목차 올바른제 3 차법무부 국가인권정책 기본계획 (NAP) 을위한 토론회 - 축사 1 - 축사 2 - 축사 3 발제 - 박성제 토론 1. 길원평 - 전윤성 2. 지영준 - 이상현 3. 김윤생 - 류병균 - 김영길

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1 올바른제 3 차법무부 국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 ( 수 ) 오전 10 시 장소국회의원회관제 3 세미나실 발제자박성제변호사 ( 자유와인권연구소 ) 전윤성변호사 ( 사단법인크레도 ) 이상현교수 ( 숭실대 ) 류병균대표 ( 우리문화사랑국민연대 ) 김영길대표 ( 바른군인권연구소 ) 토론자 길원평교수 ( 부산대 ) 지영준변호사 ( 법무법인저스티스 ) 김윤생공동대표 ( 이슬람대책범국민운동 ) 법무부인권정책과 주최국회의원김진태주관동성애동성혼개헌반대국민연합 자유와인권연구소

2 목차 올바른제 3 차법무부 국가인권정책 기본계획 (NAP) 을위한 토론회 - 축사 1 - 축사 2 - 축사 3 발제 - 박성제 토론 1. 길원평 - 전윤성 2. 지영준 - 이상현 3. 김윤생 - 류병균 - 김영길

3 발표순서 올바른제 3 차법무부 국가인권정책 기본계획 (NAP) 을위한 토론회 사회 : 정소영변호사 10:00 ~ 10:10 국민의례 인사말 : 길원평교수 ( 동반연운영위원장 ) 10:10 ~ 10:15 축사 1 김진태의원 10:15 ~ 10:20 축사 2 10:20 ~ 10:25 축사 3 10:25 ~ 10:32 사진촬영 토론 11:30 ~ 11:40 1. 종교적신념을이유로한병역거부와대체복무 - 신념적병역거부자처벌조항관련해석론및입법론양심적병역거부와 군대내 비전투복무- 현역입영대상자와대체복무 ( 음선필교수. 지영준변호사 ) 11:40 ~ 11:50 2. 성평등정책의문제점과국민들의반대여론 ( 길원평교수 ) 발제 10:35 ~ 10:45 1. 법무부제3차국가인권정책기본계획 (NAP) 의내용및절차상하자 ( 고영일. 박성제변호사 ) 10:45 ~ 10:55 2. 젠더 (gender) 평등 ( 속칭, 성평등 ) 정책의위헌성 ( 전윤성변호사 ) 10:55 ~ 11:05 3. 성적지향을포함한포괄적차별금지법안의문제점 : 종교의자유와의충돌 ( 이상현교수 ) 11:05 ~ 11:15 4. 법무부국가인권정책기본계획에서의난민분야정책과제의문제점과그대안에관하여-난민법의문제점과개정방안을중심으로 ( 류병균대표 ) 11:15 ~ 11:30 5. 인권교육의문제점 - 법무부제3차국가인권정책기본계획을중심으로 ( 김영길대표 ) 11:50 ~ 12:00 3. 제3차법무부 NAP와관련한유럽의급진 다문화정책과난민정책시행의위험성 ( 김윤생공동대표 ) 12:00 ~ 12:10 전체토론 12:10 ~ 폐회

4 축사 김진태의원 여상규의원 주광덕의원

5 축사 김진태의원 안녕하십니까. 김진태국회의원입니다. 존경하는길원평운영위원장 ( 동성애동성혼개헌반대국민연합 ), 고영일소장 ( 자유와인권연구소 ), 이상현교수님, 지영준, 박성제변호사님, 류병균, 김영길, 김윤생대표님을모시고뜻깊은자리를가지게돼진심으로감사의말씀을드립니다. 아울러자리를빛내주시기위해찾아주신선배 동료의원님들을비롯한귀빈여러분께도환영의인사를드립니다. 최근문재인정부의제3차국가인권정책기본계획 (National Actions Plans NAP) 졸속, 위법추진이노골적으로진행되고있습니다. 법무부는전정부에서적법적절차를통해수립된기존 NAP안을무단폐기하고, 문재인정부의국정과제반영을위해새계획안을확정하려하고있습니다. 이번에새로이공개한 NAP안은특정성향 NGO와의간담회를통해졸속으로마련된것으로국민적의견수렴이부족했습니다. 이는밀실행정과야합을통해본계획안이마련됐다는강한의구심이들게하는대목입니다. 특히, 이번제3차 NAP에가장큰문제점은동성애자와병역거부자가인권보호대상에포함돼있다는점입니다. 만약이번 NAP가국무회의에서통과되면국가가앞장서서게이, 레즈비언, 다자성애자, 여호와의증인신도, 과격무슬림등을소수자로인정하고보호하는상황이발생할수있습니다. 이뿐만이아닙니다. 이번 NAP에는대북인도적지원, 최저임금 1만원달성, 주 52시간근로정착등을포함시켰습니다. 현정부정책을부적절하게끼워넣어 NAP의본질을퇴색시키고있다는점에서큰우려를표하지않을수없습니다. 국민모두의실생활에큰영향을미치고, 국민의인권보호에있어근간이되는향후 5년간의국가인권정책기본계획을이렇게밀실행정을통해국민의견을전혀반영하지않고위법적으로수립하려는행위는공권력에의한기본권침해행위이고, 국민들의거센반발을불러올것이므로이제라도국민적공감대를바탕으로한재논의가이뤄져야합니다. 아무쪼록오늘토론회가위법, 졸속적인문재인정부의 NAP 추진문제를진지하게논의하고해결책을제시할수있는장이되길바라며, 향후진정한인권정책의방향을깊이있게논의할수있는시간이되길바랍니다. 저역시오늘이뤄지는생산적인논의가국회에서적극반영될수있도록최선의노력을다할것을약속드립니다. 다시한번오늘토론회에참석해주신여러귀빈여러분께감사드리며함께하시는모든분들의가정에건강과행복이가득하시길진심으로기원합니다. 감사합니다. 8 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 9

6 축사 여상규의원 안녕하십니까. 여상규국회의원입니다. 지난 4월 20일, 법무부가발표한제3차국가인권정책기본계획초안과관련하여문제점을진단하고, 대한민국인권정책기조가올바르게정립될수있도록개선방향을찾기위해마련된이번토론회의개최에아낌없는성원을보내드립니다. 그러한점에서이번토론회는관계단체들의의견을충분히수렴하여제3차국가인권정책기본계획의잘못된방향을바로잡고, 그심각성을대외적으로알릴수있어매우시의적절하고의미있는자리라고생각합니다. 모쪼록오늘이자리를통해대한민국인권정책의방향에대한심도있는논의가이루어질수있길바라며, 저또한여러분들의목소리에더욱더힘을실어드릴수있도록노력하겠습니다. 아울러미흡한정부정책발표에맞춰신속하게대응책을논의해보기위해분주히움직여주신김진태의원 님을비롯한관련단체관계자여러분들의노고에도진심어린경의를표합니다. 다시한번이번토론회의개최를진심으로축하드리며, 소중한자리에참석해주신모든분들의댁내에늘건 강과행복이함께하시길기원합니다. 제 3 차국가인권정책기본계획 (National Human Rights Plans of Action:NAP) 은문재인정부임기 5 년동안의인 권정책청사진이며, 앞으로모든정부부처가시행해야할인권관련국정과제들이반영된내용을담고있습니다. 감사합니다. 그러나중요한정부정책을수립하는과정에있어서법무부는간담회를통한시민단체들의적극적인의견개진에도불구하고권고내용을모두무시한채, 은밀하고폐쇄적인절차방식으로내용을결정하였으며, 그내용조차현행헌법의이념과윤리도덕에반하는정책들이일부열거되어있어시민단체들의거센비판을받고있는실정입니다. 최소한이대로국가인권정책기본계획이확정되는일은없어야할것입니다. 10 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 11

7 축사 주광덕의원 안녕하십니까. 주광덕국회의원입니다. 제3차국가인권정책기본계획 (National Actions Plans NAP) 과관련해문제점을공유하고, 대한민국의올바른인권정책의방향을제시하기위해마련된토론회의개최를진심으로환영하며축하의말씀을전합니다. 아울러이번토론회를위해애써주신김진태의원님과동성애동성혼개헌반대국민연합, 자유와인권연구소등관계자여러분, 발제와토론에나서주신전문가분들에게도감사하다는말씀과함께힘찬박수를보내드립니다. 지난 4월법무부는제3차국가인권정책기본계획 ( 이하 NAP) 을공개했습니다. 이계획이확정되면앞으로 5 년간국가인권정책의나침반이될것입니다. 이러한중대한사안이졸속, 위법적으로추진되고있다는논란이있습니다. 법무부는 2017 년정부부처의총의를담아적법한절차로진행해마무리단계에있었습니다. 그러나정권교체와함께이전정부를송두리째인정하지않는현정부가기존의논의들과계획을폐기하고새로운제3차 NAP를공개 추진하고있습니다. 국가인권정책은국가보안법 차별금지법부터성소수자, 군동성애문제등사회적으로매우민감하고중대한문제들을다루는것입니다. 이러한논의는마땅히시민 사회 정치모든분야의의견을수렴하여결정되어야할것입니다. 이와같은관점에서현정부가추진하고있는제3차 NAP 는짚고넘어가야할문제가많다고볼수있습니다. 이번토론회는이러한제3차 NAP의형식적 내용적문제점을짚고제대로고쳐나갈수있는자리가되며, 이를대국민에게알릴수있는절호의기회로서그어떤행사보다도뜻깊고의미가크다고생각합니다. 다시한번토론회개최를진심으로축하드리며함께하시는모든분들의가정에건강과행복이가득하시길진심으로기원합니다. 감사합니다. 12 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 13

8 발제 1. 박성제 2. 전윤성 3. 이상현 4. 류병균 5. 김영길 14 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 15

9 법무부제 3 차 국가인권정책기본계획 (NAP) 의 내용및절차상하자 변호사고영일 변호사박성제 ( 자유와인권연구소 ) Ⅰ. 들어가는말 법무부가 초안으로공개한제3차국가인권정책기본계획 (National Human Rights Plans of Action: NAP, 이하 NAP 라함 ) 은인권의법적보호강화와제도적실천증진을목표로하는범국가적종합계획임을밝히고있음. 1 법무부는법치국가임을자부하는대한민국의명실상부한법무행정의최고기관으로서법질서확립, 인권옹호, 법무서비스제공을본인들의임무로내세우며 ' 공정하고정의로운사회, 인권이존중받는사회 ' 를비전으로내세우고있음. 이러한법무부에서법적근거도명확하지않으며, 내용및절차에있어서하자가있는제3차 NAP를추진하면서일부편향된시민단체의의견을모든국민의의견으로해석하고, 다른의견을가진시민단체및국민들의의견은반대를위한혐오세력으로몰아세우며귀를막고있음. 법무부의이러한편향적인행태는 NAP의목표인인권의법적보호강화와제도적실천증진과는모순되는행위이며, 대한민국의법질서를무너뜨리고, 국가정책에다른의견을가지고있다는이유로대한민국의국민을혐오세력으로몰아국민의인권을침해하는것이며, 공정하지않고, 정의롭지못한법무서비스를제공하는것임. 법무부가다른의견을가진국민의목소리에귀를닫고, 그들의참여를배제하면서까지추진하려고하는제3차 NAP의법적근거의부재와내용및절차에있어서어떠한하자가있는지살펴보고자함. Ⅱ. 진행경과 2 먼저 2017 년 ~2021 년제 3 차 NAP 수립을위한절차의진행경과는아래와같음 ( ~2.) 제 3 차국가인권정책기본계획수립을위한사전의견수렴 - 인권관련학회와시민사회단체를대상 1 법무부, 2018~2022 제 3 차국가인권정책기본계획, 2018, 2 면 2 법무부, 2018~2022 제 3 차국가인권정책기본계획, 2018, 6 면 16 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 15

10 ( ~4.) 제2차국가인권정책기본계획중계속추진과제확인 ( ) 국가인권위원회의제3차국가인권정책기본계획권고안제출 ( ) 제3차국가인권정책기본계획수립을위한제1차공청회개최 - 학계, 법조계, 종교계, 인권관련단체등관련분야전문가 21 명및관계부처공무원등의참여로각계의견을수렴 ( ) 제3차국가인권정책기본계획관계부처간실무회의 - 보건복지부등 13개관계기관참석 ( ) 제3차국가인권정책기본계획 ( 초안 ) 작성완료 ( ~9.) 국정과제등을추가반영해관계부처간협의 ( ) 시민사회단체등간담회개최 제3차국가인권정책기본계획안공개및국민의견수렴 제3차국가인권정책기본계획수립을위한제2차공청회를서울역 KTX 대회의실에서개최 제3차국가인권정책기본계획초안공개및국민의견수렴 4 - 의견수렴기간 : 2018 년 4월 20일 ( 금 ) 공지게시부터 2018년 4월 25일 ( 수 ) 자정까지 NAP에는다수의부처가담당하는정책의기본계획이설정되어있으며이에따라예산이사용되며이에대한실적평가도이루어지므로단순한계획에해당하는것이아니라인권정책에있어서는정부의실질적인정책으로집행되기에대상인국민의자유와권리를제한하며, 이를수인해야할의무를국민에게부과하는것이므로반드시법률로써하여야함. 대한민국헌법제6조에서는헌법에의하여체결 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다 ( 제1항 ) 라고규정하여국제법존중주의를채택하고있으며, 외국인은국제법과조약이정하는바에의하여그지위가보장된다 ( 제2항 ) 라고규정하여상호주의원칙을규정하고있음. 하지만, 1993년세계인권회의에서채택된 비엔나선언및행동계획 의권고및 2001년 UN 경제적, 사회적및문화적권리위원회의권고는헌법에의하여체결 공포된조약이거나일반적으로승인된국제법규가아니므로국내법과같은효력을가질수가없음. 따라서위국제기구의권고는국내법과같은효력이없으므로 NAP 수립의법적근거가될수없음. 나. 대통령훈령 Ⅲ. 법적근거의부재 1. 법무부가주장하는 NAP의법적근거 년세계인권회의 (The World Conference on Human Rights) 에서채택된 비엔나선언및행동계획 (Vienna Declaration and Programme of Action) 의권고 2001 년 UN 경제적, 사회적및문화적권리위원회 (Committee on Economic, Social and Cultural Rights) 의권고 2006 년 국가인권정책협의회규정 ( 대통령훈령제340호, , 일부개정 ) - 법무부장관을의장으로하는국가인권정책협의회를구성하여, 정부의주요인권정책에대한관계부처간협의 조정을통해인권업무에관한공조체제를유지하고, 국가인권정책기본계획을효율적으로수립 시행하도록규정함 법무부는초안에서대통령훈령인국가인권정책협의회규정제7조제1항에정해진절차에따라수립하는것으로규정되어있기에 NAP의법적근거라고보고있는듯함. 법체계상대통령훈령은법률의효력을가질수없을뿐더러국가인권정책협의회규정자체도국가인권정책협의회의설치 운영에관한규정일뿐 NAP의수립의근거규정이될수없음. 국가인권위원회법시행령제19조제1항및제20조제1항 6 에따르면국가인권위원회가인권정책관계자협의회를설치하여국가인권정책기본계획권고안을작성하도록규정되어있으므로결국, 법무부는아무런법적강제력이없는국가인권위원회의권고에따라 NAP를수립하는것임. 법치주의국가에서법률도아닌훈령내지권고가막대한예산과강제력이포함될정책의법적근거가된다는것은법치국가임을스스로포기하는것임. 또한, 현행헌법에위반되는요소들이내용에포함되어있어 NAP수립행위자체가위헌적인행정행위가될것임. 따라서, 대통령훈령인국가인권정책협의회규정과국가인권위원회의권고는 NAP 수립의법적근거가될수없음. 2. 국제기구의권고및대통령훈령이 NAP 의법적근거인지여부 다. 법적근거없음에관한학자들의견해 가. 국제기구의권고 대한민국헌법의기본원리인법치국가의원리란 정당한법을통한통치 의원리를의미하며, 국민의자유와권리를제한하거나국민에게새로운의무를부과하려할때에는반드시국민의대표기관인의회가제정한법률로써하게하고행정과사법도법률에의거하여하게함으로써, 국민의자유와권리및법적안정성 예측가능성을보장하기위함임 월에열린제 2 차국제인권심포지움에서발제했던학자들의한결같은견해가 NAP 수립에대한법률상 근거가없다는것임. 정재황교수 ( 성균관대학교법학전문대학원 ) 는 한국의국가인권정책기본계획사례및개선방안 이라는제목의 3 법무부인권국홈페이지에 자로게시 ( trwrtno=308&stransno=a&strrtnurl=hum_2010&strorggbncd=110000&strfilepath=hum/) 4 기존의법무부인권국홈페이지가아닌법무부홈페이지법무뉴스, 공지사항에 자로게시 ( viewer/skin/doc.html?fn=6b59ea5cb007c4696df3bc2b7ae891bc&rs=/doc_html/viewer/result/201805/) 5 법무부, 2018~2022 제3차국가인권정책기본계획, 2018, 2~3면 6 제19조 ( 인권정책관계자협의회의설치및구성 ) 1 법제20조제 2항에따른관계기관등과의협의를효율적으로추진하기위하여위원회에인권정책관계자협의회 ( 이하 협의회 라한다 ) 를둔다. 제20조 ( 협의회의기능 ) 1 협의회는다음각호의사항에관하여협의한다. 1. 국가인권정책기본계획권고안의작성 16 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 17

11 발제문중 NAP 추진문제점및개선방안에서법률상근거가없음을지적하고있음. 7 Ⅳ. 내용상의하자 국가인권정책기본계획수립 이행에관한법적근거마련 국가인권정책기본계획의수립 이행 모니터링, 평가가제대로된추진력과실효성을가지기위해서는법률적근거가필요 정부정책과예산계획은부처내합의형성이필요할수있음. 이를위해서국가인권정책기본계획에대하여법률상근거가마련될필요가있음 이상경교수 ( 서울시립대법학전문대학원 ) 는 중앙정부와지방정부의인권보장을위한역할 이라는제목의발제문중 2. 국가인권보장기본법의제정이라는목차에서법률상근거가없음을지적하고있음 국가인권보장기본법의제정앞서검토한바와마찬가지로, 중앙정부는정책적인관점에서뿐만아니라규범적인측면에서도인권보장에관한역할을수행해야한다. 그러한역할중대표적인것이국가인권기본법혹은국가인권정책기본법의제정이라하겠다. 중앙정부의인권보호및증진을위한 5개년기본계획으로서지난 2007년부터수립 시행되어온국가인권정책기본계획은그수립과이행, 추진체계에관한법률상근거가미비하여통합적 종합적인권정책을추진하는데어려움이있었던것이사실이다. 규범적인근거는이러한불안정성을해소하고예측가능한방향성을제시하여향후통합적 종합적인권정책을추진하는데중요한토대가될것이다. ( 후략 ) 1. 시행기간및목차, 편제의임의적변경가. 제3차 NAP 시행기간의자의적변경 제1차 NAP는 2007년 ~2011 년까지, 제2차 NAP는 2012년 ~2016 년까지각각 5년씩시행이됨. 따라서, 제3차 NAP는 2017년 ~2021 년까지수립이되어야함. 하지만, 공개한제3차 NAP안을보면황당하게도그시행기간이 2018년에서 2022 년으로변경됨. 법무부는기마련되어 공개한제3차 NAP안을무단폐기하는무리수를두면서고의로제3차국가인권정책기본계획의수립을지연함. 선례에따라, 2017 년내에제3차국가인권정책기본계획을수립 발표하고, 새정부국정과제에따라향후국가인권정책기본계획을수정하면될일이었음. 법무부는무단폐기와임무해태로 2017년을국가인권정책기본계획도없는공란으로만들어버렸음. 2017년은대한민국에인권에관한정책조차도없는인권후진국이되어버림. 또한, 법무부가졸속으로시행기간을변경하였다는사실은 공개한제3차 NAP안 2페이지와 5페이지에는여전히 제3차기본계획 ( ) 으로되어있음을통해알수있음. 나. NAP 목차및편제의임의변경 제1차및제2차 NAP는인권과기본적자유를 시민적및정치적권리에관한국제규약 과 경제적, 사회적및문화적권리에관한국제규약 의구성을기준으로 시민적 정치적권리 영역과 경제적 사회적 문화적권리 영역으로구분 공개한제3차 NAP안도역시이와같은목차와편제로되어있음. 따라서, 국가인권기본법내지국가인권정책기본법이제정되지않은현시점에서국가인권정책기본계획의수립자체가아무런법률상근거가없는것임. 라. 소결 국제기구의권고및대통령훈령인국가인권정책협의회규정은 NAP 수립의법적근거가될수없음. 더욱이아무런법적강제력이없는국가인권위원회의권고또한법적근거가아님. 따라서, 현시점에서국가인권정책기본계획수립에관한아무런법률상근거가없음. < 제3차 NAP안목차 > 제1부서론제2부시민적정치적권리의보호와증진제3부경제적사회적문화적권리의보호와증진제4부사회적약자및소수자의인권제5부인권교육제6부인권관련국내외협력 더욱이법무부가 NAP 안의사실상근거로삼고있는국가인권위원회가 법무부에제출한제 3 차 NAP 권고안에도사회적약자및취약계층의인권보호라는목차를별도로구성하여목차의순서만다를뿐기존의 편제를기준으로 NAP 권고안을작성하여제출함. 9 7 정재황, 한국의국가인권정책기본계획사례및개선방안, 제 2 회국제인권심포지엄바람직한국가인권정책추진체계, 법무부, 2014, 24 면 8 이상경, 중앙정부와지방정부의인권보장을위한역할, 제 2 회국제인권심포지엄바람직한국가인권정책추진체계, 법무부, 2014, 108 면 9 %83%80%EB%B0%9C%EA%B0%84%EC%9E%90%EB%A3%8C&pagesize=10&boardtypeid=17&boardid= 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 19

12 < 국가인권위원회제3차 NAP 권고안목차 > Ⅰ. 인권NAP 권고개요 Ⅱ. 사회적약자및취약계층의인권보호 Ⅲ. 인권증진을위한인프라구축 1. 시민적 정치적권리보호 2. 경제적 사회적 문화적권리증진 3. 인권교육강화 4. 국내 외인권협력체제구축 그러나 공개한제3차 NAP안은마치기본권개헌을우회적으로달성하기위한정치선언서처럼보임. < 제3차 NAP안목차 > 1부서론 2부정책과제 Ⅰ. 모든사람의생명 신체를보호하는사회 Ⅱ. 모든사람이평등한사회 Ⅲ. 모든사람이기본적자유를누리는사회 Ⅳ. 모든사람이정의실현에참여하는사회 Ⅴ. 모든사람이더나은미래를추구하는사회 Ⅵ. 사회적약자와함께하는사회 Ⅶ. 인권의식과인권문화를높여가는사회 3부국가인권정책기본계획의운영 2. 내용상의위헌성가. 인권의주체를모든사람으로변경 NAP의수립의주체는대한민국정부인법무부이고, 대상은대한민국국민이며, 시행지역은대한민국의주권이미치는영역임. 따라서, NAP의수립또한대한민국의최고규범인헌법에반하는내용이포함되어서는아니됨. 법무부가 공개한제3차 NAP안에서는인권의주체를모든사람으로변경하는듯한목차를구성함. 만약, 그러하다면이는헌법상기본권의주체와충돌하는부분이발생하여위헌적인내용임. NAP안에서인권이라고제시하고있는신체의자유 ( 제12조제1항 ), 차별금지 ( 평등권, 제11조제1항 ), 표현의자유 ( 언론 출판의자유, 제21 조제1항 ), 결사 집회의자유 ( 제21 조제1항 ), 사생활의자유 ( 제17조 ), 거주 이전의자유 ( 제14조 ), 권익피해구제를위한권리 ( 제26, 27, 29, 30조 ), 참정권 ( 제24, 25조 ), 노동권 ( 근로권, 제32조제1항 ), 적절한생활수준에관한권리 ( 제34조, 제35조제3항 ), 건강권및보건 환경에대한권리 ( 제35조, 제36조제3항 ), 교육을받을권리 ( 제31조 ) 등은헌법상기본권의주체가대한민국 국민 으로규정되어있음. 위기본권중이론상주체를 인간 의권리로볼수있는규정도있으나대부분이대한민국 국민 에게한정되어해석되어야할권리임. 따라서, 기본권을인권이라는명목으로모든사람에게주체성을인정하는것은대한민국헌법에반하는위헌적인정책임. 나. 기타내용상의위헌성 포괄적차별금지법의제정시도, 성 (gender) 평등관련정책의시행, 대체복무제도입검토, 급진다문화정책등그내용상에위헌적인요소가있는정책들이기본계획에포함되어있으며, 이에대해서는다른발제자분들의각해당주제의발제문을참고하시기바람. 다. 소결 제3차 NAP 시행기간을자의적으로변경, NAP 목차및편제를임의적으로변경, 인권의주체를모든사람으로변경, 포괄적차별금지법의제정시도, 성 (gender) 평등관련정책의시행, 대체복무제도입검토, 급진다문화정책등내용상의하자로인한위헌적인행정행위로판단됨. 법무부는유엔가이드라인및국가인권위원회가제출한제 3 차 NAP 권고안과도전혀다른새로운목차와 편제를통해폐기된대통령개헌안의의도한바를반영한것으로보여짐. 현행헌법에위반되는사항을 국가인권기본정책이라는이름으로시행할경우그위헌성에대한논란을야기할뿐임. Ⅴ. 절차상의하자 1. 행정절차법제 46 조제 3 항의행정예고기간 20 일위반및참여권박탈 가. 사실관계 법무부는 자신의홈페이지공지사항란에 제 3 차국가인권정책기본계획초안에대한국민의견 수렴 이라는제목으로의견수렴기간을 ( 금 ) 공지게시부터 ( 수 ) 자정까지로설정하여공지함 법무부홈페이지, 법무뉴스, 공지사항에 4643 번으로게시 20 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 21

13 나. 행정예고기간 행정절차법제46조제1항에서는행정청이정책, 제도및계획을수립 시행하거나변경하려는경우에는이를예고하여야한다고규정하고있음. 즉, 행정청의재량행위가아니라기속행위에해당하므로행정청은반드시행정예고를하여야함. 또한, 동법동조제3항에서는행정예고를하는경우에는행정예고기간을특별한사정이없으면 20일이상으로한다고규정하고있음. 신의성실의원칙이란법률관계의당사자는상대방의이익을배려하여형평에어긋나거나신뢰를저버리는내용또는방법으로권리를행사하거나의무를이행하여서는아니된다는일반법원리적규정이공법영역에서도당연히적용되는법원칙임. 신뢰보호의원칙이란행정기관의어떠한언동에대해국민이신뢰를갖고행위를한경우그국민의신뢰가보호할가치가있는경우에는그신뢰를보호해주어야한다는원칙임. 다. 행정절차법상의의견제출 행정절차법제2조제4호에서 " 의견제출 " 이란행정청이어떠한행정작용을하기전에당사자등이의견을제시하는절차로서청문이나공청회에해당하지아니하는절차를말하며, 입법절차에서나행정청의처분행위시, 행정계획수립시에모두의견제출기회를보장하여국민의참여권을보장. 라. 행정예고와의관계 행정예고시의견제출을통하여국민의의견을수렴하는이유는행정청이수립하려는정책 계획을수정하거나정책 계획자체를재검토해야하는상황이발생할수있기때문. 이러한전제가없이단지요식적인절차로의견제출을받는것이라면이는국민의참여권을박탈하는것이며독단적인밀실행정을통하여국민을무시하는처사임. 더욱이, 행정절차법제46조제3항에서행정예고기간을 20일이상으로규정한이유는국민이충분히행정청의정책 계획을숙지하고, 검토하여이에대한의견을제출할수있도록하는최소한의기간이라고판단하였기때문일것입니다. 마. 소결 ( 참여권의침해 ) 위와같이법무부의 제3차국가인권정책기본계획초안에대한국민의견수렴 은법무부스스로홈페이지에게시한제목에서부터 정책 계획 에해당하며, 국민의견을수렴 하는의견제출이라고밝히고있음에도불구하고행정절차법상의행정예고기간인 20일이상이아닌단 6일만을 (4/20~4/25, 휴일을제외하면 4일 ) 의견제출기간으로공고하고있음. 이에따라행정예고기간을 20일이상으로규정하고있는행정절차법을위배하였을뿐만아니라의견을제출하려고하는많은국민들의참여권을사실상박탈함. 2. 행정절차법제4조의신의성실및신뢰보호를위반가. 신의성실및신뢰보호의원칙 행정절차법제4조에서신의성실및신뢰보호의원칙을규정하고있음. 11 나. 과거 NAP의새정부에출범에따른수정, 보완 2007년 5월정부는 2007~2011 제1차국가인권정책기본계획을수립 발표하였고, 2008년 2월이명박대통령이취임하여새정부가출범한후새정부의국정과제에맞추어국가인권정책기본계획의내용을수정, 보완하여 2008년 12월국가인권정책기본계획 2008년수정판을발간, 발표. 정부가바뀌었다고하여, 전정부에서수립된제1차국가인권정책기본계획을폐기하지않았고, 수정, 보완하였을뿐임. 제2차국가인권정책기본계획은 2012년 3월에수립되어발표되었고, 2013년박근혜대통령취임후, 새정부의국정과제에맞추어국가인권정책기본계획의내용을수정, 보완하여 2014년 4월제2차국가인권정책기본계획수정을발간, 발표. 이와같이정부가바뀌었다고하여전정부에서수립된국가인권정책기본계획을폐기한선례는없음. 국가인권정책협의회규정제7조제2항은수립된국가인권정책기본계획을국제인권기준의변화또는국내상황에따른이행의가능성변동등에따라필요한경우협의회의협의를거쳐변경할수있도록하고있고, 이에따라새로출범한정부는기수립된국가인권정책기본계획을수정, 보완해옴. 다. 현재법무부의행태 공개한제3차 NAP안은적법한절차에따라국가인권위원회권고안, 각계의견, 국민의견, 관계부처의견이모아져마련됨. 그러나법무부는아무런법적근거없이무단으로 공개한제3차 NAP안을폐기하고, 비공개로개최된마지막종합토론회에서법무부인권국장은 새정부국정과제반영을위해새로운 NAP안을마련한다 라는이해되지않는발언을한후 새로운제3차 NAP안을공개함. 라. 소결 ( 신의성실및신뢰보호원칙위반 ) 과거정부가바뀌었다고하여국가인권정책기본계획이폐기되고새로수립된전례가없음. 이명박, 박근혜대통령취임후에도정부가바뀌었다고하여, 전정부에서수립된국가인권정책기본계획을폐기하지않았고, 수정, 보완하였을뿐임. 행정절차법제4조는신의성실및신뢰보호를규정. 지난 10년이넘는기간동안제1차및제2차국가인권정책기본계획이수립된절차를무시하고, 공개한제3차 NAP안을무단폐기한법무부의행위는행정절차법제4조의신의성실및신뢰보호를위반한위법한행정행위임. 11 제 4 조 ( 신의성실및신뢰보호 ) 1 행정청은직무를수행할때신의 ( 信義 ) 에따라성실히하여야한다. 2 행정청은법령등의해석또는행정청의관행이일반적으로국민들에게받아들여졌을때에는공익또는제 3 자의정당한이익을현저히해칠우려가있는경우를제외하고는새로운해석또는관행에따라소급하여불리하게처리하여서는아니된다. 22 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 23

14 3. 18 차례비공개관계기관 NGO 간담회개최의위법성 Ⅵ. 나가는말 가. NAP 수립절차12 및진행사항 ( ~2.) 제3차국가인권정책기본계획수립을위한사전의견수렴 ( ~4.) 제2차국가인권정책기본계획중계속추진과제확인 ( ) 국가인권위원회의제3차국가인권정책기본계획권고안제출 ( ) 제3차국가인권정책기본계획수립을위한제1차공청회개최 ( ) 제3차국가인권정책기본계획관계부처간실무회의 ( ) 제3차국가인권정책기본계획 ( 초안 ) 작성완료 ( ~9.) 국정과제등을추가반영해관계부처간협의 ( ) 시민사회단체등간담회개최 ( 제2차공청회개최 ) 제3차 NAP안공개 ( 18 1.~3.) 시민사회단체등 18차례의분야별간담회개최 제3차 NAP안공개 헌법제7조제1항은 공무원은국민전체에대한봉사자이며, 국민에대하여책임을진다. 고하여특정의당파 계급 종교 지역등부분이익만을대표하여서는아니되고, 국민전체의이익을위하여봉사해야한다는국민전체에대한봉사자로서공무원의법적지위를규정하고있음. 또한, 제2항은 공무원의신분과정치적중립성은법률이정하는바에의하여보장된다. 고하여국가의공적업무를수행하는공무원은업무수행에있어정치적편향성을띠어서는안된다는정치적중립을요구하고있음. 하지만, 현재법무부인권국의행태는국민전체의이익을위한, 국민전체에대한봉사자로서역할을하는것이아니고, 더욱이정치적중립성이의심되는언행으로제3차 NAP의수립절차및내용에있어서문제점을더욱증폭시키는역할을하고있음. 법무부가국민전체에대한봉사자로서정치적중립성을지키고있다는것을국민들에게보여주기위해서라도법적근거도없는분야별관계기관 NGO 간담회를통하여국민들의의견을들었다는변명을이제라도내려놓고원점으로돌아가 공개한제3차 NAP안을철회하여야할것임. 법무부가나름대로새로운정부의국정과제반영을위한의도로 18차례에걸쳐분야별관계기관 NGO 간담회를열심히개최한것은오히려절차및내용상위법성을키우는비의도적결과로나타나고있음. 계속해서이를추진하는것은더욱위법성만키우는것에지나지아니함. 끝으로음선필교수 ( 홍익대 ) 가언론인터뷰 13 를통하여국가인권정책기본계획 (NAP) 에대해 헌법개정으로통과시키려다하지못한내용들을문재인정부아래서사실상정부시책으로밀어붙인다는의미가있다 며 NAP가시행에들어가게되면그때그때개별적인사안에대해법적공방을벌여야하는힘들고지루한전투가벌어질것 이라고경고한의미를법무부는반드시되새겨야할것임. 나. 분야별간담회의실체와법적근거 법무부는 ~3. 까지 18차례에걸쳐분야별간담회를비공개로개최함. 하지만, 국가인권정책협의회규정및어디에서도분야별관계기관 NGO 간담회의근거는찾아볼수없음. 더욱이, 비공개로정부의초청을받은특정성향의 NGO들만이참여한이간담회의실체와법적근거가무엇인지의문임. 공청회도아니고, 그렇다고자문위원도아님. 18차례에걸쳐비공개로간담회를진행한후, 법무부는 제3차 NAP안을공개하여 NAP안이밀실행정과야합을통해마련되었다는강한의구심이듦. 다. 소결 ( 위법한행정행위 ) 2번의공청회를통해전달된국민의의견은완전히무시하고, 특정성향의 NGO와함께아무런법적인근거없이 17 차례에걸쳐비공개로간담회를개최하고, 마지막 18차에있어서만반대의견을가진시민단체를초청하여간담회를진행한후 공개한제3차 NAP안을마련한것은위법한행정행위에해당함. 12 법무부, 2018~2022 제 3 차국가인권정책기본계획, 2018, 5 면 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 25

15 젠더 (gender) 평등 ( 속칭, 성평등 ) 정책의위헌성 전윤성미국변호사 ( 사단법인크레도 ) I. 문제의제기 법령의집행을위해서는누구에게어떤권리와의무가발생하는지, 그에따른법적인책임은누구에게있는지등법률관계의확정이필요하기때문에법령에서사용하는용어에대한정의가무척중요하다. 용어의의미가불명확한경우에는분쟁이발생하기때문에, 거의모든법률에는해당법률에서사용하는용어에대한의미를정한정의조항이반드시있다. 특히, 입안된정책은앞으로법령의뒷받침에의하여그대로실시될것이기때문에, 해당정책에서사용하는용어의의미가더욱중요하다언제부터인가우리사회의각영역에서는 성평등 이라는용어가사용되고있다. 각종논문, 학술지, 연구보고서, 정책보고서, 기사, 칼럼, 인권센터홈페이지, 시민단체의정책제안서를비롯하여대통령선거공약집과 2017년에발표한여성가족부의제2차양성평등정책기본계획, 그리고 2018년에초안이공개된법무부의제3차국가인권정책기본계획 ( 안 ) 에서도여러곳에서등장한다. 뿐만아니라, 헌법개정을논의한국회헌법개정특별위원회회의록에도들어있고, 심지어지난헌법개정절차에서국회개헌특위자문위원회가공개한개헌안에는 성평등 조항까지신설되어있다. 현행법인양성평등기본법에도 양성평등 과더불어제14 조, 제15조, 제19 조등에서 성평등 이라는용어가혼용되고있는데, 동법에는 양성평등 에대한정의는있지만, 성평등 에대한정의는없다. 이때문에상당수의국민들은 성평등 을 양성평등 의줄임말이자동의어로인식하고있는실정이다. 그러나, 이는혹세무민의전형적인사례라아니할수없다. 본고에서는 성평등 이무엇인지, 양성평등 과는어떤차이가있는지, 성평등 정책의문제점은무엇인지, 더나아가 성평등 정책의위헌성에대해서고찰하도록한다. II. 성평등 용어사용의문제 2018 년 1 월에공개된국회개헌특위자문위원회보고서는 양성평등 과 성평등 의개념을아래와같이정의하고있다. 1 성평등 에관한부연설명 개념정의 1 국회개헌특위자문위원회보고서, , 62 페이지. 26 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 27

