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주니 연
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1 논설 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 김민중전북대학교법과대학교수 법학박사 AN APPROACH TO THE LEGAL PROTECTION OF HOMO-SEXUALS Prof. Dr. Kim, Min Joong 동성애자는국가마다그수에차이는있을수있으나, 어느사회에든존재한다. 누구나타인과공동체적관계에서 - 그공동체가제도적으로법적보호를받든아니든관계없이 - 생활하려고하는욕망을가지고있다고볼때동성애적인생활관계도세계적인현상이라고할수있다. 그러므로동성애자사이에서도 일부일처적으로 지속적인광범한생활공동체, 즉주거공동체 경제공동체 성공동체를영위하는관계가얼마든지성립할수있다. 동성연애자사이에생활공동체가성립한경우에그동성연애자도당연히생활공동체의법적보호를원하고, 외부에대하여는그관계를선언하려는욕망을가질수있다. 결국동성애적생활공동체에대한법적보호의필요성이인정된다고하지않을수없다. 종래동성애행위를형법상의범죄로취급한경우도있으나, 현재세계각국은동성애자의인권을보호하고, 동성애적생활관계의법적보호를인정하는추세로나가고있다. 아직국내에서는동성애자의지위및동성애적생활관계의법적보호나규율에관한논의가거의없다. 장차국내에서도동성애자와관련되는다양한법적논의가전개될필요가있다고본다. 특히동성애자에대한차별의불식혹은동성애자의평등한권리의보장과관련하여동성애적생활관계에어떤가족법상의지위를인정할수있는지에관한다각적인검토가요청된다. 동성애적생활관계의법적보호를위한방안으로는여러가지가고려될수있다. 예를들어 (i) 동성애적생활관계가관련되는개별적인법률에동성애자를고려한입법을하는경우, (ii) 사적자치의원칙에근거하여채권법적으로동반자 ( 파트너 ) 계약을통하여규율하는경우, (iii) 독자적인효력을가진등록된동성애적생활관계에관한법률을제정하는경우, (iv) 혼인에서와같은효력을가진등록된동성애적생활관계에관한법률을제정하는경우, (v) 동성애적부부에대하여도혼인제도를개방하는경우를생각할수있다. 최근각국의태도는독자적인효력을가진동성애관계로서특별법을제정하는경향이라고볼때국내에서도불원간동성애관계의법적보호를위한법률의제정이요청된다고본다. Ⅰ. 서론 (1) 혼인의사전적의미는 남자와여자가예 를갖추어부부가되는일 1) 혹은 부부로서의남자와여자의법적결합 2) 을가리킨다. 법적으로는흔히혼인을 법률상의절차에의하여남녀 1) 우리말큰사전 ( 한글학회지음 ), 어문각 1992 참조. 2) Black s Law Dictionary, Seventh Edition(WEST Group 1999): Marriage = The legal union of a man and woman as husband and wife. 인권과정의 2004 년 5 월 135

2 논설 가자유로운의사의합치로이룬원칙적으로종생적 (lebenslang) 이고포괄적 (umfassend) 인생활공동체 라고정의한다. 3) 어느경우이든혼인이성립하기위하여는남자와여자의결합이요구된다. 혼인의전제요건으로 남녀 의결합관계가요구된다는사실은누구나당연하다고본다. 보통 이성혼 (Opposite-Sex Marriage) 만을혼인으로생각한다. 특히입법적으로이성혼만을합법적이고유효한혼인으로규정하고있는경우도있다. 4) 그러나최근 남녀 의성적결합을혼인이라고보는태도에대한강한도전을통하여전통적인혼인제도가위기를맞고있는상황이다. 5) 전통적인혼인제도에대한도전이란남녀의이성적인결합만이아니라, 동성애관계, 즉남자와남자혹은여자와여자와같은동성사이의결합을새로운제도로인정하여법적보호를하려는경향을가리킨다. (2) 최근의외신보도를보면자주동성애관계나동성애자에관한기사가등장한다. 특히여러국가에서이미동성사이의혼인유사적 (eheähnlich) 결합관계가인정되고있다고하는보도를접할수있다. 동성애자와관련하여보도되는내용은예를들어 동성애자인권보호 사각지대 ( 동아일보 ) 혹은 동성애자인권보호입법추진 ( 조선일보 ), 성적소수자 인권센터첫출범 ( 조선일보 ) 과같이동성애 자에대한사회적관심을표시한경우로부터 네덜란드, 동성연애자결혼 입양합법화 ( 동아일보 ), 프랑스동거 동성애부부합법화 ( 조선일보 ), 캐나다도동성애자결혼인정 ( 조선일보 ), 유엔, 참전용사동성애파트너연금지급판결 ( 조선일보 ) 을넘어 60대동성연애자, 죽기직전합법적결혼치러 ( 동아일보 ), 노르웨이재무장관동성파트너와결혼 ( 한겨레 ) 에이르기까지아주다양하다. 최근에는국내에서도동성애자가공개적으로결혼식을거행하여세상을놀라게한적도있다. 6) 물론 중국정부, 동성결혼법으로금지 ( 조선일보 ), 부시, 동성결혼합법화움직임에제동 ( 조선일보 ) 과같이동성애관계의법적인정에대하여부정적인보도도있다. 세계적인동향을보면동성애자의법적보호에관한오랜동안의진지한논의를걸쳐최근에는입법을통하여동성사이의공동생활관계를동성혼으로까지보호하는국가가점차증가하고있다. 특히유럽의많은국가, 예를들어네덜란드, 벨기에, 영국, 캐나다, 스웨덴, 덴마크, 7) 노르웨이, 프랑스, 8) 독일, 9) 미국의일부의주에서동성혼 (same-sex marriage) 혹은생활동반자관계를법적으로인정하고있다. 10) 또한법적보호를받는 3) 국내의문헌에서도혼인을 부부로서평생그생활을함께할것을목적으로하는남녀의본능적결합 ( 김용한, 신친족상속법론, 93 면 ), 부부로서일평생공동으로생활할것을목적으로하는사회적으로승인된남녀의성적결합관계 ( 양수산, 친족상속법 - 가족법 -, 159 면 ) 이라고정의하고있다. 4) 예컨대미국의일부주에서는혼인을남자와여자사이의결합 (a union between a man and a woman) 으로정의하고있는경우도있고, 단지남자와여자사이의혼인만이유효하다고규정하고있거나, 명시적으로동성혼을금지하고있는경우도있다 ( 자세한내용은 Mark Strasser, Same-Sex Marriages and Civil Unions: On Meaning, Free Exercise, and Constitutional Guarantees, 22 Loy. U. Chi. L. J. 597, 599, 특히 n8, n9, n10, n11, n12, n13 참조 ). 5) 자세한설명은 Roland Schimmel, Eheschliessungen gleichgeschlechtlicher Paare?, Duncker & Humblodt Berlin 1996, S.18. 6) 조선일보 우린 부부 아닌동반자입니다. 한국첫남성동성애자공개결혼. 7) 독일어로번역된전문은 Dänische Gesetz über die registriete Partnerschaft, DEuFamR 2/2000, S.50. 8) 전문은 Die neuen Vorschriften des französischen Code Civil zur registrierten Partnerschaft und zum nichtehelichen Zusammenleben, DEuFamR 2/2000, S 참조. 9) 자세한내용은김민중, 독일의새로운가족법상의제도로서의동성사이의 생활동반자관계, 가족법연구제 15 권 2 호 (2001), 393 면참조. 10) 외국의생활동반자관계혹은동성혼에관한자세한전체적인내용은 참고문헌으로는 Bea 136 인권과정의 Vol. 333

