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1 발간등록번호 비교헌법연구 2017-B-5 프랑스에서의혼인과가족생활보호에관한연구 - 팍스제도와동성혼을중심으로 -

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3 프랑스에서의혼인과가족생활보호에관한연구 - 팍스제도와동성혼을중심으로 - 연구책임자 : 전영 ( 책임연구관 )

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5 목 차 Ⅰ. 서론 / 1 1. 연구의배경과목적 1 2. 연구의방법과구성 4 Ⅱ. 프랑스에서의혼인의자유와제한 / 7 1. 프랑스혼인제도개관 7 가. 혼인의성립요건및효과 9 ⑴ 혼인의유효조건 : 혼인의사의합의 10 ⑵ 착오로인한혼인무효 11 ⑶ 혼인의효과 프랑스헌법상혼인의자유의근거 혼인의자유에대한 ( 헌법재판소 ) 결정 21 가. 이혼의자유도혼인의자유에포함되는지여부 22 나. 후견인의동의가혼인의자유를침해하는지여부 25 다. 혼인의자유에대한제한 : 공공질서보호 27 Ⅲ. 혼인외다양한커플결합형태의등장 / 동거 31 ⑴ 동성커플의동거불인정 32 ⑵ 동거파트너사망사고발생시보상문제 33 - i -

6 ⑶ 동거커플의임대차계약 팍스 34 가. 팍스의제정배경및연혁 37 나. 팍스의법적성질 39 다. 팍스의요건 40 ⑴ 명확하고자유로운합의 40 ⑵ 행위능력 41 ⑶ 공동생활영위목적 41 라. 팍스의효과 41 ⑴ 동거의무 41 ⑵ 정조의무 42 ⑶ 협조의무 42 ⑷ 부양의무 43 마. 팍스제도개정 : 2006년상속과증여의개정에관한법률 44 Ⅳ. 사회의발전과새로운상황에부응해야하는필요성 / 팍스와혼인제도비교 49 가. 상이한형태의조건들 49 나. 효력및상이한커플해소방식 49 다. 친자관계의문제 구체적인사례검토 54 가. 혼인에있어서의한계 54 ⑴ 외국에서거행된동성혼의유효성 54 ⑵ 동성커플의혼인무효소송 54 ⑶ 동성혼불인정결정 : 헌법재판소판단 57 나. 가족생활의한계 59 ⑴ 입양으로인한친권위임을인정한결정 59 ⑵ 팍스커플의입양신청거절결정 61 - ii -

7 ⑶ 동성커플에대한해외입양판결집행거부판결 63 ⑷ 팍스커플의유족연금 64 ⑸ 인공수정으로태어난아이에대한입양 66 ⑹ 대리모출산을통해태어난아이의호적인정문제 67 Ⅴ. 동성혼허용법 제정및 동성혼허용법 에대한헌법재판소결정 / 동성혼허용법 제정 70 가. 동성혼허용법 제정목적 72 나. 동성혼허용법 내용검토 74 ⑴ 동성혼인정 74 ⑵ 동성커플의입양허용 동성혼허용법 에대한헌법재판소결정검토 80 가. 혼인에대한검토 80 ⑴ 공화국법률에의해서인정된기본원칙위반 에대한판단 80 ⑵ 동성혼허용이혼인제도왜곡에해당하는지여부 81 ⑶ 평등원칙위반여부 83 ⑷ 동성혼허용법 제정이전에이루어진동성혼의유효성 85 나. 친자관계에대한검토 87 ⑴ 입양에관한조항의명확성에대한판단 87 ⑵ 동성커플의입양에대한판단 : 평등원칙및가족생활존중권원칙위반여부 88 Ⅵ. 시사점및결론 / 90 참고문헌 95 - iii -

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9 Ⅰ. 서론 1. 연구의배경과목적 프랑스민법초안작성당시채권및재산권에대한정의가풍부했었음에도불구하고가족에대한정의를명백하게하지않았던점은가족법을가장중요한자리로고려하지않았다는의미일수있지만, 물론가족이이렇게크게변화할것이라고상상하지못했을이유도있을것이다. 게다가혼인만이가족을형성하는것으로보았기때문에남자와여자의결합으로이루어지는혼인외따로가족을정의할필요가없어보였던이유도있었을것이다. 혼인은사람과사람사이의결합이자사회를이루는기초이고인류의가장오래된제도이다. 혼인의조건이시간과장소에따라다를지라도그본질은결코변하지않는다. 수세기동안종교적전통과관행을반영했던혼인은남과여가결합하는엄숙한법률행위를의미했다. 혼인을통한가족의창설은아주오래전부터제도화및고착화된독자성을가진제도임에도불구하고혼인에대한개념의의미는다양하게해석되고있고변화하고있다. 한편혼인과더불어가족에있어서도인식의변화는존재하는데, 예를들면혈연적관계가아닌둘이상의사람들로구성된다양한대안형태의모습을가족으로부르고있는현상이다. 현대사회에서는더이상혼인과가족을동일시하기어려워졌고특히동거를하는커플들이점차적으로증가하고있으며이러한커플들은이성커플뿐만아니라동성커플들에게도해당된다. 사회구성원의다양성은우리가예상하지못했던새로운권리를도출시키고있으며이러한권리는과연어느정도보호해야하는지에대한논의, 그중동성혼의문제는현재우리가고민하는문제이기도하고앞으로해결해야할과제이기도하다. 동성혼은혼인제도를비롯한종교, 가족, 생명윤리등의복잡한문제들과관련되어있어그만큼사회갈등을유발하는요소가크다. 우리나라의경우법 제도적으로동성애자들에게그동안너그럽지못하였고동성혼문제가수면위로떠오른것은얼마되지않았다. 그러나미국, 프랑스, 영국등서구사회에서동성혼합법화의법제화가가능했던것은다문화와다양성이 - 1 -

10 라는담론이사회적합의를이끌어내었기때문이라고보인다. 1) 본연구에서는동성혼을합법화한국가들중프랑스의예를살펴보고자한다. 1789년프랑스대혁명 2)3) 이근대프랑스를완성했다면오늘날프랑스는 1968년 5월혁명 4) 의영향이었다고말해도과언이아니다. 프랑스대혁명을통해자유, 평등, 박애정신을이념으로민주주의의초석을다졌다면 68운동을통해성 ( 性 ) 의해방을비롯한진보적인가치들이사회에자리잡기시작했다. 5) 19세기후반이후로특히지난 50년동안, 프랑스가족법분야는자유및평등에대한토론을반영하면서변화되어왔다. 여성의법적무능력과순종의무가법률에서삭제된것은 1938년에서야이루어졌고여성의직업의자유가인정되기까지는적어도 30년을기다려야했다. 어머니로서의여성이친권행사를위해서는 2002년이될때까지기다려야했고, 2004년이되어서야혼생자및혼외자구분이삭제됨으로써혼인유무를이유로한아이들사이의차별도사라지게되었다. 한편 1990년대말프랑스에서는사회적편견으로인해성정체성을숨기고지내오던동성애자들의인정욕구가좌파진보세력의사회변혁의지와결합하여성소수자의사회적권리, 나아가가족의개념과범위에대한뜨거운사회적논쟁이촉발되기시작하였고결혼하지않고동거부터시작하는커플의비중이증가하여동거커플뿐만아니라그들사이에서태어난아이들역시사회적테두리안에서보호해야할필요성이점차커지던상황이었다. 또한동성애자들의사회 경제적권리도이성애자들과마찬가지로보장해야한다는주장이제기되면서, 성별에상관없이동반자와의생활관계를법적으로보장하는동거계약제도가 1999년 11월 15일에 시민연대계약에관한법률 (Loi n du 15 1) 정희라, 영국의회와동성결혼논쟁 년동성결혼법을중심으로 -, 통합유럽연구 7(2), , 119 면. 2) 모든사람은평등하고인간의존엄성이중시되어야하는열망에서불평등한체제의모순에항거했던사건이다. 프랑스대혁명의결과로 1789 년인간과시민의권리선언이만들어지기도하였다. 3) 프랑스공법제도와혁명과의관계에대한자세한내용은김철, 법과혁명 : 프랑스혁명이법제도에미친영향 - 법과종교의관계를겸하여 -, 세계헌법연구제 19 권제 2 호, ) 낭테르대학 ( 파리 10 대학 ) 의학생운동에서시작된 5 월혁명은당시프랑스에만연하고있던권위주의에대한대항으로써노동자, 지식인, 시민등도합세하여각계각층의시위로확대되었다. 체계적이고조직적인운동도아니었고정치개혁도이뤄내지못해서실패한혁명이라는비판도있지만페미니즘, 동성애, 인권문제등의진보적인과제들을프랑스사회의수면위에올려놓게되는계기가되었다. 이하에서는 68 운동 이라고칭하기로한다. 5) 68 운동은정치적으로는단명한사건이었으나이운동의유산을물려받은사람들의의식과사고에지속적인영향을미침으로써유럽문화전반의지형도를근본적으로바꾸어놓은역사의분수령이었다. 오제명외, 68 세계를바꾼문화혁명 : 프랑스 독일을중심으로, 면

11 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité) 로써등장하였다. 6) 상기법률에의하면시민연대계약 (PACS) 7) 이란공동생활을영위할목적으로이성또는동성의성년의자연인사이에체결되는계약을말한다 ( 프랑스민법제515-1조 ). 8) 팍스도입의목적중하나가동성커플을인정하기위한제도였음에도팍스를체결하는이성커플의수가동성커플보다더많았고혼인과같은권리가제공되지않았던점은여전히동성커플들의불만이었다. 예를들어팍스에등록한커플은소득세, 사회보장급여등에있어서결혼한커플과거의유사한수준의권리를보장받음에도불구하고동반자가사망한경우상속권이나유족연금승계권이제한되는문제그리고혼인에필연적으로뒤따르는친자관계에대한문제역시팍스로충족될수없었으며, 여전히법원의판례는 혼인은남과여의결합 이라는성별의차이를확인하며혼인에관한규정을동성커플에게확장하여적용하는것에소극적이었다. 그러나 2013년 5월 17일동성혼은물론동성부부의입양을합법화하여 평등의원칙 이라는이름으로혼인에연관된법적제도를향유하게하기위한제1차목적과 9) 혼인을통하여 가정의보호 를보장받도록법제도를향유하게하기위한목적으로 동성혼허용법 (Loi n du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe) 10) 이의회에서의격렬한논쟁끝에통과하였다. 이러한제도에는부부재산에관련된인적, 경제적의무역시포함되어있다. 정부제출법안에서혼인의본질이변하였다는사실에근거하고사회의기본적인구성요소인가족의중요성을강조한것은동성혼의문제가친자관계와연결되어있다는논의를염두에둔것일지모른다. 혼인개념의변화는혼인제도는물론가족제도에도영향을끼치는중요한문제이다. 지금까지동성혼인정혹은불인정에관한수많은논의에묻혀서정작동성혼을법제화하는과정과함께그배경에대한외국의사례, 특히프랑스연구는국내에많이소개되지않았다. 게다가프랑스동성혼에관한연구는민법특히가족법분야 6) 학자에따라 공동생활약정 ( 명순구교수 ), 동거계약 ( 남효순교수 ), 민사연대계약 ( 윤진수교수 ) 으로번역된다. 7) 이하에서는 팍스 로칭하기로한다. 8) 이하에서 민법 은특별한경우가아니면프랑스민법을의미한다. 9) Commentaire de la décision n DC du 17 mai 2013, p ) 2012 년 11 월 7 일정부제출안이발의되었고 2013 년 4 월 23 일의회에서통과되었다 년 5 월 17 일공포되고관보에게재되었다. 동법시행후이루어진첫동성혼은 2013 년 5 월 29 일에거행되었다

12 에서이루어진결과물은어느정도있지만헌법적관점에서이루어진연구는그수가많지않다는점, 프랑스에서 동성혼허용법 이통과된지 4년이되어가지만우리는막연히프랑스가동성혼을허용하는국가로만알고있지해당법률에대한깊이있는연구는지금까지이루어지지않았다는점은본연구의가치를높여준다. 따라서본연구에서는동성혼을합법화한프랑스사례의검토를통하여동성혼이허용되기까지의입법과정과그배경그리고관련된헌법재판소결정을살펴보고자한다. 혼인의재정의가과연혼인및가족제도의보호영역을확장하는중대한변경인지, 혼인과가족의의미와범위그리고사실혼및동거가족의범위와의미를어떻게보는지의논의를중심으로관련법률및사례에대한검토를통하여시사점을얻는것을그목적으로한다. 동성혼의문제는우리나라에서도현재다루어지고있는중요한문제임을감안할때프랑스동성혼에관한연구는우리나라헌법재판소가사회통합이라는중요한역할을가지고있다는점에서분명히의미있는작업이라고생각된다. 2. 연구의방법과구성 본연구에서는우리나라헌법제36조제1항을중심으로국내에서의혼인및동성혼에대한논의에관련된보고서가헌법재판연구원에서최근에발간되었으므로국내논의는제외하기로한다. 11) 그리고연구의목적에따라 혼인 과 가족생활 에대한각각의쟁점을다루는것은논의가확장될수있으므로프랑스 동성혼허용법 에관한법률및해당사례에한정하고자한다. 한편현행프랑스가족법중혼인법에대한역사적발전과정에대한약간의설명을통해이해를돕고자했다. 본연구의전체적인구성은먼저전반적으로프랑스에서의혼인의자유와제한의범위를살펴보고관련된내용은헌법재판소결정을통해확인하도록한다 (II). 다양한커플형태중동거와팍스로대상을제한하여혼인과의비교를통해 (III) 동성혹은이성간의결합에대한법적보호의부재에서오는문제점을확인하고이성혹은 11) 국내논의에대해서는이재희, 혼인의헌법적보장 - 헌법제 36 조제 1 항을중심으로 -, 헌법재판연구원, 2017 를참조할것

