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1 식품의기능성표시와표현의자유 * 1) 조홍식 ** 차 례 Ⅰ. 문제의제기 Ⅱ. 식품및건강기능식품의표시제도 Ⅲ. 일반식품의기능성표시가능성과 [ 별표 3] 의내용및효력 Ⅳ. 식품표시제도및 [ 별표 3] 의위헌성: [ 별표 3] 은헌법에위반하는가? Ⅴ. 식품표시제도의비교법적고찰 Ⅵ. 결론에갈음하여 I. 문제의제기 1. 근래에들어일반국민의 건강 식품에대한관심이급증하였다. 이런관심 은식품의건강관련정보의표시, 즉기능성표시에대한식품산업계및소비자의 요구로이어지고있다. 여기에는복합적인요인이작용하고있다. 시간순으로따 져볼때, 가장먼저들수있는요인은국민의건강에대한관심이폭증하였다는 사실이다. 그동안발생한식생활의변화, 생활습관병 ( 암, 심장병, 뇌졸중, 당뇨 * 이글은 서울소피아엠버서더호텔에서열린제4차식품법포럼에서발표한글을수정ㆍ보완한글이다. 제4차식품법포럼에참석하여토론해주신여러분과또이글을작성함에있어여러모로도움을주신분들께깊이감사드린다. 너무많은분들이도움을주셔서이분들모두를거명하는것자체가이분들께누가된다고생각한다. 또한이글을교정하는데도움을준서울대법대석사과정생인임락균군에게도감사의뜻을전한다. ** 서울대학교법과대학교수

2 392 環境法硏究第 29卷 2號 병등) 의증가, 의료비의증가등이건강에대한높은관심의배경을이루고있 다. 이에따라식품에요구되는기능이복잡하고다양하게되었는데, 식품과학이 나기술개발의진보는다종다양한 기능을함유한새로운식품의개발을가능하 게하였고, 소득증대로인한소비자의식의심화는부적절한표시나섭취방법등 으로인한식품의건강상의피해나불만의제기를부추겼다. 그리고때마침불어 온제도의완화추세및국제화는전통적인食ㆍ藥區分을재평가하게하였다. 일 정한기능을함유한식품의규격기준을비롯하여표시에관한사항, 특히건강강 조표시사항에관한검토가국제적으로진행되는것도세계화조류에편승해적 지않은영향을끼치고있다. 이런것들이함께작용해식품에대한적절한정보 제공에관한소비자의요구사항이증가하게되고, 산업계는이런소비자의요구 에귀기울이지않을수없게된것이다. 2. 그러나현행법제도는이와같은소비자와산업계의요구를수용하기에는 여러모로부족하다. 그동안금지되었던식품의기능성표시를허용하기위해 건강기능식품 이라는새로운범주의식품을법제화하였지만, 건강기능식품이새 로운건강식품에대한폭증하는수요를충족시킬수는없는것같다. 맛 에서 건 강 으로식품의중심점이이동한작금의세태는새로운유형의건강식품을계속 요구하고있기때문이다. 건강기능식품관련질의응답집에나와있는두가지사 례는현재의상황을적나라하게보여주는듯하다. [ 例 1] 항산화기능을가진기능성쌀을쌀발명한 A회사는이쌀에 대하여 건강기능식품에관한법률에의한표시ㆍ광고심의를받을수있 는가? 라고질의하였다. 이에식품의약품안전청( 이하, 식약청 ) 은 다음과같은회신을한다: 건강기능식품표시및광고심의기준에따라 기능성표시ㆍ광고심의를받아야하는대상은, 건강기능식품에관한 법률제14조의규정에의하여고시되었거나인정받은건강기능식품 에한하므로질의하신기능성쌀은이에해당되지아니할것 이고, 쌀이라할지라도우수성을나타내는일반적인사항이아닌질병에 대한예방ㆍ치료에효능ㆍ효과를표방하는내용의표시나광고는할수

3 식품의기능성표시와표현의자유 393 없 다. 1) [ 例 2] 인삼제품을시판하는 A회사는제품다양화사업의일환으로 인삼음료로가용성인삼성분을 소량 사용한제품에대해기능성표 시를하고자한다. 이에따라다음과같은의문사항에관한유권해석을 식약청에요청하였다.: 인삼음료는예전과같이식품위생법에의해제 조되는가? 광고심의대상에기존의인삼성분을사용한전제품이해당되 는지? 아니면건강기능성식품으로분류되는인삼농축액, 인삼농축액분 말, 인삼분말등에만해당되어이제품들만광고심의를받아야하는지? 가용성인삼성분사용제품 - 인삼음료를광고심의를받는다면 천기를마시 자 라는문구를사용할수있는지? 이에대하여식약청은다음과같은회신을하였다: 1 건강기능식품 에관한법률제14조의규정이정한인삼제품의기준및규격에적합하지 아니한제품은식품위생법등다른법령에서정한표시기준에따라표 시하여야한다. 2 따라서이에해당하지않는다면기능성표시를할수 없다. 만약이기준ㆍ규격에적합하다면, 기능성 표시ㆍ광고를하고자 하는회사는동법제16조및건강기능식품표시및광고심의기준에따라 사전심의를받아야하며, 건강기능식품의기능성표시ㆍ광고문구는기능 성표시ㆍ광고심의위원회에서판단하여야한다. 기능성에대한표시ㆍ 광고가아니라면 심의를받을필요없다. 2) 3. 식품위생법, 건강기능식품에관한법률 ( 제14 조, 제18 조), 그각시행령ㆍ시 행규칙, 관련고시3) 등식품관련법령을종합해보면, 식품의표시ㆍ광고에관한 현행법제도는嚴格主義에입각해식품ㆍ의약품을엄격히구별하고, 식품의기능 성표시는법에서허용한경우이외에는일체허용하지않는것으로판단된다. 특 히건강기능식품에관한법률의제정은식품중일부를건강기능식품이란범주로 1) 식품의약품안전청, 건강기능식품관련 FAQ 모음집, 69, ) Id ) 가령식품등의표시기준, 건강기능식품인정에관한규정, 건강기능식품의기준및규격, 건강기능식품의표시기준등.

4 394 環境法硏究第 29卷 2號 묶고이에대해서만기능성표시를허용하는것이아닌가하는추측을낳는다. 건 강기능식품에관한법률은실제로건강기능식품의기준ㆍ규격을엄격히정하고, 그 표시ㆍ광고도사전심의를거친것만허용하고있다. 심의받은내용과다르게광 고할경우에는허위ㆍ과대광고등에해당되어행정제재와벌칙을받게된다. 예 컨대인삼ㆍ홍삼제품 ( 건강기능식품의일종) 의기능성을표시ㆍ광고하고자하는 경우에는, 건강기능식품표시ㆍ광고심의기준에따라사전심의를받아야하며, 건강기능식품의기준ㆍ규격으로고시되었거나인정된기능성내용만을그대로 표시한경우에는사전심의를받지아니할수있다. 인삼ㆍ홍삼제품의기준규 격에서규정한기능성내용이외의기능성을추가표시하고자하는경우에는해 당기능성에대하여별도의기능성및기준규격인정을받아야한다. 따라서일반 식품에기능성표시를한다면, 이는건강기능식품에관한법률의 표시기준에반 하는 것으로보게된다. 이런제도의내용과구조상현재일반식품의기능성 표시는허용되어서는안된다는판단이유력해보인다. 그리하여 건강기능식품이 아닌일반식품에도기능성을나타내는표시또는표현을할수있습니까? 라는질 의에대해, 건강기능식품이아닌것은그용기또는포장에 인체의구조및기능 에대한식품영양학적및생리학적기능및작용등이있는것 으로오인될우려가 있는표시와광고를할수없음 이란식약청의공식적인회신이만들어지기에이 르렀다. 4) 4. 그런데보건복지부는 일반식품에대해서도기능성표시를 허용하는듯한취지로식품위생법시행규칙제6조제2 항 [ 별표 3] 을개정하였다. [ 별표 3] 은실로많은법적문제점을던지고있다. [ 별표 3] 의구체적요건과 내용은무엇인지, [ 별표 3] 은모법인식품위생법과인접한건강기능식품에관 한법률에위반하는것은아닌지, 나아가 [ 별표 3] 을포함한식품등의표시ㆍ 광고제도자체가헌법에위반하는것은아닌지등등의문제를제기하는것이 다. 이문제를해결하기위해서는우리법체계전체를아우르는시각이필요하 다. 왜냐하면이문제는, 단순한행정법규의규정을해석하는데그치는것이아 4) 식품의약품안전청 ( 註 1), 62.

5 식품의기능성표시와표현의자유 395 니라자유민주주의와시장경제를지탱하는인간의 지향해야할 이다. 基本權과우리사회가함께 公益의긴장관계를적절히해소하여야, 비로소해결할수있기때문 5. 이글은이와같은문제의식을가지고다음과같이진행한다. 제2장에서는 다양한종류의식품의개념과그표시ㆍ광고제도를자세히살핀다. 이는이후의 논의를전개하는데필요한논의의발판역할을하게될것이다. 제3장에서는문 제의핵인 [ 별표 3] 의내용과효력에관하여살핀다. [ 별표 3] 이식품위생법과 건강기능식품에관한법률에위반하는지여부를 [ 별표 3] 의문언과입법사의분석 을통해따져보기로한다. 제4장에서는대법원과헌법재판소의판례에기초해 [ 별표 3] 및식품표시제도전체의합헌성을살피고, 그판단에기초한법정책적 제안을한다. 제5장은이와같은법정책적제안을외국의입법례에비추어봄으 로써그정당성을확인한다. 제6장에서는이상의논의로부터결론을추출하고이 결론이식품표시문제의또다른측면인위탁제조방식에대해주는함의를검토 해본다. Ⅱ. 식품및건강기능식품의표시제도 1. 食品의槪念및種類 우리법체계에있어서식품의개념을파악하기위해서는, 식품을정의하고 있는식품위생법뿐만아니라인접또는관련된법률의유사개념을살펴볼필 요가있다. 식품위생법은식품을 의약으로취급되는것을제외한모든음식 물 로정의하고있다( 식품위생법제2조제1 호). 따라서현행법상식품과의약 품의실질적인구별기준은약사법에규정된의약품의정의에해당하는지여부 에달려있다고보아야한다. 5) 그런데약사법은의약품을, 1 대한약전에수 5) 同旨헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정.

6 396 環境法硏究第 29卷 2號 재된물품으로서의약외품이아닌것, 2 사람또는동물의질병의진단ㆍ치료ㆍ 경감ㆍ처치또는예방의목적으로사용되는물품으로서기구ㆍ기계또는장치가 아닌것, 3 사람또는동물의구조기능에약리학적영향을주기위한목적으 로사용되는물품으로서기구ㆍ기계또는장치가아닌것 으로정의하고있기 때문에( 약사법제2조제4 호), 식품의개념은매우넓다고할수있다(< 그림 1> 참조 ). < 그림 1> 식품및의약품의구분 의약품 ( 의약부외품포함) 식품 이와같이식품위생법이규율하는식품의범위가매우넓다보니이모든식품 을하나의기준에의해합리적으로규율할수없게된다. 앞서본바와같이음식 개념의중심점이 영양소섭취와맛을위한것 에서 건강을위한것 으로이동해가 게되자, 식품을종류별로구분해규율할필요가더욱절실히느껴지게된다. 이 에따라우리나라는 그중요성이한층부각되고있는 건강을위한 식품 을규율하기위해일정한요건에해당하는식품을 건강기능식품 으로정의 하고이를별도로규율하는 건강기능식품에관한법률 ( 이하 건기법 이라약칭한 다) 을제정하였다 (< 그림 2> 참조). 이는소위건강식품중에서국가에서안정성 이나유효성등을고려하여설정한규격기준에맞는식품을 건강기능식품 으로 판매할수있도록한제도라고볼수있겠다. < 그림 2> 식품, 건강기능식품및의약품의구분 약사법건강기능식품법식품위생법 의약품 ( 의약부외품포함) 건강기능식품 개별인정형 기준규격형 일반식품 ( 소위건강식품포함)

7 식품의기능성표시와표현의자유 397 건기법 에따르면, 건강기능식품은인체에 有用한機能性 을가진원료나성분 을사용하여 정제ㆍ캅셀ㆍ분말ㆍ과립ㆍ액상ㆍ환의형태로 제조ㆍ가공한식품을 말하고, 6) 인체의구조및기능에대하여영양소를조절하거나생리학적작용등 과같은 보건용도에유용한효과 를얻을목적으로섭취하는식품이라고할수 있다. 7) 따라서일상적인영양섭취나단순한기호또는맛을목적으로섭취하는 일반식품과는동일하게다룰수없게되고, 그결과섭취량ㆍ섭취방법ㆍ섭취시 주의사항등여러점에서차이를보인다. 건강기능식품은 < 그림 3> 에서보는바와같이, 건기법 시행전에식품위생 법의규율을받던특수영양식품, 건강보조식품, 인삼제품중에서인체에유용 한기능성을가진식품을선별하여이를별도로관리하기위해만든하나의範疇 (categor y) 에속하는식품이다. 건강기능식품의종류로는, 식약청장이미리 기준ㆍ규격등을정하여건강기능식품공전에수록하여 37개의품목군으로고 시한기준ㆍ규격형8) 과, 건강기능식품에관한법률제14조제2항의규정에의 하여개별영업자가기준ㆍ규격ㆍ기능성내용을정하여검사기관의검사를거 친후식품의약품안전청장으로부터개별적으로인정받는개별인정형, 9) 두가지 가있다. 6) 건강기능식품에관한법률제3 조는, 건강기능식품을, 인체에유용한기능성을가진원료나 성분을사용하여정제ㆍ캅셀ㆍ분말ㆍ과립ㆍ액상ㆍ환등의형태로제조ㆍ가공한식품 으로 정의하고있다( 제3조제1 호). 7) 건강기능식품에관한법률제3 조는, 건강기능식품의정의에사용되는기능성을, 인체의구 조및기능에대하여영양소를조절하거나생리학적작용등과같은보건용도에유용한효 과를얻는것 으로정의하고있다( 제3조제2 호). 8) 관련고시로는, 건강기능식품의기준및규격 ( 식품의약품안전청고시제 호). 일반에 많이알려진기준규격형건강기능식품으로는홍삼제품과스쿠아알렌등이있다. 9) 건강기능식품기준및규격인정에관한규정 ( 식품의약품안전청고시 제 호); 건강기능 식품원료또는성분인정에관한규정 ( 식품의약품안전청고시제 호). 2006까지인정 된개별인정형건강기능식품은기능성원료로인정된것이 35 건, 기능성제품을인정된것 이 55 건에이르고있다. 일반에많이알려진개별인정형건강기능식품은충치예방이있는 자이리톨이있다.