3 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 생활동반자관계를맺는동성의커플도증가하고있다. 예컨대 1989년에생활동반자관계에관한법률이시행된덴마크에서는 1989년부터 1998년사이에생활동반자관계를맺은동성이 8,674명에이른다고한다. (3) 아직국내에서는동성애자의평등한지위나동성애적공동생활관계의법적규율에관한논의가활발하지않은실정이고, 단지약간의외국의입법내용을소개한논문이있을뿐이다. 11) 다만국내에서도동성애자에대한평등한법적취급이나동성애관계의법적보호와관련한문제가가까운장래에여러경로에서제기될전망이다. 그리고국내에서도언젠가궁극적으로는동성애관계법혹은동성혼법의제정을통하여동성애관계의법적보호를실현하여야한다고본다. Ⅱ. 동성애관계의보호를둘러싼몇가지쟁점 1. 동성애관계의인정문제 (1) 외국에서의상황역사적으로는서구사회에서도성윤리적으로동성애를혐오스런행위로보고, 계간법 (sodomy law) 에의하여동성애행위를처벌한시기도있다. 특히동성애행위를 망측한짓 으로보고 여자와자듯이남자와한자리에들어도안된다 ( 레위기 18장 22절 ) 고한성경에따라서기독교적윤리관에서는동성애행위를금지하고있다. 그러나성혁명의진행과함께동성애를금기시한기독교적윤리관도붕괴되고있고, 계간 수간을처벌 하는계간법도대부분폐지되어있거나존치하고있더라도성인간의사적인합의에의한동성애행위는처벌하지아니하고있다. 일반적으로현재까지동성애자의행위가위험하다거나타인에게해를끼친다는어떤근거도없다고본다. 동성애자가에이즈를전염시킨다는비난도있으나, 전체에이즈감염자중동성애자가차지하는비율이이성애자의비율보다현저히낮다는조사결과도있다. 종래동성애를이상성욕중에서성욕의대상으로동성을택하는성대상도착증이라고하여정신질환의일종으로본경우도있으나, 미국정신의학회 (American Psychiatric Association) 는지난 1987년에이미동성애를정신질환의일종에서제외시키고, 동성애를이성애 (heterosexuality) 와마찬가지로단순한성적지향의한형태로인정하고있다. 미국은물론유럽에서도동성애를하나의성적취향으로인정할뿐만아니라, 동성애자가공동생활관계를이루고사회구성원으로살아갈수있도록법적 제도적장치를마련하고있다. 유럽국가및미국의일부주에서는동성애자의결혼까지인정하고있는실정이다. (2) 국내에서의법상황과동성애관계의인정가능성 (a) 국내의동성애자는약 10만명정도로추산하지만, 미국 프랑스의경우에전체인구의약 5-10% 정도가동성애자라고하는사실을감안하면그수가생각보다더많다고추측되고있다. 국내에서는 1995년에커밍아웃을통하여세 Verschraegen, Gleichgeschlechtliche Beziehungen im Spiegel des Rechts, DEuFamR 2/2000, S 참조. 11) 국내에발표된관련문헌으로는이경희, 미국판례를중심으로본동성혼인 (Same-Gender Marriage) 의법리, 아세아여성법학, 창간호 ( 아세아여성법학연구소, ), 면 ; 김태한, 동성혼인문제의법률적고찰, 가족법연구제 13 호 (1999), 면 ; 김민중, 독일의새로운가족법상의제도로서의동성사이의 생활동반자관계, 가족법연구제 15 권 2 호 (2001), 면 ; 김민중, 동성혼 - 스칸디나비아국가의입법례 -, 법조통권 553 호 ( ), 면 ; 이경희, 同性婚姻 (Same-Sex Marriage) 의보호에관한국제적동향, 세계화시대의법 법률가 ( 제 3 회한국법률가대회, ), 459 면 ; 명순구, 프랑스법에서의공동생활약정, 함인희, 우리동거할까요 ( 코드, 2002), 면 ; 김민중, 동성혼에관한국제적입법동향, 비교사법제 9 권 4 호 (2002), 515 면. 인권과정의 2004 년 5 월 137

4 논설 상에신분을드러내기시작한동성애자가 2000년이후좀더적극적인방법으로사회의편견에도전하는모습을보이고있다. 특히동성애자가적극적으로세상을만나게된계기는인터넷과밀접한관련이있고, 2003년현재동성애커뮤니티로분류되는웹사이트만도전국적으로 100여개에달한다고한다. 또한인터넷포털업체인다음에등록된동성애카페 ( 동호회 ) 만도 300여개에달할정도라고한다. 대학에도동성애모임이결성되어있고, 동성애자인권연대 한국동성애자연합 친구사이 끼리끼리와같은동성애단체가활발한활동을벌이고있다. 동성애자는온라인뿐만아니라게이바 레즈비언바와같은공간을통하여오프라인상에서도적극적으로자신의생활영역을넓혀가고있다. 국내에서는아직동성애자에대한인식기반이외국에비하여극히미약하다고하지않을수없다. 최근 10대의동성애자가동성애자라는이유로사회에서인간대우를받지못하는처지가가슴아프다는유서를남기고자살한사건까지있다. 또한인기연예인이동성애자라고하는이유로방송출연을거부당한경우도있다. 다만점차국내에서도동성애에대한편견이개선되는징후가곳곳에서나타나고있다. 12) 이미국가인권위원회법제30 조제2항은그동안인권의사각지대라고불리던동성애자의인권을보호하기위하여성적지향에의한차별을금지하는규정을두고있다. 또한 수간을묘사하거나혼음, 근친상간, 동성애, 가학 피학성음란증등변태성행위, 매춘행위기타사회통념상허용 되지아니한성관계를조장하는경우 를청소년유해매체물의하나로지정하고있는청소년보호법시행령제7조에의한청소년유해매체물의심의기준에서 동성애 라고하는항목을삭제할예정이라고한다. 13) 동성애를정상적인성적지향의하나로인정하는태도가세계적인추세라고볼때유해매체물의심의기준에동성애를이상성욕의하나로규정하여동성애사이트에대한청소년의접근을차단한다면헌법에규정된행복추구권, 평등권, 표현의자유를침해하는조치라고본다. 14) 그리고교육부가 1999년에동성애를불건전한성문화, 에이즈의원인으로설명하고있던교과서의내용을수정한경우도동성애에대한사회인식의변화에대한대표적인예로들수있다. (b) 현재국내에서는혼인을사회적으로부부로인정되는 1남 1여의종생에걸친정신적 육체적결합이라고보는입장이통설적인견해이다. 15) 헌법상으로도헌법제36 조제1항이 양성의평등 을규정하고있다고하는측면에서볼때헌법이예정하고있는혼인이란남녀의결합을의미한다고보는견해도있다. 16) 적법한양성의결합만을정당한법률상의혼인으로보호할수있다고보는현행법아래에서는동성애관계는혼인장애사유에해당한다고본다. 17) 또한동성애관계는사회관념상혼인적공동생활관계라고볼수없고, 동성애관계를할의사를가지고혼인의사라고볼수는없다. 그러므로동성애관계는혼인으로서의법률요건을충족하고있다고볼수없고, 동성간의혼인은혼인의사를결한무효인결합이라고볼수밖에없다. 18) 결국통설의입장 12) 자세한내용은이석태, 성적지향에근거한차별과대책, 서울대 BK21 법학연구단학술대회발표논문집 (2002) 참조. 13) 조선일보 , 청소년보호위 동성애 조항삭제키로. 14) 조선일보 , 인권위 동성애사이트청소년유해매체아니다. 15) 예컨대김용한, 친족상속법 ( 보정판 ), 96 면은 혼인은부부로서평생그생활을함께할것을목적으로하는남녀의본능적결합이다 고정의하고있다. 16) 윤진수, 혼인의자유, 한국법학 50 년 - 과거 현재 미래 (II), 한국법학교수회 , 73 면. 17) 이경희, 가족법 ( 서울 : 법원사, 2002), 53 면. 18) 현실적으로동성애자 2 인이혼인신고서를제출하면대체로혼인의사의결여혹은혼인장애사유를이유로수리가되지아니한다고본다 ( 이경희, 동성혼인 (Same-Sex Marriage) 의보호에관한국제적동향, 세계화시대의법 법률가, 한국법학교 138 인권과정의 Vol. 333

