등세가지로나누어방안을제시하였다. 입법전문가로리쿠르트하기전에사전선발과정과교육과정에서입법학에대한인식이있는지여부를검증하도록하는방법과법학전문대학원에서의강좌개설지원, 변호사시험과목에입법학을신속히포함할것등을제시하였다. 둘째, 입법학강의를담당할교수진을양성하고확보할수있도록제도적으로지원하여야함을밝히고, 구체적으로입법실무가가대학에서겸임교수나초빙교수등의신분을가지고입법학강의를하도록하는방안과입법관련전문지식이있는대학교수로하여금국회나법제처혹은법제연구원등에파견되어연구에몰두하면서 2 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

9 도실무에관여할수있는기회를부여하는방안, 입법관련전문지식이있는대학교수로하여금의정연수원이나법제처의입법관련교육이나지방자치단체의입법교육을담당할수있는기회를제공하도록하는방안, 국회나법제처혹은법제연구원에서입법학에관심과능력이있는직원을자체예산으로대학원과정에재학하게하여장래의입법학관련전문가로성장할수있도록하는방안등을제시하였다. 셋째, 입법학을수강하는학생을확보하고입법학을홍보하기위하여스위스에서행하여지고있는인터넷이나교육방송등을이용한온라인입법교육방법을도입하는방안등을제시하였다. 넷째, 법학전문대학원이입법학과관련한실무교육기회를확보할수있도록법제처, 국회, 한국법제연구원등을법학전문대학원생을위한실무수습기관으로지정하고대학원생을인턴으로근무할수있는제도를마련하도록제안하였다. 다섯째, 입법학에대한전문지식을가지고공무원을대상으로입법교육원을설립할것을제안하였다. 입법학관련교육은법제처가직접행하기보다는입법교육원을설립하여독자적으로추진하고그교육대상을확대하고교육기간을연장하며교육내용도실무적내용의것만이아니라전문적인입법학이론도교육함이바람직하다는것을설명하였다. 여섯째, 입법학전공자들의진로를확보할수있도록각행정부처의법제담당관을입법학에대한전문지식을변호사로대체할수있는제도를모색하도록제안하였다. 요약서 3

10 요약문 우리나라의법학교육은지금까지사법시험의준비와실정법에대한해석중심으로진행되어왔다. 그결과법전문가들이입법과정에서소외되어국가입법정책결정에도비법전문가들인행정학자등이영향력을행사해옴으로써결과적으로법치주의의정착과확신에부정적요소로작용하여왔다. 비록법제처나국회가최종적인입법에관여하였다고는하나, 소관행정부서에서이미법안이작성된후사후적으로법령체제나법령문구등을수정하는정도에그치는경우가대부분이었다. 국회의경우에는통법부 ( 通法府 ) 라는오명을쓰기도하였다. 권위주의체제붕괴후민주화의진행과함께법제처나국회의입법권이실질화되고강화되고있음은사실이다. 하지만법제처에서법령안을입안심사하면서도입법학의영역이라할수있는법정책과입법과정등에서는권한행사에제약을받아왔으며, 최근의원입법의증대경향이나타남에따라입법기술적측면에서도완벽을기하지못함으로써해석론에까지부담을주는사례도나타나고있다. 이러한점을시정하기위해서는입법학을종합적이고체계적인학문으로정립시켜, 정부와학계가입법학적기반위에공동으로국가정책형성에참여함과아울러우리사회의최고법전문가들인법학교수나변호사들이입법학적지식을활용하여입법과정에적극적으로기여할수있도록하여야한다. 이해관계의대립이첨예한분야의입법과정에서민주적이면서도합리적인통제와조정역할을입법자들이수행하여질적으로좋은법령이제정될수있도록입법학적방법을모색할필요가있다. 이를위해서는입법학이우리나라의학계에서보다활발하게연구되고법학전문대학원에서입법관련교육이다양한형태로이루어질수있는여건을조성하여야한다. 변호사를비롯한법전문가들의중요업무영역으로입법업무가자리잡을수있도록하고특히지방자치단체차원에까지입법학적전문지식에바탕한올바르고좋은입법이이루어져법치주의가확대되도록하여야한다. 입법학이발전하고입법학지식이확대되기위하여서는입법학의학문적정립과실무적성과가선행되어야한다. 그리고우리나라입법학의현주소를정확히진단하고발전가능성을찾아내며정부와학계가협동으로최단기간내에입법학을본궤도에올려놓을수있는방안을강구하여야한다. 입법학을발전시키고교육하기위하여서는우선입법학의현황과실태를분석할필요가있다. 본연구에서는입법학의현황과실태를분석하기위하여서는다음과같은내용의 연구를진행하였다. 첫째, 본연구에서는입법학의개념이나의미를분명히하고, 입법학의기원및발 전과정과연구방법론그리고우리나라에서의입법학태동및성장과정을분석하고파악 4 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

11 하였다. 입법은법을제정하는것이다. 근대의합리주의가정착한후법현상에서자주논의되는 법치주의 의문제와관련해서입법의문제는큰의미를갖는다. 법치주의의양쪽의적, 즉법률무시의경향이나법률만능의경향의항존함은바로이러한법률과입법의현재적상황을그대로나타내고있는것이다. 그새로운현상중에서가장결정적인것은이른바 입법홍수 또는 지나친법규범화 라고표현되는법규범의범람현상이다. 20세기중반이후세계각국에서는경제, 복지등현대적의미를갖는부문에대한엄청난법률들이만들어졌으며, 특히이렇게양산되는법률들은이부문의주도권을갖고있는행정부의요청에의해서만들어진것으로국민의대표기관인국회는통법부화하였다고할수있다. 입법권의원천인국민의주권자적지위는명목화될상황에놓이고, 국민은그내용은물론존재여부조차알지못하는엄청난수의법규범들의범람속에서규제의대상으로전락하는상황이나타났다. 이러한상황에서새로이많은연구자들이입법학을법적, 체계적으로연구하였으며, 학문적기반위에서실제실무에서의도입을겨냥한하나의학문체계로정착되었다. 유럽의입법학은초기에는법학의영역으로연구되다가법해석학으로부터독립한입법학으로발전하였는데, 이러한과정에서실증적인방법의도입, 그리고영미법정책학의경험주의적경향의영향등으로법정책학적방법론이활성화되는추세로전개되었다. 법과입법에대한전향적인인식은법학영역에서획기적인지평확대는물론이고, 법정책을비롯한법환경에서새로운모습을제시하였다. 새로이열린지평에필요한것은탐구의방법에서의다양성과현실적합성의고려라고할수있다. 이를테면현대국가에서사회정책적인의미를가진법규범의보다합리적인해석과입법론을제시하고자, 입법과관련된사실들을사회과학적조사방법을통해서법규범의합리적실현에있어서의사회적계기를밝혀줌으로써어떤법정책적가치판단의사회적의미와성격에대한지식을제공해주는사회과학적방법론은중요한의미를갖는다. 보다낳은입법을위한과학적방법론으로입법학은중요하게인식되었다. 입법학을하나의학문으로확정지을수있게하는또하나의동기는법학에다양한연구방법과다차원적인관점, 특히입법정책학적방법론, 법사회학적방법론등이도입되면서나타난다. 현대사회에서나타나는복잡하고중층적인사회변화에서, 이변화의과정과결과들이자동적으로기존법체계내로, 그리고법내용안으로반영되는것은아니다. 오히려사회변화를위해각종의사회적조건들이작용하고, 다소복잡한절차를거쳐서법제정그리고법폐지가이루어진다. 이러한관점에서볼때, 입법과정은하나의정치적과정으로나타나는것이고, 이러한과정에서입법내용의실질적결정자들은공식적인절차에규정된것들보다더깊은곳에있다고볼수있다. 이러한현상들은법생성과효력이일정한사회적조건을 요약문 5

12 전제로이루어진다는점을증명한다고볼수있다. 이에따라입법과정에서작용하는이러한사회적조건들의분석과평가가바로입법연구의중심주제의하나로여겨지고있다. 일반적으로입법학의연구대상으로는입법이론, 입법기구, 입법과정, 그리고입법기술을들고있다. 여러가지방법론들이전개되는입법학의대상에관한기존의연구방향을구체적주제로나누어보면, 규범의내용, 규범의형태, 규범제정의방법, 그리고규범제정의과정등을들수있다. 그리고이러한연구방향에대한여러가지학문적인접근들이종합적으로있어왔다. 입법학연구방향에따라입법학의연구대상을이론적영역과실천적영역으로크게구분할수있다. 이론적영역은 이론적법학으로서입법학, 입법과법률개념에관한연구, 법정책학적논증, 입법이론 등으로학자들마다다양한명칭으로표현된다. 그리고입법에관한보편적인원칙을찾아보려는입법원칙논의도이론적영역에속한다고볼수있다. 입법연구에있어서실천적연구로는주로입법과정연구, 입법방법연구, 입법기술연구, 입법제도연구등을포함한다. 우리나라에서도입법학과관련하여, 1980년대부터입법학이본격적으로연구되어지난 20여년간에주목할만한것은공식적인입법과정에포함되는국회와정부 ( 법제처, 법제연구원 ) 의입법전문가들의입법학연구역량의성장을들수있고, 석박사학위과정의법과대학원들에서상당수입법학을개설하고 사단법인한국입법학회 등이꾸준히활동하고있고 입법학연구 등입법학전문학술지가정기적으로발간되는등입법학에대한학문적인식이확산되었다는점을들수있다. 이러한상황에서입법학연구를추동할수있는다양한조건들은여전히또는더강하게나타나고있고, 비록한국입법학회를중심으로체계적으로이루어지는것은아니나, 한국사회의여러부문에서입법학연구는점차활성화되고있다. 둘째, 입법학의부문별연구현황을조사하여야하기때문에, 본연구에서는입법학의부문을입법이론, 입법과정론, 입법방법론 ( 입법정책론포함 ), 입법기술론, 입법평가론등으로나누어 1960년부터 2009년까지의입법학관련간행물과단행본및연구실적현황을파악하고, 한국입법학회등관련학술활동의현황을조사하였다. 입법학에관하여조사된연구자료의전체숫자는 165자료이고이중에서논문자료가 93자료, 단행본자료가 72자료이었다. 총론자료는논문자료가 18자료, 단행본자료가 6자료이었다. 입법과정론자료는논문자료가 28자료, 단행본자료가 7자료이었다. 입법방법론자료는논문자료가 3자료, 단행본자료가 2자료이었다, 입법기술론자료는논문자료가 11자료, 단행본자료가 20자료이었다, 입법평가론자료는논문자료가 12자료, 단행본자료가 18자료이었다. 기타자료는논문자료가 21자료, 단행본자료가 19자료이었다. 이러한연구자료의숫자는미국, 독일, 스위스, 일본등입법학의선진국에비하면만족할만한것은아니나한국입법학이본격적인괘도에진입하였다고할만한정도이 6 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

13 다. 단일분야로서는입법과정부분이가장많았고, 다음으로는입법기술부분, 입법평가부분, 총론부분, 입법방법순이었다. 역시입법학의가장핵심되는입법과정부분이연구자료의숫자에서도가장많았고, 비교적최근에연구가활성화된입법평가부분이많다는사실이특징적이었다. 셋째, 입법학교육의운영현황을조사하고분석하여야하기때문에, 본연구에서는법과대학의학부과정과법학전문대학원의교과과정을조사하고분석 ( 교과과정의세부내용과강의계획서및교재, 교수방법론등포함 ) 하였다. 입법학강의를위하여입법학을강의한경험이있거나혹은입법학관련연구업적이있어입법학강의가가능한교수등현황 ( 법제처와법제연구원및국회사무처의실무인력중강의가능자포함 ) 을파악하였다. 대학의법학과학부차원에서는전국 90개이상이학부과정에서건국대학교와서울대학교에입법학이개설되어운영된것으로확인되었다. 실제로강의를담당한교수로는입법학을전공으로하는교수 3명에지나지않았다. 법해석학을중심으로하는법학의특성상입법을대상으로하는과목은중요하다거나학생들의관심을끌만한것이아니었기때문에입법학과목의개설이적었다고할수있다. 법학전문대학원차원의입법학강좌는전체 25개법학전문대학원중에서 12개대학원에서 15강좌를개설하는것으로나타나전체대학원중 48% 가입법학관련강좌를개설하였거나개설예정인것으로조사되었다. 강의의제목으로는입법학이 6강좌, 입법과정론이 2강좌, 법정책학 ( 법정책세미나포함 ) 이 4강좌이었고, 입법평가론이 1강좌, 형사입법론 1강좌, 자치입법실무 1강좌등이었다. 일반적으로입법학관련과목은공법학관련과목으로분류되고헌법등의기본지식을요구하는것으로이해하여 2학년이상에서개설하는것으로하고있는것으로파악되었다. 입법학강의를위한표준적인커리큘럼내용으로는먼저입법학에대한개괄적설명으로법과입법의의미와관계그리고입법학의의의와역사, 관련되는개념인정책학이나정치학, 법해석학과의차이점등을들고, 다음으로는입법주체와관련하여권력분립, 국회, 행정부, 지방자치단체그리고정당이나시민단체, 이익단체, 로비스트등을설명하고있었다. 그리고어떠한과정이나절차를거쳐입법이이루어지는가하는입법과정에대하여설명하고, 입법의방법인해석학적입법학, 법정책학이나사회학적방법론을설명하고있으며, 입법원칙인비례성의원칙, 명확성의원칙, 체계정합성의원칙등을설명하고있었다. 마지막으로입법기술론과입법평가에대하여설명하고, 입법에대한통제를입법학의주요한내용으로설명하여위헌법률심판, 여론에의한통제등을설명하고있었다. 그리고입법안작성등실제실습적인내용을포함하는경우가많았다. 본연구에서는이와같이현재공통적으로가르치고있는입법학의강의내용을고려하여표준적인커리큘럼의안을제시하였다. 법학과학부과정이나법학전문대학원의입법학관련교재로서는박영도, 입법학 요약문 7