16 양성평등 (sex)= 남과여라는생물학적차이 ( 선천적 ) 에서발생한불평등문제 성평등 (gender)= 사회역사적 ( 구조, 환경, 문화 ) 으로형성된차이 ( 후천적 ) 에서발생한불평등문제 이정의에서추론한다면, 양성 은영어의 sex 에해당하고, 성 은영어의 gender 에해당한다. Sex 와 gender 의차이에대해서는후술하기로하고, 우선 gender 에대한국문번역용어로 성 ( 性 ) 을사용하는것은타당하지않다. 양성 과 성 이다른것으로개념정의를하면서 양성 ( 兩性 ) 에서쓰고있는한자어 성 ( 性 ) 을 성평등 ( 性平等 ) 에서그대로사용하는데에서이모든혼란과오해가발생한다. 의도적기망을위해서인지, 아니면 gender 에해당하는적절한국문용어를찾을수없어서인지그이유는명확하지않지만, 성 ( 性 ) 을 gender 에대한국문번역용어로사용하는것은문제가있다. 만약, 성 ( 性 ) 의개념을확대하여젠더 (gender) 까지포함시키기위한목적으로 성평등 ( 性平等 ) 이라는용어를사용하는것이라면이는악의적기망행위에해당한다. 국립국어원발간표준국어대사전에는성 ( 性 ) 의두번째의미로 남성과여성, 수컷과암컷의구별. 또는남성이나여성의육체적특징 이정의되어있을뿐, 국회개헌특위자문위원회보고서가설명하는 gender 의의미가성 ( 性 ) 에는포함되어있지않다. 2 더욱이, 표준국어대사전에는 젠더 라는단어가아예등재되어있지않다. 다시말해, 국어에는 gender 의개념에해당하는단어가존재하지않는다. 그이유는명확하다. Gender 라는개념자체가우리나라에서자생적으로만들어진것이아니라서구에서들여온개념이기때문이다. 영어의 gender 는아직우리나라에서 아이스크림 과같이국어화된외래어로서의지위도얻지못한, 외국어에불과하다. 따라서, 성평등 이라는용어를사용하면안되고, 외국어표기법에따라국문음성차용어와외국어원어를병기하여 젠더 (gender) 평등 이라고표기하여야한다. 이하에서는 성평등 이라는용어대신에 젠더 (gender) 평등 이라는용어를사용하기로한다. III. 양성평등 과 젠더 (gender) 평등 의차이 1. 양성평등 의의미 양성 은국회개헌특위자문위원회보고서가설명하고있는바와같이, 남성과여성의 2가지생물학적성별을의미한다. 현행대한민국헌법제36조제1항은 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다. 고하여 양성 이라는용어를사용하고있는데, 동성혼신고불수리처분사건 (2014 호파1842) 에서서부지방법원은 우리헌법이나민법등은... 혼인과가족생활에있어서남녀의구별과남녀의결합을전제로한양성 ( 兩性 ), 부부 ( 夫婦 ), 부 ( 夫 ) 또는처 ( 妻 ), 남편과아내, 부모 ( 父母 ) 라는성구별적용어를사용한다. 고판시하였다. 한국법제연구원영문법령도헌법제36조제1항을 All citizens shall be equal before the law, and there shall be no discrimination in political, economic, social or cultural life on account of sex, religion or social status. 라고번역 3 하여, 양성 이생물학적성별구분인 sex 를의미함을명확히하고있다. 한편, 현행양성평등기본법제1조 ( 목적 ) 는 이법은 대한민국헌법 의양성평등이념을실현하기위한국가와지방자치단체의책무등에관한기본적인사항을규정함으로써정치 경제 사회 문화의모든영역에서양성평등을실현하는것을목적으로한다. 고규정하고있고, 제3조 ( 정의 ) 제1호에서 양성평등이란성별에따른차별, 편견, 비하및폭력없이인권을동등하게보장받고모든영역에동등하게참여하고대우받는것을말한다. 고정의하고 2 표준국어대사전, 3 대한민국영문법령, 있다. 4 즉, 양성평등 은남성과여성의 2분법적성별구분을전제로한남성과여성간의평등을의미한다. 또한, 헌법제11조제1항은 모든국민은법앞에평등하다. 누구든지성별 종교또는사회적신분에의하여정치적 경제적 사회적 문화적생활의모든영역에있어서차별을받지아니한다. 고규정하고있는데, 여기서 성별 의의미에대하여헌법재판소는병역법제3조제1항등위헌확인사건 5 에서, 성별 의경우를살펴보면, 성별은개인이자유로이선택할수없고변경하기어려운생래적인특징으로서개인의인간으로서의존엄과가치에영향을미치는요소는아니다. 라고판결하여, 성별 이생물학적성을의미한다고판시하였다. 한국법제연구원영문법령의경우에도동조항을 All citizens shall be equal before the law, and there shall be no discrimination in political, economic, social or cultural life on account of sex, religion or social status. 으로번역하여 성별 이 sex 를의미함을명확히하고있다. 요컨대, 양성평등 은생물학적성별인남성과여성간의평등을의미한다. 2. 젠더 (gender) 평등 의의미국회개헌특위자문위원회보고서가설명하는바와같이, 젠더 (gender) 평등 에서젠더는 사회역사적 ( 구조, 환경, 문화 ) 으로형성된성의개념 을의미한다. 즉, 젠더 (gender) 는생물학적성 (sex) 과는다른개념이다. 그러나, 문제는여기서끝나지않는다. 위보고서는개념설명이후에계속해서 북경에서발표된젠더론 ( 성평등론 ) 의내용 을설명하면서, 또한사회적범주즉, 소득, 교육, 인종, 언어, 연령, 결혼여부, 자녀유무, 장애여부, 성정체성등이포함된복합적인사회적구조에의해노동의가치, 책임, 의무가다르게배분되는구조적문제를다루는것으로 성정체성 은다양한사회적범주중하나. 라고밝히고있다. 6 즉, 젠더에는 성정체성 이포함된다는것인데, 자문위원회보고서는여기서말하는 성정체성 이무엇인지에대해서는더이상설명하고있지않다. 성정체성 의의미와관련하여, 대법원은성전환자의성별정정허가신청사건에서, 종전에는사람의성을성염색체와이에따른성기등생물학적인요소에따라결정하여왔다. 그러나근래에와서는생물학적인요소뿐아니라개인이스스로인식하는남성또는여성으로의귀속감및개인이남성또는여성으로서적합하다고사회적으로승인된행동 태도 성격적특징등의성역할을수행하는측면, 즉정신적 사회적요소들역시사람의성을결정하는요소중의하나로인정받게되었다. 고판시하였는데, 7 대법원은 남성또는여성중에어느성에귀속감을느끼는지여부 를 성정체성 으로판단하고있는것으로보인다. 대법원판례에의하면, 성전환증 (Transsexualism) 을가진자가의학적치료를통해증상이회복되지않는경우에는성전환수술등일정한요건을갖춘후, 성별정정허가신청을통해성별정정을할수있고, 현재의성별과다른남성또는여성으로의성별변경이가능하다. 이와같이현행 양성평등 하에서성전환 (transsex) 이가능함에도불구하고, 젠더 (gender) 평등 이굳이왜필요한것인지쉽게납득이안갈수있다. 젠더 (gender) 평등 이필요하다고계속주장하는이유를생각해보면, 크게두가지로파악된다. 첫째는, 성별정정허가에있어성전환수술요건을폐지하려는것이다. 둘째는, 생물학적기준에따른남성과여성의성별이분법을폐지하고, 제3의성 ( 젠더 ) 을인정받기위함이다. 이것이 젠더 (gender) 평등 의의미이다. 이에대해서는 젠더 (gender) 평등 정책이시행된외국입법례와함께더자세히후술하도록한다. 4 그런데, 한국법제연구원영문법령은양성평등기본법을 Framework Act on Gender Equality 로번역하여양성평등이 gender equality 를의미하는것처럼오해를야기하고있는바, 이는명확한오역이다. Sex equality 로번역함이타당하다 헌마 앞국회개헌특위자문위원회보고서, 63 페이지. 7 대법원 , 자, 2009스 117, 전원합의체결정. 28 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 29

17 IV. 성전환 (transsex) 과 트랜스젠더 (transgender) 용어의차이 우리헌법과민법등현행법에서는모든사람이남성또는여성중에하나에속하는것을전제로남성과여성의성별구분 2분법을채택하고있다. 헌법재판소는 헌마363 제대군인지원에관한법률제8조제1항등위헌확인판결에서, 전체남자중의대부분에비하여전체여성의거의대부분을차별취급하고있으므로이러한법적상태는성별에의한차별이라고보아야한다. 고판시하여, 헌법제11조의성별을남과여의성별로보았다. 또한, 대법원도 선고 2009 다19864 판결에서, 서울 YMCA가남성회원에게는별다른심사없이총회의결권등을가지는총회원자격을부여하면서도여성회원의경우에는지속적인요구에도불구하고원천적으로총회원자격심사에서배제하여온것은, 여성회원들의인격적법익을침해하여불법행위를구성한다고판시하면서이는사적단체의구성원에대한성별에따른차별처우가사회공동체의건전한상식과법감정에비추어볼때도저히용인될수있는한계를벗어난경우에는사회질서에위반되는행위가되고헌법제11조의평등권이라는기본권침해 라고판결하였다. 대법원도헌법재판소와마찬가지로헌법제11 조의 성별 은남과여의성별을의미하는것으로보았다. 이러한현행법상남성과여성의 2분법적성별구분체제에서, 엄격한조건에따라제한적으로이루어지는 성전환 (transsex) 8 은남성에서여성으로또는여성에서남성으로의성별정정에국한된다. 반면에, 일반인들의생각과는달리, 트랜스젠더 (transgender) 라는용어는 성전환 (transsex) 과동의어가아니고, 성전환 을포함하는더넓은개념으로보아야한다. 왜냐하면, 트랜스젠더 는남성과여성의 2분법적성별구분을전제로하지않기때문이다. 후술하겠지만, 젠더 (gender) 라는것은남성과여성의 2가지성별이외에제3의성 ( 젠더 ) 을포함하는것이고, 따라서, 트랜스젠더 는출생시에부여된자신의생물학적성을수십가지젠더중에서하나의젠더로전환하는것을말한다. 뉴욕시인권위원회의 젠더정체성또는표현에근거한차별에관한법집행가이드라인 9 에서는 트랜스젠더 를아래와같이정의하고있다. 트랜스젠더 : 젠더정체성또는표현이출생시에부여된성별과전형적으로연관이없는사람을지칭하기위해사용되는형용사. 이는광범위한정체성과표현을기술하기위해사용될수있다. 자신의젠더를안드로지니어스, 젠더퀴어, 넌바이너리, 젠더불일치, MTF( 남성에서여성으로전환 ), FTM( 여성에서남성으로전환 ) 로인지하는사람은또한자신을트랜스젠더로고려할수있다. 10 성전환 (transsex) 이본래의의미와는달리개념확장을통해 트랜스젠더 (transgender) 의동의어로사용되기를원하는측에서는, 이두용어를혼용함으로 성전환 의미의확대를도모할것이다.( 물론, 두단어의의미의차이를모른채혼용하는일반인들도많을것이다.) 그러나, 현행법과판례에서사용되는 성전환 (transsex) 이라는 법률용어는 트랜스젠더 (transgender) 의동의어가아니다. 트랜스젠더 라는용어가미디어에서속칭되는것과는별론으로, 트랜스젠더 는현행법상허용될수없음을명확히인식하여야한다. 현행법에서는오직 성전환 (transsex) 만이허용된다. 성전환 (transsex) 은성별이분법체제하에서의성별정정만을의미함을정확히이해하고올바른용어를사용할필요가있다. V. 젠더 (gender) 평등 정책의목표 젠더 (gender) 평등 정책이달성하고자하는목표는 (1) 성별정정허가 성전환수술요건 의폐지와 (2) 남성과여성이외의제3의성 ( 젠더 ) 도입이다. 1. 성별정정허가 성전환수술요건 의폐지 (1) 현행법규정현행성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침은성전환증 (Transsexualism) 에의하여성전환수술을받은경우에한하여성별정정허가신청을하도록규정하고있다. 11 그리고, 대법원은성전환자의가족관계등록부성별정정신청사건에서, 전원합의체결정으로성전환증으로인해성전환수술등으로신체적특성에있어성이전환되었다하더라도, 성전환자가혼인중에있거나미성년자인자녀가있는경우는성별정정을허가할수없다고판결하였다. 12 그런데, 성별정정허가신청사건은아니었으나, 성전환수술을받지않은성전환자에대해병역면제처분을취소한것은부당하다는판결 13 이나와논란이되었다. (2) 외국입법례영국에서 젠더 (gender) 평등 정책에따라입법된젠더승인법 (Gender Recognition Act 2004) 에의하면 18세이상의자가자신의성별과다른성별로살아가거나, 영국이외의해외국가의법에의해젠더변경을승인받은경우에성전환수술을받지않았다하더라도성별정정허가신청이가능하다. 14 즉, 젠더불쾌감증 (gender dysphoria) 을가지고있거나가졌었고, 신청일까지 2년간반대성별로살았으며, 사망시까지반대성별로살의향이있는 3가지요건만충족하면되고, 이에대한의사의진단서를제출하여증명이되면반드시성별정정을허가하도록되어있다 ( 동법제2조제1항및제3조제1항 ). 동법에서성전환수술은성별정정허가요건이아니다. 젠더 (gender) 평등정책이이미시행된영국에서나타난결과이다. 한편, 영국평등법 ( 차별금지법 ) 은심리적또는성의다른특성의변경에의해젠더전환을위한절차를신청, 또는진행중이거나완료 ( 혹은부분완료 ) 한경우에는젠더전환 (gender reassignment) 의특성을가지게되고, 차별이 8 성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침제3조 ~ 제6조참조. 9 New York City Commission on Human Rights Legal Enforcement Guidance on Discrimination on the Basis of Gender Identity or Expression, 10 Transgender: an adjective used to describe someone whose gender identity or expression is not typically associated with the sex assigned at birth. It can be used to describe people with a broad range of identity or expression. Someone who identifies their gender as androgynous, gender queer, nonbinary, gender non-conforming, MTF (male to female), or FTM (female to male) may also consider themselves to be transgender. 11 제2조 ( 적용범위 ) 1 이지침은신청인겸사건본인 ( 이하 신청인 이라한다 ) 이성전환증에의하여성전환수술을받았음 ( 이하 성전환증 이라한다 ) 을이유로성별정정허가신청을하는경우에적용한다. 12 대법원 , 자, 2009스 117, 전원합의체결정. 13 서울행정법원 구합 Gender Recognition Act Applications (1) A person of either gender who is aged at least 18 may make an application for a gender recognition certificate on the basis of (a) living in the other gender, or (b) having changed gender under the law of a country or territory outside the United Kingdom. 30 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 31

18 금지된다. 15 젠더전환의범위가매우넓기때문에신청후취소하거나, 불허가되더라도그전까지는차별금지대상에포함된다. 이론적으로는, 이를악용한성범죄가발생할가능성이있다. 언론보도에따르면, 영국에서성범죄가증가하고있는데, 2014/2015 년 1년간총 9만9천 609건의성범죄가발생, 이중성폭행이 3만3천 431 건이었는데전년도와비교해 33% 나증가해가장높은증가율과가장높은수치를기록했다. 16 남성과여성이외의제3의성 ( 젠더 ) 도입현행법규정우리헌법과민법등현행법에서는모든사람이남성또는여성중에하나에속하는것을전제로양성 ( 兩性 ), 부부 ( 夫婦 ), 부 ( 夫 ) 또는처 ( 妻 ), 남편과아내, 부모 ( 父母 ) 라는성구별적용어를사용하고있다. 대법원도 가족관계의등록등에관한법률을포함하여현행법체계는모든사람이남성또는여성중의하나에속하는것을전제로하고있다 고판시하였다. 17 한편, 남성과여성의구별이모호한성기를가지고태어난신생아가호적에는성별이 여성 으로기재되었으나, 나중에진성반음양증 ( 眞性半陰陽症 ) 환자로진단되어반음양성기교정술을통하여외형상정상적인남성으로된사안에서, 법원은출생당시성별은남성으로구분함이타당하고호적의성별란기재는착오로잘못기재되었다고보아그호적정정을허가하였다. 18 법원은전형적인남성에도여성에도속하지아니하는이른바간성 ( 間性 ) 의경우에무엇을기준으로성별을판정할것인지에대하여, 성염색체를유일한절대적인기준으로삼지아니하고, 이상의원인, 내부성기및외부성기의상태, 성염색체의구성은물론외부성기의외과적수술가능성, 장래성적기능의예측등을고려함과동시에어느성별을선택하여수술적치료를하는것이장래에도신생아에게더행복한생활을보장할수있을것인지에대한예측까지고려하여결정하는것이현재의학상의현실 이라고판시하였다. 또한, 생식기모호증을가져올수있는일부질환에서는생명을위협하는호르몬및전해질불균형이동반된다는점과사춘기연령에서적절한성적정체성이확립되지않을경우에는신체적ㆍ정신적성장에커다란장애를가져올수있을뿐만아니라평생동안외부성기의이상상태를유지한다는것은큰심적고통이될것임을고려할때, 위에서본바와같은의료의실천은사회통념에비추어서부당하다고판단되지않는다. 고덧붙였다. 이와같이, 현행법과판례에서남성과여성이외의제3의성 ( 젠더 ) 은인정하고있지않다. 외국입법례미국뉴욕주뉴욕시의회는 2002 년에트랜스젠더권리장전 19 을제정하여, 뉴욕시인권조례 (The New York City Human Rights Law) 가보장하는젠더에따른보호범위를확장하였다. 뉴욕시인권조례제8-102 조 ( 정의 ) 제23항은 젠더 (gender) 는실제의또는인식된성을포함하고, 사람의젠더정체성, 자기형상, 외모, 행위또는표현을또한포함하는데, 젠더정체성, 자기형상, 외모, 행위또는표현이출생시에그사람에게부여된법적인성별과 전통적으로연관된그것과다른지여부를불문한다. 고규정한다. 20 뉴욕시인권위원회 (New York City Commission on Human Rights) 의젠더정체성 / 젠더표현에관한법집행가이드라인 21 ( 이하 뉴욕시인권조례가이드라인 이라함.) 에따르면젠더와관련된용어는다음과같이정의된다. 시스젠더 (Cisgender): 자기정체성이생물학적성 (sex) 과상응하는젠더 (gender) 와일치하는사람을나타내거나관련된형용사. 즉, 트랜스젠더가아닌사람들. 젠더정체성 (Gender Identity): 출생시에부여된성별 (sex) 과같거나다를수있는사람이내면깊이가지고있는젠더 (gender) 에대한감각 젠더표현 (Gender Expression): 예를들어, 이름, 인칭대명사선택, 의복, 머리모양, 행위, 목소리또는신체특징을통해표현되는젠더의현출. 젠더표현은명확하게남성또는여성이아닐수있고, 특정젠더정체성에부여된전통적인젠더에따른고정관념과일치하지않을수있다. 젠더불일치 (Gender Non-Conforming): 젠더표현이전통적인젠더에근거한고정관념과다른사람을기술하기위해때때로사용되는형용사. 모든젠더불일치사람들이트랜스젠더인것은아니다. 반대로, 모든트랜스젠더가젠더불일치인것도아니다. 이외에도뉴욕시인권조례가이드라인에는간성 (Intersex), 성별 (Sex), 트랜스젠더 (Transgender) 에대해서도각각의정의가규정되어있다. 더나아가, 2016 년뉴욕시인권위원회는공식적으로무려 31개의젠더 22 를승인및발표하였다. 이에따르면, 생물학적성별과젠더정체성이일치하는대다수의사람들은 시스젠더 라하여젠더의한종류에불과하다. 젠더 (gender) 평등정책이시행된결과이다. 뿐만아니라, 뉴욕시인권조례가이드라인에따르면, 고용인과단체는출생시에부여된성별, 생식기, 해부학, 젠더, 의학사, 외모또는신분증에표시된성별과상관없이, 상대방이선호하는이름, 인칭대명사그리고호칭 ( 예를들어, Mr/Mrs.) 를사용해야할의무가있다. 또한, 어떤트랜스젠더와젠더불일치사람들은그 (he) 나그녀 (she) 대신에그들 (they) 이나 ze/hir 의인칭대명사를사용하기를선호한다고설명하고있다. 23 뉴욕시인권위원회는법위반에대하여최대 125,000 달러의과태료를부과할수있고, 고의적, 악의적행위에의한법위반에대해서는최대 250,000 달러의과태료를부과할수있다. 신분증상의표시된성별도아니고, 외모에서추론되는젠더도아닌상대방이원하는호칭을사용해야할법적의무가모든뉴욕시주민들에게부여된것이다. 법위반시에는어마어마한금액의벌금까지감수해야한다. 대다수선의의주민들의표현의자유등기본권침해를방지하기위한조치는마련되어있지않다. 단지, 뉴욕시인권위원회는명확하지않은경우에는상대방에게어떤호칭을사용해야하는지를물어보라고안내하고있을뿐이다. 앞에서설명한영국의현행젠더승인법에는남성과여성이외의제3의성 ( 젠더 ) 을규정하고있지는않지만, 2016 년 15 UK Equality Act (2010) 7 Gender reassignment (1) A person has the protected characteristic of gender reassignment if the person is proposing to undergo, is undergoing or has undergone a process (or part of a process) for the purpose of reassigning the person s sex by changingphysiological or other attributes of sex. 16 살인, 성폭행등영국에서강력범죄늘어, 영국신문에는, 한인헤럴드, , 17 대법원 , 자, 2009스 117, 전원합의체결정. 18 서울남부지법 , 자, 2006호파4578, 결정. 19 Local Law No. 3 (2002); N.Y.C Admin. Code 8-102(23) The term gender shall include actual or perceived sex and shall also include a person s gender identity, self-image, appearance, behavior or expression, whether or not that gender identity, self-image, appearance, behavior or expression is different from that traditionally associated with the legal sex assigned to that person at birth. 21 New York City Commission on Human Rights Legal Enforcement Guidance on Discrimination on the Basis of Gender Identity or Expression, 위의글. 32 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 33

19 영국하원의여성과평등위원회는정부가넌바이너리 (non-binary) 24 젠더정체성을법적으로승인해야한다고 언급하였고, 이에대한반응으로법무부는 2017 년 7 월에이에대한공정회를열겠다고공지하였다. 25 스코틀랜드의경우에는 2017 년에젠더승인법개정안을발의하였는데, 여성도남성도아닌제 3 의성 (nonbinary) 을법적으로인정하는내용이핵심이고, 성별변경을원할시단순한행정절차만으로도바꿀수있도록하고 있다. 26 또한, 개정안은최소연령도 18 세에서 16 세까지낮췄는데, 16 세미만의어린이도성별을바꿀수있도록 하는방안도고려중인것으로알려졌다. 초등학생들이자신의성별을바꾸고자하는경우교사는부모의동의없이 이를받아들이고부모에게통보하지않을수있도록하는내용도포함됐다. 교직원에게는성별을바꾼학생들이 그렇지않은학생들과화장실이나탈의실을함께이용하는것에우려를표하는학부모들을설득할의무가생긴다. 젠더 (gender) 평등정책의시행결과를잘보여주는사례이다. VI. 젠더 (gender) 평등 정책의위헌성 1. 젠더 (gender) 평등 정책의사회적문제점 젠더 (gender) 평등정책이시행된뉴욕시와영국의입법례에서본바와같이젠더 (gender) 평등정책은사회의 기초질서와제도를변혁시키는결과를야기한다. 우선, 성전환수술없이성별정정을허가할경우선의의제 3 자가 외관으로상대방의성별을구별할방법이없어진다. 여성이라고인식하는남성 혹은그에반대되는이들을 화장실이나탈의실, 대중목욕탕에자유롭게출입시킬수있느냐는문제가발생한다. 미국오바마대통령시절 연방정부는학생들이모든공립학교의화장실과락커를생물학적성이아닌스스로결정한성에따라사용하게 하라는지침을내렸다. 27 미국뉴욕시와워싱턴주도자신이선택한성에따라화장실을사용하도록하였고 28, 이를 악용한성범죄가발생하고있는상황이다. 29 우리나라에서도강남역공용화장실살인사건이큰사회적이슈가 되었음은주지의사실이다. 그럼에도불구하고, 2017 년에미국워싱턴 DC 는미국내에서최초로성별구분없이 누구나사용할수있는다인용화장실 (multi-user all-gender restrooms) 을설치하였다. 30 미국캘리포니아주, 뉴욕주, 워싱턴주등은 2016 년에모든 1 인용화장실을성중립화장실로변경하도록하였다. 31 트랜스젠더의 24 여성과남성이외의모든성정체성을아우르는말. 25 Non-binary: does the UK recognise a third gender?, The Week, , 26 스코틀랜드, 여성 남성아닌 ' 제 3 의성 ' 만든다, 아시아경제, Obama directs public schools to accommodate transgender students, PBS Newshour, 2016 년 5 월 13 일 ( / [ 카드뉴스 ]' 성중립화장실 ' 이뭐지? 남녀공용화장실이랑달라?, News 1 뉴스, 2015 년 7 월 31 일 ( 28 뉴욕시 ' 성소수자화장실권리장전 ' 한국어홍보, 중앙일보 New York, 2016 년 6 월 7 일. ( / Washington Quietly Adopts New Transgender Bathroom, Locker Room Policies, The Daily Signal, 2016 년 1 월 4 일 ( washington-quietly-adopts-new-transgender-bathroom-locker-room-policies/). 29 Bathroom Incidents, Issue Brief, Family Research Council ( 30 D.C. installs first multi-user all gender bathrooms in Reeves Center, Metro Weekly, 2017 년 3 월 16 일. ( New York City adopts gener-neutral bathrooms, CBS News, 2016 년 6 월 28 일. ( 권리가출생시성과정체성이일치하는이들의권리를도리어침해하게되는것이다. 뿐만아니라, 성전환수술을받지않고서도성별정정이허용될경우, 병역의무대상자의성별을어떤기준으로 판단할것인지와성전환자의군입대를허용할것인지도문제된다. 병역의무회피수단으로악용될소지도 있다. 미국은성전환자의평등권보장을위해이들의군입대를허용하기로하였고, 미육군은여군이남성에서 여성으로성전환수술을받지않은성전환남성군인과샤워실, 탈의실을같이사용하도록하는훈련지침서까지 발간하였다. 32 그러나, 트럼프대통령은 2017 년에성전환자군복무금지결정을내려, 엄청난비용과혼란을 초래하였다. 미국방부는트럼프대통령의반대에도불구하고, 엄격한조건의통과를전제로 2018 년 1 월부터 성전환자신병의입대가가능하다고밝혀논란이되고있다. 33 이와관련, 메릴랜드연방지방법원은성전환자 군복무금지지침이헌법상평등조항을위반한것이라고판시한바있다. 또한가지예로, 성전환을한자가전환된성별로운동경기에출전할자격을부여해야하는지도문제된다. 미국에서는남성에서여성으로성전환한자가권투경기에여성으로출전하여상대방여성선수에게두개골이 파손되는상해를입힌사건이발생하여사회적으로큰파문이일기도하였다. 성별정정을허가해주는이유는치료가불가능한성전환증환자의행복추구권을보장해주기위해예외적으로 성별정정을허가해주는것인데, 젠더평등정책은이에서벗어나개인의성별자기결정권의차원에서성별정정 허가요건을완화해야한다는것이기때문에전혀다른이야기가된다. 그러나, 성별정정허가의불허 ( 소극적 ) 요건을폐지하는등성별정정허가범위를확대하게되면, 그로인한선의의피해자가발생한다. 예를들어, 미성년자인자녀를가진성전환자가성별정정을하게되면미성년자인자녀의입장에서는법률적인평가라는 이유로부 ( 父 ) 가남성에서여성으로, 또는모 ( 母 ) 가여성에서남성으로뒤바뀌는상황을일방적으로감내해야 하므로, 이로인한정신적혼란과충격에노출될수있음을쉽게짐작할수있다. 우리민법에부모는미성년자인 자의친권자가되고 ( 제 909 조제 1 항 ), 친권자는자를보호하고교양할권리의무가있으며 ( 제 913 조 ), 친권을 행사함에있어서는자의복리를우선적으로고려하여야한다 ( 제 912 조 ) 라고규정하고있는바, 미성년자인자녀가 있는경우에는친권자의성 ( 性 ) 을법률적으로평가함에있어서도미성년자인자녀의복리를우선적으로고려하지 않으면안된다. 뿐만아니라, 현재혼인중에있는성전환자에대하여성별정정을허용할경우법이허용하지않는동성혼의외관을 현출시켜결과적으로동성혼을인정하는셈이되고, 이는상대방배우자의신분관계등법적 사회적지위에중대한 영향을미치게된다. 우리헌법과민법은이성 ( 異性 ) 간의혼인만을허용하고동성 ( 同性 ) 간의혼인은허용하지않고 있는데, 이를정면으로위반하는동성혼의합법화를야기하는성전환은허용될수없다. 남성과여성이외의제 3 의성 ( 젠더 ) 을인정하는것은더큰폐해를일으킨다. 31 개의젠더중에서병역의의무를 부여하여야할젠더를무슨기준으로정할수있을지의문이다. 2/3 이남성인젠더또는 1/2 이남성인젠더는 병역의무대상자에해당한다고보아야하는가? 또한, 출생신고서와가족관계등록부의성별기재란을뉴욕시의 젠더와같이 31 개로모두변경해야하는웃지못할일이현실이될수도있다. 심리적성결정기준에따라, 신생아의 news/new-york-city-adopts-gender-neutral-bathrooms/). / California approves gender-neutral bathrooms, CBS News, 2016 년 9 월 30 일. ( / Seattle passes all-gender bathroom law, Fortune, 2015 년 8 월 13 일. ( 32 US Army Tells Female Soldiers to 'Accept' Having Naked Men in Their Showers, The Christian Post, ( 33 美국방부 트랜스젠더신병군입대허용, 기독일보, 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 35

20 젠더정체성을부모가알수있는방법은없을듯하다. 뿐만아니라, 31가지젠더로인해발생하는혼인, 상속, 연금수급권, 세금, 친권등셀수없이많은법률관계와신분관계의변동을다어떻게처리할수있을지상상할수도없다. 여기서끝이아니다. 캐나다의한싱글트랜스젠더는자신이남성도, 여성도아닌양성의특징을모두가진제3의성 ( 젠더 ) 이라고주장하고있는데, 아이를직접출산한후아이의출생신고서를작성할때, 성별을적는란에 모름 (unknown) 이라고기재하였다. 34 브리티시콜롬비아주당국은 성별은모름 이라고적힌아기의출생신고서등록을거부했지만, 아이의이름과출생연도, 발급일자, 유효기간과등이기재돼있으나성별에는남성 (M) 이나여성 (F) 을뜻하는글자대신 U ( 미지정 ) 가새겨진의료카드는발급을하였다. 성정체성에대한혼란없이건강하게자랄수있는아이가부모의잘못된결정으로인해자신의성정체성에대한정신적혼란과충격을받게할뿐만아니라, 감수성이예민한청소년기가되었을때, 사회적따돌림과편견에무방비하게노출되도록방치하는것은친권자로서또는사회구성원으로서의기본적인책무를도외시하는것이다. 마지막으로, 제3의성 ( 젠더 ) 도입은필연적으로현행혼인제도의변경을수반하게된다. 젠더의관점에서보면현행법은이성혼즉, 서로다른시스젠더간의혼인만을인정한다. 그러나, 젠더가도입되어제3의성 ( 젠더 ) 이인정이되는순간, 수십가지의서로다른젠더간의혼인을이성혼으로보아야하는지, 아니면동성혼으로보아야하는지논란이발생한다. 가령, 생물학적성은남성이나자신의젠더는반남반여인자와역시생물학적인성은남성이나자신의젠더는여성인자가혼인을하려할경우, 생물학적성의관점에서는동성혼이나젠더의관점에서는다른젠더간의혼인 ( 이성혼?) 이된다. 서로다른젠더간의혼인요청에대해그들의생물학적성별 (sex) 을기준에따라동성혼으로보아혼인등록신청을거부한다면, 차별을시정하라는거센요구를할것이불을보듯뻔하다. 젠더불일치와간성과의혼인, 트랜스젠더와시스젠더와의혼인등수십가지의젠더간의조합이가능한젠더는성별이분법체제하에서이성간의혼인만을법률혼으로인정하는현행혼인제도와양립할수없다. 따라서, 제3의성 ( 젠더 ) 도입은결과적으로현행혼인제도등모든사회질서와법률관계, 신분관계의폐지또는수정을야기할것임을결코간과해서는안된다. 2. 젠더 (gender) 평등정책의위헌성 (1) 성별결정기준의변경가족관계의등록등에관한법률을포함하여현행법체계는모든사람이남성또는여성중의하나에속하는것을전제로하면서도남성과여성의구분, 즉성의결정기준에관하여별도의규정을두지않고있다. 성결정기준에대해서는몇가지학설이있다. 성염색체결정설은성염색체가사람의성별을결정하는종국적인기준이되어야한다고한다. 35 즉, 성염색체는수정당시에결정되어변하지않는한편, 제1차성징인생식기관은성염색체의작용에의해분화, 발전하며, 제2차성징은바로이생식기관이분비하는성호르몬에의해진행되는것이므로, 결국사람의성별은근본적으로성염색체에의해결정되는것이며다른생물학적결정요소들은모두성염색체에의해이미결정되어있는성별을대변하는것일뿐이라는것이다. 심리적성결정설에따르면, 사람의사회적성역할은사회적교섭과정에서결정되는것으로성이란사회적, 역사적힘의산물이며, 따라서사람의성별은단순히생물학적요소들에의해결정되는것이아니라사회화과정에서 34 자녀출생신고서성별란에 모름 적은트랜스젠더, 나우뉴스, , newsview.php?id= 성전환자의성별기준에관한입법적과제, 박기주, 입법과정책제5권제2호, , 국회입법조사처, 150 페이지. 획득한심리적성에의해결정된다고보아야한다. 36 즉, sex는 gender를따라야한다는주장이다. 특히, 법적인판단에서는심리적기준을도입하지않을수없으며, 그결과성전환자는수술여부와관계없이그심리적성에따라자신이속한다고느끼는성에귀속하며, 법은이를승인하지않을수없게된다. 종합적고려설에따르면, 인간의성은생물학적요소와심리적요소가일치하여결정되는바, 법적성의결정에있어서는이를모두종합적으로고려하여사회통념에따라판단하여야한다고한다. 37 인간의성결정에있어생물학적요인이그기초가됨은무시할수없으나, 법제도안에서의성은인간의사회생활을규율하는도구로서사용되는것인이상생물학적성과심리적성에대하여사회통념이인식하는면을중시해야한다는것이다. 대법원은종전에는사람의성을성염색체와이에따른성기등생물학적인요소에따라결정하여왔으나, 근래에와서는생물학적인요소뿐아니라정신적 사회적요소들역시사람의성을결정하는요소중의하나로인정받게되었다고판시 38 하여종합적고려설을따르고있는것으로보인다. 젠더 (gender) 평등정책은성별결정기준에있어성염색체와생식기등생물학적요소를배제하고, 오로지심리적요소만을기준으로하여심리적성에따라자신이속한다고느끼는성을법이승인하도록하는것을목표로한다. 즉, 심리적성결정기준을정책으로시행하겠다는것이고, 이에따라성전환자는수술여부와관계없이자신의성을선택할수있게된다. 이는현재대법원판례의입장과는정면으로배치되는것이다. 뿐만아니라, 현행법에성의결정기준에대한명문의규정이없는것은입법적불비가아니라성염색체와생식기등생물학적요소에따라성을결정하는것이너무나자명하기때문에굳이명문규정을할필요성이없었기때문인것이다. 우리하급심판례중에도 성을결정함에있어서는발생학적성인성염색체의구성이가장중요한기준이되어특단의사정이없는한성염색체의구성에따라결정되는성과다른성을인정할수는없다할것 39 이라하여성염색체결정설을따른경우가있다. 민법제1조 ( 법원 ) 는 민사에관하여법률에규정이없으면관습법에의하고관습법이없으면조리에의한다. 고하여관습법과조리의법원성이규정되어있다. 여기서조리 ( 條理 ) 란사람의상식으로판단가능한사물이나자연의본질적이치를말하는데, 민법상법률과관습법이존재하지않는경우에보충적법원성을인정한다. 대법원도판례에서조리법을인정하고있다. 40 조리는 사물의본성, 사물또는자연의이치, 사물의본질적법칙, 사물의도리, 사람의이성을기초로한규범 등으로이해되고있고, 민사재판에서성문법이나관습법이없는경우에는조리가재판의근거가된다는것을명백히나타내고있다. 오랜인류의역사를통해생물학적요소가사람의성결정기준이되어왔기에이에대한관습법의성립을부정할수없을것이다. 설사, 관습법이존재하지않는다할지라도, 생물학적요소를성결정기준으로하는것은조리법에해당한다고보아야하고, 따라서, 생물학적요소를성결정기준에서배제하는것은조리법위반이다. 뿐만아니라, 성별정정허가에서성전환수술요건을없애려는젠더 (gender) 평등정책의시행 41 은타인의 36 위논문. 37 위논문. 38 대법원 , 자, 2009스 117, 전원합의체결정. 39 광주지방법원 선고95브10결정 ( 하급심판결집 , p. 415). 40 대법원 자 92스26 결정, 대법원 선고 65다 1156 판결. 41 현재성별정정은대법원이제정한성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침에의해이루어지고있고, 성별정정허가도법원이하기때문에행정부가관여할사안이아닌것으로생각할수도있다. 그러나, 병무청이성전환자에대한병역면제처분기준을변경하는등의정책시행으로간접적인성별정정의효과를만들어내는것은가능하다. 또한, 현행헌법에의해대법원장을대통령이임명하고, 대법관은대법원장의제청에의해대통령이임명하기때문에, 정부의정책이사법부에반영될가능성도배제할수없다. 36 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 37

21 프라이버시권등기본권침해문제를일으킨다. 현행성전환자의성별정정허가신청사건등사무처리지침과대법원판례가성전환에있어성전환수술을요건으로하는이유는전환된성의외부성기와신체외관을갖추면기존성으로재전환할가능성이현저히낮고, 개인생활과사회생활에서도전환된성으로인식되어사회통념상으로전환된성별로명백히평가될수있기때문이다. 42 추론컨대, 법원은사회통념상전환된성별로볼수없는, 명백하지않은성전환을허가할경우, 이로인해발생할수있는피해로부터외관을신뢰한선의의제3자를보호하기위한이유도있는것으로보인다. 성전환수술을받지않은채기존성별의신체적외관을유지하고있으면서도반대성별을자신의성으로주장하는행위는금반언의원칙법리에비추어보더라도용인될수없다. 성전환자가성전환증 (Transsexualism) 으로고통받고있고, 상당기간정신과적치료나호르몬치료등을실시하여도여전히증세가치유되지않고반대의성에대한정신적 사회적적응이이루어지는경우법이일정한요건하에성별정정을허가해주지만, 그렇다고하여성전환자가사회의구성원으로서의타인에대한모든책무가면제되는것은아니기때문에성전환수술요건은반드시필요하다. 여성이라고인식하는남성 혹은그에반대되는이들을화장실이나탈의실, 대중목욕탕에자유롭게출입시킬수는없다. 형사정책차원에서, 이를악용한성범죄예방도중요하게고려되어야한다. 성전환증을가진자의권리가출생시성과정체성이일치하는이들의권리를도리어침해할수는없다. 성전환자의권리는무제한보장되는것이아니라타인의기본권을침해하지않는한도내에서보장될수있는것이고, 또한, 헌법제37 조제2항에서규정하듯이질서유지또는공공복리를위해권리를제한할수있는것이다. 아울러, 성전환수술요건의폐지는다음에서논의할현행성별이분법체제와충돌한다. 다시말해, 전환된성과일치하지않는외관을허용하는것은결국, 제3의성 ( 젠더 ) 을승인하는법적결과를가져온다. 이는성별이분법제도에반하는것이고, 따라서, 젠더 (gender) 평등정책은위헌성을내포하고있다. (2) 성별이분법의폐지와제3의성 ( 젠더 ) 도입현행헌법과민법등에서는성별을남과여로구별함을전제로양성 ( 兩性 ), 부부 ( 夫婦 ), 부 ( 夫 ) 또는처 ( 妻 ), 남편과아내, 부모 ( 父母 ) 라는성구별적용어를사용하고있어, 남성과여성의성별이분법을전제로하고있다. 앞에서본서울남부지방법원판례에서도간성을별개의성별로인정하지않고, 남성과여성중하나의성별을부여하도록하였다. 헌법재판소도성별은개인이자유로이선택할수없고변경하기어려운생래적인특징이라고판시하며, 성별 을남성과여성의성구별로보았다. 우리나라판례에서제3의성 ( 젠더 ) 이인정된적은없다. 헌법에성별은남성과여성의두가지성만을의미한다는명문조항은없지만, 남성과여성의이분법적성구별은인류역사의시작에서부터정해져온것이고, 자명한사실이기때문에헌법에별도로정의하지않은것이다. 이러한이분법적성구별을전제로헌법과여러법률이제정되었고, 각종사회제도가마련되었으며, 공공질서가유지되어왔다. 헌법재판소는신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인판결에서헌법제정당시자명 ( 自明 ) 하거나전제 ( 前提 ) 된사항및보편적헌법원리와같은것은반드시명문의규정을두지아니하는경우도있어, 불문헌법 ( 不文憲法 ) 내지관습헌법의존재를인정하였다. 43 관습헌법이성립하기위한요건은첫째, 기본적헌법사항에관하여어떠한관행내지관례가존재하고, 둘째, 그관행은국민이그존재를인식하고사라지지않을관행이라고인정할만큼충분한기간동안반복내지계속되어야하며 ( 반복 계속성 ), 셋째, 관행은지속성을가져야하는것으로서그중간에반대되는관행이이루어져서는아니되고 ( 항상성 ), 넷째, 관행은여러가지해석이 42 대법원 , 자, 2004스42, 전원합의체결정 헌마 ( 병합 ). 가능할정도로모호한것이아닌명확한내용을가진것이어야하며 ( 명료성 ), 그리고다섯째, 이러한관행이헌법관습으로서국민들의승인내지확신또는폭넓은컨센서스를얻어국민이강제력을가진다고믿고있어야한다 ( 국민적합의 ) 이다. 남성과여성의이분법적성별구분은이러한요건에따라관습헌법으로인정되기에충분하다. 젠더 (gender) 평등정책은성별이분법을폐지하고, 수십가지에이르는제3의성 ( 젠더 ) 으로승인하기때문에현행헌법및관습헌법에위반하는위헌적정책이다. 또한, 젠더평등정책에의하면모든사람이자신의생물학적성이젠더정체성과일치하는지여부를스스로확인할수있을때까지는자신의젠더는미확정상태가된다. 특히, 젠더정체성이형성되지않은신생아, 유아, 청소년등의미성년자들은젠더정체성이확립될때까지젠더결정을보류하거나잠정적인성별결정상태에있어야만하고, 장기간법적불안정상태에방치되는위해를당하게된다. 자신의젠더를언제, 어떻게결정하여야하는지모르는상태에서잘못결정을내리면어떻게될지불안감을느낄수도있고, 결정과번복을반복할수도있으며, 특별한환경에서조속히자신의젠더를결정하도록강요받을수도있다. 현실에대한적응능력이성숙되지아니하고감수성이예민한미성년자를이렇게방치하는것은국민을건강한민주시민으로육성하여야할국가의기본적인책무를도외시하는것이다. 또한, 친권자와미성년자인자녀사이의특별한신분관계및법률관계가장기간미확정상태가되고 ( 자녀가아들인지, 딸인지, 제3의성 ( 젠더 ) 인지알수없기때문.), 미성년자인자녀의복리에현저한부정적인영향이미친다. 사춘기연령에서적절한성적정체성이확립되지않을경우에는신체적ㆍ정신적성장에커다란장애를가져올수있다. 더나아가, 부모의가치관과신념에따라자녀의성별을생물학적요소에의거하여확정하고그에맞는양육을하기원하는부모의양육권이침해된다. 젠더평등정책이시행된캐나다온타리오주에서는자녀의트랜스젠더에반대하는부모의양육권을주정부가빼앗고, 그러한부모를처벌할수있는법까지제정이되었다. 44 미국캘리포니아주세크라멘토시의유치원에서는교사가아이들에게트랜스젠더에대한교육을한뒤, 5세남아가여자옷으로갈아입으며트랜스젠더를하게되는일이벌어졌는데, 실수로그아이의남성이름을부른 6세아이는교장실로불려가고의적으로남성이름을불렀는지에대한조사를받기도하였다. 45 더욱충격적인일은유치원이학부모들에게트랜스젠더중인아이가있다는사실과함께트랜스젠더사건을유치원아이들에게공지했다는사실조차도미리알리지않았다는것이다. 언론보도에따르면, 해당유치원의 5세아이들은트랜스젠더사건으로말미암아자신들도언젠가트랜스젠더를하게되지는않을까를두려워하고있다고한다. 요컨대, 젠더평등정책은남녀의성별이분법을폐지하고, 제3의성 ( 젠더 ) 을도입할것을목표로하기때문에현행헌법및관습헌법에위반된다. 또한, 부모의양육권을침해하고, 안전하고건강한환경에서보호받아야할아동과청소년의권익, 그리고그들의복지에현저한부정적영향을미친다. 44 커밍아웃 한자녀, 부모가반대하면정부에서양육권박탈?, 기독일보, 2017년 6월 8일, / /%EC%BB%A4%EB%B0%8D%EC%95%84%EC%9B%83-%ED%95%9C-%EC%9E%90%EB%85%80- %EB%B0%98%EB%8C%80%ED%95%98%EB%A9%B4-%EC%A0%95%EB%B6%80%EA%B0%80- %EC%96%91%EC%9C%A1%EA%B6%8C-%EB%B0%95%ED%83%88.htm. 45 School disciplines first-grader for misgendering a gender-confused classmate, LifeSite News, 2017년 8월 24일, 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 39