5 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 에의하면게이나레즈비언과같은동성커플간의혼인은인정될여지가없다. 동성간의관계는법적으로전혀보호될수없다고하는지금까지의지배적견해에대하여최근소수이기나하나이견을제기하는진보적입장도나타나고있다. 특히네델란드민법제30조제1호가 혼인은동성이나이성의 2인에의하여체결될수있다 고하여동성혼을법적으로허용하고있는경우와같이, 외국에서동성혼이일반적으로허용되고있는추세에따라서국내에서도 동성혼을둘러싼논의가활발 하게전개될전망이라고보거나, 19) 의외로쉽게동성혼인의보호를위한제도의도입이가능 할수있다 20) 고하는예측이나오고있다. 동성애관계에관하여는주로헌법상의행복추구권이나평등권을보장하기위하여동성애관계를법적으로보호하여야한다고하는입장과동성애관계는민법상의공서양속에관한규정 ( 민법제103 조 ) 에반하여무효라는입장이대립할수있다. 동성간의공동생활계약그자체만으로는공서양속위반이라고보기어렵다고본다. 21) 또한동성애관계도서로의애정에바탕을둔지속적생활공동체라고하는사실을고려하면법적혼인과거의같다고볼때, 사실혼관계에유사한법적보호를동성애관계에대하여하더라도무방하다고할수있다. 22) 혼인이전통적으로생식과자의양육을주요한목적으로한다고하는전통적혼인관이변화하고있고, 생식이나성관계의가능성이없고전혀공동생활을하지아니하는남녀의결합에도혼인법적이익을부여하는경우도있다고할때, 생식 능력을제외하고는부부로서의실질을가지는동성간의결합에혼인법적이익의부여를부정할합리적인근거는없다고본다. 만일동성애관계에법적보호를부여한다고하더라도모든사람이동성파트너를선택한다고볼수는없다. 그러므로동성애관계의법적허용을통하여후세의재생산이파괴될염려는없다. 역시사생활과가정생활의자기결정권, 행복추구권이라고하는헌법상의권리의보장이라고하는관점에서도동성애관계에준혼적보호를부여할필요가있다. 결국인간의공동생활의방법은법률혼도있고, 사실혼도있고, 동성커플도가능하며, 각자는모두등가치를가지고있다고하지않을수없다. 각개인이가장원하고행복을느끼는형태를선택하면된다. 바로헌법제10조가보장하는개인의행복청구권이이성애와마찬가지로정상적인성적지향의한형태로서의동성애관계의선택을보장하고있다고해석된다. 헌법제36조제1항이동성애자의관계를법적으로승인하는태도에전혀아무런장해도되지아니한다. 다만궁극적으로는장차동성커플이공동생활을하고자하는때에동성애관계를법적으로보호하기위한절차를미리정비할필요가있다고본다. 2. 동성애관계의인정시제기될주요문제 (1) 성립요건동성애관계를인정한다고할때, 우선법적보호를하기위하여어떤요건이필요한가하는문 수회 , 면 ). 19) 참고로김용한, 친족상속법, 107 면 ; 김민중, 동성혼 - 스칸디나비아국가의입법례 -, 법조통권 553 호 ( ), 282 면. 20) 이경희, 동성혼인 (Same-Sex Marriage) 의보호에관한국제적동향, 세계화시대의법 법률가, 한국법학교수회 , 491 면. 21) 같은입장으로서이경희, 동성혼인 (Same-Sex Marriage) 의보호에관한국제적동향, 세계화시대의법 법률가, 한국법학교수회 , 490 면주 112 참조. 22) 대표적인예로서프랑스에새로제정된 PACS 법을들수있다 ( 자세한설명은명순구, 프랑스법에서의공동생활약정, 함인회외, 우리동거할까요 ( 서울 : 코드, 2002), 면 ). 인권과정의 2004 년 5 월 139