13 동성의두사람의성년자가체결하는팍스제도에대해연구한다. 팍스라는법률적테두리가있음에도불구하고동성혼이인정되어야하는이유를살펴본뒤에 (Ⅳ) 동성혼허용법 제정과정및해당법률에대해상 하원의원들이제청한사전적위헌법률심판 12) 을소개하고제청사건에대한헌법재판소결정을쟁점별로나누어분석하기로한다 (V). 마지막으로외국법의연구를통해국내법참조에도움이되는시사점을도출하기로한다 (VI). 연구방법에있어서는 동성혼허용법 에대한 2012년입법영향평가 (Etude d'impact) 13)14)15) 와 2013년상 하원의회보고서 (Rapport) 를참조하였고보충이필요한부분은연구자가추가하였다. 동성혼에관련된단행본, 판례, 연구논문, 학위논문, 신문기사등을수집하여분석하고본보고서에서인용하는프랑스헌법규정, 1946 년헌법전문및 1789년인간과시민의권리선언의번역은 헌법재판연구원, 세계헌법재판동향 2014년제1호, 제2호 에게재된번역문을참조하였고프랑스민법조문 12) 사전적위헌법률심판이란법률이공포되기전에법률의규정이헌법에합치되는지여부에대해헌법재판소가심사하는것을말한다. 프랑스는사전적규범통제와사후적규범통제두가지모두존재한다. 프랑스의헌법재판제도에관한자세한설명은한동훈, 프랑스의위헌법률심사제도, 헌법재판연구원, 참조할것. 13) Projet de loi, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, étude d impact, Assemblée nationale, novembre ) 영향평가를통하여그정책제안이풀고자하는문제를해결하도록돕고, 다른정책영역에대한간접적영향을고려한다. 영향평가를함에있어서이해관계인과전문가의의견을청취하고, 위원회기관사이의의견을조정하도록한다. 영향평가는정책결정을대체하는것은아니며정책결정에필요한자료를수집 분석하여정책결정자에게제공함으로써정책결정을돕는것을목적으로한다. 박균성, 유럽연합과프랑스에서의입법영향평가, 유럽헌법학회연구논집제 2 호, , 123 면. 15) 2008 년프랑스헌법개정으로도입된입법영향평가는정부가법률안을제출할때기존의입법이유서가너무간결하며, 법률안이미칠영향에대한깊이있는검토가미진하다는비판에따라, 정부가법률안을제출할때입법이유서와함께일정한틀에충족한보고서 ( 즉, 입법영향평가서 ) 를제출할의무를헌법적으로부과한것과관련된다. 따라서입법영향평가는근본적으로프랑스헌법상입법권과관련된문제이기도하다. [ 헌법제 39 조 ] ( ) 3 국민의회또는상원에제출된정부제출법률안은조직법률에의해정해진조건에따른다. 4 처음법률안을제출받은원의의장단회의가조직법률에의해정해진규칙이지켜지지않았다고인정한다면, 정부제출법률안은의사일정에등록될수없다. 의장단회의와정부간에의견이일치하지않는경우해당의회의장또는수상은헌법재판소에청구할수있으며, 헌법재판소는 8 일내에결정을내린다. 5 양원의장은법률에정해진조건에따라각원의구성원중의하나에의해제출된의원발의법률안을위원회의검토에앞서각원이반대하지않는한국사원에제출하여의견을구할수있다

14 번역은명순구교수의 프랑스민법전 을참고하되제 개정된조문들은연구자가추가하였다. 프랑스법에관련된내용은 Dalloz.fr, lextenso.fr, lexisnexis.fr에서제공하는프랑스법률데이터, 헌법재판소결정의경우에는프랑스헌법재판소홈페이지에서제공하는결정문, 코멘터리등그리고필요한경우파기원 (Cour de cassation) 16) 과유럽인권재판소판례및결정을이용하였다. 16) 파기원은민사및형사사건의상고사건을관할하는최고사법재판기관이다. 동법원은총 6 개의부로구성되어있는데 5 개의민사부중에서민사제 1 부, 제 2 부, 제 3 부는협의의민사사건을담당하며민사제 4 부는상사부이고민사제 5 부는사회부이다. 파기원은법원에서통일된법률해석이이루어질것을목적으로하는법률심이며따라서법률위반이나월권행위또는관할위반등의상고사유에기초한하급심의종국판결에대하여법률적용문제와관련한파기신청을관할한다. 프랑스법령용어집, 한국법제연구원, 2008, 258 면

15 Ⅱ. 프랑스에서의혼인의자유와제한 프랑스민법에서혼인은혼인당사자의혼인자유의발현으로성립되는, 혼인당사자를위한제도로자리매김되어있다. 이점은혼인의실질적요건중특히개인적요건예를들어, 혼인에있어서가족의동의제도를완화한점, 근친혼범위가좁은점, 혼인의사표시가있음을분명히확인하기위한절차를마련하고있는부분등에서드러난다. 17) 한편혼인은역사적으로남녀의결합에대한합법적이고사회적인인정이고법질서에의해서승인된것으로인정되어왔다. 혼인관계의강한사회성으로인하여혼인에관한각종규범과중요한원칙들은법이이를뒷받침하여야만혼인에의한가족관계가안정될수있다. 18) 따라서혼인은개인의자유가가장존중되어야하지만간과할수없는사회제도로서의기능과역할로인하여이러한혼인의자유에일정한제한을가져오게된다. 이러한점에서혼인의자유는최대한보장하되그제한은합리적이어야할것이다. 1. 프랑스혼인제도개관 프랑스에서혼인은역사적으로종교적전통과관행을반영하는것이고가족에기반을둔로마시대에서혼인은시민의의무중하나였으며, 외국인과노예에게이러한혼인은금지되었었다. 당시결혼적령은남자 14세, 여자 12세였고지금처럼혼인이 사랑의열매 (fruit d un amour) 를의미하지않았으며오로지정치적 경제적이익을위해서혼인이정해지기도했다. 가톨릭의출현과함께혼인은정신적약속과부부의생산의무즉신체적결합이라는두가지방향을기반으로하게되었고프랑스혁명이있을때까지종교적인혼인만이혼인으로인정되었다. 즉신이정해준혼인은인간이해소할수없다는사상이지배적이었다. 17) 장준혁, 프랑스민법상의혼인의요건개관, 민사법학제 54-2 호, , 60 면. 18) 헌재 헌가 6 내지 13( 병합 ), 판례집 9-2, 19 면

16 프랑스혁명이전의구체제 (ancien régime) 19) 하에서는게르만의영향을받았는데 이들의혼인은일부다처제와혼인의해소를허용하였기때문에로마교회의혼인법 과충돌하기일쑤였다. 20) 이러한사회적통념은 18 세기초가되어서야비로소혼인 관계는신에의하여맺어지고절대로해소할수없는것이아니라단지사법상의 하나의계약으로이해되어지기시작했다. 즉 1791 년헌법제 7 조에서 법률은혼인을 민사계약으로간주한다 라고규정하면서혼인의세속화 (sécularisation) 가이루어졌다 년 9 월 20 일법규명령 21) 을통해혼인의구성요건이정해졌으며이에따라혼인 은교회가아닌호적공무원앞에서거행되었다. 22) 이러한혼인의민사적, 비종교적 개념은민법의제도로자리잡게된다. 수세기동안혼인은가족의기반에서분리될 수없었고성별의차이는말할것도없이혼인에내재한것이어서규정하는것자 체가불필요한것이었다 년 3 월나폴레옹법전 23) 이라불리는프랑스민법전 제 144 조에서 남자는 18 세, 여성은 15 세가되어야혼인할수있다 고규정하였으나, 남녀불평등을폐지할목적으로남자와여자모두혼인적령을 18 세로통일하였다. 24)25) 이렇게프랑스민법전에서혼인은 ( 너무나도당연히 ) 혼인적령에이른남과 19) 르네상스말기부터대혁명전에이르는시기로절대왕정하의정치 경제 사회체제를일컫는다. 김익진, 앙시엥레짐하의부르주아계급의사상, 프랑스고전문학연구 13, , 182 면. 20) 마르고부엣, 프랑스의혼인과팍스에관한연구, 창원대학교법학석사학위논문, , 13 면. 21) Décret du 20 septembre 1792 qui détermine le mode de constater l'état civil des citoyens. 22) [ 형법제 조 ] 사전에호적공무원에의하여발급된혼인증명서에의하여증명되지아니한경우에상습적으로종교상의혼인의식을거행한성직자는모두 6 월의구금형및 7,500 유로의벌금에처한다. 23) 이탈리아원정승리후돌아와 1802 년국민투표에서제 1 통령의자리에오른나폴레옹보나파르트는입법위원회 (Comité de Législation) 의장에게성문법과관습법법학자총 4 명으로구성된위원회를지휘해법전을편찬작업에착수하였다. 이는흩어져있던각지역의성문법및관습법을집대성하기위한작업이었다. 민법전은인, 재산, 소유권, 총 3 부로구성되었으며 36 개법, 2,281 개조로 1804 년 3 월 21 일에공포되었다. 민법의법전화 (codification) 작업을마친나폴레옹은이어 1810 년까지민사소송법전, 상법전, 형사소송법전, 형법전까지차례로편찬하였다. 이때편찬된법전은나폴레옹의유럽제패와함께유럽전역에퍼져현대법체계의바탕이되었다. 프랑스민법전 (Code civil des Français) 은 1804 년 3 월 21 일에공포이후많은부분이바뀌고시대에맞지않는조항도일부남아있지만여전히근대법전의전형으로남아있다. 프랑스민법전은독일민법전과함께유럽곳곳에보급되었으며전세계민법에큰영향을미쳤다. 나폴레옹은유배지인세인트헬레나섬에서 나의진정한업적은워털루전투패배로잊어질 40 번의승리가아니라, 영구히남을민법전이다. 라고스스로평가하기도했다. 법제처, 프랑스의법률체계, 세계법제정보센터, world.moleg.go.kr 24) 2006 년 4 월 4 일 부부및미성년자에대한폭력예방및처벌강화에관한법률 (Loi n du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs) 제 1 조에의해민법제 144 조개정. 25) 1804 년민법에서담고있는공화국혼인의 5 대원칙은혼인의자유, 일부일처제, 근친상간금지, - 8 -

17 여의결합을의미하는것이었다. 프랑스혁명이후싹트기시작하는시민사회및자 본주의제도로의전환과정하에서법률적인사항들은매우다양해졌으며계속해서 ( 특히가족법분야에서 ) 국가적인간섭은배제되기시작했다. 26)27) 가. 혼인의성립요건및효과 프랑스에서혼인은엄숙한법률행위로써두사람이함께생활하고가정을꾸리기 위한제도이며혼인의효과는법률에서정하고있다. 28) 종교적인혼인은법률로써 인정받지못한다. 혼인의주체는성년자 (18 세 ) 이어야하나혼인식이이루어지는장 소를관할하는검사는중대한사유가있는경우에는예외적으로성년이아니어도 성별의차이, 세속주의였다. Pierre murat, la constitution et le mariage : regard d un privatiste, les Nouveaux cahiers du conseil constitutionnel, n 39, 2013, p ) 이회규, 현행프랑스혼인법에관한소고, 사회과학논집제 8 집, 1994, 206 면. 27) 지난 50 여년간프랑스혼인제도에영향을미친법률개정 년도 개정내용 1965 부부재산제도개정 : 아내의은행계좌설립할권리, 고유재산의개념변경및부부재산불변성 1966 독신자에게입양허용 1970 피임허용 1972 혼외자및친생자사이의차별폐지 1974 혼외자에게가족수첩발급 1975 임신중절수술허용 1975 이혼개정, 상호협의에의한이혼도입, 부부재산담당법원설립 1985 공유재산관리원칙 1993 혼인하지않은경우부모의친권공동행사 1993 가사법원설립 1999 팍스설립 2001 생존배우자권리개정및사생아차별종료 2002 가족이름계승개정 2005 혼외자및친생자개념사용하지않음 2006 증여및상속개정 2006 팍스제도개정 2007 배우자와팍스파트너의상속세면제 2009 혼외자개념삭제 2013 동성혼허용 28) 프랑스에서 1933년기니에대한식민지관리자가지역관습에따라토착민자매가한남자와혼인한 Vallière 사촌사건 은중혼이어서프랑스법에저촉되고아무리선의 (bonne foi) 로했을지라도이러한혼인은인정할수없다고판결했다.(Cass. req., 14 mars 1933, DP I. 28, rapport E. Pilon.) - 9 -

18 혼인을허가할수있다. 29) ⑴ 혼인의유효조건 : 혼인의사의합의 혼인을하려는혼인당사자들의의지는혼인과정에서필수적이고개인적이며, 자유롭고명확한합의 (consentement) 가필요하다. 민법제146조에서 합의가없다면혼인도없다 라고하여혼인의유효요건으로서 합의 를규정하고있다. 혼인당사자들은호적공무원앞에서서로의합의를교환하고혼인식에참가한증인들은이러한혼인당사자들의합의를확인한다. 그렇다면이렇게표현된혼인에대한합의가실제의사와부합해야하는가? 이러한합의가의식적이고진지해야하는가? 예를들어치매, 약물이나알코올로인한일시적인이성의상실및정신질환이있는경우에행사한혼인에대한합의의유효성에대해프랑스법원은어떻게판단하는지는상황을구별하여살펴볼필요가있다. 혼인당사자가태어날때부터대뇌유치증 (infantilisme cérébral) 을앓고있었던것을이유로혼인당사자일방의가족구성원이이미거행된혼인에서합의가부존재했음을이유로혼인의무효를주장했다. 이러한주장을뒷받침하기위해병원에진단서를요청했지만환자를알고있던의사는오히려혼인당시혼인당사자가의식이있었음을확인해주었다. 법원은해당가족이혼인할당시혼인당사자의상태가의사를표현하지못할만큼의상태가아니었음을증명하지못했다는이유로해당혼인의무효요청을기각했다. 30) 합의의유효성이문제되는다른경우는위장혼인이다. 실질적인합의는실제의부부생활을하려는혼인당사자들의혼인에대한진지한확인이고이러한합의는인적, 재산적결과를수반한다. 그러나특정사람들은혼인할진정한의사가없고오로지체류허가혹은혼인관련혜택을얻기위해합의없이혼인을하는경우도있다. 1963년공동생활은배제하고오로지아이를적자로인정하기위하여모의결혼을한 Appietto 사건에서파기원은준정 ( 準正 ) 은혼인의법률적효력을구성하므로 29) 프랑스에서혼인의실질적요건으로는 1 당사자간의혼인의사의합의가있을것 2 당사자가혼인적령에달하였을것 3 부모등의동의를얻을것 4 일정한근친자간의혼인이아닐것 5 중혼이아닐것이요구된다. 이하에서는 1 당사자간의혼인의사의합의가있을것이라는요건에중점을두고서술하도록한다. 30) Arrêt de la 1 re chambre civile du 2 décembre