8 398 環境法硏究第 29卷 2號 < 그림 3> 식품의종류및규율법률

9 식품의기능성표시와표현의자유 食品및健康機能食品의規制體系의二元化 이와같은건강기능식품의건강과관련된특징, 즉기능성은일반식품과다른 규제를필요로하게한다. 이는건강기능식품에대해서건강과관련된기능성표 시를허용함으로써생기는副作用에대한對策의성격이있다. 이는또한 [ 그림 2] 에서보는건강기능식품이가진 의약품과식품사이의中間的性格 을반영한 특별취급이기도하다. 건강기능식품에대한규제는, 다음의세가지점에서일반 식품규제와구별된다. 첫째는건강기능식품은, 일반식품과의 외견상구별 을위 해, 제형규제 를받는다는점이다. 10) 이는건강기능식품의섭취목적이영양이나 맛보다는건강증진에있는바, 건강기능식품을마치식품과같이필요이상으로많 이섭취할것에대한대책으로보인다. 현행 건기법 은건강기능식품의제형으로 정제, 캅셀, 분말, 과립, 액상, 환등여섯가지형태만을인정하고있다. 따라서 가령막대(bar) 형태의건강기능식품은이를제조할수없다. 11) 둘째, 건강기능 식품은제조ㆍ영업ㆍ판매등거의모든영역에서일반식품보다엄격한규제를받 고있다. 요컨대건강기능식품은일반식품에비해보다엄격한국가관리가시행 되고있는것이다. 12) 셋째, 건강기능식품은, 의약품으로오인될가능성이높기 때문에, 건강기능식품은엄격한표시기준에따라야하고, 그표시ㆍ광고는표시 ㆍ광고에관한엄격한심의를통과한후에야가능하다. 13) 이세번째특징이여 러가지논쟁에서핵심적지위를차지한다. 이러한이원적규제체계는우리나라식품ㆍ의약품법체계에적지않은영향을 10) 건기법 제3조제1 호. 11) 식품의약품안전청 ( 註 1), 30. 한편, 이러한제형규제에관해서는그동안많은논의가진행되어왔다. 최근에는국회의원이석현이제형규제에관한법률안을제안해놓고있다고한다. 이법률안에따르면, 건강기능식품의개념을확대하는정의규정을갖고있는바, 즉건강기능식품을... 정제, 캅셀, 분말, 과립, 액상, 환, 폐이스트상, 시럽, 겔, 편상등의 1 회분량의형태로섭취량을제한할수있도록제공, 가공한식품 을정의하고있다. 12) 예컨대영업에관한각종규제, 즉영업의허가( 건기법 제5 조), 품목제조신고 ( 동법제7 조), 영업자의준수사항 ( 동법제10 조), 영업자및그종업원에대한교육의무 ( 동법 13 조) 등에서일반식품과비교해서엄격한규제를받고있다. 13) 건기법 제16 조( 기능성표시ㆍ광고의심의), 제17 조 ( 표시기준 ).

10 400 環境法硏究第 29卷 2號 준이웃일본과대조적이다. 일본은후술하는바와같이보건기능식품 ( 우리의건 강기능식품의대응물에해당) 을포함한모든식품은식품위생법이관리하고, 영 양개선법 ( 우리의 건기법 의대응물에해당) 은보건기능식품의표시에관해서만 규율하고있는듯하다. 이러한양국의차이가법해석에있어서가지는함의는후 술한다. 3. 一般食品의表示規制 (1) 根據法令및嚴格主義規制原則 식품의표시ㆍ광고를규율하는법률규정은식품위생법제 11 조이다. 동조는 제 1 항에서 식품등의명칭ㆍ제조방법및품질에관하여는허위표시또는과대 광고를하지못하고,..., 식품ㆍ식품첨가물의표시에있어서는의약품과혼동 할우려가있는표시를하거나광고를하여서는아니된다. 식품ㆍ식품첨가물의 영양가및성분에관하여도또한같다. 고규정하고있으며, 허위표시의범위에 관한사항은시행규칙에위임되어있다. 이에따라제정된식품위생법시행규칙 제 6 조 ( 허위표시ㆍ과대광고및과대포장의범위) 는제 1 항에서 용기ㆍ포장및라 디오ㆍ텔레비전ㆍ신문ㆍ잡지ㆍ음곡ㆍ영상ㆍ인쇄물ㆍ간판기타의방법에의하여 식품등의명칭ㆍ제조방법ㆍ품질ㆍ영양가ㆍ원재료ㆍ성분또는사용에대한정보 를나타내거나알리는행위중 에서동항각호에서규정한일정한행위를허위표 시ㆍ과대광고의범위에해당한다고규정하고있다. 이글의주제와관련된행위 유형은제2 호에규정된 질병의치료에효능이있다는내용또는의약품으로 혼동할우려가있는내용의표시ㆍ광고, 이다. 그리고이에위반하면폐기처분, 허가취소, 과징금부과등의行政的制裁 ( 동법제56 조, 제58 조, 제65 조) 뿐만아 니라刑事處罰 ( 동법제77 조) 도받게된다. 이들규정에의하면, 식품은식품자체로표시ㆍ광고하는것에그쳐야할것이 지, 그것을질병치료에효능이있다거나의약품으로혼동하도록표시ㆍ광고하면 그자체로서허위표시ㆍ과대광고가된다고할것이다. 이와같이보는것은, 비

11 식품의기능성표시와표현의자유 401 록식품위생법에의하여그기준과규격을공인받은품목허가의식품이라고할지 라도, 식품위생법의규제대상인식품에는그제2조제1호에의하여처음부터의 약품은제외되어있으므로, 그식품을표시하거나광고함에있어서의약품과혼 동할우려가있는표현을사용한다면그것은식품에관한표시나광고로서의범 위를벗어나그자체로식품의품질에관한허위표시나과대광고로서소비자의 위생에위해를가할우려가있 다고보기때문이다. 14) 다른한편, 그제품이사 회일반인이볼때한눈으로식품으로인식되어의약품이아닌것임이명백한경 우라고할지라도그표시나광고의내용이의학적효능효과가 있는것으로오 인될우려가있는표현이포함되어있는경우에는약사에관한사항을규정하고 그적정을기하여국민보건향상에기여한다는관점에서규정된약사법제55조 제2항 15) 에도위반 되기때문이다. 16) 하지만헌법재판소는아래에서자세히살피 는바와같이식품위생법조항이식품의약리적효능에관한모든광고ㆍ표시가 금지된다는것이아니라 식품등에대하여마치특정질병의치료예방 등을직 접적이고주된목적으로하는것인양표시광고하여 소비자로하여금의약품으 로혼동오인하게 하는표시광고만을 규제하고있는것으로한정적으로풀이 하여야한 다고결정한바있다. 17) 그리고어떠한표시광고가 식품광고로서의 14) 대법원 선고 97도2925 판결. 15) 약사법제55조제2 항: 의약품이아닌것은그용기ㆍ포장또는첨부문서에의학적효능ㆍ효과등이있는것으로오인할우려가있는표시를하거나이와같은내용의광고를하여서는아니되며, 이와같은의약품과유사하게표시되거나광고된것을판매하거나판매의목적으로저장또는진열하여서는아니된다. 16) 대법원 선고 97도2925 판결. 한편약사법의규제내용에관해보면, 약사법제55조제2 항은 의약품이아닌것은그용기포장 또는첨부문서에의학적효능효 과등이있는것으로오인될우려가있는표시를하거나이와같은내용의광고를하여서는아니되며, 이와같은의약품과유사하게표시되거나광고된것을판매하거나판매의목적으로저장또는진열하여서는아니된다 고규정하여이사건법령조항과유사한취지의표시광고규제를 하고있다. 의약품에대하여는이외에도의약품의효능이나성능에관하여의사등이이를보증한것으로오해할염려가있는기사를사용하지못하고, 효능이나성능에관하여암시적방법에의한광고를하지못하며, 낙태를암시하는문서나도안을사용하지못하는등의광고규제를하고있다( 약사법제63 조). 17) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 판결참조.

12 402 環境法硏究第 29卷 2號 한계를벗어나의약품으로혼동오인하게 하는것인지여부는 社會一般人의 均的認識을기준으로법적용기관이구체적으로판단할수밖에없을것이다. 이상을종합하면, 식품의표시ㆍ광고가의약품과같은인상을주려한다면약사 법에의하여품목허가를받아야하고, 그렇지않다면식품으로서표시ㆍ광고하여 야한다는결론이다. 식품의표시ㆍ광고에대한이와같은엄격한태도는식품위 생법과약사법의식품과의약품을대하는기본방식으로부터연원한다고볼수 있다. 즉, 현행식품위생법상식품에대하여는주로위생상의위해를방지한다는 측면에서식품의품목자체를제한하는규율을하지아니하고일반적으로인체의 건강을해할우려가있는위해식품의판매등을금지하는방식을취하고있는데 반하여( 특히식품위생법제4 조참조), 의약품에대하여는의약품의판매등취급 허가( 약사법제35 조) 외에별도로특별히소정의절차를거쳐품목별로의약품 제조 수입허가를받거나신고하도록규정하고있으며( 동법제26 조, 제34 조), 약사 한약사가아니면약국을개설할수없을뿐만아니라( 동법제16 조), 의약 품을조제할수도없는( 동법제21 조) 등식품에비하여보다여러가지엄격한 규제를하고있는것이다. 18) 이와같이식품의표시에있어 平 그제품을식품위생 법에의하여식품으로공인받았을뿐, 의약품으로공인받지아니한이상, 19) 식 품으로인한위생상의위해를방지한다는관점에서 20) 그내용의당부를살피지 않고일정한유형에속하면이를허위표시ㆍ과대광고로보아식품에관한표시와 광고를엄격하게규제하는태도를엄격주의라고하기로한다. 이는, 식품이영양 섭취를주된목적으로하는음식물임에비하여, 의약품은질병을치료예방하거 나사람의구조기능에약리학적영향을주기위한목적으로사용되는것으로서 ( 약사법제2조제4항제2 호, 제3 호), 식품과의약품은그개념, 사용목적, 규율 체계등의면에서엄격히구분 되어야한다는원칙이표시ㆍ광고의문제상황에 대해적용된것이고, 21) 그럼으로써 - 식품에대하여 질병의치료에효능이있다 18) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 판결참조. 19) 대법원 선고 2001도 4633 판결. 20) 대법원 선고 97도2925 판결. 21) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정

13 식품의기능성표시와표현의자유 403 는내용또는의약품과혼동할우려가있는표시광고 를금지함으로써식품으로 인한위해를방지하여국민보건의증진에이바지함을그목적으로하고있는것 이기도하다( 법제1 조). 또한이는리스크문제에관한事前配慮原則의한적용 례, 다시말해사전배려조치의한예라할수있을것이다. 식품의표시와광고에 관해이처럼경직되고엄격한규제정책이정립된데에는이이외에도여러고려 가중첩적으로고려되었을것이다. (2) 大法院의判例 한편, 대법원과헌법재판소의판례에따르면, 약리적효능에관한표시광고 라고해서그전부가조건없이식품위생법제11조제1항에의하여금지되는것은 아니다. 오히려 그러한내용의표시광고가 식품등에대하여마치특정질병의 치료 예방등을직접적이고주된목적으로하는것인양표시 광고하여사회일 반인의평균적인식을기준으로하였을때소비자로하여금의약품으로혼동오 인하게하는 경우에한하여허위과대광고로서 금지된다. 22) 대법원도이와같 은해석을지지하는일련의판결을쏟아내고있는데, 처음으로식 품의허위표시ㆍ과대광고에관해판결한사건에서는, 양조식초및현미식초를판 매하면서 이식초를마시면고혈압, 당뇨병, 동맥경화증, 신경통, 저혈압, 간장 병, 암등성인병의예방치료에 특효가있다. 는벽보를포장속에동봉판매한 행위를식품위생법제10 조( 현행법제11 조임), 동법시행규칙제6조제1항제2호 소정의과대광고에해당한다고판시하였다. 23) 그이후에 의약적효능과효과로 오인될우려가있는표시내지광고 로본사건을살펴보면, 세모스쿠알렌 ( 현재의 법체계상으로는건강기능식품으로분류됨) 을판매하면서 심해상어간유 라는제 목으로스쿠알렌이암, 간장질환, 위궤양, 당뇨병, 고혈압, 심장병등에특효라는 내용이인쇄된책자를교부한행위, 24) 두오차, 명비산, 양진화등의제품[ 품목 22) 서울행정법원 선고 2003구합 3062 판결. 23) 대법원 선고 82도3054 판결 24) 대법원 선고 91도1925 판결

14 404 環境法硏究第 29卷 2號 이허가된제품이었음 ] 을판매함에있어서첨부문서를교부하거나일간지에광고 를게재하는방법으로두오차는만성비염, 축농증, 대장염, 결막염등에효능이 있고, 명비산은염증치료및위와장의기능회복에효능이있고, 양진화는암질환및 위장질환에효능이있다는등으로구체적인병명또는의학적효능을명시하여각표 시또는광고한행위, 25) 식품의유용성표시가허용되지않는茶類製品에대한광 고를게재하면서 사람이섭취하였을때, 인체의콜레스테롤을분해, 혈액을정화시 키는작용을합니다. 라는문구를사용함으로써그식품의원료인은행나무잎의유용 성을표시하여질병치료의효능이있다는취지의표현을사용한행위, 26) 단한번 에잘~ 빠졌다., 마술부린듯빠지는살이신기해요., 원샷시스템다이어트프 로그램의제품중바란스는아주대대학병원임상실험을거친특수영양식, 등의 내용과 12 kg에서 25 kg까지감량에성공했다는체험기를일간지등에게재한 행위 27) 등을허위표시ㆍ과대광고로보았다. 한편, 대법원은 그제품의성분및 원재료에대하여질병의치료에효능이있는것처럼광고하는행위도과대광고로 규제하고있는점에비추어볼때, 그식품자체에관하여그러한효능이있는것 으로광고하지아니하였다할지라도그원재료가그러한효능이있는것으로광 고한경우에는그식품에관하여과대광고를한것이된 다고판시하고있다. 28) 4. 健康機能食品의表示規制 (1) 根據法令및嚴格主義規制原則 일반식품의표시에관한엄격주의는, 건강기능식품에대해서도적용되는것으 25) 대법원 선고 97도2925 판결 26) 대법원 선고 2001도 4633 판결. 27) 대법원 선고 2002도 2998 판결, 공2003 상, 276 ( 일반식품에질병치료의효능이있다하더라도의약품으로공인받지못한식품을표시하거나광고함에있어서의약품과혼동할우려가있는표현을사용한경우, 식품위생법제11 조에위반된다. ). 대법원은 게재한건강보조식품에관한광고가이를보는사람들로하여금마치비만을치유하는데특별한효능이있는것으로인식하게할가능성이크다 고보았다. 28) 대법원 선고 2001도 4633 판결.