22 VII. 결론 법무부가공개한제3차국가인권정책기본계획 ( 안 ) 에는젠더평등 ( 속칭, 성평등 ) 정책이대거포함되어있다. 주요내용은다음과같다. 부처별성평등실행목표를수립하고, 목표를고려한성별영향평가대상선정및전문가심층분석실시 ( 여성가족부, 45 페이지 ) 온라인이용자 사업자에대한성평등가이드라인제공 ( 여성가족부, 47 페이지 ) 고위직공무원, 관리자승진및신규임용교육시 성평등및폭력예방교육 강화실시 ( 여성가족부, 법무부, 경찰청, 행안부, 인사처, 교육부, 문체부, 복지부등, 100 페이지 ) 성평등문화확산및성희롱 성폭력예방을위한행동및언어습관개선가이드등제작추진 / 성평등콘텐츠제작및성평등교육실시 ( 여성가족부, 법무부, 경찰청, 행안부, 인사처, 교육부, 문체부, 복지부등, 101 페이지 ) 공무원, 방송관계자등에대해성평등관점이반영된교육실시 - 교육매뉴얼및콘텐츠에 성평등 내용을포함하고, 부모교육담당자에대해서도성평등교육추진 - 방송사업자및관계자, 방송심의모니터요원등대상으로성평등교육 ( 여성가족부 법무부 문화체육관광부, 199 페이지 ) 성평등문화확산을위한사회문화운동전개 ( 여성가족부 법무부 문화체육관광부, 199 페이지 ) 성평등문화예술콘텐츠확산 - 성평등문화확산프로그램제작지원 ( 여성가족부, 312 페이지 ) 성평등언어생활캠페인 - 특정성별을비하하는발언및표현을자제하는캠페인실시 - 성평등언어 표현관련카드뉴스제작 ( 여성가족부, 문화체육관광부, 312 페이지 ) 민관거버넌스를통한성평등담론활성화 / 참여형성평등캠페인추진 ( 여성가족부, 문화체육관광부, 312 페이지 ) 또한, 남성과여성의성별이분법의폐지를정당화시키고, 제3의성 ( 젠더 ) 도입을위한여러정책을시행하기때문에, 아동과청소년의권익과복지저해및부모의양육권침해를야기한다. 더나아가, 성별이분법을전제로한현행혼인제도, 병역제도등각종사회제도의자의적폐지, 변경을가져올것이다. 특히, 성평등언어생활캠페인 에서 특정성별을비하하는발언및표현을자제하는캠페인실시 와같은정책은국민의표현의자유를직접침해할것이예상된다. 이와같이, 국민의기본권에직접영향을끼치는국가인권정책기본계획 ( 안 ) 의 젠더 (gender) 평등 정책이국민들의반대에도불구하고원안대로의결되어시행된다면, 기본권수호를위한법적쟁송으로이어지게될것이우려된다. 행정계획이라함은행정에관한전문적 기술적판단을기초로하여, 특정한행정목표를달성하기위하여서로관련되는행정수단을종합 조정함으로써, 장래의일정한시점에있어서일정한질서를실현하기위한활동기준으로설정된것을말한다. 46 헌법재판소는국립대학인서울대학교가 94학년도대학입학고사주요요강을제정하여발표한것에대하여제기된헌법소원심판청구사건에서, 이러한행정계획도 그내용이국민의기본권에직접영향을끼치는내용이고앞으로법령의뒷받침에의하여그대로실시될것이틀림없을것으로예상되어그로인하여직접적으로기본권침해를받게되는사람에게는사실상의규범작용으로인한위험성이이미현실적으로발생하였다고보아야할것이므로이는헌법소원의대상이되는공권력의행사에해당된다 고판결한바있다. 47 법무부의제3차국가인권정책기본계획 ( 안 ) 은행정쟁송의대상이될수있는행정처분은아니지만, 국민의기본권에직접영향을끼치는행정계획에해당하고, 헌법소원의대상이되는공권력의행사로볼수있다. 국가인권정책기본계획 ( 안 ) 에포함된 젠더 (gender) 평등 ( 속칭, 성평등 ) 정책은성별결정기준을생물학적요소가배제된심리적성결정기준으로임의변경하도록유도하고, 성전환수술을받지않은자의성별정정이허가되게끔하는것을목표로하기때문에, 대다수선의의국민들의기본권을침해할뿐만아니라, 이를악용한성범죄를증가시키는결과를일으킨다. 46 대법원 누 전원재판부 92 헌마 68, 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 41

23 종교적신념을 이유로한병역거부와대체복무 - 신념적병역거부자처벌조항관련해석론및입법론 - 음선필 ( 홍익대법대 ) I. 복합적인난제 ( 難題 ): 신념적병역거부와대체복무 병역법제88조제1항은입영의기피등을처벌하는조항임. - 현역입영또는소집통지서를받은사람이 정당한사유 없이입영일이나소집일로부터일정한기간 (2일내지 3일 ) 이지나도입영하지아니하거나소집에응하지아니한경우에는 3년이하의징역에처하도록규정하고있음. 정당한사유 에병역을거부하는양심상또는종교상신념등이포함되느냐의여부를둘러싸고오랫동안날선공방이지속되었음. 특히신념에따른병역거부자에대하여대체복무제를도입하지않은채형사처벌규정만을두고있는것이위헌이라는주장이거듭반복됨. 이와같이자신의신념에따른병역거부자, 이른바 양심적 병역거부자를처벌하는조항으로인식된병역법제88조제1항의위헌여부가한국에서줄곧뜨거운논쟁의대상이되었음. - 병역법제88조제1항제1호의위헌성을구하는헌법소원심판이헌법재판소에청구되어현재심리중에있음 (2012헌바15, 2012 헌바182, 2015 헌바73). - 이에관하여일찍이헌법재판소는 2004 년, 2011 년에합헌결정을내린바있음. 1 - 대법원도이와동일한입장을취하고있음. 2 - 학계는다양한견해를표출하고있음. 3 - 입영및집총거부자에대한사회복무를허용하는내용의 병역법 개정안이발의됨. 전해철 1 헌재 헌가1; 헌재 헌바61 등 ( 병합 ); 헌재 헌가22 등 ( 병합 ). 2004년결정과 2011년결정은이른바양심적병역거부에관한주요쟁점들을다루었으며양결정사이에논리구성에약간차이가있을뿐근본적인차이는보이지않음. 헌법재판소는위결정들에서신념에따른병역거부자에대한처벌조항에대하여 7:2 로합헌결정을내린바있음. 2 대표적인판결로대법원 도2965( 전원합의체 ) 를들수있음. 이외의많은판결들을통하여대법원은동일한입장을견지하고있음. 최근하급심에서병역거부를무죄로선고하는다수판결들이나타났음. 향후대법원의입장에변화가있는가여부에많은관심이쏟아지고있음. 3 류지영, 양심의자유로서의병역거부의불법성, 법학논문집, 중앙대학교법학연구원, 2016; 장영수, 양심적병여거부와병역법제88조제1항등의합헌성여부에대한검토, 헌법학연구, 제21권제3호, 2015; 강승식, 양심의자유의제한과그한계, 원광법학, 제29권제3호, 2013; 정연주, 양심적병역거부, 헌법학연구, 제18권제3호, 2012; 오승철, 부작위에의한양심실현의자유, 헌법학연구, 제15권제2호, 2009; 나달숙, 양심적병역거부의국제적논의와현황, 토지공법연구, 제41집, 2008; 장복희, 양심적병역거부자의인권보호, 공법연구, 제35집제2호, 2006; 김병록, 양심적병역거부의헌법이론적검토, 헌법학연구, 제9권제1호, 2003 등. 42 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 43

24 의원 ( ), 이철희의원 ( ), 박주민의원 ( ) 이각각대표발의한병역법개정안이발의된상태임. 병역거부자처벌조항의위헌성문제는양심의개념, 양심및종교의자유의보호범위, 국방의무의구체화방안등에대한인식차원 ( 헌법해석론 ) 의어려움에종교적확신과국방정책의의지가합쳐지고, 헌법재판소의기능적한계등이복합적으로묶여있는난제 (Solomon's choice) 라고할수있음. - 현행헌법상해석론으로 양심적 병역거부의허용이가능한지, 현행병역법상처벌조항이위헌인지여부를살펴보고 (III, IV), 현행헌법상입법론으로신념적병역거부자를위한대체복무제의설계가가능한지여부를검토할필요가있음 (V). 2. 병역거부의유형 (1) 범위에따른구별 거부의범위에따라 병역 ( 수행자체 ) 거부 와 집총병역거부 로구별할수있음. - 전자의경우, 행위의형태를막론하고군복무자체를거부함. 후자의경우, 비전투행위는수용하나, 전투행위즉집총병역행위 ( 무기를사용하는군복무, Kriegsdienst mit der Waffe) 만을거부함. 따라서전자의입장을취하는자는입영자체를거부하나, 후자의입장을취하는자는일단입영한후훈련소에서집총을거부함. 병역거부를인정하는입법례중에서도집총병역거부만을허용하는경우도있음. 6 II. 병역거부의개념과한국의현실 1. 병역거부의의의 통상헌법상문제되는병역거부는 양심적병역거부 (conscientious objection to military service, Kriegsdienstverweigerung) 로불리며, 신앙, 도덕, 철학, 정치적신념등에따른양심상의결정으로무기를휴대한병역이나일체의군복무수행을거부하거나전쟁에직 간접으로참가하는것을거부하는행위를의미함. 4 역사적으로병역거부의주된동기는종교적이유였음. 교리에순종하기위하여죽음을불사하고병역기타군복무의수행을거부하였던것임. 그런데세계대전과베트남전쟁등을거치면서종교적이유만이아니라평화적사상또는윤리적, 정치적신념등에기초하여병역을거부하는움직임이생겨났음. 그러한움직임의배경에는당시의전쟁들이정의롭지않은목적과동기가운데발발되었다는시대적인식의확산이자리잡고있었음. 특히독일의경우세계대전을일으킨것에대한반성으로 자신의양심에반하여집총병역을강요당하지아니 하는것을권리로규정하게되었음 ( 독일기본법제4조제3항 ). 이에따라종교의자유뿐아니라사상의자유및양심의자유가병역거부의근거가되면서, 통상 양심적 병역거부로불리게되었음. 그런데우리나라에서는이를 신념에따른병역거부 ( 신념적병역거부 ) 로부르는것이더적합하다고봄. - 첫째, 양심적병역거부라는용어가널리통용되고있는것은사실이나, 우리헌법이나법률에서사용하고있는법적용어가아니기때문에이를반드시사용해야할이유가없음. 5 - 둘째, 우리헌법상양심의자유와종교의자유가별도의조항에서각각보장되는별개의권리로인식되는바, 병역거부의여러동기즉양심상의신념, 종교상의신념을아우르는개념으로서 신념에따른병역거부 ( 신념적병역거부 ) 라는포괄적인용어를사용하는것이더적절하다고봄. - 셋째, conscience의번역어로서쓰인양심 ( 良心 ) 이지닌원래의의미이외의뉘앙스로인하여 양심적 병역거부라는용어가병역수행을자칫 비양심적 ( 부도덕한, unscrupulous) 인것으로오인케하는작용을하기때문임. (2) 대상에따른구별 병역거부는그대상에따라 선택적 (selective) 병역거부 와 보편적 ( 일반적 ) 병역거부 로구별됨. - 전자는특정한전쟁 ( 예컨대, 베트남전쟁 ), 전투 ( 예컨대민간인지구에대한공격 ) 나특정무기의사용을거부하는것을의미함. 미국연방대법원은양자를구별하면서병역거부권이전자에는적용되지않음을밝힌바있음. 7 (3) 시기에따른구별 병역거부의시점에따라 입대전병역거부 와 복무중병역거부 로나눌수있음. 통상징병제국가에서는양자가모두문제되나, 모병제국가에서는후자가문제됨. - 모병제국가인미국에서는이를 In-C.O.(In service Conscientious Objection) 라고함. 복무중병역거부자는명예제대를신청하게됨. 현실적으로명예제대신청이받아들여지는경우는소수에불과하며, 대부분은영창에보내진다고함. (4) 동기에따른구별 현행헌법상병역거부의근거가되는신념이형성되는동기 ( 계기 ) 에따라제19조에따른양심적병역거부 8 와제20 조에따른종교적병역거부로구별할수있음. 한편병역거부는양심상결정에따른것인바, 그러한양심상결정이어떠한종교관, 세계관또는기타가치체계에기초하든지간에모두양심의자유에포함시켜고찰할수있으므로굳이구별할필요가없다고보는입장도있음. 9 그러나병역거부는그동기에따라서등장배경및사회적맥락, 대체복무허용에따른수혜자의범위및사회적파급효과등에서적잖은차이가있다는점에서양자를구별하는것이유의미하다고봄. - 종교적교리로병역거부를하는경우, 신도에따라서는자신의개인적양심 ( 판단 ) 과달리교리에대한순종의차원에서병역거부를할수도있다고봄. 이러한상황에처할때양심적병역거부와종교적병역거부는확연히구별된다고할것임. 병역의무에응하여군사훈련을받는것이종교적교리에반한까닭에이로인하여종교단체에서배제되는것을두려워하여병역거부하는경우를충분히상정할수있음 병역법제88조에따르면정당한사유없이입영하지않은것은입영기피죄에해당함. 이에의하면어떠한신념에따른병역거부도병역기피에포함된다고할것임. 그러나신념에따른병역거부의정당성을주장하는입장에서는양심적병역거부 (conscientious objection) 와병역기피 (draft dodging) 를구별함. 5 독일에서는헌법자체에서 양심에반하여 (gegen sein Gewissen), 양심상의이유로 (aus Gewissensgr nden) 병역거부하는것을허용하는규정이있기때문에양심적병역거부는법적용어에해당함. 6 독일기본법제4조제3항및제12a조제2항이그러함. 그런데이를직접살상무기를휴대하는것에국한하지않으며상명하복의군대조직과복잡한현대무기체계의특징을감안하여전체적으로이해하여야하는것으로해석하기도함. 7 Welch v. United States(1970); Gillette v. United States(1971). 한편독일의경우도그러함. BVerfGE 12, 45; 48, 현행헌법이사상의자유를별도로규정하고있지않으므로, 제19조의양심의자유를넓게해석하여사상의자유를포함하는것으로이해함. 따라서사상적신념에따른병역거부는양심적병역거부에포함되는것으로봄. 9 헌재의입장이그러함. 예컨대헌재 헌가 22등 ( 병합 ). 10 만약병역거부가양심상결정에기인한것이므로모두존중되어야한다면, 예컨대여호와의증인내에서양심상결정으로병역의무를 44 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 45

25 - 순수한양심적병역거부는그속성상개인적으로주장되는것에비하여, 종교적병역거부는집단적이고지속적인성격을지님. 따라서종교적병역거부는종교적공동체를이루는가족이함께하거나, 때로는대를이어서반복적으로하기도함. 3. 한국에서병역거부의현실 (1) 한국병역거부의특징 한국에서병역거부는통상병역검사의결과현역판정을받은현역입영대상자가정당한이유없이입영하지않은방식으로이뤄짐 년 1월 1일부터 12월 31일까지병역의무를기피한사람은 922명으로, 기피요지별로는현역입영기피 663명, 국외불법체류 155명, 사회복무요원소집기피 62명, 병역판정검사기피 42명임. 11 그런데한국에서병역거부는거의대다수 ( 약 99%) 가 여호와의증인 신도들에의하여이뤄지고있음. 12 그런점에서한국에서병역거부는사실상양심적병역거부라기보다는종교적병역거부라할것임. 따라서한국에서병역거부를이해함에있어서종교집단으로서여호와의증인이내세우는교리적특징을살펴보지않을수없음. 또한한국에서병역거부는입영을거부하는방식으로이뤄지고있다는점에서집총거부만이아니라병역자체를거부하는것으로나타남. - 주목할점은, 한국에서병역거부가사회적이슈가된 2000년대초반이전에는여호와의증인신도들이일단훈련소에입소한후집총을거부하였는데, 그이후부터는아예현역입영을거부하기시작하였다는사실임. - 입영이후의집총거부는군형법의항명죄에해당하여군사법원에서재판을받게되나, 입영자체를거부하는것은병역법의입영기피에해당하여일반법원에서재판을받게됨. 통상적으로전자의경우에는 2-3년징역형을선고받았으나, 후자의경우에는 1년 6개월의징역형을선고받고있음. 요컨대한국에서병역거부는거의대부분이종교적교리에따라병역자체를거부하는모습을띠고있음. (2) 한국의특수한상황 세계적으로볼때, 유엔회원국 193개국가중에서군대를보유하지않는 21개국과징병제를취하지않는 67개국을제외한가운데, 헌법이나법률로신념에따른병역거부를인정하는나라는 57개국, 사법적 관행적으로이를인정하는나라는 12개국인데비하여, 징병제를취하면서이를인정하지않은나라는 36개국임 한국은징병제국가이면서신념에따른병역거부를인정하지않은국가에해당함. 2000년이후국가별로기록된, 전세계병역거부로인한수감자의약 90% 에해당하는수감자에한국에있음. 14 그대부분이종교적교리에기인함은앞서설명한바와같음. - 이러한통계수치로인하여한국이병역거부자에대한차별이심한국가로인식되고있음. 그런데세계적으로병역거부로인한수감수가한국에많은이유는병역거부자를처벌하는국가중상대적으로많은수의여호와의증인신도가한국에있다는사실과, 전쟁위기가상존 ( 常存 ) 하고있는세계유일의분단국가로서국민개병의원칙과징병제를채택한한국의특수한상황이복합적으로반영된결과라고하겠음. 이행한신도에대하여제명조치를취하지않아야할것임. 병역이행이교리에반한다는이유로제명조치를취하는것은양심의자유와종교의자유가충돌하는경우라고할것임 병무청보도자료. 12 극히예외적으로불교신자또는평화주의자라는입장에서병역거부를하고있음. 13 국제엠네스티한국지부홈페이지 ( 검색. 14 국제엠네스티한국지부홈페이지 ( 검색. - 여호와의증인홈페이지 ( 의자료인 2014년봉사연도보고서에의하면, 증인 10만명이넘는국가가 24개국임. 이에의하면한국의증인수는 100,641명임. 병역거부자를처벌하는국가중에상대적으로한국에여호와증인신도가많음을알수있음. - 흔히독일과대만이한국과유사한안보상황임에도불구하고병역거부내지대체복무제를인정한국가로소개되고있음. 그러나자세히살펴보면그사정과상황이상이함을알수있음. - 독일은처음부터헌법에서양심적병역거부권을인정해오다가냉전체제가구축되는과정에서군대를창설하고유지할필요성때문에병역의무를규정하다보니부득이하게그절충안으로서대체복무제를도입하게된것임. - 대만의경우, 1990년대중반까지 60만규모의병력을유지하기위해종교적신념에따른병역거부자들을처벌하였으나, 1990년대후반이래중국과의적대관계가개선되고국방정책이현대화및소수정예화로바뀜에따라대규모감군이불가피하게되었는바, 이에따라초과인원을사회공공서비스로투여하고군복무의형평성을제고하기위하여대체복무제를도입하게된것임. 15 즉, 군축상황에서유휴병력을사회서비스에활용하기위하여대체복무제를도입하게되었고, 그러한경로의하나로서종교적병역거부자를대체복무역으로징집하게되었음. - 요컨대, 일찍이전쟁을경험하였고아직도정전 ( 停戰 ) 상태이면서전쟁발생의위협이상존한안보상황에처한국가는한국이유일하다고할것임. 여기에서한국도다른징병제국가처럼신념에따른병역거부를권리로인정할것인가, 아니면한국의예외적인특수한상황에따라이를인정하기어렵다고할것인가라는문제를다시한번확인할수있음. 4. 소결 한국에서병역거부가사실상종교적교리에기인함에도불구하고헌재는이를양심적병역거부로취급하고있음. - 헌법재판소는여호와의증인신도들이종교적신앙에따라현역복무라는병역의무를거부하고있으므로처벌조항에의하여이들의종교의자유도함께제한된다고봄. 그러나종교적신앙에의한행위라도개인의주관적 윤리적판단을동반하는것인한양심의자유에포함시켜고찰할수있으므로, 종교의자유는고려하지않고양심의자유를중심으로기본권침해여부를판단하면족하다고판단하였음. 헌재의판단 16 에따르면, 양심상결정이어떠한종교관 세계관또는그밖의가치체계에기초하고있는지와관계없이, 모든내용의양심상결정은양심의자유에의하여보장되어야함. 그래서자신의종교관 가치관 세계관등에따라전쟁과그에따른인간의살상에반대하는진지한양심이형성되었다면, 병역의무를이행할수없다 는결정은양심에반하여행동할수없다는강력하고진지한윤리적결정이며, 현역복무라는병역의무를이행해야하는상황은개인의윤리적정체성에대한중대한위기상황에해당함. 그러나양심적신념에따른병역거부와종교적신념에따른병역거부를구별하는것이필요하다고보는입장에서, 후자의측면을살펴볼필요가있음. - 종교적신념에따른병역거부자들은자신에대한형사처벌을종교의자유에대한침해나아가종교적박해로인식하고있음. 요컨대한국에서병역거부가사실상특정종교집단신도들의전유물이되고있으므로, 이를양심의자유측면보다는종교의자유측면에서검토하는것이사실에더부합하다고봄. 15 진신민, 대만의대체복무제와시사점, 대체복무제도입에관한강연및토론회 ( , 변호사회관 5층 ) 자료집, 3-12 면. 16 헌재 헌가 22등 ( 병합 ), 판례집23 권 2집, 면. 46 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 47

26 종교적신념에따른병역거부의허용및대체복무제도입여부를검토하기전에, 먼저현행헌법이국방과 관련하여어떠한어떤규범체계를취하고있는가를살펴볼필요가있음. III. 현행헌법상국방관련규범체계 정하거나, 아니면규범조화적해석에따라양자를존중하는균형점을찾되그렇지않을경우비례적으로제한하는방식을취하게됨. 여하튼최종적으로는양자중에우선할것이무엇인가를선택하지않을수없게되는바, 모든자유 권리를보장하는전제조건으로서국가안전보장을우선할수밖에없음은분명함. 한편, 이와같은당연한명제외에도, 주권을상실하였을뿐아니라국가의존립이위태롭게된전쟁까지경험한한국의현대사를돌아볼때, 국가안전보장과영토수호가헌법적가치로고양 ( 高陽 ) 되는것은지극히당연하다고하겠음 병역거부및대체복무에관한현행헌법의입장 현행헌법은병역거부권은물론대체복무에관한규정을두고있지않음. 반면에신념, 양심또는종교를이유로한병역거부를헌법적가치로인정하는국가는병역거부권및대체복무제를헌법에명시하기도함. 그대표적인국가로독일을들수있음 독일에서대체복무제가헌법에도입하게된배경에는독일특유의상황이있었음. 나치독일의패망후에수립된독일연방공화국은전승국의영향가운데당연히헌법에평화주의를선언하고침략전쟁을부인하고, 개인에게양심적병역거부권을인정하였음. - 그러나냉전체제가구축되는과정에서독일은재무장의길로들어서게되었음. 소련과동부유럽의군사적위협으로부터방파제역할을맡게되면서군대를창설, 유지할필요성이생긴것임. 이과정에서양심적병역거부권이외에병역의무를새로이규정할필요가생겨났음. - 그래서제7차개헌을통하여징병제를실시할수있도록하고양심적병역거부자에게는대체복무를부과할것을규정하였음. 이처럼독일에서대체복무제는양심적병역거부권과병역의무를조정하는절충안으로등장하게된것임. 한편병역거부권및대체복무제를헌법에서규정한외국입법례를알고있던상황에서, 현행대한민국헌법이이러한규정을두지않은것은입법상의간과 ( 看過 ) 내지미비가아니라의도적인선택이었다고볼것임. 병역의무내지국방의무에관하여살펴보기전에, 먼저현행헌법이국가안전보장에관하여어떤규범구조를취하고있는가를살펴보고자함. 2. 국가안전보장과관련한헌법규정 (1) 헌법상중대한법익으로서국가안전보장 국가안전보장은국가의존립과영토의보존, 국민의생명 안전의수호를위한불가결의전제조건이자모든국민이자유를행사하기위한기본적인전제조건으로서헌법이이를명문으로규정하는가와관계없이인정되어야하는헌법상중대한법익임. 국가안전보장과자유및권리간에가치의우열을추상적으로따지기어려운것은사실이나, 국가안전보장이모든자유및권리를향유하기위한전제조건임은분명함. - 병역거부의근거가되는양심의자유나종교의자유조차도국가안전이확보되어야만비로소누릴수있음. - 따라서국가안전보장과자유및권리가상충되는것으로판단될때에는전자를우선할수밖에없음. 국가안전보장과국민의자유 권리가충돌하는경우, 통상법익형량에따라가치의우열을상대적으로용이하게 17 이에관한소개로는이재승, 독일대체복무제의최근동향, 인권과공익법 창간호, 건국대학교법학연구소, 2007, 면. (2) 국가안전보장을위한군사제도와권리제한및의무부과 한국헌법은국가안전보장을헌법상중대한법익으로간주하여다각적으로강조하고있음. 헌법제5조제2항은국가의안전보장과국토방위가국군의 신성한 의무임을강조하고있으며, 이러한의무의수행이국군의헌법적 사명 임을밝히고있음. 그리고국군은침략적전쟁을수행해서는아니됨. 헌법상침략적전쟁은부인되며국제평화의유지에노력하여야함 ( 제5조제1항 ) 국군은국가정책실현수단으로서의전쟁또는침략적전쟁을수행하지아니하고오직국가의안전보장과국토방위에만전념하는신성한의무를지님. - 이에따르면 평화사랑 등반전 ( 反戰 ) 의명분을제공할수있는전쟁의수행은헌법규범체계상용납되지아니함. 헌법은국가안전보장과국토방위를실현할수있는실제적인수단으로국군이라는군조직을제도화하며, 국군의통수권을국가원수로서국가의독립 영토의보전 국가의계속성과헌법수호의책무를담당하고있는대통령에게부여하고있음 ( 제66조제1항및제2항, 제74조제1항 ). 그리고국가의안전보장이라는중대한헌법적법익을보호하기위하여헌법제76조제1항은대통령에게국가긴급권을, 제77조제1항은계엄선포권을부여하고있음. 국가안전보장에관련되는대외정책 군사정책과국내정책의수립에관하여대통령의자문기관으로서국가안전보장회의를필수적으로두고있음 ( 제91조 ). 또한헌법은국가안전보장을위하여국민의권리와자유를제한할수있도록하고있음. 제37조제2항에따라국민의모든자유와권리는국가안전보장을위하여필요한경우에한하여법률로써제한될수있음. 이경우에도자유와권리의본질적인내용은침해될수없음. 더나아가헌법은국군의조직 유지에필요한인적자원을확보하기위해제39조에서국방의의무를국민의기본의무 (Grundpflichte) 로명시하고있음. 국방의무라는기본의무의부과는기본권의제한이상으로강력한국가안전보장의수단이됨. - 기본권과함께기본의무가헌법에명시된것은서구헌법의역사에서볼때그유례가거의없음. 우리헌법은독일바이마르헌법을모델로삼아 1948년헌법이래제2장 국민의권리와의무 에서기본권과기본의무를함께규정함으로써양자간에체계적연관관계가있음을명시하였음. - 기본의무는공동의정치적생존을유지하기위하여개인에게국가에대한급부이행의무 수인의무 부작위의무등을부과함으로써개인의희생과부담등을요구함. 20 오늘날전쟁은총력전형태로치러지기때문에국방의무는국방을위한직접 간접의병력형성 ( 제공 ) 의무를 18 한국은 1948년헌법이래국토방위를국군의신성한의무로, 또한국토방위 ( 국방 ) 의무를국민의기본의무로부과해왔음. 19 헌법에서침략적전쟁의부인을명시하는입법례가세계적으로소수임. 일찍이전쟁을일으켰던독일, 일본, 이탈리아가그러한입법례의대표적인국가임. 그런점에서한국이 1948년헌법이래줄곧침략적전쟁의부인을헌법상명문으로유지해온것은매우이례적이라하겠음. 20 계희열, 헌법학 ( 중 ), 박영사, 2004, 804면 ; 한수웅, 앞의책, 2015, 1075 면. 48 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 49

27 내용으로함. 국방을위한직접적인병력형성의무는병역법에따른징집에응할의무를말하며, 간접적인병력형성의무에는예비군복무의무, 방공 응급적방재 구조 복구및노력지원등이포함됨. - 한편헌법상침략적전쟁은부인되기때문에국방의무에침략전쟁을위한병력형성의무는포함되지아니함. 국방의무를이행해야하는국민의입장에서는아무래도직접적인병력형성의무특히현역입영의무가가장부담스러운것이사실임. 왜냐하면입영여부에대해결심해야하는양심의자유뿐아니라, 입영후군복무중에여러기본권 ( 특히거주 이전의자유, 의견표명 전파의자유, 집회의자유, 사생활의자유, 일반적행동자유권등 ) 의제한이수반되기때문임. - 따라서군복무에따른여러개별기본권의제한을정당화하기위해, 헌법은국가안전보장을위하여권리와자유를법률로써제한할수있다는제37조제2항외에, 제39조제1항 ( 모든국민은법률이정하는바에의하여국방의의무를진다 ) 을별도로두고있음 국민의기본적의무로규정된국방의무는병력형성 ( 제공 ) 에따른기본권제한목적의정당성과수단의필요성 ( 적합성 ) 을더욱강하게뒷받침하고있음. - 민주국가의헌법에있어서국방의무를명시적으로규정하는것은국가권력을억제하고제한한다는소극적의미만을가지는것이아니라, 주권자로서국민이스스로국가의존립과안전을위하여병력을유지한다는적극적의미를아울러가지고있음 22 을염두에두어야할것임. 3. 국방의무와입법재량 (1) 국방의무구체화의구조와원리 헌법에서국방의무를별도로규정한이유는기본권의주체인국민이또한기본의무의주체임을확인시키면서, 국민에게기본권의향유못지않게때로는그이상으로국가존립의책임을강조하기위함임. 왜냐하면국방의무는모든자유와권리의보장의전제가되는국가자체의존립을위한헌법상수단이기때문임. 국방의무는통상사인간의관계에서인정되는권리와자유의제한차원이아니라국가공동체에대한주권자로서의국민이부담해야하는새로운의무임. - 주권자로서부담하는헌법상기본의무의부담은통상기본권의제한에따른부담과는차원이다르다고보아야할것임. 즉국가안전보장을위하여필요한경우에한하여법률로써기본권을제한하는것외에, 기본의무로서국방의무를부과하는것은모든국민이국방을위하여일정한수준의부담을져야함을의미함. - 국민에게부여된헌법상의무는특별한이유가없는한성별, 종교, 나이, 개인의주관적신념이나가치판단에무관하게이행되어야하는것임. 23 또한국민은자신의기본권을주장하여기본의무의이행을거부할수없음. 24 그런까닭에양심의자유나종교의이유로이를거부할수없다고하겠음. 기본의무의구체화는의무의 원칙적부담 과극히 예외적인감면 의구조를취함. - 이러한구조는통상기본권의 원칙적보장 과 예외적제한 이라는기본권의구체화와다름을주의하여야함. 기본의무의구체화과정에서자연스럽게기본권의제한이나타나기때문에기본의무를구체화하는법률의위헌성을심사함에있어서기본권제한의법리에따라검토하는것이편할수도있고효과적일수도있음. 통상 21 이처럼헌법은제37조제2항에의하여 국가안전보장 을위하여일반국민의기본권을제한할수있도록하는것외에, 제39조제1항에의하여 국방의의무 를부과함으로써특히병역의무관계에있는군인의기본권이제한될수있는법적근거를마련하고있음. 한수웅, 앞의책, 면. 22 권영성, 헌법학원론, 박영사, 2010, 면. 23 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2015, 558면. 24 정종섭, 앞의책, 893면 ; 한수웅, 앞의책, 1077 면. 기본권제한의경우개별기본권의제한의정도를따져 합헌적인제한 인가아니면 위헌적인침해 인가를판단하게됨. - 그러나기본의무의구체화의경우에는기본권제한의정도만이아니라의무주체간의형평성을중요하게따져보아야함. 여기서중요한것은부담의 내용 과 수준 그리고 형평성 이라고봄. 이와관련한헌법원리로인간의존엄및가치의존중 ( 제10조 ), 평등원칙 ( 제11조 ), 법치주의 ( 제37조제2항 ) 을들수있음. - 인간의존엄및가치의존중은의무부과의내용과수준에관한입법의지침이됨. 의무부과에따른기본권제한에있어서자유와권리의본질적내용이침해되어서는아니됨. - 평등원칙은부담의형평성을요구하는바, 국방의무중에기본권제한의정도가가장심한병역의무의이행을면제하거나이를대체하는복무를수행하게하기위해서는강력한정당화사유가존재하여야함. - 기본의무가현실화되기위해서는입법자의구체적인형성을필요로하기때문에입법자는법률유보와과잉금지원칙의구속을받게됨. 그러한점에서기본의무의구체화는법치주의의요청에따라야함. 요컨대입법자는헌법제39조제1항에규정된국방의무를구체화하는입법재량권을행사함에있어서위에언급한헌법원리에따라야할것임. (2) 국방의무구체화와입법재량 헌법제39조의국방의무는추상적인의무라고할것인바, 여러법률 ( 병역법, 군형법, 향토예비군설치법등 ) 의규정에의하여구체화됨. - 급변하는안보상황에탄력있게대응하기위해서는국가안전보장에합목적적인수단을최적화하여국방능력을최고도로갖춰야하기때문에, 입법자가국방의무를구체화함에있어서광범위한입법형성권을가진다고볼것임. - 국방에필요한각군의범위결정과적절한복무기간의산정등을비롯한병력의구체적설계, 총량의결정및그배분, 안보상황의예측및이에대한시의적절한대응, 재정능력의확보및부담의분배등은매우전문적이고정치적사항이어서국회의광범위한입법형성의자유를인정하지않을수없음. 또한병역의무의이행을확보하기위하여현역입영을거부하는자에게형벌을부과할것인지또는대체복무를인정할것인지여부, 대체복무제도를설계함에있어서어떤내용과방식으로구상할것인지도국회의입법재량에속한다고볼것임. 4. 소결 현행헌법은의도적으로병역거부권및대체복무제를인정하고있지않음. 역사적으로침략전쟁을일으킨국가에서반전 ( 反戰 ) 내지병역거부는종교적, 도덕적, 양심적으로지지받았음. 그러나그러한역사적배경을갖지않은한국에서추상적인평화주의적신념을이유로병역을거부하는것은규범적으로설득력을갖지못한다고봄. 따라서일반적으로병역자체를거부하는것은한국헌법규범체계와부합하지않다고볼것임. - 다만, 아주예외적으로, 군복무중참여하려는전쟁이헌법에반하는침략적전쟁이라는판단이들어병역을거부하는것은헌법제5조제1항에근거하여헌법상보호할가치가있다고봄. 국가의침략적전쟁수행에대하여다툴수있는방법중의하나가병역거부라고볼수있기때문임. 따라서국군을해외파병할경우에이러한논란을피하기위해서는지원자들로구성된부대를파병하여야할것임. 50 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 51