19 이러한혼인은정당하다고판결했다. 31) 그러나 1999년보르도항소법원은임대료지불을위해프랑스인임대인과임차인의조카가한혼인이무효라고보았다. 32) 특히프랑스국적을취득하려고수많은혼인이프랑스인과외국인사이에서이루어졌고이러한문제는중요한정치적중요성을가지게되었으며당시내무부장관이었던니콜라사르코지는이러한위장혼인 (mariage blanc) 을저지및금지하는법률을제안하게되었다. ⑵ 착오로인한혼인무효 1862년파기원은 Berthon 사건에서남편이될사람이죄수인것을몰랐다면서혼인의무효를요구하였지만프랑스에서의혼인은파기되어질수없는결합이고특히종교적인결혼은더욱이그러하다며법원은이를들어주지않았다. 33) 그러나 1975년이혼에관한법 34) 에서사람의동일성혹은본질적자격에관한착오 (erreur) 가있는경우혼인의무효를주장할수있게된다고규정하면서이전의민법조항 ( 제180조 ) 이좀더관대해졌고사람에대한자질에대한착오도혼인무효사유로추가되었다. 35) 이후로법원은특히배우자에대한신망, 종교적인신념, 정신적건강및성적능력 (aptitude sexuelle) 에대한착오등예측불가능한착오에대해서는혼인무효사유로인정하고있다. 36) 남편이혼인전에기혼여성과애정관계였음을숨기고혼인하였으나이러한관계는현재의아내와혼인함으로써중단되었다. 아내는이러한사실을알아냈고자신 31) Cass. civ. 1 re, 20 novembre 1963, JCP G II , note J. Mazeaud ; D , note G.Raymond) 32) Cour d appel de Bordeaux, arrêt du 8 septembre ) Cass. ch. réun., 24 avril 1862, DP , concl. Dupin. 34) Loi n du 11 juillet 1975 portant réforme du divorce 35) 프랑스민법은우리민법과달리혼인취소제도가없고혼인무효제도만존재한다. 이러한무효에는절대적인무효와상대적인무효가있다. 그런데프랑스법상의혼인무효는우리민법상의혼인취소에해당하는사유에대하여상대적무효로하고있다. 박종용, 혼인취소의효과, 가족법연구제 17 권 2 호, 2003 년, 8 면. 36) [ 민법제 180 조 ](2006 년 4 월 4 일법률로개정 ] 1 혼인이배우자쌍방또는배우자중일방의자유로운합의없이이루어진때에는자유로운합의를하지못한당사자쌍방또는당사자중일방및검사만이혼인무효를주장할수있다. 배우자쌍방또는일방의혼인강제는혼인무효를구성한다. 2 사람의동일성또는사람의본질적자격에관한착오가있는때에타방은혼인의무효를주장할수있다

20 의종교적신념을이유로혼인의무효를법원에요청했으나법원은착오의성격이현실적으로결정적이지않다는이유로기각했다. 파기원은역시혼인전애정관계에서는충실의무가없으므로무효사유가되지않는다며항소법원의결정에동의했다. 37) 한편처녀성을속이고혼인한신부에대해무슬림남편이제기한혼인무효청구소송에대해법원은원고승소판결을내렸다. 38) 그러나 2008년두에 (Douai) 법원은 거짓말이개인의타고난본성과관계가없다면자신이순결하다고거짓말을한것이결혼을무효화할수있는근거가되지못한다 고하여이슬람교를종교로갖고있는프랑스국적자인아내가혼전순결을지키지않은혼인이무효사유가되지않는다고하여항소법원의판결을뒤집었다. 39) ⑶ 혼인의효과 프랑스에서혼인은혼인당사자들중일방의주거지가있는해당꼬뮌의시청에서열리고해당시청에혼인에관련된서류들을제출해야한다. 40) 혼인이이루어지면친족관계가발생하고혼인당사자들은혼인을함으로써자녀의양육 부양 교육에대하여공동으로부담하며 ( 민법제203조 ), 부부는서로정조 부양 협조의무를가진다 ( 민법제212조 ). 한편부부는공동생활을하여야할의무를진다 ( 민법제215조제1항 ). 전혼이해소되지않는한재혼은불가능하지만배우자될사람과팍스를체결한경우에는혼인이가능하고혼인과동시에팍스는해소된다. 동거의무한지붕공동체는진화하고있다. 일반적으로부부가한지붕아래에서반드시함께살아야하지만오늘날배우자사이에충분한만남과공동체생활이존재하기만한다면분리된거주생활도가능하다. 직업적인이유로일시적으로별도의거주지를가지는것이라면이러한부부의의도는공동생활체를내포한다고볼수있다는법 37) Cass, chambre civile 1 du mardi 13 décembre 2005, N de pourvoi : ) TGI Lille, 1 avril 2008, n , Recueil Dalloz 2008 p ) CA Douai, 17 novembre 2008, JCP G II ) 이러한서류들에는신분증원본및복사본, 거주증명서, 증인에관한정보, 혼인당사자의출생증명서등이있다

21 원의판단역시이를뒷받침해준다. 41) 배우자일방의부부공동생활거부는공동생활의무에대한위반이고, 부부의공동생활을강요할수는없지만이혼사유는될수있다. 한편 1984년처음으로파기원은부부강간의존재를인정하기도하였다. 42) 그리고 2006년 4월 4일부부및미성년자에대한폭력예방및처벌강화에관한법 43) 에서혼인을하였더라도 가해자와피해자사이에존재하는관계의성격을불문하고 강간의본질을재확인하였다. 정상적인성적부부생활의거부역시이혼사유가될수도있다. 성적부부생활을거부하는남편을상대로 2000년 4월 3일그르노블 (Grenoble) 법원에아내가이혼을청구한사건이있었다. 44) 법원은 부부의상태에대해의학적진단을요구하였고, 진단서에따르면아내는성적행위가한번도없었고남편은신체적ㆍ정신적으로문제없음이발견되었다. 남편의아내에대한부부생활거부는혼인의무에대한중대한위반 (violation grave) 을구성한다. 부부가함께사는것은혼인에따르는동거의무의한요소이고성적부부생활을하는것또한동거의무의구성요소이다. 따라서만일성적부부생활이없으면함께사는것으로볼수없다. 고판단하여이혼을허용하였다. 정조의무민법제212조에서정조의무에대해서정의하고있지않지만제3자와의육체적ㆍ애정적관계는부정 ( 不貞 ) 행위를구성한다고보는것이일반적이다. 간통은형법에서범죄를구성했지만 1975년이혼에관한법률개정이이루어지면서삭제되었다. 그러나민법제1382조 45) 에근거하여민사적책임을묻는것은가능하며이혼유책 41) Cass. civ 1 ère, chambre civile 1, 8 juin 1999, pourvoi n ) 이후형법에서이를범죄로규정하였다. [ 형법제 조제 2 항 ] 강간과다른성적침해들은본절에규정된상황에서피해자에게가해진경우에혼인관계에의해결합된경우를포함하여가해자와피해자사이에존재하는관계의성격을불문하고성립된다. 이경우부부의성적행위에대한동의의추정은반대의증거가있기전까지만유효하다. 43) Loi n du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs. 44) CA Grenoble, 3 avril 2000, RG n 98/ ) [ 민법제 1382 조 ] 타인에게손해를야기하는인간의모든행위는자신의과책으로그손해가발생한자로하여금이를배상하도록의무를지운다

22 사유에해당된다. 46) 법원은성적부부생활의무에대한위반뿐만아니라제3자와육체적관계없는플라토닉관계를가지는배우자의행위또한정조의무위반에해당한다고판단했다. 47) 정조의무는배우자가가지는배타적권리 (privilège exclusif) 이고이러한권리는이혼이성립될때까지유지된다. 2016년 11월 9일의파기원판결에서도정조의무가유지되어야하는시점에대해판결을하였는데사실관계는다음과같다. 혼인생활동안불륜관계를가진아내에대해남편이이혼을청구했는데, 이혼청구후남편역시다른여성과불륜관계를맺었고해당여성은남편과한집에서거주했다. 이에대해아내역시반소 ( 反訴 ) 를제기했다. 항소법원은남편의불륜이부부의별거이후에이루어졌기때문에정조의무위반으로볼수없고아내의과책을이유로혼인생활을유지하기어려웠다고보인다며청구를기각했다. 그러나파기원은혼인생활중정조의무는이혼판결이날때까지계속되어야하고 심각하고반복적으로혼인으로인한권리와의무를심각하게침해하여더이상공동생활을수인할수없는경우에일방배우자는타방에게귀속하는과책을이유로이혼을청구할수있다. 라고규정한민법제242조해석을잘못하였다고판단하여항소법원의판결을파기했다. 48) 협조의무협조의무는공동생활유지를위해부부간에이루어지는협력의무이다. 이러한의무의내용은법률로정해지는사항은아니지만연대, 지원등그범위가막연하기는하다. 집안유지를위한비용, 예를들어월세, 관리비등에관한비용부담역시혼인생활유지를위해필요한협조의무이다. 49) 부부는가사유지또는자녀교육을목적으로하는계약을단독으로체결할수있고부부는일방에의하여체결된계약에기한채무에대하여연대책임이있다 ( 민법제220조 ). 46) 간통은부부공동생활의파탄을이유로민사적책임을구성한다. Cass. civ. 2, 27 Février 2003, pourvoi n ) CA Paris, 13 février 1986, Gaz. Pal. 1986, 1, ) Cass. 1 ère civ., 9 novembre 2016, n ) 자녀에대한병원비용부담도협조의무에해당된다. Cass. civ 2 è, 10 juillet 1996, bull. civ II, n

23 존중의무존중의무는 2006년부부및미성년자에대한폭력예방및처벌강화에관한법률에의해서제212조에추가된내용이다. 50) 존중의개념은각배우자의개인적자유 (liberté individuelle) 에관한문제와관련된다. 즉배우자의신체뿐만아니라의견, 종교및직업에대한인정의필요성을강조하는것이다. 그러나이러한존중의무는특정문제가발생하는경우 개인의자유 를제한할수있다. 예를들어종교의자유는각배우자가자유롭게자신의종교활동을하는자유를의미하고마찬가지로배우자는서로상대배우자의종교로바꿀수있다. 그러나공동생활의유지가어려울정도로종교의자유를남용하면이혼사유가된다. 예를들어 1996년 10월 9일파기원은여호와의증인으로종교를전환한아내가자녀교육에있어서가족생활에방해가된다는남편의이혼청구를인정해줬다. 한편 1938년전까지만해도법률적으로여성은직업을갖지못하였고직업을원하는경우남편의동의를얻어야했다. 이러한제한은 1953년에사라지게되지만여전히남편은아내의직업활동에이의를제기할수있었고 1965년 7월 13일부부재산제도에관한개정에의해서종국적으로사라지게되었다. 부양의무부양의무는정신적ㆍ육체적ㆍ경제적인각방면에서부부가협조하여원만한공동생활을유지하기위해필요하다. 부부재산계약에서특별한약정이없는한부부는각자의능력 ( 자력 ) 에따라혼인생활비용을분담하여야한다 ( 민법제214조 ). 이러한의무는부부간의연대와상호부조의필요성을강조한규정이고협조의무와는그목적에있어서차이가있으므로협조의무는상대방의생계유지에필요한정도의것을보장함에그치나혼인생활비용의분담은단순히생계수단을충족시키는정도를넘는것이라고이해하여양자를구분했었다. 51) 그러나오늘날이와같은구별은판례상으로더이상의미가없어졌으며부양의무에기초한물질적측면에서의부양은부부의수준을조화시킬수있 50) 제 2 조 : 민법제 212 조에서 상호적으로 다음에 존중 단어를삽입한다. 부부는상호적으로존중, 정조, 구조, 협조의무를가진다 51) 박수곤, 프랑스민법상의혼인의효력개관, 민사법학제 54-2 호, , 89 면

24 도록그범위를엄격히해석하지않는다고할수있다. 52) 부부별산제를채택하기로한부부역시부양의무는발생하고해당비용에대한분쟁발생시법원은사건의상황을고려 (circonstances de la cause) 하여판단하며 53) 부양의무의불이행은손해배상청구의발생원인이되고악의의유기는이혼의원인이될수있다. 2. 프랑스헌법상혼인의자유의근거 지금으로부터 200여년전 인간과시민의권리선언 을채택하여인간의권리와자유의신장에일조하고전세계에반향을일으켰음에도불구하고 1958년에제정된제5공화국 54) 프랑스헌법 ( 현행헌법 ) 에서는개별기본권조항을제외하고는기본권보장에있어서구체적인규정을두고있지않다. 55) 프랑스헌법은우리헌법과같은기본권항목을별도로규정하고있지않지만, 1958년헌법전문 ( 全文 ) 에서 1789년인간과시민의권리선언 ( 이하 1789년인권선언 ) 56) 과 1946년헌법전문및 2004년환경헌장이헌법적효력을가지고있음을규정하고있다. 다시말해, 현행프랑스헌법에의하여보장되는권리와자유만이헌법적효력을갖는것이아니다. 그리고 1946년헌법의전문이재확인하는근본원칙인 공화국의법률들에의해인정된기본원칙들 (les principes fondamentaux reconnus par 52) 박수곤, 앞의글, 89 면. 53) 유책배우자가청구하는부양비용에대해서는부담의무가없다. Cass. 1 ère civ., 8 mai 1979 : Bull. civ. 1979, I, n ) 샤를드골장군은의회의권한축소및대통령권한강화를골자로한헌법개정안을국민투표에부쳤고, 1958 년 10 월 4 일제정된새헌법에따라다음날인 10 월 5 일프랑스제 5 공화국 (1958~) 이출범했다샤를드골장군은이듬해인 1959 년 1 월에제 18 대대통령으로선출되었다. 제 5 공화국의출범으로행정권의강화, 합리적인의회제도안착, 헌법재판소설립, 대통령의국민투표제안권이라는네가지제도적개혁이진행되었으며, 이는모두개정된프랑스헌법에반영되었다. 프랑스최초의헌법은 1791 년 9 월 3 일편찬되었으며, 1789 년프랑스인권선언을포함하고있다. 이는시민이중심이었던프랑스혁명의정신을프랑스헌법이계승하고있다는점에서의의가있다. 법제처, 프랑스의법률체계, 세계법제정보센터, world.moleg.go.kr 55) 권형준, 프랑스에있어서의기본권보장에관한연구 : 헌법원을중심으로, 서울대학교법학박사학위논문, 면. 56) 프랑스의 1789 년인권선언에대한자세한내용은한동훈, 1789 년인간과시민의권리선언의헌법적의미, 헌법재판연구원, 2014 참조