6 논설 제가생긴다. 법적동성애관계가되기위하여는공동생활관계를영위하는당사자쌍방이 동성 에해당하여야하고, 또한몇가지장애사유가없어야한다고본다. 우선법적보호를받는동성간의동성애관계가되기위하여는성적관심이반드시동성에있어야하는가, 즉성행위의상대방이동성이어야하는가, 혹은이성애자라고하더라도서로동성이면 ( 예컨대서로절친한남자사이혹은여자사이에서도 ) 법적보호를받는동성적생활동반자관계를맺을수있는가하는문제가있다. 23) 그리고동성애관계에대하여법적효력을인정하기위한장애사유로서미성년자, 중복적동성애관계, 혈족관계, 가장동성애관계와같은문제에대한검토도필요하다. (2) 법적효과 1) 신분상의효과혼인에따른신분상의법적효과로서는부양의무, 협조의무, 동거의무, 정조의무를들수있다. 역시동성애관계를법적으로보호한다고할때에도동성애자사이에부양의무, 동거의무, 협조의무, 정조의무와같은신분상의효과가인정되는가하는문제가생긴다. 또한만일미성년자에게동성애관계를인정한다고하면미성년자의동성애관계에대하여도성년의제가인정되는가하는문제도있다. 24) 그리고동성애관계를맺은경우에그상대방의부모및혈족과인척관계가성립하는가도문제된다. 25) 2) 재산상의효과혼인상의재산적효과로서는부양의무, 부부재산제, 부부간의계약취소권, 상속권, 일상가사대리권, 일상가사채무의연대책임, 생활비용공동부담의무와같은경우가있다. 동성애관계를법적으로인정한다고하면역시민법상의혼인에대한재산적효과가동성애관계에도인정되는가하는문제가제기된다. (3) 친자관계동성애관계를법적으로인정할때에가장복잡하고어려운문제가친자관계와관련한문제라고할수있다. 동성애관계에서는자연적방법에의하여생래의친생자를출산할수없고, 단지인공적임신의방법이나입양으로만자를가질수있다. 그러므로여성의동성애관계에대하여도제3자의정자에의한인공수정이나체외수정이인정되는가, 남성의동성애관계에대하여제3자의자궁에의한대리모임신이허용되는가하는문제가생긴다. 또한동성애자가입양을통하여친자관계를창설할수있는가, 입양을허용한다고하면동성애자는자를단독으로만입양할수있는가혹은공동입양도허용되는가하는문제도생긴다. (4) 해소에따른문제법적효력이인정되는동성애관계가어느경우에해소될수있는가, 어떤절차에의하여동성애관계의해소가가능한가, 해소에기하여어떤효력이생기는가와같은문제가동성애관계의해 23) 예를들어독일동성혼법에의하면비록성적관심이이성에게있다고하더라도생활동반자관계가성립할수있다. 24) 민법에서는미성년자가혼인한경우에는성년으로의제된다 ( 민법제 826 조의 2). 25) 민법상으로는혼인을통하여처와부의부모및그혈족, 부와처의부모와그혈족사이에는인척관계가성립한다 ( 민법제 777 조제 2 호 ). 140 인권과정의 Vol. 333

7 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 소와관련하여제기된다. 동성애관계의해소사유로서는예를들어당사자일방의사망, 합의, 일정기간의별거, 중복의동성애관계와같은경우를생각할수있다. 또한동성애관계의해소절차에는 - 혼인에서와같이 - 합의해소와재판상해소가고려된다. 그리고동성애관계의해소에따른효과에관하여는부양의무, 입양을통한자에대한공동친권이인정되는경우에해소에따른양육권과면접교섭권, 재산적효과로서의재산분할, 당사자일방의유책사유로동성애관계가파탄 해소된경우에손해배상청구와같은문제가논의될수있다. Ⅲ. 현행법상의동성애관계에대한규율 1. 민법제1057조의 2의적용에서특별연고자로서의지위민법제1057조의 2는특별연고자에대한상속재산의분여제도를규정하고있다. 민법은특별연고자로 (i) 피상속인과생계를같이하고있던자 ( 예컨대사실혼의배우자, 사실상의양자 ), (ii) 피상속인의요양간호를한자, (iii) 피상속인과특별한연고가있던자 ( 예컨대피상속인에게유언을시킨다고하면아마도그사람에게유증한다고생각되는생활관계에있던자, 피상속인과동거하고있던자 ), (iii) 깊은교제가있던자를예시하고있다 ( 민법제1057조의 2 제1항 ). 그러므로동성애관계를사실상맺고있는당사자일방이사망한경우에그상대방은 - 동성애관계가법적으로인정되는가아닌가에관계없이 - 민법제 1057조의 2 제1항이정한특별연고자로서, 특히피상속인과생계를같이하고있던자혹은피상속인과특별한연고가있던자로서상속재산의전부혹은일부에대한분여를청구할수있다고본다. 2. 임대차계약관계의승계인으로서의지위외국을보면본격적으로동성혼법이제정되기전부터이미동성애관계에있는자 ( 특히동성애자 ) 의법적보호와관련하여제기된대표적인경우로서동성애관계를맺고있는당사자일방이공동으로사용하는주택의임차인으로서의지위에있는때에그당사자일방이사망하면임차인으로서의지위를생존상대방이승계할수있는가여부에관한문제를들수있다. 그리고외국판례는명문규정의흠결에도불구하고생존상대방에게임대차관계를유지할권리를인정하는태도를보이고있다. 주택임대차보호법에의하면 임차인이상속권자없이사망한경우에그주택에서가정공동생활을하던사실상의혼인관계에있는자는임차인의권리와의무를승계한다 ( 주택임대차보호법제9조제1항 ). 그러므로임차인으로서의지위를가지고있는동성애관계의당사자일방이사망한경우에그상대방을주택임대차보호법이말하는 사실상의혼인관계에있는자 로인정할수있는가하는문제가제기될수있다. 물론법률상사실혼이라고하는개념이명백히정의되고있지는아니하나, 사실혼이란 사실상부부로서의실질은있으나, 혼인신고를하지않은남녀관계 라고정의하여일반적으로단지이성간의관계를가리킨다고본다. 만일사실혼을오직이성간의부부생활공동체를의미한다고해석하면동성애관계의당사자에대하여는주택임대차보호법에따른주택임차권의승계권은인정되지아니한다고보아야한다. 다만판례를통하여주택임대차보호법제9조를유추적용하여동성애관계의당사자에게주택의임차권의승계를인정할수있는가능성은얼마든지있다고본다. 인권과정의 2004 년 5 월 141