28 IV. 신념적병역거부자처벌조항의위헌성 : 종교의자유와그한계 3. 종교의자유한계 1. 서 헌법에서국방의무를명시하면서병역거부권을규정하지않은상황에서병역거부권을인정하려면이를헌법해석론으로도출할수있어야함. - 이러한헌법해석에있어서, 국가안전보장에관한우리헌법의규범적구조와국가안보상황을반드시고려하여야할것임. - 외국입법례를주로의존하여해석론을전개하는것은설득력이떨어질뿐아니라위험할수있음을주의하여야함. 특히양심적병역거부권을헌법에명시한국가 25 의해석론을무조건차용하는것은적절하지않다 (irrelevant) 고봄. 한국에서병역거부가사실상특정종교집단신도들의전유물이되고있으므로, 이를양심의자유측면보다는종교의자유측면에서검토하는것이사실에더부합하다고봄. 2. 종교의자유 종교의자유는자신이선호하는종교를자신이원하는방법으로신봉하는자유를말함. 종교의자유의내용에는가장핵심을이루는신앙의자유를비롯하여종교적행사의자유, 종교적집회 결사의자유, 선교의자유등의적극적인자유만이아니라무신앙의자유, 종교적행사 종교적집회및결사 선교활동등을강제받지아니할소극적자유까지포함됨. 26 종교의자유중신앙실행의자유는종교적교리를행위의지침으로삼고종교적확신에따라행동할자유를말함. 27 병역수행에따른피해의식이나두려움등의이유로하는병역기피와는달리, 종교적교리에따른병역거부는 부작위에의한신앙실행의자유 에해당한다고봄. 헌법이종교의자유를보호하는것은종교적동기에기인하는행동이그렇지아니한행동에비하여차별화하여보호할가치가있다고보기때문임. - 따라서특정한행위가일반적행동의자유에속하지않고종교에따른생활형성의자유에속하는것을주장하기위해서는행위자자신의종교적계율이나의무가포함된교리를제시할수있어야함. 여기서종교적교리에의한병역거부가일반적병역기피와달리, 형사처벌의대상이되지아니할뿐더러오히려보호의대상이될수있느냐가문제됨. 신앙의자유와는달리, 신앙실행의자유는공익이나제3자의법익보호를위하여제한될수있음. 따라서헌법제37조제2항의과잉금지원칙에따라제한이가능함. 신앙실행의자유로서병역거부가허용되느냐여부는신앙실행의한계에관한문제임. 이는종교적신념에따른병역거부자를처벌하는조항 ( 병역법제88조제1항 ) 이위헌인가의여부를묻는문제로나타남. 종교적신념에따른병역거부자를처벌하는조항의위헌여부는헌법제37조제2항의과잉금지원칙에따라심사하게됨. 28 처벌조항은, 국민의의무인국방의의무의이행을관철하고강제함으로써징병제를근간으로하는병역제도하에서병역자원의확보와병역부담의형평을기하고궁극적으로국가의안전보장이라는헌법적법익을실현하고자하는것 으로그입법목적이정당하고, 입영을기피하는현역입영대상자에대하여형벌을부과함으로써현역복무의무의이행을강제하고있으므로, 이같은입법목적을달성하기위한적절한수단임. 병역의무와관련하여대체복무제를도입할것인지의문제는결국 대체복무제를허용하더라도국가안보라는중대한공익의달성에아무런지장이없는지여부 에대한판단의문제로귀결되는바, 남북이대치하고있는우리나라의특유한안보상황, 대체복무제도입시발생할병력자원의손실문제, 병역거부가진정한양심에의한것인지여부에대한심사의곤란성, 사회적여론이비판적인상태에서대체복무제를도입하는경우사회통합을저해하여국가전체의역량에심각한손상을가할우려가있는점및종전헌법재판소의결정에서제시한선행조건들이아직도충족되지않고있는점등을고려할때대체복무제를허용하더라도국가안보와병역의무의형평성이라는중대한공익의달성에아무런지장이없다는판단을쉽사리내릴수없으므로, 종교적 양심적병역거부자에대하여대체복무제를도입하지않은채형사처벌규정만을두고있다고하더라도처벌조항이최소침해의원칙에반한다고할수없음. 법익균형성과관련해서는, 종교의자유와병역의무간에가치의균형을따지게됨. - 그런데병역거부의근거가되는교리자체의참됨이나정통성에관하여국가기관이판단할수없음. 이영역에대하여국가가중립을지키는것이종교의자유의핵심이기때문임. - 다만그러한교리에따른병역거부행위가헌법체계에서수용될수있는가여부는따질수있음. 종교자체는현세의질서와가치를초월하는영역을대상으로하지만, 법의영역에들어오는종교적현상과종교적행위는국가적질서와가치와연결되어판단되지않을수없음. 29 이를위해서는교리에따른 ( 병역거부행위가수반하는 ) 결과를공리주의적으로평가하여야할것임. 왜냐하면 해아래서 살아가는인간공동체의법적판단은궁극적으로공리주의적판단에기초하기때문임. - 먼저간단히병역거부와관련한여호와의증인의핵심적교리를살펴볼필요가있음. 30 여호와의증인들은 1914년에예수님이하늘정부의왕으로즉위하여통치하심으로하나님의하늘왕국이시작되었다고하며, 이하늘왕국은때가되면아마겟돈전쟁으로세상의모든정부를제거하고여호와의증인의하늘정부가 25 러시아헌법제 59 조제 1 항, 네덜란드헌법제 99 조, 독일기본법제 12a 조제 2 항, 스위스헌법제 59 조제 1 항, 포르투갈헌법제 276 조제 4 항등. 26 권영성, 앞의책, 490 면. 27 한수웅, 앞의책, 727 면. 28 헌재는헌법제37조제2항의비례원칙에따라즉목적정당성 수단적합성 피해최소성 법익균형성의측면에서처벌조항의위헌성을심사하면서, 신념에따른병역거부자를처벌하는조항이양심의자유를침해하지아니한다는입장을견지해왔음. 헌재 헌가 22등 ( 병합 ), 판례집23 권 2집, 면. 29 만약종교적교리가국법질서와충돌하게될경우, 국법질서를반영 ( 수용 ) 하여교리의적용형태를달리하든지, 아니면교리에충성을다짐하면서국법질서를바꾸려고시도하거나여의치않으면이를거부 저항하든지더나아가국가공동체를떠나가든지해야할것임. 이와같은종교와국가간의긴장관계는역사적으로언제나존재하여왔음. 30 병역거부에관한주요교리로그들의왕국론과아마겟돈전쟁론을들수있다. 자세히는 성서는무엇을가르치는가, 워치타워성서책자협회, 77-85면참조. 진용식, 여호와의증인의병역거부양심적병역거부인가?, 현대종교, ( &no=15485&section=22). 52 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 53

29 이지상을다스림으로이땅이지상낙원이된다고주장함. 이에따르면, 사단의정부가다스리는세상나라의군대에들어가서병역의무를수행한다는것은자신이적국의군대에군인으로활동하는꼴이되는것임. 언제아마겟돈전쟁이있을지모르는상황에서세상정부의군대의소속으로있는것은그들의신앙양심으로볼때도저히용납을될수없는것이기에병역거부를할수밖에없는것으로보임. - 이처럼여호와의증인들이양심적병역거부라는말을하면서병역의의무를회피하려고하지만, 사실상이는그들이신봉하는교리인왕국론과아마겟돈전쟁론에서비롯한것으로서양심과는무관하다고봐야할것임. 대한민국을포함한이세상의정부가사단의정부라고생각하기때문에일찍이국가에대한경례나애국가제창을거부하였던것임. - 현재한국에서여호와의증인들이행하는병역거부는입영을거부하는방식으로이뤄지는병역자체에대한거부임. 이는헌법이정당하다고규정한 국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로 하는국군의존재를부정하는까닭에병역의무의가치와정면으로충돌함. - 더구나대한민국은침략적전쟁을부인하고국가의안전보장과국토방위를국군의헌법적사명 ( 과제 ) 로한정하고있기때문에, 병역거부권을헌법이나법률에서명시하거나대체복무제를도입하지않는한, 생명존중및평화를위한다는종교적신념으로병역을거부하는것은현행법체계상정당화될수없다고봄. 따라서종교적신념에따라일체의군복무에대하여병역을거부하는것은현행법체계상정당화될수없는, 그런점에서신앙실행의자유의보호대상으로받아들일수없는행위라고봄. 그렇다면병역거부자를처벌하는조항은, 형벌부과에관한헌법상의원칙에반하지않은한, 위헌이라고볼수없음. - 일찍이종교적신앙을이유로환자인가족에게수혈을하지못하게하여사망에이르게한경우이는종교의자유로보호되지못하고이에따른형사적책임을지게한바있는판례 ( 대법원 도1378) 도이와동일한입장임. 4. 소결 종교적신념에따른병역거부를이른바양심상결정에따른병역거부로파악하더라도위와동일한결론에이른다고봄. 병역의무와양심의자유라는헌법적가치가충돌되는경우에이를해결하기위해서는 추상적인가치형량 아닌 구체적인비교형량 이필요함. - 따라서병역거부문제가제기되고있는한국의안보상황과병역거부자의개인적인양심을비교하여야할것임. 오늘날한국의엄중한안보현실을고려할때, 그내용이어떠하든간에이른바 내면의진지한마음의소리 라면, 병역거부의근거로서제시되는모든양심상결정이과연병역거부를정당화할정도로마땅히보호되어야할것인가? - 만약이들을모두보호하여야한다면, 나름대로의사상이나사이비종교의교리를양심상결정의근거로내세울경우, 과연이를막아낼법적근거가있을것인가? 생각건대, 입영자체를거부함으로써전투영역이든비전투영역이든관계없이일체의병역수행을거부하고또한모든유형의전쟁수행을거부하는결정이, 양심실현의자유로서, 모든입영대상자가균등하게부담하여야할병역의무의가치보다더보호되어야할것은아니라고봄. 해석론으로병역거부및대체복무가인정되지않을경우, 입법론으로헌법에병역거부권의신설을추진하거나헌법제39조제1항에따라병역법에서대체복무제를도입하는것을고려할수있음. 종교의자유및양심의자유를존중하여신념에따른병역거부권을제한적으로, 즉예외적으로인정하려한다면, 그전제로서 합리적인 대체복무제의도입이요구됨을알아야함. 일응병역거부권을인정한후에병역의무를 대신할수있는대체복무제의도입을고려하는것이논리적인순서로보이지만, 우리헌법체계로는부담의형평성을인정할수있는대체복무제가설계되어야만신념에따른병역거부권이허용될수있다고보아야할것임. - 헌법에서먼저양심적병역거부권을인정하였던독일의경우, 나중에병역의무조항이신설되자양자의타협으로서대체복무제가도입 설계되었음. - 이에반하여, 우리헌법에서는병역의무가먼저인정되었기에신념에따른병역거부권을인정하기위해서는양자의조화를꾀하고자하는차원에서, 즉 피해의최소성 에입각하여형사처벌대신대체복무제의도입이허용될수있는가를고민하지않으면안됨. V. 현행헌법상대체복무제설계의고려사항 1. 대체복무제의개념 먼저대체복무제의개념을명확히할필요가있음. 통상대체복무제는군복무대상자가사회시설, 공공기관, 기업, 연구소, 대학등국가가지정한기관및시설에서일정기간해당업무를종사하면군복무를이행한것으로간주하는제도로이해되고있음. - 현행병역법상병역의무는징병검사또는신체검사의결과, 병력수급사정등국방여건, 특별한자격요건의구비에따라차별화되어현역, 보충역, 제2국민역또는면제의판정을받게됨. 따라서현역복무외에공익근무요원, 공중보건의사, 징병전담의사, 국제협력의사, 공익법무관, 공익방역수의사, 산업기능요원, 전문연구요원, 승선근무예비역으로서병역을복무하는경우가있음. 이와같은복무가일종의병역대체복무에해당한다고볼수있음. 이러한대체복무는한국에서도이미 1970년대부터활용되고있었음. 그런데위의다양한복무형태는병역의무자의신체적조건, 병력수급사정및병력자원의효율적배치등을고려한국방력유지의정책적판단에따른것이지병역의무자의개인적선택에따른것이아님. - 그러한점에서현행병역법상의병역대체복무를신념에따른병역대체복무와동일시해서는아니될것임. 그취지, 요건, 판단절차, 파급효과가상이하기때문임. 라서여기서문제의핵심은신념에따른병역거부자의신청에의하여군복무를대신하게하는대체복무를허용할것인가여부임. 즉신념적병역거부자를위한대체복무제를도입할수있는가여부가문제됨. 2. 대체복무제도입에따라우려되는사회적현상 대체복무제의도입이신념에따른병역거부자의종교의자유및양심의자유를보장하기위한취지라면, 일정한요건을갖춘모든병역거부자에게대체복무의기회를주어야할것임. 그럴경우, 대체복무자의폭증으로말미암아병력유지가제대로되지않는다면정말심각한문제라하지않을수없음. - 매년병역가용자원이약 30만명인데비하여신념에따른병역거부자가 600명정도이므로별다른문제가생기지않을것이라는전망은비현실적이라고봄. 즉현역복무가아닌군복무형태가연간징집인원의 10% 가넘는점에서연간징집인원의 0.2% 정도인신념적병역거부자들이현역에종사하지않는것이군사력의저하를초래하여국가안전보장이라는헌법적가치를위태롭게한다고볼근거가없다는주장은대단히비현실적임. - 현역복무여부를전적으로 ( 양심적, 종교적신념에따른 ) 개인의결정에따라선택하게할경우, 편하고쉬운쪽을 54 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 55

30 선택하고자하는것은인간의자연스러운속성이라할것임. 그결과, 현역복무아닌대체복무를지원하는자의수가급증하게될것으로예상됨. - 독일의경우대체복무제도입초기인 1967년에양심적병역거부자신청자가약 6,000명이었으나, 10년후에는약 70,000 명으로 10배이상증가하였음을알아야함. 31 종교적신념또는양심적결정에따른병역거부가인정될경우, 병역거부정당화사유의입증이쉽고어려움을떠나자칫병역기피의수단으로악용될가능성이있음. - 특히현역복무의여건이획기적으로향상되지않은한현역복무의대상자로서는이를회피할수있는방안을강구하는것이오히려 합리적선택 이라고판단할것임. - 따라서병역기피의풍조가해소되지않은상태에서대체복무제의도입은생각지도못한방법과수단에의하여병역기피의수단이될가능성이크다고봄 병무청의 입영및집총거부자국민여론조사결과보고서 에따르면, 대체복무허용에반대의견 (58.3%) 로찬성의견 (38.7%) 보다더많으며, 그반대이유로는병역의무예외불가및병역기피수단으로악용가능성때문이라는의견이 63.5% 로압도적으로높게나타났음. 이는대체복무제가병역기피의수단으로악용될가능성이매우크다는점을보여줌. - 이와같은사실을참조할때, 어설픈대체복무제의도입은군복무의형평성을무너뜨림으로써현역복무의의지를약화시키고국방인력수급의불균형을야기함으로써국방력의유지에심각한타격을줄수있음. 병역거부의정당한이유로제시하게될종교적신념또는양심적신념소유의입증문제가현실적인관건이될것임. - 나름체계화되고조직화된종교적신념은상대적으로용이하게입증이가능한반면에, 양심적신념은그렇지아니한까닭에양자에대한판정에서차별문제가제기될수있음. 즉종교적신념의소유자들에비하여순수한양심적신념의소유자들이입증이쉽지아니하여병역거부권을인정받기가까다롭게되면상대적으로차별을받는다고주장할것임. - 대만의경우, 병역거부의사유로종교적신념을인정하면서도양심의결정은인정하지않음 위와같은이유에서병역거부를원하는자들은종교적신념을내세우기쉽다고판단하여여호와의증인과같은특정종교에입교할가능성이매우크다고봄. 결과적으로신념에따른병역거부권및대체복무제의허용이특정종교를지원하여사실상혜택을주는셈이될것임. 그래서개인의신념을존중하려는취지의대체복무제및병역거부권의인정이사실상특정종교를국가적차원에서지원내지보호하는현상을초래함으로써정교분리의원칙 ( 헌법제19조제2항 ) 에반하는결과를가져올수있음. - 정교분리원칙은국가나정치에대한종교의중립과국가에의한모든종교의동등한처우를요구하는원칙을말함. 이는종교평등원칙에기초하고있음. 정교분리원칙의중요한내용으로 국가에의한특정종교의우대또는차별의금지 를들수있음. 33 따라서정교분리원칙은종교에대한국가의중립성으로나타남. - 종교적신념에따른병역거부를인정할경우, 그러한교리를지닌특정종교에속한다는이유로사실상군복무특히현역복무를이행하지않고대체복무를할수있도록하는것은결과적으로특정종교에대하여국가가 31 W. Berg, Das Grundrecht der Kriegsdienstverweigerung in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, In: A&R 107[1982], S [590]. 32 강현철, 대만의병역법제와대체복무제, 최신외국법제정보 ( ), 한국법제연구원, , 101 면이하. 해당종교에 2년이상속해있었던자로서이미본인의심리적상태가군복무를수행하기에합당하지않은자로고려될경우대체복무를신청할수있음. 신청할시에는이유서, 이력서, 서약서그리고종교단체에서발행한증명서를첨부해야함. 신청자의신앙은정부에합법적으로정식등록되어있는종교단체여야만함. 33 권영성, 앞의책, 494면. 지원내지보호를행한셈이됨. 이로말미암아종교간차별문제를야기하면서종교간갈등을초래할수있음. - 특히여호와의증인의경우, 그교리에따라국가의존재와권위를부정하고있음에도국가가이를보호해주는모순이성립하게됨. 이러한사실을국민들이용납하지않으리라생각함. 3. 고려사항 대체복무제의도입및유지는각국의국방정책에따라다름을염두에두어야함. - 대만의경우, 대체복무제의도입취지는 1 정예화 ( 精 ), 소수화 ( 小 ), 강력화 ( 强 ) 를군대의목표로지향함에따라발생하는초과인원을사회공공서비스에투여함으로써군복무의형평성을제고하고자함, 2 반전평화를주장하는여호와의증인등을계속처벌함에따라실추된국가이미지를제고하고자함, 3 탈법적인병역기피수단을통해병역을면제받는자가증가함에따른병역제도에대한불신을해소하고자함이었음. 그래서대만은 병력인원보충에영향을주지않는다, 병력인원의자질을낮추지않는다, 병역의공평성을위반하지않는다 라는원칙을견지하고있음. - 독일의경우, 징병제하에서양심의자유와병역의무의조화를꾀하기위하여대체복무 (Ersatzdienst) 로서민간복무 (Zivildienst) 를허용하였으나, 2011년징병제를폐지함에따라종래의대체복무제가필요없게되었음. 따라서현행 병역거부자의민간복무에관한법률 ( 민간복무법, Gesetzber Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer, Zivildienstgesetz) 은관련조항이긴장사태나방어사태 ( 비상사태 ) 의경우에만적용되는것으로하고있음. 한국의안보상황과국방의무를명문으로규정하고있는헌법규범체계를염두에둘때, 기본권보호또는제한의측면보다국방력유지의측면을우선적으로고려하여대체복무제를설계하여야할것임. - 논자에따라서는병역거부자에대하여형사처벌보다는대체복무를부과하는것이국익에더도움이될것이라는점에서대체복무제의타당성을주장함. 형사처벌에따른비용을줄이면서오히려대체복무를통하여공익을증진할수있다는것을주된논거로함. - 그러나이견해는대체복무가적어도현역입영과동일한수준의부담일때에만타당함. 그렇지않을경우병역거부를통한대체복무로의도피는병역의무이행의의지를꺾으며병역이행의부담을불평등한것으로인식하게만드는결과를초래할수있음을알아야함. 그런점에서대체복무의부담수준이현역복무에준하는정도가되어야할것임. - 통상대체복무제의도입을주장하는자들은유엔자유권규약위원회권고에따라국제표준에부합하는민간대체복무제를마련해달라고요청함. 34 이는국방부 병무청등군기관의관여가없고, 복무기간이군복무와견줘지나치게긴징벌적성격이아니며, 공공의이익을가져오고복무자의양심을침해하지않는업무를대상으로하는대체복무제를말함. - 그러나대체복무의정당성및필요성은궁극적으로국방의무에서기인하기때문에국방의무의구체화에있어서중요한형평성이평등원칙에따라반드시확보되어야함. 따라서대체복무의부담수준이현역복무에준하는정도가되어야할것임. 대체복무의부담수준은업무의 내용, 조건, 기간 등에의하여결정됨. 따라서이러한구성요소를적절하게조합할필요가있음 국제앰네스티한국지부, 민주사회를위한변호사모임, 전쟁없는세상, 참여연대네단체가 합리적대체복무제도입을위한시민사회의제안 을국정기획자문위원회에제출한바있다. 한편최근논의의일례로 국가인권위원회등이공동주최한 대체복무제도마련및도입을위한토론회 ( 국회의원회관제3세미나실 ) 를들수있다. 56 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 57

31 업무의 내용 은대체복무의유형에따라달라짐. 대체복무는민간복무 (civil service) 와비전투영역의군복무로나눌수있는바, 이에따라업무의내용과그난이도및위험도 ( 평시및전시 ) 등이결정됨. - 통상대체복무의개념을군복무를대신하여사회시설등에서공익목적으로복무하는민간복무로이해하고있음. - 독일의경우, 아예우선적으로사회적영역에서공익에기여하는업무를의미하는민간복무 (Zivildienst) 라는용어를사용하고있음. 민간복무는도움이필요한사람에게도움, 배려, 보호, 간호그리고위급상황의배제또는예방을내용으로하는활동을의미함. 한편독일에서는이외에제3의복무형태로대안적대체복무가있는바, 이에는민방위 / 재난구호, 개발봉사, 해외봉사, 자원봉사, 경찰근무, 자발근로제등이있음. - 대만의경우, 치안분야 ( 경찰, 소방 ), 사회서비스분야 ( 사회복지, 환경보호, 의료, 교육서비스 ), 기타정부지정분야 ( 문화서비스, 사법행정, 외교, 토지측량, 경제안전, 체육, 공공행정, 관광서비스 ) 의업무로나뉨. - 우리의경우에도거의대부분대체복무를민간복무로이해하면서대체복무를반대하거나찬성하고있음. 예컨대박주민국회의원이대표발의안병역법개정안에의하면, 대체복무는국군 경비교도대 전투경찰대및이에준하는업무로서대인용무기를소지한상태에서수행하여야할업무는아니면서, 아동 노인 장애인 여성등의보호 치료 요양 훈련 자활 상담등의사회복지관련업무및소방 재난 구호등의공익관련업무를의미함. 즉 대체복무 = 민간복무 를의미함. - 위와같은이해에따르면, 병역법상의사회복무요원과종교적신념의병역거부자의실질적차이는 4주간군사훈련의수료여부라고설명할수있음. 업무의 조건 은근무지및숙소의환경, 보상체계, 휴가체계등에의하여결정됨. 특히단체합숙근무인가아니면자택근무인가에따라업무의부담이크게달라짐. 업무의 기간 은징벌적차원이아닌한도에서대체복무가군복무보다어느정도기간의연장이허용된다고볼것임. - 일반적으로대체복무기간이군복무기간에비하여 1.5배이내일것을주장하고있음. 예컨대독일의경우, 군복무와대체복무의기간이다른적도있었으나최종적으로는동일하게조정되었음. - 그런데대체복무의유형에따라대체복무의기간이달라질수있음. 예컨대독일의경우, 대안적대체복무의유형에따라그기간이다름 ( 예컨대재해구호는 6년, 개발봉사는 2년, 자원봉사는 12개월등 ). 진정한신념에따른병역거부자인가여부를판단할수있는객관적이고합리적인기준이설정되고판단절차의공정성이확보되어야할것임. - 신념에따른병역거부자로서의자격을갖추었는가를판단할수있는기준과이를입증할수있는방법을마련하여야함. 판단기관의역할을수행할위원회를공정하게구성하여야할것임. 대체복무을어떻게설계하든간에군복무와대체복무의형평성을최대로구현하기위해서는, 이에병행하여 ( 또는상응하여 ) 군복무의부담을가능한한줄여나가거나군복무에대한보상을최대한늘려가는시도가이뤄져야할것임. 그렇지않을경우, 군복무자의피해의식을키우게될것이며나아가국방의무부담의형평성과병역제도에대한신뢰감을훼손시킬것임. - 특히현역복무자의근무조건을향상시켜야함. - 아울러현역복무자에대한합당한보상체계를마련하여야할것임. 이와관련하여공무원시험등에서군복무자에대한가산점부여제도의시행을진지하게고민하여야할것임. 4. 입법적제언 국민대다수가수용할수있는대체복무제를도입하기위해서는진정한신념에따른병역거부자와그렇지않은자를분간할수있는합리적 객관적판단기준의설정, 판단절차의공정성확보, 현역복무와대체복무간의형평성확보, 대체복무로인한병력부족에따른안보약화의방지, 현역복무자에대한합당한보상내지지원마련이관건이라고봄. 한국의안보상황과국방의무를명문으로규정하고있는헌법규범체계를염두에둘때, 대체복무제를설계함에있어서 국방력의유지 와 국방의무부담의형평성 을우선적으로고려하여야할것임. 침략전쟁아닌정당한전쟁 ( 국가안전보장과국토방위를위한전쟁 ) 조차도부인하며군대의존재자체를부정하면서, 집총뿐아니라군복무자체를거부하는종교적교리를우리헌법이당연히보호해주어야할것은아니라고봄. - 자기의종교적신념을보호해줄것을국가에게요구하면서정작국가의안보에가장중요한병력형성에는참여하지않겠다는주장이과연타당하다고볼것인가? 과연 보편화가능성 이있다고볼것인가? - 이러한주장이소수에그칠경우국가안보에위협이되지않은까닭에이른바 소수의보호 라는명분으로허용되어야한다고보는입장은, 만약이러한주창자가다수가되어도여전히동일한태도를취할것인가? 동일한종교적교리가소수의것이라면보호될수있으나다수의것이라면부인되어야한다면, 그러한종교적교리를과연헌법적으로보호하여야할것인가? 그러한점에서신념에따른병역거부자를민간복무보다는비전투분야의군복무로유도하는것이현실적이라고봄. 현재우리의경우입영자체를거부하는방식으로병역거부가이뤄지고있음. 그런데병역자체의거부와집총병역의거부를구별하여, 평화를중시하는양심상결정과종교적신념을보호하는차원에서집총거부를허용하자는것임. - 이를위해서는집총거부자로하여금일단입영하도록하되, 그이후별도의기초군사훈련과정을거치게하고비전투분야에서복무하도록배치하는것을제도화할필요가있음. - 이러할경우복무기간, 조건, 내용의측면에서형평성의문제가별로제기되지않을것임. VI. 맺는말 한국에서병역거부는거의대다수 ( 약 99%) 가 여호와의증인 신도들에의하여이뤄지고있음. 그런점에서한국에서병역거부는사실상양심적병역거부라기보다는종교적병역거부라할것임. 이러한한국의현실을생각하면통상의 양심적병역거부 보다는 신념에따른병역거부 ( 신념적병역거부 ) 라는용어가더적절하다고본음. 우리와같이, 헌법에서국방의무를명시하면서병역거부권을규정하지않은상황에서병역거부권을인정하려면이를헌법해석론으로도출할수있어야함. 이를위해서는국가안전보장에관한우리헌법의규범적구조와국가상황을반드시고려하여야할것임. 특히양심적병역거부권을헌법에명시한국가의해석론을무조건차용하는것은적절하지않음. 현재한국에서이뤄지는병역거부는거의대부분종교적교리를이유로, 입영자체를거부하는방식으로이뤄지는일체의군복무에대한거부임. 이는헌법이정당하다고규정한 국가의안전보장과국토방위의신성한의무를수행함을사명으로 하는국군의존재를부정하는까닭에병역의무의가치와정면으로충돌함. 58 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 59

32 - 더구나대한민국은침략적전쟁을부인하고국가의안전보장과국토방위를국군의헌법적사명 ( 과제 ) 로한정하고있기때문에, 병역거부권을헌법이나법률에서명시하거나대체복무제를도입하지않는한, 생명존중및평화를위한다는종교적신념으로병역을거부하는것은현행법체계상인정될수없다고봄. - 따라서종교적신념에따라일체의군복무에대하여병역을거부하는것은현행법체계상정당화될수없는, 그런점에서허용될수없는신앙실행행위라고보아야할것임. 그렇다면병역거부자를처벌하는조항은, 형벌부과에관한헌법상의원칙에반하지않은한, 위헌이라고볼수없음. 종교의자유와병역의무의갈등을규범조화적으로해결하고자하거나또는국방의무를구체화하는과정에서종교의자유를이유로예외적인경우를상정하고자할때, 관건이되는것은병역의무의 합리적인 대체재로여겨지는대체복무제의구성가능성임. 왜냐하면합리적인대체복무제의도입이신념에따른병역거부권인정의전제가되기때문임. - 일응병역거부권을인정한후에병역의무를대신할수있는대체복무제의도입을고려하는것이논리적인순서로보이지만, 우리헌법체계로는부담의형평성을인정할수있는대체복무제가설계되어야만신념에따른병역거부권을허용할수있다고보아야할것임. 헌법재판소가현행헌법상의해석론으로병역거부권을이끌어내거나대체복무도입의입법의무를주장하는것은무리라고봄. - 현행헌법상병역의무의이행에대한예외로서신념적병역거부자의대체복무가합리적인수준으로가능하고그결과로병역거부권이인정될수있는가여부는국회에서판단하고해결하여야할문제임. 헌법제39조제1항에따라국회의입법재량권이인정된반면에, 헌재로서는이러한판단을하기에는기능적한계를지니고있기때문임. 여하튼국민의진지한합의를배경으로또한병역정책의변화에따라국회에서대체복무제를도입하여설계할경우, 대체복무의부담정도가현역복무에준하여야한다는전제하에서그기간, 업무내용및조건등에고려하여다양한유형을상정할수있을것임. 한국의안보상황과국방의무를명문으로규정하고있는헌법규범체계를염두에둘때, 대체복무제를설계함에있어서국방력의유지와국방의무부담의형평성을우선적으로고려하여야할것임. 그러한점에서신념에따른병역거부자를민간복무보다는비전투분야의군복무로유도하는것이현실적이라고봄. 현재우리의경우입영자체를거부하는방식으로병역거부가이뤄지고있음. 그런데병역자체의거부와집총병역의거부를구별하여, 평화를중시하는양심상결정과종교적신념을보호하는차원에서집총거부를허용하자는것임. - 이를위해서는집총거부자로하여금일단입영하도록하되, 그이후별도의기초군사훈련과정을거치게하고비전투분야에서복무하도록배치하는것을제도화할필요가있음. - 이러할경우복무기간, 조건, 내용의측면에서형평성의문제가별로제기되지않을것임. 아울러이에병행하여 ( 또는상응하여 ) 병역이행의부담을가능한한줄여나가거나병역이행에따른보상을최대한늘려가는시도가이뤄져야할것임. 60 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 61

33 성적지향을포함한포괄적차별금지법안의문제점 : 종교의자유와의충돌 1 숭실대학교법과대학국제법무학과이상현교수 I. 성적치향을차별요소로규정한차별금지법안 (1) 국제사회와국제법에서차별금지사유로서의성적지향 - 성적지향 (sexual orientation) 은대한민국이가입한국제인권조약에명문화되어있지않음. 다만, 시민의정치적자유에관한국제인권규약 (International Covenant on Civil Political Right) 제2조의평등권보장의차별금지사유인성별 (sex) 에성적지향이포함된다는인권위원회 해석 을통해인정되기시작하였음. 1994년오스트레일리아타즈마니아주형법의남성간성행위를처벌하는규정에대한인권위원회의결정 2 이시초 년대중후반과 2000년대를거치며, 유럽인권재판소의판결의영향으로영국, 네덜란드, 서유럽국가들과캐나다, 호주및미국의국내법에성적지향을평등권의사유로수용하기시작하였음 - UN 인권위원회 (Human Right Committee, HRC) 는법적강제력이없는연성법의형태로 2011 년 성적지향과성정체성을이유로한차별적법과관례, 폭력행위금지 를결의함. - 그러나, 아직도중국, 러시아, 사우디아라비아등아시아, 아프리카국가들이상당수반대의사를보이고있어국제관습으로인정받지못함 [ 표 1] UN HRC 성적지향 성정체성차별금지결의에대한찬성, 반대및기권국가수 결의연도 찬성국가수 반대국가수 기권국가수 ( 중남미국가위주 ) 19 ( 아시아, 아프리카국가 ) 3 ( 중국등 ) ( 중남미유럽중심 ) 14 7 ( 중국, 인도등 ) ( 중남미, 유럽중심 ) 18 ( 중국등아시아, 아프리카국가 ) 6 ( 인도, 필리핀등 ) (2) 대한민국에서의차별금지사유로서의성적지향 년국가인권위원회법이차별금지사유로성적지향을전격적으로도입. 법적개념정의 1 이상현, 성적지향을포함한차별금지법안에대한비판적접근 : 영미법제연구를중심으로, 법학논총제 39 집, 숭실대 법학연구소, 161~194 면 (2017) 을수정, 요약함. 2 Toonen v. Australia, U.N.Doc. CCPR/C/50/D/488/1992(1994) 62 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 63

34 없이도입된이용어는 다른사람을향한지속적인정서적, 낭만적, 성적, 감정적인끌림 3 으로소개된채, 국가인권위원회실무를통해아래에서보는바와같이개념의확대 변용을수반하며, 널리유포되기시작. - 지방자치단체의인권조례에서이용어를평등권의보장영역으로도입하기시작 - 법무부, 국가인권위원회, 그리고일부국회의원들이중심이되어성적지향등다양한사유에대한일체의차별에강제력있는법적제재 = 금전적이행강제, 징벌적손해배상를포함-를부과할수있도록한차별금지법안이 8차례나발의되었음. - 그러나, 동성애에대한반대- 동성간성행위에대한비판적표현을혐오발언으로간주하여윤리적, 보건적문제제기를법적제재를통해금지시키고국가권력을통해도덕적정당성을강제함 -가보수기독교계, 학부모연대, 안보단체에서제기되었음 - 이에대해종교적신념을공적영역에내세워동성애적삶의방식을혐오하는것은법적제재를통해서금지시켜야한다는주장들도제기되고있는상황임 II. 성적지향개념에대한분석 1. 성적지향 (sexual orientation, 性的指向 ) 의불명확성 - 국가인권위원회법제정시에참고했던 UN HRC 설명에따르면, 성적지향은 이성, 동성또는양성모두에게정서적, 성적매력을느끼며친밀한성적관계를맺는개인의성향 임 - 이개념정의 ( 협의 ) 는구체적으로성적끌림을중시하는 1 내면의성적선호 (sexual preference) 4 와 2 그선호하는대상자와의성적행위 관계 (sexual relatiionship) 로구분됨 5 - 나아가, UN HRC는성정체성 (gender identity) 를성적지향과는구별되는개념으로사용 - 국가인권위원회법은성정체성을별도로규정하고있지않으며, 실무상성적지향이성정체성을포함하는광의의개념으로변용되어사용되고있음 = 이는트랜스젠더 (trans=gender) 를성소수자로보아성전환자성별변경사건을 성적지향 사건으로분류하고있는국가인권위원회실무 6 에서도확인됨 - 반면, [ 표 2] 에서보듯, 문제된차별금지법안에서성적지향은 이성애, 동성애, 양성애등에대한개인의성적인취향 으로정의 ( 제2조 ) 되고있음. 여기서성적인취향이내심의성적선호만을의미하는지, 성적관계 / 성행위도포함하는지는불분명하나, 국가인권위원회법의입법사를살펴보면내심의성적선호라는주장으로도입된후실무상점차그범위를확대해나갈것으로예상됨 국가인권위원회 정의규정없음 없음 실무상광의로해석 차별금지법안 이성애, 동성애, 양성애등에대한성적취향 성적선호 최협의 [ 표 2] 성적지향의의미차이 2. 성적지향의개념에따른연구 (1) 학계동향내심의성적선호에국한되는경우동성애는심리학, 의학계 ( 정신병리학 ) 의연구대상임. 최근동성애의선천적특성을강조하는주장은설득력을잃고있으며쌍생아연구를통해후천적, 사회적요인이크다는주장이설득력을얻고있음. 7 세계보건기구가동성애를장애분류에서삭제하였으나, 정신장애분류표는자아이질적성적지향 (ego-dystonic sexual orientation) 의병명은유지하고있음. 또한생물학적성별과다르게자신의성정체성을인지하는성정체감장애 (gender identity disorder) 는정신과치료, 상담이필수이어야하며이를통해치료되는경우도상당수로필요에따라성전환수술로대응하여야한다는사례들이보고됨. 8 다만, 성적지향이성행위로나타날경우법학에서규제를논의해옴. 성행위는사생활비밀과자유의영역이며, 성적자기결정의자유의영역이기도하지만, 공동체의질서유지, 공공복리를위해법률에의한제한이인정 ( 헌법제37조제2항 ) 되며, 상대방, 장소, 행위양태에따른규제가있었음. 자세히는아래 (3) 에서언급. (2) 국가인권위원회법상성적지향의의미의실무상변용 ( 變容 ) - 국가인권위원회법 : 성적지향 정의규정없음국가인권위원회법안에대한법제사법위원회회의록 : 동성애자임을밝혔던탤런트의출연금지사례를언급 성적지향 을인권의하나로볼수있어야한다는참고인진술기록인권위홈페이지인권용어사전 : 성적지향 을다른사람에게향하는지속적인정서적, 낭만적, 성적감정적인끌림으로정의 ( 최협의 ) - 국가인권위원회 ( 이하인권위 ) 의실무를통해분석된 성적지향 의의미변용 1 국어사전등각종사전의동성애에대한부정적기술삭제권고청소년유해매체물지정기준에포함된동성애삭제권고 2 인권보도준칙 9 제정 : 언론에서성적취향 (sexual preference: 미국연방대법원에서사용되었던용어, 성적선호와 정의핵심개념표지의미 이성, 동성또는양성모두에게성적선호및성적관계를맺는 UN HRC 정서적, 성적매력을느끼며친밀한협의행위 ( 성행위 ) 성적관계를맺는개인의성향 3 국가인권위원회홈페이지의인권교육센터인권용어사전의정의, 한국성적소수자문화인권센터의성적소수자사전을참조하라 ( 에서검색 ) 4 국가인권위원회홈페이지인권옹호사전은 성적선호는올바르지못한표현 이라고지적하고있으나, sexual preference 는성적지향개념이처음나타났던외국에서일반적으로사용되는개념임 진차 진차673 병합 ( ) 7 남성 X염색체중 Xq28 유전자가남성동성애유전성을가진다는학설이 1993 년하머 (Dr.Hamer) 박사에의해주장되었으나, 이후동성애일치율이 10% 미만임을입증한쌍생아연구를통해반박되었다. 이론적으로도자녀출산이불가능한동성애가유전되었다면인류역사에서그수는점차줄어들다가결국소멸하게되었을것이라는반론이제기됨으로써유전설은설득력이떨어짐. 김선영권석만, 국내남자동성애자의심리성적행동특성과 HIV 감염, 한국연구재단 (NRF) 연구성과물, 1999, 면. 베일리 (Dr.Bailey) 박사는 2014 년 400쌍쌍생아연구에서 유전적요인보다환경적, 사회적요인의영향이크다 는연구를발표. Sarah Knapton, Being homosexual is only partly due to gay gene, research finds, The Telegraph, Feb.13, 최병무, 성전환증의진단및치료, 신경정신의학 vol. 32 no.4, 1993, 면. Branswell, Is being transgender a mental illness? WHO classification system suggests it is, STATNEWS, Jun.3, 김주언, 인권위- 기자협회인권보도준칙제정, 2011 ( 한국기자협회인권보도준칙제8장성적소수자인권 1. 성적소수자에게호기심이나배척의시선으로접근하지않는다가. 성적취향 등잘못된개념의용어사용에주의한다. 64 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 65