25 les lois de la République) 57)58) 에의하여보장되는권리와자유또는 우리시대에필요한정치 경제 사회원칙 59) 등의불문규범들도헌법적효력을갖는다. 따라서프랑스헌법재판소는 1971년결사의자유에관한결정이후 60), 1789년인권선언, 1946년헌법전문, 공화국법률들에의해인정된기본원칙들에서새로운권리와자유들을발견해왔고이로써헌법에의하여보장되는권리와자유가확대되어왔다. 이는위헌법률심사에있어서심사준거로 1958년헌법상의권리와자유만이규범이아니라 1789년인권선언규정, 1946년헌법전문규정, 공화국의법률들에의하여인정된근본원칙등의권리와자유의규범도포함된다는것이므로위헌법률심사의준거규범이확대됨을의미하는것이기도하다. 프랑스학자들은종래상기한규범을총합하여이른바 합헌성블록 (bloc de constitutionnalité) 이라고지칭하고있다. 61) 이렇게프랑스에서는헌법재판소의판례를통하여간략하고추상적인선언으로기본권 (libertés publiques) 을확인하고있는현행헌법전문의헌법적효력을인정하고, 각종기본권보장제도에의하여헌법전문이확인한기본권의구체적이고현실적인실현을도모해오고있다. 62) 물론프랑스헌법제34조에서단지입법자의권한으로부부재산제 (régimes matrimoniaux) 를규정할수있다고하지만이는혼인의자 57) 헌법재판소는어떠한권리를공화국법률에의해인정된기본적원칙이라고선언하기전에일반적으로아래네가지요건이충족되었는지심사한다. 1 그원칙이공화국체제에서법률로인정되었을것, 2 그원칙의입법화작업이 1946 년제 4 공화국출범이전에이루어졌을것, 3 그법률이현재시점에도계속적용되고있을것, 4 해당권리가한시적으로적용되는것이아니라, 일반적인법원칙을것등이그요건이다. 강화연, 앞의논문, 43 면. 58) 공화국법률에의하여인정되는기본원칙들이인정되기위해서는어떤공화국을의미하는것이고또한어떤법률들을말하는것이며구체적으로어떠한원칙들이인정되는것인가라는비판이있다. Jean Rivero, Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République : Une nouvelle catégorie constitutionnelle?, D, 1972, p.265. 전학선, 프랑스에서헌법재판소의헌법에대한위헌심사, 토지공법연구제 54 집, , 469 면, 각주 23 재인용. 59) 1946 년헌법전문제 2 항 프랑스인민은우리시대에특히필요한다음과같은정치적 경제적 사회적원칙을선언한다. 에서도출되는원칙으로서 1975 년 IVG 결정에서최초로선언되었다. Décision n DC du 15 janvier 동결정에대한자세한내용은전학선, 프랑스헌법재판소의임신중절결정, 외법논집제 36 권제 4 호, 2012 참고 60) 동결정에서헌법재판소는 ( ) 공화국법률에의하여인정되고헌법전문에의하여엄숙히재확인된기본권중에결사의자유를포함시켜야할필요가있다. ( ) 고설시하여결사의자유가헌법상의자유임을확인하였다. 동결정이가지는의미는헌법재판소가 1958 년헌법전문과동전문에서인정하는 1946 년헌법전문, 1789 년인권선언및공화국법률에의해서인정된기본원칙에대하여헌법적효력을인정한데에있다. 61) 정재황, 프랑스의사후적위헌법률심사제에대한연구, 성균관법학제 22 권제 3 호, 2010, 면. 62) 권형준, 앞의논문, 6 면

26 유를간접적으로암시하는것일뿐, 혼인의자유에대한명확한근거로삼지는않는 다. 63) 한편, 프랑스학계는혼인을가족의기본적토대가되는행위로간주하여기본권 으로특별한보호를하여야한다는데대해서는일반적으로공감하였지만, 그헌법 적근거를찾는데있어서는의견이일치하지않았다. 즉, 일부의학자는 1946 년헌 법전문에서, 다른일부의학자들은공화국법률에의해인정된기본적원칙에서혼 인의자유의헌법적근거를찾고자하였다. 64) 프랑스헌법재판소는혼인의자유와관련하여과거에는헌법제 66 조 65) 에서도출 하여 66), 개인적자유 (liberté individuelle) 67) 의구성요로소서인정하는입장을취하였 63) 이하의내용은 Louis Favoreu/Patrick Gaïa/Richard Ghevontian/Ferdinand Mélin-Soucramanien/Annabelle Pena/Otto Pfersmann/Joseph Pini/André Roux/Guy Scoffoni/Jérôme Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2016, pp 및 pp 의내용을참조하였다. 64) 이하의내용은 Louis Favoreu/Patrick Gaïa/Richard Ghevontian/Ferdinand Mélin-Soucramanien/Annabelle Pena/Otto Pfersmann/Joseph Pini/André Roux/Guy Scoffoni/Jérôme Tremeau, Droit des libertés fondamentales, Dalloz, 2016, pp 및 pp 의내용을참조하였다. 65) [ 헌법제 66 조 ] 1 어느누구도임의적으로구금될수없다. 2 개인의자유를보장하는사법당국은법률이정하는바에따라이원칙을준수한다. 66) 한동훈, 앞의글, 45 면. 67) 프랑스에서개인적자유는스페인헌법제 17 조에서 자유와안전에대한권리 를의미하며, 독일헌법제 2 조의 일반적인격권 을의미한다. [ 스페인헌법제 17 조 ] 1 모든국민은자유와안전에대한권리를가진다. 누구도이조문에서정하는바에따라법률이규정하는경우와형식에의하지아니하고는그자유를박탈당하지아니한다. 2 예방적구금은사실의해명에관한조사실행에엄격히필요한기간을넘을수없으며, 어떠한경우에도최고 72 시간의기간이경과한후에는체포자는석방되어야하거나또는사법기관의처분에따라야한다. 3 누구나체포를당한때에는직접적으로그리고이해할수있는방법으로그권리및체포의이유를고지받아야한다. 자백은강요되지아니한다. 경찰수사및사법절차에있어서체포를당한자에대한변호인의조력은법률이정하는바에의하여보장된다. 4 법률은위법하게체포된모든자를즉시사법처분에위임하기위하여인신보호절차를규정하여야한다. 임시감옥의최고구류기간도법률로정하여야한다. 스페인헌법조문에대한자세한내용은헌법재판연구원, 스페인헌법 헌법재판소조직법, 2017 국가별법령집참조할것. [ 독일기본법제 2 조 ( 일반적인격권 )] 1 모든사람은, 다른사람의권리를침해하지않고헌법질서나도덕률에반하지않는한, 자신의인격을자유로이실현할권리를갖는다. 2 모든사람은생명과신체를훼손당하지않을권리를갖는다. 신체의자유는불가침이다. 이권리들은법률에근거해서만제한될수있다. 독일기본법에대한자세한내용은헌법재판연구원, 독일기본법 헌법재판소법 헌법재판소규칙, 2016 국가별법령집참조할것

27 다. 그러나 1988년헌법재판소는처음으로헌법제66조에서근거하는개인적자유 (liberté individuelle) 에있어서사생활존중권과구별되는개인적자유 (liberté personnelle) 개념을생성했다. 개인적자유 (liberté personnelle) 는특히사회권영역, 외국인의권리및사생활영역에적용된다. 68) 1993년헌법재판소는 외국인의프랑스입국과체류조건에관한법률 69) 에대한사전적위헌법률심판결정에서 혼인이무효로될것이라는사실을추정하게하는심각한사유가존재하는경우에호적공무원은검사에게이를통지하고, 검사는 15일이내에혼인이의신청또는혼인식실행의연기결정을내릴수있고이러한연기는한달을넘지못하며혼인당사자는검사의혼인연기결정에대하여 ( 정당한사유가있으면한번도갱신가능 ) 지방법원장에게이의를제기하고지방법원장은 10 일이내에이에대한판결을하여야한다. 고규정한민법제175-2조 70) 에대해서청구인의혼인의자유, 개인적자유 (liberté personnelle) 및가족생활을영위할권리가침해되었다고판단했다. 헌법재판소는처음으로혼인의자유가 1789년인권선언제 2조 71) 와제4조 72) 에서기인하는개인적자유 (liberté personnelle) 의구성요소라고하였 68) Liberté individuelle 과 liberté personnelle 이한국어로번역하면 개인적자유 의같은의미이지만, 구별을위해원문을병기하기로한다. 69) Loi relative à la maîtrise de l'immigration et aux conditions d'entrée, d'accueil et de séjour des étrangers en France. 70) [ 민법제 조 ] 1 제 146 조에따라혼인이무효로될것이라는사실을추정하게하는심각한사유가존재하는경우에호적공무원은검사에게이를통지한다. 검사는이사실을이해관계인에게통지한다. 2 검사는 15 일내에혼인이의신청또는혼인식실행의연기결정을하다. 검사는이유가첨부된결정문을호적공무원및이해관계인에게통지한다. 3 검사에의하여결정된혼인식연기의기간은 1 월은넘지못한다. 4 혼인식은검사에의한혼인식실행결정의통지가있거나검사가본조제 2 항의기간내에호적공무원에게혼인연기또는혼인이의의결정을통지하지않거나혹은그가결정한혼인연기의만료기간까지호적공무원에게혼인의의사실을통지하지않은때에한하여실행될수있다. 5 혼인당사자는검사의혼인연기결정에대하여지방법원장에게이의를제기하고지방법원장은 10 일이내에이에대한판결을하여야하며이는혼인당사자가미성년자인경우에도같다. 혼인당사자는지방법원장의판결에대하여항소법원에항소할수있으며항소법원또는 1 일이내에이에대하여판결하여야한다. 71) [1789 년인권선언제 2 조 ] 모든정치적결사체의목적은인간의자연적이며훼손될수없는권리를보전함에있다. 이러한권리는자유 소유권 안전및압제에대한저항등이다. 72) [1789 년인권선언제 4 조 ] 자유는타인을해하지않는모든것을할수있는것이다. 따라서인간의자연권의행사는사회의다른구성원들에게동일한자연권의향유를보장하는한도에서만인정된다. 이와같은한계는

28 다. 그리고 혼인식이이러한사전조건들에종속되는것은개인적자유의구성요소인혼인의자유를침해하는것 이라고판단했다. 73)74) 프랑스헌법재판소의입장은프랑스헌법제66조제1항이규정하고있는개인적안전 (sûreté personnelle) 을개인적자유 (liberté individuelle) 의일반원칙을나타내는것으로보고, 여러기본권의헌법화를위한하나의매개체로삼은 년대의판례의태도를반영한것이었다. 75) 이와같은프랑스헌법재판소의입장은프랑스헌법규정의흠결을메우기위한과감한노력으로평가할수도있지만, 프랑스헌법제 66조의본래의의미를희석시킬우려가있다는점, 행정법원과일반민 형사법원으로이원적으로구분되어있는프랑스의사법권한의배분을위태롭게할수있다는비판이제기되었다. 따라서프랑스헌법재판소는이와같은비판을수용하여, 1789년인간과시민의권리선언제2조와제4조에그근거를두고있는개인적자유 (liberté personnelle) 에프랑스헌법제66조에근거한기존의확장적인개인적자유 (liberté individuelle) 의개념에서도출한일련의자유와권리를재배치하였다. 76) 혼인의자유는혼인할자유, 혼인하지않을자유및자유롭게배우자를선택하는자유이세가지로나눌수있고혼인의자유는인간에게부여된기본적인자유권이며국가는혼인의자유와그내용을보장할의무를지닌다. 프랑스에서혼인의자유는합법및불법여부를떠나프랑스에거주하는모든사람에게인정되며공공질 단지법률을통해서만정해질수있다. 73) Décision n DC du 13 août 1993, cons ) 이후 2003 년혼인의자유의성격에대해확인하는또하나의사건인 외국인의이민, 체류및국적취득에관한법률 (Loi relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité) 에대한사전적위헌법률심판에서도같은조항에대해혼인의자유, 개인적자유 (liberté personnelle) 및가족생활을영위할권리가침해되었다고주장되었다. 헌법재판소는혼인의자유에대한 1993 년결정의논거를그대로따랐고 이러한절차가혼인의자유라는헌법적원칙을과도하게침해하는것으로간주할수없다 고결정했다. Décision n DC du 20 novembre 2003, cons ) 실제로, 프랑스헌법재판소는왕래의자유, 사생활에대한존중의권리, 주거의불가침, 통신의비밀, 개인정보의보호, 혼인의자유의헌법적근거를프랑스헌법제 66 조의개인적자유 (liberté individuelle) 에서도출하였다. 76) 최근헌법재판소의결정은 ( 특히사후적위헌법률심판 ) 커플, 혼인의개념과이러한분야에대한의회의역할및입법자가준수해야하는헌법적보장에대해중요한관점을제시하고있다. Guillaume DRAGO, Mariage entre personnes de même sexe - Problématiques de constitutionnalité, Issu de Petites affiches, Lextenso, n 30, 11 février 2013, p.7 et s