14 입문, 한국법제연구원, 2009과임종훈 박수철공저, 입법과정론 ( 제3판 ), 박영사, 2006 등이가장대표적이었다. 외국어로된교재로는영어교재인 Philippe Thion et al. ed., Legislation in Context, Ashgate, 2009와 Luc Witgens et al. ed., Legiprudence: A New Theoretical Approach to Legislation, Hart Publishing, 2003 그리고. William N. Eskridge, Jr., Philip P. Frickey, Elizabeth Garrett 공저, Legislation and Statutory Interpretation, Foundation Press, 2000 등이있다. 독어로된교재로는 U,Karpen, H Hill, H Schneider 등의교재를소개하고있는상황이다. 보조교재로서매강의주제와관련된학술논문, 관련법령, 각종입법공청회자료집, 각법률안에대한전문위원검토의견서, 국회회의록, 현안과관련된사실및통계자료등을사용하는것으로공표하고있다. 법학과학부과정이나법학전문대학원에서아직까지강의에적합한강의교재는존재하지않는실정이다. 따라서강의자들마다자신이준비한내용을중심으로강의가진행되고있음을알수있다. 앞으로입법학이발전하기위해서는입법학관련강의에사용될수있는표준적인입법학교재를마련하는것이중요하다. 본연구에서표준적인교과서에포함되어야할내용의대강을제시하였다. 현재까지법과대학학부나법학전문대학원커리큘럼상입법학을강의하는교수로기재되어있는사람은학부에 3명, 대학원에 11명인데이중중복되는 2명을제외하면모두 12명에지나지않는다. 법학교수로법학교수회수첩에등재된 92개법학과와비법학과소속합계 1,000명이넘는교수들숫자에비하면매우미미한숫자이다. 하지만입법학관련연구자료에서입법학관련연구업적을가진전문가의숫자는 50여명에이르러앞의교수수보다는약 4배나많은숫자이다. 이전문가그룹에는대학만이아니라국회나법제처그리고법제연구원에서입법업무에종사하는전문가들이포함되어있다. 넷째, 입법학관련한실무교육의현황을파악하였다. 특히국회, 법제처의실무교육과사법연수원에서의입법학관련교육의현황을조사하였다. 향후이론만이아니고입법학실무교육을위하여입법실무수습을위한관련기관과의제휴현황을파악 ( 인턴제등 ) 하였다. 현재법제처와국회에서입법실무교육을하고있다. 법제처는입법실무능력을향상시키기위하여시 도법률교육, 시 도및중앙행정기관법제업무담당자법률교육, 공법인법률교육, 중앙행정기관입법실무과정, 지방자치단체등자체법률교육강사등지원의법률교육을실시하고있다. 매년정기적으로시행되고그숫자도 2009년도만 12,131명에이르고있다. 국회의경우에도국회사무처및국회입법조사처가중심으로되어입법과관련된업무를수행하고입법에관한실무교육을실시하고있다. 국회사무처는국회의원및국회소속직원에대한교육훈련과연구외에지방의회, 교사기타국민에대하여극회와입법활동에대한교육과연수를시행하고있다. 지방의회의원, 지방의회 8 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

15 전문위원등에대하여입법과정에대한교육이정기적으로시행되고국회인턴대학생이나대학원생등에대하여도교육을실시하고있다. 하지만현재법제처와국회에서실시하고있는입법실무교육은입법기관, 입법담당자, 교사, 일반인등을대상으로입법실무에필요한사항만을대상으로실시하고있다. 즉입법절차, 법령체계, 법령입안심사기준및심사사례, 국회입법과정, 행정소송실무등입법실무만을대상으로하고있고, 입법이론부분은빠져있다. 또그기간도매우짧고강사도실무가로만구성되어있다. 그러나입법이론이결여된입법실무교육은공허할수밖에없고입법에전문지식을더욱함양할필요가있으므로향후에는기간도널리고입법학교수들도참여하여입법이론과실무를함께다룰필요가있다. 사법연수원의경우에는강의내용에는전혀입법학과목이존재하지아니하고다만전문분야실무수습으로 1개월간입법관련기관인국회사무처와국회의원실에서수습한것으로파악되었다. 2009년도전문분야실무수습기관은 114개기관이었는데이중입법학과관련된기관은 6개기관으로전체실무수습기관의 6% 에도미치지못하는숫자이다. 실무수습기간도 1개월로매우짧고수습연수생수도전체 1,000명중 8명으로 1% 에도이르지못하고있는실정이다. 사법연수생의희망에의하여비로소입법관련실무수습이이루어지는것이고오로지국회와관련하여한정되어있고그기간도너무짧아실효성이얼마나있을지는의문이다. 다만사법연수생스스로가자원하여입법학관련기관을직접선택하여실무수습을받는다는점에서큰의의가있다고할수도있다. 앞으로변호사직역확대라는차원에서도사법연수원에서직접입법학에대한강의를개설하고, 실습기관도보다확대하고실습기간도보다장기로하여실질적으로입법학에대한이론과실무지식을습득할수있도록하여야한다. 입법학의실태분석과발전을위하여서는학계만이아니고국회나정부등입법실무계에서입법학에대하여어떠한인식을가지고있는지실태파악이매우중요하다. 따라서본연구에서는국회, 정부 ( 교육과학기술부 ), 시민단체, 한국법제연구원에서입법실무를담당하고있는전문가 33명을대상으로우리나라의입법학실태를조사하였다. 설문조사결과에의하면, 대다수가새로운학문으로서입법학에대한교육의필요성을공감하였다. 왜냐하면입법학에대한교육을함으로써입법실무에종사하는사람들의적응기간을단축시켜주고, 실제입안을하는데많은도움을줄뿐만아니라입법해석에도유용하기때문이다. 한편독자적학문으로서의입법학의개념이정립될필요가있고, 입법학강의에사용할수있는실무교재만이아니고이론적인측면에서도표준적인교재를시급히마련할필요가있다고의견을제시하였다. 설문에따르면, 입법학의내용으로입법평가론 > 입법과정론 > 입법방법론 = 입법기술론 > 입법분석론 > 기타의순으로중시하는것으로나타났다. 특히입법과정론보다는입법평가론을중시하는것이특징으로나타났는데이와는반대로일부입법전문 요약문 9

16 가들은입법평가론을입법학의범주에포함시키는데부정적인태도를취하기도하였다. 또한, 대부분입법담당전문가의수가적음을지적하였지만각종국가시험에입법학을포함시킨는데대하여는입법학의개념, 범위, 내용등에대한공감대가형성되어있지않았다는이유로부정적인입장을표명하였다. 마지막으로입법학의발전을위하여서입법학의선진국인외국의사례를연구하여야하기때문에, 본연구에서는미국, 독일, 스위스, 일본의입법학교육의내용을분석하였다. 그리하여각국의입법학내용의특색을파악하고우리에게주는시사점을지적하였다. 특히, 일본에서는 75개로스쿨을전수조사하여입법학강의의현황을파악하였다. 미국의경우에는유명대학의커리큘럼을직접조사하여특징을파악하고우리에게주는시사점을분석하였다. 미국의하버드대학, 예일대학, 스탠포드대학등유명로스쿨에서는거의대부분입법학을강의하고있으며현재많은수의입법학서적이출판되었고, 로스쿨교수들에서의하여강의가이루어지고있다. 입법실무에종사하는순수한실무가가강의하는경우는드물고자체교수진에의하여강의가되고있다. 입법학의비중도필수과목으로하고있거나평균적인학점이상을부여하여상당히중요시하고있다. 미국입법학강좌의구체적내용은입법기관, 입법과정, 입법행태등실증과학적인요소를주로교육하고있다. 법과제도그리고규제라는측면에서입법을파악하여입법권한을행사하는형식적기관과실질적으로입법에영향을미치는정당이나이익단체, 로비스트등에대하여연구하고나아가입법이실제국가나사회구성원의행위에어떻게영향을미치고어떻게작용하는지를검토한다. 이과정에서규제로서입법의정당화와공익의확보등에대하여도강의하는경우가대부분이다. 입법과정과입법해석의상호관계를설명하는내용도많다. 미국입법학의가장큰특징은실제사례와실습을중요시한다는점이다. 이론강좌인경우에도실제과거의입법사례를가져다가구체적으로그내용을살펴보고분석하고평가하고문제점을지적하며그개선방안을논의한다. 사례연습과는달리실제현장에서실습을하는클리닉강좌도미국법학교육의큰특징중의하나이다. 주로공익을위하여사회적약자를실제고객으로하여실습을진행한다. 독일에서의입법학교육현황을살펴보기위하여독일의주요대학교에서개설된 2008년과 2009년의강좌내용을조사하였다. 입법학관련세미나등이개설되는경우가적으며, 개설된과목도수강생의부족으로인하여폐강되는경우가자주있는것으로밝혀졌다. 또한최근에입법학회회원수가점차감소 (2006년현재약 240 여명으로 10년간 100여명이감소하였음 ) 하고있었다. 훔볼트대학교와슈파이어공행정연구소에서입법학관련강의를조사하였는데, 그중훔볼트대학교가여름학기와겨울학기를통하여강의를다양한강의를정기적으로개설하고있었다. 입법학관련대학교의강의내용과최근에발간되는입법학관련서적의내용은입법학이론 10 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

17 보다입법방법, 입법기술, 입법평가에치중되어있었다. 독일에서의입법학은입법평가등실무분야를제외하고는한마디로정체내지쇠퇴하는현상을보이고있음이특징적이라고할수있다. 스위스입법학교육에있어서특별히주목하여야할것은입법학이론과실무의협동과결합이다. 먼저대학에서입법학연구센터등을설립하여입법작업에있어서의상담, 법령의초안작성, 법령초안의편집 수정, 법령해설작성에있어서의조언, 법령초안의규범적합성과입법기술적합성에관한심사등을하며이를전수하고있다. 제네바대학은법사회학적관점에서입법학연구, 법발견연구, 입법기술연구등을중점적으로연구하는센터를설치하여입법학연구를수행하고있다. 스위스대학에서의입법학강의도상당히실무적이성격이강하여법제방법론, 법령편집론등의강좌명으로강의가행하여지고, 입법학세미나는연방법무성의행정공무원이참여하여강의를진행하는등실무자의참여가특징적이다. 최근에는인터넷을통한 e-러닝입법학강좌를개설하여운영하거나기타정규학생외의사람들을대상으로도입법학이강의되고있다. 특히, 제네바대학의입법관련교육과정에서는입법학과관련한자격증을수여하고있기도하다. 일본이우리나라보다는약 40년이앞서입법학이논의되기시작하여현재많은수의입법학서적이출판되었고, 전문가도이론이나실무양측면에서많아강의가능한교수진은적지않은편이다. 일본에서입법학은일본 74개의로스쿨이있은대학을조사한결과 2009년도에학부나대학원에서입법학관련강좌가있는대학은 17개대학으로나타났다. 개설대학원의비중이 23% 로나타났다. 순수법학대학원에개설되는숫자는 9개법학대학원에서개설되는것으로조사되었다. 2강좌이상개설대학교숫자는 6개대학원으로나타났다. 입법학관련강좌개설수는모두 31개로조사되었는데, 학부및일반대학원에 20개강좌, 그리고법학대학원에 11개강좌가개설되는것으로나타났다. 입법학, 입법과정론, 법정책, 입법정책등의이름으로나타나있었다. 특이한내용은일본와세다대학에서는무려 10강좌를개설하여본격적으로입법학을강의하고있다는사실이다. 일본의입법학의특징은실무와의연계학제간연구까지이루어지고있다는점이다. 그리하여입법학이란이름보다는입법과정이나혹은법정책학으로소개되어강의되고있다. 일본의현실을반영한입법학연구가활발히진행되고있고이를강의하는경우도많이보인다. 다만일본로스쿨이기형적형태가되어일본법학교육이수험법학을탈피하지못하고있으므로인하여입법학교육이활발하다고할수만은없는실정이다. 우리나라에서도외국과같이하루빨리입법학연구의질과양을넓히고높혀서법과대학이나법학전문대학원에서입법학을수준높은전문가들이강의할필요가있다. 발달한외국의입법학방법론을참고로하여보다객관적이고계량적인입법학연구를진행하고실무와연계된강의를하여야한다. 그리고입법학교육에있어서도단순히교재에의존하는강의에머무르지않고과거의구체적인입법사례를 요약문 11

18 가져다가그내용을살펴보고분석하고평가하고문제점을지적하며그개선방안을논의하는방식의교육을할필요가있다. 사례연습과는달리실제현장에서실습을하는클리닉강좌의도입도절실하다. 이러한강좌를통하여학생들은입법학을개념적으로만인식하는것이아니고실제생활에적용할수있는실천학문으로의식할수있다. 미국에서와같이가능하면주로공익을위하여사회적약자를실제고객으로하여실습을진행하는것이바람직하겠지만, 한국적현실에서이러한것은거의불가능하므로법제처나국회나지방의회등에실습을나가서실제입법에관여하는자를보조하여업무를수행하고이에대하여강좌교수와실습지도강사의의견과평가를받도록하는것도대안이될수있다고본다. 이상과같은입법학에대한현황과실태의분석이행하여진다음에는이를기초로우리나라입법학의현황과문제점을제시하고입법학에대한몇가지발전방안과정책지원방안을제시하였다. 입법학의발전방안 ( 법제실무및국회입법과의연계제고방안 ) 으로는먼저입법학의구체적내용을설계, 구성하고입법학의고유한방법론을모색하였다. 나아가입법학교재에포함되어야할표준적내용을모색하는데이과정에서기존교재의미비점을분석하고, 표준교과서에포함되어야할최소한의내용을지적하여교재내용의대강을제안하였다. 국내대학의기존입법학커리큘럼과외국의입법학관련교재내용을참조하고법제실무의현황과문제등을고려하여입법학의내용이구성되도록하였다. 입법학의학문적완성도를높이기위해필요한정책지원방안으로는현행제도의미비점을최단기간내에보완하여입법학이학문으로서뿐만아니라실무적활용도측면에서제기능을발휘할여건을조성하기위한필요조건을도출하도록하였다. 구체적으로변호사와법학교수등법조계와학계의입법학에대한인식의제고방안, 입법학강의가능교수요원의확보방안, 입법학표준적교재준비, 입법학실무를익히기위한실무교육방안, 입법학에대한교육수요를증대하기위한수강생증대나교육기회확대방안, 기존의사법연수원졸업생이나기타입법학전공자의정부기관이나공공기관에의취업진출방안, 입법학교육을위한전문적교육기관의정부내설립방안, 입법학에대한적극적홍보방안등입법학의발전을위한제도적지원방안을검토하였다. 그리하여입법학의학문적완성도와교육적가능성, 실무적응용성을동시에제고할수있는최적의지원방안을제시하였다. 입법학의발전을위하여입법학의현황과실태를분석하고나아가제도적지원방안의모색이라는본연구의목적을달성하기위하여위에서제시한사항들에관하여과학적인연구를진행하였다. 다만입법학의구체적이론적쟁점이나개별사항에대한심도있는개별적분석은본연구가입법학의발전을위한제도적지원방안모색이라는성격에비추어최소한의것으로제한하였다. 앞에서살펴본바와같이우리나라의입법실무와입법교육에서의입법학실태현 12 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