35 같은의미 ) 과같은부정적뉘앙스의용어사용금지, 동성간성행위에대한에이즈등병리현상과의연결보도금지 ( 협의로확대 ) 또, 군형법상추행죄 ( 제92조의 6, 구법제92조의 5) 의헌법심사를담당한헌법재판소에사행활자유의보호, 성적자기결정의자유에대한침해를이유로위헌의견을제시 국가안보를이유로기본권제한을인정한국방부의합헌의견과극명한대조를이룸 3 대법원에성전환자의 성별정정허가신청사건등사무처리지침, 국회에성별변경에대한특별법제정요청 ( 광의로확대변용 ) 년민간주관의퀴어문화축제에국가기관인인권위가공식적으로참여 동성애에관해명목상이나마차별금지의소극적기능을담당하던인권위가적극적인옹호 장려의적극적기능을담당하는방향으로입장전환 년기독교재단인한동대의무단페미니즘강의 ( 다자연애, 성매매, 낙태수용주장 ) 를주도한학생에대한징계 ( 무기정학 ) 에대해 성적지향 인권침해조사역시기독교재단인숭실대학교성소수자학생회의인권영화제영화 ( 마이페이웨딩 : 동성결혼옹호 ) 상영금지조치에대한인권침해조사도진행중 [ 그림 1] 국가인권위원회법상차별금지사유로서의 성적지향 의적용범위확대에따른성윤리 도덕, 자유영역과성관련법제에의파급효과 위 [ 그림1] 에서보듯인권위활동은성적지향에관해우측화살표가지시하듯성윤리, 성도덕영역에서표현의자유를제약 ( 언론, 사전등의기술제약 ) 해왔음. 또, 중간아래화살표가지시하듯, 대법원판례상비정상적성행위, 비도적적행위로평가되던동성간성행위를정상적성행위의범주내로평가받게하려는움직임을보여줌. 나아가, 전통적성윤리, 기존성도덕에근거하여제정, 집행되어왔던동성애적성행위에대한법적규율에대해인권위는, 왼쪽화살표가지시하듯, 일방적정보전달에근거하여반대의사를강화시키고있음. 궁극적으로는성적지향에대해기존성에관한법제의변화를지향하는것으로파악됨. (3) 성행위에대한법적규제 1) 대상에따른성적자기결정권제한 ( 가 ) 소아와의성행위만 13세미만의사람과의성적행위 ( 미성년자의제강간, 의제강제추행 ) 는상대방의동의와관계없이형법상강간죄, 강제추행죄와동일한법정형으로처벌 ( 형법제305 조 ). 이러한연소자와의성행위에대한범죄화입법은선진국형법에서도연소자보호를위해인정되어옴 ( 미국뉴욕주형법은심지어 17세미만과의성관계도 3급의제강간죄로처벌 11 ) ( 나 ) 근친상간미국다수의주형법상범죄로규정된근친간성행위는우리법제에서는범죄가아닌비윤리적행위로파악함. 다만, 민법상 8촌이내친족간혼인은금지. ( 다 ) 13세이상동성간성행위일반적으로법제상규율되지않고비정상적성행위로대법원판례, 헌법재판소결정을통해비윤리적또는비도덕적이라고평가되어옴. 12 젊은남성군인들이대다수를차지하며계급중심사회인군대에서 1950년대이래범죄 ( 구군형법상계간죄, 현군형법제92조의6 항문성교기타추행죄 ) 로파악해처벌대상임. ( 라 ) 혼외성관계성도덕과혼인제도를위해필요하다는이유로간통죄는네번의합헌결정을통해 1953년건국형법전부터 2015년까지유지되어왔음. 그러나, 헌법재판소재판관 9인중 6인이혼인한사람이혼외자와의합의에의한성적교섭을기존간통죄로처벌하는것은 비례성원칙위반 으로보아위헌이라판단. 13 하지만, 다수의견도간통행위가 11 피고인나이상대방나이죄명 1 18 세이상 2 나이불문 1 13 세미만 2 11 세미만 1 급의제강간 나. 성적소수자가잘못되고타락한것이라는뉘앙스를담지않는다 ( 다. 생략 ) 2. 성적소수자를특정질환이나사회병리현상과연결짓지않는다. 가. 성적소수자의성정체성을정신질환이나치료가능한질병으로묘사하는표현에주의한다. 나. 에이즈등특정질환이나성매매, 마약등사회병리현상과연결짓지않는다. 10 인권위의차별금지가동성애장려와관련이없다는기존의논증에오류가발생하였음을나타냄. 인권위의차별금지가동성애장려와관계없다는주장으로김명수, 소수자보호와차별금지법, 홍익법학제15권제3호, 홍익대법학연구소, 2014, 194면. 18세이상 13세이상 15세미만 2급의제강간 21세이상 17세미만 3급의제강간 미국뉴욕주형법제 조의제강간죄의구분 (2012. 기준 ) 이외워싱턴주형법 9A (12 세미만 ), (12~14 세 ), (14~ 16 세미만 ). 12 대법원 선고 2008도 2222 판결. 헌법재판소 선고 2001 헌바70 결정 ; 헌법재판소 선고 2008헌가 21 결정 ; 선고 2012 헌바258 결정등 13 헌재 선고 2009헌바 17 등. 66 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 67

36 도덕적비난의대상이되며민법상불법행위가된다는점은분명히함. 재판관 9 인중 4 인이적절한형사입법을 통해서라면간통죄에대한형벌적제재가가능할수있다는의견을제시. ( 라 ) 업무상위력에의한간음, 추행죄 신체에대한폭행, 해악을고지하는협박을쓰지않더라도업무상지위를이용하여자유로운거절의사를제압할 만한일체의힘을이용하여간음하는경우는업무상위력에의한간음, 추행죄 ( 형법제 303 조제 1 항 ) 에해당함 대상형법민법도덕적평가 혼외자 간통죄 비범죄화 불법행위, 이혼사유 13세미만자 의제강간 강제추행죄 불법행위, 혼인불가 근친상간 범죄아님 혼인무효사유 13세이상의동성 범죄아님 ( 단, 군인간항문성교- 군형법 ) 혼인불가 비도덕적행위 ( 마 ) 소결 : 성적행위, 성행위는성도덕에관련되어있어법적규제가가능한영역. 그러나, 사생활영역에도해당되어비례성원칙에부합하는입법으로정비될필요가있음. 이러한섬세한법제정비가있어야헌법재판소의위헌심사를통과할수있음 수간동물보호법상규제불법행위 시체사체오욕죄불법행위가능성 로봇범죄아님없음 III. 성적지향에대한차별금지를중심으로하는법의문제점 [ 표 3] 성행위대상에따른민 형법적 도덕적성적자기결정권의제약 ( 마 ) 수간, 시간및섹스로봇사람이동물과성행위하는경우동물학대죄 ( 동물보호법제46조 ) 로처벌될수있음. 한편, 사체와의성관계는사체오욕죄가성립될수있음. 형법제159조에서는주검에대한경건감정을침해하는행위를처벌함. 최근인공지능의발전과함께로봇이나타나며인공지능의법인격을인정하자는주장 14 도나타나고있는바, 이러한로봇과의성관계에대해성도덕문란을막기위해국가의규제가필요하다는의견이제시되고있는상황임. 15 2) 상황, 조건에따른성행위규제 ( 가 ) 대가를전제로한합의에의한성행위이를성매매로파악하여성매매처벌특별법에따라형법적규제를도입하여, 성도덕과인간의존엄성보호를위해형법적규제를헌법재판소는헌법에합치하는것으로평가 차별금지사유로서의성적지향 : 성급한인권논리의문제평등권보장사유로서의차별금지사유는사회적합의가가능한부분을중심으로사회통합의기능을수행할수있는요소로구성되어야함. 장애, 성별, 사회적신분과달리성적지향은성도덕, 성윤리에핵심에있는성행위를포함하고있음. 성적지향에서보호하려는동성애는동성간성행위를포함하는방향으로인권위실무를통해확대되어왔는데, 동성간성행위에대해대법원과헌법재판소는비정상적인성행위로성적수치와혐오를야기한다고판시해오고있음. 특히남성동성간성행위-항문성교-는보건적위해성이매우높음. 아래 [ 그림 2] 의화살표가지시하듯, 2000년이래 AIDS 감염자수는급증하는추세. 2013년이래매년신규감염자수는 1000명을넘어서 2017년이후에는 1200 명도넘을것으로예상. ( 나 ) 공개된장소에서의또는불특정다수인이볼수있게의도한성행위성행위당사자가합의한경우라도공개된장소에서음란한행위를하는경우는형법상공연음란죄 ( 제245조 ) 에해당하여형사처벌됨. 또, 성행위당사자가모두합의한경우라도음란물을인터넷에유포한경우정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률상음란물유포죄 ( 제74조제1항 2호 ) 에해당. ( 다 ) 간수자가구금된사람과성행위한경우자발적합의에의한경우라도피구금부녀와의간음은범죄 ( 형법제303조제2항 ) 로형사처벌. 14 김시열, 인공지능등비자연인의특허권주체인정을위한인격부여가능성에관한연구, 법학논총제39집, 숭실대법학연구소, 1-34 면 (2017 년 9월 ) 15 성인용로봇에 AI까지탑재 -- 혁명적 vs. 윤리적위험, 서울신문, ( 책임있는로봇공학재단의보고서를인용 ) 16 헌재 선고 2013 헌가2 결정. [ 그림 2] 국내질병관리본부에신고된신규에이즈감염자수 17 자세한특징을살펴보면, 1 압도적으로많은남성감염자비율, 2 응답자 100% 성관계로전염이두드러짐 년이래 15년이상계속되어질병관리본부에신고된신규감염자중남성비율이 90% 를넘어왔음. 또, 2 신규감염자의감염경로는 -33% 에달하는무응답자를제외- 전부성접촉으로나타나고있음. 이성간성접촉으로감염되었다고신고한수도상당수있으나, 감염자의성별비율에서압도적으로남성이높은점, 동성애조사가쉽지 17 최지현, 김성남, 박평, 조경숙, 2016 년 HIV/AIDS 신고현황, 주간건강과질병제10 권 32호, 852면 (2017) ( 에서검색 ) ( 마지막방문 ) 68 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 69

37 않은점 18 을고려하면, 남성간성행위의 HIV 감염위험도는상당히높다는점을추론할수있음. 보건복지부발행제4차국민건강증진종합계획에따르면 남성동성애적성행위가에이즈의주된전파경로 임을확인해주고있음. 19 [ 표 4] 감염자와 1회성관계로인한 HIV 전염가능성예측 20 성병없이 HIV에만감염된 성병감염된일방이 HIV에도감염된 양자모두성병감염되고일방이 성행위양태별분류 ( 상대방 ) 일방이 5주이후콘돔없이후 2-4주내콘돔없이성행위한 HIV 감염후 2-4주내콘돔없이성관계 (10,000 접촉시상대방때 (10,000 접촉시상대방감염성행위한때 (10,000 접촉시상대방 감염위험도 ) 위험도 ) 감염위험도 ) 수동적항문성교자 138 2,581 6,840 능동적항문성교자 ( 남성 ) 수동적질성교자 ( 여성 ) 능동적질성교자 ( 남성 ) 미국질병관리본부의데이터를분석한위 [ 표 4] 는매독등성병에감염된능동적항문성교자가 HIV에감염된후, 4주내에콘돔없이 10,000 번성관계시, 성병없는수동적항문성교자 ( 여성역할남성 ) 의 HIV 감염위험도 (2,581, 25.81%) 는여성 (150, 1.5%) 에비해 배높음을보여줌. 양자모두매독등성병에감염된경우에는콘돔없는 1회항문성교시의 HIV 감염도는 6,840, 즉 68.4% 까지치솟음을나타냄. 동성간성행위가중단하기어려운중독성을가진다는점까지고려하면성도덕측면뿐만아니라보건학적관점에서도논란의여지가매우큼. 1회흡연시의보건적위해비율이훨씬낮은끽연 ( 喫煙 ) 도권리로보면서도많은제약 ( 금연구역설치, 경고문구부착, 청소년에대한위해성교육, 제3자흡연피해연구 ) 을두고있음에비추어, 1회성행위로인한보건적위해비율이현저히높은동성간성행위를포함한성적지향을인권으로보아비판적표현을법적으로차단하는것이보건상으로만도얼마나위험한지를단적으로나타냄. 종래기독교적가치관에따른법제의형성과집행으로도덕에대한특정한가치관을주장하기어려운서유럽상황에서종래동성간성행위를과잉형사처벌했던점에대한반성적고려를통해성행위자유를허용했던국가들이내세우는인권논리는동성간성행위를비난만했을뿐형사처벌한전례가없는-군형법제외- 한국에서그대로수용하기곤란함. 실제로대한민국은서유럽국가와달리자발적동성간성행위, 동성애자에대한살해, 집단폭력, 형법상사형, 3년이상의징역과같은중형을내린사례가전무하다시피함. 세계유일의분단국가이자 UN 안보리결정과수차례고강도국제제재에도핵개발을마친것으로보이는북한과대치하고있는대한민국으로서는군대내군영에서의남성동성간성행위는형법적규율의필요성이높음은헌법재판소도네차례걸쳐인정해옴. 일반적인법제상자유로운영역으로남아있는, 성행위를포함하는성적지향을인권으로수용하여차별금지법으로비판을차단할급박한이유는존재하지않는것으로보임. 2. 금지된차별또는혐오표현의불명확성과표현의자유침해 (1) 자유민주사회의핵심가치로서의표현의자유차별금지사유로서성적지향개념의불명확성, 동성간성행위에대한보건적유해성, 성도덕적관점의비판은명예훼손, 모욕죄에해당하는경우를제외하면, 대한민국국가공동체구성원의인식에정확한정보제공과토론의자료를제공할수있다는차원에서허용될필요가있음. 그럼에도, 이에대해혐오표현이라주장하며표현자체를차단하려는것은자유민주사회의핵심가치로서의표현의자유에대한과도한억압에해당할수있음. (2) 합리적구별과금지되는차별남성과여성이사회적활동부분에서차별을받아서는안되지만, 생물학적신체기능의차이로합리적구별이필요한영역이존재할수있음. 여성으로전환한트랜스젠더, 여성동성애자간에는임신가능성, 남성간성행위의경우보건적유해성에서이성간성행위에비해합리적구별이있음. 그런데, 성도덕적가치판단, 비판적표현을금지되는차별로보는것은문제임 (3) 언어적차별, 간접차별과차별범위의지나친확장차별금지법안의금지된차별에는언어적차별, 간접차별이포함됨. 언어적차별행위는명백한차별의도가있는폭력적공격을부추기는표현만이아니라, 수치심, 모욕감, 두려움, 불쾌감과같은정신적고통을주는표현, 행위를모두차별행위로파악. 21 실제개타다인권위원회의인권법가이드는, 다른성적지향에대해홀대하는발언 (unwelcome remarks), 수치심을야기하는표현을인권침해에해당하는차별로설명함. 22 구체적인판례나상세한지침이없는상황에서이러한가이드나법안은금지대상표현의범위를확대하여, 성적지향에대한일체의비판적, 부정적언급을차단하고, 언론의자유와표현의자유를심각하게위축시킬수있음. 실제동성간성행위의보건적유해성에대해교육했던교사를서울시교육청이학생인권조례에근거하여시정권고를내린바있음. 23 인권위의인권보도준칙과각종인권조례시행이후언론보도와교육계에서동성애에대한비판이빠르게자취를감춘점을고려하면기우에불과한것이라고치부하기어려움. 이는정확한지식을가지고성적자기결정의자유를행사해야할국민에대한국가의보건의무위반에해당될수있음. 나아가, 차별의도가불명확한간접차별, 즉일정한행위의결과로특정집단이나개인에게불리한결과를야기하는경우도부당한차별로인정될수있음. 차별금지법상제재대상으로금지되는차별이통상의직접적차별행위뿐만아니라언어적차별, 간접차별을포함하여지나치게넓은범위로확대시키는과도한적용범위를상정하는것은문제임. 민간영역의성적지향에대한형사처벌의역사가전무하다시피한대한민국과서로다른성행위규제와윤리전통을가진서유럽과미주국가들의성적지향에대한평등논의를우리사회에그대로이식시켜맹목적으로집행하는것은큰갈등을야기할수있음. 심지어, 현형법상명예훼손죄, 모욕죄, 협박죄, 민법상불법행위, 그리고정보통신망법상비방목적명예훼손죄 ( 제70조 ) 로특정인이나대상인들을향해혐오를야기하는표현에대한제재가가능함에도, 여기에 18 최지현외 3인, 앞의논문, 853면 ( 감염신고시, 무응답자 (33%) 를제외하면, 이성간성접촉 (36.4%) 이동성간성접촉 (30.6%) 보다 5.8% 많이나오고있음 ). 그러나, 역학조사에서이성간성접촉으로추정됐던사례들이주치의의진료과정에서동성간성접촉으로바뀌는경우가빈번하다 고감염내과의사와보건소관계자들이설명하고있는점을고려해야한다. 백상현, 에이즈신규감염자 94% 는남성, 국민일보, 면. 19 보건복지부 한국건강증진개발원, 제4차국민건강증진종합계획 ( ), 323면 (2015); 인하대, 국가에이즈관리사업평가및전략개발연구보고서, 2013 년질병관리본부연구용역과제, 61면, 114-6, 121, 129면 (2014) 20 Patel P, Borkowf CB, Brooks Jt, et al, Estimating per-act HIV transmission risk: a systematic review, AIDS, 회성관계에따른전염율예측이며, 수차례성행위시예측치가훨씬더높을수있음을경고하고있다. 21 차별금지법안 ( 의안번호3693 김한길대표발의 ) 제3조제1항 2호. 호주인종차별금지법 (Racial Discrimination Act 1975) 18C은 사적이지않은영역에서불쾌하거나 (offend), 모욕하거나, 굴욕감을주거나, 위협을할개연성이있는행위 를불법하다고규정. 22 캐나다인권법제14조괴롭힘 (harassment) 의적용예로설명하고있다. Canadian Human Rights Commission, Your Guide to Understanding the Canadian Human Rights Act, 2-4 (2010). 반면, 영국의표현의자유법제가이드에서는 공공질서법 (the Public Order Act 1986) 제29조 B에서 F에규정된성적지향에대한혐오표현처벌규정은성행위를비판하거나제약을촉구하는것, 동성결혼에대한비판은적용범위에서제외한다 고서술. Equality and Human Rights Commission, Freedom of Expression, p (2015) ( 23 백상현, 인권혐오 소수자논리의폐해, 미래한국 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 71

38 미치지못하는표현을차별금지법을통해규제하게되면, 표현의자유가심각하게위축될수있음. 차별금지법은이행강제금, 수배 ( 최대 5배 ) 의손해배상, 형벌의법적제재를갖추고있음. 국가기관또는공무원의경우에는이러한간접차별이나표현이제한될여지도있으나, 사기업, 개인의경우이러한간접차별이나표현에의한차별은개인의자유에대한심각한제약이됨. 실제외국의차별금지법의집행과정에서, 특히성적지향부분에서, 개인의표현의자유에대한과도한제약, 종교적표현의자유, 일반적인영업의자유에대한제약문제로소송이제기된사례가상당수있고, 법원의판결, 헌법재판을받거나, 의회의입법을통해적용제외영역들이확보된사례들이다수있음. [4인대법관의반대의견 ] 본사건발생후적용된것으로보이는전학생공개회원정책을주된근거로삼은다수의견을비판하면서, Hastings의여러등록학생조직-무슬림법대신우회등-에서회원자격제한을두고있음에도차별금지정책을적용하여승인을거부한단체는 CLF가유일함을지적하면서표현의자유에대한침해라고주장. (2) 뉴멕시코주대법원판결 Elane Photography, LLC v. Vanessa Willock, 뉴멕시코주대법원판결 (2013) 26 IV. 외국의법제와판례 : 차별금지법의확대적용에따른기본권제한문제 차별금지법을시행하는서유럽, 미주국가들의사례들을보면, 성적지향을이유로한차별로인정된사건들중종교의자유의행사의영역으로볼수있는사건들이있음. 국가기관이나공무원에서종교의자유는사적영역에서의개인에비해상대적인제약이가능하나, 이부분역시매우논쟁적인영역이될수있음. 실제미연방대법원에서동성간결혼을금지한주법을위헌을판결한 2015년미국켄터키주의법원공무원이남성동성커플에게종교적신념을이유로결혼증서발급을거절하여법원모욕죄로구금된사건이보도됨. 24 여러국가의많은사례중몇가지를선별하여소개함. 1. 성적지향을강조한평등보호로인해야기되는종교자유제한 (1) 미연방대법원 CLS v. Hastings 판결 (2015) - 공립학교내학생종교단체의종교활동의자유제한인정사건의전개 : 미국캘리포니아주공립학교시스템내의 Hastings 법학대학원은학교가제시한조건- 차별금지정책의준수포함-을따르는조건으로학교재정지원, 시설, 명의, 교내의사소통채널을이용할수있는 등록학생조직 프로그램을운영해옴. 이차별금지정책은성적지향을포함하고있었음. Hastings 등록학생조직에는법대기독신우회 (Christian Legal Soceity, CLS) 가있었는데, 2004 년전국기독교학생대표들이모인가운데로스쿨기독교학생대표들이제정한정관을 Hastings 로스쿨에도제출하였는데, 이정관에포함된신앙고백서에는 성행위는남녀간결혼이외에는행해져서는안된다 는부분이있었고이서약과다른종교적확신또는회개하지않는동성애행위를하는사람은동아리회원에서배제할수있도록해석하는근거가되었음. 이에 Hastings 측은 CLS가차별금지정책을따르지않고있음을이유로등록학생조직으로의승인을거부. CLS는이를연방법원에제소하였음. 표현의자유, 단체의사표현의자유, 종교의자유를주장하였으나연방 1심과항소심에서기각되었고, CLS는연방대법원에상고하였음. 연방대법원의판결 (5:4) [5 인대법관의다수의견 ]: 상고기각. 전학생공개회원제를채택한 Hastings 로스쿨의정책이가치중립적이며합리적조건으로수정헌법제1조표현의자유, 단체의사표현의자유에위반되지않는다고판시. 전학생공개회원제정책 (all-comers policy) 은등록학생단체가받는혜택은모든등록학생에게열려있을것을요구한다는것임. 본법원은개인의지위와행위를구분하는것을인정하지않아왔음 ( 연구자 : 동성애자의지위와성행위를구분하지않는것으로해석됨 ) James Higdon/Sandhya Somashekhar, Kentucky clerk ordered to jail for refusing to issue gay marriage license, The Washington Post, Sep.3, ( 25 동성간성행위를범죄화했던텍사스주법규정은그자체로동성애자들을차별을받게하는것에대한초대라고판시하였다. 오코너 사건전개 : 2003년뉴멕시코인권법을통해뉴멕시코의회는공중시설 (public accommodation) 이성적지향에근거하여사람을차별하는것을금지시켰다. 뉴멕시코인권법상공중시설에해당함을다투지않은 Elane Photography 는일반대중에게결혼식사진서비스를제공해주는회사. 두여성간약혼식 (commitment ceremony) 사진서비스제공요청을거절. 27 이에이여성이뉴멕시코인권위원회에차별시정을요청하였고, 인권위원회는인권법위반결정. 이에 Elane 측이주법원에제소하였으나기각되고, 주항소법원에의항소도기각. 이에 Elane Photography 회사는주대법원상고. 뉴멕시코주대법원판단 : 2003년개정된뉴멕시코인권법은차별취급으로부터보호되는사람들에성적지향을포함시키면서, 성적지향을, 실제적이든인식되든상관없이, 이성애, 동성애또는양성애로정의함. 28 본사건은어떤사람이애정을느끼고동성에대한로맨틱한사랑-성행위를지칭-을경험하는경향, 다시말해동성애으로인해그사람이공중시설에서차별받는문제를다룸. 뉴멕시코주의인권법은일반대중에게서비스를제공하는시설 (public accommodation) 이인종, 종교, 피부색, 국적, 성별, 성적지향, 성정체성, 혼인여부 (spousal affiliation), 장애에근거하여차별하는것을금지. 29 Elane 측 ( 상고인 ) 은 동성결혼을승인하는것을거부했을뿐, 이성커플도동성결혼을인정하는맥락에서라면서비스제공을거절했을것이며, 동성결혼식이영화의한부분으로동성결혼을하는커플이이성애자들인경우에도서비스제공요청을거부했을것 이라며동성애자라는개인의지위에따른차별이아닌동성결혼행위를거부하는것이라고주장. 그러나, 법원은성적지향차별의맥락속에서개인의지위와행위에대한구별의곤란은사람들로하여금개인의행위에근거해서성적지향에대한판단을행할수있도록함. 성적지향과밀접하게관련된 ( 성 ) 행위에근거한차별을허용하는것은인권법의목적을심각하게훼손하는것이라판시. 결국일반대중에게사진서비스를제공하는영업을하는회사도뉴멕시코인권법의차별금지규정을따라야하며, 이성간결혼을위한서비스제공과동일하게동성커플에도서비스를제공하여야함을명시. 대법완의별개의견은범죄로삼은행위는동성애자라는점과밀접하게연관되어있다는점에서이규정은남성동성애자전체를대상으로한것이라고추가하였다. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558, 575 & 583 (2003); Christian Legal Soc. Chapter v. Martinez, 130 S.Ct. 2971, 2990 (2010) P.3d 53 (N.M. 2013) 27 Elane 회사의주임사진사이자공동창업주인 Elane Huguenin은개인적으로동성결혼에반대했고, 피고의이메일요청에 전통적결혼식만을사진찍는다 고답변했다. 피고가재차 동성커플에게대한사진서비스를제공하지않는것인가 를묻자 당신말이옳다 면서 Elane 회사에대한관심에감사한다 는인사를추가하는이메일답신을보냈다. 28 Sec (P) N.M.Laws, ch.383, sec Sec (F). 72 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 73

39 (3) 판사의법정결혼식거부인터뷰와사법윤리강령위반으로인한직무배제결정 년와이오밍주시군법원판사로임명되어 20년이상봉직해온독실한로터교인청구인닐리 (Ruth Neely) 판사는사회공동체에서성실한직무수행으로존경을받아왔으며 2001년부터순회법원판사호 (Haws) 를보좌하는시간제순회판사보 (a part-time circuit court magistrate) 로임명되었고주된역할중에는법정결혼식 31 주례담당이있었고 100개이상의법정결혼식을거행해옴. 판사 ( 보 ) 는법정결혼식주례를그의업무스케줄뿐만아니라사적이유 ( 휴가, 병, 머리손질예약, 미식축구예약과같은사적여가 ) 로도거절할수있음 년와이오밍지부연방지방법원이동성결혼의불허를전제로했던일련의주법 ( 州法 ), 정책과실무의집행을금지하는명령 32 을내린직후, 닐리판사보는호스판사에게 결혼에관한자신의종교적신념으로인해동성결혼의주례를할수없다 고밝힘. 같은해 12월언론사기자와의전화인터뷰에서도 자신은동성결혼식주례를수행할수없으나사법부에그주례를행할판사는최소 1명이상존재한다 고언급. 이인터뷰기사가보도된후사법윤리위위원회가이사안을조사국 (invesgative panel) 에회부하여닐리판사의윤리의무위반에대한조사가개시됨 호스판사는닐리판사보의직무를정지시킴. 사법윤리위원회 ( 전원회의 ) 는닐리를시군법원판사와순회법원판사보의직위해제하는의견을제시. 닐리는주법원에이권고를거절할것을청구. 그러나주대법원은닐리의청구를기각. 판결이유 : 이사건의쟁점은직위해제가표현의자유및종교의자유를침해했는가라기보다사법부소속인닐리판사의직무상행동에관한것임. 청구인은단순히법적, 종교적문제에대한자신의견해를표현하기보다는 사법기능을중립적으로수행하지않겠다 는의견을대중들에게진술한것. 이러한행동은판사로서어떤당사자에대한편견없이중립적으로직무를수행해야하는판사의직업윤리와충돌함. 이는절대적보장영역인종교적신앙의자유를넘어법적제약이가능한직무상행동의자유영역에속한것. 주도했던윈 (Wynne) 총리는사임. 33 2) 미국뉴욕주뉴욕시인권위원회의인권법가이드뉴욕시인권위원회는뉴욕시인권법의집행에관해성정체성에따른차별금지가이드를 2015년 12월발표. 이집행가이드는동성애, 이성애, 양성애로구분되는성적지향과는구분되는성정체성을상세히규정하면서, 출생시구분되는성별 (sex) 가아닌내면에깊게보유하고있는성 (gender) 에대해정의 34 하면서, 생래적성별 (sex) 과같거나다를수있는, 자신이인식한또는실제적인성 (gender) 정체성이나, 대화스타일이나외모와같이자신을표현하는방식에근거하여분리된취급이있는경우성차별 (gender discrimination) 이될수있음을명시. 35 직장, 공중업소등에서의성차별은인권법위반. 특히, 직장에서근로자가자신의성정체성에따른직함-Mr. Ms. 외 ze, hir 등-, 선호하는이름을부를것을요청할때이에따라그사람을호칭할것을요구. 이러한호칭을거부하거나이름 성별의법적변경, 성별변경에관한의료기록제공을조건으로붙이는사업주는성차별로인권법위반임을명확히함. 36 또한, 하나의성별만이용할수있는시설 ( 예 : 화장실, 탈의실 )-의이용과그러한프로그램 ( 여성의쉼터 ) 의참여를원하는개인에게그이용과참여를거절하는것을성차별로봄. 이가이드는다른이용자들의반대가있다고하여트랜스젠더또는기존의성에순응하지않는자 (a gender non-conforming person) 의이용을배제하거나증서제출의조건을부과하거나해서는안됨을강조. 37 고의에의한성차별에는최대미화125,000불까지, 악의적인경우에는 250,000불까지의과태료 (civil fine) 을부과할수있으며과태료액수는위반행위의경중, 과거의위반사례, 사업자의사업규모, 인권법에대한인지수준고려해결정. 이과태료는피해자가제기하는손해배상청구에따른피해구제와는별도로부과. 38 (4) 성적지향 성정체성에대한 ' 부당한처별 의범위를확장하는입법 1) 캐나다온타리아주의아동청소년가족보호법캐나다온타리아주는아동청소년가족보호법안 (Bill 89, Supporting Children, Youth and Families Act, 2017) 을주의회에서법률로승인 ( ). 이법안은자녀복지 (the bests of the child) 를결정할때고려할요소중인종, 피부색, 성적지향외에 성정체성 과 성표현 (gender expression) 을삽입 (Article 74, 179 (2) c) 반면, 부모가종교적신앙 (religious faith) 에따라자녀를양육할권리를삭제하면서그자녀의신념, 공동체적문화적정체성을존중하여그에따라양육할수있도록수정 (Article 14 (a)). 이법안은주정부아동청소년부장관코토가제출. 코토장관은개정법에관해, 자녀의성정체성에대해부모가승인과지원을하지않는것은일종의아동학대로그자녀는부모의친권에서벗어나국가의보호를받을수있도록하는국가의친권제한의권한을인정해야한다고언급. 이러한입양된자녀를포함한자녀에대한부모의양육권제한에대해서종교단체에서는같은종교심을갖도록자녀를양육하고자하는부모의권한을국가가박탈하여입양을하지못하도록하고있다며강력반발. 2018년 6월온타리오주의회선거에서대패후성자유화정책을 30 Judge Ruth Neely, Wyoming Commission on Judicial Conduct and Ethics, 390 P.3d 728 (Wyo. 2017) 31 구청의혼인신고로법률혼을인정하는한국과달리, 미국은법원이인정하는자 ( 판사 ) 앞에서두명의증인이보는가운데법정결혼을하여야법률혼으로인정됨. 이러한법정결혼식주례 / 관리의보수는신혼부부로부터수수료를받는방식으로운영되며사법주가민간에일종의법률서비스를제공해옴. 32 Guzzo v. Mead, 2014 WL , at 9 (D.Wyo. Oct.17, 2014) 2. 표현의자유와종교의자유를옹호하는판례와법제 (1) 미연방미시건동부지역남부지원판례 : 학생의표현의자유의침해인정 Sandra Glowacki (on behalf of Daniel Glowacki) v. Jay McDowell (teacher) 39 1) 사실관계 : 2010년 Howell 공립고등학교는학교폭력저지일 (10월 20일 ) 을기념하기위해이성애동성애연합단체소속회원들이학교장의승인후유인물을배포. 이유인물에는보라색티셔츠를입자고적혀있었음. 이학교소속한교사는 친절로증오에대항하자 며동성애적만남 ( 성행위아님 ) 에관한동영상에찍혀고민하다가자살한학생을주모하는문구가적힌보라색티셔츠를판매하기도함. 교사맥도웰 ( 피고 ) 은학교폭력저지일에이티셔츠를입고성적지향에근거한학교폭력으로자살한학생에관한동영상을보고토론, 그과정에서티셔츠내용에대한 33 4년간 55석으로집권여당이었던진보정당 (the Liberal Party) 는선거후 7석으로원내교섭단체구성에도실패. 보수파 Doug Ford가새총리로선출됨. Josh K. Elliott, What s next for the Liberal Party after its historic Ontario election defeat?, June 7th, NYC Commission on Human Rights, Legal Enforcement Guidance on Discrimination on the Basis of Gender Identity or Expression: Local Law No. 3 (2002); N.Y.C. Admin. Code 8-102(23). ( 최종개정 ) II. Definition. 간성 (Intersex, 間性 ) 에대해 전형적인남자, 여자의특성에맞지않는생식적, 성해부학적또는성염색체상특징을가진사람 으로정의하고있다. 뉴욕시인권위원회는 31개리스트의성을인정하였다. 35 NYC Commission on Human Rights, Legal Enforcement Guidance on Discrimination on the Basis of Gender Identity or Expression. III. Violations. 36 전술한가이드, III 전술한가이드, III 전술한가이드, IV WL (U.S.Dis.Ct. E.D.Michigan, S.Div., 2013) 74 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 75

40 설명과정에서학생인다니엘글로와키 (Daniel Glowacki, 원고 ) 이 티셔츠의문구는천주교인을차별한다 고발언. 이에피고인교사맥도웰은 그런말은해서는안된다 고하며흑인차별과동성애자차별발언은같은맥락에금지됨을알렸음에도, 원고는 천주교인으로동성애자를받아들이지못하겠다 고발언. 피고가원고에게한번더 동성애자권리를옹호하느냐 고물었고 수용하지못하겠다 고하자, 교실밖으로원고를내보냄. 이에다른한학생도 저도동성애자를수용하지못하는데나갈까요? 라고물었고피고는 그렇다 며내보냄. 조사에착수한 Howell학교당국은피고에게의견이다르다는이유로흥분하여학생들을징계한것에대해경고, 1일정직과수정헌법제1조교육을받을것을명. 그런데, 원고의모는원고를대신하여수정헌법제1조의권리침해를이유로피고와학교를상대로손해배상청구소송제기. 본사건의핵심쟁점은피고 ( 교사 ) 가원고 ( 학생 ) 의헌법상표현의자유를침해한것인지, 이에대한학교당국의책임은있는지여부 2) 연방미시건동부지역법원의판단수정헌법제1조표현의자유는기본적인권으로입법에의해방기될수없고제14조적법절차규정에의해주법에의한침해로부터보호되어야함. 특정한표현의제약이표현의자유에대한침해에해당하는지여부는개인이발언을하는장소의특질에좌우됨. 공립고등학교교실에서발생하였고, 학교내표현의자유를인정한다는법리와함께학교내학생의권리는성인의권리에자동적으로대응하는것은아니라는법리가있으나, 학생의헌법상권리는당해학교환경의특수성을고려하여야함. 40 공립학교는학생의표현이학교활동을상당히저해하거나다른학생들의권리를침해할때그표현의자유를규제할권한을가지며, 다른학생의권리침해여부를결정할때법원은교원이진정괴롭히는표현을대상으로하였음을증명해야만함. 41 이사건원고의표현의자유는학교기능을상당히저해하거나다른학생들의권리를침해하지않았으며, 헌법적보호를받고, 이러한표현에대해피고는금지할권한이없음. 피고맥도웰은원고의손해를배상할책임이인정됨. 42 (2) Masterpiece Cakeshop, Ltd. v. Colorado Civil Rights Commission 2012년동성결혼을허용했던메사추세츠주에서결혼을하고콜로래도주에돌아온게이커플의케익제작 판매요청을거절한콜로래도주의케익판매점 (Masterpiece Cakeshop Ltd., 피고측 ) 을그동성커플이성적지향에따른주차별금지법의집행을담당한콜로래도주인권위원회에차별적행위로사건을접수시킴. 주인권위원회는차별시정을명하였고, 동성커플은민사소송도제기하여승소. 아직동성결혼이합법화되지않았던콜로래도주에서발생한사건에대해주법원은일반공중에케익제작, 판매하는회사로서동성결혼에관한케익제작판매를명할뿐아니라, 주차별금지법을준수하도록회사정책의변경하고체계적인종업원트레이닝을시킬것을명함 (2013년 ). 43 이사건은피고측이종교적표현의자유를보장한연방헌법위반을이유로연방대법원에상고되었음 년미 연방대법원은 콜로라도주인권위원회가국가기관이준수해야할종교적중립성원칙을위반하여특정종교에적대적인방법으로케익회사의종교적표현의자유를침해하였다 고판결 ( 파기환송 ) 하여사건을콜로라도주대법원으로돌려보냄. 44 이사건은동성결혼을불허하던콜로라도주의케익회사주인이타주에서동성결혼을하고온커플에대해단순히케익의판매를거절한것이아니라 동성결혼을기념하는케익제작 (creatation of cakes for samesex marriage) 이 남녀일부일처간혼인만을수용하는자신의종교적신념과콜로라도주법 (2012년당시 ) 에반하여제작할수없다 는것이성적지향을차별금지사유로규정한콜로라도주의차별금지법 (Colorado Anti- Discrimination Act, CADA) 에위반되는지여부가핵심쟁점이었음 ( 참고로이법은공중에서비스, 물건을판매하는장소 / 설비를공공시설로보아성적지향등차별금지사유에근거하여직접, 간접적으로개인또는다수인을차별하는행위를금지함. 다만, 교회, 성당, 모스크등주로종교적목적을위해이용되는장소는적용에서제외 ) 45 연방대법원의판결 : 'CADA 적용제한영역은제한되어야하며, 만약제한되지않는다면공공시설에대한평등한접근일보장하는동성애자의인권에대한광범위한침해로이어질수있다 고함. 기성품으로서의빵, 케익의판매거절이아닌 동성결혼축하웨딩케익의제작을거절 했을뿐인본사건은, 좀더세밀하게, 가게주인의예술적기술을이용한표현에관한것으로내면의신실한종교적신앙과그표현-제 1차연방수정헌법-에관한것 을다루고있음. 종교의자유권의행사가어떤경우에주법의유효한집행에복종해야하는가여부의판단은주정부의종교적적대감 (religious hostility) 이정부가도달하려는이익균형의한고려요소가되지않을때내려져야있다. 하지만, 이사건에서콜로라도주인권위는아래의두가지근거로피고 ( 상고인 ) 측종교적신념에대한적대감 (hostility) 을표출하면서인권침해라는편향된결정을내리고있다고판단됨. 먼저, 주인권위원장은이사건회의과정에서 종교의자유는역사를통해모든종류의차별을정당화하기위해사용되어져왔는데, 노예제든홀로코스트 ( 유대인학살 ) 든가리지않았다 며 다른이들을상처주기위해자신의종교를이용하는것은가장비열한수사 ( 修辭 ) 의일부에불과하다 고진술함. 이는성적지향차별금지뿐만아니라종교적차별의금지도담당한인권위원장의중립성을위반는발언이나어떠한반대도없었음. 콜로라도주인권위원회는, 반면, 동성결혼반대 (anti-gay marriage) 문구를담은케익제작을거부한케익가게주인들에의한종교적차별을주장하여신고된세가지사건들에서는 혐오표현, 차별적메시지 경멸적문구 라며차별금지법을위반하지않는다는이유로모두청구를기각한바있음. 이러한결정들은본사건피고측의종교의자유주장에대해당해인권위가 요청한케익의메시지는, 제작자가아닌, 고객에게귀속될뿐 이라는논리와모순됨. (3) 미국인디애나주의종교자유회복법종교적신념의표현이차별금지법위반으로법적제재를받는사건들이증가함에따라, 일부주의회는 1993 년연방법으로채택되었던종교자유회복법 (Religious Freedom Restoration Act, RFRA) 46 을주법률을통해더확대시켜서국가법제에충돌되는종교적신념의표현을사법 행정절차에서의항변 (a defense) 으로적극적으로 40 Morse v. Frederick, 551 U.S. 393, 397 (Hazelwood Sch.Dist. v. Kuhlmeier, 484 U.S. 260, 266 (1988) 을인용함 ): 2013 WL , p Tinker v. Des Moines Indep. Cmty. Sch.Dist., 393 U.S. 503, 514 (1969); 2013 WL , p WL , p ( 다만학교당국의학교폭력저지정책에는문제가없고피고맥도웰의행위에대한과실도있다고보기어렵다고판단하였다 ) 43 Charlie Craig & David Mullins v. Masterpiece Cakeshop, Inc. CR , Colo. State Court (Dec. 2013). 이사건은이후주법원에항소되었으나항소가기각됨. Charlie Craig & David Mullins v. Masterpiece Cakeshop, Inc. & Colorado Civil Rights Commission, 370 P.3d 272 (Colo.App.,2015) 44 Masterpiece Cakeshop, ltd.. et al. v. Colorado Civil Rights Commission et al. 584 U.S. (2018). 9명의대법관중 7명이다수의견에동의하였고 2명이반대의견을제시. 45 Colo. Rev. Stat. sec (1) (2) 46 Public Law No H.R 원주민종교행사에서마약 (Peyote, 선인장에서추출된마약 ) 을성찬식에서사용했다는이유로마약재활프로그램담당자가해고된사건에서연방대법원이해고의정당성을인정한판결 (Oregon Employment Division v.l Smith, 110 S.Ct (1990)) 후, 종교의자유에대한정부의제약은중대한정부이익을증진시키기위해최소침해수단을채택했을것을입증해야만정당화될수있어야한다는종교계의주장이강하게제기되었다. 이법안은이러한종교계의주장을수용하여의회승인절차를통과하였다. James Wood, Jr, The Religious Freedom Restoration, 33 J.Church & St. 673, (1991). 76 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 77