29 서의보호 77) 를위해서만제한하는입장을취하고있다. 78) 이러한혼인의자유에도제한이가해질수는있지만이러한제한은충분히명확하고정당하며비례하여야한다. 비례성심사에있어서는방법의목적성, 침해의최소성, 수단의필요성및법익의균형성을살펴보아야한다. 79) 이하에서는개인적자유 (liberté personnelle) 로서혼인의자유를확인한결정들을살펴보도록하겠다. 3. 혼인의자유에대한 ( 헌법재판소 ) 결정 위에서이미설명한바와같이혼인에대한유일한언급은 1791년 9월 3일헌법 에서이루어졌다. 80) 이후 혼인 이라는단어는프랑스헌법혹은어떠한정권에서도등장하지않았고황제혹은황실가족구성원들의혼인에대한특별규정만이존재할뿐이었다. 81) 프랑스에서혼인의자유는국가가모든사람들에게혼인할자유를보장하기때문에국가에의해서보장받는공적자유이다. 어떠한사법및행정당국도개인의혼인할자유를박탈할수없고단지법률만이이러한자유를제한할수있을뿐이다. 77) 추구하는목적의견지에서비례하지않는침해가기인하지않는다면입법자는공익또는정당하거나혹은헌법적요구사항과관련된제한을할수있다. Décision n QPC du 29 juin ) 한동훈, 앞의글, 면. 79) 프랑스헌법은명문으로비례의원칙을규정하고있지않다. 프랑스헌법은기본권조항이우리나라처럼체계적으로규정되어있지않고, 우리나라헌법제 37 조제 2 항과같은조항도없다. 그러나프랑스는현행헌법뿐만이아니라 1789 년인권선언, 1946 년헌법전문, 환경헌장등도헌법적가치를가지는규범으로인정하고있어이러한규범들에서비례의원칙을도출할수있는지를검토해보아야한다. 프랑스헌법재판소는비례의원칙을적용하면서 3 단계심사내용을설정하고있는데, 적합성 (Adéquation) 과필요성 (Nécessité) 그리고좁은의미의비례성 (proportionnalité au sens strict) 이그것이다. 이를 3 단테스트 (le triple test) 라고도한다. 적합성은입법자가제정한법률이그목적달성에적합한것이어야한다는것이고, 필요성은법률이목적달성을위해필요한것이어야한다는것이며, 좁은의미의비례성은법률이입법목적을위하여필요한경우라하더라도법률로인해발생하는불이익이법률에의하여달성되는이익보다큰경우에는입법을하여서는안된다는것이다. 프랑스헌법재판의비례성원칙에대한자세한내용은, 전학선, 프랑스헌법재판에나타난비례의원칙의적용법리, 유럽헌법연구제 17 호, 참고 80) Commentaire de la Décision n DC du 17 mai 2013, pp.11 et s. 81) Constitution du 28 Floréal an XII 18 mai 1804, Senatus consultes du 7 novembre 1852 et du 21 mai

30 농업상호연맹 82) 여성직원이고용계약상의비혼조항 ( 혼인을하면어떠한보상없이회사를그만두어야한다는조항 ) 에대해부당해고로입은손해를청구하는사건 83) 에서항소법원은비혼조항은공공질서와선량한풍속을해치는것이라고판단했으나고용회사는상고했다. 해당사건에대해파기원은 고용회사는청구인의근무특성상잦고지속적인이동이필요한직업이기에청구인의직업상업무가혼인후에는양립할수없다고주장하였으나비혼조항을정당화하는불가피한이유가없고청구인의잦은이동이청구인의가족생활에방해되는것으로볼수도없다. 따라서청구인에대한해고에대한보상을명하는하급법원의결정이정당하다 고판단했다. 84) 한편카톨릭학교에서일하던여성이혼인은해소될수없고재혼은금지되는해당학교의교리에따라이혼후재혼을한이유로해고된사건이있었다. 해당사건에대해서 1975년 10월 17일판결에서는혼인할자유는공공질서의원칙이라는관념을인정하는판결을하였으나 85) 1978년 5월 19일판결에서는 종교적시스템과규범적ㆍ독립적으로분리되지만종교적규칙위반그자체로는범죄가성립되지않고법률은재혼할자유를포함하여혼인의자유등기본적자유를보장하여야하나사건의상황은종교적성격을이유로학교시설에서는양립되지않는다는점을이유로예외적인상황은독신조항의유효성을정당화할수있다 고하면서해당학교의종교적인성격이바로그러하다고판단하여해당교사의해고를인정하였다. 86) 가. 이혼의자유도혼인의자유에포함되는지여부 2005 년 6 월 5 일청구인은남편과의이혼을신청했다 년 8 월 6 일판결로써리 옹제 1 심법원은남편이처에게보상급부 ( 위자료 ) 를지급할것을명하였고이러한 위자료지급이있을때까지이혼판결이중지된다고하였다. 남편은항소하였고 82) Fédération de la mutualité agricole de l'aube 83) 청구인은 1953 년 12 월 17 일부터해당회사에서근무하기시작했고 1960 년 3 월 2 일 1960 년 4 월 23 일혼인할것을알렸으며 1960 년 4 월 22 일해고당했다. 84) Cass. soc., 7 février 1968, pourvoi n ) Cass. mixte, 17 octobre 1975, pourvoi n ) Cass. ass. plen, 19 mai 1978, n

31 2015년 6월 30일리옹항소법원은위자료의금액을줄여주었으나해당위자료의지급이있어야이혼판결의효력이생긴다고 1심법원의판결을확인하였다. 2016년 3 월 15일남편은파기원에해당판결을상고했고파기원은 2016년 5월 24일결정으로제기된문제가진지한성격 (caractère sérieux) 을가지고혼인의자유와가족생활을영위할권리를침해하는것을원용하여해당사건을헌법재판소에이송하기로결정했다. 87) 심판대상조문민법제274조 88) 에대한사후적위헌법률심판을헌법재판소에송부했다. 89) 청구인은이혼판결을민법제277조 90) 에규정된담보의설정을조건으로하는것은 1789년인권선언제2조와제4조에서보장하는혼인의자유와 1946년헌법전문제10항 91) 에서보장하는가족생활을영위할권리를침해한다고주장했다. 헌법재판소는먼저혼인을종료하는자유가헌법적성격을가지는지에대해판단하였다. 청구인은위자료지급에대한담보가있을때까지이혼판결을중지시키는심판대상조문은청구인의혼인의자유에대한과도한침해 (atteinte excessive) 이고, 혼인을종료할수없는것은청구인으로하여금다른사람과재혼할수있는기회를박탈하여독신상태로 (célibat de fait forcé) 남아있을것을강요하는결과라고주장했다. 이혼을할수없는사실은재혼의걸림돌이지만청구인이제기한것은혼인을종료할자유에관한것이므로헌법재판소는이러한자유에대한합헌성에대해처음으로직면했다. 프랑스헌법재판소는동판례이전까지혼인의자유에대해판단할 87) 프랑스사후적위헌법률심판청구의이송및제청요건에대한자세한사항은한동훈, 사후적위헌법률심사제도의도입에따른프랑스헌법재판소와최고법원과의관계 - 여과절차를중심으로 -, 헌법재판연구원, 2015 참조. 88) [ 민법제 274 조 ] 법원은일시금의형식으로지급되는보상급부 ( 위자료, prestation compensatoire) 를다음각호와같은결정을한다. 1 일정액의금전의지급, 이혼판결은보상급부의지급또는제 277 조에규정된담보의설정을조건으로할수있다. ( ) 89) Décision n QPC du 29 juillet ) [ 민법제 277 조 ] 정기금의지급을담보하기위하여법관은법정저당권또는재판상의저당권과무관하게보상급부의의무자로하여금질권을설정하게하거나보증인을세우도록하거나보상급부의정기금또는일시금의지급을담보하는내용의계약을체결하도록할수있다. 91) 국가는개인과가족에게그들의발전에필요한조건을보장한다

32 때는최초의혼인 (mariage initial) 이이루어질때혼인이성립하는조건등에대한내용들을판단하는사건들뿐이었다. 따라서헌법재판소는이혼의자유를헌법적자유로인정하지않았었고, 학설또한이혼은민법의테두리내에서보호받는것이지헌법상보호받는대상이아니라고보았다. 92) 그럼에도불구하고몇몇학설은개인적자유의구성요소로서이혼의자유에대한헌법적가치의인정을허용했다. 93) 베트렁마티유 (Bertrand Mathieu) 교수는이혼은개인의발전에필요한조건이라는점, 이혼할권리 94) 는배우자사이의평등과그들및자녀들의헌법적권리를존중해야하고각배우자들의권리를존중하는것은결국더일반적으로가족구성원권리에대한존중을의미하기도한다는점등을논거로들며이혼할권리는헌법적가치로고려할수있다고주장한다. 95) 유럽인권재판소는유럽인권협약에서이혼할자유의존재를인정하고있지않고유럽인권협약제12조 96) 는오로지혼인할자유와가족창설의권리를보장하고혼인의해소가아닌혼인관계의형성을보호하는것이라고판단한다. 97) 그러나 2010년결정 98) 에서이혼할권리를유럽인권협약제12조에서도출할수없다면이혼한사람들에게재혼을허용하는것은각국가에속하는것이라고판단했다. 해당사건에대해서헌법재판소는혼인의자유와혼인의관계를종료할자유 (la liberté de mettre fin aux liens du mariage) 를 1789년인권선언제2조와제4조에서기인하는개인적자유 (liberté personnelle) 의구성요소로보았다. 혼인을종료할권리 (liberté de mettre fin au mariage) 는개인적자유 (liberté personnelle) 의구성요소이지만입법자는공익에의해서정당화되고추구하는목적의견지에서비례하면이혼할권 92) B. Mathieu, Fasc. 1449, «Droit constitutionnel civil et des affaires», 2010, 99, in JurisClasseur administratif ; E. Millard, Fasc. 10, «Libertés», 2009, in JurisClasseur Civil Annexes. 93) B. Mathieu, Fasc. 1449, «Droit constitutionnel civil et des affaires», 2010, 99, in JurisClasseur administratif ; F. Luchaire, RTD civ. 1982, p. 260 ; J.-B. d Onorio, RTD civ. 1988, p. 1 ; M. Frangi, chap. II «La famille dans le droit constitutionnel moderne», in Constitution et droit privé : les droits individuels et les droits économiques, Économica, 1992, p. 63 s. 94) 프랑스에서이혼할권리는나폴레옹시대에생겨난것이고군주제의복귀와함께사라졌다가 1884 년제 3 공화국때다시등장하게된다. 95) M. Bruno B., Commentaire de la décision n QPC du 29 juillet 2016, p.8. 96) [ 유럽인권협약제 12 조 ( 혼인의권리 )] 혼인적령의남녀는이권리행사에관한국내법에따라혼인을하고가정을구성할권리를가진다. 97) CEDH Plén., 18 déc. 1986, Johnston et autres c/ Irlande, n 9697/82, ) CEDH, 27 nov. 2012, V.K. c/ Croatie, n 38380/

33 리에헌법적요구사항들과관련된제한을가져올수있다. 고판단하였다. 99) 청구인은만일입법자가추구하는목적이위자료지급 ( 보상급부 ) 의무자가자발적으로그의의무를회피하는위험으로부터보상급부권리자를보호하는것이라면심판대상조문은영구히이혼판결을마비에이르게하는것이고, 만약남편이보상급부를제공할수없게되는경우에이혼은절대선고받을수없게되어이혼판결중지는보상급부의무자에대해혼인관계를유지할수밖에없는종신형으로나타난다고주장했다. 그러나헌법재판소는해당조문을채택하면서입법자는보상급부권리자인 ( 재력및능력없는 ) 배우자의보호를보장하여공익의목적을추구한것이고이혼판결중지이외의다른영향을미치지않는다는점, 그리고심판대상조문에서기인하는혼인을종료할자유에대한침해가추구하는목적에비례한다고설시하여합헌결정을내렸다. 100) 나. 후견인의동의가혼인의자유를침해하는지여부 2012년피후견인의혼인시후견인 101) 또는그가없는때에는법관의허가가있어야한다고규정한민법제460조 102) 에대해서혼인은엄격한개인행위 (acte strictement personnel) 인데피후견인의혼인이후견인의허가가없으면거행하지못하는것은혼인의자유를침해한다고제청된사후적위헌법률심판이있었다. 103)104) 헌법재판소는 혼인의자유는 1789년인권선언제2조와제4조에서기인하는개인적자유 (liberté personnelle) 의구성요소이고이러한자유는헌법제34조에따라혼인 99) Décision n QPC du 29 juillet 2016, cons ) Décision n QPC du 29 juillet 2016, cons ) 보호조치의개시와관련된법정에서후견법관은보호조치및이를실행할담당자를말한다. 법무부, 프랑스의성년후견제도, 2009 년도법무부연구용역과제보고서, 2009, 26 면. 102) [ 민법제 460 조 ] 1 피후견인 (personne en tutelle) 의혼인은부조인또는그가없는때에는법관의허가가있어야한다. 2 후견인의혼인은법관또는친족회가구성되었다면친족회의허가가있고장래부부가될사람들의의견을청취하고필요하다면부모와주변인의의견을청취한후에만가능하다. 103) 해당사건을제청한파기원은청구이유에서제청된심판대상조문이혼인의자유를과도하게제한한다고판단하여진지한성격을가지고있다고보아헌법재판소에이송했다. Civ. 1 ère, 12 avril 2012, n o ) Décision n QPC du 29 juin