19 황과외국에서의입법학상황등을살펴보면앞으로우리나라의입법학이더욱더발전하기위해서는상당부분이보충되고개선되어야한다는사실을알수있다. 입법학의발전을의하여학계와정부모두다같이노력하여부족부분을보충하고개선하여야한다. 이중에는주로학계에서자발적으로노력하여야하는부분도있지만정부에서제도적으로지원하여야보다더효과를얻을수있는부분도있다. 입법학의발전을위하여정부에서제도적으로지원하여야하는부분을적시하고그에대한정책권고를하면다음과같은 6가지정도로요약할수있다. (1) 입법학의대한인식을강화시킬수있는제도적지원방안을수립하여야한다. 입법학에대한인식을강화하기위한구체적방안으로는공무원을대상으로하는인식제고, 법학관련학생들을대상으로하는인식제고그리고법전문가를대상으로하는인식제고등세가지방안으로나누어볼수있다. 첫째, 국회나정부혹은지방자치단체의입법실무가들에대하여입법학의의미와내용그리고그효용에대한정확한지식을갖도록하여야한다. 가장좋은방법은이들을입법전문가로리쿠르트하기전에사전선발과정에서입법학에대한인식이있는지여부를검증하는것이다. 선발전에가장효율적인방법은선발고사의한부분으로하여입법학에대한지식정도를측정하는것이다. 행정부공무원이나국회의원보좌관, 비서나국회일반직공무원채용그리고지방공무원의선발에있어서입법학에대한지식여부를측정하여야한다. 현재로서는입법고시에서만선택과목으로입법과정론이있는데, 입법학관련과목을행정고시의일반행정직이나법제연구원채용시험등보다더많은입법관련종사자의선발시험에시험과목이되도록하여야한다. 입법전문가로이미실무에종사하는경우에는직무교육을통하여입법학관련교육을실시하도록하여야한다. 국회의의정연수원이나법제처의법제교육에서입법학관련교육을넓고도깊게시행하도록하여야한다. 이러한직무교육은입법관련업무에종사하게된결정이있은후실제업무에종사하기전에오리엔테이션교육이나직무교육으로시행하고, 일정기간마다정기적으로재교육을받도록제도를수립하여야한다. 둘째, 입법학에대한인식을법학관련학생들에게제고하기위하여서법과대학에서나법학전문대학원에서도입법학관련강좌를최대한많이개설하도록하여야한다. 그리고많은학생들이이를수강하도록하여야한다. 입법부에서입법전문가로활동할인재를양성하는것을법학전문대학원의중요한목표로삼는대학의경우에는미국의하버드대학과같이필수과목으로할수도있을것이다. 특히사법연수원에서현재입법학관련교육이전무한상태이므로입법학이최소한선택과목으로라도하루빨리개설되도록행정부가사법연수원당국에적극권고하여야한다. 셋째, 입법학에대한법전문가들의인식을제고하기위하여서는입법학을법전문가자격시험인변호사시험시험과목으로하루빨리채택하도록하여야한다. 이방법은현실적으로입법학에대한인식을가장빨리제고할수있는방법이다. 행정 요약문 13

20 학이행정고등고시에시험과목으로채택됨으로인하여급속하게발전할수있었던예를보더라도입법학이변호사시험의시험과목으로채택된다면급속하게발전할수있을것이다. 현재변호사시험의민주화이후에법치주의의중요성이강조되고법을통한사회통합이절실히필요한상황에서는입법학을변호사시험시험과목으로채택하여국가공동체가원하는바른법, 더좋은법을신속하게제정할수있도록하여야할것이다. (2) 입법학강의를담당할교수진을양성하고확보할수있도록제도적으로지원하여야한다. 이를위하여서는구체적으로다음과같은제도적방안을수립하도록하여야한다. 첫째, 입법실무가들에게대학에서입법교육을할수있는기회를제공하도록하여야한다. 국회나법제처그리고법제연구원과지방자치단체에서입법실무에상당기간종사한경험이있는전문가로하여금대학에서입법학관련겸임교수나초빙교수로활동할수있도록규정을정비하고겸임교수나초빙교수의급여는대학에부담시키지않고정부가부담하는방법을강구하여야한다. 필요한경우에는이들에게유급이나무급휴직을일정기간허용하여야한다. 둘째, 입법관련전문지식이있는대학교수로하여금국회나법제처혹은법제연구원등에파견되어연구에몰두하면서도실무에관여할수있는기회를부여하는제도를마련하여야한다. 현재대법원이나헌법재판소에서는재판연구관이나헌법연구관으로교수들이일정기간임명되어일반재판이나헌법재판에관여하여실무적이면서도전문적인지식을축적하고있는데, 입법분야에서도이와유사한제도를도입할필요가있다. 대학교수가법제처의법제관이나법제연구원의연구위원등으로일정기간임명되어정부입법안의검토나법제업무에관련하여실무적이면서도전문적인지식을축적할수있도록하는제도를도입하여야한다. 셋째, 입법관련전문지식이있는대학교수로하여금의정연수원이나법제처의입법관련교육이나지방자치단체의입법교육을담당할수있는기회를제공하도록하는제도를마련하여야한다. 현재는이들교육의대부분을관련기관의실무자가담당하고있는데, 이중상당부분을대학교수에게의뢰하여대학과실무계사이에교류를활성화시키고대학교수들도이론만이아니고실무현실을깊이이해할수있도록하여야한다. 마지막으로, 국회나법제처혹은법제연구원에서입법학에관심과능력이있는직원을자체예산으로대학원과정에재학하게하여장래의입법학관련전문가로성장할수있도록할필요가있다. 이들은이렇게함양한전문지식을활용하여더좋은입법을위한원래의기관에서업무에종사하거나아니면일정기간근무후전문교수요원으로활동할수있을것이다. (3) 입법학을수강하는학생을확보하고입법학을홍보하기위하여스위스에서행 14 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

21 하여지고있는인터넷이나교육방송등을이용한온라인입법교육방법을도입하도록하여야한다. 시간이없어정규교육기관에물리적으로출석이어려운사람들을상대로인터넷이나방송등을이용하여강의하도록하여이들이입법학에대한전문지식을습득할수있도록하여야한다. 이렇게함으로써입법실무에관여하는중앙이나지방의많은공무원들은본연의공직업무를수행하면서도입법학에대한전문지식을습득하도록할수있다. 스위스와같이소정의온라인과정을수료한사람에게특별한자격증명을주어채용이나승진시에입법학수강사실을증명할수있도록하여야한다. (4) 법학전문대학원이입법학과관련한실무교육기회를확보할수있도록정부가법학전문대학원생을위한실무수습기관을지정하고대학원생을인턴으로근무할수있는제도를마련하여야한다. 법제처, 국회, 한국법제연구원등을중심으로하되다른중앙행정기관이나지방자치단체등에서도실무교육기회를제공할수있도록하여야한다. 실무교육을위한정부내교육담당자와행정담당자를지정하고법학전문대학원학생들이실무를수행할수있는공간과예산을책정하도록하여야한다. 실무교육의교육담당자는실제입법에오랜기간관여하여전문지식을가지고있는실무전문가로하되실무교육의효과를극대화하기위하여실무교육을학생의성적에일정부분반영되도록하여야한다. (5) 입법학에대한전문지식을가지고공무원을대상으로입법교육원을설립할필요가있다. 입법학관련교육은법제처가직접행하기보다는입법교육원을설립하여독자적으로추진하고그교육의대상이나기간을확장하고교육내용도비교적단순한내용의것만이아니라전문적인내용도교육하도록하여야한다. 현재행정부차원에서입법교육은법제처가담당하고있는데시 도법률교육, 시 도및중앙행정기관법제업무담당자법률교육, 공법인법률교육, 중앙행정기관입법실무과정, 지방자치단체등자방자치단체법률교육강사지원법률교육등많은내용의입법관련교육을실시하고있다. 하지만현재법제처가담당하고있는교육은교육종류가다양하고그교육의만족도도높지만교육기간이지나치게단기간이고실무적전문성과학문적깊이가부족한것도사실이다. 그리고입법교육이가장절실히필요한공무원은지방공무원임에도불구하고중앙행정기관인법제처가직접이를담당하고있으므로지방자치의이념을충실히반영하지못한다는의심을받는것도사실이다. 그리고담당공무원도법제처의창의정책담당관실공무원 2명이이를담당하고있는데그조직이아주열악한것이사실이다. 따라서국회의의정연수원의조직의운영을참고모델로하여법제처산하에입법교육원을조속히설립하도록하여야한다. 현재의법제연구원이나지방행정발전연구원에서입법교육사업은수행하지않고있기때문에입법교육원의설립은시급 요약문 15

22 한과제라고아니할수없다. (6) 입법학전공자들의진로를확보할수있도록각행정부처의법제담당관을입법학에대한전문지식을변호사로대체할수있는제도를모색하여야한다. 2009년 3월에개원한법학전문대학원제도의목적은전통적인송무중심의법률가양성뿐만아니라, 입법 사법 행정의공공영역에종사할법률가를양성하는것이다. 이러한목적이제대로달성되기위해서는법학전문대학원생졸업후에진출할수있는직역 ( 職域 ) 이다양하게확보되어야한다. 현재사법연수원을졸업한학생들이상당수법제처나국회그리고정부각부처의입법업무담당자로채용되고있지만그수는졸업자대비 0.8% 정도에머무는극히미미한숫자이다. 입법학을발전시키려면이숫자를대폭확대할필요가있으므로행정각부처의법제담당관을입법학을수강한법학전문대학원졸업생으로변호사자격을취득한사람으로충원할수있도록공무원인사에관한규정을개정하도록하여야한다. 16 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

23 제 1 장서론 Ⅰ. 글머리에 근대입헌주의국가에서입법은국민주권과법치주의를확립하기위한중요한도구로인식되었으나, 현대복지국가에서입법은새로운법환경에서나타나는현상들로인하여새롭게인식되고있다. 이른바 입법홍수 또는 지나친법규범화 라고표현되는법규범의범람현상이이러한새로운현상들중에서가장결정적인것이다. 20세기중반이후세계각국에서는경제, 복지등현대적의미를갖는부문에대한엄청난법률들이만들어졌으며, 특히이렇게양산되는법률들은이부문의주도권을갖고있는행정부의요청에의해서만들어진것이대부분이라고할수있다. 즉, 국민주권으로부터나오는입법권을행사하는의회는법제정의내용과과정에서결정적인역할과지위를잃어갈수밖에없었으며, 심지어는헌법상입법부인국회는실질적으로는통법부가되었다고지적되기도하였다. 매년행정부의주무부서에서기초되어국회를통과하여공포되는수백가지의법률들의내용, 배경, 사회적기초, 그리고사회에대한효과와해석의방향등이국회에서실질적으로고려되지않으며, 더나아가국회의원들도모르는상태에서통과되어버리는현상이자주일어났다. 입법권의원천인국민의주권자적지위는명목화될상황에놓이고, 국민은그내용은물론존재여부조차알지못하는엄청난수의법규범들의범람속에서규제의대상으로전락하는상황이나타났다. 각나라의법환경에서나타나는이러한부정적인현상들을해소하고자하는노력이여러방향에서이루어졌는데, 특히법학에서는이문제를입법에대한연구를통해서접근하려는시도로나타났다. 대의제민주주의와법치주의의실질화라는목표하에서입법을체계적으로연구하려는입법학의등장이바로그러한것이었다. 우리나라에서도 1987년민주화이후강제력에의한권위주의체제가붕괴되자각개인들과사회의부분공동체들은자신들의부분적이익을극대화하고자신들이추구하는가치를보편화하기위하여다원주의적성향을보이기시작하였다. 다원주의적현상속에서여러형태의대립과갈등을극복하고국가통합을이루는방법은법을통하여서만가능하게되었다. 법치주의가지난시절권위주의시대의강압에의한통치를대신하여국가통치의기본적형태가된것이다. 그리고이러한법에의한통치도기존의권위주의시대에서의통치자의의사에의한일방적인법이아니라국가사회의구성원들이대화와토론을거쳐합의한법에의하여서만가능하게되었다. 다원주의사회에서는각개인들과사회의부분공동체들은입법을통하여자신들의부분적이익을극대화하고추구하는가치를보편화하는것이일반적현상이다. 그결과민주화이후에의원입법은실로홍수를이루고있다. 의원입법만이아니라정 제 1 장서론 17