15 식품의기능성표시와표현의자유 405 로판단된다. 건기법 은, 식약청장에게 건강기능식품의제조ㆍ사용및보존등에 관한기준과규격 ( 제14 조( 기준및규격)), 건강기능식품의원료또는성분 ( 제 15 조( 원료등의인정)) 을각각정하여고시할것을명하고있다. 또한건강기능 식품의기능성을표시ㆍ광고하려면, 식약청장이정한건강기능식품표시ㆍ광고 심의기준, 방법및절차에따라심의를받아야 한다( 제16 조( 기능성표시ㆍ광고의 심의)). 또한건강기능식품의용기ㆍ포장에는건강기능식품이라는문자또는도형, 기능성분또는영양소, 섭취량및섭취방법, 유통기한, 질병의예방및치료를위 한의약품이아니라는부인표시등을표시하여야한다( 제17 조( 표시기준 )). 건강기능식품의표시ㆍ광고에관하여, 건기법 제 18 조 ( 허위ㆍ과대의표시ㆍ 광고금지 ) 는 건강기능식품의명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질등에관하여허위ㆍ과대의표시ㆍ광고를해서는아니된다. 라고규정하면 서, 그유형으로 질병의예방및치료에효능ㆍ효과가있거나의약품으로오인ㆍ 혼동할우려가있는내용의표시ㆍ광고, 사실과다르거나과장된표시ㆍ광고, 소비자를기만하거나오인ㆍ혼동시킬우려가있는표시ㆍ광고, 의약품의용도 로만사용되는명칭의표시ㆍ광고, 심의를받지아니하거나심의받은내용과 다른내용의표시ㆍ광고 를거시하고있다. 또한 건기법 제 26 조 ( 유사표시등의 금지 ) 는 건강기능식품이아닌것은그용기ㆍ포장에인체의구조및기능에대한 식품영양학적ㆍ생리학적기능및작용등이있는것으로오인될우려가있는표 시를하거나이와같은내용의광고를하여서는아니 된다고규정하고있다. (2) 食藥廳의實務慣行 식약청의실무관행도엄격주의에입각해이루어지고있는것으로판단된다. 예 컨대건강기능식품은그안정성및품질관리를확보하고유통질서를건전하게관 리하며, 이로써국민보건의증진을도모하기위해판매사례품또는경품제공등 사행심을조장하여제품을판매하는행위를금지하도록규정하고있고, 스티커 사진등을겉포장의외부에부착하여제반표시사항이가려지거나훼손하는것도 금지하고있다. 29) 또한건강기능식품의제품명은건강기능식품의기준ㆍ규격에

16 406 環境法硏究第 29卷 2號 서정하고있는제품유형의명칭이나식약청장이인정한기준ㆍ규격의명칭을 사용하여야하며, 30) 또한식약청은주원료대신부원료를제품명으로사용하는 것은다른건강기능식품으로오인ㆍ혼동할우려가있어허용하지않고있다. 31) 유명대학의저명교수와다년계약을맺고자사제품에대한자문및광고, 홍보 를위촉한회사에대한질의회신에서식약청은, 건강기능식품에관한법률시행규 칙제21 조 [ 별표 5] 허위, 과대의표시ㆍ광고의범위제3호나목규정에따라 대학교수또는그밖의자가제품의기능성을보증하거나, 제품을지정ㆍ공인ㆍ 추천ㆍ지도또는사용하고있다는내용등의표시ㆍ광고는소비자를기만하거나 오인, 혼동시킬우려가있는표시ㆍ광고에해당된다고판단하고 있다. 32) 5. 健康機能食品에관한法律上의機能性表示 (1) 건기법 이상기한엄격주의에의해건강기능식품과의약품을엄격히구별 하고있지만, 일정한요건하에서기능성표시를허용하고있다. 機能性은, 인체 의구조및기능에대하여영양소를조절하거나생리학적작용등과같은보건용 도에유용한효과를얻는것 으로( 건기법 제3조제2 호), 사람또는동물의질병 의진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치또는예방의목적으로사용되는물품 인의약품과구 분되는개념이다. 이와같은기능성표시를하기위한요건중중요한것으로는, 첫째, 건기법 제14조및제15조에의하여기준ㆍ규격또는원료ㆍ성분으로고 시되었거나인정된제품이어야하고, 둘째, 일반적으로알려진과학적자료로 인정된것으로서표시된기능성의효과및건강과의관련성이충분히입증되어 야 하며, 셋째, 건기법 제16 조에의한사전심의를받아야한다는것이있다. 33) 29) 식품의약품안전청 ( 註 1), ) Id ) Id ) Id ) 건기법 제17 조( 표시기준 ) 의위임에의해제정된 건강기능식품의표시기준 제6 조( 세부표시기준및방법) 제7 호). 이기준은 식품의약품안전청고시제 호로제정되었고, 이어 식품의약품안전청고시제 호로개정되었으

17 식품의기능성표시와표현의자유 407 (2) 기능성표시에는영양소기능표시ㆍ기타기능표시및질병발생위험표시가 있다. 34) 營養素機能表示는 인체의성장ㆍ증진및정상적인기능에대한 [ 당해] 영양소의생리학적작용 을나타내는데, 35) 칼슘은튼튼한뼈나치아의발달을 돕는다., 단백질은신체조직을구성하고, 손상된조직을회복하는데도움이된 다., 비타민 E 는신체조직의지방산화를방지한다. 등의표시가그예이다. 36) 其他機能表示는식생활에서당해식품또는그식품의당해성분을섭취함으로써 인체의정상기능이나생물학적활동에특별한효과가있어건강상의기여나기능 향상또는건강유지ㆍ개선 을나타내는표시로, 37) 예컨대 어떤종류의난소화성 올리고당은특정한장내세균의균총을개선한다. 라든지 본제품은식생활에서 부족하기쉬운식물성섬유소를섭취하게하여위의상태를조절하는음료이다. 등의표시이다. 38) 疾病發生危險減少表示는 전체식사를통한 [ 당해] 식품의섭 취가질병의발생또는건강상태의위험감소와관련한 관계를나타내는표시로 서, 39) 철분은빈혈증의위험을감소시킵니다. 식품A에는철분이풍부하게들어 있습니다. 라든지 포화지방산이적은식사는심장질환의위험을감소시킵니다. 식품 B 는포화지방산이적은식품입니다. 등이그예이다. 40) (3) 이상에서본바와같이, 건기법 은동법제18 조( 허위ㆍ과대의표시ㆍ광고 금지) 및제26 조 ( 유사표시등의금지) 의규정에의해건강기능식품의표시에관 며, 다시 식품의약품안전청고시제 호개정되었다. 34) 건강기능식품의표시기준제2 조( 용어의정의) 제11호및제6 조( 세부표시기준및방법) 제7 호( 기능정보 ). 35) 건강기능식품의표시기준제6 조( 세부표시기준및방법) 제7 호( 기능정보 ). 36) 이이외에도, 철은적혈구를형성하는한가지요소이다. 라든지 엽산은태아의정상적인발육을돕는다. 등의표현이있다. 新開發食品保健硏究會篇, 保健機能食品制度の手引 ( ). 이책의일부는번역되어식품의약안전청홈페이지에서내려받을수있다. 37) 건강기능식품의표시기준제6 조( 세부표시기준및방법) 제7 호( 기능정보 ). 38) 이이외에도 엽산을혈장 Homocysteine 의수준을낮춘다. 또는 본제품은 OO을함유하고있어, 혈압이높은분에게적합한식품입니다. 등의표현이있다. 新開發食品保健硏究會 ( 註 36). 39) 건강기능식품의표시기준제6 조( 세부표시기준및방법) 제7 호( 기능정보 ). 40) 이이외에도 이식품은칼슘을많이함유하여, 장래의골다공증에대한위험을감소시킵니다. 와같은표현이있다. 新開發食品保健硏究會 ( 註 36).

18 408 環境法硏究第 29卷 2號 한엄격주의를채택하고있는한편, 일정한요건을충족한건강기능식품에일정 한기능성표시를허용하고있다. 건기법 의이와같은내용에비추어보면, 우리 나라의식품법제는, 일단, 일반식품중오로지 건기법 이인정한건강기능식품에 한하여기능성표시를할수있도록허용하는것으로해석할수있을것이다. 다 시말해우리의식품법제는이와같은요건을충족시키지못한일반식품의경우 에는기능성표시를허용하지않는것으로보이는것이다. 요컨대일반식품은기 능성표시를할수없고, 기껏해야 營養表示 (nutrition claim), 즉영양소함 량강조표시ㆍ영양소비교강조표시만을할수있는것으로보인다. 바로여기에일 반식품의기능성표시에관한문제의소재가있다. 이와같은해석의당부에관해 서는章을바꾸어살피기로한다. Ⅲ. 일반식품의기능성표시가능성과식품위생법시행규칙제6조 제2 항 [ 별표 3] 의내용및효력 1. 一般食品의機能性表示의必要性 앞서의논의에기초해식품에관한우리나라법제를정리해본다. 우리나라는 식품과의약품의구별을엄격히하고있고, 그결과식품의표시ㆍ광고에엄격한 규제를가하는엄격주의법제를가지고있다. 그런데식품을맛의관점이아닌건 강의관점에서파악하게되고건강식품에대한수요가급증함에따라약리적기 능을가진식품, 말하자면 의약품 과 식품 의 中間領域에속한食品 이속출되게 되고, 이러한 中間食品 에관한건강정보의開示에대한수요가생기자이를규 율할새로운규제의필요성을인정하게된다. 그리하여 중간식품 중일정한기준 ㆍ규격에맞는식품만을 건강기능식품 으로범주화하고이를규율하는 건기법 이 탄생하였다. 건기법 은건강기능식품에한해일정한기능성표시를허용하고있다.

19 식품의기능성표시와표현의자유 409 < 그림 4> 식품및의약품의구분 의약품 ( 의약부외품포함) 건강기능식품 기능성표시일반식품 일반식품 그런데건강식품에대한수요는더욱증가하고, 이에따라건강기능식품의범 주에속하지않지만일정한기능성을가진식품, 말하자면건강기능식품과일반 식품사이의또다른 중간식품 이탄생한다. 헌법재판소도인정하는바와같이, 식품이나식품에함유된영양소도경우에따라일정한약리적작용을할수있고, 사람의건강증진과질병의치료및예방에일정한역할을할수있다는사실이점차 받아들여지고있으며, 이에관한과학적연구성과도축적되어가고있 고, 영양학 적으로도식품영양과질병사이에밀접한관련이있 음이인정되고있다. 이와같은 상황에서 어떠한식품에일정한약리적효능이있다면그에관한정확한정보를제 공하는것은국민의건강수준향상을위하여필요 할것이다. 41) 이와같은필요성은, 비록법제도가인정한 건강기능식품 이라는범주에속하지않은식품에대해서도, 마찬가지로생기는것이다. 그동안식품업계와일부학자들은식품산업의경쟁력강 화, 국민건강증진효과, 국제적인추세와의조화를위해현재건강기능식품에만국 한되어있는기능성표시를일반식품에도확대해야한다고주장해왔다. 42) 식품업계 가소비자의관심을끌수있는새로운건강식품에대한기능성정보를개시하고자 하는것은지극히당연한움직임이다. 하지만이와같이새로운 중간식품 에대해, 건기법 과같은, 새로운법률의제정은없다. 여기에문제의소재가있는것이다. 2. 食品衛生法施行規則제6조제2 항 [ 別表 3] 의要件및內容 그런데식품위생법제11 조( 허위표시ㆍ과대광고금지) 의규정을구체화한식품 위생법시행규칙제6조제2항은 별표 3 에거시된내용의표시ㆍ광고는이를 41) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정. 42) 김연주, 유제품효능표현광고가능, 보건식품신문

20 410 環境法硏究第 29卷 2號 허위표시ㆍ과대광고로보지않는다고규정하고있는데, [ 별표 3] 의내용이기능 성표시에관한것이다. 따라서이규정만놓고본다면, 일반식품에대해서도, 그 것이건강기능식품의범주에포함되지않더라도, [ 별표 3] 에규정된내용의기능 성표시ㆍ광고를할수있는것이된다. 요컨대식품위생법시행규칙제6조제2 항이인정한예외로서제정된 [ 별표3] 에해당하는기능성표시는일반식품에대 해서도심의를거칠필요없이이를표시할수있다는것이다. [ 별표 3] 허위표시ㆍ과대광고로보지아니하는표시및광고의범위 1. 유용성 ( 제6조제2 항관련) 가. 신체조직과기능의일반적인증진을주목적으로하는다음의표 현또는이와유사한표현 (1) 인체의건전한성장및발달과건강한활동을유지하는데 도움을준다는표현 (2) 건강유지, 건강증진, 체력유지, 체질개선, 식이요법, 영양 보급등에도움을준다는표현 (3) 특정질병을지칭하지아니하는단순한권장내용의표현. 다만, 당뇨병ㆍ변비ㆍ암등특정질병을지칭하거나질병 ( 군) 의치료에효능ㆍ효과가있다는내용이나질병의특징 적인징후또는증상에대하여효과가있다는내용의등의 표현을하여서는아니된다. 나. 식품영양학적으로공인된사실또는제품에함유된영양성분 ( 비 타민, 칼슘, 철, 아미노산등) 의기능및작용에관한다음의표 현또는이와유사한표현 (1) 특수용도식품으로임신수유기영양보급, 병후회복시영양 보급, 노약자영양보급, 환자에대한영양보조등에도움을 준다는표현 (2) 비타민 는 작용을하여건강에도움을줄수있다는표현

21 식품의기능성표시와표현의자유 411 (3) 칼슘은뼈와치아의형성에필요한영양소라는표현 2. 용도 : 제품의제조목적이나주요용도에대한다음의표현또는이 와유사한표현 (1) 해당제품이유아식, 환자식등으로섭취하는특수용도식품이라 는표현 (2) 해당제품이발육기, 성장기, 임신수유기, 갱년기등사람의영 양보급을목적으로개발된제품이라는것과이와유사한표현 3. 섭취방법섭취량에 관한다음의표현또는이와유사한표현 해당제품의식품영양학적기준으로가장적합하다고생각되는섭취 방법또는섭취량의표현 [ 별표 3] 의법적효력을따지기전에먼저 [ 별표 3] 이규정하는내용을살펴보 자. 아래에서자세히살펴보는바와같이, 현행 자 [ 별표 3] 은, 개 정전의 자 [ 별표 3] 이삭제했던 가. 신체조직과기능의일반적인 증진을주목적으로하는다음의표현또는이와유사한표현, 즉 기능성표시 부 분을되살리고더욱구체화하였다. 위에서전문인용한 [ 별표 3] 의규정을보면 알수있듯이, [ 별표 3] 의규정은몇가지점에서특별한규정형태를취하고있 다. 요컨대 [ 별표 3] 은 1 그적용대상이정해져있지않고, 2 자세한세부기준 등요건이규정되어있지않으며, 3 실제표시또는광고할수있는내용자체가 불명확하고, 4 결과적으로법적으로가능한기능성표시의범위에관하여예측 할수없는문제점을안고있다. 요컨대 [ 별표 3] 은그요건과내용에있어서지 나치게불비하고불명확하다. 이런불비하고불명확한규정형태를띠고있는 [ 별 표 3] 이가져오는법적문제점은 [ 별표 3] 의위헌성을다루는章 (IV.) 에서자세 히다루기로한다. 3. [ 別表 3] 의違法性 I : [ 別表 3] 은食品衛生法에違反하는가? (1) [ 별표 3] 의법적효력에관한문제중첫번째로살필것은, [ 별표 3] 이