41 수용하려는시도. 2015년 7월인디애나주상원을통과한종교자유회복법 (RFRA) 47 은, 일반적으로적용되는법에의할경우라고하여도, 정부기관이그개인의종교의자유 (exercise of religion) 48 에대해 상당한제약 을가하는것을금지 ( 제8조 (a)). 49 이정부기관은, 반면, 그제약을부과하는것이중요한정부의이익을증진시키기위한것으로최소침해수단에의한것임을입증하는경우에만, 상당한제약 을지울수있음 ((b)). 50 구제절차에대해규정한제9조에따르면, 이법에위반하여종교적신념의행사가상당히제약을받았거나제약을받을가능성이있는개인은사법또는행정절차에서그위반또는임박한위반가능성을주장하거나항변으로제기할수있음. 관련된정부기관이절차상당사자가아닌경우, 그정부기관은그개인의주장, 항변에대응하기위해개입할권리가짐. 당해개인은정부에대해이법위반을시정, 감소, 예방하기위한위법확인 (declaratory relief), 가처분, 이행명령과손해배상을청구할수있음. 51 한편, 제7조는이법에서개인이 ⑴자연인, ⑵ 단체, 종교단체 (a religious society), 교회, 세례자모임, 종교적목적으로조직운영되는단체, ⑶ 각종회사또는조합 (partnership), 단체 (a society), 법인격없는사단, 지배권을가진개인의종교적신앙체계에의해통제되거나제약을받는실무 ( 영리비영리불문 ) 를행하며소송상원고, 피고의적격이될수있는단체 (entity) 를포함하는폭넓은개념임을지적. 52 특히, 교회, 종교단체이외에회사에까지권리주체의범위를확대적용한점 ( 제7조 ), 정부기관이당사자가아닌사인과의소송에서도권리주체가종교의자유를항변으로제시할수있고정부기관이절차내에개입할수있도록규정한점 ( 제9조, 제10조 ) 은주목할만함. 연방 RFRA법, 다른주의 RFRA법과달리, 인디애나주의 RFRA법은차별행위로인권침해를주장하는개인과종교적신념의행사를주장하는개인간의민사소송에서도종교의자유항변을수용하고있다는특징. 연방법인 RFRA의적용요건을엄격하게해석하면서종교의자유의적용범위를제한하는연방법원판례가나타나고, 53 미국전역에서동성결혼이합법화되면서종교적신념으로용역거부를차별금지법위반으로제재하는사례가증가하게되면서, 주법을통해종교의자유를확대하려는시도는논란속에서지속될것으로예상. 54 배제하면서, 성적행위에대한비판또는그런행위를금하거나수정하도록촉구하는표현은증오를확산시킬의도가없는것으로간주할것을규정 (Sec.28 JA). 이는일종의위법성조각사유규정. 성적행위를포함하는성적지향에대한혐오표현에대한처벌이시작되자, 도덕적, 윤리적, 종교적측면에서성행위에대한비판자체가혐오표현으로처벌되는문제가발생하였고, 이로인해표현의자유, 양심의자유를지나치게제약한다는비판에대응하기위한법개정이라추측됨. 3. 검토전술한입법과판례들은 2015년미국연방대법원의남녀혼인규정에대한위헌판결 (Hodge v. Obergefell) 를전후하여나타나고있는차별금지법의적용과정에서나타나는종교의자유, 표현의자유에대한과도한침해를해결하기위한시도. 이는성적지향보호를우선시하는다수판례의경향에대한반기를드는법제와판례로서, 표현의자유와종교의자유를헌법의핵심적가치로인정해왔던미국법제에서이익형량이라는균형적관점을제시한다는점에서향후예의주시해야할분야. 혐오표현에관한규제가미국보다강한것으로보이는영국의공공질서법에서성적지향에대한혐오표현범죄에길거리설교와같은동성애적성행위에대한비판을위법성조각사유로명시한점도양심의자유, 표현의자유를통해성윤리, 성도덕의관점과종교적신념표현측면에서의비판을수용하려는의도가있다고평가됨. 국회에서입법이시도된차별금지법안에서성적지향에따른차별에대한법적제재가야기하는사회적논란, 표현의자유, 종교의자유의침해에대한검토가충분히이루어지지않았다는점, 차별금지사유로서성적지향의적합성에관한시민사회및종교단체의반론에설득의과정이불충분했다는점, 법안내에적용배제대상표현, 행위가명시되어있지않다는점은문제가될수있음. V. 소결 : 대안 (4) 영국공공질서법상길거리설교규정영국공공질서법 (the Public Order Act 1986): 성적지향에근거하여증오를확산시킬의도를가지고행하는표현과행위를범죄로규정 (Sec.29 AB). 그러나, 윤리에대한길거리설교 (street preaching) 에는이규정의적용을 47 Senate Enrolled Act(SEA) No. 101, 119th General Assembly (2015). 민사절차법에대한수정법률이다. RFRA 9장제1조에서이법을모든국가기관에관한법령에적용하도록규정하고있듯이미국의주사법기관행정소송절차에는민사절차법규정이적용되곤한다. 48 이종교의자유 (exercise of religion) 에는종교적신앙, 종교의식참여, 종교적신앙에기초한행위도포함된다. Legal Information Institute, Wex Legal Dictionary, Free Exercise Clause (available at 에서검색 ) 49 Ch.9. Sec.8 (a) a governmental entity may not substantially burden a person s exercise of religion, even if the burden results from a rule of general applicability. 50 연방법 RFRA상 상당한제약 은판례에서개인의신앙에반하여자신의행위를수정하도록신도에게상당한압력을부과하거나종교의교리를따르며정부의혜택을버리거나, 반대로종교의교리중하나를버리고정부혜택을받는것중하나를선택하도록강제하는것이라고정의됨. Lovelace v. Lee, 472 F.3d 174, 187 (4th Cir. 2006) 51 Sec.10 (a), (b). Sec.10 (c) 에서는법원또는재판부는승소한개인을위해소송비용의의전부또는일부의배상을정부기관에명할수있음을규정한다. 52 Sec Wheaton College v. Burwell, 791 F.3d 792 (7th Cir.Ct. 2015)( 피임약을학교보험적용범위내에포함하도록강제하는법적용에대한가처분기각 ) 에대한비판으로 Religious Liberty - Religious Freedom Restoration Act Seventh Circuit Denies Preliminary Injunction to College, 129 Harv. L. Rev. 851, 858 (2016) 54 Kelsey Harkness, These 19 States Have Religious Freedom Laws Similar to Indiana s. Here s What That Means, The Daily Signal, Mar.31, 2015 ( 서구선진국의인권논리는다른문화권에서인권을수용하려는국가에정치적갈등야기해옴. 이에주의를촉구하는관점에서는인권의보편화를통한세계화의이데올로기는서양의정치체제를세계적으로적용시키려는기획이라는시각을가짐. 55 성적지향 성정체성에따른차별금지는정치적으로는성의자유화 해방의이데올로기를이념적배경으로소극적형태의억압차별금지에서성별전환 결정의자유 56, 나아가성행위관련비범죄화 57 궁극적으로는전통적가족개념의해체 58 와도연결되어있다는분석이대두되고있음. 현재서유럽와유럽인권재판소를중심으로생성 발전되고있는성적지향에따른차별금지가유엔인권위원회의결의를거치기는하였으나, 반대진영도상당수국가에이르는것을보면아직국제적으로널리승인된법규범으로인식되지는못함. 59 이러한연성법형태의국제규범을, 인권규범이라고하더라도, 충분한국내적합의가되어있지않는국가에법적제재수단이부과된 55 이상돈, 인권법, 면 ( 세창출판사, 2005) 56 애너매리야고스저, 박이은실역, 퀴어이론입문, 면 ( 여이연, 2012); 홍기옥, 성적소수자의인권침해현황과형사법적권리보호방안, 충북대학교박사학위논문, 2016, 4-19 면. 57 빌헬름라이히저, 윤수종역, 성혁명, 면, 면을참조하라. LGBT(Lesbian Gay Biosexual Transgender) 운동은퀴어의해방성을배후하여법제도에구속받지않는자유로운성행위를지향하고있다. 58 Judith Butler, Is Kinship Always Already Heterosexual?, A Journal of Feminist Cultural Studies 13.1., 2002, p Manuela Lavinas Picq & Markus Thiel, Sexualities in World Politics: How LGBTQ Claims Shape International Relations, Routledge, 2015, p ( 바티칸, 우간다등아프리카국가, 아랍국가, 러시아, 중국등아시아국가들이반대, 기권함 ) 78 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 79

42 차별금지법으로이식하려고한다면문화의충돌로인한저항과사회적갈등이발생할수있음. 60 차별금지사유로서포괄적의미의 성적지향 에관해서는, 국가인권위원회가차별행위를법적강제력이없는시정권고를통해규제해왔다는점을들어이행강제금, 5배손해배상, 형벌과같은법적제재수단을갖춘차별금지법을도입 실행하려한다면, 국제적으로승인된인권이므로승인하라 는논리만으로서구식인권을민주법치적입법절차를갖춘주권국가에강요하는결과가될뿐. 국가인권위원회실무에대한반성적검토, 반대의견을포함한각계의견수렴, 문제제기에대한답변, 법제화의문제점에대한대응책제시와설득, 토론의과정을거칠필요. 설득의비효율 실패가예상된다면, 장애인차별금지법과같이개별법률형태 ( 예 : 여성차별금지법 ) 과각분야전문가들과소통하며입법을시도하는것도신속한입법적대안이될수있을것. 이순호, 혐오표현규제정책의올바른방향, 인권정책세미나발표문. 이지현, 한국에서차별금지법제정에있어서성적지향을둘러싼갈등과전망, 중앙법학제16권제3호, 면 (2014.9) 인하대, 국가에이즈관리사업평가및전략개발연구보고서, 2013 년질병관리본부연구용역과제, 2014 최지현, 김성남, 박평, 조경숙, 2016 년 HIV/AIDS 신고현황, 주간건강과질병제10권 32호, 852 면 (2017) 홍기옥, 성적소수자의인권침해현황과형사법적권리보호방안, 충북대학교박사학위논문, 홍성수, 혐오표현의규제 : 표현의자유와소수자보호를위한규제대안의모색, 법과사회 vol.50, , p James E. Wood, Jr. The Religious Freedom Restoration Act, 33 J.Church & St. 673, 680 (1991) [Recent Cases] Religious Liberty - Religious Freedom Restoration Act Seventh Circuit Denies Preliminary Injunction to College, 129 Harv. L. Rev (2016) [ 참고문헌 ] 단행본국가인권위, 한국혐오표현실태에관한연구보고서. 마이클샌델, 안진환 이수경역, 왜도덕인가?, 한국경제신문, 2010) 백상현, 동성애 IS, 미래사, 빌헬름라이히저, 윤수종역, 성혁명, 중원문화, 보건복지부 한국건강증진개발원, 제4차국민건강증진종합계획 ( ), 2015 애너매리야고스저, 박이은실역, 퀴어이론입문, 여이연, 2012 이상돈, 인권법, 세창출판사, 이준일, 차별금지법, 고려대학교출판부, 조영길외 7인, 군형법 92조의 6 합헌판결의의미와과제, 바른성문화를위한국민연합, 조영길, 국가인권위원회법상차별금지사유 성적지향 삭제개정의정당성, 미래사, George Ulrich (eds), Discrimination and Toleration: New Perspective, Martinus Nijhoff Publishers, Jill Marshall, Human Rights Law and Personal Identity, Routledge Judith Butler, Is Kinship Always Already Heterosexual?, A Journal of Feminist Cultural Studies 13.1, 2002, p Manuela Lavinas Picq & Markus Thiel, Sexualities in World Politics: How LGBTQ Claims Shape International Relations, Routledge, 2015 Sandra Fredman, Discrimination Law, Oxford University Press, 논문김지혜, 성적지향과성별정체성에관한국제인권법동향과그국내적적용, 법조 , 김선영 권석만, 국내남자동성애자의심리성적행동특성과 HIV 감염, 한국연구재단 (NRF) 연구성과물, 배상균, 일본의혐오표현형사규제에관한검토- 헤이트스피치해소법을중심으로, 형사정책연구 28(2), (2017) 이상현, 군형법상항문성교기타추행죄연구 : 법제사, 법익론및판례비교를중심으로, 법학논총제36집, (2016) 60 George Ulrich (eds), Discrimination and Toleration: New Perspective, (Martinus Nijhoff Publishers, 2002). 80 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 81

43 법무부국가인권정책기본계획에서의난민분야정책과제의문제점과그대안에관하여 난민법의문제점과개정방안을중심으로 류병균우리문화사랑국민연대상임대표 1. 머리말 공개된법무부의제3차국가인권정책기본계획 (2018~2022년) 초안에서난민문제와관련하여, 제2차국가인권정책기본계획이행경과를나열하고향후정책과제를제시하고있다. 그런데, 그내용을보면, 난민법을제정하여시행한지난 3년간의난민정책운용의결과를냉정하게평가하고, 국제난민협약과난민법제정의취지에비추어, 난민인권보호를위한현실적인문제점과개선방안이무엇인지에대한내용은찾아볼수없고, 일반적인국제인권규범에근거한당위성만앞세워, 정책이행실적과향후과제를장황하게나열하고있다. 지난 부로제정, 시행된난민법의불합리성으로인하여난민신청자가급격히증가하면서우리나라의난민제도가난민의인권보호라는그본래의목적이무색할정도로난민법의맹점을이용한난민브로커들과가짜난민들에게농락당하고있고, 그로인하여오히려신속히난민인정심사절차를종결하여난민으로서의지위를부여받고보호받아야할진정한난민들의인권이침해되고있다는문제는외면한채공허한당위성만나열하고있는것이다. 위와같은현행난민법으로인한심각한부작용과국가인권정책기본계획상의난민관련내용의비현실적내용을보고, 난민문제해결프로그램에있어서의대안과난민법개정방안의마련이시급하다고판단되어, 본고는국가인권정책기본계획에서의난민문제와관련한제2차국가인권정책기본계획이행경과및향후정책과제의내용을살펴보고, 난민인권보호라는본래의목적에비추어현행난민법의문제점과그개정방안을제시하고자한다. 제 3 차국가인권정책기본계획에서난민관련부분만발췌한내용은다음과같다. 제 2 차국가인권정책기본계획이행경과 ( 난민 ) 아시아지역최초로 난민법 을제정및시행 ( ) 하고법무부에전담부서인난민과가신설되는등 난민업무에대한기본인프라구축 82 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 83

44 국제정세변화, 난민법제정효과등으로난민신청자급증 ( 10 년 423 명 16 년 7,542 명으로 17.8 배증가 ) ** 월평균지원대상자 : ( 14 년 ) 88 명 ( 15 년 ) 130 명 ( 16 년 ) 200 명 - 전문인력부족으로난민신청자에대한신속 정확한심사에어려움이있고난민심사적체로인한인권침해소지도있음 - 난민인정자가한국사회에통합될수있도록하는지원정책이요청됨 난민전담부서및전문인력확충 - 법무부난민과신설 ( ), 거점사무소및난민심사관지정, 적체해소를위한난민심사 T/F 구성등난민심사인프라확충노력 - 난민심사전문성강화를위해법무연수원에난민심사관양성을위한교육과정편성운영 - 인도적체류자에대한포괄적취업활동허가제도도입, 근무처변경절차간소화, 취업분야확대및허가기간상향등을통해안정적취업활동지원 ( 시행 ) 국제적수준의난민지원체계구축 - 재정착실무협의회및난민지원단체간담회개최, 재정착난민총 4가족 ( 총22명 ) 입국및출입국 외국인지원센터입주 ( ) - 재정착난민시범사업수행 ( 15년 ~ 17년 ) 난민심사절차의공정성확보 정책과제 - 난민인정업무처리지침 시행 ( ), 난민인정절차안내문게시및가이드북제작 배포, 난민전문통역인위촉및교육 - 난민신청자에대한변호인조력권보장, 녹음 녹화장비확보, 난민전문통역인제도운영, 이의신청전담기구인난민위원회설치운영등 난민신청자의처우개선 - 난민처우지침 을시행 ( ) 하여출입국 외국인지원센터운영및난민신청자에대한의료비 생계비 주거지원 - 난민신청자생계비지원심사기준수립및지원확대 < 난민신청자생계비지원금액 > ( 단위 : 원 ) 1 난민심사제도기반개선 ( 법무부 ) 난민심사인프라확충 - 난민심사인력및조직확충 - 난민담당자 난민전문통역인교육프로그램개발및주기적직무교육실시를통한전문성강화 - 다양한언어권의난민전문통역인확충및안정적인통역업무환경마련 국가정황연구조직운영 ( 19년추진 ) - 국가정황조사전문인력확보및국가별박해정황조사 연구 - 국가정황정보 DB 구축 * 국가정황정보 (COI - Country of Origin Information) 구분 1인가구 2인가구 3인가구 4인가구 5인가구이상 년 382, , ,700 1,043,800 1,236, 년 409, , ,100 1,105,600 1,310, 년 418, , ,800 1,131,000 1,340,300 * 생계비대상자는난민신청자의주거형태, 임신유무, 질병유무, 연령등을배점기준에따라합산하여점수가높은순서로결정 국가의인권과안보, 정치와사회및법적상황, 인도적 경제적 문화적 지리적조건들에대한정보로서난민의지위인정기타국제적보호여부의판단근거가됨 이의신청심의기구의공정성및전문성강화 - 청문절차도입등절차적권리강화 - 난민위원회인적구성에서난민전문가및지역전문가비율확대 84 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 85

45 2 난민사회통합강화및처우개선 ( 법무부 ) 난민특성에맞는사회통합프로그램을개발하고, 교육을이수한경우영주권또는국적부여등이민정책과연계한혜택제공 - 난민의영주권취득요건 ( 거주기간등 ) 을완화하거나귀화요건 ( 생계유지능력등 ) 을탄력적으로적용하여우리사회영구적구성원으로정착유도 하려는아프리카나중동국가출신의난민신청자들을현지에서직접난민신청을받아심사절차를진행함으로써난민제도를악용하여유럽으로편법이민을하려는기도에대한원천적봉쇄를꾀하고있다. 한편, 2016년 9월 19일유엔은난민과이민자문제에대한안전하고규칙적이며지속가능한대책마련을위한협상을시작하자는요지의뉴욕선언을 193개회원국의만장일치로채택한바있다. 2016년 10월초협상을시작하여 2017년말까지최종안을채택할예정이었으나구속력은없는상징적선언이다. 민관협력난민지원체계구축 - 대한적십자사와협력하여난민인정자, 인도적체류자, 난민신청자등에대한국내생활실태조사실시, 실질적으로필요한지원정책방안모색 - 유엔난민기구 (UNHCR) 등국제기구및시민단체와의협력을통한난민지원체계구축및난민에대한대국민인식개선 - 출입국 외국인지원센터의운영을통한난민신청자초기정착지원지속 이뉴욕선언은전세계의난민이몰려드는유럽국가들이주도하고, 여기에자국국민들의인력송출로외화벌이가절실한제3세계국가들과개발도상국들, 그리고이슬람의세계화를목표로적극적인대외이주정책을펴고있는이슬람국가들의지지하에, 난민을지구적인이주의관점에서세계각국정부와민간기업들이보다긍정적, 능동적으로이를수용하여서로상생할수있는생산적인프로젝트를만들어보자는명분으로채택된것인데, 선언의취지는좋았으나, 이는사실상난민문제로골머리를앓고있는유럽국가들이아시아와미주등기타지역국가들에게그부담을분담하자는취지이고, 미국과헝가리가이뉴욕협약에서의탈퇴를선언하며노골적으로불만을표출하였고, 정작이뉴욕선언을주도한유럽국가들조차도 2017년 2월 3일몰타선언으로난민들의유입을역외에서부터원천차단하는프로젝트를추진함으로써, 그의미가퇴색해져그실현조차불투명해진상태다. 2 위와같이대한민국에서의난민문제와관련한현실적인문제에천착한합리적인난민인권계획이아니라사변적이고공허한당위성만나열하면서막대한추가적인예산투입이소요되는비현실적인계획만나열하고있다. 실제로보호가필요한진정한난민을신속히가려내어그법적지위를부여하고보호와지원을해주되, 난민법을악용한브로커와가짜난민의입국을원천적으로차단하여국가의행정력과세금을이들로인하여낭비하는일이없도록현행난민법의독소조항폐지는물론, 난민문제해결을위한전향적인해법을담은법개정이시급하다. 1951년 7월 28일제네바에서채결된 난민의지위에관한협약 과이협약의적용범위를시간적공간적으로확장한 1967년 1월 31일체택된 난민의지위에관한의정서 에근거한, 난민문제해결프로그램의실효성은이미그수명을다하였다고보여진다. 난민협약에서의난민의개념은난민을개별적, 심리적상태로판별하게되어있다. 즉, 현재내전으로 1,000만명이상의난민을배출하고있는시리아출신이라고하여무조건일률적으로난민으로인정되는것이아니라, 1. 난민문제해결에관한국제적인인식전환과새로운해법모색에관하여 유엔난민기구가 2017년 6월 19일발행한 2016 글로벌동향보고서 에의하면, 2016년말기준총 6,560만명이분쟁, 폭력, 박해, 인권침해등의이유로어쩔수없이고향을떠나살고있으며, 2016년한해동안발생한난민숫자만 1,030만명에이른다고한다. 이와같은급증하는난민으로인한사회문제와여론의악화로, 난민의주요발생지역인북아프리카, 중동, 발칸반도등과는역사적, 지리적연고와인접성으로인하여, 난민에대하여수용적이고온정적이었던서유럽과북유럽국가들도이제는더이상견디지를못하고난민및이민관련법을개정하여난민의유입을정책적, 제도적으로규제하고있고나아가 EU는 2017 년 2월 3일, 북아프리카로부터의대량난민의유입을역외에서부터차단하기위한공동대응으로몰타선언 1 을채택하기에이르렀으며, 나아가최근에는유럽으로난민신청을 1 지중해섬나라몰타수도발레타에서 EU 28개국정상이비공식정상회담을열어, 리비아를거쳐유럽에들어오는아프리카난민들을억제하기위해공동노력한다는구상을담아채택한선언문이다. 이선언은유엔의지지를받는리비아통합정부와유엔난민기구 (UNHCR), 국제이주기구 (IOM) 등국제구호기관에대한자금지원을늘리고, 이들과의협력을강화하는것을 핵심으로하고있다. 투입되는자금으로리비아해안경비대의장비와훈련을지원함으로써불법난민선의유럽행출항저지역량을끌어올리고, 난민밀수업자들에대한단속을강화하는한편난민들이본국에송환되거나자발적으로돌아갈때까지머물수있는난민센터를리비아현지에세운다는계획이다. EU는이를위해리비아난민관련프로젝트에올해 2억유로를추가로지원할예정이다. 난민인권단체들은이를두고 책임의외주화 라고비난하고있다. 2 페테르시야트로헝가리외무장관은뉴욕선언과관련하여, 유엔은이민을조장하는협약을만들고있다 며 우리는그견해에반대한다 고밝혔다. 그는또한, 유엔의난민대책에서헝가리에긍정적인방향으로입장변화가없다면우리는이논의에서탈퇴하는과정을시작할것 이라며 이민은결코긍정적이지않고안보에위협적이기때문에멈춰야한다 고주장했다. 헝가리는 EU가지난 2015년도입한난민강제할당제에반대해정책도입후지금까지단한명의난민도받아들이지않아 EU와도갈등하고있다. EU 집행위원회는 EU의규칙을받아들이지않았다는혐의로체코, 폴란드와함께이들 3국을유럽사법재판소 (ECJ) 에제소하기도했다. 특히 동유럽의트럼프 로불리며포퓰리즘, 민족주의성향을내세우는빅토르오르반헝가리총리는, 이민문제가민주주의를위협한다 며 우리는테러의위협속에살고싶지않고, 안전과보호받을수있는국경을원한다 며반 ( 反 ) 난민기조를강화하고있다. 또한미국의트럼프행정부도, 뉴욕선언 (The New York Declaration) 은미국의이민과난민정책및트럼프행정부의이민원칙에부합하지않는많은조항을포함하고있다. 결과적으로, 트럼프대통령은미국이 2018년국제적합의도출을목표로하는글로벌콤팩트진행에더는참여하지않기로했다 고성명서를통해밝혔다. 니키헤일리 (Nikki Haley) 유엔주재미국대사는, 미국이계속해서전세계이주난민들후원에 관대함 을베풀것이지만, 이민정책에대한우리의결정들은오직미국인들에의해서결정되어야만한다 고말했다. 그는또한, 우리는우리의국경을어떻게통제하는것이최선인지그리고미국에누가입국승인을받을지결정할것이다. 뉴욕선언 (New York Declaration) 에서의전세계적인접근은미국의주권과양립할수없다 고밝혔다. 86 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 87

46 난민신청을한개개인에대하여, 인종, 종교, 국적또는특정사회집단의구성원신분또는정치적의견을이유로박해를받을우려가있다는충분한이유가있는공포가있는지여부, 그리고그러한공포로인하여국적국밖에있는자로서그국적국의보호를받을수없거나, 또는그러한공포로인하여그국적국의보호를받는것을원하지아니하는지여부, 또는이러한사건의결과로서상주국가밖에있는무국적자로서종전의상주국가로돌아갈수없거나또는그러한공포로인하여종전의상주국가로돌아가기를원하지아니하는지여부를개별적으로따져서난민인정여부를결정하게되어있는것이다. 따라서, 한꺼번에수백명, 수천명씩몰려드는난민아닌난민들에대하여위와같은고전적인난민의개념으로난민인정여부를심사하고판별하는것은사실상불가능하고무의미해진것이다. 그래서독일등유렵의주요난민수용국가들은난민협약과상관없이 EU 차원에서역내국가들이난민수용을분담하고, 난민협약에기한난민법이아니라행정적재량으로인도적차원에서의체류를허가하고노동시장에유입시켜경제활동을하게하고이들에대한사회통합을시도해왔으나, 그결과는이들난민이주민들이이주국가의문화에적응하거나동화되지않고경제적빈곤층에머무르면서사회불만세력으로성장하여막대한사회적비용발생은물론, 심각한사회갈등과불안의원인이되고있음은주지하는사실이다. 결론적으로, 1951년의난민협약에기한난민문제해결프로그램은각국이막대한재원을소모하면서빈곤과분쟁의불씨를타지역으로, 전세계로확산시키는매우소모적이며위험한결과를초래해온무책임하고감상적인미봉책에불과하다고판단되며, 이제국제사회는위와같은난민문제해결을위해보다단호하고근본적인새로운문제해결프로그램을조속히마련하고실행해야한다고본다. 즉, 대량난민을유발시키고있는환경파괴, 분쟁과박해, 학살등의원흉을유엔안보리차원에서조기에강력히응징하여이를제거하고, 각국의정부와민간기업, NGO들이그지역에대하여집중적으로지원, 투자하여그지역의정치적안정과환경복원을기하고경제인프라를재건하는것이다. 이것이야말로난민발생의원인을근원적으로해소하고난민발생지역과기타지역이서로상생발전할수있는선순환의구조를창출하는길일것이다. 지금까지유엔난민기구와난민을수용하고있는국가들이부담하고있는재정적규모와사회적비용에상당하는투자와지출만으로도위와같은목적을달성하기에충분하다고보여진다. 난민발생원인은그대로방치하거나오히려조장하면서감상적인인도주의적명분만을내세워난민을계속해서전세계로확산시키고있는지금의난민문제해결프로그램은, 상황을더욱악화시켜결국공멸의길로가는악순환의구조만을확산시키고있을뿐이다. 이러한이유에서, 한국의난민법은이미한물간해법인난민협약을모법으로삼아난민협약에도없는난민신청자와난민으로인정받지못한난민신청자들까지인도적체류허가자라는이름으로법적지위를부여하여, 난민인정자들에준하는체류자격과처우를보장해줌으로써, 오히려실제진정한난민을위한법이라기보다는이러한난민법을이용하여우리나라에편법으로입국하여체류하려는가짜난민들을대규모로끌어들이고있는최악의법이라아니할수없다. 이들외국인인난민신청자들에게국내법상법적지위를부여하여우리국가에대한권리를인정하고우리국가는그들에대한의무를부담하게함으로써스스로우리국가의주권을외국인들에의해제약받게하는것은헌법상명시된국민주권주의에반하는명백한위헌이며법체계상의모순으로자가당착에빠진형국이라할수있다. 난민문제에대하여국제적인모범국가라고자타가공인하고있는독일에서조차도, 난민신청자와난민불인정자인인도적체류허가자에대한보호와지원은법적의무가아닌주권적시혜차원의행정재량으로시행하고있다. 또한, 독일난민법은난민으로인정해야할대상과난민으로인정하지말아야할대상을매우세부적으로규정하면서, 과거독일국적을소지하였었거나독일민족에속하였던자로서독일제국의영토및점령지역으로부터정치적박해등으로이주하였거나추방당한자와, 구소련시기소련점령하의동독과베를린으로부터이주하였거나추방당한자와그배우자및직계비속까지난민으로인정하고있다. 이는독일의역사적특수성으로인하여흩어진독일인들을관련국가와의외교적마찰을피하면서난민프로그램을통하여자연스럽게독일로귀환시킴으로써, 외견상으로타국의난민을수용하는것으로생색을내면서실제로자국의역사적상처를치유하고과거사를해결해나가는지혜가돋보이는대목이다. 그런데우리대한민국은어떠한가? 한국전쟁후, 미국등전세계로입양되어나간입양인이약 20만명이상으로파악되고있고, 이중양부모가파양을하거나시민권획득을위한법적절차를밟지않아무국적상태로된입양인이미국에서만도약 25,000명에달하며이들이불법체류신분으로최소한의사회적보장도받지도못한채살다가한국등국외로추방되는사례가늘어나고있다. 또한 1937년스탈린에의해연해주에서중앙아시아로강제이주된한인동포들중, 구소련이해체되고중앙아시아국가들이독립하는와중에무국적자신세가되어중앙아시아와러시아등지로집시처럼떠도는한인동포들이 53만명에이른다. 지난수십년동안대한민국정부는이들을남의일처럼방치하고있는데, 위와같은독일의난민법규정은우리에게시사하는바가크다고할것이다. 결론적으로, 2013년 7월 1일부로제정, 시행된난민법은한마디로난민을위한법이아니라난민이아닌가짜난민을위한법인셈이다. 난민법시행후난민신청자는매년급증하여이미 2017년도이후대한민국의난민신청자는연간 10,000명을넘어서고있고, 그중난민으로인정된비율은 1% 안팍에불과하다. 난민인권센터와난민지원활동에열중하고있는법무법인관계자들과활동가들은, 이를두고대한민국의난민법이구조적으로난민인정에너무까다롭고인색하게되어있다면서난민인정율을더높이기위하여난민법관련규정들을개정해야한다고목소리를높이고있으나이는터무니없는거짓주장이다. 우리대한민국의난민법이난민신청자에대한심사절차와기준이특별히더인색하고까다롭다는근거는그어디에도없다. 오히려유럽국가들에비해서난민심사와인정기준이더허술하고온정적인편이다. 우리대한민국의난민인정율이 1% 안팎에머무르고있는것은그만큼가짜난민신청자가많다는것을단적으로보여주는것이라할것이다. 특히, 난민신청자들중난민으로인정받지못한자들에게까지법적지위를부여하여그들의체류자격과처우를보장해주고, 그들의의사에반하여그어떠한경우에도강제송환이나퇴거조치를못하도록한난민법규정은반드시폐기하거나수정되어야한다. 88 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 89

47 2. 대한민국난민법의문제점 2-1 법안의구조상모법인난민협약의취지에도어긋나는위법성이있고대한민국헌법에위배되는위헌적요소가있다. 1) 우리난민법은제1조 ( 목적 ) 에서, 이법은 난민지위에관한 1951년협약 ) ( 이하 난민협약 이라한다 ) 및 난민지위에관한 1967년의정서 ( 이하 난민의정서 라한다 ) 등에따라난민의지위와처우등에관한사항을정함을목적으로한다. 라고규정하고있음에도, 제2조 ( 정의 ) 의제2항내지 4항에서난민인정자는물론, 난민신청자및인도적체류허가자를규정함으로써그법적지위를부여하고, 제3조, 제5조제6항, 제39조내지제44조에서난민인정자에준하는체류자격과처우를보장해주고있다. 국가안보와국민들의안전에심각한위험을초래할수있을뿐만아니라, 이로인하여오히려난민보호라는원래의입법목적을달성하기도어렵다. 1) 적용배제조항 (exclusion clauses) 이라고부르는난민협약제1조의 D, E, F 에서는, 난민협약제1조 2항에규정한난민의정의에는부합되나, 보호가필요하지않거나보호를받을가치가없는자에게협약을적용하지않겠다고규정하고있고, 적용중지조항 (cessation clauses) 이라고부르는난민협약제1조의 C 에서는, 난민이그곳에서거주할수있는출신국에서의기본적인정치적상황변화가있는경우에는그는더이상난민으로간주되지않으므로난민협약의적용이중지된다고규정하고있다. 위와같이난민협약에서는협약상난민의정의에부합된다고하더라고실제그사람의개별적특성과신분그리고구체적인여건과상황의변화에따라난민협약의적용을배제혹은중지할수있도록명시적인규정을두고있다. 2) 그런데, 난민협약의내용을보면, 난민신청자 혹은 인도적체류허가자 라는용어는아예법적으로규정하지도않고있고, 그어디에도난민신청자와인도적체류허가자에대하여그법적지위를부여하고난민인정자에준하는처우를보장해주어야한다고규정되어있지않다. 난민협약은제1조에서오로지 난민 의용어정의에대하여많은지면을할애하여, 제1조 2항에규정한난민의개념정의에비추어어떤사람이어떤경우에난민으로인정되어야하고어떤경우에난민으로인정해서는안되는지에대하여상세히구체적으로규정하고있다. 또한, 이미난민으로인정받은자라할지라도국가안보와국가공동체에위험하다고인정되는경우와중대한범죄를저질러유죄판결이확정된경우에는추방또는송환할수있다고규정하고있다. 즉, 위와같은난민협약의규정취지는, 난민협약에서정의하고있는난민의개념에부합하는난민인지아닌지의판단기준과절차를매우중요하게다루고있고, 위와같은기준과절차에따라난민으로인정된자에대하여만법적지위와처우를보장해주어야한다는것이다. 그러나대한민국의난민법은난민인정자는물론이고난민신청자그리고난민으로인정받지못한자라도인도적체류허가자라는법적지위를규정하여난민인정자에준하는체류자격과처우를보장해주면서, 이들모두에대하여어떠한경우라도본인의의사에반하여추방또는강제송환을하지못하도록규정하고있다. 3) 따라서대한민국의난민법은그자체로법률의합목적성에위배되는모순을안고있으며, 그모법이라할수있는난민협약의취지에도반하는위법성을가지고있는것이다. 대한민국헌법제6조 ( 조약, 국제법규의효력. 외국인의법적지위 ) 는그제1항에서, 헌법에의하여체결, 공포된조약과일반적으로승인된국제법규는국내법과같은효력을가진다 라고규정하고있고, 제2조에서, 외국인은국내법과조약이정하는바에의하여그지위가보장된다 고규정하고있다. 또한헌법제46조 ( 의원의의무 ) 제2항은, 국회의원은국가이익을우선하여양심에따라직무를수행한다. 라고규정하고있다. 따라서, 난민협약에조차도없는난민신청자와인도적체류허가자에대하여법적지위를부여하여난민인정자에준하는체류자격과처우를보장해줌으로써, 입법목적상그무엇보다도우선되어야할국익과국가안보는몰각하고그들이진정한난민인지여부도불투명한난민신청자들의이익과편의만을우선시하고있는대한민국의난민법은그자체가위헌법제6조와제46조에위배되므로, 폐기되거나거의전면개정수준의개정이요구된다. 2-2 대한민국의난민법은그내용상으로도, 난민협약의취지를심각하게왜곡하거나훼손하고있어서, 이법을악용하여편법으로입국, 체류하려는외국인들과브로커들에의하여대한민국이속수무책으로농락당하며, 2) 난민협약의나머지내용은위와같은기준에따라합법적으로난민으로인정된자에대한법적지위와권리, 그리고복지와행정적지원을규정하고있다. 난민으로인정되지않는난민신청자에대하여는입국과체류는물론이고그어떠한권리에대한언급도없으며, 난민으로인정되어합법적으로체류하고있는난민의경우어떤경우에추방또는송환이되는지, 어떤경우에송환또는추방하여서는안되는지에대하여도분명히규정하고있다. 3) 위와같은난민협약의규정취지는, 난민협약에서정의하고있는난민의개념에부합하는난민인지아닌지의판단기준과절차를매우중요하게다루고있고, 위와같은기준과절차에따라난민으로인정된자에대하여만법적지위와처우를보장해주어야한다는것이다. 또한위적용배제조항에해당되는경우, 아예처음부터난민법의적용을배제하도록되어있고난민심사절차를진행중이거나이미난민으로인정받은자에대하여도적용중지조항에해당되는사실이확인되면, 난민법의적용을중지하도록규정함으로써난민법에의한그어떠한권리와처우도적용받지못하게함으로써강제추방과송환의근거를마련해두고있다. 4) 그러나대한민국의난민법은제2조에서위와같은적용배제조항과적용중지조항은모두삭제하고대신에난민신청자와인도적체류허가자에대한법적지위를규정해놓고는제3조에서난민인정자는물론난민신청자와인도적체류허가자까지도본인의의사에반하여어떠한경우에도강제송환조치를못하도록규정해놓고있다. 그러면서난민협약상의적용배제조항에해당하는사유들을난민인정심사과정에서심사절차의일부를생략할수있는사유 ( 제8조제5항 ), 난민인정제한사유 ( 제19조 ) 로규정하고, 적용중지조항에해당하는사유들은이미난민으로인정받은자들에대한난민인정취소사유 ( 제22조 ) 로규정해두고있다. 위와같이동일한사유라고하더라도그것이난민협약에서처럼난민협약의적용을처음부터배제하거나심사과정에있는난민신청자들이나이미난민으로인정받아난민의지위와처우를누리고있는자들에대하여난민협약의적용을중지하는효력을갖는것과, 우리대한민국의난민법처럼, 먼저난민법에의한법적지위를인정해주면서절차상난민인정절차를일부생략하거나난민인정을제한하거나취소하는경우와는그법적의미와효과가크게다르다. 난민협약의경우난민협약의적용자체가배제되거나중지되기때문에그자체로난민법에보장된일체의권리와지위를누릴수없게되는반면, 우리난민법은제8조 5항, 제19조, 제22조에의한조치를받더라도난민법에정해진절차에따라이의를제기할권리가보장되고그기간중에체류가보장된다. 또한설사최종적으로제8조 5항, 제19조, 제22조에의한조치에대한이의제기가이유없는것으로확정된다고하더라도, 90 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 91