34 의조건을정하는입법권행사를제한하지않고, 이러한행사내에서헌법적성격의 요구사항에대한법적인보장을박탈하지않는다. 반대로입법자는이러한자유가 추구하는목적에비례한다면헌법적요구사항과관련되거나공익에의해서정당화 되는제한을가할수있다. 105) 민법제 415 조에따르면성년자는그의상태또는사 정이규정된절차에따라필요하다고인정된때에는그신상과재산에대하여보호 를받는다. 이보호제도는개인의자유, 기본권그리고인격의존엄에대한존중안 에서설정및유지되어야하고피보호자의이익을목적으로하며피보호자의자율 권을최대한보장한다. 민법제 428 조는일반법의적용, 구속성이덜한다른재판상 보호조치또는피보호자에의하여체결된장래보호위임계약에의한보호가피보호 자의이익에충분하지않은때에한하여보호조치를선고할수있고이러한조치는 당사자의개인적능력의손상정도에따라비례적이고개별적이어야한다고규정하 고있다. 106) 후견은민법제 425 조에따라의학적으로증명된정신능력의손상또는 자신의의사를표시하는데에장애를일으키는신체능력의손상으로인하여단독으 로자기의이익을추구할능력이없는모든자연인에대한사법적보호조치이다. 민 법제 440 조는동법제 425 조에서정한사유중의하나로인하여중요한민사생활에 관한행위에있어서지속적으로대리행위가필요한사람은후견의대상이될수있 다고규정하고있다. 107) 심판대상조문은피후견인의혼인을금지하고있는것은아 니고후견인의동의를얻으면혼인을할수있으며, 후견인의혼인동의거부는혼인 에동의하는당사자의태도에대한근거있는토론후에후견법관의허가로보완될 수있다. 이러한사법결정에대해서는항소할수있다. 피후견인은이러한소송에 대한효과적인행사에필요한 ( 법적인 ) 보장들을향유한다. 108) 개인적, 재산적의무 를고려하여혼인은민사생활의중요한행위이다. 피후견인의혼인이후견인또는 그가없는때에는법관의허가를받도록한것이입법자가혼인의자유와법적인 보장을박탈한것은아니다. 피보호자의이익을보호하기위해서이러한행위에동 반되는제한들은혼인의자유에과도한제한 (atteinte disproportionnée) 을가져오는것 이아니다. 109) 라고판시하면서합헌결정을내렸다. 105) Décision n QPC du 29 juin 2012, cons ) Décision n QPC du 29 juin 2012, cons ) Décision n QPC du 29 juin 2012, cons ) Décision n QPC du 29 juin 2012, cons ) Décision n QPC du 29 juin 2012, cons

35 다. 혼인의자유에대한제한 : 공공질서보호 혼인의자유는기본적인자유로서어떠한제한혹은양도의대상이아니지만프랑스헌법재판소는공익의보호라는목적을위해제한하는경우가있다. 프랑스에서혼생또는비혼생을불문하고직계존속과직계비속사이및직계인척사이의혼인은금지되고 ( 민법제161조 ) 남매사이의혼인도금지되며 ( 민법제161조 ) 숙부와조카, 숙모와조카사이의혼인또한금지된다 ( 민법제163조 ). 110) 혼인의자유가제한되는경우의결정들을살펴보면, 1997년이민에관한다양한규정을포함하는법률 111) 에대한사전적위헌법률심판에서, 헌법재판소는 공익의목적을고려하여입법자는혼인생활이적어도 1년이상지속되고부부가함께살고있는조건을충족해야임시체류증을프랑스국민의배우자에대해발급할수있다. 이러한조건들은혼인의자유및가족생활을영위할권리를침해하지않는다. 고판단했다. 112) 한편 1789년인권선언제2조와제4조에서보호하는개인적자유 (liberté personnelle) 의구성요소인혼인의자유에대한존중은불법체류하는외국인의혼인에대해서는장애가될수있다. 113) 86세의프랑스남성과 57세의알제리국적의여성의나이차이와이두사람에게질문한같은내용에대한대답의상이한점, 그리고여성의불법체류상태임을발견한호적공무원은민법제175-2조에따라검사에게통지했고검사는이를받아들여혼인이의신청을하였다. 청구인들은혼인을하려는당사자들에게합의를혼인유효요건으로정한것은혼인할자유에대한헌법적보장을위반하는것이라며위헌법률심판을청구했다. 헌법재판소는 1789년인간과시민의권리선언제2조와제4조에서보호하는개인적자유 (liberté personnelle) 의구성요소인혼인의자유는입법자가혼인제도와관련이없는목적으로체결된혼인에맞서거나예방조치를취하는데 110) [ 민법제 164 조 ] 대통령은중대한사유가있는때에는다음각호의 1 에해당하는경우에혼인금지를해제할수있다 ; 1. 인척관계를발생하게한자가사망한때에는제 161 조에의한직계인척사이의혼인금지 2. ( 법률제 호에의해폐지 ) 3. 제 163 조에의한숙부와조카, 숙모와조카사이의혼인금지 111) Loi portant diverses dispositions relatives à l'immigration. 112) Décision n DC du 22 avril 1997, cons ) Décision n DC du 20 novembre 2003, cons

36 장애가되지않는다. 114) 고하면서부부간혼인에대한합의가혼인의유효조건임을규정하고있는민법제146조가혼인목적이없이체결되는혼인에혼인의자유를부여하는것은아니라고판단했다. 민법제175-1조는공공질서에반하는혼인에대해검사가이의를제기할수있다고규정하고있고민법에서는이러한검사의이의제기에대해취소할수있는신속한절차를규정하고있다는점그리고혼인목적없이이루어지는혼인에대한증거는검사가증명한다는점을비추어봤을때해당조항이혼인의자유를과도하게침해하는것은아니라고 설시했다. 115) 114) 2006 년 혼인의유효성의통제에관한법률 (Loi relative au contrôle de la validité des mariages) 에대한결정 (Décision n DC du 9 novembre 2006, cons.4) 에서도같은내용으로설시했다. 115) Décision n QPC du 22 juin

37 Ⅲ. 혼인외다양한커플결합형태의등장 1964년부터 1985년사이에장까르보니에 (Jean Carbonnier) 교수는사회의변화에맞춰프랑스민법전을대폭손질하여 평온한민법의혁명 (Révolution tranquille du droit de la famille) 을가져왔다. 116) 프랑스사회를조직하였던혼인은당시사회의기대와압력을받아들여변화하였고, 종교적이고전통적인혼인에대해가졌던인식은점점개인의행복과감정을중시하게되었다. 117) 당시제정된법률로는 1967년에 피임을허용하는법 (loi Neuwirth) 118) 을비롯하여 친권에관한 1970년 6월 4일법, 친자관계에관한 1972년 1월 3일법 등이있었고 1974년에는 10주미만의임신여성에대해낙태를허용 (loi Veil) 하여혼인의의무중하나였던 재생산성 역시그의미가변하기시작했다. 한편 1980년대초부터는동성애자들에대해관심을가지기시작하였고 1981년 6 월 12일부터는동성애가정신병리스트에서삭제되었으며, 1982년에는형법에서처벌하는동성애조항도삭제됨으로써동성애에관한법률도점차변화하기시작했다. 119) 그러나여전히동거는안정적인관계에서만기인하고남녀의혼인을통해서만지속되는것으로인정되었다. 120) 1999년까지혼인이외에남녀의유일한조합은단순한결합인동거였고, 점차적으로조금씩이러한동거의지위에대한판례가생성내지발전되어왔다. 특히오랜시간동안프랑스민법은 동거 에무관심했었고 1999년에들어서서동거에대한개념이민법에규정되게되었다. 이후좌파의원들이동성커플들을위하여많은법률안을제안하였고 1999년이되어서야동성애자들은팍스계약의체결당사자가되었다. 가족은변화하고있고가족의이야기는더복잡하고다양해졌다. 부부패턴이다 116) 마르고부엣, 앞의글, 14 면. 117) 일반적인혼인관, 이혼소송절차및이혼의효과에대한프랑스인들의생각을알기위해서 1975 년 이혼과프랑스인 이라는주제로설문조사가이루어졌었다. 설문응답자대부분이혼인제도에큰의미를부여하였고상호간의애정이중요하다고보았으며혼인관계를하나의끈으로매어져있는두사람의결합이라고생각하였다. 그리고혼인생활관계에서자녀를생산하는큰역할을강조하였다. 이회규, 앞의글, 212 면. 118) Loi n du 28 décembre 1967 relative à la régulation des naissances. 119) 120) Cour de cassation, chambre civile 3, 17 décembre 1997, N de pourvoi:

38 양해졌고특히젊은층에서부부의결합형태는종종자유로운결합형태를취하고있으며수많은가족들이재구성 (recomposé) 되고있다. 이러한변화는동성애자들의권리를강화하기위해차별에대항하고평등을위한움직임으로표현되었다. 동성애자권리보호단체가주축이되는이러한움직임은동성애의비범죄화 121), 성차별금지 122) 등의수많은중요한진보를이루었고 1999년팍스의도입으로동성커플들을인정하게되었다. 2011년프랑스국립통계경제연구소 (INSEE) 123) 의연구에따르면프랑스본토에서 3천 2백만명의커플들중 72% 가혼인하였고 22.6% 는동거상태이며 4.3% 의커플들만이팍스를체결하였다. 이러한동거문화의증가는여성지위의향상, 개인주의중시및혼인의양상이변화하였다는것을의미한다. 특히동거형태는친자관계에도영향을미쳤고, 팍스가개정된 2006년이후로혼외출생자의수가혼인중출생자수보다더많아졌다. 2012년에는출생의 57% 는혼외출생자가차지한다. 이러한통계수치는오늘날더이상혼인만이친자관계를맺는유일한제도가아니라고생각하게한다. 124) 오늘날프랑스민법은동거 (concubinage) 125)126), 팍스그리고혼인세가지형태의법률적결합 (organisation juridique) 을인정하고있다. 121) 1982 년 8 월 4 일법률은동성의 15 세이상의미성년자와의외설 ( 음란 ) 행위 (actes impudiques) 에대해처벌하는형법제 331 조제 2 항 ( 동성의미성년자와음란행위를한자는 6 개월내지 3 년의구금과 60 프랑내지 20,000 프랑의벌금에처한다 ) 을폐지했다. 당시이성간음란행위에대해서는처벌규정을두고있지않았다. 122) [ 형법제 조 ( 차별행위 )] 1 출신, 성별, 가정상태, 임신, 신체외관, 성 ( 姓 ), 건강상태, 신체장애, 유전적특징, 품행, 성적성향, 연령, 정치적견해, 노동조합활동을이유로하거나또는사실여부에관계없이특정민족, 국민, 인종또는종교에의소속여부를이유로하여자연인사이에서행하여지는모든구별은차별행위를구성한다. 2 법인의구성원전체또는일부구성원의출신, 성별, 가정상태, 임신, 신체외관, 성 ( 姓 ), 건강상태, 신체장애, 유전적특징, 품행, 성적성향, 연령, 정치적견해, 노동조합활동을이유로하거나또는그사실여부와관계없이동구성원의특정민족, 국민, 인종또는종교에의소속여부를이유로하여법인사이에서행하여지는모든구별도차별행위를구성한다. 법무부, 프랑스형법, 참조 123) Institut national de la statistique et des études économiques 의약자이다. 이하에서는 INSEE 라고칭하기로한다. 124) Jean-Pierre MICHEL, rapport n 437, p ) 팍스계약법이제정되기전에판례와학설에서인정한사실혼성립요건으로는성별의상이, 성적관계의존재, 사실혼당사자사이의공동생활, 사실혼관계의안전성과계속성, 사실혼관계의주지성이있다. 김미경, 사실혼배우자에대한보호, 법학연구, 51(4), 2010, 11, 57 면. 126) 우리나라에서사실혼은 당사자사이에혼인의의사가있고, 객관적으로사회ㆍ관념상으로가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가있는경우 를가리킨다. 대법원 선고 2000 다 판결

39 1. 동거 동거에관한상황이민법, 사회법, 조세법등과연관되어있었음에도불구하고프랑스에서 동거 와 공동생활 (vie commune) 이라는개념에대한법적인정의는존재하지않았었다. 127) 그러나이러한두가지부재로인한문제는 1999년법률로해결되었다. 즉 1999년법률에서 동거 ( 사실혼 ) 는이성또는동성의두사람이커플을이루어생활하는안정적이며지속적인공동생활을내용으로하는사실상의결합 ( 민법제515-8조 ) 이라고정의하였다. 128)129)130) 1999년전까지만해도이성간의자유롭고안정된결합의의미였던동거는어떠한법적효력을가지지는못했기때문에동거파트너사이에정조의무도존재하지않았고, 동거커플사이에서태어난자녀들에대한친권의추정은없었으며특정사회적ㆍ세제적효력을제외하고는부양의무, 상속자격, 부부재산상효력도없었었다. 131) 127) 1970 년 Dangereux 사건에서는동거배우자일방이사망시다른일방이피해보상을받을수있다고판결 (Cass. ch. mixte, 27 février 1970, D , note R. Combaldieu) 함으로써동거에대한법률적효력을인정하게되는중요한계기가되었다. 128) 우리나라에서사실혼이란사실상부부로서혼인생활을하고있으면서단지혼인신고를하지않았기때문에법률혼으로인정되지않는부부관계를의미한다. 김주수ㆍ김상용, 친족상속법, 법문사, 2016, 270 면. 129) 우리나라판례는 사실혼으로보호받기위해서는단순한동거또는간헐적인정교관계를맺고있다는사정만으로는부족하고, 당사자사이에주관적으로혼인의사가있었고객관적으로도사회관념상가족질서적인면에서부부공동생활을인정할만한혼인생활의실체가존재하여야한다. 라고판시하고있다. 대법원, , 선고, 2005 두 판결, (249),745] ; 대법원 , 선고 2007 도 3952 판결. 대법원 , 선고 2000 도 4942 판결 ( 판례는당사자간에자녀가있다고하더라도간헐적인정교관계, 짧은동거기간등은혼인의사의합치나혼인생활의실체가존재하였다고보지않는다 ) 대법원, , 선고 79 므 3 판결, 조은희, 사실혼ㆍ동거가족의법률문제와해결방안, 법학연구제 12 집제 2 호, 111 면각주 19 재인용. 130) 사실혼배우자에게상속권을인정하지않는민법 ( 법률제 4199 호로개정된것 ) 제 1003 조제 1 항중 배우자 부분이청구인의상속권, 평등원칙및헌법제 36 조제 1 항에위반여부에대해청구된사건에서헌법재판소는 사실혼배우자는혼인신고를함으로써상속권을가질수있고, 증여나유증을받는방법으로상속에준하는효과를얻을수있으며, 근로기준법, 국민연금법등에근거한급여를받을권리등이인정된다. 따라서이사건법률조항이사실혼배우자의상속권을침해한다고할수없다. 법률혼주의를채택한취지에비추어볼때제 3 자에게영향을미쳐명확성과획일성이요청되는상속과같은법률관계에서는사실혼을법률혼과동일하게취급할수없으므로, 사실혼배우자의평등권을침해한다고보기어렵다. 법적으로승인되지아니한사실혼은헌법제 36 조제 1 항의보호범위에포함되지아니하므로, 이사건법률조항은헌법제 36 조제 1 항에위반되지않는다. 고판단했다. 헌재 헌바 119, 판례집 26-2 상, ) Philippe Malaurie, Le mariage à la française, Issu de Petites affiches, 29 juin 2009, n 128, Lextenso,