22 412 環境法硏究第 29卷 2號 母法인식품위생법에위반하는지여부이다. 요컨대상위법규정이위임하지않은 사항을하위법규가규정하고있어서, 이하위법규의효력을인정할수없는것 이아닌가의문제이다. [ 별표 3] 의모법인식품위생법제11조는제1 항에서 식품 등의명칭제조방법 및품질에관하여는허위표시또는과대광고를하지못하 고, 포장에있어서는과대포장을하지못하며, 식품식품첨가물의 표시에있어 서는의약품과혼동할우려가있는표시를하거나광고를하여서는아니된다. 식품식품첨가물의 영양가및성분에관하여도또한같다. 고규정한후, 제2항 에서 제1 항의규정에의한허위표시 과대광고과대포장의 범위기타필요한 사항은보건복지부령으로정한다. 고규정하고있다. 이규정의위임에의하여제 정된식품위생법시행규칙제6조는제1 항에서, 법제11조의규정에의한허위표 시과대광고의 범위는용기 포장및라디오텔레비전 신문잡지음곡 영 상인쇄물간판 기타의방법에의하여식품등의명칭제조방법품질영양 가원재료성분 또는사용에대한정보를나타내거나알리는행위중다음각 호의 1 에해당하는것으로한다. 고한후, 제2 호에서그대표적행위로서 2. 질 병의치료에효능이있다는내용또는의약품으로혼동할우려가있는내용의 표시광고 를들고있다. 이와같은상황에서 [ 별표 3] 이규정한내용이동법제 11 조가금지한의약품과혼동할내용에해당한다면, 이는동법제11조에위반한 시행규칙이되어서결국 [ 별표 3] 은그모법인식품위생법에違反하는것이될 수있는것이다. < 그림 5> 식품ㆍ건강기능식품및의약품의구분 질병예방ㆍ치료표시가능 기능성표시가능 1 영양소기능표시 2 기타기능표시 3 질병위험감소표시 기능성표시가능여부? 영양표시 (Nutrition Claim), 1 영양소함량강조표시 2 영양소비교강조표시 의약품 ( 의약부외품포함) 건강기능식품 기능성표시일반식품 일반식품

23 식품의기능성표시와표현의자유 413 (2) 그러나 [ 별표 3] 은모법인식품위생법에위반하지는않는것으로판단된 다. [ 별표 3] 의위법성여부를판단하기위한첫걸음은, 우선모법인식품위생법 제11조제1 항이규정한 의약품과혼동할우려가있는표시ㆍ광고 가무엇을의미 하는지를먼저파악하고 [ 별표 3] 의규정내용이이규정과背馳하는것인지여 부를결정하는것이다. 식품위생법제11조제1 항의규정내용은, 헌법재판소가인 정하듯이, 법문상그의미내지적용범위가반드시명확한것은아니다. 그리하여 의약품과혼동할우려가있는표시 내지 질병의치료에효능이있다는내용또 는의약품으로혼동할우려가있는내용 이 ( 약사법제2조제1항제2호제3호에 규정된의약품의정의규정과의관계에비추어) 질병의치료ㆍ처치ㆍ예방에관 한표시ㆍ광고또는사람의구조기능에약리학적영향을준다는표시ㆍ광고를뜻 하는것으로보게되면, 식품의약리적효능에관한표시ㆍ광고는모두 질병의 치료에효능이있다는내용또는의약품과혼동할우려가있는표시ㆍ광고 에해 당하는것으로볼여지가있다. 43) 다른한편식품이나식품에함유된영양소도 경우에따라일정한약리적작용을할수있고, 사람의건강증진과질병의치료 및예방에일정한역할을할수있으며, 영양학적으로도식품영양과질병사이에 밀접한관련이있다는사실을고려한다면, 이와같은사실에관련된정보를표 시ㆍ광고할수없도록하는것이식품위생법입법의취지라고할수도없을것 이다. 어떤식품에일정한약리적효능이있다면그에관한정확한정보를제공하 는것은국민의건강수준향상을위하여필요하기때문이다. 따라서식품위생법제 11조를그와같이식품의약리적효능에관한표시ㆍ광고전부를무조건금지하는 것으로풀이하는것은 不必要하고지나치게包括的인規制 를허용하는셈이되어받 아들이기어렵다고아니할수없을것이다. 그와같은過剩規制 (over-regulation) 는, 국민건강에관한유용한정보를사장시키고, 식품의약리적효능에관한연 구개발, 건강보조식품또는식이식품의개발 개선및보급도위축시킴으로써, 오히려국민의건강수준과국가전체의보건수준향상에걸림돌이될수있 고, 이 러한결과는식품위생법제11 조의입법취지에어긋날뿐만아니라, 식품제조업자 43) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정.

24 414 環境法硏究第 29卷 2號 등의영업의자유, 광고표현의자유, 나아가소비자의행복추구권을지나치게제 약하는것으로서헌법적으로용인되지아니한다고보아야하기때문이다. 44) 그 러므로식품위생법제 11 조제 1 항은식품의약리적효능에관한표시 광고를 전부금지하고있는것으로볼것이아니다. (3) 이상의해석을받아들일수있다면, 식품위생법제11조제1 항은 식품의 약리적효능을담은표시광고라 하더라도그것이식품으로서갖는효능이라는 본질적한계내에서식품에부수되거나영양섭취의결과나타나는효과임을표 시광고하는 것까지금지하는것은아니 라고보아야한다. 45) 그렇다면식품위 생법시행규칙제6조제2항 별표 3 은이와같은입법취지를반영하기위해제 정된정당한행정입법이라고볼수도있을것이다. 헌법재판소도식품위생법제 11 조제 1 항을헌법합치적으로해석할것을주장하면서, [ 별표 3] 을그러한 태도를반영한예로적시하고있다. 하지만 [ 별표 3] 의법적효력을인정하기 위해서는또다른관문을통과하여야한다. 4. [ 別表 3] 의違法性 II : [ 別表 3] 은 健康機能食品에관한法律 에違反하는가? (1) [ 별표 3] 이통과해야할또다른관문은 [ 별표 3] 이 건기법 에반하는것 이아닌가하는의문이다. 상기한대로 건기법 은건강기능식품의표시ㆍ광고에 관하여, 제18 조( 허위ㆍ과대의표시ㆍ광고금지) 에서 건강기능식품의명칭, 원재 료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질등에관하여허위ㆍ과대의표시ㆍ광 고를해서는아니된다. 라고규정하면서, 그유형으로 질병의예방및치료에효 능ㆍ효과가있거나의약품으로오인ㆍ혼동할우려가있는내용의표시ㆍ광고, 사실과다르거나과장된표시ㆍ광고, 소비자를기만하거나오인ㆍ혼동시킬우 려가있는표시ㆍ광고, 의약품의용도로만사용되는명칭의표시ㆍ광고, 심의 를받지아니하거나심의받은내용과다른내용의표시ㆍ광고 를거시하고있으 며, 또한제26 조( 유사표시등의금지) 에서는 건강기능식품이아닌것은그용 44) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정. 45) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정.

25 식품의기능성표시와표현의자유 415 기ㆍ포장에인체의구조및기능에대한식품영양학적ㆍ생리학적기능및작용 등이있는것으로오인될우려가있는표시를하거나이와같은내용의광고를 하여서는아니 된다고규정하고있다. 따라서 [ 별표 3] 은, 일반식품의기능성표 시를제도화하고있기때문에, 바로 건기법 제26조에위반하는것이아닌가하 는의문이생긴다. 건강식품이아닌일반식품에대해인체의구조및기능에대한 식품영양학적ㆍ생리학적기능및작용이있는것을표시하도록허용한것이 [ 별 표 3] 이라면, 이는이와같은표시ㆍ광고를금지한 건기법 제26조에반하는것 이라고볼여지가충분히있기때문이다. < 그림 6> 식품및의약품의구분 약사법 건기법 [ 별표 3] 또는건기법 26? 식품위생법 의약품 ( 의약부외품포함) 건강기능식품 기능성표시일반식품 일반식품 (2) 법해석을함에있어가장먼저취해야한다는데큰이의가제기되지않는 법문언 (text) 에기초한해석 을먼저시도해본다. 이런해석방법에있어서는 먼저입법자가모순된입법을의도하지않았으리라고전제하고, 이전제하에일 견모순된것으로보이는입법을합리적으로해석하여그조화를모색하여야한 다는태도, 다시말해모순되는듯보이는법규정들을相互合致的으로解釋할것 이권장되고있다. 가장간결한단어와문장을통해있을수있는상황을가능한 한모두포섭할수있도록입법하여야한다는입법기술상의원칙을생각한다면, 해석에있어서의이런태도는정당화될수있을것이다. 이런태도에기초해보면, 일단 [ 별표 3] 은 건기법 제18조와모순없이해석될 수있다. 건기법 제18 조는 건강기능식품의... 품질등에관하여허위ㆍ과대 의표시ㆍ광고를해서는아니된다. 라고규정하고있는바, 따라서이규정은 건강 기능식품 에대해서만규정하고있는것이지건강기능식품이아닌것에대해서규

26 416 環境法硏究第 29卷 2號 정하고있는것은아니라고보아야하고, 그렇다면건강기능식품이아닌것의표 시ㆍ광고에관해서는다른입법이가능하다고볼수있기때문이다. 그리하여 건 강기능식품의정의에해당하는식품 이, 가령 질병의예방및치료에효능ㆍ효과 가있거나의약품으로오인ㆍ혼동할우려가있는내용의표시ㆍ광고, 를하면 건 기법 제18 조에위반되지만, 건강기능식품이아닌것 이그런표시ㆍ광고를하면 식품위생법위반이되는것으로보는것이다. 다시말해건강보조를위해제조된 중간식품 도식품의일종이므로, 이것이 건기법 의적용대상인건강기능식품이 아니라면, 당연히식품위생법의적용을받아야된다는해석이다. 이런해석방법 을채택하면 [ 별표 3] 은건강기능식품이아닌것을규율하는정당한행정입법이 된다고할수있겠다. 또한 건기법 제26 조의문언도이와마찬가지로 [ 별표 3] 과조화롭게해석할 수있다. 제26 조가규율의대상으로하고있는것은, 건강기능식품 이아니라 건 강기능식품이아닌것 이다. 따라서제18조에대한해석방식으로이문제를해결 할수없다. 하지만, 제26 조가금지하는표현은, 인체의구조및기능에대한식 품영양학적ㆍ생리학적기능및작용 에관한표현그자체를금지하는것이아니 라, 인체의구조및기능에대한식품영양학적ㆍ생리학적기능및작용등이있 는것으로 誤認 될우려가있는 표시ㆍ광고이다. 다시말해당해식품이실제로 그와같은기능및작용등이있다면, 오인, 즉잘못보거나잘못생각할우려는 애당초없는것이되고, 따라서제26 조의규율에서벗어나게된다. 이렇게볼수 있다면 [ 별표 3] 은이와같이오인의우려가없는표시ㆍ광고를규율하기위해 제정된정당한행정입법으로평가받을수있는것이된다. (3) 다음으로 건기법 및 [ 별표 3] 의입법연혁등立法史에기초해 立法者의 意思 를살펴보기로한다. 입법연혁을살펴보면 [ 별표 3] 이 건기법 보다먼저입 법된것을알수있다. 상기한바와같이, [ 별표 3] 은 최초로제 정되어그이후여러차례개정되었지만, 현재와같은기본틀은그대로유지되어 왔다. 건기법 이제정된 그리고발효되어시행된 을 전후하여 [ 별표 3] 은전혀영향을받지않고그대로유지되고있다. [ 별표 3] 은

27 식품의기능성표시와표현의자유 개정된후전혀개정되지않다가 에야비로소다시개 정된것이다. 이는 [ 별표 3] 이 건기법 의제정ㆍ발효에의해전혀영향을받지 않았다는것, 다시말해적어도행정입법을담당하고있는행정당국은 에이르기까지 건기법 의제정ㆍ발효에즈음하여 [ 별표 3] 의내용을재정립할 필요성을느끼지않았다는것을의미한다. 이와같은판단은, 건기법 의입법ㆍ발 효에즈음하여 ([ 별표 3] 이규정되어있는) 식품위생법시행규칙은 과 두차례에걸쳐개정되었는데, 그럼에도불구하고 [ 별표 3] 은 의규정그대로유지되었다는사실에의해더욱강화된다. 한편, 개정된 [ 별표 3] 의내용을보면, 개정된 [ 별 표 3] 과비교할때다음의두가지점에서구별된다 [ 별표 3] 이적용대상식품으로규정하였던 건강보조식품ㆍ특수영양식품및인삼제품류 중에서 특수영양식품 만이남게되었고, [ 별표 3] 이허용하던 표시ㆍ광고중기능성표시에관한부분, 즉 (1) 신체조직기능의일반적인증진 을주목적으로하는표현, 다만, 질병의예방과치료에관한사항을표현할수없 다( 예시: 건강유지, 건강증진, 체질개선, 식이요법, 영양보급등의표현은가능하 나당뇨병, 변비등질병예방과치료라는표현등은할수없다). 의규정이삭제 되었다. < 그림 7> 건기법 과 [ 별표 3] 의제ㆍ개정일시비교 l l l l [ 별표 3] 개정 건기법 입법 건기법 발효 [ 별표 3] 개정 이상의 건기법 의제정및 [ 별표 3] 의개정된상황에기초해 건기법 과 [ 별표 3] 의관계를추론해보면, 첫째, 행정당국은 건기법 제정에즈음하여 건기법 과 [ 별표 3] 을조정할필요를느끼지못하였고, 둘째, 제도가시행됨에따라차츰 건기법 규정과 [ 별표 3] 의중첩ㆍ상충의측면을발견하고 [ 별표 3] 의개정필요

28 418 環境法硏究第 29卷 2號 성을느끼게되어, 결국 [ 별표 3] 의내용을 건기법 과조화롭게조정한것이라는 추론이가능하다. 다시말해서, [ 별표 3] 이적용대상식품으로하던건강보조식품 ㆍ특수영양식품및인삼제품류중에서, [ 그림 3] 에서볼수있는바와같이, 건강 보조식품및인삼제품류의상당부분이 건기법 의규율대상인건강기능식품으로 편입되었고, [ 별표 3] 의기능성표시가건강기능식품에인정된기능성표시와상 충하고있음을깨닫고이에대한규제를조화롭게조정하기위해 [ 별표 3] 을개정하였던것으로보인다. 이와같은추론은, [ 별표 3] 을다시대폭적으로개정한 식품위 생법시행규칙의개정이유에의해강화되는것으로판단된다 개 정된 [ 별표 3] 의내용을보면, 개정된 [ 별표 3] 과비교할때다음 의두가지점에서구별된다 자 [ 별표 3] 은, 자 [ 별표 3] 이적용대상식품으로규정하였던 특수영양식품 을삭제함으로써모든 식품을규율하게된것으로보이게되었고, 자 [ 별표 3] 이삭제 했던기능성표시( 즉, (1) 신체조직기능의일반적인증진을주목적으로하는표 현, 다만, 질병의예방과치료에관한사항을표현할수없다( 예시: 건강유지, 건 강증진, 체질개선, 식이요법, 영양보급등의표현은가능하나당뇨병, 변비등질 병예방과치료라는표현등은할수없다). ) 의규정을되살려, 다음과같이확대 개정하였다. 가. 신체조직과기능의일반적인증진을주목적으로하는다음의표현 또는이와유사한표현 (1) 인체의건전한성장및발달과건강한활동을유지하는데도움 을준다는표현 (2) 건강유지, 건강증진, 체력유지, 체질개선, 식이요법, 영양보급 등에도움을준다는표현 (3) 특정질병을지칭하지아니하는단순한권장내용의표현. 다만, 당뇨병ㆍ변비ㆍ암등특정질병을지칭하거나질병( 군) 의치료 에효능ㆍ효과가있다는내용이나질병의특징적인징후또는