48 현행법상본인의의사에반하여강제송환하지못하므로, 위와같은조항들은사실상집행력이없는무의미한것에지나지않는다. 5) 난민협약이위와같이적용배제조항과적용중지조항을두고있는취지는난민법이적용되어서는안되는가짜난민을조기에단호히배제하고실질적으로보호와지원이필요한진정한난민의구제를위해집중해야한다는취지로해석된다. 그럼에도불구하고, 대한민국의난민법은위와같은난민협약의취지와는달리, 난민으로인정받은자가아닌난민신청자와최종적으로난민으로인정받지못한자들을인도적체류허가자라는이름으로법적지위를부여하여난민인정자에준하는지위와처우를보장해줌으로써대부분의난민신청자들이위와같은법규정을악용한가짜난민인것으로드러나고있고, 이와같은문제점은앞으로갈수록더욱심화될것으로예상된다. 법무부통계자료에의하면, 1994년부터 2016년 7월말현재까지총난민신청자 19,440명중 38.9% 인 7,579명이이미국내에서불법체류중인자들이었고 18.8% 인 3,658명이고용허가제 (E-9) 로입국하여체류중인외국인노동자들인것으로드러났다. 즉, 총난민신청자들의약 60% 가국내에서이미불법체류중이거나고용허가제로입국하여체류중인외국인노동자들이체류를연장하기위해허위로난민신청을한것이다. 또한, 1994년부터 2018년 1월 31일현재까지의총난민신청자수는 34,088명이고난민인정자수는 794명으로난민인정율은 2.3% 이고, 난민법이시행된 2013년이후부터 현재까지의난민신청자는 29,019 명이고난민인정자수는 474명으로난민인정율은 1.6% 이며난민신청자가수직상승하여 명에달한 2017년도의난민인정율은 121명으로난민인정율은 1.2% 에불과하다.( 법무부출입국. 외국인정책내부용통계월보 2018년 1월호참조 ) 6) 이와같은통계자료에서알수있듯이대한민국에난민신청하는외국인들의대부분인 99% 이상이가짜난민이며그중약 40% 이상이국내에서이미체류하고있던외국인노동자등이채류기간을편법으로연장하기위하여난민법의허점을악용하고있는것이현실이다. 이와같은현상은, 대한민국의난민법이일단난민신청을하기만하면난민법상의법적지위가부여되어난민인정자에준하는체류자격과처우가보장되고, 설사난민심사과정및행정소송과정에서난민으로인정받지못한다고하더라도이의제기와행정소송을통하여다투고있는동안에는체류자격이보장되며, 본인의의사에반하여강제송환할근거가전혀없으며, 더구나난민심사절차와행정소송절차상난민인정등처리기한을 6개월로정하고부득이한경우 6개월을더연장할수있도록되어있으며, 난민신청자가이의신청할수있는기한을 30일이내로정하고있는등난민보호와구제라는특수한목적상신속성이요구됨에도지나치게처리기한을느슨하게운영하고있어서체류를연장할목적으로허위로난민신청한외국인들이이를악용할소지를만들어주고있는등, 법자체가가지고있는독소조항과허점때문이라는것은위와같은통계자료에비추어의문의여지가없다. 확정될때까지난민신청자의강제추방금자를명시하는규정은그어디에도없다. 또한난민으로인정된자라도현금으로지불하는수당수급기간은최대 1개월까지로만제한하고있어서 ( 법제44조 ), 난민들이공짜복지에편승하여장기체류를하고자하는의도를원천적으로차단하고있다. 3. 난민법의개정방안요지 3-1 난민신청장소를재외공관에서만받도록한다. 1) 난민이라는상황의특수성에비추어난민이난민신청을통하여비호를요청하는장소는난민신청자의입장에서접근성이용이해야하고, 난민신청을할수밖에없는자신의상황을입증하기에용이한곳이어야하며, 2) 가짜난민들이관광비자혹은무사증지역인제주도를통하여무작정입국하여난민법의규정을악용하여편법으로장기체류하거나국내에체류하고있는외국인노동자나불법체류자들이체류기간을연장하기위한수단으로악용되고있는현난민법의문제점을근본적으로개선하기위해서, 현행법상난민신청을출입국항이나전국출입국관리사무소에서하게되어있는현행법을전향적으로개정하여난민신청은재외공관에서만하게끔한다면, 우선, 난민신청자들의입장에서도난민신청장소를자신들이가장편리하고안전하며유리한지역으로선택하여할수있고, 멀게는수천 km 내지는 1만 km이상의거리를배나비행기로이동해야하는비용과위험부담을없앨수있으며, 자신이현재거주하는국가나인접한국가에서난민신청을할경우, 자신이난민임을입증하기도용이할것이다. 3) 또한, 대한민국에체류하고있는외국인노동자와불법체류자들이체류기간을편법으로연장하기위한허위난민신청을하거나대한민국에편법으로입국하여난민법을악용함으로써공짜복지와처우를받으며장기간체류할기회가원천적으로차단될뿐만아니라, 난민입국심사과정에서, 출입국항에서의장기구금과난민수용시설에서의보호등으로인한인권침해논란도더이상발생할여지가없게될것이다. 또한난민신청이전세계대한민국공관으로분산되므로난민심사절차등업무가적체됨이없이신속한심사로난민신청자가조기에난민으로판명받아대한민국의보호를받을수있을것이다. 4) 난민신청자들이진정한난민이라면이러한난민시스템을불편해할까닭이없다. 또한가짜난민신청자들이난민심사에대한행정적처분에대하여묻지마식이의를제기하거나행정소송으로시간을끌여지도없어지며, 난민들의편의와안전을위하여전셰계공관을난민신청을위한장소로개방하는대한민국의난민신청제도는국제사회에서난민인권을중시하는대한민국명분과위상을드높여줄것이다. 7) 독일난민법의경우, 난민신청과관련된판결사항송달일을기준으로 2 주이내에결정사항에대한이의제기의 소를진행해야하고 ( 제 74 조제 1 항 ), 신속한처리절차와난민으로인정되지않는자에대한신속한추방을 원칙 ( 법제 11 조 ) 으로하고있으며 ( 단, 주정부의재량으로 3 개월의유예기간을둠 ), 난민신청자에게소송이 5) 그럼에도불구하고선박등을통하여입경하여긴급하게비호를요청하는외국인의경우, 난민법이아닌출입국 관리법제 15 조 ( 긴급상륙허가 ). 제 16 조 ( 재난상륙허가 ), 제 16 조의 2( 난민임시상륙허가 ) 등의규정에따라법무장관이 임시상륙허가를할수있으며, 난민임시상륙허가는 90 일이내로제한하여체류를허가할수있도록되어있다. 92 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 93

49 3-2 난민협약상의난민협약적용배제조항과난민협약적용중지조항의취지를되살려야한다. 1) 난민신청을재외공관에서만받을경우, 국내에입국하여출입국항에서난민신청을하거나국내에서체류중이던외국인이국내출입국관리사무소에난민신청을할경우, 이는난민법적용배제사유가되어난민법이아닌출입국관리법의적용을받도록해야한다. 또한, 난민법적용중지사유가발생한경우, 재외공관에서난민신청을한경우는그것으로난민심사절차를종료하면되지만, 국내에서이미난민으로인정받아국내에체류중인외국인에게난민법적용중지사유가발생한경우, 이역시난민법적용을중지시켜출입국관리법에따른출국및송환조치를할수있어야하고, 난민법적용중지조치를받은해당외국인이법원에사법적구제를신청하는것과상관없이그러한조치는집행될수있어야한다. 2) 독일난민법에서도 난민법적용중지사유로인하여난민에대한체류를종료시키는조치는이에대한사법적권리구제와관계없이집행할수있고, 체류를종료시키는조치의집행은명백하게이유가없거나또는명백한이유가없는것으로간주되는다른경우에그조치의적법성에중대한의혹이있을때만법원에의하여정지될수있다. 심사의범위는제한될수있고의견표명아지체경우에는고려되지않을수도있다. 라고규정하고있다. 3 3) 즉, 난민협약의적용배제및적용중지규정은가짜난민이나더이상난민으로보호할필요가없어진외국인에대하여더이상난민법을적용하지말고일반적인출입국관리법상의규정적용하여행정적재량으로타국가에합법적인입국허가를구하기위하여타당하다고인정되는기간동안강제적인조치를유보한후강제출국또는송환조치함으로써, 난민법에기한난민인정및보호업무가위와같은가짜난민들에의하여돈과시간과인력을낭비함이없이진정한난민보호에집중하여제대로작동되게끔하는매우중요한제도적장치라할수있다. 3-4 구소련지역인중앙아시아및러시아영토에서무국적자로된고려인동포들과해외입양인및해외입양인으로서무국적자가된한국인및그배우자와직계비속을난민법을통하여귀환시킬수있도록법개정이필요하다. 1) 독일난민법이 독일국적을소지하였었거나독일민족에속하였던자 를난민의개념에포함시켜과거 1,2 차세계대전으로흩어졌던독일인들및그자손들을난민프로그램에편승하여독일로귀환시키고있는점에유의하여개정난민법에다음과같은조항을규정한다. 1948년대한민국정부수립이전대한민국의국적을보유하였었거나, 한민족에속한자, 또는대한민국에서출생한한민족으로서국외로이주, 추방, 망명하였던자와그직계비속과배우자로서현재무국적상태로되어있거나, 국적을보유하고있더라도차별과박해로인하여국적국으로돌아갈수없거나돌아기를원하지않는사람은이법에의한난민신청을할수있다. 2) 기타, 탈북자들에대하여는, 국내법상 북한이탈주민의보호및정착지원에관한법률 에따라그지위와처우를보장하고있지만, 대외적으로는난민협약과난민법의틀속에서다루어지도록함으로써, 탈북민들의주요이동경로인중국과동남아시아국가들에대한보호요청과북송금지압박에유엔과국제사회와공조할수있고, 대한민국으로입국하는탈북자들을난민인정숫자에포함시킴으로써, 유엔난민기구가매년발행하는난민동향보고서상의각국난민수용실적수치상대한민국이난민수용에인색하다는인식과비난을불식시킬필요가있다. 3-3 허위진술및허위서류제출, 사실의은폐등으로허위난민신청을한난민신청자나난민인정자, 그리고그와 같은행위를사주하거나조력한자에대한처벌규정을강화해야한다. 1) 재외공관에난민신청한외국인이위와같은행위를한경우, 해당주재국의법률에따라사법처리하고, 출입국관리법제 11 조 ( 입국의금지등 ) 1 항의제 3 내지제 4 의규정 4 에따른입국금지대상자로관리하고, 대한민국국민이나국내에체류중인외국인이위와같은행위를한경우, 난민법위반으로처벌하도록한다. 2) 현행난민법은제6장 47조 ( 벌칙 ) 에서위와같은행위를한경우, 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다 고규정하고있으나, 출입국관리법제93조의 2 제2항이, 입국심사를받아야하는외국인을집단으로불법입국하게하거나이를알선한사람에게 7년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다고규정하고있는점에비추어, 지나치게가벼운처벌을규정하고있어, 벌칙을대폭강화하여출입국관리법상의위와같은벌칙규정과동일하게 7년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하도록개정한다. 3 독일난민법개혁의현황과시사점 ( 안성경 ; 유럽헌법연구제23호제400면참조 ) 4 출임국관리법제11조 1항의 3. 대한민국의이익이나공공의안전을해치는행동을할염려가있다고인정할만한상당한이유가있는사람 제11조 1항의 4. 경제질서또는사회질서를해치거나선량한풍속을해치는행동을할염려가있다고인정할만한상당한이유가있는사람 94 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 95

50 인권교육의문제점 법무부제 3 차국가인권정책기본계획을중심으로 바른군인권연구소대표김영길 Ⅰ. 도입 현시대의최고의가치있는말중에하나가 인권 일것이다. 그리고이말은시대에따라달리적용하고있다. 그런데인간의의식이지속변화되면서인권의식도변화되어왔다. 그러면서점차현혹되고변질되어나타난다. 이제어떤행동이라도아무리질서를무너뜨려도인권이라고다허용해야할까? 본래의인권의기준이나근본원칙까지바뀌지는않는다. 실제적용면에서도차이는있을수있지만그기준과원칙이바뀔수는없다는것이다. 왜냐하면모든사람을위한인간만이가질수있는권리이기때문이다. 원래교육 ( 敎育, education) 또는가르침은사람이살아가는데필요한지식이나기술등을가르치고배우는 활동이다. 대한민국에서국민의권리이자 5 대의무중하나이다. 교육은개인이나집단이가진지식, 기술, 기능, 가치관등을대상자에게바람직한방향으로가르치고배우는활동이다. 또는, 교육은피교육자가보다나은생활을영위하기위해, 또한그로인하여사회가유지 발전될수있도록피교육자가갖고있는능력을끌어내고, 새로운지식이나기능을습득하게하는활동이라고설명하기도한다. 넓은의미로는, 개인의정신, 성격, 능력의형성에영향을주는모든행위와경험 을교육으로보기도한다. 하지만최근 인권교육 이라는명목으로잘못된이념적성향이나타나고있다. 특히정치적이념의확산도구로 활용하고있기때문이다. 원래사회주의또는독재주의국가에서나타나는현상중에하나가우리현실에나타나고 있는실정이다. 최근일부지역을중심으로학생인권조례가제정되고학생들의인성이부재함과방종의현상으로인해공통으로나타나는말이있다. " 이기적이고자신만아는아이들에게권리를가르치는인권교육이정말필요한가?" 하고있다. 실제로선생님들은아이들이인권교육을받으면 " 떠드는것도내권리예요 " 혹은 " 장난치는것도내권리예요 " 라고이야기하고있다. 이마누엘칸트 1 는교육이인간을인간답게만드는일을하며, 인간은교육을통해서만인간이될수있다고하였다. 인간을교육을받는유일한동물이며, 교육을통해동물성대신인간성을가지게된다는것이다. 따라서인격자 1 이마누엘칸트 (Immanuel Kant [ɪˈmaːnu eːl kant] 1724 년 4 월 22 일 ~ 1804 년 2 월 12 일 ) 는근대계몽주의를정점에올려놓았고독일 관념철학의기초를놓은프로이센의철학자이다. 칸트는 21 세기의철학에까지영향을준새롭고도폭넓은철학적관점을창조했다. 96 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 97

51 양성을주요목표로보았고도덕적인격교육을강조한바있다. Ⅱ. 인권교육의논쟁 1. 인권교육의법적근거와진행과정그럼법무부가추진하고있는인권교육의근거는어디에있는가. 한마디로정확한법적근거는없으며, 국가인권위원회의권고에의해추진되고있다. 또한국가인권위원회의인권교육에대한근거는세계인권선언 2 및각종국제협약 3 에서근거에서비롯되었다. 국제인권기구는지속적으로우리나라를대상으로각종권고사항을제시하고있다. 이에대응하기위해 2003년국가인권위원회의연구용역보고서에서는인권교육의법제화필요성을지속주장하고있으며, 여기에는교육기본법개정 ( 인권교육조항신설 ), 인권교육지원시행령제정, 인권교육관련법제정 ( 인권교육기본법, 인권교육연구원법, 인권교육재단법제정 ) 등을권고하였다. 이후 2005년국가인권위원회는인권교육의법제화를위한 T/F를구성하였다. 외부전문가 9인, 내부인등 11인으로구성되었으며, 인권교육에대한개념정립, 인권교육에관한법률 ( 안 ) 을확정하였다. 2007년에는 인권교육에관한법률안 을국회에상정하였지만, 17대국회회기종료로인하여자동폐기되었고, 이후 국가인권정책기본계획권고안 ( ) 을제시하였다. 이후체계적인인권교육이없음을지적하여, 학교인권교육과정을개발하여유치원부터대학까지의정규교육과정과모든교과에인권내용을체계적으로통합, 편성할것을강조하였다. 특히유치원부터대학까지의정규교육과정에서인권에대한이해감수성을증진할필요가있다고까지제시하였다. 다음은국가인권위원회가제시하고있는인권교육의법적근거이다. 우리나라의인권교육과관련한법적근거는헌법 10조와 37조 4, 국가인권위원회법, 정신보건법및시행규칙에그근거를제시하고있다고보고있다. 국가인권위원회법에는인권에대한정의, 인권교육과홍보등에대하여제2조, 제26조를, 정신보건법에서는정신보건분야인권교육과관련한법적근거를들고있으며, 또한노숙인등의복지및자립지원에관한법률 20조및시행규칙을들고있다. 또한인권보호를위한경찰관직무규칙제13조 5 에인권교육과관련한사항을명시하고있다. 2 세계인권선언제26조제1항 : 모든사람은교육받을권리를가진다 3 모든형태의인종차별폐지에관한국제협약제7조 (1965 년 ), 경제적ㆍ사회적ㆍ문화적권리에관한국제규약제13조 (1966 년 ), 모든형태의여성차별폐지협약제10조 (1979 년 ), 아동권리협약제29조 (1989년), 비엔나선언과행동계획1부33-34 항, 2부 항 (1993년 ), 인종주의, 인종차별, 외국인혐오와관련된불관용을반대하는세계회의선언과행동계획 ( 선언95-97항, 행동계획 항 ) (2001) 등 4 제10 조모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 제37조 1국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지아니한다. 2국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에법률로서제한할수있다. 5 제13조 ( 인권교육 ) 1경찰관서의장은소속직원의인권의식제고를위하여필요한연간교육계획을수립하여실시하여야한다. 2제1항의교육은경찰활동에있어준수하여야할법령을학습하고, 인권의본질에대한이해를바탕으로모든사람의인권을보호할수있도록인권의식을함양하는데목적이있다. 이러한점때문에인권교육을시도할명분이부족하여 19대국회에서는인권교육지원법안 6 이시도되기도하였다. 당시법안목적을보면다음과같다. 인권교육에관한기본법을제정하여인권교육에관한기본틀을정립하고이를통해국내인권교육이충실히이루어질수있도록하는것은인권존중의헌법정신실현에기여할뿐만아니라국제사회의인권교육요청에부합하기위해서라는것이었다. 그러나인권교육의정당한명분이부족하고이념적우려때문에통과되지못하고자동철회되었다. 이인권교육지원법안을두고 월법무부라인에서평가한내용이다. 이법률안은국가인권위가종합계획을수립하고이를권고하면중앙행정기관과지방자치단체가그권고에따라시행계획을수립 시행하도록규정하고있다 ( 법률안제8조, 제9조 ). 그런데국가차원에서법률에따라인권교육의목표와추진방향을결정한종합계획을수립했으나그성격은권고에불과하고, 실질적으로확정된집행력있는계획은중앙행정기관과지방자치단체가수립한시행계획이라는체계적모순이발생하는데, 이는권고기관인국가인권위가종합계획을수립하도록규정함에따라발생할수밖에없는내재적모순이있다 7 라고하고있다. 즉국가인권위원회의계획은공신력과법적근거가부족함으로법무부와같은중앙행정부서와지방자치단체에서추진해야한다는주장이다. 다음으로지난 법무부주관으로실시한공청회에서 제3차국가인권정책기본계획의교육권분야 를분석한자료 8 이다. 이자료에서는인권교육의명분과법적근거를 사회적기본적인인권 에서출발하고있다는점이다. 즉구체적으로교육권이천부적인권에속한다고보고있다는점이다. 이논리는 교육을받을권리는사회적불평등완화를목표로하여실질적평등권보장차원에서인정하는사회적인기본적인권이다 라고하고있다. 그리고교육권의인권적 헌법적의미를부여해가며논리를전개하고 국가인권정책기본계획 이라고하기엔기본법무부 (2017) 의안이너무초라하다고주장하고있다. 아울러국가의인권비전에따른계획이라기보다는각부처의 칸막이 아래개별사업의수합이라는것으로비판하기도하였다. 여기에나타나고있는특징은 교육받을권리에인권교육을당연하게포함되어있다 고확대주장하면서 인권교육 과 교육을받을권리 를동일시하면서구분하고있지않다는점이다. 또한현재시행할려고하는 인권교육의근거가부족 함을스스로자인하고있다는점이다. 마지막으로이번에발표된국가인권정책에서인권교육의또하나의근거로선주민 9 의개념을주장하고있다. 기존의국민들은선주민이고그래서이주민들을동등하게다루어야한다는논리이다. 이는모든국가의화합과우애를내세운주장으로기존의국민들이선주민, 이주하는사람들은이주민의개념으로보고상호동등한입장에서권리를주어야한다는논리이다. 그래서인권교육이필요하다는것이다 유승민의원등이발의하였다. 7 오세희등 3인, 인권교육의실태와질적발전을위한제도적개선방안, 월, 법무부. p 오동석, 제3차국가인권정책기본계획의교육권분야의견, , 법무부공청회자료,. pp.93~99. 9 선주민 (indigenous peoples) : 독립국에있어서국민으로, 정복, 식민또는현재의국경의확립시에해당국또는해당국이지리적으로속한지역에거주하고있던민족의자손이기때문에선주민으로인정되고또한법률상의지위의여하에관계없이자신의사회적, 경제적, 문화적및정치적제도의일부또는전부를유지하고있는자. 98 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 99

52 그럼이논리에따르면금번에제주도에예맨인 500 여명이난민신청을하였다. 그러면그들은이주민이기에다 수용하고대한민국국민으로인정해야하는가? 월부터성소수자의이해를주제로사이버강좌제작예정이다. 그런데 성소수자 11 라는용어는법률적 용어가아니다. 2. 국가인권정책에포함된인권교육정책 ( 현상 ) 금번기본계획에포함된주요내용들이다. 1 인권교육진흥법 ( 법무부추진 ) 인권교육에관한법적근거와이를뒷받침하기위한국내법 제도연구하고입법화하겠다고하고있다. 법조문에서특히인권교육을위한프로그램또는교육자료에 7대국제인권조약 10 국제인권기구의권고등이반영될수있도록추진하겠다고하고있다. 더욱구체적으로정부출연연구기관, 대학및부설연구소, 민간연구기관등과협력해인권교육에관한국내연구기반구축하기위한인권교육전문연구및수행기관 ( 가칭 인권교육진흥원 ) 설립하겠다고하고있으며, 지역단위인권교육센터를설치를명문화하고있다. 2 국민일반대상인권교육및홍보 ( 법무부 통일부 교육부추진 ) 전국민을대상으로국제인권조약및국제인권기구권고사항등을쉽게이해할수있는책자, 번역본발간등을발간하고학생들을대상으로교육하기위한교육자료의개발 보급, 교사연수및연구회활동지원등을통해초 중등학생들을대상으로한세계시민교육을강화하겠다고하고있다. 특히중학교자유학기제와연계하여시행하겠다고하고있다. 3 학교교육 [ 인권친화적교과서개발및관리 ( 교육부추진 )] 교육부의수정 보완체제를구축하여수정 보완승인사항에대하여는상시 ( 매월 ) 점검체제로운영하겠다고한다. 이때그기준은국가인권위원회의기준에따라하겠다는것이다. 한마디로국가에서각출판사를통제하여교과서의내용을간섭하겠다는발상으로어불성설이다. [ 교원대상인권교육지속추진 ( 교육부추진 )] 교 ( 원 ) 장 교 ( 원 ) 감 수석교사 정교사자격연수시 인권교육 관련내용을포함하는것은몰론교원양성기관까지도인권교육을강화할것을주문하고있다. [ 국가 지방공무원인권교육 ( 인사혁신처 행정안전부추진 )] 매년공무원인재개발지침 작성 통보시인권교육관련내용포함하면서인권감수성및인권의식제고, 장애인인식개선, 종교차별예방등종교편향방지 12, 양성평등, 성인지, 다문화이해교육등이다. 공무원인재개발지침에사회적소수자인권교육관련내용반영하며, 특히각부처및공무원교육훈련기관의사회적소수자인권교육실시장려한다. 매년 지방공무원교육훈련운영방향 에인권교육에관련된사항지속반영하며, 이중에사회복지분야교육과정안내시국가인권위원회의인권관련교육과정을포함하여적극안내하고, 인권교육강화를위한사회복지분야교육이수의무화시간상향조정검토한다. 5 군장병인권교육장병인권교육의확대실시를위해군인의지위및복무에관한기본법에인권법령교육및교육용컨텐츠를개발한다. 병사대상복무단계별인권교육을시행하고군대인권교육의제도적운영기반확충을위해종합지침서교재를제작하여배포한다. 참고사항군대는동성애자를차별하는것이아니라특혜를주고있다. 특히군인권교육부분에서국가인권위원회의권고에따라국방부부대관리지침 ( 국방부훈령 1932호 ) 에따라 지휘관등은장병인권교육에 성적소수자인권보호 에대한교육내용을포함하도록한다 사회적약자 소수자대상교육 [ 약자소수자대상교육 ( 보건복지부 여성가족부 법무부 통일부 고용노동부추진 )] 청소년대상노동인권 14 교육을실시하며, 또한청소년대상권리교육을지속추진한다. 아동 청소년대상성인권 15 교육실시및교육프로그램개발한다. 이는아동 청소년의올바른성인권감수성과 [ 대학인권교육활성화 ( 교육부추진 )] 전국대학에정원범위내에서자체조정을통한인권관련학과개설유도함과동시에인권관련교육과정을유도하고있다. [ 인권친화적학교문화조성추진 ( 교육부추진 )] 인권친화적학교문화조성은최근많은문제점을야기하고있는학생인권조례를제정하기위한사전정지작업으로볼수있다. 4 공무원및인권관련종사자교육 [ 사회적소수자인권교육지속 ( 경찰청추진 )] 10 자유권규약, 사회권규약, 고문방지협약, 인종차별철폐협약, 여성차별철폐협약, 아동권리협약, 장애인권리협약등 11 성소수자 (Sexual minority) 라는단어는 1960년대스웨덴정신의학자인랄스울레르스탐의저서 The Erotic Minorities: A Swedish View 에서사용한성애소수자 (Erotic minority) 에서유례한비법률적용어이다. 12 종교편향이라는말대신에종교중립의표현이되어야한다. 이유는종교의갈등및특정종교의특혜우려때문이다. 울산대이정훈교수의 아마기억하시겠지만 2008년 11월에종교편향문제가이슈화되면서국가공무원법개정안그게당시에는종교편향방지법이란이름으로불렸었는데, 그국가공무원법개정안이통과되기직전까지갔었습니다. 그런데그법을기획했던사람도접니다. 그법이얼마나위험한법이었냐하면, 그게통과되면공적영역, 그러니까국공립학교교사라든지공직자라든지, 이런공적영역에있는분들이적극적으로선교하다가는형사처벌까지받을수있는그런아주무시무시한법이었습니다 바른군인권연구소, 군동성애관련규정과실태보고서 에서세부내용참조 14 노동인권 : 국제관습법, 인권조약어디에도없는용어이다. 특히청소년을대상으로청소년노동인권조례제정운동을펼치는 청소년노동인권네트워크 는통진당의전신인민주노동당과전교조등이주축이되어만든단체이다. 이단체에서사용하는편향적인용어로 헌법, 법률, 그리고 국제인권조약, 국제관습법 과같은법의이름을현란하게사용해서일반시민으로하여금법적인용어인것처럼포장해서기만하여사용하고있다. 국제인권조약은 1966년 12월16일제정되어두가지 A규약과 B규약으로구별하고 1976 년 1월과 3월에발효되었다. 여기에보면노동기본권, 그리고인권에대해별개로구분해놓았다. 15 성인권이란성적권리에근거하여공적 사적영역에서차별및침해받지아니하고성적자기결정권을보장받으며성적주체로서행복을추구할권리라고한다. 여성가족부주관으로 2013년 5개지역 194개교, 2014년에슨 7개지역 243개학교에서시범운용하고있다. 100 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 101

53 폭력예방을위하여성인권교재개발하여학교현장에서의활용을높이기위해학교성인권교육추진한다는것이다. 아동권리교육교재개발 보급및아동대상교육실시한다. 유엔아동권리협약및아동권리헌장을담은아동권리교재를개발하여아동관련 NGO 등을통한아동권리교육실시하되어린이집, 유치원, 아동복지시설미취학아동대상으로교육을실시한다. 7 북한인권에관한교육통일교육원의교육과정을통한북한인권에관한교육을확대실시하되단기과정에서 북한사회의이해 와관련된과목강의시북한인권에관한내용이강의내용에포함되도록구성한다. 정작북한내탄압을받고생명권자유권행복권이받탈당한주민들의인권에대하여가르치는것이아니라북한사회를이해하고김부자의지배구조를정당시하는교육을가르친다는계획이다. 3. 인권교육의문제점가. 인권의기준지금현정부가내건구호중에하나로 사람이먼저다 라고하면서인권을중시하고있다. 그리고모든것은인권으로통한다. 금번국가인권정책기본계획에포함된인권으로소위소수자약자라고하는여성인권, 청소년인권, 노인인권, 학생인권, 장애인인권, 이주민인권, 성소수자인권등이있으며, 어떤집단을특정화하여기업인권, 군대인권등이있고, 특정행위를기준으로성인권, 노동인권등이있으며이로인해논란의대상이되고있다. 그럼과연인권의기준이무엇인가? 일반적인측면에서도세가지로제시할수있다. 첫째, 시기면에서자연성이다. 이는인간이태어나면서당연히누리는권리이기때문이다. 둘째, 대상면에서평등성이다. 이는사람이면누구나누릴수있기때문이다. 셋째, 범위면에서보편성이다. 이는어느곳에서도누릴수있는권리이기때문이다. 금번국가인권위원회에서인권의근거라고제시하는 UN인권헌장등국제인권선언과비엔나인권선언에서그기준이있다. 모든권리들이아무런제약없이행사될수있는절대적권리로선언하고있지않기때문이다. 국가는법을통해서이러한권리를제한할수있으며다만제29조제2항에서이런제한이오직다른사람의권리와자유를존중하고보장하기위할때만가능하다고하고있다. 원칙과기준으로인권은국적과신분과상관없이모든인간이누릴수있는권리로서인위적으로개인의권리와집단의권리로분리할수없는불가분의권리이다. 그리고무엇보다그리고무엇보다합리적근거와도덕적타당성이있어야함을제시하고있다. UN아동권리헌장에서 아동 (18세미만 ) 은신체적, 정신적미성숙으로인하여출생전후를막론하고적절한법적보호를포함한특별한보호와배려를필요로한다는점에유념한다 라고규정하고있기에아동은미성숙인정하고이에따라권리에대한범위를제한해야함을강조하고있다. 위와같은이러한기준과원칙에의하여나타난인권의보편적권한은어떠한유형의권리가있을까? 예를들어가장보편적으로생명권, 평등권, 생존권등을주장하고있다. 이러한점에대하여위키피디아영어판에서도논란중인인권의유형에대하여 9가지를주장 16 하면서인권은그본질과정당성그리고그내용자체는오늘날철학과정치학에서열띤논쟁의대상이되고있다. 그러나인권은보편적으로국제법과국제규약에정의되어있으며수많은국가들의국내법에도규정되어있다. 그러나 인권이라는것은많은인간사회의특수한배경속에서인권이정의되는구체적표현은다양하며문명권에따라다르게나타날수있다 라고주장하고있다. 이와같이인권은절대적개념이아니요보편적개념도아니다. 이러한현상은그대로비판적현상으로나타나기도한다. 인권의권리적개념에대한비판은오늘날더욱심화되고있다. 공동체주의자매킨타이어 17 는 1981년 덕의상실 에서 인권이란개념은마녀나유니콘처럼그존재를입증할수없는허구와유사한것이다 라고비판함으로써인권개념의유용성및규범적타당성을부정한바있다. 18 생명권은생명의가치를존중받을권리이다. 모든인간의생명은존중되어야한다. 이생명권때문에일부논쟁이있기하지만가장숭고한권리라고도한다. 평등권은모든사람은평등하다. 흑인이건황인이건백인이건물론이요누구나모두같은권리를갖고있다는이야기이다. 그런데평등권의평등은절대적평등을말하는것이아니라는것이다. 합리적이유가있으면차별을인정하는상대적평등을말한다. 생존권은사회권이라고도한다. 이는의식주를최소한누리게하는것으로, 생명을보존하게하는권리이다. 오늘날에는이에근거하여기초생활수급자들이의료비지원, 식료품비지원을받고있으며, 일반인이일반적소득을얻는경우에도국민건강보험이라는이름하에병원비와약값이지원되고있다. 따라서어떤인권의기준이없이무조건적으로국가인권정책기본계획을수립하는것은문제가있다할것이다. 권리의근거는행복추구권과성적자기결정권이며, 교육영역으로성인권 성평등 관계와소통 성적인위험 체험성교육이다. 자료출처 : 한국양성평등교육진흥원 16 인권중에논란중인 9가지유형으로 1Right to keep and bear arms 2Future generations 3Sexual orientation and gender identity 4 Trade 5Water 6Sexual and reproductive rights 7World Health Organization 8Information and communication technologies 9Right to Non-refoulement vs. Right to Asylum 등이다. 17 Alasdair Chalmers MacIntyre (born 12 January 1929) is a Scottish[1] philosopher primarily known for his contribution to moral and political philosophy but also known for his work in history of philosophy and theology. He is Senior Research Fellow at the Centre for Contemporary Aristotelian Studies in Ethics and Politics (CASEP) at London Metropolitan University, and an Emeritus Professor of Philosophy at the University of Notre Dame. During his lengthy academic career, he also taught at Brandeis University, Duke University, Vanderbilt University, and Boston University. Macintyre s After Virtue (1981) is widely recognised as one of the most important works of Anglophone moral and political philosophy in the 20th century 18 김비환외 15, 현대인권담론의쟁점과전망, 이학사, p. 19. 나. 인권교육정책에나타난문제점인권교육을해야한다면이러한인권의원칙과기준이명확히확립된상태하에서인권교육이되어야한다. 먼전현재의인권교육에대한그문제점을살펴보고자한다. 첫번째, 합법성의결여및왜곡이다. 인권교육의근거로법무부가제시하고있는 UN인권교육및훈련에관한선언 19 이다. 그런데이선언문의첫문장에 UN 총회제66차회의에서채택된선언이다. 102 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 103

54 성별, 언어, 종교등의사항을구분하지않고모든사람을위한모든영역의인권과기본적자유존중과증진및개선에대한유엔헌장 (the Charter of the United Nations) 의본취지와원칙을재천명하며, 모든개인과사회조직은인권과기본적자유의존중을증진시키고자학습과교육에노력을기우릴것 으로되어있다. 즉이는인권선언의기준과원칙을준수한가운데되어야함을강조하고있다. 그러나이번계획은인용은하면서도정착세부계획에는전혀지키지지않고있음을알수있다. 아울러법무부에서도국내법에서인권교육에대한법적근거가부족하다는것을충분히인지하고있을알수있다. 따라서 19대국회에서발의하였다가철회된인권교육지원법안을기준으로설명하고있으며, 이번계획자체적으로도인권교육진흥법을추진해야함을제시하고있는것이다. 둘째, 교육권과인권의미구분이다. 교육을받을권리는인권의기준과원칙에서엄격히말하면보편적인권으로볼수없다. 그러나교육권이설사모든사람이교육을받을권리가있다고한다면더욱인권의기준에대하여명확히하여야할것이다. 최근인권의문제로자라나는청소년들에게문제점이나타나고있기때문이다. 잘못된교육이거나보편적이않거나특정이념적편향에따른교육도우려되고또한실제나타나고있다. 왜우리헌법상에교육에서는정치적중립을강조하고있고 20 교육감선거에정당의추천을하지않고 21 있는것일까? 현정부의정치적이념상으로편향된인권의이념을가지고추진하는것이나타나고있다 22. 그리고무엇보다가장대표적인사건으로법무부인권국장에외부임명이다 23. 한때박근혜정부에서대통령이행정부처인사에관여하였다고하여적폐로규정한적이있다. 그런데정작그대로따라하는형국이되었다. 교육권과인권은다르다. 그런데이를같다고주장한다면가장기본적인원칙조차모르는무지의소치라할것이다. 편향적사고에빠져억지논리를내세우지말아야할것이다. 셋째, 국민적공감대즉소통의부족이다. 즉편향된교육계획이라는점이다. 민주주의사회에서한국가의기본정책계획을세우면서다양한국민의목소리와적극적의사소통은필수이다. 필자는법무부가주관한 18차공청회 (18.4.6) 에참석한바있다. 1~17 차까지참석한단체명단과진행과정을확인하고는편향적시각을확인할수있다. 그동안철저히 18차례에걸쳐비공개로특정단체만을대상으로간담회를진행하였다는것을알수있었다. 한마디로형식적인간담회를통해의견수렴이라고명분화하고특정시민단체들만을모아놓고공청회를하면서충분히협의없이진행하여 20 헌법제31조 1 모든국민은능력에따라균등하게교육을받을권리를가진다. 4교육의자주성 전문성 정치적중립성및대학의자율성은법률이정하는바에의하여보장된다. 21 지방자치법률 46조에정당은교육감선거에후보자를추천할수없으며지지 반대하는등선거에영향을미치게하기위하여선거에관여하는행위를할수없다. 22 문재인정부는 NAP를통해 사람은국가또는기타권력으로부터부당한간섭을받지않고자유롭게생각하고표현하며각자의신념에따라행복한삶을추구함으로써인격적존재로서의삶을누릴자유와권리가있다 며법무부에국가보안법의신중한적용을주문하고있다. 특히 사안의경중, 죄질, 국가안보에미치는영향등을종합적으로고려하여불입건 기소유예등도적극적으로검토 하라고명령한다. 이어국가보안법남용방지를위해수사관계자를교육하라고종용한다. 또한문재인정부는이번계획에 입영및집총거부자에대한대체복무제를도입하는내용의 병역법 개정안이현재국회에계류중 이라며국회와사법부의대체복무제도입결정에대비해합리적인대체복무방안을검토할것을종용하고있다. 23 청와대는 , 법무부인권국장에낙하산인사를지명하고이후본격적으로국가인권정책을전면수정하고있다. 왔음이들어났다. 지난 4월 6일마지막회의에서국내최고장애인단체중에대표한분이 왜자신들은이렇게진행되는것에동의할수없고제대로통보도되지않았다 면서항의를하였다. 한탈북자단체도비슷한주장을하였다. 더욱심각한사항은특정단체의변호사의발언이었다. 지난 3개월간자신이주도하여제3 차국가인권정책기본계획을만들었는데, 혐오단체가여기에왜참석했느냐 는항의하는모습을보면서과연이들이인권을논할수있는지의구심이앞섰다. 넷째, 인권교육의주체와내용면에서한계이다. 교육은새로운사실과지식, 기술을알려주는것이기에누가교육하는지또어떤내용인지매우중요하다. 즉누가어떤내용으로교육하는지이는분명히제시되고그기준이있어야한다. 그러나이번교육계획은이러한면을간과하고있고전혀포함하지않고있다. 이번계획이철저히자신들만의편향적이고이해관계적인집단들이모여서수립한계획임을금번에나타났다. 그런데이러한형태로만든인권교육이라면분명문제가있는것이다. 교육은장차우리들의미래를책임질청소년과또한우리이웃들이공감대를형성하기위한것이라고주장한다면누가동의하겠는가? 다. 인권교육의목적에대하여그럼이와같이편향되고원칙에어긋나며, 법적으로문제가있는여러형태의인권교육을하는목적이무엇인지정확히살펴보고자한다. 기본계획에서인권교육의목적을 " 학습자의인권이존중되는과정을통해인권에대한지식을획득하고인권을존중하는태도를형성하며인권을옹호하고방어할수있는행동능력을길러냄으로써, 인간의잠재된능력을개발하고현실에존재하는다양한억압으로부터스스로를해방시킬수있는힘을길러내기위해의도적으로설계된교수-학습의과정 " 이라고언급하고있다. 그리고인권단체나국가인권위원회는인권교육에대하여 인권감수성에대해교육을받는것자체가인권이라며, 인권교육을받지못하는것자체가권리침해 라고할정도로인권교육에대하여매우중시한다. 또한 증오와혁신이필요한것에반드시인권교육이필요하다 고언급하는등편향적이고혐오적사고방식을주장 24 하고있다. 다음은법무부에서지난 개최한 < 제3차국가인권정책기본계획수립중교육권분야 > 공청회에서언급된내용이다. 아동또는학생의교육권보장을 1아동청소년인권법제정 2차별금지법제정 3인권교육법제정등이다. 또한보다구체적으로 4학생의정치적권리보장등을구체적으로언급하고있다. 이중주목되는점은차별금지법제정이있다. 인권교육을공교육에포함하여사회적약자에대한차별과혐오확산을방지하고나아가차별금지법을제정하는것 25 이라고한언급과맥을같이하고있음을알수있다. 24 충남인권포럼, 인권감수성교육에대하여, 오마이뉴스 일보도 일사사인자료에서 104 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 105