24 부입법에있어서도각종이익단체나로비스트들이입법과정에서자신들의부분적이익을극대화하려하고있다. 민주화이후의이와같은다원주의적상황에서파당적이거나부분적이해관계를극복하고전체의공동선 (common good) 을어떻게확보하느냐하는것이입법에있어서중요한과제가되었다. 1) 따라서우리사회의민주화이후에정당한입법과좋은입법을제정하고입법과정에있어서공공성의확보하라는차원에서입법학에대한국가적요청은매우강력한것이되었다. 민주화이후의이러한요구에부응하여 1990년대부터우리나라입법학도상당한정도발전하였다. 기존의외국입법례를소개하거나단순히기술적인차원에머물던입법연구경향들과결별하면서학계에서나실무계에서는방법론적으로새로운입법학이대두되었다. 특히 1998년초한국입법학회가결성되어지금까지활발한활동을전개하여왔다. 하지만사법시험을중심으로하는법학교육의현실로인하여입법학에대한관심은여전히미약하고, 법해석학만을법학의주요대상으로보는기존의법조계로부터입법학은아직도별다른관심을끌지못한상태로지금에이르고있다. 그리하여입법학은법치주의의정착을위하여긴요하게요구됨에도불구하고실제에있어서는아직도제대로발전하지못하고있다. 법치주의를확립하고입법의질을개선하기위하여서는학계에서의입법학분야의이론적발전과함께, 국가차원에서정책적으로입법학육성을촉진하기위한제도적장치를마련할필요가있다. 궁극적으로는관 학 연의긴밀한연계와소통을통하여입법학을획기적으로발전시켜나갈방안을마련하여야한다. 최근들어종전의사법시험제도를법학전문대학원즉로스쿨제도로전환하면서법조인배출이급증하는한편국제적으로도법률시장의대외개방을앞두고우리나라는법학과변호사제도등법률사무의전분야에걸쳐지각변동을겪고있다. 이러한과정에서한국입법학회는법제처등과함께입법학과입법실무의중요성을부각시키면서그확실한방편의하나로새로이법학전문대학원졸업생을상대로하는변호사시험과목에입법학을포함시키는방안을추진하였다. 하지만법무부로부터추후에입법학을시험과목에포함할지여부를다시검토하기로하고우선처음시행되는변호사시험과목에서는제외할수밖에없다는입장을전달받았다. 입법학은아직학문적으로정립되지아니하였고변호사의업무비중이높지아니하며로스쿨에서도이분야에대한관심이낮다는이유등을법무부는현시점에서입법학을변호사시험과목으로채택할수없는이유로설명하였다. 입법학은민주화이후법치주의체제의확립을위하여행정부와국회에서실무상으로매우중요할뿐만아니라변호사의새로운업무영역으로개척해나갈필요성에서도긴요한학문분야이다. 법학전문대학원제도의도입을기회로하여입법학을과학적학문으로정립함과아울러실무적입법기술을체계화하고입법정책과입법과정및입법평가등입법관련모든분야를정규교육기관에서교육하도록하여야한다. 그리고변호 1) 이성환, 차기정부에있어서법치주의의과제, 공법연구제 35 집제 2 호, 2007, 196 면참조. 18 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

25 사시험에서입법학지식을검증하며, 입법실무에서효율적으로활용되도록하여야한다. 입법학의발전을위하여학계만이아니라정부차원에서도구체적발전방안을모색하고 이를실현하기위한제도적지원방안을수립하여야만한다. Ⅱ. 연구의목적및필요성 우리나라는지금까지사법시험위주의파행적법률교육을실시해온결과법전문가들은입법과정에서소외되어국가입법정책결정에도비법전문가들이영향력을행사해옴으로써결과적으로법치주의의정착과확산에부정적요소로작용하여왔다. 비록법제처나국회가최종적인입법에관여하였다고는하나, 소관행정부서에서이미법안이작성된후사후적으로법령체제나법령문구등을수정하는정도에그치는경우가대부분이었다. 국회의경우에는통법부라는오명을쓰기도하였다. 권위주의체제붕괴후민주화의진행과함께법제처나국회의입법권이실질화되고강화되고있음은사실이다. 하지만법제처에서법령안을입안심사하면서도입법학의영역이라할수있는법정책학과입법과정등에서는권한행사에제약을받아왔으며, 최근의원입법의증대경향이나타남에따라입법 기술적측면에서도완벽을기하지못함으로써해석론에까지부담을주는사례도나타나고있다. 이러한점을시정하기위해서는입법학을종합적이고체계적인학문으로정립시켜정부와학계가공동으로국가정책형성에참여함과아울러우리사회최고의법전문가들인법학교수나변호사들이입법과정에적극적으로기여할수있는여건을만들어나가야한다. 민주적이면서도합리적인통제와조정역할을입법자들이수행하여이해관계의대립이첨예한분야의입법과정에서도질적으로크게향상된좋은법령이제정될수있도록법전문가들이입법에있어서주도적역할을하여야한다. 이를위해서는입법학이우리나라의학계에서보다활발하게연구되고법학전문대학원에서입법분야의교육이다양한형태로이루어질수있는여건을조성하여야한다. 변호사를비롯한법전문가들의중요업무영역으로입법업무가자리잡을수있도록하며특히지방자치단체에까지입법적역할의증대를도모해나가야한다. 입법학의발전과입법실무능력의배양등우리가지향해야할과업은정확한현실파악과현재안고있는문제점의발굴을바탕으로이를해소할정책목표를설정하고목표달성을위한최적대안을마련하는일이될것인데, 이러한과업은학계의자발적인노력과더불어, 국가의제도적인지원방안을절실히필요로한다. 최근법치주의의발전에따라입법수요가급격하게증가하고, 법학전문대학원제도의도입을통하여법조인력충원제도가전면적으로개편됨에따라, 실무지향적인입법전문변호사를양성하는것이전문법학교육에서시급한과제가되고있다. 새로개원한법학전문대학원에서는다양하고폭넓은교과과정이필요함에도입법학에대하여는아직관심도가낮다. 입법학의교수진도충분하지않으며표준적인교재도아직마련되지아니하 제 1 장서론 19

26 였다. 낙후된입법학을단시일내에획기적으로발전시키기위해서는변호사시험에입법학을추가하는것이가장지름길이다. 과거우리나라에생소한학문이었던행정학이개발정책의추진과함께행정고등고시과목으로행정학을제시하자비약적인발전을보여오늘날과같은행정학전성기를맞이한점을참조하여야한다. 하지만이를위해서는법무부가우려하는바와같은입법학의학문적정립과실무적성과의체계화가선행되어야할것이다. 우리나라입법학의현주소를정확히진단하고발전가능성을찾아내며정부와학계가협동으로최단기간내에입법학을본궤도에올려놓을수있는방안을강구할필요가있다. 입법학을교육하고발전시키기위하여서는우선입법학의현황과실태를분석하고발전방안을구체적으로제시할필요가있는것이다. 본연구는이러한배경속에서민주화이후국가공동체통합의학문적수단이되는입법학의발전을위하여입법학의현황과실태를분석하고나아가제도적지원방안의모색을본연구의핵심적내용으로하였다. Ⅲ. 연구의범위와내용 입법학의발전을위하여입법학의현황과실태를분석하고나아가제도적지원방안의모색이라는본연구의목적을달성하기위하여다방면에걸쳐심도있는연구가필요하다. 입법학의현황과실태를분석하기위하여서는다음 5가지가필요하다고판단하여여기에관하여연구를진행하였다. 첫째, 입법학의개념이나의미를분명히하고입법학의연구연혁을파악할필요가있다. 이를위하여서본연구에서는입법학의학문적연구영역을구체적으로설정하였다. 이러한영역으로는입법분석론 ( 입법일반론 ), 입법과정론, 입법방법론 ( 입법정책론포함 ), 입법기술론, 입법평가론등을들수있다. 그리고입법학의실무적적용영역및이론과실무의교류가능성을분석하였다. 특히입법방법론과관련하여인접학문인행정학, 정책학및정치학과의관련성과차별성을고찰하였다. 입법학의기원및발전과정과연구방법과우리나라에서의입법학태동및성장과정분석을모두포함하여파악하였다. 둘째, 입법학의부문별연구현황을조사하여야한다. 본연구에서는입법학의부문을입법이론, 입법과정론, 입법방법론 ( 입법정책론포함 ), 입법기술론, 입법평가론등으로나누어입법학관련간행물과단행본및연구실적현황을파악하고, 한국입법학회등관련학술활동의현황을조사하였다. 셋째, 법학전문대학원에서의입법학교육의운영현황을조사하고분석하여야한다. 본연구에서는법학전문대학원의교과과정을조사하고분석 ( 교과과정의세부내용과강 20 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

27 의계획서및교재, 교수방법론등포함 ) 하였다. 입법학강의를위하여입법학을강의한경험이있거나혹은입법학관련연구업적이있어입법학강의가가능한교수등현황 ( 법제처와법제연구원및국회사무처의실무인력중강의가능자포함 ) 을파악하였다. 그리고입법학교과목의내용과교육현황을구체적으로분석하였다. 향후이론만이아니고입법학실무교육을위하여입법실무수습을위한관련기관과의제휴현황을파악 ( 인턴제등 ) 하였다. 여기에더하여법과대학과사법연수원등에서의입법학교육의현황도분석하였다. 법과대학과사법연수원의교과과정을분석하여이부문에서의입법학의수요를조사하고, 변호사의법제 입법관련기관으로의진출과활용현황을파악함을통하여입법학의실용적필요를타진하였다. 국회와법제처의법제실무강의현황도파악하였다. 구체적으로는지방자치단체중앙행정기관및공기업대상법률교육과목으로서의법제실무교육실적및성과분석, 교육수강생대상설문조사결과를분석하였다. 넷째, 입법학관련기존의연구성과인간행물의체계적관리방안을모색하여야한다. 본연구에서는입법학교육의콘텐츠를제공할수있는국 내외의관련단행본, 연구논문, 실무자료등을가능한한최대한수집하였다. 학계의교수나연구자만이아니라법제처, 한국법제연구원및국회사무처의입법관련교육교재와문헌목록을작성하였다. 마지막으로, 입법학교육에관한외국의사례를연구하여야한다. 본연구에서는미국, 독일, 스위스, 일본의입법학교육의내용을분석하였다. 그리하여각국의입법학내용의특색을파악하고우리에게주는시사점을지적하였다. 특히, 일본에서는 75개로스쿨을전수조사하여입법학강의의현황을파악하였다. 미국의경우에는유명대학의커리큘럼을직접조사하여특징을파악하고우리에게주는시사점을분석하였다. 이상과같은입법학에대한현황과실태의분석이행하여진다음에는이를기초로입법학에대한몇가지발전방안과정책지원방안을제시하였다. 입법학을발전시키기위해필요한정책지원방안으로는현행제도의미비점을최단기간내에보완하여입법학이학문으로서뿐만아니라실무적활용도측면에서도제기능을발휘할수있는여건을조성하기위한필요조건을도출하였다. 구체적으로변호사와법학교수등법조계와학계의입법학에대한인식의제고방안, 입법학강의가능교수요원의확보방안, 입법학표준적교재준비, 입법학실무를익히기위한실무교육방안, 입법학에대한교육수요를증대하기위한수강생증대나교육기회확대방안, 기존의사법연수원졸업생이나기타입법학전공자의정부기관이나공공기관에의취업진출방안, 입법학교육을위한전문적교육기관의정부내설립방안, 입법학에대한적극적홍보방안등입법학의발전을위한제도적지원방안을검토하였다. 입법학교재에포함되어야할표준적내용을모색하는과정에서기존교재의미비점을분석하고, 표준교과서에포함되어야할최소한의내용을지적하여교재내용의대강을제안하였다. 국내대학의기존입법학커리큘럼과외국의입법학관련교재내용을참조하고법제실무의현황과문제등을고려하여입법학의내용이구성되도록하였다. 학계와실무계입법학전문가들이서로교류하고협력할수있는방안도제시하였다. 입법학의발전을위하여입법학의현황과실태를분석하고나아가제도적지원방안의 제 1 장서론 21

28 모색이라는본연구의목적을달성하기위하여위에서제시한사항들에관하여다양한방법으로연구를진행하였다. 다만입법학의구체적이론적쟁점이나개별사항에대한심도있는개별적분석은본연구가입법학의발전을위한제도적지원방안모색이라는성격에비추어최소한의것으로제한하였다. Ⅳ. 연구방법 본연구의연구방법으로는문헌조사, 설문및실태조사를하였다. 하지만지금까지이분야에대한선행연구가없고, 연구기간이 3개월정도로지극히짧았기때문에개척적차원에서조사를수행하였다. 문헌조사로는입법학에관련된미국및독일등의외국자료와법제자료를분석하고, 입법학에대한국내문헌을분석하였다. 외국대학에서의입법학교육에대하여는직접해당대학의홈페이지를직접방문하여전부자료를검색한후분석하였다. 설문및실태조사로는법과대학과법학전문대학원교수등을대상으로입법학의필요성과유용성에대한설문을제기하고, 공직에진출한변호사, 입법 법제전문가등과의인터뷰등을통한입법실무분야의실태조사를하였다. 법과대학, 법학전문대학원, 사법연수원에서실제로진행하는강의를강의커리큘럼을중심으로조사하고, 의문사항에대하여는직접관계되는교수들과접촉하여의문을해결하는방식등으로하여이를분석하였다. 22 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

29 제 2 장입법학일반론 Ⅰ. 법, 법학, 그리고입법 1. 법, 법학, 그리고입법 우리는낯선개념어를접하게되면, 그개념어가표현되는단어 ( 말 ) 의어원을물어보면서그개념의정의를파악하고자하기도한다. 다시말해서그개념의발생과진화과정을밝혀보는과정을통해그말의정확한뜻을이해할수있다는것이다. 따라서 법 의개념을이해함에있어서이러한어원학적방법도하나의중요한방법이될수있을것이다. 그런데법이라는개념의발생을추적할때우리는결국 법발생, 즉입법에대해서묻지않을수없다. 법을묻는것은입법에대하여묻는것이다! 입법은법을제정하는것이다. 상식적으로입법을통해서법이생기는것이고, 법을전제하지않는다면입법도존재하지않는다. 따라서법을탐구하는법학은입법에대한궁구를배제할수없다. 그런데매우이상한현상이지만, 근대이후우리에게법은법학의대상이지만, 일반적으로입법은법학의대상으로보지않았다. 또한법을대상으로하는법학과는그분야를달리하여입법을연구대상으로하는독립된연구분야로입법학이형성되는것은법학에비하여대단히최근의일이다. 그러나법을개념해석적으로분석하는실정법학을제외한다면 ( 물론공법학등실정법학에서도입법에대한분석은나름대로포함되기도한다 ), 법과입법은엄격하게구분되어연구될것이결코아니라는점이널리인정되고있음을부인하기는어렵다. 살펴보건대, 근대이전은물론이고근대이후사회안에서의법현상을분석대상으로삼는많은연구들은법과입법을같은의미로사용하는경우도적지않다. 또한아주긴시간을기준으로, 이를테면인류의역사와같은정도로기준을잡는다면입법과법은그어느것이선후인가를따지기가어렵게된다. 그러면법을입법과의관련속애서, 그리고입법을법과의관련속에서탐구해야하는논리적정당성과현실적필요성에대하여좀더살펴보자. 우리사회에서벌어지고있는많은문제들은직접적이든간접적이든현실법규범과관련되어있다. 그래서법환경이라고표현하기도한다. 마치자연환경과마찬가지로인간은법환경안에서함께살아가고있고, 그안에서인간들은그환경이베풀어주는은혜와결실을얻기도하고, 때로는인간이할수있는일들의내용과한계가결정되기도한다. 그런데관심의대상이되는사회문제가법과직접적으로관련되는경우, 일반적으로우리는이미존재하는법령들이그사회문제와 어떻게 관련되는가라는문제를제기하고, 또한그러한관점을바탕으로해답을찾으려고한다. 다시말해서이미존재하는실정법령들을확정된대전제로의심없이설정하고그법령의틀안으 제 2 장입법학일반론 23