8 논설 3. 인공적방법에의한자의임신 출산인공적방법에의한출산은혼인한부부뿐만아니라, 의료기술적으로는미혼녀에게도가능하고, 또한대리모에의한임신 출산을통하여는독신인남자도자를가질수있다. 그러므로동성애관계에있는커플이여성 여성인경우에는자를출산하기위하여제3자의정자에의한인공수정이나체외수정을할수있는가, 남성 남성인때에는제공받은난자를통한인공수정 체외수정에의한대리모임신이허용되는가하는문제가생긴다. 주지하다시피인공적임신을규율하는법률을이미제정한외국의입법례를살펴보면인공수정 체외수정 대리모임신과같은인공생식기술은단지법적으로혼인한부부혹은적어도이성간사실혼관계에있는경우에만허용된다고하는명문규정을두고있는경우가많다. 26) 아직인공생식에대한법률을정비하지못한국내에서는학설상인공적방법에의한임신 출산은단지혼인부부에대하여만인정되어야한다고보는견해가유력하다. 27) 장차입법적으로해결할필요가있으나, 현재로서도동성애관계의당사자에대하여는인공생식기술의적용이법적으로허용되지아니한다고본다. 4. 입양현행민법상으로는성년자이면기혼과미혼, 남자와여자를묻지아니하고양친이될수있다 ( 민법제866조 ). 그러므로동성애관계를맺고있 는당사자일방은성년자인한입양을할수있다. 다만배우자있는자가양자를할때에는공동으로하여야한다고하는민법제874조제1항은동성애관계에있는당사자의입양에는적용되지아니한다. 또한동성애관계를맺고있는어느당사자일방이입양을한다고하더라도동성애관계의당사자쌍방이그양자의양친이되지는아니하고, 그양자는단지입양을한당사자일방의자로서의지위를가질뿐이다. 5. 외국에서인정된동성애관계의국내에서의효력외국에서인정된동성애관계가국내에서어떤효력을가지는가에관한문제가현실적으로제기되고있다. 예를들어출입국관리법제31 조는외국인등록에관하여외국인이입국한날부터 90일을초과하여국내에체류하게되는경우대통령령이정하는바에따라입국한날부터 90일이내에그의체류지를관할하는사무소장또는출장소장에게외국인등록을하여야하고, 다만 주한외국공관 ( 대사관과영사관을포함한다 ) 과국제기구의직원및그가족, 대한민국정부와의협정에의하여외교관또는영사와유사한특권및면제를누리는자와그가족 은외국인등록을요하지아니한다. 그러므로만일독일동성혼법에의하여독일에서동성혼의등록을한주한독일대사관의직원이그상대방과함께동반입국하면 가족 으로서외국인등록의면제를받는지위에있는가하는문제가생긴다. 물론외국에서인정된동성애관계의국내에서 26) 예컨대오스트리아인공생식의료법제 2 조제 1 항은의학적으로보조된인공생식은혼인 (Ehe) 과혼인에유사한생활공동체 (eheähnliche Lebensgemeinschaft) 에있는부부에게만허용된다고규정하고있다. 또한스위스인공생식의료법제 3 조제 2 항은인공생식은 (i) 스위스민법의규정에따라서친자관계를가질수있고, (ii) 연령이나개인적관계에비추어자가성년이될때까지자를부양할수있는부부에게만 (nur bei Paaren) 허용된다고규정하고있고, 역시스웨덴체외수정법제 2 조제 1 항은체외수정수술을받는자는혼인또는사실혼의관계에있어야한다고규정하고있다. 27) 독신녀에대하여도자를출산 양육하려는욕망을충족시키기위하여인공수정 체외수정이허용될수있다고보는소수의견도있다. 142 인권과정의 Vol. 333

9 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 의효력은실질법적문제가아니라국제사법상의문제에속한다. 국제사법상혼인의성립요건은 각당사자에관하여그본국법에의한다 ( 국제사법제36조제1항 ). 그러므로독일인에대하여는독일에서성립한동성애관계에따라서각당사자사이에는혼인관계에서와유사한법적지위를향유하는결과, 일단동성애관계의당사자사이에출입국관리법이가리키는 가족 의관계가성립한다고본다. 다만국제사법상외국법에의하여야하는경우에그규정의적용이국내에서의선량한풍속기타사회질서에명백히위반되는때에는적용하지아니한다 ( 국제사법제10조 ) 고하는이른바 공서양속규정 에의하여외국에서의동성애관계에따른법적효과가국내에서그대로인정될수있는가하는논의가다시제기될수있다. 국내에서도법률상성적지향에의한차별을금지하는명문규정 ( 국가인권위원회법제 30조제2항 ) 을두고있다고하는사정을고려할때동성애관계가국제사법제10 조가가리키는 국내에서의선량한풍속기타사회질서에위반되는경우 에해당한다고하기는어렵다고본다. 6. 동성애자관계의파탄시재산분할최근국내에서 A라고하는여자가 1980년부터 21여년동안 B라고하는여자와정기적으로성적관계를가지며함께살아오면서공동으로모은 10억원대의재산에대한절반의권리를주장한사건에서법원은 B는 A에게동성과의사실혼관계의청산에따른재산분할으로서 7,000만원을지급하라는강제조정결정을내린예가있다. 28) 당초 A는인천지방법원에동성애에따른재산분할이아닌단순한동업청산금청구소송만을제기하여패소한후, 항소로사실혼관계에따른재산분할과위자료의지급을구하는청구를추가 로제기하여서울고등법원은강제조정에서동성애의여부는 B가인정하지않는등다투는부분이있고, 정식판결이아닌만큼동성애자의사실혼관계에대하여명확한법적판단을내릴수는없으나, 오랜기간동안두사람의동거가인정되는만큼 B명의로된재산의일부에대하여 A 도권리가있다고하는판단을내리고있다. Ⅳ. 동성애관계의보호를위한규율방안 1. 서설국내에서도언젠가동성애관계에관한규율이논의된다면우선 - 현재사실혼을규율하는태도와같이 - 관습법이나판례에맡겨둘지, 아니면외국에서와같이특별법으로서입법을하여야할지가먼저문제로제기될수있다고본다. 입법을하는경우에는다시동성애관계를규율하는법률을별개의특별법의형식으로제정하여야하는지 ( 예컨대독일이나스칸디나비아국가 ), 민법의개정을통하여민법전에편입시켜야하는지 ( 예컨대프랑스 네델란드 ) 를검토하여야한다. 다른한편동성혼을법적으로보호하는방안으로는 (i) 해당하는법률에개별적으로동성혼당사자의이익 보호와책임에관한내용을규정하는방법, (ii) 대외적효력을가진채권법적성질의동성애관계에관한계약으로규율하는방법 ( 예컨대프랑스 ), (iii) 행정기관에등록 신고한동성애관계를통일적으로규율하는방법 ( 예컨대독일, 스칸디나비아국가 ) 을생각할수있다. 또한동성애관계로등록 신고하는방법에서는등록 신고를통하여 (i) 일정한독자적의미를가지는효과를인정하는경우, (ii) 전적으로혼인과동일한효과를인정하는경우 ( 예컨대네델란드 ) 로구분할수있다. 28) 조선일보 , 법원, 同性부부 갈라설때도재산분할판결. 인권과정의 2004 년 5 월 143