29 식품의기능성표시와표현의자유 419 증상에대하여효과가있다는내용의등의표현을하여서는아 니된다. 이와같이 자 [ 별표 3] 이삭제하였던기능성표시규정을 되살려일반식품에대해서까지기능성표시를할수있도록개정한것은, 결국 행정당국이 건기법 은이문제를규율하지않는것으로보고있음을반증한다. 행 정당국은이런인식에기초해일반식품의기능성표시에관한법정책은행정당국 이시대의흐름을보고상황에맞게시의적절히정할수있는문제라고보고, [ 별 표 3] 을계속개정해왔다고볼수있는것이다. 한편, [ 별표 3] 이규정되어있는식품위생법시행규칙의공식적개정이유를살 펴보면, 식품위생법시행규칙은 건기법 이제정된이후 및 그리고 에세차례개정되었는데, 그어떤개정이유에도 [ 별표 3] 에관한언급은포함되어있지않다. 특히 [ 별표 3] 의내용을개정한 자식품위생법시행규칙의개정에는, 그제정이유로서건강기능식품 에관한법률시행규칙의개정이유가등록되어있을뿐이어서, [ 별표 3] 에관한언 급은찾아볼수없다. 46) 또한 건기법 의제정이유에서도 [ 별표 3] 과의관계를결 정하는데단서가될만한언급은보이지않는다. 47) (4) 이상을종합해보면다음과같은결론에도달하게된다. 일반식품에관한 46) 이에따르면, 제정이유 로서 건강기능식품에관한법률이제정됨에따라업종별시설기준, 영업허가의신청및영업신고등의구비서류, 건강기능식품의수입신고, 우수건강식품제조기준적용업소의지정등동법및동법시행령에서위임된사항과그시행에관하여필요한사항을정하려는것임. 을제시하고있는데, 제정이유 의항목에서뿐만아니라, 개정의주된내용을표시하는 주요내용 의항목에서도식품위생법시행규칙 [ 별표 3] 에관련된어떠한언급도발견할수없다. 이는법제처홈페이지에서검색하였다. 47) 건기법 의제정이유는다음과같이기술되어있다. 우리사회에서제조판매되고 있는다양한건강기능식품 ( 健康機能食品 ) 의안전성( 安全性 ) 과기능성( 機能性 ) 을평가하고유통질서( 流通秩序 ) 를관리할수있도록하기위하여건강기능식품제조업건강기능식품수입 업및건강기능식품판매업에대한허가제( 許可制 ) 및신고제( 申告制 ), 건강기능식품의제조등에관한기준규격, 위반행위에대한벌칙등을규정하려는것임. 이는법제처홈페이지에서검색하였다.

30 420 環境法硏究第 29卷 2號 기능성표시는, 건기법 이제정되기전에는, 식품위생법제11 조, 식품위생법시행 규칙제6조제2 항 [ 별표 3] 에의하여규제되었다 자 [ 별표 3] 은건 강보조식품, 특수영양식품및인삼제품류에대하여기능성표시를허용하였다. 그런데 건기법 이 제정되고 시행됨으로말미암아 규제환경이바뀌게되었다. 건기법 은일반식품중일부를건강기능식품으로범 주화하고, 이에대해서는일정한심의를통과한후에기능성표시를허용하도록 제도화하였기때문이다. 그러나이런사정에도불구하고 자 [ 별표 3] 은그내용그대로 자 [ 별표 3] 으로개정되기까지계속유효하게 존속하였다. 따라서 건기법 의제정은식품위생법아래제정ㆍ시행되고있는 [ 별 표 3] 에영향을미치지않는것으로해석될수있다. 그런데 자 [ 별 표 3] 은오로지 특수영양식품 에대해서만 제약된기능성표시 를허용하는것으 로개정된다. 따라서 건기법 시행후에 [ 별표 3] 과의상충을발견한행정당국이 [ 별표 3] 을 건기법 에조화롭게개정한것으로볼여지가있다. 그러나 자 [ 별표 3] 은 다시개정되는데, 자 [ 별표 3] 은오히려 모든 일반식품에대하여 확장된기능성표시 를허용하는것으로개정 된다. 이상의사정을종합하면, 적어도현재의시점에서는행정당국이 건기법 의 제정으로 [ 별표 3] 이폐기되어야하는것으로생각하지않음을알수있다. (5) [ 별표 3] 의효력의문제는, 이상의논의에서알수있듯이, 결국, 식품위 생법과건강기능식품에관한법률의관계를어떻게볼것인가에관련된문제이다. 건기법 을식품위생법의특별법으로본다면, 다시말해식품위생법이 건기법 을 포함하고있는포함관계라고본다면 ( 特別法關係說 ), [ 별표 3] 의효력을인정하 는데에는큰어려움이없을것으로판단된다. 그근거로는, 첫째, 건기법 이식 품위생법의특별법이라는것은, 식품중일정부분을범주화하여이에관해서만 특별히규율하기위해 건기법 을만들었다는뜻이다. 따라서나머지영역은그대 로식품위생법의규율대상으로남아있다. 둘째, 건기법 은 건기법 이규율하는 사항에대해서만적용되는특별법이므로, 그이외의사항은일반법인식품위생법 이적용되는바, [ 별표 3] 이규정하는사항이 건기법 이규율하는건강기능식품이

31 식품의기능성표시와표현의자유 421 아닌, 일반식품에관해서규율하는것으로해석할수있기때문에, [ 별표 3] 의효 력을지지할수있다는것이다. [ 별표 3] 의사항은일반법인식품위생법의규율 대상인데, [ 별표 3] 은이러한사항을규율하는일반법인식품위생법의위임에따 라만들어진정당한행정입법인것이다. 담당공무원중에는 건기법 을건강기능 식품이라는특별한범주의식품의 표시 에관한특별법으로보는견해가있는것 으로보인다. 다른한편, 양법의관계를병렬적인대등한관계로본다면( 對等法關係說 ), [ 별표 3] 의법적효력을인정하는것은좀더어려워질것으로보인다. 이견해는 양법을, 마치식품위생법과약사법의관계와같이, 48) 대등한관계로보기때문 에, 첫째, 식품위생법을일반법으로인정하지않는다. 따라서식품위생법은일반 식품에대해서만, 건기법 은건강기능식품에대해서만규율한다. 둘째, 식품위생 법이건강기능식품을포함한모든종류의식품을규율하는일반법이아니므로, 식품위생법과일반식품사이에서탄생하게된 중간식품 의경우는규율법규가 없는것이되고, 따라서이에대하여식품위생법을적용할지아니면 건기법 을적 용할지는따져보아야할문제가된다. 건기법 이적용된다는사람은 건기법 의제 정으로나머지건강보조식품의기능성표시는금지되는것이라고주장할것이고, 식품위생법이적용된다는사람은, 그와같은반대해석은근거없는것이므로받 아들일수없고다른규정을종합해체계조화적으로해석하여야한다고반박할 것이다. 실제로담당공무원중에는 [ 별표 3] 은, 건강기능식품이아닌것에관해 기능성표시를허용함으로써건강기능식품으로오인하게할위험을만들기때문 에, 건기법 제26 조위반이라고생각하는견해가있는것으로보인다. (6) 필자가살핀바에의하면이양설의대립을해결해줄수있는결정적인 단서는보이지않는다. 상기한대로법문이나입법연혁에서결정적단서가보이 지않는것이다. 또한 건기법 제26 조( 유사표현의금지) 의규정도, ( 건강기능식 48) 대법원은양법의관계를대등관계로보는것같다. 즉, 식품은식품자체로광고하는것에그쳐야할것이지, 그것을질병치료에효능이있다거나의약품으로혼동하도록광고하는것은그자체로식품위생법위반일뿐만아니라약사법위반이된다고한다. 대법원 선고 97도2925 판결참조.

32 422 環境法硏究第 29卷 2號 품이아닌것 이아니라) 오인 에강조점을둔다면, 다시말해건강기능식품이아 닌것의모든기능성표시를금지하는것으로보지않고기능성이없는데있는 것처럼오인시키는것을금지하는것으로본다면, 양법이대등관계라고보는결 정적단서로작용하지는않는다. 결국입법의취지와전체법구조속에서의정합 성등을근거로종합적으로판단하여야할것이다. 다행히도, 유권해석을할수있는대법원과헌법재판소의판결을보면이문제 를어느정도정리할수있다. 먼저대법원은, 건기법 제3 조 ( 정의), 제14 조 ( 기 준및규격), 제18조및부칙제5조 49) 등의규정을종합한후, 건기법 이시행 된 이후영업자가건강기능식품에관하여허위과대의 표시 광 고를한경우에는 건기법 이적용되고, 식품위생법은그적용이배제된다. 고결 론짓고있다. 50) 이는건기법이시행되기전에는식품위생법이동사안에대해서 적용될수있었음을함의하고있어서, 건기법 이식품위생법의특별법임을뒷받 침하는유력한증거가된다. 그렇다면 건기법 은 건강기능식품 에대해서만적용 되는특별법이고, [ 별표 3] 은식품위생법의위임입법으로그이외의식품을적법 하게규율할수있는것으로해석할수있게된다. 한편, 헌법재판소는 [ 별표 3] 의법적효력을인정하고있는것으로판단된다. 즉, 약사법이의약품이아닌것에대하여의학적효능효과가 있는것으로오인 될우려가있는표시광고를 금지함으로써식품에대하여그약리적효능에대 한표시 광고를금지하는반면, 식품위생법시행규칙 [ 별표 3] 은건강보조식품의 신체에대한식품영양학적생리학적 기능및작용의표현을허용하고있는상황 에대해, 약사법법률조항의 의학적효능효과 와식품위생법시행규칙의 식품 영양학적생리학적 기능및작용 이라는표현은약사법및식품위생법의다른규 정들과의체계조화적해석등을통해법률적용단계에서다의적인해석의우려없 49) 부칙제5 조는 이법시행전의행위에대한벌칙또는과태료의적용에있어서는식품위생법의규정에의한다. 라고규정하고있다. 대법원은, 이규정이 건기법 시행후에건강기능식품에해당하는식품에관해서는 건기법 이적용되어야한다는해석을뒷받침한다고보는것같다. 50) 대법원 선고 2005도 7167 판결.

33 식품의기능성표시와표현의자유 423 이그의미가구체화될수있으므로불확정개념의사용으로부터오는문언적불 명료성의문제는없 다고판시한것이다. 51) 이상의대법원과헌법재판소의판단을종합하면다음과같은결론에도달할수 있다. 첫째, 식품위생법과 건기법 은일반법과특별법의관계이므로, 건기법 이 규율하는건강기능식품의범주에속하지않는일체의식품은식품위생법이규율 한다. 따라서건강기능식품이외의사항을규율하는 [ 별표 3] 은 건기법 에위반 하지않는유효한행정입법이다. 둘째, 식품위생법과약사법은병렬적인법률사 이의대등관계이므로, 양법의조화로운해석을도모하여야하는바, 약사법법률 조항의 의학적효능 효과 와식품위생법시행규칙의 식품영양학적 생리학적기 능및작용 이라는표현은약사법및식품위생법의다른규정들과의체계조화적 해석등을통해법률적용단계에서다의적인해석의우려없이그의미가구체화 될수있다. 마찬가지로 [ 별표 3] 과 건기법 의해석상있을수있는상충문제도 식품위생법과 건기법 의다른규정들과체계조화적해석등을통해합리적으로 해결할수있다. Ⅳ. 식품표시제도및 [ 별표 3] 의위헌성: [ 별표 3] 은헌법에 위반하는가? 1. 이제까지의논의로부터 [ 별표 3] 은모법인식품위생법에도, 관련법률인 건기 법 에도위반하지않음을살펴보았다. 새로운기능성식품을제조공급하려는사람 들은 [ 별표 3] 에의해상당한자유의영역을확보하였다고할수있다. 하지만, 여전히불안하기는마찬가지이다. 왜냐하면 [ 별표 3] 의규정이여러가지점에서 不備하고不確實하여, 식품산업에종사하는사람들이선뜻이규정에의지해움 51) 헌법재판소 선고 2003헌바 104 전원재판부결정.