55 그럼이와같이편향되고원칙에어긋나며, 법적으로문제가있는여러형태의인권교육을하는목적이무엇인지보다구체적으로살펴보고자한다. 한예로 월에공개한충남성평등교육표준안개발연구자료에서주요한키워드로다음과같은부정적단어를제시하고있다. 현상이나타난다고할수있다. 이와같인인권교육의목적은형식적으로는민주시민으로양성이지만무분별한수용으로잘못된방종과무책임한결과도초래할수있다는점이다. 최근청소년의인권은 나의몸은나의권리, 성적자기결정권 등으로무분별한성행위현상이나타나고있는실태이다. 이로인해최근 10년간청소년의성범죄는 10대를기준으로 200% 급증하고있으며, 특히또래에대한성범죄는 1300% 증가한것으로ㅓ나타났다. 27 아이스브레이킹, 젠더감수성, 성정체성, 성적지향, 성, 사회, 사랑, 가족이데올로기, 혐오, 혐오의역습, 젠더박스, 충남여성정책, 삶과변화, 지속가능, 젠더, 안전, 복지와젠더, 젠더와역사, 젠더와사회, 문화, 노동, 섹슈얼리티, 노동시장, 불평등, 젠더폭력, 여성혐오, 역차별, 혐오의사회화, 맨박스, 미디어속, 젠더, 권력과폭력, 국가폭력, 젠더폭력의종류, 시민권투쟁, 젠더의등장, 젠더의다양성, 저녁이있는삶, 삶의질, 성평등한가사분담, 정상가족이데올로기, 다양성의가족, 현사회성문화, 성인권, 성담론의역사, 동성애이해, 동성애오해, 성평등, 차별과배제, 빈곤의여성화 다음은청소년인권을주장하는단체에서공개한청소년인권에대한잘못된기준이며최근학부모단체에서문제가되고있는학생인권조례내용과일치하기에소개한다. 간략히소개하면아동은권리를가진주체로무제한의권리 28 를가지는존재로보고있다. 2016년대한민국을강타한촛불집회에학생들이동원된사례는공공연한사실이다. 특히수도권인근지역에서는학생인권조례를근거로집회결사의권리를주장하며참여를독려한사례도있었다. 반대로전교조등조직에서는학생들의촛불집회참석을당연한것으로정치적목적에활용하기도하였다. 청소년을대상으로하는노동인권교육의목적은무엇일까?. 청소년은공부해야할나이이다. 청소년을통상학습자로보아야한다. 그러나청소년을학습자가아닌노동자로인식하게되고시각이고착되어질수있다는점이다. 청소년이알바하는곳은대개생계형가게인떡복이집, 식당, 마트, 치킨집등이다. 대기업이아닌바로내이웃의아버지요어머니이다. 그런데마치사업주가의도적으로임금을체불하는악덕기업이라는전제하에서교육을한다. 우리나라자영업자들의한달수입은평균 150만원이다. 그리고청소년들이알바하는가게는친구의엄마와아빠들이다. 겨우먹고사는친구의엄마와아빠를악덕기업주라는의식을심어주며국가나기존사회질서에불평불만을갖도록하는사상을심어주게될수밖에없는것이다. 라. 북한사회주의교육의내용사회주의국가에서는교육의중요성에대하여매우강조하고있다. 조선로동당중앙위원회제5기제14차전원회의에서발표 (1977년 9월 5일 ) 한일부분이다. 공산주의의사상적요새를점령하기위하여서는교육사업을잘하여야한다. 교육사업을잘하여야낡은사회가남겨놓은사상문화적낙후성을없애고모든사람들을공산주의적인간으로교양육성할수있으며혁명과건설을힘있게밀고나갈수있다. 성인권교육에대하여살펴본다. 성인권이란용어자체도생소한단어이다. 이에대해독일의사회학자가브리엘쿠비가쓴 글로벌성혁명 ( 원제 Global Sexual Revolution) 26 을통해설명되고있다. 이책에서유대-기독교적전통가운데번영을구가했던서구사회가프랑스 68혁명세대로부터시작된자유주의와상대주의의물결에휩쓸리면서어떻게쇠락해가고있는지를잘보여준다. 이책에서유럽에서이루어지는국가에의한포괄적성교육내용을다루고있다. 유치원부터 12학년까지아이들을대상으로한 [ 유럽의성교육표준안 ] 의내용은가히충격적이다. 이성교육표준안에서는 4-6세아이들이자위행위를통해성적인즐거움을처음맛보도록해야한다거나 9-12세아이들에게스스로성경험을할지말지에대한의식적인결정을내릴권리가있다고가르치고있다. 이를성애화 (Sexualization) 라고한다. 조기성교육으로유아기에일찍성행위의즐거움을가르치는것으로인간은유아기에성적충동과권리를가질수있다고보는것이다. 유치원에서부터자위를가르치고, 청소년들에게는안전한섹스를위해피임방법과낙태를알려주는것이다. 이런교육을받은아이들은자연스럽게성은쾌락 ( 행복 ) 의도구, 생명과분리되며, 부모의권위를무시하게되는 26 이책은다소음모론적인측면도있고, 우리가전적으로동의하기어려운부분들도있긴하지만글로벌성혁명을원했던세력들의면면을다양한측면에서부각시키고, 오늘날전세계적으로불고있는성규범해체현상의배후에있는사상들을살펴봄으로써우리에게새로운시각을제공해주고있는점만은분명한것같다. 이는이책을옮긴이정소영미국변호사 ( 세인트폴고전인문학교교장 ) 의논고이다. 교육은혁명의승패와민족의장래운명을좌우하는근본문제의하나이다. 어느시대, 어떤민족을막론하고교육사업을떠나서는사회적진보도민족적번영도이룩할수없다. 교육문제는제국주의식민지예속에서벗어나새로독립을쟁취한나라들에서더욱중요한문제로나선다. 27 대법원법원행정처가발간한 2013 사법연감에따르면지난해소년보호재판을받은 10세이상 19세미만의아동ㆍ청소년은 5만3,536 명으로 10년전인 2002년 2만6,811 명에비해두배가까이늘었다. 범죄를저질러소년보호재판을받은 10세이상 19세미만의아동ㆍ청소년이 10년전에비해두배이상증가한것으로조사됐다. 특히또래를대상으로성범죄를저질러재판을받은청소년은 13배이상급증해아동ㆍ청소년의범죄증가가심각한수준으로나타나고있다. =hk a12&num=1 28 1아동은권리를가진주체이다 ; 현법률은아동을보호해주기는하지만성인과동등한인격체로존중하지않으며, 아동을누군가의재산이라는관점으로대하고있다.2학교에가지않을권리 ; 의무교육은아동의자기결정권을침해하는것이며, 학교생활은수감생활과다름없다. 3교육적민주주의에대한권리 ; 학교운영에학생들이의사를표현하거나참여할수있는통로를보장해야하며, 나아가학교규율의제정과커리큘럼의결정에까지학생들의참여가보장되어야한다. 4결사의권리 ; 학생에게는처벌에대한두려움없이자유롭게조직을결성하거나조직에가입하고동맹휴업과같은정치활동에참여할수있는권리가있다. 5법절차에대한권리 : 학교에서도학생들의시민적권리가보장되어야하며, 학생들이두려움없이학교나교사에대한불만을제기할수있고그러한진정은신중하게다루어져야한다. 6용모를통한자기표현의권리 ; 부모에게교복착용의동의서를받아내는일은 온화한형식의갈취 이며, 학생자신이서명한것도아니기때문에도덕적으로정당화될수없는일이다. 7표현의자유 ; 교지, 동아리, 학회활동등에대한자의적인검열을폐지하고표현의자유를보장해야하며, 기숙학교에서이루어지고있는사적인편지에대한검열도폐지되어야한다. 8체벌의폐지 ; 체벌은아동의존엄성을침해하고모욕하는일이므로폐지되어야한다.9신앙활동의자유 ; 아동자신의양심에반하는종교교육이나예배는거부되어야하며, 학교뿐아니라부모에의한특정종교의강요도거부되어야한다. 나아가종교적정치적이데올로기의주입으로부터도아동은자유로울수있어야한다. 10지식에자유롭게접근할권리 ; 아동은모든지식과비밀에접근할수있어야하며, 여기에는성 ( 性 ), 사회에서폭력이수행해온역할, 술이나담배등에관한지식도포함된다. 청소년인권 106 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 107

56 우리당은혁명과건설을영도하는첫날부터교육사업에깊은관심을돌려왔다. 우리당은혁명발전의매단계마다 옳은교육정책을내놓고그것을철저히관철하였으며교육사업에전당적, 전국가적힘을넣어왔다. ( 중략 ) 정상적가정과학교체계를붕괴시키는결과를가져온다는것이다. 대표적인한사례로진보교육감들만이추진하고 있는것이학생인권조례와특정정당을중심으로인권을강요하며인권교육을주창하고있음을알수있다. 사회주의교육학의기본원리이다. 사회주의교육은사람들을자주적이며창조적인사회적존재로키우는사업이다. 사람은자주적인의식과창조적인능력을가질때에만자주적이며창조적인사회적존재로될수있다. 사람의자주의식과창조적능력은타고난것이아니다. 사람에게있어서타고난사상과지식이란없다. 사람은교육을통하여자주적인사상의식과자연과사회에대한지식을가지며세계를인식하고변혁할수있는창조적능력을키운다. 사회주의교육의목적은사람들을자주성과창조성을가진공산주의적혁명인재로키우는것이다. 사회주의교육은사람들을사회와인민을위하여, 사회주의, 공산주의를위하여몸바쳐투쟁하는공산주의적혁명인재로키움으로써사회주의제도를위하여복무하며로동계급의혁명위업에이바지하여야한다. 4. 인권교육대신에인성교육활성화이제우리는인권이아니라인성이꼭필요한시점이다. 사회의공동체적인성 ( 人性 ) 이라는특성은한인간의태도, 가치관, 행동, 인격의가장중요한핵심요소들이중심이다. 그속에는인지적, 정의적, 행동적요소들이포함되어있고, 인성의발달이란이세가지요소들이골고루균형있게발달하는것을의미한다. 우리의현실은현대의고도화된산업사회를통해아이들에게물직적으로는풍요로움과생활의편리함을가져다주었는지는모르지만, 이에대한부작용으로핵가족화와더불어과거의대가족제도에서전승되어내려오는예절과가풍, 그리고가치관교육의역할이줄어들고있다. 학벌만능주의만연으로인한지적교육의강조와학교교육이마치교육의전부인양오인되고있다. 사회주의교육이자기의목적과사명을다하기위하여서는교육사업에서사회주의교육학의기본원리를철저히구현하여야한다. 위자료에의하면사회주의는교육에대하여매우중시하고있음을알수있다. 그리고교육의주체가누구인지? 또한어떤교육내용인지에따라확연히다른결과를가져오는사실도우리는인지할수있다. 따라서교육은사람들에서많은영향을미치기때문에사상적으로나정치적으로자신들의목적을위해중시하고있음을알수있는것이다. 사무엘모인 (Samuel Moyn) 은예일대학교법학과교수로인권에대하여다음과같이정의하고있다. 70년대인권출현은공산주의자들의몰락에서비롯되었다. 기존윤리의붕괴에서오는대안으로서인권이설득력을얻었다. 기존윤리의붕괴되는과정에개인의권리를주장하는국제주의가등장했고, 이는완벽한대안으로정의되어그때정의된인권이지금까지이어온것이다 29 라고언급하며인권이결코정당하고옳은것만이아니라는사실을알수있다. 샌들 (M. Sandel) 30 은 인권의명분으로하는권리정치의등장을공동선정치의타락에수반되는병리적현상으로보는한편, 권리를무연고적인자아의독립과자유를보장해줌으로써공동체의해체를공식화, 가속화시키는제도 라고비판하고있다고주장하고있다. 인권교육의목적은특정세력이자신의정치적목적을위해인권을활용할수있음을알수있다. 결국이는더나아가 29 The Last Utopia: Human Rights in History (2010, Harvard University Press). p.161~ 마이클샌델 (Michael J. Sandel, 1953 년 3월 5일 ~ ) 은미국의정치철학자이다. 그는온라인수강이가능한하버드교육강의 Justice 로익히알려진바있으며, 존롤스 (John Rawls) 의정의론 (A Theory of Justice) 을비판한 자유주의와정의의한계 (Liberalism and the Limits of Justice) (1982 년 ) 를발표하면서세계적인명성을얻었다. 오늘날대표적인공동체주의자, 공화주의자이며자유주의에대한비판가로유명하다. 현재그의저서를통해공동체주의적공화주의라는새로운정치이론을표방하고있다. 그는현재미국예술및과학아카데미 (the American Academy of Arts and Sciences) 의특별연구원으로선출되어활동하고있으며, 미국하버드대학교수로재임중이다. 이에따라 ' 과연참된사람이란무엇인가, 나는참된사람인가 ' 라는철학적고찰을아이들이못하고있다. 바로인성 ( 人性 ) 교육이부족하기때문이다. 인성발달의결여로인해발생되는비도덕적인청소년문제들과점차연령이낮아지는청소년범죄가이것에서기인한다. 일류정원사는나무가어릴때부터기르고자하는모양으로가지를치고, 비뚤게자라는것을방지하기위해부목을덧대고밧줄로중심이맞도록꼭꼭동여매어준다. 그리고햇빛은잘드는지물은적절하게공급되는지를확인하는등여러방면에서나무를매일매일예술품처럼심혈을기울여서가꾸어나간다. 가지가잘려나가고부목이덧대어질때아픔을느끼고불편하겠지만, 5년이지나고 10년이지난후그나무는너무나멋진나무가될수있다. 아이들의인성교육도마찬가지이다. 유치원때부터시작할수록좋고가장기본적인기틀은바로부모를통해서가정에서시작된다. 아이들은어른의거울이라고했다. 즉, 자녀는부모를통해보고, 듣고, 배운다. 아이가청소년기에들어서면서생길수있는부모와의갈등은인성교육을통해서다듬어질수있다. 아이들에게바른가치관과예절, 겸양, 옳고그름에대한올바른인식, 참을성, 공통체의식및규칙준수, 기본적인개인의매너에서부터나아가서타문화에대한이해와포용할수있는교육은인성교육으로이루어질수있다. 동서고금을막론하고예의바름과옳고그름을잘구분하는이는어디를가나환영받기마련이다. 대한민국에는인성교육진흥법 31 이통과되어있다. 이법의목적은제1조에 인간으로서의존엄과가치를보장하고 교육기본법 에따른교육이념을바탕으로건전하고올바른인성 ( 人性 ) 을갖춘국민을육성하여국가사회의발전에이바지함을목적으로한다 일국회통과되어시행중에있음 108 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 109

57 그리고 " 핵심가치ㆍ덕목 " 을인성교육의목표가되는것으로예 ( 禮 ), 효 ( 孝 ), 정직, 책임, 존중, 배려, 소통, 협동등의마음가짐이나 사람됨과관련되는핵심적인가치또는덕목을말한다. " 핵심역량 " 이란핵심가치ㆍ덕목을적극적이고능동적으로실천또는 실행하는데필요한지식과공감ㆍ소통하는의사소통능력이나갈등해결능력등이통합된능력을말한다. Ⅲ. 맺음말 인권의중요성과인권교육도필요하다. 그러나지금이상태로는안된다는것이다. 이제더이상잘못된인권교육을통해잘못된가치관과정치적이념에휘말린다면우리의미래는불확실하다. 대한민국의보편적인권의수준에대하여낮다고하는사람은자신들의정치적목적을위한특정집단일뿐이다. 사람의권리는즉인권은보편적으로일반인이그에대한상응한의무를부담하여야한다. 법적으로는그것을강제할수있을만큼정당성과필요성이있어야한다는것이다. 즉쌍방적인간관계나다면적복합적인간관계에서인정받을만한합리적그거와보편적인도덕적내용을가질때적격성을가질수있는것을언급하며이글을맺는다. 110 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 111

58 토론 1. 길원평 2. 지영준 3. 김윤생

59 성평등정책의문제점과 국민들의반대여론 길원평 ( 부산대교수 ) 1. 서론 국가인권정책기본계획의 27 군데에서 성평등 이란용어가사용되고있다. 그런데이성평등이란용어의의미에는대다수국민들이받아드릴수없는동성애와동성결혼합법화의개념이들어있다. 본논문에서는성 ( 젠더 ) 과성평등의의미를고찰한후에, 서구에서나타나는성평등의폐해들을소개하겠다. 그후에최근에한국국민들이보여주었던성평등에대한반대여론을구체적으로언급함으로써, 관계자들이국민의정서를알고잘못된성평등정책을실시하지않도록하는데도움을주려고한다. 2. 사회적성 ( 젠더 ) 의정의 사회적성 ( 젠더 ) 는생물학적성 (sex) 과는다르다. 생물학적성은사람이태어나면서신체에나타나지만, 사회적성 ( 젠더 ) 은생물학적인성과는무관하게자신의마음으로생각하는성을의미한다. 생물학적성은남성과여성의두종류의성만존재하지만사회적성은수십가지의다양한성정체성을포함하고있다. 예로서, 페이스북이영국사용자들에게아래표에있는 71개의성옵션 (gender option) 을제공하고있다. 1 표 1. 페이스북의 71 개성옵션 < 영국사용자를위한 21가지새로운옵션 > 1. Asexual, 2. Female to male trans man, 3. Female to male transgender man, 4. Female to male transsexual man, 5. F2M, 6. Gender neutral, 7. Hermaphrodite, 8. Intersex man, 9. Intersex person, 10. Intersex woman, 11. Male to female trans woman, 12. Male to female transgender woman, 13. Male to female transsexual woman, 14. Man, 15. M2F, 16. Polygender, 17. T* man, 18. T* woman, 19. Two* person, 20. Two-spirit person, 21. Woman 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 115

60 <50가지이전성별옵션의목록 > 1. Agender, 2. Androgyne, 3. Androgynes, 4. Androgynous, 5. Bigender, 6. Cis 7. Cis Female, 8. Cis Male, 9. Cis Man, 10. Cis Woman, 11. Cisgender, 12. Cisgender Female, 13. Cisgender Male, 14. Cisgender Man, 15. Cisgender Woman, 16. Female to Male, 17. FTM, 18. Gender Fluid 19. Gender Nonconforming, 20. Gender Questioning, 21. Gender Variant 22. Genderqueer, 23. Intersex, 24. Male to Female, 25. MTF, 26. Neither 27. Neutrois, 28. Non-binary, 29. Other, 30. Pangender, 31. Trans 32. Trans Female, 33. Trans Male, 34. Trans Man, 35. Trans Person 36. Trans*Female, 37. Trans*Male, 38. Trans*Man, 39. Trans*Person 40. Trans*Woman, 41. Transexual, 42. Transexual Female, 43. Transexual Male 44. Transexual Man, 45. Transexual Person, 46. Transexual Woman 47. Transgender Female, 48. Transgender Person, 49. Transmasculine 50. Two-spirit 16. 데미젠더 (Demigender): ( 데미는절반을뜻한다 ) 특정젠더와부분적연관이있는넌바이너리젠더정체성을아우르는말. 17. 에이젠더 (Agender): 단어의원래뜻은 젠더가없다 는뜻이다. 스스로를어떤젠더로도정의하지않는사람이다. 18. 인터젠더 (Intergender): 남성과여성이라는두가지성사이의젠더정체성을가진사람이다. 두가지가섞여있을수도있다. 19. 인터섹스 (Intersex): 남성기와여성기를둘다가지고태어난사람이다. 예를들어겉보기에는여성같아보일수있지만내부장기는남성에가까울수있다. 예전에는 hermaphrodite라는말도썼지만, 지금은이말은무례하고낡은것으로간주된다. 20. 팬젠더 (Pangender): 한가지이상의젠더를가졌다고정의하는사람. 21. 폴리젠더 (Poligender): 많은젠더 라는뜻. 한가지이상의젠더를가졌다고정의하는사람. 22. 옴니젠더 (Omnigender): 모든젠더 라는뜻. 한가지이상의젠더를가졌다고정의하는사람. 23. 바이젠더 (Bigender): 두젠더 라는뜻. 남성과여성두가지다로정의하는사람. 일부바이젠더는서로다른남성과여성페르소나를가지고있다. 24. 앤드로자인 (Androgyne): 남성적인동시에여성적인사람. 25. 앤드로지니 (Androgyny): 남성적특징과여성적특징의혼합. 젠더정체성, 성정체성, 패션에이르기까지여러가지에적용될수있는말이다. 26. 제 3의젠더 (Third Gender): 스스로를남성으로도여성으로도정의하지않는사람. 일부문화에서는이런사람들을제 3의젠더로불렀다. 예를들어사모아에서가족에아들이딸보다많고집안일을도울여성이필요할경우아들을파파피네로키운다. 27. 트라이젠더 (Trigender): 세개의젠더 라는뜻이다. 남성, 여성, 제 3의젠더를오가는사람이다. 표 1 에있는용어들에대한의미를아는데도움을주기위하여, 웹사이트 news.au 와젠더센터가만든용어들의 정의를아래표 2 에인용하였다 성평등 (gender equality) 의의미 표 2. news.au 와젠더센터가만든젠더정체성에대한설명 1. 여성 : 여성으로태어났고스스로를여성이라고정의하는사람 2. 남성 : 남성으로태어났고스스로를남성이라고정의하는사람 3. 트랜스젠더남성 : 여성으로태어났으나스스로를남성이라고정의하는사람. 일부트랜스는성전환수술을받기도한다. 수술을받지않으나다른젠더라정의하는사람들도있다. 4. 트랜스젠더여성 : 남성으로태어났으나스스로를여성이라고정의하는사람. 일부트랜스는성전환수술을받기도한다. 수술을받지않으나다른젠더라정의하는사람들도있다. 5. 트랜스 (Trans Person): 트랜스섹슈얼혹은트랜스젠더를뜻한다. 트랜스섹슈얼은감정적, 심리적으로자신이다른성에속한다고느끼는사람이다. 6. 여성에서남성 (Female to Male): FTM으로줄여부르기도한다. 트랜스섹슈얼혹은트랜스젠더남성을뜻한다. 7. 남성에서여성 (Male to Female): MTF로줄여부르기도한다. 트랜스섹슈얼혹은트랜스젠더여성을뜻한다. 8. 트랜스섹슈얼 : 감정적, 심리적으로자신이다른성이라고느끼는사람이다. 트랜스섹슈얼은보통옷, 호르몬치료등을통해한성에서다른성으로옮겨간다. 9. 시스젠더 (Cisgender): 자신의성이타고난성과같다고정의하는사람. 예를들어여성으로태어나서스스로를여성으로정의하는사람. 10. 비관행적젠더 (Gender Non-Conforming): 자신을남성이나여성으로정의하지않는사람. 11. 넌젠더 (None Gender): 스스로를그어떤젠더로도정의하지않는사람. 12. 넌바이너리 (Non-Binary): 자신을전적으로여성혹은남성젠더라고정의하지않는사람. 여성과남성의스펙트럼사이어디쯤으로자신을정의할수있다. 13. 뉴트로이스 (Neutrois): 중성혹은무성으로간주되는넌바이너리젠더정체성. 14. 젠더플루이드 (Genderfluid): 전적으로여성이나남성으로정의하지않는사람. 15. 젠더퀴어 (Genderqueer): 오직남성혹은여성으로만스스로를정의하지않는사람들을아우르는말. 성 (gender, 젠더 ) 이마음으로생각하는성을의미하기에, 성평등 (gender equality) 은위에서언급하는다양한성정체성사이의평등을의미한다. 성평등에관련된참고자료로써, 여성가족부요청에의해 2016년에한국법제연구원에서만든 성평등관련해외입법동향및지원체계에관한법제분석 이있다. 위의한국법제연구원자료의 9페이지에 성평등권의구체적인내용에대해서는명확한합의가없음 이라고하면서도, 10페이지에 성평등권을보호하는국제규범이해석론으로성적지향과성별정체성의사안에도적용이가능한현시점 과 성평등권의보호에성적지향및성별정체성에대한차별금지가포함되는현상이나타나고있는현시점 이라는문구가들어있다. 즉, 이러한문구로부터전세계적으로 성평등 이란의미안에 성적지향및성별정체성에대한차별금지 가포함되는추세임을알수있다. 또한위의한국법제연구원자료의 11페이지를보면, 영국의경우에 2000년대이후부터성평등에관한인식변화가시작되어남녀평등의문제에서 성소수자에대한보호와배려및평등 문제로변화되었다고되어있다. 즉, 영국에서 2000년이후에 성평등 이성소수자를포함하는평등이란개념으로변화되었음을알수있다. 이러한한국법제연구원자료에의하면, 유엔과서구일부국가에서성평등을 성소수자를포함하는평등 또는 성적지향및성별정체성에대한차별금지 를의미하는것으로간주되고있음을알수있다. 이제부터는성평등에는동성애, 트랜스젠더등이포함된개념임을뒷받침하는자료를소개하겠다 인터넷자료 (1) 성평등, 위키백과 아래에첨부된자료의대부분은전윤성변호사에의해제공되었음을밝힌다 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 117

61 5 7 (2) 성평등, 나무위키 미러 (4) 한양대학교 인권센터 홈페이지, 상담/신고, 성폭력, 성평등이란 6 (3) 사단법인 한국여성의전화 홈페이지 01. 성차별을 조장하는 양성평등 - 양성평등기본법 을 성평등기본법 으로 개정 1) 정책 원칙 및 방향 8 (5) [지평선] 성평등의 진화, 한국일보, 성별 은 사회적 성(gender)를 포함하는 개념이며, 양성평등 은 성을 두 개로 구분함으로써 젠더 이분법을 강화하고 성적 다양성을 배제하는 문제적 명명임. 성별에 따른 차별 및 폭력 근 절을 위한 정책은 젠더관점에 입각 해 성별권력관계에 따른 구조화된 불평등 문제를 다루어야 함. 정책의 목적과 내용에 있어 성평등, 성차별 용어를 적용하는 것이 적합함 2) 현황 및 필요성 정부는 양성평등기본법 개정을 필두로 여성발전 에서 실질적 양성평등 실현 으로 정책 패러다임의 전환을 표방하며, 양성평등 은 남녀가 같아지도록 하는 것이 아니라 성별 고정관념, 성차별적 제도 관행 등이 제약 요인으로 작용하지 않아야 한다는 의미 로 규정하고 있다. 하지만 실제 양성평등 정책 내용 및 집행에 9 (6) [정재훈의 시선] 성평등=동성애 주장의 실체, 여성신문, 있어서는 생물학적 성별(sex) 에 따른 남녀이분법에 기초해 기계적이고 양적인 균형을 맞추는데 집중되어 있다. 뿐만 아니라, 여성가족부는 양성평등기본법을 근거로 성소수자 인권보호 배제를 표명하는 등 양성평등기본법의 입법취지를 자의적으로 해석하며 성차별을 조장하고 있다. 이러한 정부의 양성평등 정책 운용은 남성 역차별 주장 및 여성과 성소수자에 대한 혐오와 맞물려 오히려 성별고정관념과 여성과 남성 간의 대결/대칭구도를 강화시키고 있으며, 여성 및 성평등 정책 전반을 후퇴시키고 있다. 지방자치단체에서도 성평등 및 성주류화의 의미를 왜곡 축소시키는 양성평등 기본조례로의 제 개정이 이어지고 있는 상황이다. 7 C%84%B1%ED%8F%89%EB%93%B1%EC%9D%B4%EB%9E%80/ 올바른 제3차 법무부 국가인권정책 기본계획(NAP)을 위한 토론회 119

62 (7) 성소수자도춤출수있는성평등민주주의, 에큐메니안, (11) ' 성평등 ' 대신 ' 양성평등 ' 사용결정, " 인권과평등의후퇴다 ", 미디어스, (8) 성평등, 젠더이퀄러티, 젠더평등, 그리고평등, 노혜경의시시한페미니즘, 시사저널, (9) [ 단독 ] 정부, 양성평등 대신 성평등 쓴다, 여성신문, (12) [ 특별기고 ] 성평등 은 양성평등 의줄임말이아니다, 이은경, 경기일보, (10) [ 성평등헌법개정 ] 헌법에남녀동등권명문화해야, 여성신문, 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 121

63 (13) Why LGBT Equality is Gender Equality. Sarah McBride, TEDx Talk. 16 성소수자의평등은성평등 (gender equality) 과같음을설명하고있음. 3-2 논문, 학술지, 연구보고서, 정책보고서 (1) 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, 성평등 에관한부연설명 개념정의양성평등 (sex) = 남과여라는생물학적차이 ( 선천적 ) 에서발생한불평등문제성평등 (gender)= 사회역사적 ( 구조, 환경, 문화 ) 으로형성된차이 ( 후천적 ) 에서발생한불평등문제 (62 페이지 ) 혼인및가족생활의주체를남녀 ( 양성 ) 에서 개인 으로전환 - 개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지된다는조항에서개인의존엄과평등을기초로개정함 - 가족의성립에있어서도결혼이외의다양한가족인정 (64 페이지 ) (2) 헌법과성평등관련법률의향후과제, 여성부연구보고서, 28 페이지 ( ) 그렇다면좀더적합한방식으로성차를이해하는평등개념은어떻게가능할것인가? 성차이를생물학적으로든, 사회적인것으로든고정된것이아닌유동하는것으로이해를고려할수있다. 유동한다는의미는기존의경계를넘는다는의미를포함한다. 그것은성차의경계자체의변화역시포함하는것이기에성차는남성-여성이라는이분화된차이를넘어서다양한성들간의차이를고려하는성평등개념으로사고하는것이다. (3) 경기성평등백서 (2016), 정책보고서 , ( 재 ) 경기도가족여성연구원, 2017 년 9월 30일, 3 페이지 또한 양성평등, 성평등 의개념이다소혼재되어쓰이고있는현시점에서본백서는기본적으로 성평등 의개념을사용하기로한다. 성차별이단순히남성과여성사이에서발생하는것이아니라계급과계층, 인종, 장애여부, 성적지향에따라그양상은다양하게나타나는데, 양성평등기본법 은다양한의제들을다각도로다룰수없다는한계를가지고있다. 성평등이여성과남성이동수가되어야한다는수적평등을의미하는것이아님에도불구하고 양성평등기본법 은단순히여성과남성을동수로맞추거나남성들의참여를이끌어낸다는양적평등으로해석되고있는부분들이여전히있다. 경기도는이러한의미에서경기도의 성평등조례 는성평등정책이시군단위까지영향을미치는상황을고려하여 양성평등기본조례 라는명칭보다는 성평등기본조례 가정책적효과를가져올수있다고판단하여 성평등조례 라고칭했다. 따라서본백서에서도마찬가지로 양성평등 대신 성평등 의개념을사용하기로했으나, 양성평등기본법, 양성평등기본계획 과같은법과기본계획에따른명칭은그대로사용한다. 현황과문제점 젠더평등이아닌생물학적성별 (sex) 에따른기계적평등의관점에서양적인균형만을추구함 다층적젠더차별의현황과원인을은폐하여성격차와불평등의원인을드러내고해소하려는본래의목적을상실 성평등 을 양성 의기계적평등개념으로축소왜곡하면서성소수자에대한차별과배제를낳음 결과적으로, 여성차별과점증하는여성혐오에대응하지못하게함 (5) Reconsidering Gender-Equality Perspective for Understanding LGBT Rights, Sandi Farrell, 13 Law & Sexuality: Rev. Lesbian, Gay, Bisexual & Transgender Legal Issues 605 (2004) 성평등 에는동성애자등성소수자의권리가포함되고, 동성애자에대한차별도성차별로이해하여동성애자의권리보호를하여야한다. 3-3 도서 (1) 양성평등에반대한다, 정희진엮음, 교양인, 2017 년 1월 10일. 양성개념의문제-인간은양성으로구성되어있지않다 (26 페이지 ) 성별들 (genders) 성별은몇개인가성별은남 / 녀로구성되는한쌍이아니라다양한복수이다. 이글에서는세가지차원에서젠더의복수성 ( 양성의불가능성 ) 을주장하고자한다. 첫번째는우리가알고있는남성과여성의개념은실체가아니라규범이고, 두번째는 LGB/T(Lesbian, Gay, Bisexual/Trans gender) 와성소수자라고불리는이들의존재다. 세번째는간성인인터섹스 (intersex) 의존재다. (33~34 페이지 ) 그러나 gender equality 의의미는성별 / 들간의평등이거나성별제도로인한차별시정을뜻하는것이지, 양성간의평등이아니다. 나도전략적차원에서간혹 양성평등 이라는용어를사용하지만, 양성평등은여성주의의덫이다. 여성주의의목적중하나는사회정의로서성차별을철폐 ( 완화 ) 하는것이지, 남녀평등을실현하는것이아니다...( 중략 ) 영어의 gender equality 가 양성평등 으로번역되면서더큰논란이발생했다. (49 페이지 ) (4) 노동당 2017 년대통령선거정책 : 성평등 17 1) 양성평등기본법 을 성평등기본법 으로전부개정 module_srl= 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 123

64 4. 성평등의결과 앞에서자세하게기술하였듯이, 성 (gender, 젠더 ) 이마음으로생각하는성을의미하고성평등 (gender equality) 은동성애, 트랜스젠더등을포함하는다양한성정체성사이의평등을의미하기에, 성평등은동성애, 동성결혼등을이성애, 이성결혼과동등하게인정하는결과를낳는다. 즉, 양성평등이성평등으로바뀌면모든성관계 ( 동성애등 ) 가허용되고, 동성결혼을포함한모든결합이결혼으로허용되게된다. 따라서 양성평등 이 성평등 으로대체되면연관된성별, 혼인, 가족, 가정등의의미가통째로바뀌게되어매우큰사회적혼란이일어나게된다. 또한옆의그림에나오는가브리엘루드웍은남자로서이라크참전용사였지만, 여자농구선수로출전하였고, 여학생들의학부모들은강력히항의하였지만무시되었다. 이처럼트랜스젠더에의해서여성들이스포츠경기에서불이익을보고불편함을겪음에도불구하고, 성평등을그사회가받아들인후에는더이상막을수없다 년개헌과정에서나타난성평등을반대하는국민들의반대여론 서구에나타난성평등의폐해를간략히소개하면다음과같다 년미국뉴욕시는 31개의성을공표하였고, 상대방이원하는성호칭을계속적으로사용하지않으면최고25만달러 ( 한화약 2억7천만원 ) 의벌금이부과될수있음. 영국, 미국등에서는여권신청서와공식문서에엄마, 아빠대신에 Parent 1, Parent 2를사용할수있음. 미국캘리포니아민주당의원들, 반동성애 라는이유로 남편 과 아내 라는단어를금지하자는법안제출 미국미시건교육위원회는학생들이부모나의사의생각과는상관없이자신의성과이름과화장실을선택할수있도록허용하라는지침서초안작성 캐나다온타리오주에서는자녀동성애성향이나성전환을반대하는부모양육권을주정부가빼앗을수있도록하는법안이통과 남자가여자화장실을사용하고걸스카우트에도가입가능성평등이이루어지면남녀성별구분이사라지고, 아래그림과같이트랜스젠더등이반대성의화장실, 샤워장, 목욕탕등에들어가는것을막을수없다. 여성들에게얼마나불편하고위험하겠는가? 결국화장실등의여성전용공간에서성폭력등이일어날가능성이매우높아진다고본다. 2017년 8월말 ~ 9월말에영남, 호남, 충청, 수도, 강원등 11개권역별로헌법에대한국민대토론회가개최되었다. 이때에많은국민들이한목소리로헌법에있는양성평등을성평등또는평등으로바꾸어동성애와동성결혼을합법화하는개헌을반대하였다. 아래에동성애, 동성결혼합법화개헌을반대하는몇가지사진을첨부하겠다. 2017년 9월 3일 ( 일 ) 오후 4시에광주금남로 518민주광장앞에경찰추산약 2만명의시민들이모여서 성평등을통한동성애동성결혼합법화개헌반대 의구호를외치고있다. 124 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 125

65 대전중심지에경찰추산약 3만명의시민이모여 성평등을통한동성애동성결혼합법화개헌반대 를외치고있다. 대전에서이렇게많은시민들이모인적이없었다고한다. 이러한외침으로부터국민들이얼마나성평등을통한동성애동성결혼합법화를반대하고있는지를알수있다. 위의그림들은 2017년 11월 -12월에여성가족부앞에서국민들이항의하는모습이다. 결국여성가족부는 2017년 12월 20일에제2차양성평등정책기본계획을발표하였으며, 공청회에서발표된안에비하여비전과목표, 추진체계등이성평등에서양성평등으로수정되었고, 특히정부의여러부처가추진하는대부분의사업들과학교교육과시민교육이양성평등을기반으로수정되었다. 제2차양성평등정책기본계획안에여전히성평등이몇군데남아있어서아쉽지만, 그래도상당부분이양성평등으로수정되었다는점은긍정적으로평가할수있다. 하지만, 앞으로도여성가족부에대한고삐를늦추지않고강력하게항의해서나머지부분까지수정되도록해야한다 년 11 월 21 일에국회정문앞에서 711,922 명의 동성애동성혼합법화개헌반대 서명지를제출하는 기자회견을하였다. 특히, 328 개대학 3,207 명의교수들이 동참하였다. 국민대토론회가끝난후에 2017 년 11 월 23 일에 있었던국회헌법개정위원회의집중토론시간에 김성태국회의원이 자유발언대, 국민대토론회, 개헌홈페이지에도성평등항목에대하여상당한 국민들의여론이대다수이다. 라고발언을 하였다. 이발언은전국 11 개권역별헌법국민대토론회등에서성평등에대해반대하였던국민들의의견을잘 요약하였다고본다. 6. 양성평등정책기본계획에성평등이들어가는것을반대하는국민들의반대여론 2017 년 11 월 16 일공청회에서발표한 [ 양성평등정책기본계획 ]( 안 ) 을보면, 당연히양성평등기본법을따라야 함에도불구하고 1 차 ( ) 와는달리 2 차 ( ) 기본계획 ( 안 ) 은양성평등기반에서성평등 기반으로패러다임이바뀌어작성되었다. 양성평등기본법의목적은이법의제 1 조 ( 목적 ) 에나와있는것처럼 [ 대한민국헌법 ] 의양성평등이념을실현하기위한국가와지방자치단체의책무등에관한기본적인사항을 규정함으로써정치 경제 사회 문화의모든영역에서양성평등을실현하기위함이다. 그런데여성가족부가 수립하려는성평등기반의양성평등정책기본계획은양성평등기본법을정면위반할뿐만아니라대한민국헌법을 위반했다. 7. 법무부의국가인권정책기본계획에있는성평등정책들 최근에법무부가발표한국가인권정책기본계획의 27 군데에서 성평등 이란용어가사용되고있다. 대표적으로사용되는몇군데를기술하면다음과같다. 100페이지의 성희롱 성폭력에대한인식개선및성평등문화조성 제목아래에, 101 페이지의 성희롱 성폭력에대한인식개선및성평등문화확산 소제목이있고, 그밑에 성평등문화확산및성희롱 성폭력예방을위한행동및언어습관개선가이드등제작추진 및 성평등콘텐츠제작및성평등교육실시 란문구가있다. 199페이지의 공무원, 방송관계자등에대해성평등관점이반영된교육실시 소제목아래에 교육매뉴얼및콘텐츠에 성평등 내용을포함하고, 부모교육담당자에대해서도성평등교육추진, 성평등한정부정책수립을위해공무원대상성인지교육시행, 방송사업자및관계자, 방송심의모니터요원등대상으로성평등교육 란문구가있다. 또한 312 페이지의 인식개선 이란큰제목밑에 성평등문화예술콘텐츠확산 ( 여성가족부 ) 이란제목이있고, 그밑에 성평등문화확산프로그램제작지원 이란소제목과 폭력예방및성평등관련동영상 ( 웹드라마, 애니메이션등 ), 웹툰, 카드뉴스제작지원 이란문구가있다. 또한 생활속성차별언어및표현개선과성평등실천문화확산 ( 여성가족부, 문화체육관광부 ) 이란제목아래에 성평등언어생활캠페인 이란소제목과 성평등언어 표현관련카드뉴스제작 이란문구가있다. 또한 민관거버넌스를통한성평등담론활성화 소제목과 참여형성평등캠페인추진, 양성평등정책홍보강화 소제목이있다. 정부관계자가성평등의의미를몰라서사용했는지, 혹은알면서의도적으로사용했는지를분간할수없지만, 국가인권정책기본계획에서성평등이란용어는삭제되고양성평등이란용어로반드시대체되어야한다. 126 올바른제 3 차법무부국가인권정책기본계획 (NAP) 을위한토론회 127