40 동거는 사실상의결합 으로서동거와혼인과의차이는법률적행위인지여부이다. 즉혼인의사나사회관념상가족질서에대한기준이아닌그들의 실질적인결합 에초점을두고있다. 132) 혼인은법률행위이지만동거는자유로운결합이고동거의파기역시자유롭다. 동거에는중혼내지근친혼금지의규정이적용되지않고당사자들에게부양의무등과같이팍스체결자에게발생하는법적의무도발생하지않는다. 133) 그리고동거는 공동생활 이라는특징을가지고있어야한다. 혼인한부부의공동생활이의미하는지붕공동체, 침대공동체, 생활공동체등여러가지현실들은동거에도포함하지만특히자유로운결합에있어서성적인측면 (dimension sexuelle) 은중요하고필요하다. 134) 한편혼인과달리동거인사이의절도는처벌대상이되어형사적면책을부여받지못한다. 135) 동거는등록되지않은사실적관계에지나지않으므로법적으로받을수있는보호는많지않지만, 공동생활증명서 136) 를제출하면일부기관에서제공하는특혜는받을수있다. 동거는 1999년법률에서동거에대한정의에대해서만규정하고있을뿐법적효력에대해서침묵하고있었기때문에판례를통하여특정사안들이분명해졌다. ⑴ 동성커플의동거불인정 한편동거의주체가 이성혹은동성의두사람 이라는것의의미에대해서혼인하지않은이성커플에해당하는것인지아니면오로지동성커플에게만해당되는지에대해당시논란이있었다. 법률의고의의침묵 (réticence) 이라고비판받았던예를살펴보면다음과같다. 에어프랑스항공사승무원인원고가회사직원및그의가족과배우자에게발급할수있는할인티켓을동성의파트너에게발급해줄것을요청했으나거절당한사 p.9 et s. 132) 조은희, 앞의글, 122 면. 133) 남효순, 프랑스민법상의동거계약에관한연구, 서울대학교법학제 44 권제 1 호, , 52 면. 134) Philippe Malaurie, Hugues Fulchiron, Droit de la famille, LGDJ, extensp éditions, 5 e éd., 2015, p ) Cass. crim., 8 février 1993, Bull, crim. 1993, n ) 동거인들이안정적이고지속적인공동생활을영위하고있음을증명하는것으로써동거커플의동일한주소가각자의신분증에적혀있거나전기세혹은전화세고지서가 2 명의공동주소지거주확인을할수있으면가능하다

41 건에대해파기원은 동거는혼인을체결함이없이배우자로서살아갈것을결정한 두사람의상황으로이해되므로이는남자와여자로구성되는커플에관한것일수 밖에없다 고하여동성커플의동거를인정하지않았다. 137) ⑵ 동거파트너사망사고발생시보상문제 교통사고로동거파트너가사망한사건에서이십년이넘게사망한파트너와함께살아온원고는정신적피해보상명목으로 80,000 프랑 ( 약 120,000 유로 ) 을보상금으로받았다. 동사건은동성커플중일인이치명적인사고가발생한경우동성파트너에게이성파트너와같은피해에대한보상을해줌으로써그동안제기되어온동성커플의법률적지위에대해인정해주는판결이었다. 138) ⑶ 동거커플의임대차계약 Z가 X와아파트임대차계약을체결하였고, 해당아파트에서 X는 Y와함께살았으나사망했다. Y는 Z에게임대차계약을이전해줄것을요구하였으나 Z는이에응하지않았다. 1995년 3월 22일파리항소법원은 임차인사망시, 임대차계약은임대계약당사자사망전일년이상함께생활한동거인에게이전된다 (1989년 7월 6 일법제14조 ) 139) 는규정은남성과여성사이의결합의경우에만해당된다고확인 137) 동거중인커플중일인이상대방의사회보장급부의수급권자의지위를인정해달라고요청했으나법원은 사회보험의피보험자와부부로서살면서그로부터실질적이고전적이며지속적인부양을받은자는질병및모성보험의현물급부에대한권리의개시에대하여피보험자의급부수급권자로서의자격을가진다 라고규정한사회보장의일반화에관한 1978 년 1 월 2 일법제 13 조에의거하여, 해당조항에대해입법자는부부생활이라고하는개념을규정하여법적효과를혼인을체결하지는않았으나부부처럼살기로결정한두사람의공동생활로이루어진사실상태에한정시키고자하였던바, 이는남과여로구성된커플에관한것일수밖에없다고하여동성으로이루어진커플을인정하지않았다. 정태윤, 프랑스에서의동성혼, 중앙법학제 14 집제 2 호, , 면. 해당판결에대한자세한내용은 Cass. Soc. 11 juillet 1989, voir La Gazette du palais, 1990, II, p.216 ; Revue trimestrielle de droit civil, janvier-mars 1990, pp. 53 et s. ; La Semaine juridique, 1990, II, n 21553, note M. Meunier ; Revue de droit sanitaire et social, 1990, p. 116 ; Defresnois, 1990, p. 743, n 4 참조. 138) TGI belfort, 25 juillet 1995, n 973/95 139) 임대차개선에관한 1989 년 7 월 6 일법률 과 1986 년 12 월 23 일법률을수정하는법률, Loi n du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n du 23 décembre

42 했다. Y는시민적및정치적권리에관한국제규약제26조 140) 와유럽인권협약제8 조제1항 141) 에위반된다고상고했으나, 파기원은 1997년 12월 17일판결 142) 에서동거는함께살기로결정한한남자와한여자로구성된두사람이어야함을재확인하여기각했다. 해당판결을통해임대차양도에있어서동성커플과이성커플을동일시하지않음을알수있다. 동거의경우에도혼인의경우와같이최소한의생활보장을위하여주거에대한보호가필요하며, 다른측면에서생각하면동거에대해서는혼인과같은법적효과가인정되지않으므로주거에대한보호는더욱절실하게요청된다고할수있다. 143) 2. 팍스 1980년이후로동성커플의법적지위에대한요구가증가했고특히위에서소개한파기원의판례들은동거를남성과여성의결합으로보아동성커플에게사회적권리를인정하는것을거부하였다. 유럽인권재판소는혼인외동거커플에대한법적인지위를마련해야하는국가의의무를강조하지는않았지만, 반대로동성커플도이성커플들과마찬가지로안정적인관계를가질수있는것을전제로동성커플에대한법적인인정형태는제공해야한다고확인하고있다. 144) 그런점에서팍스의가장큰의미는동성커플들의동반자관계를법률로써인정해주었다는점이다. 동거가공동생활에대한사실적인결합을인정한것이었다면 1999년 11월 15일 140) [ 제 26 조 ( 법률앞에서의평등및차별금지 )] 모든사람은법률앞에서평등하다. 누구나어떠한차별도받지않고법률의보호를똑같이받을권리가있다. 이점에있어서법률은어떠한차별도금지한다. 또한인종 피부색 성별 언어 종교 정치적또는기타의견 민족적또는사회적출신 재산 출생또는기타지위에기인하는어떠한차별도받지않도록평등하고도효과적인보호를모든사람에게보장한다. 141) 모든사람은그의사생활, 가정생활, 주거및통신을존중받을권리를가진다. 142) Cass., civ., 1 re, 17 décembre 1997, n , Dalloz, 1998, II, p. 111 ; Loyer et copropriété, avril 1998, p. 4 ; Dalloz, 1998, I, p. 215 ; Defresnois, 6/1998, p. 404, n 40 ; La Semaine juridique, 1998, II, ) 김미경, 앞의글, 134 면. 144) CEDH, Schalk et kope c. Autriche, Requête n 30141/04, 24 juin 2010,

43 생겨난팍스제도는동거에계약의성격을추가한것이라고볼수있다. 최고행정법원 (Conseil d État) 은 2002년 6월 28일결정에서팍스의독창성에대해 1999년법률은성인두사람사이의법적인결합에대해혼인과구별되는새로운형태를창설했고혼인한사람들에게일반적으로팍스쌍방당사자로동일시하는것으로해석될수없다. 라고하였다. 145) 팍스와동거와의차이점으로는일단팍스는계약을통해이루어지므로단순동거보다는권리와의무를수반하는법적인보호장치가마련된다는것이다. 팍스는동거와혼인에이은세번째결합형태이고동거에비해많은상호의무를부과하는반면혼인에서의정조의무는포함하지않아동거와혼인그중간에위치하는제도라고볼수있다. 이후팍스제도는 2006년개정을통해강화되었다. 동거, 팍스, 혼인제도비교 동거팍스혼인 18 세이상의동성 동성혹은이성의두 성년의동성혹은 혹은 주체 사람 이성의두사람 이성의두사람 ( 민법제 조 ) ( 민법제 조 ) ( 민법제 143 조, 제 144 조 ) - 정조 부양 협조 의무 - 물질적부양의무 - 의무 x - 부조의무는팍스계약에따라 양육 부양 교육에대하여공동의무 달라짐 - 공동으로가족의 정신적 물질적 생활보장 재산제도 각자가형성한재산은각자에게귀속 별산제 공동재산제 145) Cons. d'état, 28 juin 2002, décision n o publiée au Recueil Lebon

44 동거팍스혼인 상속 - 상속위한유언의필요성 - 상속세 : 공제 (1,594 ) - 유언장에서파트너의상속에대해언급해야함 - 상속세면제 - 유언없어도법정상속 - 상속세면제 세제 개별과세 공동과세 ( 일반공제 80,724 ) 공동과세 ( 일반공제 80,724 ) 입양단독입양단독입양공동입양 거주권 최소 1년이상의공동생활필요 사망혹은거주지이탈 (abandon) 의경우동거인에게이전 사망혹은거주지이탈 (abandon) 의경우배우자에게이전 성 ( 姓 ) x x 상대배우자의성 ( 姓 ) 이용가능 유족연금 x x 생존배우자및이혼한배우자 ( 혼인기간에비례 ) 는조건부유족연금받음 위자료 x x o 부채 자신의부채에대해서만책임 생활비공동부담이로인한부채연대책임 생활비공동부담이로인한부채연대책임 본인에게만적용, 건강보험혹은 건강보험혹은 사회보장급여 파트너에게는 실업수당의혜택은 실업수당의혜택은 적용안됨 파트너에게도해당 배우자에게도해당

45 가. 팍스의제정배경및연혁 프랑스민법상혼인에관한규정을살펴보면, 먼저제63조내지제76조에서혼인증서 (acte de mariage) 에대해규정하고있고 146), 동법제144조내지제227조에서혼인을위한자격및요건, 혼인식의실행방식, 혼인에대한이의및혼인에따른의무를규정하고있을뿐정확히혼인의주체에대해서는법규정은침묵하고있다. 마찬가지로앞서언급한 1791년헌법제7조는교회법 (droit canon) 규정을적용하여혼인을따로정의하고있지않았다. 민법제75조내지제146조에서혼인은남과여의결합으로간주된다고부수적으로나타내고있을뿐이다. 사실최근까지혼인하는부부의성 ( 性 ) 이달라야하는조건을민법제정시에도, 개정시에도특별히명시적으로언급할필요가없었고성 ( 性 ) 의차이가프랑스법에서혼인에있어기본적인조건임은변함이없어서동성혼은민법제184조가적용되어절대적인무효사유였다. 동성커플의사실혼을인정하지않는파기원의판례에도불구하고, 팍스제도를만들면서프랑스입법자는동성커플지위에대한일반적인인정을갈망하는동성커플들의주장일부를고려하였다. 팍스제도법률은길고어려운논쟁의절정이었고 1990년에는시민협력 (partenariat civil) 계약, 1992년에는시민연합 (union civile) 계약, 1995년에는사회생활 (vie sociale) 계약, 마지막으로 1997년에는공동이익협정에관한프로젝트의수많은제안들의결과이다. 결국팍스제도는각제안들의몇몇특성들을따온것이며마침내 1999년법률로써민법제13편제1장에추가되었다 ( 민법제 515-1조내지제 조 ). 147) 새로운형태의공동체로서팍스계약은해당계약의주체를남녀 ( 男女 ) 가아닌성인 2인으로명시하여논란이있었고특히팍스계약의본질, 의무의내용과구체적의미등많은부분에대하여규율하기에해당법률이 146) 혼인식거행전해당시청에게시되는혼인공고에관한내용이다. 147) [ 민법제 조 ] 공동생활약정은공동생활을영위할목적으로이성또는동성의성년의자연인사이에서체결되는계약이다. ( ) [ 민법제 조 ] 공동생활약정의당사자쌍방은상호적이며물질적인협조의무를진다. 이협조의무의내용은약정에의해서정해진다. 공동생활약정의당사자쌍방은일방이일상생활의수요를위하여부담한채무및공동의주거에관하여지출한비용에대하여연대책임이있다. ( )