30 로문제화된사항을정리하여포함시키는것을해결을위한최선의판단방법으로생각한다. 법환경에서인간과법의관계를이와같이의심없이일방적으로대전제를설정하는것은일반적인실정법학에서잘나타난다. 예를들면우리가각종의일반법학교과서에서자주사용되면서도무심코넘어가버리기쉬운말중에서... 입법론으로돌린다 라는것이있다. 특히이말은이미존재하는법적용의 3단논법의대전제인실정법률의틀안에서해결될수없는현실의사안또는분쟁을위한법률적인 유보 인양자주사용되고있다. 이러한모습에대해서는다음과같은비유가적합할것이다. 실정법과그것의해석을큰항아리에비유하고, 그항아리에부어담을수있는물을사실의사안과분쟁으로비유한다고하자. 오랫동안법학은 실정법항아리 에사실의물을쏟아붓고그안에들어가는물을 적용과판단 의대상으로삼아왔다. 그리고는그항아리에들어가지않거나넘쳐나는사실의물은법학의대상에서제외되는데, 그제외되는것을위해서 입법론 이라는단어는사용된것이라고볼수있다. 물론시간과공간그리고사람들의관계의진전에따라그실정법항아리의크기가조금씩늘어나기는했다고인정할수있어도기본적으로는이러한 항아리와물넘침 현상은그침이없이있어왔다고볼수있다. 입법에대한관심은바로이지점에서일어난다. 그항아리는어떻게만들어졌는가, 항아리의크기는어느정도이어야하는가, 항아리에담긴물과항아리밖의물은어떻게다른가등의의문은앞에서말한... 입법론으로돌린다 라고허무하게끝나버리는법학의마지막부분에대한탐구를부추기게되었던것이다. 이러한의심과탐구가바로입법에대한과학적분석의필요성의기초가되는것이고, 또한기존법학에서의무책임한 입법론 을 입법에대한과학적연구 로전화시키는원동력이라고볼수있다. 이러한법과입법에대한관심의증대는현대국가에서법률과입법의현상에대한인식의지평을제한없이확대시키는계기를마련해주기도하였다. 현대국가에서법률과입법의문제는, 예를들면제정된법률이자신에게부여된기능을더이상충분히온전하게완성할수없다거나, 입법활동과그결과가점증하면서그엄청난양과복잡성에대한문제등에의해비판을넘어서서무시의차원까지이르는현실상황이전개되고있다. 그런데입법에대한연구가 1970년대이후법학과입법학을중심으로많은연구가이루어졌음에도불구하고, 법, 법학, 그리고입법 에대한본질적또는비판적인연구주제가법학과사회과학적탐구에서충분히활발하게이루어졌다고보기는어렵다. 특히우리나라의법현상에서자주지적되고대안적논의를필요로하는 법치주의 의문제와관련해서이문제는큰의미를갖는다고할수있다. 법치주의의양쪽의적, 즉법률무시의경향이나법률만능의경향의항존함은바로이러한법률과입법의현재적상황을그대로나타내고있는것이다. 이글에서는법률과입법이제기능을다하지못하고오히려그본래의의미를잃어가는 법률과입법의 24 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

31 퇴화 에대한문제제기를하고, 그것의원천을찾아보려는것이다. 그것을위해서우리는사회적이고정신적인배경, 그리고역사적인분석을해야할것이며, 이전의법학과입법학의연구방법과이상과는다른입장을제시하는것이시도되어야할것이다. 또한단순하게현대사회의복잡성과법률의효력에서의강제성들을들어법률과입법의파행된모습을쉽게처리하려는경향과노력들의배후에있는패러다임과의도를밝혀보는것이중요하다는것이다. 그동안법학자들과정책입안자들, 그리고입법자들, 또는심지어는법률과입법에대한비판적입장을제시했던사람들사이에서행해졌던법률과입법에대한개혁작업들은주로 규율치료Nomotherapie 를추구했을뿐이지결코 의미치료 Logotherapie 2) 에까지나아가지못했다. 3) 물론이두가지의도식적구분이엄격하게는있을수없는것이고, 그리고법률과입법의개혁의필요성을부정하는것은아니다. 그러나보다중요한것은그개혁의한계를인식하는것이다. 우리가개혁가능성의한계를더많이그리고더잘인식하면할수록, 법률과입법의한계또한더빨리전반적으로인식되어질수있다. 그리고이것은바로법학자체는물론이고현실의법치주의에서하나의진보로나타날수있을것이다. 그런데실정법학의논의와방법론을통해서이러한법률과입법의한계를인식한다는것은그리쉬운일이아니다. 물론공법학을중심으로하는실정법학에서입법에대한논의가포함되기도하지만, 혹시그러한논의라고하더라도기존의전제로법률을상정하지않는법학적논의는법학영역에서주변의변죽을울리는것에그치고만다. 결국법과입법의논의를본질적이고체계적으로전개하기위해서접근방법의지평이넓혀져야할것이다. 이는단지규범학또는사실학한쪽에서각자의영역을확보해나가는것이아니라, 양자사이의다리를놓고넘나드는방법론에이르는시도라고할수있다. 이러한법과입법에대한전향적인인식은법학영역에서획기적인지평확대는물론이고, 법정책을비롯한법환경에서새로운모습을제시하였다. 새로이열린지평세필요한것은탐구의방법에서의다양성과현실적합성의고려라고할수있다. 이를테면현대국가에서사회정책적인의미를가진법규범의보다합리적인해석과입법론을제시하고자, 입법과관련된사실들을사회과학적조사방법을통해 2) 의미치료란소기의과제에대해보다충분한의식을가질수있도록일깨워주어의미를찾아질환을극복할수있는능력을가지게해주는치료법을말한다. 오스트리아정신과의사빅터프랭클 (Victor E. Frankl, ) 이유태인수용소 (Theresienstadt, Auschwitz,Türkheim, Dachau, Bergen-Belsen 등 ) 생활에서살아남은뒤, 살아가는의미를아는사람은어떠한악조건이나상황, 질병도이겨낼수있다는것을중심으로고안한치료법이다. logos 는 의미 를뜻하고로고데라피는인간실존의의미와더불어그러한의미를찾으려는인간의의지를핵심으로하는치료이다. 즉, 인간은그의이상과가치를위해살수도, 죽을수도있는존재이다. 따라서사람에겐삶을위하여 무엇인가뜻있는것 ( 의미 ) 이필요하다는것이다. 나치의강제수용소에서도자기가해야할일이있음을알고있던사람들만이끝까지살아남을수있었다는것이고, 빅터프랭클그또한강제수용소로이송되었을때출판하려고했던원고를몰수당해그원고를다시써야겠다는강렬한욕구가수용소의혹독한환경에서살아남을수있도록도와주었다는것이다. 3) Hans-Georg Heinrich und Manfred Welan "Gesetzgebung und Gesetzgebungskritik" in Ilmar Tammelo/Erhart Mock(Hrsg.) Rechtstheorie und Gesetzgebung(verlag Peter Lang, 1986) p.170. 제 2 장입법학일반론 25

32 서법규범의합리적실현에있어서의사회적계기를밝혀줌으로써어떤법정책적가치판단의사회적의미와성격에대한지식을제공해주는사회과학적방법론은중요한의미를갖는다. 이러한사회적사실에대한과학적분석은법사실과법규범의만남의장이 사법 ( 司法 ) 만이었던것을 입법 으로까지넓혀주었고, 특히입법에있어서는법규범에대한사회적사실의측면이주된관심을끌었고, 따라서사회과학적방법이적절하게개입될여지는충분하였다. 20세기는자연과학, 특히물리-화학에있어서인과관계분석의성공으로시작되었고, 사회에대한연구에있어서도사실성에대한과학적 ( 사회학적 ) 설명이전통적인도덕철학에도전장을던지게된다 4). 이도전은도덕에관한실증적과학의필요성을강조하였고, 더나아가하나의체계로서도덕과학이만들어져야한다고하였다. 자연에대한관찰그리고거기에서발견된인과법칙에의해서실증적자연과학이성공할수있었던것처럼, 정신의세계와사회에서도당연히그러한방법이유효하다고주장한것이다. 이러한주장에따르면미래의도덕은하나의응용사회학또는합리적예술에불과하게된다. 이러한도덕철학에의도전은법규범에대한새로운장을열어주기에충분했다. 특히입법에관해서전통적인법해석학적사고에서사회과학적인사고로의전이가이루어지게된것이다. 그런데이전이는당연하게자연법칙과같이찾아오지는않았다. 사실속에서표현되는인과적결과 ( 사회학적객관성 ) 가바로법규범으로변하는것은아닐뿐더러, 사실이사실이상의그어떤규범을포함하고있는가또는사실에대한과학적분석이바로법규범으로의길을열어주는일인가등의문제가해결을기다리고있다. 현상적세계에서사실성과규범성이대립한다는점을인식하면서사실성과규범성을구분하기시작한다. 사실성과규범성의대립은현실에서존재와당위의대립과상응한다. 일반적으로사회학은직설법으로말하고, 법은명령법으로이루어진다. 그리고아무리많은직설법적인자료를수집한다고하더라도바로명령적인것으로이르게되는것은아니다. 그러나물론존재와당위가현상에서구분될수있다고는하지만, 과연양자는넘을수없는골을사이에두고있는것인가? 사실성과규범성사이의골에는서로통하는다리가없으며다리를놓는것은불가능한것인가? 현실이끊임없이법형성에영향을미치고있으며, 법은내용적으로현실과완전분리될수없다. 때문에이사실성과규범성의문제를법철학은이론적으로규명해보려는노력을벌써부터기울여왔다. 사실성에대한법철학적표현인소여 ( 所與 ) 는 4) 이문제는 20 세기초에 형이상학과도덕 이라는주제를중심으로실증주의적사회학자와전통적인철학자들사이에서큰논쟁거리가되었다. 특히전자는메타모랄적인체계에서만들어지는모든이론적도덕체계라는것이불가능할뿐만아니라무용하다고지적하고, 도덕에관한실증과학의형성이필요하다고주장하였다. Jean Carbonnier, Rechtssoziologie-Schriftenreihe zur Rehtssoziologie und Rechts- tatsachenforschung Bd.31 ( Berlin, Duncker & Humblot, 1974), p.273 참조. 26 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

33 사회적세계, 다시말해서인간관계속에서이미형성된세계, 특수한의미에서의법의 실재 인것이고, 규범형성력 을갖는다. 그러나소여는사실적인것그자체는아니고, 그소여속에내포되어있으면서법에대해의미를갖는존재법칙성이바로규범형성력을갖는다. 이러한사실성에대한법철학적설명은결국소여의내용으로 존재론적, 인간학적소여, 인간의문화생활의소여 등을제시하고, 사물의본성 으로보편화해서이론화하였다. 법철학적인논의를본격적으로하자는것이이논문의목적이아니지만입법행위를중심으로사실과규범이양축으로관련되어있기때문에법과소여의주제는우리가앞으로전개할방법론의철학적기초에어느정도의도움을줄수있을것같다. 그러나사실을파악하는것이사실성을획득하는것이라고할때, 사물을파악하는것으로서가장합목적인방법은실증과학적방법일것이다. 즉, 사실성과규범성을사물의본성논의로전개하는법철학적방법, 특히논리중심의법철학적방법은사실을파악하려고하면서또다시규범을필요로하게되는이론순환에로빠져버리거나, 또는정교하게갖추어진사실과규범의구분을확고하게하는데기여할여지가있다. 비록똑같이규범을대상으로하는법학의영역에포함되지만, 법사회학은이러한법철학적순환으로부터나와서사실과규범의나선형적진행을보장해주는실증과학적방법을중요한방법론으로받아들이고있다. 입법을중심으로형성되는사실성과규범성의다리들중의하나로바로존재론적가정을예로들어볼수있다 5). 즉, 존재 (Das Sein) 는존재이유 (Seingrund) 를포함하고있고, 이존재이유는가치를포함한다는것이다. 따라서우리의이상 (Das Ideal) 은이미우리세계에있으며세계로부터나온다는것이다. 이존재론적가정은한편으로는사람들에게삶의의지를불러일으킬만한강한매력을가지고있다. 더나아간다면실존이정신에우선하며, 따라서사실에대한 정확한 사회과학적분석을통해서만이법규범을설명할수있게된다. 이논의를좀더확대한다면, 의회민주주의에서그리고직접민주주의에서법률은선거를매개로희망의사에따라완성된다. 그리고이희망의사와이것에대한의식상황은하나의사실이고또한사실들의집단화이다. 그리고결국은법으로전화되는것이다. 그러나이러한사실적인것의규범성을확대하는것은심각한오류에빠질위험이항존한다. 왜냐하면의지또는심리적인현상이사실인것은분명하지만, 의지또는심리적인현상을결정하는구체적인사실과는다르게규범에가까운추상화된사실이기때문에, 여기에는이미규범성이포함되었다고볼수도있다. 더나아가실증사실에근거하여존재로부터규범까지도출하고자하는시도는, 인과관계적설명과다수결적인결론 ( 많은수는정상적이고적은수는비정상적이다 ) 에의한결론을창출할수도있기는하지만, 이결론으로부터도출된명제와반명제내에포함된규범적내용을결코설명하지못한다. 끝없는다수의추구는당연히보다더일찍존재하였던과거의사실로회귀되고, 미래지향적이어야하는 5) Carbonnier, 앞의책 (1974), p.275 참조. 제 2 장입법학일반론 27