10 논설 2. 규율이필요한내용 (1) 성립요건 가있으나, 29) 일반적으로미성년자인경우에는법적보호를받는동성애관계를맺을수없다고본다. 1) 동성서로동성이면충분한가, 반드시성적관심이동성에게있어야하는가, 혹은게이나레즈비언과같은동성애자가아니라고하더라도법적보호를받는동성애관계를맺을수있고, 성적관심이이성에있는경우에도역시동성애관계로성립할수있는가하는문제가있다. 외국의입법례는일반적으로서로동성이면충분하고, 성적지향이동성인가이성인가는법적보호를받는동성혼이나동성애관계의성립에대한장애사유가되지아니한다고본다. 2) 장애사유 (a) 혼인한배우자혹은이미다른동성애관계를맺은자혼인에서는일부일처의원칙이적용되고, 중혼이금지된다 ( 민법제810조 ). 역시법적보호를받는동성애관계에서도이른바일쌍의원칙에의하여이미혼인을한배우자나다른동성과의사이에서동성애관계를맺고있는경우에는더이상다른동성과의동성애관계를맺을수없다. (b) 미성년자혼인에서는보통혼인적령과성년연령에차이 (c) 직계혈족서로직계혈족인때에는일반적으로동성애관계를가질수없다고본다. 예를들어미국버몬트주의동성혼법 (Act Relating to Civil Union) 은구체적으로여성은자기의모, 조모, 딸, 손녀, 자매, 남자형제의딸, 자매의딸, 부의여자형제 ( 고모 ), 모의자매 ( 이모 ) 와의사이에서, 남자는자기의부, 조부, 아들, 손자, 형제의아들, 여자형제의아들, 부의형제 ( 삼촌 ), 모의남자형제 ( 외삼촌 ) 와는동성애관계를가질수없다고규정하고있다. 30) 역시독일동성혼법에의하여도서로직계 (in gerader Linie) 혈족인때에는동성간의생활동반자관계를맺을수없다 ( 1 II Nr.2 LPartG). (d) 형제자매형제자매사이에서도법적보호를받는동성애관계를맺을수없다고본다. 예컨대독일동성혼법은전혈혹은반혈의형제자매사이에서는동성애관계를맺을수없다고규정하고있다 ( 1 II Nr.3 LPartG). 그리고스웨덴동성혼법에의하면서로전혈의형제자매사이인경우, 즉보모가같은형제자매는동성애관계를맺을수없고, 반혈의형제자매, 즉부나모의어느일방만같은형제자매사이에서는정부나정부로부터위임을받은행정기관의허가를얻은경우에한하여동성애관계로등록할수있다. 29) 현행민법상의규정에의하면미성년자에게대하여도예컨대법정대리인의동의를요건으로혼인을인정하고 ( 민법제 808 조제 1 항 ), 남자만 18 세, 여자만 16 세를혼인적령으로정하고있다 ( 민법제 807 조 ). 30) PERSON SHALL NOT ENTER A CIVIL UNION WITH A RELATIVE (a) A woman shall not enter a civil union with her mother, grandmother, daughter, granddaughter, sister, brother's daughter, sister's daughter, father's sister or mother's sister. (b) A man shall not enter a civil union with his father, grandfather, son, grandson, brother, brother's son, sister's son, father's brother or mother's brother. (c) A civil union between persons prohibited from entering a civil union in subsection (a) or (b) of this section is void. 144 인권과정의 Vol. 333

11 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 (e) 정신이상자미국버몬트주의동성혼법에의하면정신이상자 (non compos menti) 는동성애관계를맺을수없고, 당사자가후견 (guardianship) 을받고있는때에는서면에의한후견인의동의가있는경우에한하여맺을수있다 (Sec 5.18 V.S.A. chapter ). 프랑스민법에서는후견을받는성인은연대민사약정을체결할수없다 ( I Code civil). (2) 법적효과 1) 신분상의효과 (a) 신분상의의무 책임동성애관계를맺은동성커플은서로부양, 협조및공동적인생활영위에대한의무를부담하고, 서로를위하여책임을진다. 다만독일동성혼법에서와같이일반적으로장소적공동체에관한의무 ( 동거의무 ) 혹은성공동체에관한의무 ( 정조의무 ) 가동성애관계에는적용되지아니한다고보는입법례도있다. (b) 부모- 자관계동성애관계에서가장복잡한논란이전개되고있는분야가바로부모 -자관계의인정여부, 특히입양에관한문제라고할수있다. 동성애관계의당사자일방이상대방의자를입양할수있는가, 당사자일방이타인의자를단독으로입양할수있는가혹은당사자쌍방이타인의자를공동으로입양할수있는가하는문제가제기된다. 31) 동성애관계에관한입법례마다입양에관하여는통일적이지아니하고, 다양한태도를보이고있다. 본래동성애관계의당사자에게입양을허용하지아니한스칸디나비아국가, 즉덴마크 스웨덴 노르웨이 아이슬란드는그동안법률개정을통하여현재는입양을허용하는태도를취하고있다. 다만스웨덴에서만동성애관계의당사자가공동으로타인의자를입양하거나혹은단독으로타인의자나상대방의자를입양할수있을뿐이고, 32) 덴마크 노르웨이 아이슬란드에서는단지상대방의자에대한입양만이허용된다. 그리고독일에서는동성애관계의당사자는단지혼자서개별적으로만타인의자를입양할수있고, 물론상대방의자도입양할수있다 ( 다만상대방의자의입양을통하여공동친권이창설되지아니하면입양한당사자의양부혹은양모로서의지위만이성립할뿐이다 ). (c) 인공적방법에의한자의임신 출산동성애관계의당사자에대하여는인공생식기술에의한임신 출산이일반적으로허용되지아니한다고본다. 그러므로동성커플은예컨대인공수정 체외수정이나대리모임신 ( 혹은인간복제 ) 과같은인공생식방법에의하여공동의자를임신 출산할수없다. 동성애관계의당사자도인공생식기술에의하여자를출산할수있는가하는문제는보통인공수정법이나체외수정법과같은특별법을통하여규율된다. 예를들어노르웨이인공수정법, 스웨덴인공수정법 스웨덴체외수정법에의하면인공수정이나체외수정은단지여성이혼인한경우, 혹은적어도사실혼관계에있는경우에만적용되고, 동 31) 현행민법을문리적으로해석하면동성혼을맺고있는당사자일방은상대방의자나타인의자를단독으로입양할수있다고생각된다. 다만동성혼의당사자일방이상대방의자를입양하더라도쌍방의자로서의지위가창설되지아니하고, 생래의부모의자에대한친자관계가단절되고, 양자는오직입양한당사자일방의법적자로서의지위가성립한다. 32) 스웨덴입양법에의하면양친이될자가혼인한경우혹은사실혼관계에있는경우에부부는공동으로입양을하여야하나, 배우자의일방이상대방의자를양자로하는경우에는단독으로입양할수있다. 인권과정의 2004 년 5 월 145