46 충분하지못하다는비판이있었다. 148) 다른유럽국가들의동성간의혼인을인정하는움직임이나유럽내의프랑스민법의지위에도불구하고, 프랑스사회에서전통적으로나타나는가족간의연대감이나보수성으로인해사실상이러한사회적변화에대해부정적인입장이었다. 따라서프랑스사회에서팍스의제정은동성커플의결합에대한법적보호와통제의개시이며, 동시에이들에대한사회적인정또는 ( 이러한 ) 인정을위한사회적요구를의미했다. 149) 한편 1999년이후입법자는팍스제도의특수성을유지하면서도관련법제도를발전시키기위해노력해왔고, 150) 법률의해석과판례의형성을통하여보완되어져왔다. 팍스의문제는프랑스국민들의법적인가치관뿐만아니라보다근본적으로도덕적인가치와종교적인신념에직접적으로연관된것이어서사회적인파장이매우컸던것이었지만 151) 혼인하지않는커플의공동생활이일반화되어가고있었고동성애자들의인권의중요성이대두되기시작한사회적분위기에서팍스제도는혼인커플에게인정해주던제권리를동성커플에게도인정하게하려는시도로볼수있다. 152) 이러한팍스제도는 18세이상의이성혹은동성의모든커플들에게열려있고, 팍스계약은공동생활에대한의무사항을규정하고있으며, 재산상효과로서팍스체결커플들은별산제가적용된다. 팍스를체결한커플에게부여되는권리와의무는혼인한커플에비해적고이혼과달리위자료도없다. 이렇게팍스체결은체결당사자사이에친족이나인척관계를발생시키지않고자녀가출생하더라도혼인과같은친생추정은인정되지않으며주된효과는재산적효과에그친다. 결과적으 148) 남효순, 앞의글, 49 면. 149) 안문희, PACS(pacte civil de solidarité), 연대의무협약에대한연구 : PACS 제정후십여년이지난지금은?, 법과사회 42 호, 2012, 6, 면. 150) 예를들어즉각적인공동과세를예정하였고 ( 2004 년 12 월 30 일재정법 loi de finances du 30 décembre 2004), 사망한파트너의상대방을보호하기위한 상속및무상공여개정에관한 2006 년 6 월 23 일법 (loi n du 23 juin 2006 portant réforme des successions et libéralités), 생존파트너에게서받은상속분에대한상속세면제에관한 2007 년 8 월 21 일법 (loi du 21 août 2007), 해외에서등록한파트너쉽인정에대한절차간소화에관한 2009 년 5 월 12 일법 (loi n du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures) 등이있다. 151) 남효순, 앞의글, 48 면. 152) Françoise Dekeuwer-Defossez, A propos du pluralisme des couples et des familles, LPA n 84, 28/04/1999, Lextenso, p

47 로동거커플에게법적안전성을보장해주는것을내용으로하고있다. 153) 팍스제도에관한법률안투표가이루어질당시, 법무부장관은 동성커플에게혼인을허용할수없기때문에팍스제도의설립이필요한것이고, 남녀의구분을바탕으로하는인류를구성하는기본관계는친자관계이며, 이러한관계는동성과이성커플사이에차이가있다 고하여팍스제도라는차선책을선택할수밖에없다고하였다. 154)155) 나. 팍스의법적성질 팍스는공동생활을영위할목적으로성년의이성또는동성의두사람이체결하는민법내지사법상의계약이다 ( 민법전제1권제12편신설 ). 156) 헌법재판소는 팍스는두사람의성인이공동생활을구성하기위해체결되는특수한계약 (contrat spécifique) 이고, 157) 계약및계약상의무에관한프랑스민법상의일반규정들이팍스에관한법률에반하지않는한팍스에적용된다. 158) 고함으로써팍스의채권계약적성격을분명히밝히고있다. 이렇게팍스는계약체결당사자사이에신분관계와같은인적관계가형성되지않기때문에계약법의영역에속한다고보는것이다수의견해이다. 프랑스민법상의제515-1조내지제515-7조의여러규정들을강행규정이라고함으로써팍스의규율을완전히당사자의자치에맡기고있지않다. 이러한의미로서팍스도단순한계약에머무르는것이아니라이를넘어혼인과마찬가지로하나의제도로서의미를갖는다. 159) 153) 팍스를체결하기위한조건들로는첫째, 두사람중한명이프랑스국적을가지고있을것둘째, 두사람어느누구도이미혼인하였거나팍스를체결하지않았을것셋째, 성인일것넷째, 4 촌이내의관계가아닐것등이있다. 154) Elisabeth Guigou, 155) 한편당시문제였던혼인율의감소는 단순히이성커플이관념적원칙에따른혼인을거부한다는문제가아니라, 이들이혼인과이혼을규정하는법의테두리로부터벗어나려고하는데에있었다. 백승흠, 혼인과비혼 - 프랑스의 Pacs 를중심으로 -, 한국사회과학연구제 37 권 1 호, 2015, 24 면. 156) 법제화된동거 (Concubinage) 로볼수있다. 157) Décision n DC du 9 novembre 1999, cons ) Décision n DC du 9 novembre 1999, cons ) 남효순, 앞의글, 51 면

48 다. 팍스의요건 팍스는공동생활을영위할목적으로이성또는동성의성년의자연인사이에서 체결되는계약이다 ( 민법제 조 ) 160). 즉팍스계약은행위능력이있는자에의하 여동거를목적으로하는합의에의하여비로소성립된다. 161)162) ⑴ 명확하고자유로운합의 팍스에대한동의는프랑스민법제1109조 163) 와이하조항의 동의 에관한일반계약규정이적용된다. 164) 따라서팍스일방의착오, 강압, 사기로인해상대방이팍스에대해동의한경우, 팍스는당연히무효가된다. 헌법재판소가명시한민법제 1109조적용은팍스동의에대해서혼인과관련한동의에관한규정이아닌일반계약법의동의의조건이요구된다고해석한다. 165) 따라서혼인의무효를규정하는프랑스민법제180조는팍스의무효조항에해당하지않는다. 프랑스민법제180조는 당사자의자유로운동의 가전제되지않는경우이는강압에의한혼인무효이며, 착오 에의한경우또한무효라고규정하고있는반면, 계약의무효를규정하는프랑스민법제1109조는프랑스민법제180조가규정하는착오나강압외에도 사기 (dol) 또는 정신장애 166) 라는조건을추가적으로규정하고있다. 167) 따라서팍스에대한동의는각당사자가팍스에대해 명확하게 인식하고 자유롭게 결정했으며, 일방당사자의상대방에대한사기의의도가없음을전제로한다. 168) 160) 혼인당사자를 배우자 라고하고동거계약을체결한자는 파트너 라고부른다. 161) 남효순, 앞의글, 54 면. 162) 이하에서는팍스의실질적요건에대해서만살펴보기로한다. 형식적요건에대한설명은혼인과팍스제도의차이를설명하는부분에서언급하겠다. 163) [ 민법제 1109 조 ] 합의가착오, 강박또는사기에의한것이라면유효한합의가없는것이다. 164) Décision n DC du 9 novembre 1999, cons ) 안문희, 앞의글, 209 면. 166) [ 민법제 조 ] 유효한법률행위를하기위해서는정신이온전해야한다. 정신이온전치않음을이유로법률행위의무효를주장하려는자는행위시정신장애의상태에있었음을증명해야한다. 167) 안문희, 앞의글, 209 면. 168) 안문희, 앞의글, 209 면

49 ⑵ 행위능력 팍스당사자의사법상의능력에관한조건으로써, 당사자일방이미성년자이거나또는금치산자의경우에는팍스는취소된다. 169) 직계존속과직계비속사이, 직계인척사이및 3촌이내의방계혈족사이에이루어진팍스는무효이다 ( 민법제515-2조 1 ). 팍스당사자중일인이혼인관계에있거나 ( 민법제515-2조 2 ) 이미팍스를체결한경우 ( 민법제515-2조 3 ) 에도무효이다. 그러나성년자일지라도금치산자는팍스를체결할수없고한정치산자에대하여는아무런언급을하고있지않다. 170) ⑶ 공동생활영위목적 팍스의목적은당사자들이동반자로서공동생활체를구성한다는데있다. 한편동거목적은공동거주의사실만으로성립할수없고 동반자로서공동생활 이있는경우에성립한다. 이러한공동생활은팍스커플의실체적인공동생활을의미하며이조건이결여된경우, 성립된팍스는무효가된다. 171) 라. 팍스의효과 ⑴ 동거의무 팍스에서공동생활은두사람사이의단순한동거라는요구사항에한정되는것이 아니고 한지붕아래한침대위의공동체 이다. 172) 당사자들의모종의이해관계가 일치하여함께공동생활 (vie de couple) 을하는것만으로는팍스계약이성립하지않 고공동거주의사실만으로도팍스가성립되지않는다. 173) 다시말하면팍스계약체 결자에게는동반자로서의공동생활이있는경우에만동거가성립하는것이다. 174) 동거의무를위반하였다고해도팍스계약의종료사유는되지못하고타방당사자에 169) 안문희, 앞의글, 209 면. 170) 2006 년법률개정으로써금치산자는친족회의허가를받으면후견인의부조를받아팍스를체결할수있게되었다. 171) 안문희, 앞의글, 209 면. 172) Décision n DC du 9 novembre 1999, cons ) 남효순, 앞의글, 55 면. 174) 남효순, 앞의글, 55 면

50 게이를이유로일방적해지를할수는있다. ⑵ 정조의무 프랑스민법은팍스두당사자사이의정조의무에관한어떠한규정도하고있지않다. 175) 이에대해 2002년한판결에서팍스의두당사자사이의정조의무가프랑스민법제1134조가규정하는모든계약의실행에서요구되는선의또는연대의무가내포되어있다고간주했다. 176) 2006년팍스개정 177) 을통해정조의무를당사자서로에대한존중, 즉, 신뢰를협조의무의연장으로서인정했다. 178) 그러나혼인의해소로써요구되는이혼을팍스에있어제기할수없는것과마찬가지로, 팍스당사자사이에서정조의무의문제는사법상의해결뿐만아니라, 현실적인손해배상에있어서도제한된다. 179) 팍스의각당사자는상대방에대한육체적관계의의무 (devoir charnel) 를가지는가에대한문제에있어, 헌법재판소는육체적관계에대한의무가한편으로는프랑스민법제515-2조의팍스당사자의자격제한규정에내포되어있으며, 다른한편으로는프랑스민법제515-1조가규정하는공동생활의개념은 공동거소, 즉 커플로서의생활 을의미한다고해석한다. 따라서 커플로서의생활 은원칙적으로육체적관계를포함하는, 전제하는개념으로해석된다. 180) ⑶ 협조의무 프랑스민법은배우자의협조의무는규정하고있지만 ( 민법제212조 ) 팍스계약자의협조의무를규정하는조문을두고있지않다. 따라서분쟁이발생할경우법원에의해서다양한해석이생길수있는위험이있다. 부부쌍방의합의없이행해진할부구매나차입행위의경우이러한행위가일상생활수요에필요한정도의경미한금액이아닌한연대책임이없다고규정하고있지만 ( 민법제220조 ), 팍스파트너들은이러한규정이없기때문에일상생활 (vie courante) 의필요성과함께거주하는장 175) 안문희, 앞의글, 213 면. 176) 안문희, 앞의글, 면. 177) 2006 년에이루어진팍스개정에대한설명은후술하겠다. 178) 안문희, 앞의글, 214 면. 179) 안문희, 앞의글, 214 면. 180) 안문희, 앞의글, 214 면

51 소에지출되는비용이혼인한부부들보다훨씬많다. 팍스계약자에게도협조의무가발생하는지에대해다수설은프랑스민법이팍스계약자의의무로서규정하고있는부양의무는물질적협조에제한되는데협조의무는비재산적의무라는것을근거로팍스당사자의협조의무를부정한다. 181) 이와반대로긍정설은첫째, 팍스계약이란애정을교환하며동거하려는의사에기초한계약이므로상호협조는당연히전제가되고둘째, 부양의무는그성질상물질적인것에한정될수없으며셋째, 물질적협조와정신적협조는분리될수없다는점을이유로프랑스민법이규정하고있는부양의무에는협조의무도당연히포함된다고본다. 182) ⑷ 부양의무 팍스계약자들은 상호물질적인협조 를할의무를가지고이에대한양태는팍스계약에의해서정해진다. 상호간의물질적인협조 (l'aide mutuelle et mateŕielle) 는결국계약당사자들사이의의무로이해된다. 그리고이로부터당사자의자유로운의사로이협조의방식을결정할수있지만이러한협조의의무적성격을부인하는조항은모두무효라고하는사실이묵시적으로그러나필연적으로도출된다. 또한분쟁이있는경우계약에서정하지않는때에는법관이당사자각자의상황에따라서이협조의양태를결정할것이다. 183)184) 프랑스민법은팍스계약자의부양의무를규정함에있어서의식적으로배우자의부양의무의경우와다른문언을사용하고있다. 185) 즉배우자의부양의무가 일상가사부담에의기여 ( 민법제214조 ) 라고규정되 181) 남효순, 앞의글, 62 면. 182) 남효순, 앞의글, 62 면. 183) Décision n DC du 9 novembre 1999, cons. 31, 정태윤, 앞의글, 262 면. 184) 이러한문언을사용하고있는입법자의의도는팍스는혼인이아니고따라서팍스계약자의부양의무는배우자의부양의무와동일한것임이아님을나타내려는데에있음을쉽게짐작할수있다. 그러나이러한입법자들의의도는관철되지못한것으로보는것이일반적이다. 여러가지이유가있지만무엇보다도팍스의취지와이에관한프랑스민법상의규정들때문이라고한다. 프랑스민법상의상호물질적협조란결국생활공동체를형성하기위하여필요한것인데팍스계약자들은생활공동체를재정적으로유지하기위하여필요한비용을부담할수밖에없고그러한비용은일상가사연대책임이발생하는것으로서프랑스민법이규정하고있는 일상생활또는공동주거에관한지출 ( 민법제 조제 2 항 ) 이므로결국팍스계약자의부양의무는배우자의부양의무인일상가사부담과다를바가없는것이다. 남효순, 앞의글, 66 면. 185) 남효순, 앞의글, 66 면