34 규범에대해서는멀어진다. 그렇다고만약에되돌려목적론주의적선택으로나아간다면사회과학자신이부정하였던것에도움을요청하는모양이되고만다. 그러면사물의본성에의해서입법이이루어진다는법철학적논리로부터벗어나고, 모든사실이존재이유를갖는다는존재론적인당위에서도벗어나서, 법과입법의본연의것을탐구하는것은가능할것인가? 2. 법규범형성의역사 수천년전부터규범은인간의행위를지도하고, 집단내에서공동생활을조정하고, 집단의안정에기여해왔다. 규범을통해인류의삶과생존이, 그리고인류의공존과협동이보장되었기때문에, 규범은인류에의해받아들여지고집단내에서관철되어왔다. 그리고이규범들이개인적으로, 사회적으로관철되었기때문에이규범들은 사회질서 를형성하였다. 인류에게있어서석기시대이후오랜세월동안거의변하지않은프로그램이있다면, 그것은바로인류는규범에의해서기획되어왔다는것이다. 인간은법규범을준수하는동물이다. 그의행동은목적에직접적으로향해져있을뿐만아니라, 그들은사회적규준이나관습에따라행동한다. 그리고그들은계산기와는다르게법규범과객체들의인식을통해행동한다. 6) 규범은글로표현되지않고실천되었다. 질서는살아있었다. 규범은하나의노하우인데, 이것은 몸짓 과 모방 을통해서가르쳐주고배웠다. 사회생활에서의현존하는질서는각법규들의접합과기억을통해서, 그리고표본과모방, 그리고실천을통해서가르쳐지고배워졌다. 이렇게사람들은전통화된행위기준들에의해조정된다. 그러나사람들의삶과행위가바로이기준들의구조에향해있음에도불구하고, 사람들은그전통화된행위기준들을하나하나알지못할뿐만아니라이해하지도못하고있다. 언어는오래전부터정보의전달, 행위방식의조화, 그리고사회집단의통합에있어서무엇보다도특수한역할을하였다. 그리고바로그언어를통해서몇천년전부터있었던법규범영역을제도화하는입법과같은것이생기게되었다. 그러나입법이발생하기시작하고그후로도오래동안입법은제정 ( 법의창조 ) 이아니라, 오히려법의확정또는발견이었다. 즉, 우르-남무Ur-Nammu와함무라비로부터솔로몬, 스파르타의입법자Lycurgus 그리고로마의 12동판법의입법자들은새로운법의창조가아니라, 오히려법이라고하는것을확정하는것을의도하였던것이었다. 7) 굳이예외를찾자면고대그리스에서어떤형식적의식을통한제안으로서의법 6) R.S.Peters, The Concept of Motivation, 1959, p.5. 7) von Hayek 는단적으로 법은입법보다더오래됐다 라고표현한다. F.A.von Hayek, Law, Legislation, and Liberty, The University of Chicago Press, 1973, 제 1 권, pp 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

35 관념이있었다고할지는모르지만, 그러나법이라고하는것이입법이생산하는규율과는다른어떤것일수있다는점을 사람들 이더이상생각할수없을 ( 또는생각하려고하지않을 ) 때까지는역시여러세기가필요하였다. 인간의행동을끊임없이조정하여왔던규율들은천년동안실천되었고내재되었다. 오늘날에는입법없이는어떤법도없다는관념이일반적이지만, 실은천년동안입법없이법이존재하였다. 초기로마법은물론이고유럽의중세법에시대에서도, 일상생활에서의법과제도는 처음부터 있었던것으로여겨졌고, 당시사람들은그것의발생에대해서묻지않았다. 또한인간의법이창조될수있다는생각은당시의 미숙한 국민의식으로볼때생소하였다. 8) 종교적인법을보충하는중세시대의법률은관습이상의것이아니고, 더욱이 좋고오래된법 은현실적으로종족관습법이었고, 이것은특수한경우에있어서 발견 되어졌던것이다. 그리고오랫동안재판규범들은외형적으로는항구적이며고정되고안정된것처럼보였지만, 실제로새로운사실들을경험할때마다이러한규범들에게는다양하고새로운내용이항상주어졌다. 9) 새로운시대로넘어가면서비로소이곳저곳에서근대적의미의입법이발전하였다. 신분을통한통치기구의내부적지배는이제더이상힘을얻지못하고, 지배자들은외부의그무엇을통한지배를기획하게된다. 이를위해새로운지배자들은이제법치주의라는멋진패러다임을강변하면서, 결국입법은총아로나타나게되었다. 이과정은통치조직의규율을넘어서서, 형식적법의규율그리고결국은실제로 법의창조 로진행되었다. 이과정은중세적인다원주의와정치적권위의계층구조의점진적인해체를통해서, 중세사회를각인하였던 거대한의무굴레 와 혼잡한봉건질곡 의붕괴를통해서가능했던것이다. 중세시대에서종교권력과현세권력사이의긴장관계는여러사회적세력들과집단들에게제도적으로자율적인다양성과다원주의의발전을용이하게하는활동영역을제공하였었다 ( 물론오늘날의자유적다원주의에비해서는너무나낡은형태이지만 ). 예를들면장원제도과도시에서의신분적지배, 그리고종교적지배, 수도원적지배, 봉건제후적지배의다양한형태의지배구조가여러모습의다원주의를형성하였다. 이러한중세적다양성은근대일반적민족국가의발생과함께차츰사라지고, 새로운사회, 근대적형태의독점과집중에게자리를내주었다. 켈젠에따르면, 국가는일정정도의집중화에도달한법질서이다. 황제와교황의현세지배요구가부인되고붕괴된후에, 국가권력의독점은확고한지위를얻게되었다. 이러한진화는결과적으로하나의혁명이었다. 즉, 통일적이고분리할수없는, 그리고내외적으로독립적인무제한의주권획득이라는것은이전에는아무도생각하지못했던혁명이라고할수있었다. 이제주권자는유일한입법자가되었다. 8) Max Kaser, Roemische Rechtsgeschichte, 1950, p.54. 9) Eugen Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, p.108. 제 2 장입법학일반론 29

36 입법의 발견 과법의창조가능성은물론서구에서분권화된기독교보편왕국의붕괴와중앙집권적국가통일의성립과맥락을같이한다. 중앙집권과왕조적인국가권력의와해는이전의사회적상태와권위들로부터인간해방으로나타났다. 주권자의시대는바로주체의자율성시대이다. 보댕의주권자와홉스의군주는자신의의지를관철시키기위해새로운관료의도움으로입법이라는도구를통해법률을제정하였다. 그리하여법이라는것은이전에는주어졌던것인반면에, 이제는만들어진것으로되었다. 이것은오늘날에우리에게도그영향을그대로남기고있는혁명이자위대한변화라고할수있다. 근대주권적시민국가와함께통일적이고신뢰할수있는법질서가생겨났고, 이것과함께자본주의적경제와산업사회를위한전제가생겨났다. 지방적이고, 특수하고, 종교적인중간권력들이연속해서그권력을잃어갔고, 신분적이고봉건적으로구성된사회가평등해졌다. 따라서내외부의보다많은안정성을보장하는주권국가내에서새로운경제적이해관계가펼쳐졌다. 이렇게보면입법의역사는주권의역사이고, 시민, 관료, 행정, 새시대의공적국가의역사이다. 그러나또한입법의역사는하나의특정관점에서개인적합리성과사회적합리성사이의갈등이엎치락뒤치락하는유럽문화의전개과정의역사라고볼수도있다. 세계를이해하는열쇠로서합리성에대한강조, 그리고이와함께자본주의경제질서의안정성, 이두가지는전적으로사회질서와세계의창조가능성의관념과관련되어있다. 이러한유럽문화에기초하고있는근본적인가치관념은 이성 을세계질서의이해를위한열쇠로서이해한다. 그리고또한불가침의불가양의권리를갖는인간에대한이해를위해, 자유롭게출생한, 즉혈통으로맺어진것이아니나결속되어있는공동체의이해를위해서, 개인과공동체영역사이에경계를긋는법질서의이해를위해서, 그리고필요악으로서만이아니라삶의중요한내용으로써개념지워지는육체적노동을포함하는노동의이해를위해서, 사회질서의창조가능성은충분히인정되어야했다. 이제도들과가치들은서구사회의모든분야에걸쳐새로운사회를위한원동력을부여하였다. 동시에이것들은변화의동력을만들어냈는데, 이동력으로인하여중세의출구에서르네상스, 인본주의그리고개혁의위대한정신적움직임이발원하였다. 그리고근대국가의조직과과학의형성, 그리고나중에는위대한유럽혁명, 계몽주의의자유 평등의요구, 인권의근대적사상등이발원하였다. 이러한문화적기초위에서결국근대산업사회는독자적으로발생하였고, 비로소더이상신분제적의회가아니라동등한선거권의실현까지발전한근대민주주의를발전시켰다. 한편개인주의적자유와제도의다양성이라는서구의전통은시장경제적인질서와열려진사회를위한조건을제공하기에충분하였다. 기본적권리와자유, 권력분립과헌법과법률의지배관념은국가권력의독점자에대한회의에서부터출발 30 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

37 하는서구정치적사상의기초라고할수있다. 물론이러한법치주의관념은서구의근대시민국가가딛고극복한절대주의의경험에서기인한다고볼수도있다. 법치주의개념은국가에대하여한계를지우면서출발하였지만, 국가는스스로제한되어야했으며, 그렇게되는한에서동시에다양한사회적영역들은독자적으로조직될수있었을것이다. 애당초법을통한지배가아니라법의지배를의미하는법치주의는지배를독점할수있는국가에대한통제를말하는것이었다. 그러나법치국가라는개념은아마도절대주의시대의고권적행정에대립해서는지나칠정도로강력하였을지는몰라도, 다른한편인입법이나근대자본주의경제체제에대해서는거꾸로지나칠정도로미약하였다. 국가가절대주의적인상태에서민주화된다는것은역설적이지만항상곧바로사회에대한국가의내외부적개입을결과를초래하게되었다. 즉, 법치국가는입법을통해서국가가사회에대하여무제한적으로개입하게되는것을방어할수없게되었다. 원론적으로자유주의적입헌주의의의도와는관계없이, 국가를지도하고관리하는집단은합헌적도구를통해서권력을획득하였다. 그리고더나아가 평온, 질서그리고안정 을유지하기위해서경찰과군대이상의국가개입이일반화되고, 국가지도자들은자신의이해관계를위해서일방적인국가개입을선포했고, 국가의관할권을확장해야만했다. 경우에따라서는빈곤한대중을구하겠다는이유로자유시장경제질서에도개입하였고, 시장경제에대한국가규율메카니즘의일상화는결국새로운형태의지나친규범화, 국가화그리고관료화로진전되었다. 이렇게해서의도와상관없이법치국가는마침내입법국가와행정국가가되었고, 국가의지배자들은모든가능한형태와모든가능한내용을담는법률의제정을통해서스스로정당화하였다. 결국 법률 이 법 으로동일시되는상황이전면에나타나게되었다. 3. 입법은인류에게무엇인가 인간은아주미완성의, 확정되지않은, 그러나적응력있는존재이다. 그리고인간은다른사람을필요로하는부족한존재이다. 오직사회안에서만안정과생존의기회를얻는다. 인간의사회성재능은, 특히태생부터갖은주의능력과, 규범과규율에대한모방과인식을위한관찰, 인간적호기심, 학습능력그리고언어자질등은동물적진화이상의의미를갖는데, 이러한자질들은인간개개인들이탄생에서죽음에이르기까지의사회생활에서, 특히공동체에서해야할길을정확히알려주고지시해준다. 인간은스스로행동에서유전적프로그램에의해서조정되는것이아니라, 오히려규범적구조에의해서조정된다는것을부인하기는어렵다. 그규범적구조는인간의행동을형성된의식구조와사회구성에조화롭게이끌고, 구분, 선택그리고판단 을가능하게만들어준다. 인간의생각과기대는다양한생활영역에서이미 제 2 장입법학일반론 31

38 그에게알려진질서에의해유도된다. 즉, 유전적본능과본능의잔재가아니라규범적행위기준을통해서우리의사회적삶은일정범위에서믿을만하고항상적으로실현된다. 이규범적행위기준은변화될, 혹은변화된환경조건과삶의사회문화적조건에적응하는것을가능하게만든다. 그러나이규범적기준들은획득되어져야하고학습되어야한다. 특히원시집단에게는더욱그렇다. 이것은본능적인강제가아니라하나의의무이다. 본능으로부터지속적인분리를통한진화에서만들어지는균열은역사와사회화속에서제도적조건을통해서메워지게된다. 다시말해서행위의안정성과상호의규율화는불안정한본능의잔재에의해서바로제공되어질수없는것이기에, 행위의안정성과상호의규율화는바로이제도에의해가능하게된다. 그리고이것을통해서인간들은확실한안정성, 언행일치, 그리고연속성안에서살고생존한다. 이것은삶에서중요한과제 ( 예를들면가족과소유질서 ) 를수행하기위한도구이고, 스스로를그리고서로서로각자를지탱하기위해서, 본성중에서위험하고불안정하고지나치게흥분하는성질을솎아내는안정장치를위한도구이다. 이행위기준은동시에부분적으로내부생활을안정시키고, 그생활내부에서편안한확실성과중대한면책의기초를만들어낸다. 그리고이러한행위기준은법규범으로나타나고, 법규범을통해서말그대로위대한 합리화 가시작한다. 이와동시에사회제도의형성은점점구조주의적인합리주의에근거하게되고, 모든사회제도들은형식적법률제정의결과이어야한다는생각으로나아간다. 지금도의미있는근대성의원칙은과학과정치를통해서안정과합리성의창출을시도하는것이었다. 누구도확신할수없었던근대의기획들, 예를들면계몽, 자연과학, 생활의세속화, 인간의해방등으로부터오는불확실한불안과계속해서나타나는모든사회적문제에대해서이른바합리적계산에근거하는정치적계획, 특히입법을통한정치적계획을통해건설적인답을찾으려고시도하였다. 이러한과정또는진보에서입법은하나의중요한역할 - 과거에는신이행했던역할 - 을담당하게되었다. 법률에대한믿음은마술과기능에서유사하였다. 어찌되었든법률은과거에행해진 과도한권리침해 에대한방어기재이고, 새로운사회에서점증하는복잡성, 예측불가능성, 실증불가능성에대한대답이었다. 과거에일반적이던소집단 ( 무리, 촌락공동체 ) 에서의직접적인행위를통한조화로운생활계획은근대의기획을고스라니품은법률을통해서대중사회에서익명의메카니즘에의해대체되었다. 이러한과정은시장에의해서, 그리고공동의합리성을요구하는특정의규범창출과정을통해서가능할수있었던것이다. 오늘날이러한소집단에서의조화로운직접적행위는오직직접민주주의의형태에서만이어렵게찾아볼수있을것이다. 이제는사회의조직화를통해서이해와권력관계의일상적인행위강제는당연한듯자리를차지하고있게되었다. 이러한마술같은과정은그끝이없는듯그폭을넓히며진행되었다. 그러나이 32 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