12 논설 성애관계에는적용되지아니한다. 그리고아이슬란드동성혼법은명문으로인공적임신에관한법률상의규정은동성애관계에적용되지아니한다고규정하고있다. (d) 상대방의자에대한당사자일방의친권적권한단독으로자에대한친권을행사하는부모의일방이동성애관계를맺은경우에그상대방이자에대하여친권적권한을가질수있는가하는문제가생긴다. 예를들어독일동성혼법은자를가진당사자일방과동성애관계를맺은상대방은생래의부모의동의를얻어그자의일상적생활에관한사무에관하여공동으로결정할권한을가진다고규정하고있다 ( 9 LPartG). 친권자가아닌동성애관계의상대방이친권자인당사자일방과함께공동으로친권을결정할수있는권한을독일동성혼법에서는흔히 작은친권 (kleines Sorgerecht) 이라고부른다. 2) 재산상의효과 (a) 부양의무민법상의혼인에서부부는서로부양하여야한다 ( 민법제826조제1항 ). 일반적으로동성애관계의당사자도서로부양의무를부담한다고본다. 예컨대독일동성혼법제5조는명문으로 동성커플은서로적절한부양에대하여의무가있다 (Die Lebenspartner sind einander zum angemessenen Unterhalt verpflichtet) 고규정하고있다. 역시다른입법례에서도혼인법에대한준용을통하여 - 혼인배우자가서로부양의무를부담하는경우와마찬가지로 - 동성애관계 의당사자는서로부양의무를진다고본다. (b) 재산제도동성애관계에어떤재산제도가인정되는가는전적으로 - 원칙적으로동성애관계에관하여도혼인법을적용하는결과 - 각국의혼인법에서어떤형태의부부재산제를도입하고있는가에따라서다르다고할수있다. 예를들어독일동성혼법에서는동성혼이성립하기전에청산공동제 (Ausgleichsgemeinschaft) 로선택하는지, 동성혼계약을통하여재산관계를규율하는지를합의하여야한다 ( 6 I LPartG). 민법상으로는부부재산제에관하여부부재산계약을인정하고 ( 민법제829 조 ), 부부별산제를기조로하여부부의일방이혼인전부터가진고유재산과자기의명의로취득한재산을특유재산으로하고, 다만귀속불명재산에대하여는공유로추정한다 ( 민법제830조 ). 그러므로동성애관계를법적으로인정한다고하면그재산관계도혼인에서와같이사적자치에의한재산계약을원칙으로하고, 별산제와귀속불명재산에대한공유추정을규정할필요가있다. (c) 상속권동성애관계를인정하는입법례는거의모두동성애관계의당사자사이에서도서로상속권을인정한다. 33) 국내에서는사실혼배우자에대하여상속권을인정하지아니한다고하는사실을생각할때 34) 동성애관계의당사자에게상속권을인정할수있는가하는문제가심각하게제기될전망이다. 동성애관계를혼인과유사한제도로인정하는취지를생각하면동성애관계의당사자에게상속권을인정할필요가있다고본다. 33) 독일동성혼법상의상속관계에관하여는김민중, 독일의새로운가족법상의제도로서의동성사이의생활동반자관계, 가족법연구제 15 권 2 호 (2001), 408 면이하참조. 34) 대표적으로김용한, 친족상속법, 박영사 2003, 167 면. 다만학설상소수설로는사실혼배우자에게도상속권이인정된다고보거나, 사실혼의부부에게상속권을인정하는입법조치가필요하다고보는견해도있다. 146 인권과정의 Vol. 333

13 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 (d) 임대차관계의유지동성애관계에서당사자일방이사망한경우에야기될수있는중요한문제로서는사망한당사자일방이공동으로사용한주택의임차인인경우에생존상대방이임대차관계를승계할권리가있는가하는문제를들수있다. 예를들어독일민법에서는본래혼인에서생존배우자에게임대차관계의 승계권 을인정하고있던규정 ( 569a II BGB) 을개정하여독일민법제569 조제1항에서혼인배우자와마찬가지로동성애관계의당사자에대하여도임차권의승계를인정하고있다 ( 569 I BGB). 그러므로사실혼배우자에대하여임차권의승계를인정한주택임대차보호법제9조제1항을개정하여임차권을승계할수있는자의범위를 그주택에서가정공동생활을하던사실상의혼인관계에있는자 뿐만아니라, 동성애관계를맺고있는자 에대하여까지확대할필요가있다고본다. (e) 기타의재산법적효력 a) 채무자의재산으로의추정독일동성혼법에서는 - 독일혼인법상의규정 ( 1362 BGB) 과마찬가지로 - 채권자를보호하기위하여동성애관계의당사자의점유아래있는동산은채무자에게속한다고추정한다 ( 8 I LPartG). 민법에는혼인법상유사한규정이없으나, 동성애관계와관련하여검토할필요가있는사항이라고본다. b) 일상가사대리권민법상부부는일상의가사에관하여서로대리권이있다 ( 민법제827조제1항 ). 또한부부의 일상가사대리권은사실혼의배우자에게도유추적용된다. 35) 그러므로동성애관계의당사자에게도서로일상의가사에관한대리권이인정되어야한다고본다. 36) c) 일상가사채무의연대책임민법에서는부부의일방이일상의가사에관하여제3자와법률행위를한때에는다른일방이그채무에대하여연대책임을진다 ( 민법제832 조 ). 역시일상가사채무의연대책임에관한규정은사실혼관계에도유추적용된다. 그러므로동성애관계에대하여도일상가사채무의연대책임에관한규정은무리없이유추적용될수있다고본다. 37) d) 생활비용의분담민법상적용되는생활비용공동부담주의에의하여부부는혼인공동생활로부터생긴비용을그자산, 수입기타의사정을고려하여분담하여야한다 ( 민법제833조 ). 동성애관계의당사자는공동생활에필요한비용을분담하여야하는가하는문제가있으나, 동성애관계에서도원칙적으로 - 혼인에서와마찬가지로 - 생활비용공동부담주의가적용된다고본다. e) 법률행위에대한제한독일민법에서는혼인당사자일방이자기에속한가재도구혹은그재산전부를처분할때에는상대방의동의가있어야한다 ( BGB). 역시독일동성혼법에의하여동성애관계의당사자에대하여도독일민법제1369 조, 제1365조가적용되는결과 ( 8 II LPartG), 동성애관계의당사자일방이동성애관계의유지를위하여기본이 35) 김용한, 친족상속법, 박영사 2003, 167 면. 36) 예로서독일동성혼법은독일민법제 1357 조에의한일상가사대리권을동성애관계에도적용된다 ( 8 II LPartG). 37) 예컨대프랑스민법상의연대민사약정에는일상생활의필요나공동의주거에관한계약상의채무에관하여연대책임을부담한다고하는규정이있다 ( II Code civil). 인권과정의 2004 년 5 월 147

14 논설 되는물건, 예컨대가재도구나주택을처분할때에는비록그재산이자기에게속한다고하더라도상대방의동의가없으면처분할수없다. 민법상으로는혼인상의부부일방에대하여법률행위를제한하는규정이없다. 원칙적으로특유재산인경우에는각자그특유재산을관리 사용 수익하고, 처분할수있다. 그러므로동성애관계와관련하여당사자일방의법률행위를제한할필요가있는가를검토할필요는있으나, 혼인제도와의균형을고려하면특유재산에대한자유로운관리, 사용 수익, 처분을보장하지않을수없다고본다. (3) 파탄 해소 1) 사유 절차일반적으로동성애관계는 (i) 당사자일방의사망, (ii) 재판에의하여해소될수있다고규정되어있다 ( 예컨대독일동성혼법이나스웨덴동성혼법 ). 그리고동성애관계의해소를위한소송을제기하기위하여는별거, 당사자가직계혈족이나형제자매사이인경우, 혼인과중복되거나이중동성애관계인경우와같은사유가필요하다. 다만민법상혼인의해소에관하여는합의이혼이인정된다고하는사실을고려하면, 국내에서는동성애관계에관하여도사적자치에기한합의해소가인정될필요가있다고본다. 2) 효과 (a) 재산분할민법상이혼한자의일방은다른일방에대하여재산분할을청구할수있다 ( 민법제839 조의2 제1항 ). 그리고판례는사실혼관계에있는당사자에게도재산분할청구가긍정된다고본다. 38) 동성애관계가해소된경우에도당사자일방이상대방에대하여재산분할을청구할수있는가하는문제가제기된다. 입법례로서독일동성혼법은동성애관계의당사자가별거할때에는각자자기에게속한재산의반환을상대방에대하여청구할수있다고규정하고있다 ( 13 I 1 LPartG). 또한독일동성혼법에의하면동성애관계의당사자쌍방에속한재산은공평의원칙에따라서분할하여야하고 ( 13 II 1 LPartG), 만일공유에속한재산을어느일방이이용하는경우에는법원이적절한보상의지급을결정할수있다 ( 13 II 2 LPartG). 역시동성애관계의해소에서도공동재산의청산이라고하는의미에서의재산분할이요구된다고보며, 민법상의재산분할에관한규정이동성애관계에도준용또는유추적용될수있다고본다. (b) 부양의무동성애관계가해소된경우에당사자일방이상대방에대한부양의무를부담하는가하는문제가있다. 민법에서는혼인이해소된경우에혼인중당사자쌍방의협력으로형성된공동재산의청산이라는성격에상대방에대한부양적성격이가미된제도로서의재산분할을인정하는이외에부양제도를두고있지않다. 그러므로동성애관계가해소된경우에이혼에서와같이부양적성격을가지는재산분할제도만을인정하면충분한지, 혹은동성애관계의해소후에요부양상태에빠진당사자를부양하여야하는의무를부담하는규정을둘지에대한검토가요구된다. 예를들어독일동성혼법에서는동성애관계의당사자일방이해소후스스로부양을할수없는때에는특히연령 질병기타장애로생업능력이기대되지아니하는한, 상대방에대하여부양을청구할수있고 ( 16 I LPartG), 다만부양청구권은그당사 38) 대법원 선고 93 므 1584 판결. 148 인권과정의 Vol. 333