34 424 環境法硏究第 29卷 2號 직일수없기때문이다. 건기법 은건강기능식품에관하여그시행령ㆍ시행규 칙및관련고시를통해건강기능식품의요건및표시등에관하여상세한규 정을두고있는데반해, 잠재적으로는더많은범위의식품을대상으로하는 [ 별표 3] 은그와같은자세한세부규정을두고있지아니한것이다. 따라서차 제에 ([ 별표 3] 을포함한) 식품의표시ㆍ광고에대한규제, 그자체의위헌성을 검토함으로써, 그와같은不確實性을除去하고보다合理的制度로나아갈수있 다면, 이또한의미있는일이라아니할수없을것이다. 미국에서식품의약품청 (Food and Drug Administration, FDA ) 이나식품 의약품화장품법 (Food, Drug and Cosmetic Act, FDCA ) 을이야기할때, 자 주등장하는표현이있다. FDA 는 물질과말(substance and words) 을규제 한다. 라는표현이그것이다. 일반인들은 FDA하면으레새로운물질을규제한다 고만생각하지만, 실제 FDA의규제를받는피규제자들이겪는고충은물질만큼 이나 ( 혹은물질보다도더) 말 의규제로부터생겨나고있음을단적으로보여주 는표현이라하겠다. 식품의표시ㆍ광고의규제는여러차원에서다양한헌법적 논제를제시한다. 이하에서는이런논제들중표현의자유에관하여깊이다루고 나머지논제들에관하여는간략히살피도록하겠다. 2. 營業의自由및平等權에대한侵害與否 (1) 식품에관한정보를표시하거나광고하는것을제한하는것은, 그식품의 제조ㆍ유통에관련된식품산업종사자의영업의자유를제약하는것은틀림없는 사실이다. 그러나헌법재판소는식품에대하여그약리적효능에대한표시ㆍ광 고를금지한약사법의위헌성을판단하면서, 식품에대한건강관련표시광고가 일체금지되는것이아니라의약품이아닌식품의약리적기능에대한광고는일 정한요건및한계내에서허용되며, 이러한본질적인한계를넘어서식품이마치 특정질병의치료예방 등에효과가있다거나사람의구조기능에약리학적영향 을주는것과같은의학적효능효과 등이있는것으로오인될우려가있는표 시광고에 대해서만규제하는것으로해석하는한 약사법규정이식품제조업자

35 식품의기능성표시와표현의자유 425 등의영업의자유등을침해하는것으로볼수없다고판시한바있다. 52) 그리하 여법원은예컨대인터넷홈페이지의제품과무관한페이지에비타민C 와영지버 섯의효능ㆍ효과에관한정보를개시한경우53) 와인터넷홈페이지에제품자체 에대한광고를게재한경우 54) 를구별해후자에대해서만식품위생법제11조위 반의평가를하고있다. 이렇게본다면, [ 별표 3] 의헌법적효력이인정될가능성 은한층높아진다고할수있다. 식품에대한표시ㆍ광고의규제가합리성을인정 받기위해서는 [ 별표 3] 과같은제도가필수적으로인식되기때문이다. 표시ㆍ광 고를규제하는것도일정한한계가있는것이고, 55) [ 별표 3] 은이러한한계를합 리적으로정하려는노력의일환으로보일수있는것이다. (2) 식품의표시ㆍ광고를제한하는현행제도는특히식품에대하여만그효능 52) 헌법재판소 선고 2003헌바 104 전원재판부결정. 53) 전주지방법원 선고 2005구합 2619 판결. 이사건에서문제의회사는, 인터넷홈페이지에비타민 C 와영지버섯의효능및효과에관한정보를개시하였는데, 담당재판부는, 이러한효능및효과의개시내용이제품에대한광고내용이있는제품정보페이지상의제품자체에대한광고와는시간적, 장소적, 상황적으로관련되어있지않아위회사가이를성분으로하여제조ㆍ판매하는음료에관하여질병치료에효능이있거나의약품으로혼동할우려가있는내용을표시한것으로볼수없으므로음료에대한허위표시ㆍ과대광고에해당하지않는다고판시하였다. 54) 부산지방법원 선고 2005노 2117 판결. 이사건회사는자사홈페이지에광고함에있어 본사클로렐라 간기능장해개선제및혈중지질개선제특허등록 - 특히혈중지질개선제란인간등고등척추동물의체내에있는콜레스테롤 (Cholesterol) 의수치를낮추어뇌졸중이나심장병등순환기질환을예방하여동맥경화증이나고지혈증을개선한다는것으로, 이에대한민국특허를받은것입니다. 라는광고를게재하였는데, 담당재판부는, 이회사가사용한문구는 특정질병 을지칭하면서그질병의예방과치료등의학적효능ㆍ효과가있는것으로오인될우려가있는표현을사용한것으로보여허위표시ㆍ과대광고에해당한다고판시하였다. 55) 위와같이표시ㆍ광고의규제는그자체로일정한한계가있다는점을상기시켜주는판결의예로는전주지법 선고 2005구합 2619 판결참조( 식품제조판매회사가 인터넷홈페이지에비타민C 와영지버섯의효능및효과에관한정보를게시한경우, 이러한효능및효과의게시내용이제품에대한광고내용이있는제품정보페이지상의제품자체에대한광고와는시간적, 장소적, 상황적으로관련되어있지않아, 위회사가이를성분으로하여제조판매하는 음료에관하여질병치료에효능이있거나의약품으로혼동할우려가있는내용을표시한것으로볼수없으므로음료에대한허위표시과대광고에 해당하지않는다고한사례 ).

36 426 環境法硏究第 29卷 2號 에대한홍보 광고를금지함으로써식품판매업자를다른물품의판매업자에비 하여차별하고, 이로써식품판매업자의평등권을침해한다고볼여지가있다. 그 러나헌법재판소는현행제도의합헌성을인정하였다. 즉헌법재판소는, 현행제 도가규제하는표시광고행위가 의약품으로혼동하게하는표시광고로서 그 규제를통하여보호하려는이익이국민의생명건강이라는 점, 식품광고의한계 를일탈한의약품혼동표시광고는 그러한이익에중대한손실을초래할위험 이크다는점등의사정을고려할때, 그러한차별은합리적인이유에근거한것 이므로 평등권을침해하는것이라고보기도어렵다고본것이다. 56) 3. 營利的表現의自由에대한侵害與否 (1) 영리적표현에대한違憲性判斷의基本틀: 比例의原則및二重基準論 ( 가) 헌법재판소의결정례에따르면, 국민의대표인국회가국민의기본권을 제한하는법률을합헌적으로제정하기위해서는일정한원들칙을준수하여야하 는데, 이중비례의원칙이있다. 비례의원칙은 모든기본권제한조치 의위헌 심사의기준으로작용하므로영리적표현의자유에대한위헌심사에있어서도당 연히적용된다. 비례의원칙은, 당해법률로달성하려는목적과그수단의관계가 비례하여야한다는원칙으로, 가령목적이매우중요하다면이를위한수단은좀 강력한것을사용할수있는데반해, 보호하려는공익이그리중요하지않다면 그수단은국민의자유ㆍ권리를가급적덜제약하는수단을사용해야한다는, 目 的과手段사이의比例性을요구하는원칙이다. 헌법재판소는, 이원칙을, 국가 작용의한계를명시하는것 으로규정하고, 목적의정당성, 방법의적정성, 피해 의최소성, 법익의균형성 ( 보호하려는공익이침해되는사익보다더커야한다는것 으로서그래야만수인( 受忍 ) 의기대가능성이있다는것) 을의미하는것으로서그어 느하나에라도저촉되면위헌이된다는헌법상의원칙 이라고판시하고있다. 57) 56) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정. 57) 헌법재판소 선고 88헌가 13 결정.

37 식품의기능성표시와표현의자유 427 ( 나) 영리적표현의자유에대한헌법재판소의결정례는, 판례의동향에대한 의미있는분석을하기에는턱없이모자란숫자이다. 하지만이제까지의결정례에 터잡아영리적표현의자유에관한헌법재판소의판단경향을살펴보면다음과 같이정리할수있다. 첫째, 상업광고는헌법상표현의자유의보호영역에포함된 다. 58) 둘째, 식품의효능에관한표시ㆍ광고는식품의제조ㆍ판매에관한영업의 자유뿐만아니라표현의자유의보호대상이다. 59) 셋째, 영리적표현의자유를제 한하는규제는비례의원칙이적용되고따라서지나친규제는위헌이된다. 60) 넷 째, 眞實하고誤導하지않는표시ㆍ광고는표현의자유에의해보호되고, 뿐만아 니라진실한정보의자유로운유통을전부금지하는것은헌법상허용될수없 다. 61) 하지만, 이런판지의논리적결과로서진실한광고라도, 가령오도할위험 이있는광고는금지될수있게된다. 다섯째, 영리적표현의규제에대해서는정 치적표현의규제에서보다완화된위헌심사기준이적용된다. 62). 이를二重基準 58) 헌법재판소 선고 2000헌마 764 결정. 헌법재판소는이사건에서, 광고물도사상ㆍ지식ㆍ정보등을불특정다수인에게전파하는것으로서언론ㆍ출판의자유에의한보호를받는대상이됨은물론이다. 뿐만아니라국민의알권리는국민누구나가일반적으로접근할수있는모든정보원으로부터정보를수집할수있는권리로서정보수집의수단에는제한이없는권리인바, 알권리의정보원으로서광고를배제시킬합리적인이유가없음을고려할때, 광고는이러한관점에서도표현의자유에속한다. 고판시하였다. 59) 헌법재판소 선고 2003헌가 3 결정. 60) 헌법재판소 선고 94헌마 207. 식약청은음주로인한건강위해적요소로부터국민의건강을보호할목적으로식품또는의약품에 음주전후, 숙취해소등 음주를조장하는내용의표시를금지하는고시를발하였다. 이사건청구인은 숙취해소용천연차 라는표시를못하게되자, 위헌소원을제기하였다. 헌법재판소는 음주전후, 숙취해소 라는표시는이를금지할만큼음주를조장하는내용이라볼수없다는이유로위고시를위헌이라고결정하였다. 이결정은광고의내용을제한하는조치에대하여표현의자유를침해하여위헌이된다고결정한최초의결정이다. 61) 헌법재판소 선고 2000헌마 490. 이사건은스쿠알렌과같은건강식품을판매하는청구인이자신이판매하는제품에질병치료의효능이있다는표시를하지못하게금지되자그근거법규인식품위생법제11조제1항의위헌여부를판단해달라고청구한사건이다. 헌법재판소는식품위생법을헌법에합치할수있도록한정적으로해석하면헌법에위반하지않는다고판시하였다. 같은취지의결정으로는헌법재판소전원재판부 헌바 104 결정. 62) 헌법재판소전원재판부 선고 2003헌가 3 결정. 헌법재판소는이사건에

38 428 環境法硏究第 29卷 2號 論이라고하는데, 이는, 정치적의사결정이민주사회의발전에더욱중요하기때 문에, 그러한결정에영향을끼치는정치적표현의자유가보다더두텁게보호되 어야한다는것이다. 63) 그현실적결과로서, 상업적표현을제한하는규제는정 치적표현을제한하는규제보다위헌심사에서합헌적으로해석될가능성이높게 된다. 헌법재판소는, 언론의자유와인격권이충돌한사안에서정치적언론이다 른유형의언론보다두텁게보호되어야함을역설한바있다. 64) (2) 機能性表示ㆍ廣告規制의目的및그正當性 비례의원칙에기초해식품에있어서의기능성표시ㆍ광고규제의목적을살펴 보기로한다. 합리적인이유만있으면합헌적으로규제가가능한 내용중립적인 규제(content-neutral regulation) 와달리, 기능성표시ㆍ광고는표현의 내용 과관련한규제 (content-based regulation) 이기때문에, 엄격한비례의원칙 을충족하여야한다. 65) 따라서먼저기능성표시ㆍ광고에대한규제는이로인해 달성하고자하는목적이정당하여야한다. 식품위생법은, 식품의안정성확보가국민보건에끼치는영향의심각성을고려 한입법으로, 그목적의중요성은이미우리사법부에의해검증된바이다. 식품 서 상업광고에대한규제에의한표현의자유내지직업수행의자유의제한은헌법제37 조제2 항에서도출되는비례의원칙( 과잉금지원칙 ) 을준수하여야하지만, 상업광고는사상이나지식에관한정치적, 시민적표현행위와는차이가있고, 인격발현과개성신장에미치는효과가중대한것은아니므로, 비례의원칙심사에있어서 피해의최소성 원칙은 입법목적을달성하기위하여필요한범위내의것인지 를심사하는정도로완화되는것이상당하다. 라고판시하였다. 63) 그러나헌법재판소가이중기준론을채택하고있지않다는반대설이있다. 이견해에의하면, 우리헌법재판소나미국연방대법원이나국민의기본권을제한하려는목적과그목적의달성을위한방법을살펴보는점에서는대동소이 하나 미연방대법원은목적달성의절심함과목적과방법사이의관계를기준으로다시세분하는데반해, 우리헌법재판소는세분화된위헌심사의틀을가지고있지않다. 고한다. 문제완, 상업적표현의자유와방송광고사전심의제도, 인권과정의 vol. 344, 43, 52 (2005 년 4 월). 64) 헌법재판소 선고 97헌마 265 결정. 65) 문제완 ( 註 63), 53.

39 식품의기능성표시와표현의자유 429 의안정성여부는 다수국민의건강에중대한영향을미칠수있는문제이므로 신중하게다루어져야하 고, 안정성이완전히입증되지아니하였기때문에일응 문제가될소지가있었던것이었다면그안전성이검증되고확보될때까지이의 사용을허용하지아니하 는것이종래식품위생법이제정된입법취지이다. 66) 실 제로, 일정종류의식품의경우이를알맞게섭취함으로써체질을개선하고건강 을유지하게하는한편, 신진대사를촉진하고질병에대한일반적인저항력을증 진시켜어느정도질병치료에도움이되는것은사실이지만, 영업자가당해식 품의판매를위하여이러한관점만을지나치게강조하여선전할경우소비자들이 식품에도직접질병을치료하는효과가있는것처럼오도되어식품을과용하게 되고나아가식품을의약품의대체재로인식함으로말미암아보건위생상의위해 가발생할우려가있으므로, 식품위생법등에서의표시ㆍ광고규제는, 이러한 폐해를막고국민건강과보건의증진에이바지 하고자하는정당한목적에봉사한 다고하겠다. 67) 또한, 건기법 의제정은 건강기능식품의국내수요확대등여건 의변화에따른規制範圍의合理的調整의필요와건강기능식품의안전성제고 등그때그때의특수한필요에대처하기위한 政策的措置에따른것 으로, 결코 이런법률이념의변경에의한것이아니다. 68) 그리고이러한식품표시규제의목 적은, 식품의허위표시ㆍ과대광고가가져올작지않은폐해를생각하면더욱정 당화된다고하겠다. 69) (3) 手段의適切性 ( 가) 헌법재판소는식품의표시ㆍ광고를규율하는식품위생법제11조의위헌 66) 서울고등법원 선고 2004노 2619 판결. 67) 서울행정법원 선고 2003구합 3062 판결. 68) 대법원 선고 2005도 747 판결( 사용이금지되었던식품첨가물이 건기법 에의하여그제한적사용이가능해진경우, 위법시행전이미범해진위반행위에대한가벌성이소멸되는것은아니라는판결 ). 69) 가령근래비만의경우와같이부실한다이어트식품의고가구매로인한사회문제가심각하다고한다. 황적화, 대상판례대법원 선고 2002도 2998 판결평석, 대법원판례해설제43 호 (2002 년하반기) 674, 686. ( 법원도서관, ).