39 제는근대성의기획에다른입법이도전을받을차례이다. 입법을통해획득하려했던그가치들, 즉공동선, 집단합리성, 개인적생활계획등에서균열이발생하게되었다. 바로이러한균열이일어난지점에서 입법비판 이가해지게되었다. 근대입헌주의국가에서입법의중요성은국민주권과법치주의의확립이라는과제를풀어가는과정과맥락을같이하였으나, 현대국가에서입법에대한관심은법환경에서나타나는새로운현상들과관련이있다. 그새로운현상중에서가장결정적인것은이른바 입법홍수 또는 지나친법규범화 라고표현되는법규범의범람현상이다. 20세기중반이후세계각국에서는경제, 복지등현대적의미를갖는부문에대한엄청난법률들이만들어졌으며, 특히이렇게양산되는법률들은이부문의주도권을갖고있는행정부의요청에의해서만들어진것이대부분이라고할수있다. 즉, 국민주권으로부터나오는입법권을행사하는의회는법제정의내용과과정에서결정적인역할과지위를잃어갈수밖에없었으며, 심지어는헌법상입법부인국회는실질적으로는통법부가되었다고지적되기도하였다. 매년행정부의주무부서에서기초되어국회를통과하여공포되는수백가지의법률들의내용, 배경, 사회적기초, 그리고사회에대한효과와해석의방향등이국회에서실질적으로고려되지않으며, 더나아가국회의원들도모르는상태에서통과되어버리는현상이자주일어났다. 물론입법권의원천인국민의주권자적지위는명목화될상황에놓이고, 국민은그내용은물론존재여부조차알지못하는엄청난수의법규범들의범람속에서규제의대상으로전락하는상황이나타났다. 이렇게각나라의법환경에서나타나는부정적인현상들을해소하고자하는노력이여러방향에서이루어졌는데, 특히법학에서는이러한문제를입법에대한연구를통해서접근하려는시도로나타났다. 대의제민주주의와법치주의의실질화라는목표하에서입법을체계적으로연구하려는입법학의등장이바로그러한것이었다. 각국의입법연구경향을보면, 우선근대시민국가적전통을기반으로하는고전적문헌에서논의를시작하였던영국에서입법에대한관심은영국특유의보통법 (commom law) 체계의정착과함께소홀히여겨질수밖에없었고, 특정부분, 즉행정부의행정입법권의영역에중심을두고입법연구가이루어졌다. 그러나미국에서는입법연구가주로정치학적측면으로발달하여정책학또는법정책학의대상으로전개되었다. 스위스, 독일, 오스트리아를중심으로유럽대륙에서는근대국가의성립시기부터 19세기근대자연법철학과법치국가이념의발달과함께입법에대한관심이중요하게대두되었다. 유럽대륙이법실증주의적분위기에휩싸여입법에대한관심이축소될수밖에없었던 20 세기초반을거친후에는더욱많은연구자들이입법학을법적, 체계적으로연구하였으며, 이제는학문적기반위에서실제상도입을겨냥한하나의학문체계로정착되었다. 이렇게정착된유럽의입법학은초기에는법학의영역으로연구되다가법해석학으로부터독립한입법학으로발전하였는데, 이러한과정에서실증적인방법의도입, 그리고영미법정책학의경험주의적경향의 제 2 장입법학일반론 33

40 영향등으로법정책학적방법론이활성화되는추세로전개되었다. 학문으로서입법학이갖는의미는그연구대상에접근하는방법론이나연구기술을넘어서, 자신이스스로대상을결정하고대상에대한일반적인원리를찾는다는점에있다. 즉, 기존의다른학문의부차적인영역으로서, 또는여러학문의영역, 심지어는학제간연구의하나로머무는것이아니고, 자기의독자적인영역에여러가지의주변영역을갖고학제간연구의기초가된다는것이다. 입법의중요성과입법학의실제적필요성에대한논의에는우선가장먼저 좋은법을만들어야한다 는기본과제가전제되어있다. 물론입법의목표로서 좋은법 과관련없이, 즉입법의대상인법에대한가치판단없이또는가치를배제한상태에서입법의행태를분석할수도있을것이다. 다시말하면입법이란어떤것이되어야한다는당위론을제기하지않고, 실증주의적객관성을지나치게중시하여입법기관, 입법과정, 입법행태에관하여사실적인서술과분석에연구의경계를두는실증주의사회과학에서는좋은법이라는입법의목표가설정되지않는다. 그러나실증적사실의분석과행태의분석으로는입법의많은내포를모두설명하지못할것이다. 즉, 실증주의적정치학이나사회학은앞에서말한입법의각구성요소인입법자, 입법동기, 입법과정, 그리고입법원칙-특히입법에서준거해야하는준칙인입법원칙의영역-등을모두통합적으로설명하고실천적답변을내려주지못한다. 따라서입법의목표와입법의구성요소를총체적으로파악하고현재와미래의입법원칙을제시해주기위해서는입법연구는가치학문또는가치관련학문인법학에서완성될수있다. 그러면좋은법은무엇인가. 이문제는고전적논의부터현재에이르기까지법철학적, 법사회학적과제로남아있는데, 입법에관심을두고이문제를접한예를들어보면, 벤담, 예링등과같이사회의공리또는사회적이익에적합한법이좋은법이라고하거나, 자비니나메인과같이생활속에이미체화되어있고그사회의발전단계에적합하게발견된법이좋은법이라고하기도한다. 그러나일단민주주의적헌법질서와현대적의미의사회적법치국가원리에적합한합리적인법을좋은법이라고할수있을것이다. 입법학의기본과제는현실적으로두가지커다란줄기의필요성으로부터형성된다. 그하나는입법학은법규범제정을대상으로한것이니, 법제정후에일어날수있는사후적인문제소지를사전에예방적으로제거하고, 나아가현재효력있는실정법을개선하는것까지를목적으로해야한다는것이다. 반복되는말이지만지금까지의법학은현실적으로법적용과판단의문제를중심으로하는사법학 ( 司法學, Rechtsprechungswissenschaft) 이라고해도과언이아니다. 특히교의적실증주의적법학 (dogmatisch-positivistische Jurisprudenz) 에서는법규범의효력을그법규범의발생맥락과분리하여현재의법규범과현실의사건의해석을접합시키려는작업이주가된다. 이러한사법중심의법학, 그리고해석중심의법학은나름대로방법적으로효과적이고그명확성과사회적기능의측면에서일정한역할을한 34 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

41 다고볼수도있다. 그러나이러한법학논의가사회적으로나타나는일반적인특성은순환형태를취하고, 해당법규범에대한구체적인의미연구를보장하지못한다. 여기에서순환형태라고함은 법을마치자신으로부터창출되는 (aus sich selbst heraus) 것 으로파악한다는것이고, 해당법규범에대한구체적인의미연구를보장하지못한다는것은제정법해석의협소함을말하는것이다. 이러한문제점들에대하여실정법해석의문제에대한사전적근본적해결을위해서, 법규범제정에서법적그리고초법률적인일반원칙의정립을위해서, 그리고사회복리를위한조정장치의마련을위해서입법학에대한필요는점점커지게되었다. 이필요성은위와같은실체적인문제들을해결하는준칙 (Richtlinien), 즉입법의지도원리, 또는법적원칙의추구로연결되고, 결국입법학에서는입법의원칙을정립하는것이규범학과사실학을통합하는핵심이된다. 입법학을하나의학문으로확정지을수있게하는또하나의동기는법학에다양한연구방법과다차원적인관점, 특히입법정책학적방법론, 법사회학적방법론등이도입되면서나타난다. 현대사회에서나타나는복잡하고중층적인사회변화에서, 이변화의과정과결과들이자동적으로기존법체계내로, 그리고법내용안으로반영되는것은아니다. 오히려사회변화를위해각종의사회적조건들이작용하고, 다소복잡한절차를거쳐서법제정그리고법폐지가이루어진다. 이러한관점에서볼때, 입법과정은하나의정치적과정으로나타나는것이고, 이러한과정에서입법내용의실질적결정자들은공식적인절차에규정된것들보다더깊은곳에있다고볼수있다. 이러한현상들은법생성과효력이일정한사회적조건을전제로이루어진다는점을증명한다고볼수있다. 이에따라입법과정에서작용하는이러한사회적조건들의분석과평가가바로입법연구의중심주제의하나로여겨지고있다. 사회구조적관점을가지고입법을시공간적으로그리고법적으로파악하려면, 입법학은 전체사회과정으로서입법 (Gesetzgebung als gesamtgesellschaftlicher Prozeß) 을대상으로하고, 법규범및입법과사회적제조건의관계를구체적으로분석하는것이어야한다. 여기에서말하는사회적제조건들은일반적으로경제적조건, 정치적조건특히국가의정당화과정, 그리고이데올로기문화적조건을들수있다. 요컨대, 입법학은입법의원칙에서부터구체적인개별법규범의제정상황, 그리고입법의사회적제조건들까지전반적인내용을다루어야하는현실적인필요에서생겨났으며, 그에따라입법학은하나의학문으로서인정되고있다. 4. 근대성의기획 - 법률과입법 미리살펴본바와같이근대적입법은서구합리주의와불가분적으로연결되어있 고, 합리화의과정은한편으로는종교로부터세속화, 그리고다른한편으로는입법 제 2 장입법학일반론 35

42 을통한규범화을통해구체화되었다. 세속화의과정을통해서기독교에의해근본적합의로써유일하게유지되어온중세사회체계가형해화되었고, 입법을통한중앙집권적규범화를통해입법담당자들이다른관계자들로부터독립적으로법제정의전부를결정할수있게되었다. 근대국가의성립과신분으로부터해방의과정에서, 봉건적인권력관계대신에정치적 법적관계의총체적인문화로서법률이생겨나게되었다. 그리고이법률은법률수범자일반에게사실관계에적용될추상적인규율을부여한다는일반성과보편성의특징을갖는다. 단적으로표현하자면 법률의일반성은동시에평등의창조를의미 한다. 10) 과거의신분차별과특권을폐지함으로써모든이의 평등 을목적으로한다는근대의기획은결국법률의일반성과보편성, 그리고추상성으로부터담보될수있었다. 일반성과보편성을갖는법률로구현될수있는계몽과합리주의의시대는당연하게끊임없이실정법률의제정을추구하게된다. 따라서근대는법전화 ( 法典化 ) 의시대였다. 사적자치, 소유와계약의자유를규정하는입법은무엇보다법률형태에스며들어있는근대합리주의적요구에딱맞아떨어졌고, 자본주의경제질서와밀접하게연관되었다. 사실현대의입법론과방법론에비하면볼품없는것이었지만, 18세기말법전화시기의입법론은 인간의본성에근거하는법학 을목적으로하는것으로서법학과사회과학을아우르는것이었다. 시민법대전과근대형법의법전화는사실의세계에대한규범적파악이라는근대입법적패러다임을토대로출발하였고시도되었다. 법전화를통해서이제시민은누구에게도침해받지않을개인의자유로운행동의보호영역이확보되었다. 그러나이것에머물고만다. 근대법전은법률을통해서확보된자유행위영역안에서각개인이자유로울것만을말하고있다는것이다. 자유로운영역내에서행위자는자신이아는정보지식에따라, 그리고자신의목적에봉사할수있는선에서결정할수있을뿐이었다. 인간은정보가빈약하고, 무엇보다도미래의자신의계획에관한정보는더욱부족하다. 그러나사회전체적으로보면구성원전체는공동으로많은정보와지식을갖고있다. 그렇지만개개인은각자의정보, 즉어떤사람은이것을, 다른사람은다른것을알고있을뿐이다. 그러면과연어떻게수많은다양한개인들이서로상이한정보와지식을갖고있으면서사회각분야에서적절하게살아가게되는가? 근대시민사회의기획은합리적시장경제체제안에서의다양한분권화, 그리고개인의지식과사실인식의완전한개방과교류등으로대답을하였다. 시장의자발적인질서, 시장의발생과정, 경쟁과그동력, 개인의이기주의등은어떤물리학자나법학자가가질수있는지식보다더많은지식을이용할수있다는것이다. 이질서는일반적으로하나의구체적인목적에봉사하는것이아니라, 오히려많은 10) Martin Kriele, Einfuehung in die Staatlehre, 1975, p 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

43 다양한개인적목적들이달성되는것, 그리고이목적들이조종받기를원하지않는자유개인들의사회에상응하도록구성되었다는것이다. 추상적이고규제적일반규율들의틀안에서, 그리고그기초위에서자발적인질서가생길수있는데, 이질서들은우리가지적으로습득할수있는것, 그리고가장현명한입법자가구성할수있는것보다도더복잡하고더많은지식을이용하여구축된다. 더나아가이렇게어떤개인이제공하는것보다, 그리고종합적으로만들어진어떤설명보다더많은지식을사용하는것을, 우리는너무도당연하게사람들의자발적이고항시적인상호적응하는거래, 행위기대, 그리고생활계획의덕으로돌리게된다. 본래적의미로입법은원래각개인이자유롭게결정하고형성할수있는안전하고자유로운공간을설정해야하는과제에대한해답이어야했다. 따라서국가의개입은개인의사적자치를부여하고보장하는한에서, 자유공간의보호와그경계를보호하는한에서, 그리고이자유공간또는일반적으로자유롭고평화적인공동생활을침해하는특정행위방식을금지하는한에서, 온전한의미를찾을수있다고할수있다. 근대적사고의방식을제안하고근대사회구성의정당화의근거를제시하고자하였던많은사상가들의출발지점이 개인자유와자율적인간 이었고, 근대입법의과제가인간과개인의자율성을구현하는것이었음에도불구하고, 근대입법의실제는경향적으로, 입법이인간의행위방식의결과라기보다는오히려인간창조의결과인것처럼, 사회를전체적으로계획하는방향으로수행되었다. 근대의합리성의기획이입법에의한사회과정의조형가능성혹은규율가능성에대한믿음이라는하나의실험일뿐이었고, 그실험에서인간과사회의발전과진보를방해하는부작용이나타남을목격하게된것이다. 그러면어디에문제가있는것일까? 근대기획에의한법률과입법의문제점을발견하기위해서는다기본적인내용으로부터시작해야할것이다. 다시말해서아무리구조적체계와상호소통을근거로그럴싸한그림을그려본다고하더라도, 근대적입법은위에서아래로주어지는수직적인관계라는사실을부인할수없을것이다. 따라서법률과입법비판은 위에서아래로의수직관계 를전제하고, 위로부터 지시되는내용의배경에자리잡고있는관념들에대한검토로부터시작해야할것이다. 그실체의존부와상관없이우리는어떤법률에대하여기대 ( 혹은차라리소망이라고하는것이더정확할것이다 ) 를주고있다는것을알수있다. 물론이기대는애초에법률에주어진것이라고해도좋다. 예를들면 법률이바로국민의의사를표현하기를기대 와 입법에의해어떤목적이달성되기를기대 등을들수있다. 우리의생활계획은이렇게법률에주어진기대들과현실에서법률의효과등이착종되면서행위기준으로써법률은더이상존재하지않고전술전략만남게되는경험을자주하게된다. 아마도이렇게우리가법률에대해무심코혹은의도적으로부여한기대의내용은법률과입법이표방한기본적관념들과직접관련된다. 제 2 장입법학일반론 37