15 동성애관계의법적보호에관한시론적검토 자일방이혼인하거나타인과새로운동성애관계를맺으면소멸한다 ( 16 II LPartG) 고규정하여동성애관계의해소에따른당사자일방의상대방에대한부양의무를인정하고있는예가있다. (c) 면접교섭권민법상자를직접양육하지아니하는부모중일방은면접교섭권을가진다 ( 민법제837 조의2 제 1항 ). 혼인의해소에의하여자에대한양육권을상실한부모중일방이자와의면접, 서신교환, 방문, 숙박과같은교섭을할수있는권리가 면접교섭권 이다. 동성애관계의당사자가입양을통한공동친권자로서의지위를가지는경우는물론이고, 비록자가공동의자로서의지위에있지않다고하더라도장기간거주적공동생활을할사실에기하여혹은독일동성혼법에서와같이상대방의자에대한 작은친권 을행사한사실에기하여동성애관계가해소된경우에자를직접양육하지아니하는상대방에게자에대한면접교섭권이인정될수있는가하는문제가야기된다. 예컨대독일에서는독일민법제1685조제2항에의한자와의교섭권 (Umgangsrecht) 이동성애관계에도적용된다고본다. Ⅴ. 결어 (1) 동성애관계의법적보호에대하여는여러가지해결방안이가능하며, 대표적으로극단적해결방안과중간적해결방안으로구분할수있다. 극단적인해결방안으로서는 (i) 동성애자에대하여일체의권리를인정하지않는방법, (ii) 동성애자간의혼인을법적으로허용하는방안을생각할수있다. 중간적인해결방안에는 (i) 이성애 혹은동성애의사실혼관계에있는커플의법적지위를규율하는법률을제정하는방안, 39) (ii) 동성애자만에적용되는특별법을제정하는방안, 40) (iii) 필요한경우에각특별법 ( 예컨대주택임대차보호법, 연금법, 보험법 ) 에서개별적으로공동생활관계를영위하는동성애자에대하여혼인상의배우자와같은법적지위를인정하는방안이있다. 동성애자에대하여아무런권리도보장하지않는태도는현재까지의국내의해결방안이며, 세계적인추세로볼때동성애자에게어떤권리도인정하지않는태도는오래지속되지않을전망이다. 제2의극단적인해결방안인동성애자간의혼인을법적으로허용하는태도에대하여는아직여론이형성되어있지아니하고, 동성애관계를혼인으로까지볼수있는가에관하여는많은논의를필요로한다고본다. 이성애자간혹은동성애자간의사실혼관계에있는모든커플에공통적으로적용되는법률을제정하는태도는프랑스민법이취한방법이나, 프랑스민법상의연대민사계약제도에서는부양의무나정조의무와같은혼인에따른본질적효과가인정되지아니하여동성애관계에대하여준혼인 (sous-mariage) 으로서의보호를줄수없다고하는문제가있다. 동성애자간의관계만을규율하는특별법을제정하는방법은현재스칸디나비아국가를비롯하여여러나라에서채택하고있다. 또한동성혼법과같은특별법을정비하지아니한국가에서는동성애파트너에대하여예를들어임대차계약상임차인의지위의승계와같이개별적인경우에배우자와같은지위를인정하고있다. (2) 아직국내에서는동성애자의평등한지위나동성애적공동생활관계의법적규율에관한 39) 예컨대프랑스민법이채택한태도이다. 40) 예로서스칸디나비아국가나독일과같이동성혼법을제정한국가를들수있다. 인권과정의 2004 년 5 월 149

16 논설 논의마저많지않은실정이다. 국내에서도동성애자에대한평등한법적취급이나동성사이의관계에관한법적보호와관련한문제가가까운장래에여러경로에서제기될수있다고본다. 만일국내에서동성애자의보호에관한규율을한다고하면어떤해결방안이적절한가를단언하기는아직무리라고생각된다. 그러나점차국내에서도동성애관계가증가하고, 결국동성애를둘러싼많은법적문제가야기된다고생각하면당장주택임대차보호법이나각종의연금법 ( 예컨대공무원연금법, 국민연금법, 군인연금법, 사립학교교원연금법 ), 각종의보험법 ( 고용보험법, 산업재해보장보험법, 의료보험법 ) 에서 사실상혼인관 계에있는자 와마찬가지로 동성애관계에있는자 를대우하는입법이필요하다고본다. 또한가사소송법이사실상혼인관계존부확인제도 ( 가사소송법제2조제1항나류사건 1호 ) 를두고있는경우를생각할때동성애관계존부확인제도를실시하는방법도고려할수있다. 다만종국적으로는외국에서와같이특히동성애관계의가족법상의지위를통일적으로보호 규율하는법률의제정이요구된다고하지않을수없다. 주제어 : 혼인, 동성애, 동성애자, 성적소수자, 동성애관계, 동성혼, 이성혼, 동성혼법, 계간법, 연대민사계약 150 인권과정의 Vol. 333

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2002report hwp 2002 연구보고서 210-23 가족법상친권 양육권및면접교섭권제도의실효성확보방안연구 한국여성개발원 발간사 연구요약. 연구의목적 . 가족법상친권 양육권및면접교섭권제도의내용 1. 친권에관한검토 2. 양육권에관한검토 3. 면접교섭권에관한검토 4. 관련문제점 . 가족법상친권 양육권 면접교섭권제도의시행현황 1. 공식통계를통해본시행현황 2. 친권 양육권 면접교섭권관련법원실무