40 430 環境法硏究第 29卷 2號 심사를하면서이규정을헌법에합치하는것으로해석할것을명시하고, 이규정 을제한적으로해석할것을주문한바있다. 즉, 이조항을문면그대로 식품의 약리적효능에관한표시광고 전부를무조건금지하는것으로풀이하는것은 불필요하고지나치게포괄적인규제를허용하는셈이되어, 국민건강에관한유 용한정보를사장시키고, 식품의약리적효능에관한연구 개발, 건강보조식품 또는식이식품의개발개선 및보급도위축시킴으로써, 오히려국민의건강수준 과국가전체의보건수준향상에걸림돌이될수있다. 고하면서, 이러한결과는 이사건법령조항의입법취지에어긋날뿐만아니라, 식품제조업자등의영업의 자유, 광고표현의자유, 나아가소비자의행복추구권을지나치게제약하는것으 로서헌법적으로용인되지아니한다. 라고판시하였다. 70) 그러나헌법재판소는 위조항을 마치특정질병의치료예방 등을직접적이고주된목적으로하는것 인양표시광고하여 소비자로하여금의약품으로혼동오인하게 하는표시 광고만을규제하고있는것으로한정적으로풀이 하면, 부당하게의약품인양오 도하는표시광고를 규제함으로써국민의건강을보호한다는입법목적을달성할 수있을뿐만아니라, 식품이가지고있는약리적효능에관한정보를적절히소 비자에게제공할수도있게됨으로써과잉규제로인한헌법위반의소지도아울러 없어 진다고판시한바있다. ( 나) 그러나어디까지가의약품으로혼동ㆍ오인하게하는표시ㆍ광고이고어 디까지가식품이가지는약리적효능에관한정보의정당한제공인지가반드시 분명한것은아니다. 학설은 허위광고 를, 어떤소비자가광고를받아들일때의 기대치와소비자의지각과정에도입될때그의지각과정의산물이현실의상황과 다르고, 그광고로인해소비자에게손실을초래하는광고 라고, 과장광고 를 애 매모호한은유적인표현을이용하여상품의품질을과장하여전달함으로써소비 자의구매의사를오인시킬수있는광고 로규정하고있지만, 71) 이런개념규정 70) 헌법재판소전원재판부, 선고 97헌마 108 결정. 71) 한국형사정책연구원, 허위과장광고의규제실태및개선방향, 40 면 (1999). 이견해는허위과장광고의유형으로 1 광고의전체적인인상이기만적인경우, 2 애매모호한표현을내포하고있는경우, 3 오도적침묵이내포된경우로서반드시밝혀야할정보를묵비하

41 식품의기능성표시와표현의자유 431 이어느정도불확실성을해소할수있는지는여전히의문으로남는다. 한편, 식 품위생법제11 조를 식품의약리적효능에관한표시광고를 전부금지하고있 는것으로볼것이아니 라고결정한헌법재판소는 식품의가능한표시ㆍ광고의 한계 를, 그러한내용의표시광고라 하더라도그것이식품으로서갖는효능이라는 본질적한계내에서식품에부수되거나영양섭취의결과나타나는효과임을표시 광고하는것 으로결정한바있다. 72) 이런결정이의문을해소하지못함은마찬가 지이지만, 이결정이어쨌든 [ 별표 3] 을, 건강관련표시광고가 허용되는경우를 특정함으로써결국식품의표시제도를헌법재판소의판지에부합하게하는합헌적인 행정입법으로평가하게할가능성을높인것은분명하다고볼수있을것이다. ( 다) 그런데이런헌법재판소의결정에도불구하고여전히식품위생법제11 조, 그시행규칙제6조제1항및그예외를규정한제2 항 [ 별표 3] 으로구성된 현행제도가몇가지측면에서지나친규제가아닌가하는의구심이든다. 먼저 고개를드는의문은, 당해식품이실제로질병치료등의효능을가지고있는경 우에이를표시하지못하게하는것은지나치지않은가하는것이다. 식품위생 법의법규정에따르면, 실제로그식품이그러한질병치료나예방의효능을가진 다고할지라도이러한사실을광고하면과대광고가되기때문이다. 그러나상기한판례들의판시에서나타나듯이, 헌법재판소는, 식품위생법의규 제대상인식품에는그제2조제1호에의하여처음부터의약품은제외되어있으므 로그식품을표시하거나광고함에있어서의약품과혼동할우려가있는표현을 사용한다면그것은식품에관한표시나광고로서의범위를벗어나그자체로식 품의품질에관한허위표시나과대광고로서소비자의위생에위해를가할우려가 있다고판단하고있다. 다시말해서헌법재판소는, 그광고내용이사실과부합 한다면그제품을식품으로서가아니라의약품으로서허가받아판매하고광고를 하여야할것이지, 의약품으로서의효능을전문적으로입증하고의약품으로서의 여소비자를오도하는경우, 4 광고내용자체가허위인경우, 5 최고, 최상 등의표현을사용함으로써제품의질에대한주관적의견을표명하거나명백히진실이아님에도공공연히속일목적으로과장하여표현하는경우를들고있다. 위논문, 면. 72) 헌법재판소전원재판부, 선고 97헌마 108 결정.

42 432 環境法硏究第 29卷 2號 인정을받지아니한채의약품으로생각할수있도록선전하는것은소비자의위 생에위해가생길수있는지여부를검사하는의약품으로서의허가절차를거치지 아니한채의약품인양판매하여그광고를신뢰한환자내지소비자들로하여금 부작용등의위험에처하게만들우려가있다. 고보는것이다. 73) 이와같은관점에선다면, 이른바 건강식품 중과학적으로입증되는일부식 품을선별해별도로관리하는건강기능식품제도를입법하였고, 나아가 [ 별표 3] 을제정하여건강기능식품에해당하지않는건강식품에대해서도일정한기능성 표시를허용한현행제도하에서는, 설령실제로질병치료의효능을가진식품이 라고하더라도이를금지하는것은, 위와같은出口가열려있기때문에, 합리적인것 으로이해될수있을것이다. 이런취지에서헌법재판소는 식품이의약품과동일한 성분을함유하였다고하더라도식품이라는본질적한계로인하여그효능효과의 광고에있어서의약품과같은효능효과가 있다는표시광고를 금지해야할합리적 인이유가있 다고판시한바있다. 74) 법원은이에덧붙여 건강보조식품에대하 여간기능장해개선제와혈중지질개선제로 특허 를받았다고하더라도의약품 으로공인받지아니한이상, 그표시나광고의내용에의학적효능ㆍ효과가있는 것으로오인될우려가있는표현은허용되는것은아니라고 판시하고있다. 75) 또한객관성이담보되지않은표시ㆍ광고자체를금지하는것은, 자연과학적 사실에관한의견의불일치상황을상기해보면더욱설득력있게받아들여질수 있다. 가령비록특정인의주관적인경험에비추어보면특정식품의기능성에대 한판단이사실이라고하더라도 이를체질이나신체적적성이다양한다른불특 정다수의일반인들에대하여도그대로타당한내용이라고할수는없으므로 [ 過 大 ] 一般化의誤謬를범할위험성이있 고, 76) 나아가의약품처럼그기능성을확 인하는광범한임상실험도거친것이아니라면, 그기능성에대한표시ㆍ광고를 제한하는것이사회의안전을책임진정부의자세여야한다고생각할수도있다. 73) 황적화 ( 註 69), ) 헌법재판소 선고 2003헌바 104 전원재판부결정. 75) 부산지방법원 선고 2005노 2117 판결. 76) 황적화 ( 註 69), 684.

43 식품의기능성표시와표현의자유 433 그리고보건복지부의실무실태를보면, 이와같은금지도이를운영하기에따라 서는, 수범자의수용성이提高될수있다고판단된다. 가령, 보건복지부의실무를 보면, 이런허위표시ㆍ과대광고의숫자는지나치게많으므로이를적발하더라도 곧바로고발을하지는않고행정지도의방법으로향후이런방식을사용하지않 도록권유ㆍ지도한다고한다. 77) ( 라) 다음으로고개를드는의문은, 약이아니라식품임을분명히하고있는 경우, 다시말해否認文句 (disclaimer) 를붙인경우에도똑같이규제되어야 하는가하는의문이다. 다시말해당해광고의내용에서그제품이의약품이아니 라식품이라고명시하고있는경우에는의약품이라고광고한것으로볼수없는 것이아닌가하는문제이다. 그러나식품위생법시행규칙제6조제1항제2호에서 도분명히하고있듯이, 질병의치료에효능이있다는내용만있어도과대광고로 보아야하므로, 의약품이아니라식품이라고명시하고있다고하여그광고를가 지고과대광고가아니라고할수는없는것같다. 78) 부인문구가허위표시ㆍ과대 광고의위험성을완전히방지하지못하기때문이다. 대법원도 광고에서그제품 을의약품이아니라식품이라고명시하고있다할지라도그표시나광고의내용 에의학적효능효과가 있는것으로오인될우려가있는표현이포함되어있는 경우에는그제품이질병의치료에효능이있는것처럼광고한것이라고보지아 니할수없어역시과대광고에해당한다. 고판시하고있다. 79) 4. 明確性의原則에대한違反 (1) 명확성의원칙및영리적표현의자유 이상에서본바와같이현행식품표시규제제도는비례성의원칙에반해표현의 자유를침해하고있는것으로판단되지않는다. 하지만현행제도가표현의자유 77) Id ) Id ) 대법원 선고 2001도 4633 판결.

44 434 環境法硏究第 29卷 2號 에대한침해가아님을확실히인정받기위해서는명확성의원칙이란관문을통 과하여야한다. 앞서본이중기준론에따라서영리적표현이정치적표현보다낮 은수준의보호를받는것은사실이지만, 그렇다고하더라도표현의자유에대한 규제의합헌성판단기준으로사용되는明確性의原則이적용되지않는것은아니 다. 80) 법률은명확한용어로규정함으로써적용대상자에게그규제내용을미리 알수있도록공정한고지를하여장래의행동지침을제공하고, 동시에법집행자 에게객관적판단지침을주어차별적이거나자의적인법해석을예방할수있다. 는것은설명을필요로하지않는다. 81) 그리고 법률은되도록명확한용어로규 정하여야한다. 는명확성의원칙은여타의기본권에서보다표현의자유의경우에 더욱요구된다고하겠다. 행위보다표현이더미묘하기때문이다. 헌법재판소는 선고한결정에서 표현의자유를규제하는입법에있어서명확성 의원칙은특별히중요한의미를지닌다. 고전제한후, 무엇이금지되는표현인 지가불명확한경우에, 자신이행하고자하는표현이규제의대상이아니라는확 신이없는기본권주체는대체로규제를받을것을우려해서표현행위를스스로 억제하게될가능성이높기때문에표현의자유를규제하는법률은규제되는표 현의개념을세밀하고명확하게규정할것이헌법적으로요구된다. 고판시한바 있다. 82) 헌법재판소는또한명확성의원칙이 민주주의ㆍ법치주의원리의표현으 로서 모든 기본권제한입법에요구되는것이다. 83) 라고판시하였는데, 이후의사 건에서명확성의원칙이영리적표현의자유에적용된다는전제하에결정한것 으로볼수있는취지로판시한바있다. 84) 한편, 명확성의원칙과같이규제의불확실성을통제하려는헌법원칙으로包括 委任禁止의原則이있는데, 대법원은, 식품위생법제11조제2항이과대광고등 80) 同旨문제완 ( 註 63), ) 헌법재판소 선고 90헌바 27 결정. 82) 헌법재판소 선고 95헌가 16 결정; 헌법재판소 선고 99헌마 480 결정. 83) 헌법재판소, 선고 99헌마 480 결정. 강조는필자의것이다. 84) 헌법재판소 , 선고 2003헌바 104 결정.

45 식품의기능성표시와표현의자유 435 의범위및기타필요한사항을보건복지부령에위임하고있는것에대하여, 포괄 위임금지의원칙에반하는것이아니라고판시한바있다. 85) (2) [ 별표 3] 의要件및內容의不明確性 [ 별표 3] 이명확성의원칙에부합하는지여부를따지기위해서는, 먼저 [ 별표 3] 이규정하는내용을살펴보아야한다. 위에서자세히살펴본바와같이, 현행 자 [ 별표 3] 은, 개정전의 자 [ 별표 3] 이삭제했던 가. 신체조직과기능의일반적인증진을주목적으로하는다음의표현또는이와 유사한표현, 즉 기능성표시 부분을되살리고더욱구체화하였다. 하지만 [ 별 표 3] 의규정은몇가지점에서여전히불확실하고불비한것으로보인다. 첫째, 이규정이適用되는對象이정해져있지않다. [ 별표 3] 은여러차례개정을거 듭하였는데, 그적용대상식품으로 특수용도식품 을규정하고있었던것이 의개정에서삭제되었다. 따라서현행 [ 별표 3] 아래에서는 모든일반식 품 이 [ 별표 3] 의적용을받는다고볼수있다. 둘째, [ 별표 3] 은금지되지않는 표현만을규정하고있을뿐이고, 그런표현이어떤要件하에서사용될수있는지 가규정되어있지않다. 가령건강기능식품은기능성표시를하기위해서는 건기 85) 대법원 선고 2002도 2998 판결. 대법원은이판결에서먼저 사회현상의복잡다기화와국회의전문적기술적 능력의한계및시간적적응능력의한계로인하여형사처벌에관련된모든법규를예외없이형식적의미의법률에의하여규정한다는것은사실상불가능할뿐만아니라실제에적합하지도아니하기때문에, 특히긴급한필요가있거나미리법률로써자세히정할수없는부득이한사정이있는경우에한하여수권법률 ( 위임법률 ) 이구성요건의점에서는처벌대상인행위가어떠한것인지이를예측할수있을정도로구체적으로정하고, 형벌의점에서는형벌의종류및그상한과폭을명확히규정하는것을전제로위임입법이허용되며, 이러한위임입법은죄형법정주의에반하지않는다. 라고전제한후 과대광고등으로인한형사처벌에관련된법규의내용을빠짐없이형식적의미의법률에의하여규정한다는것은사실상불가능하다는고려에서비롯된것이고, 또한같은법시행규칙제6조제1항은처벌대상인행위가어떠한것인지예측할수있도록구체적으로규정되어있다고할것이므로식품위생법제11조및같은법시행규칙제6조제1항의규정이위임입법의한계나죄형법정주의에위반된것이라고볼수는없다. 고판시한바있다.