44 비판의지점을근대법률과입법의배경에있는근본적관념들에둔다면, 우선 직접민주주의의관점에서제기하는다음과같은비판을생각해볼수있을것이다. 1 법률이공동선또는국민의사와상응하지않는다. 2 법률이결코 합리적 문제해결을나타내지않는다. 3 법률이필수적이지않다. 4 법률이규율의도가없기때문에어떤문제해결잠재력도갖고있지않다. 5 법률이어떠한통일적인내부논리도제시하지않는다. 사실직접민주주의관점에서제기한이와같은근대법률과입법에대한비판은매우근본적인것이다. 만약이러한비판에따라법률이공동선도아니고합리적해결능력도없고필수적이지않으며통일적인내부논리도제시하지못한다면, 다시말해서근대적기획에의한법률과입법이전제하고있는기본원리들이모두부인된다면, 근대법률과입법은어디에서정당성을찾아야할것인가? 그런데근대적법률과입법은나름대로자기방어논리를끊임없이만들어왔다. 한편으로는위의비판내용에직접적으로대응하여기본전제를거듭하여강변하기도했으며, 다른한편으로는위의비판에대하여우회적으로대응하기도하였다. 우회적으로대응하는방식중가장일반적인것은법률과입법의문제점을세밀한 ( 언어 ) 기술적인차원으로전환시키는것이다. 언어기술적인차원의논의에따르면, 법규범의효과는주로자신의언어적표현에달려있고, 입법기술의목적은다름이아니고규범의법정책적인목적을최대한적확한방법으로언어를사용하여규범적인사고에옷을입히는것이라고한다. 이를통해수범자들은법상황을깨닫게되고, 이법률에맞게그들의행동을결정하도록만든다는것이다. 그리고합리적인성과는현실적으로고도의언어적합리성에의해결정된다는것이고, 언어의합리성에의해관련규율의합리성이확인되기때문에, 그법률들은준수될것이라고소박한결론을강변한다. 5. 법률비판과입법비판 일상생활에서작동하고있는개념에대응하고있는대상에대하여일반적인성격으로정의한다는것은매우어렵기도하면서위험하기도하다. 특히그외포와내연이복잡하게연결되어있는사회적행위와관련된사안을과학적으로분석하기란쉽지않다. 아마도우리가알고있는많은개념들중에서입법이라는개념은가장어렵고위험한개념들중에하나일것이다. 왜냐하면입법은단지규범적인세계에만안주해있는것이아니고그렇다고사실의세계로만설명할수없는것이기때문이다. 더나아가입법과관련해서는법률개념의신비적인요소가함께어우러져있기때문에신비적인요소를벗겨내야할것인지아니면신비적인그세계에들어 38 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

45 가서그모습을관찰하고분석해야할것인지접근방법자체에서부터판단을요하는대상이라고할수있다. 특히그개념의현실태와근거를비판적으로바라본다고할때준거해야하는기준과도달해야하는목적이분명해야할것이다. 여기에서는가능한목표를법률과입법에의과도한요구들을거부하면서현실적인기준을획득하는데에두고자한다. 이것자체도달성하기힘든것이라면, 이러한비판을통해얻어지는하나의가능한성과를 입법자들 과그들에대한비판자들사이의좀더충분한의사소통전도에두고자하는것이다. 그러면앞에서제기한근대법률과입법이근거하고있는기본적관점에대한비판을중심으로살펴보자. 첫째, 법률은공동선또는국민의사의표현일수없다. 사실공동선혹은국민의의사는이론적으로도경험적으로도 ( 정치적실천을통해서 ) 충분히판단되고결정될수가없다. 법률은일반적이익을실현한다 라는이상적인문구는그자체로규율로서의법률을합당하게설명하지못한다. 그리고만약각법률이국민의사의표현으로여겨진다면, 여기서이 여겨진다 라는것은이미하나의허구를표현하는것이라고할수있다. 그리고사실현대사회의복잡성정도는사회전체의타협과합의를넘어서고있으며, 대립되기까지한다. 이러한논의는결국 평등 과 정당성 과같은가치문제로연결된다. 둘째, 법률만이합리적이고현실적인문제해결은아니다. 법률이관여하는 ( 법률을통해서해결하고자하는 ) 대부분의 문제사안 은많은요소들이포함된사회적인문제덩어리인데, 그덩어리에서실제로법률이해결할수있는요소는기껏해야한부분이다. 입법을위한법률안제안사유를살펴보면법률안이관계하는사회적문제에대하여총체적인대안으로제시되는경우는거의없다. 사회적문제사안에대한실증적이고설명이나대안분석을기초하는것이아니라, 단지그사회적문제에대해서정부 ( 입법자 ) 의의도나이해관계를추상적인표현으로일반화시키는것에머무는경우가대부분이다. 입법자 는자신의이해가언급되면항상즉각적으로반응한다. 어찌보면정부의의도는항상 자신을위한이익 을포함하기마련이다. 더욱이 현대국가에서 입법자 가행정부로축소되면될수록, 문제사안에대한입법과법률적규율의과정이행정부와행정부의고객사이의상호작용으로나타나게된다. 이렇게해서다시한번확인할수있는것은, 입법 이사회적문제사안에대한총체적인해결이아니라 입법자자신의이해 를그대로표현한것에불과하다는점이다. 경우에따라서수범자인국민도자신의이해가포함된문제를제기하기도하지만, 이경우에도그사안이 입법자 의구미에적합할경우에만고려의대상이된다. 그리고가끔 입법자 는자신의이해관계가관련된문제사안을해결하고자하면서외부로부터의동인 ( 動因 ) 을자신들의목적을위해서도구화하기도한다. 실은입법현실에서이러한외부로부터의동인을도구화하여실질적으로는 입법자 자신의문제를해결하는방식이일반적인현상임을확인하는것은어렵지않다. 다시말해서현실적으로어떠한 객관적인 문제가없다는것이아니 제 2 장입법학일반론 39

46 라정부 ( 입법자 ) 와관련된문제사안들이외부적인환경과의상호작용을통해서 우회적인모습으로탈의도의모습을띠고생산된다는것이다. 셋째, 법률이항상또는전반적으로필수적이지는않다. 모든규범은자신의사회 적역사를갖는다. 그리고모든법률은특정사회적상황에서발생한다. 그런데법 률을발생케하는이러한사회적상황과맥락이수범자들에게하나하나직접적이고 동시에알려지지는않고, 심지어이러한사회적상황과맥락을법률의수사적문장 이나기타의자료를통해서는거의인식할수없게되어있다. 매우역설적이지만, 법률을발생시킨사회적상황과맥락을알기위해서는법률의문장과해석등을근 거로새롭게재구성해야한다. 그러나사회적상황과맥락의재구성은그리쉽지만 은않다. 왜냐하면법률을발생시킨사회적상황과맥락은이미법률의문장속에 용해되고연기처럼사라져버리고, 사라진그것을다시찾아재구성하려는것은법 률을탄생시킨 입법자 ( 정부 ) 의내막에존재하는정보를입수해야하는지난한과 정을거쳐야한다. 깊게생각할필요도없이정부의자료를얻는다는것이얼마나 힘들고허망한것인지잘알것이다. 그렇기때문에가끔은사회과학자들은손쉬운 해석틀을만들어내기위해서가상의 제 2 의현실 을구성하는위험에쉽게빠지기 도한다. 그리고그것을토대로법률의필요성과필수적요청을정당화한다. 이렇게 매우불확실하며자기모순적임에도불구하고입법의필요성과법률의필수성을사 회적맥락에서찾아보려는시도는가상하다. 왜냐하면어떤법률이 필요 한가라는 질문이고도로객관적 추상적인설명으로제한되어서는안되고, 구체적인행위맥 락에서답변되어야하기때문이다. 그리고이질문은 는질문에답을찾으려고하면서완성될수있다. 누구를위해서필요한가 라 법률의발생동기, 그리고실제로법률이누구를위해서필요한가에대해서현실 의입법상황은비교적분명한대답을주고있다. 즉, 현대국가에서입법상황은사 실에기초하는, 입법자의고객 ( 수범자 ) 에의해동기유발되지않고, 오히려정치체 계의영역내부에있는동기로부터법률이제정된다. 그래서경우에따라서는사회 적맥락과상황과는전혀관계없이정치인들의선거공약, 정부자신의입장, 그리고 정당강령이나목적등에따라입법이이루어지기도한다. 이러한형태의입법에 의한법률에 거짓법률 Potemkinische Gesetz 11) 이라는별명으로표현할수있을 것이다. 이것은거의완전하게정치인의정치적목적과의도로만구성되고표현된 것이고, 사실적인삶의관계를전혀바꾸지못하는그런법률이다. 넷째, 어떤법률도규율이아니고, 따라서문제해결잠재력을갖고있지않다. 법적규율의이상적인형태는 입법자 와 수범자 사이의왜곡되지않은의사소통을 전제로한다. 그러나현실에서는법률안의기초 ( 起草 ) 부터수범자에의한준수 11) 여기에서포템킨법률은러시아의 포템킨빌리지 를비유하여만들말이다 년러시아의예카테리나여제가새로합병한크림반도시찰에나섰다. 극도로낙후된그지역의지사는여제의정부 ( 情夫 ) 인그레고리포템킨이었다. 그는여제의환심을사기위해계략을세운다. 두꺼운종이에아름다운마을풍경을그려놓고여제의배가지나는강둑에세워뒀다. 여제가지나고나면부랴부랴그림을하류로옮겨빈곤을감추고개발이잘된것처럼보이게했다. 이이야기는과장된게분명하지만그뒤초라하거나부끄러운모습을숨기려고꾸며낸눈가림을뜻하는포템킨빌리지라는말이생겨나게됐다. 또 40 입법학의실태분석및발전을위한제도적지원방안마련

47 는국가기구에의한집행에이르기까지전반적인법률과입법과정에서수많은의사소통의방해와침해가존재한다. 입법자나수범자, 그리고국가기구에의한집행모두에서실질적인의사소통을통한이해가온전하게달성되지않는다. 우리삶의계획과사회적지위의다양성속에서수많은법률들은특정영역의수범자들에게만의미있게다가가고법률은이지점에서이해의대상이아니고도구의대상이된다. 근대법률들은기술적언어로구성되고, 기술적언어는근대사회의구성조건에근거한다. 또한근대법률들은경험적인삶의세계나맥락에서가아니라, 오히려일반적인원칙들로부터도출된다. 근대사회는이러한원칙 ( 자유, 정의, 약자의보호등 ) 으로부터출발하여그럴싸하게구성되었고, 보기좋게 이성 을바탕으로구성되었다. 이러한근대법률이의지하고있는원칙들에의해이제는다양하고복잡한일상의삶이몇개의 법적으로승화된상황들 에의해서대치되었다. 그리고이원칙을통해분업적으로조직된국가의결정과정의통일성과종합성이보장되어야했다. 근대법률에따라서일상생활의경험적삶은가로질러놓여있는분석적범주 ( 행정조직에의해적절하게나눠진범주 ) 속으로쪼개지고분배되어와해되고말았다. 결국일상의삶의사실들 ( 출생, 사망, 혼인, 질병등 ) 은법률들 ( 민법, 사회법, 경제법, 절차법, 행정법등 ) 을통해완전히다른범주에배당되고, 수평적인 삶의영역이입법이라는 수직적인 조치를통해서완성되고이수직적조치에의해분해된일상의삶이재구성되었다. 다시말해서이제입법에의해생산된법률은삶에서인정되고받아들여지는규율이아니다. 법률을통한절대적인규율가능성은하나의신화이다. 백보양보한다고하더라도기술적인영역에서만, 혹은 관리 의영역에서만상대적인규율가능성이존재한다. 다섯째, 법률은어떤한통일적인내부논리를갖지않는다. 법률은여러가지이해의산물이고동시에 일반성의이해 로부터도출되어야하기때문이다. 민주사회에서발생한법률들에게찬성과반대, 예외와일반, 일반조항과불확정개념등의변환과접합은전형적으로나타난다. 따라서하나의통일적인내부논리를찾으려고하거나주장하는것은유령을보고자하는것과같다. 특정법률을분석할때보다중요한것은구체적인행위맥락에서출발하는것이다. 도덕적인판단, 합리적인판단, 그리고기술적인판단은각기상이한차원에서이루어진다. 법률과입법의신비주이를지적하면서프란츠노이만은법률들의기능변화를사회변화를통해서설명하였다. 그는경제적독점이지배적인사회에서의법률들은자유경쟁이이루어지는경제질서에서의법률들과결코같은의미를가질수없다고예를들면서, 근대적법률을결국근대라고하는시대성의결과로보았다. 그런데근대의고전적의미의법률이형태로남아있고, 경제구조가변화된다면당연하게문제가발생한다는것이다. 12) 결국근대법률과입법의문제점들은변화 12) F. L. Neumann, Demokratischer und autorutaerer Staat, 제 2 장입법학일반론 41