46 436 環境法硏究第 29卷 2號 법 에규정된여러요건을충족하여야한다. 그런데 [ 별표 3] 은이러한요건에관 하여전혀규정하고있지않다. 셋째, [ 별표 3] 에의하면일반식품의기능성표시 는審議를거치지않아도할수있다 의개정전에는그적용대 상식품으로 특수용도식품 을규정하고있었고, 이 특수용도식품 ( 체중조절용조제 식품에한한다) 을광고하는때에는보건복지부장관이정하는바에따라사전심 의를받아야 하기때문에( 식품위생법시행규칙제40조 별표 12 제11 호), 결국 일반식품의유용성표시( 이경우에도 가 규정이삭제되었기때문에기능성표시 는제외된다 ) 는특수용도식품에한하여사전심의를받아야만가능했다고할수 있다. 그런데 개정으로인해그적용대상이모든식품으로확대 됨으로써, 결국일반식품은, 건강기능식품과달리, 표시ㆍ광고의심의를거치지 않고도이를할수있게된것이다. 86) 넷째, 건기법 상인정되는기능성표시보 다 [ 별표 3] 이허용하는기능성表示의內容이더不分明하다. 건기법 이인정하는 표현의정도는, 건기법 이외국의법제를수용하여제정된까닭에, 그의미에대해 참고할자료가적지않다. 가령, 영양소기능표시, 기타기능표시, 질병발생위험감소표 시는, 국제식품규격위원회 (Codex Alimentarius Commission, 이하 Codex ) 에서인정하는건강강조표시 (health claim) 에서 nutrient function claim, other function claims, reduction of disease risk claims 에해당하는것 이다. 87) 반면, [ 별표 3] 은규정자체가불확정개념으로구성되어불분명한데다, 규정한내용이이런표시와비교할때어느정도약한표현인지를알수있는참 고자료가없는것으로보인다. 업계의관계자와의인터뷰에의하면, 건기법 의영 양소기능표시가 [ 별표 3] 이허용하고있는표시에해당하고 건기법 의질병위험 감소표시가이에해당하지않는다는점에는이론이없으나, 건기법 의기타기능 86) 이와같은해석은, 특수용도식품 ( 체중조절용조제식품에한한다) 을광고하는때에는보건복지부장관이정하는바에따라사전심의를받아야한다. 고규정한식품위생법시행규칙제40조 별표 12 제11 호의규정에대한반대해석에의하여가능하다. 다시말해위규정은특수용도식품에대하여심의를받을것을특별히규정하고있기때문에, 그이외의식품의표시에관해서는심의를받을필요가없다는해석이가능한것이다. 87) 식품의약품안전청ㆍ식품안전기준팀, CODEX 식품표시규격및지침, 47-50, 4th edition,

47 식품의기능성표시와표현의자유 437 표시가이에해당하는지에관해서는의견이분분한것으로보인다. 또한 [ 별표 3] 이영양소기능표시를허용한다면, 어째서질병위험감소표시는이를허용하지 않아야하는지그구별을정당화할논거도쉽게찾을수없을듯하다. < 표 1> 기능성표시許否비교표 건강기능식품 ( 건기법 ) 기능성일반식품 ( 식품위생법 ) 영양소기능표시 O O 기타기능표시 O? 질병위험감소표시 O X 다섯째, 이상의결과로서, [ 별표 3] 은일반식품의기능성표시를, 비록그표 시할수있는표현의정도는건강기능식품보다약하지만, 보다자유롭게할수있 도록규정하는것이된다. 하지만, [ 별표 3] 은법문상그의미내지적용요건이 명확하지아니하다. 그리하여어떤식품의약리적효능에관한표시ㆍ광고가, ( 허 위표시ㆍ과대광고로금지되는 ) 질병의치료에효능이있다는내용또는의약품 과혼동할우려가있는표시광고 에해당하는지아니면 [ 별표 3] 에의해허용된 범주에속하는지를결정하는것이쉽지않다. 식품산업계실제에있어서는, 건기 법 상허용된 질병위험감소표시 와금지된 질병의예방과치료등의학적효능ㆍ 효과가있는것으로오인될우려가있는표현 의구분도적지않은혼란을불러일 으키고있는것을생각하면문제는더욱심각하다고할수있을것이다. 88) 이런 법적불확실성이식품산업에가져오는비용은적지않고이는고스란히소비자에 88) 식품위생법제11조위반으로본판결의예로는부산지방법원 선고 2005노 2117 판결참조. 이판결에따르면, 건강보조식품인 클로렐라 를홈페이지에광고함에있어 본사클로렐라 간기능장해개선제및혈중지질개선제특허등록-특히혈중지질개선제란인간등고등척추동물의체내에들어이는콜레스테롤 (Cholesterol) 의수치를낮추어뇌졸중이나심장병등순환기질환을예방하여동맥경화증이나고지혈증을개선한다는것으로, 이에대한민국특허를받은것입니다. 라는광고를개제한경우, 여기서사용된문구는 특정질병 을지칭하면서그질병의예방과치료등의학적효능효과 가있는것으로오인될우려가있는표현을사용한것 이어서이는식품위생법제11조제 1 항에위반한행위가된다.

48 438 環境法硏究第 29卷 2號 게전가될가능성이높다. 앞에서표현의자유를제한하는법규정을한정적으로축소해석함으로써문제 의규정을합헌으로해석한헌법재판소의결정을살펴보았다. 89) 이러한결정은 명확성의원칙이영리적표현의자유에대한규제에는적용되지않는다는취지로해 석할여지를남기고있다. 또한미국대법원은전통적으로언론자유에대해적용되는 원칙들가운데 과도한광범성때문에무효의원칙(over-breadth doctrine) 또 는 애매하기때문에무효의원칙(vagueness doctrine) 이상업적언론에대하 여는적용되지않는다고판시하고있다. 90) 하지만 [ 별표 3] 의경우는, 추상적인 법률규정을구체화한보건복지부령에의하여제정된것이고, ( 아래에서보는바 와같이) 이를구체화하기위한고시가마련되어야한다는규정을삭제한점을고 려하면, 아무리합헌적으로해석하려고하여도이를도모할근거가전혀제시되 고있지않다고할수있는바, 그렇다고한다면, 이런정도로불비하고불명확한 규정은위헌으로볼수밖에없을것이다. 또한식품의표시규제에위반하면폐기 처분, 허가취소, 과징금부과등의행정적제재 ( 동법제56 조, 제58 조, 제65 조) 와 형사처벌 ( 동법제77 조) 을받게되는데, [ 별표 3] 은식품위생법시행규칙제6조 제1항과함께이러한행정적제재와형사처벌의구성요건해당여부를결정하는 결정적인규정이된다. 명확성의원칙은원래죄형법정주의의관점에서요구되기 시작하였다는점을고려하면, [ 별표 3] 의불비와불명확성은위헌으로볼수밖에 없는것으로판단된다. 헌법재판소도같은취지의판결을하고있다. 91) (3) 後續行政立法의必要性 이와같은문제를해결하기위해서는 [ 별표 3] 과관련한세부사항을보건복지 89) 헌법재판소전원재판부 선고 97헌마 108 결정. 90) Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council, Inc. 319 U.S. 862 (1943). 영리적표현의자유에대한미국판례이론에관한문헌으로는, 노희범, 상업광고규제의합헌성심사기준 : 미국연방대법원판례의동향을중심으로, 헌법논총 17 집, (2006). 91) 헌법재판소 , 선고 2003헌바 104 결정.

49 식품의기능성표시와표현의자유 439 부장관이정할필요가있다. 그런데현행 [ 별표 3] 이제정된 이 전의 [ 별표 3] 은 라. 호에 기타허위표시ㆍ과대광고로보지아니하는표시및광 고의범위등과관련한세부사항은보건복지부장관이정하여고시한다. 라는규정 을가지고있었다. [ 별표 3] 은 보건사회부령제835호에의하여 현재와같은모습으로그기본틀이잡혔고, 그후개정을거듭하다가 보건복지부령제166 호에의하여 라. 호가제정되었다. 이후의여러차례개정 작업에도불구하고 라. 호는그대로유지되었었는데, 보건복지부 령제376 호에의하여삭제되기에이른다. 추측컨대는이규정을구체화하는작업 이여러가지여건상사실상불가능에가깝다고보고이규정을삭제한것이아닌 가짐작된다. 이규정의삭제로인하여 [ 별표 3] 에관한상세기준의정립은이제 법원의손에넘어갔다고보지않을수없고, 이는예측가능성내지법적안정성의 큰손실이라하지않을수없을것이다. 현재와같은불명확한기준하에서법원 의판결을받아볼것을작정하고새로운표시ㆍ광고를시행할회사는그리많지 않을것이기때문이다. 이에관한가이드라인의정립이시급한실정이라아니할 수없다. 다시말해원칙적으로든예외적으로든기능성표시를허용하기로정책 방향을정했으면, 특정성분의기능성을과학적객관적으로 검증하기위한절차 와방법을마련하고, 무분별한정보제공에따른부작용을방지하기위해기능성 표현의합리적인세부기준을정립하여야할것이다. 92) 이를위해서다른선진국 의법제도를참조하는것은의미있는작업이라할것이다. 章을바꾸어살피기로 한다. 92) 정부는 , 한덕수국무총리주재로규제개혁장관회의를열어유제품에대한유용성표시기준을완화하기로하는것을골자로한식품위생관련규제개혁방안을확정해추진키로했다고한다. 확정된규제개혁방안은소관부처의법령개정등후속조치를거쳐이르면 7 월부터시행될예정이라고한다. 개혁안에따르면우유, 발효유등유제품에대한유용성표시기준을완화해다양한형태의기능성표시및광고가가능하도록했다는것이다. 지금까지는효능이나기능이과학적으로확인돼도 위까지생각하는, 소화, 흡수를도와주는 식의간접광고만할수있었다. 이번조치로 콜레스테롤수치가높은사람에게좋은식품, 골다공증개선에효과있는제품 등과같이효능을구체적으로명시한광고가가능해졌다. 김연주, 유제품효능표현광고가능, 보건식품신문

50 440 環境法硏究第 29卷 2號 Ⅴ. 식품표시제도의비교법적고찰 1. 機能性表示規制의世界的傾向 미국, 일본, 유럽등의선진국과 Codex 와같은국제기구는식품의기능성표시를 빠른속도록정비해나가고있다. Codex 가산하표시분과위원회 (Codex Committe on Food Labeling, 이하 CCFL ) 를통해 1980년대말부터영양및건강정보표 시에대한지침 (Guidelines for Use of Nutrition and Health Claims) 의제 정을논의해온것을필두로하여, 미국과일본이각각 1990년의영양표시교육법 (Nutrition Labeling and Education Act 1990, 이하 NLEA ) 과 1991년의 영양개선법으로기능성표시를관리하기시작한이래로, 기능성표시규제의법제 화는이제전세계적인현상이되었다. 여기서는각국의법제도를모두살피는대 신이런전세계적법제화조류속에서찾아낼수있는다음과같은몇가지공통 점을살펴본후, 미국의현행제도에대해서자세히살피는것으로한다. 93) 전세계적으로확산되고있는기능성표시규제의법제화움직임에서찾을수 있는첫번째경향은, 식품과의약품을使用目的에따라區分하고, 기능성표 시를점차 모든 식품에대해擴大適用하고있다는것이다. 따라서일반식품과 건강보조식품 (dietary supplement, 우리나라의건강기능식품이포함되는개념 이다) 의기능성표시는, 크게볼때, 하나의평면에서동일한원칙에따라관리 되는경향에있는것으로보인다. 미국은 NLEA에따라원칙적으로모든식품에 대해서건강강조표시 (health claims) 을허용한후, 후술하는바와같이건강강 93) 이하는, 권오란, 식품의건강강조표시제도 : 국제동향, 식품저널, 78, 79 ( ) 에많이의존하였다. 그외에참고한자료로는, 김명철, 식품법 (2007); 한국법제연구원, 건강기능식품법제의개선방안 ( ); 신효선, 식품의건강강조표시 (2006); Patricia A. Curtis, Guide to Food Laws and Regulations (2005); Debra Hollan & Helen Pope, EU Food Law and Policy (2004); 한국보건산업진흥원, 식품등표시기준제도합리적개선방안연구 ( ); 식품의약품안전청, 기능성식품의합리적관리체계구축을위한연구 (2002); Peter Barton Hutt and Richard A. Merrill, Food and Drug Law: Cases and Materials (University Casebook Series), 1991.

51 식품의기능성표시와표현의자유 441 조표시를용이하게하는제도정비를꾸준히하고있다. 미국과함께기능성식품 에관한제도적관리를가장먼저시행한일본은 1991년부터영양개선법제12조 에의해특정보건용식품을법제화해별도로관리해왔는데, 근래일본은의약품 으로사용되어오던비타민, 미네랄, 허브등이미국의통상압력에의해규제가 완화되어식품으로인정됨에따라영양보조식품에대한법제화를다시검토하여 이를영양기능식품으로재정립하게되었다. 그리하여식품위생법과영양개선법을 개정하여 부터특정보건용식품과영양기능식품을함께관리하는보건기 능식품제도를시행관리하고있다. 이이외의건강식품에관해서는, 재단법인일 본건강ㆍ영양식품협회의자유규제를통해, 건강식품의안전과위생을확보하고, 표 시내용등을엄격히심사하며, 품목별로규격기준에적합한제품에대해 JHFA 마크사용을허가하는제도를운영하고있다. EU는 신소재식품 및신소재식품성분 (novel foods and novel food ingredients) 에관한규정을 제정하여, 유전자변형식품과생물공학과같이신기술을이용한식품및식품성분 에대해서만관리하는데그쳤는데, 년동안의검토를거친끝에 모든식품을대상으로하는 이로써식품의기능성표시를관리하는제도가 영양표시및건강강조표시제도 를시행하게되었다. EU 차원에서만들어진것이다. 이제도는지침(Directives) 이아니라規則 (Regulation) 으로제정되었기때문 에유럽의모든회원국이일률적으로이규칙에기속된다. EU는건강강조표시에 관한사용기준및허용되는표시의내용을고시할예정이라고한다. 94) 둘째, 眞實한情報에대한消費者의接近을最大한保障하려고하며, 그정 보의眞否는客觀的인科學的情報에根據해결정한다는것이다. 일본은, 특 정보건용식품 에대해개개식품마다당해식품의생리기능이나특정보건기능표 시의유효성및안정성에관한과학적근거자료를제시하게하고, 그자료에대해 국가의심사를받아허가를받은후에야비로소판매를허용하고있다. EU가올해 시행한 영양표시및건강강조표시 제도는, 모든일반식품및건강보조식품에대해제 출된과학적근거자료를유럽식품안전국 (European Food Safety Authority, 94) 권오란 ( 註 93), 79.

52 442 環境法硏究第 29卷 2號 이하 EFSA ) 에서검토하고유럽위원회 (European Commission, 이하 EC ) 에서인정해야만그건강강조표시를할수있도록규정하였다. EFSA는 EC의하 부조직이지만, EC 로부터독자적인법적지위를부여받아, 기본적으로식품의 안전성에직ㆍ간접적으로영향을주는모든문제들에관하여독자적인과학적조 언을제공할책임을지고있다. 이와같이 EFSA는주로식품의안정성리스크에 관한과학적평가를담당하는데반해, 리스크관리및의사결정은 EU의정치적 기관이라할수있는 EC, 유럽연합장관회의, 그리고유럽연합의회에맡겨져있 다. EU의식품안전성관리체제는말하자면리스크평가와리스크관리를구분해각 각다른기관에게이를맡기는체제이다. 또한 Codex의 CCFL 은, 건강강조표시 를하기위한선행조건의하나로다음의조건을제시하고있다. 즉, 건강정보표시 는 현재의적절한과학적입증(current relevant scientific substantiation) 에기초하여야하고, 증명의수준은일반적으로인정되는과학적자료평가방식 에따라 대표적인효과(type of claimed effect) 를증명할정도로충분하여야 하며, 새로운지식이활용가능할때에는과학적증명은지속적으로재평가되어야 한다. 일본도 1993 년도입된 특정보건용식품 제도에서식품업자가입증자료를 제출하여사전인정받은식품에대해서기능성표시ㆍ광고를허용하고있다. 셋째, 건전한표시문화를정착시키기위해國家가積極關與하고있는데, 특히誤導的인情報에대해서는이를强力히規制한다는것이다. Codex의경 우를보면, 강조표시에관한일반지침으로서 어떠한식품도허위, 오도, 기만하 거나, 어떠한방식으로든그성질에관하여잘못된인상을줄수있는방식으로 묘사혹은표현되어서는안된다 는원칙을확인하고있다. 또한 Codex는국가보 건정책과목표를지지하는건강강조표시만을허용하고있고, 오도적정보에대한 규제의일환으로건강강조표시의부작용을의식한여러종류의경고문구를부대 하도록하고있다. 예컨대 Codex의 CCFL 은, 건강강조표시의조건으로, 식품 또는식품의성분에대한정보표시는총식이(total diet), 즉개별식품보다전체 식단의구성이건강에절대적인영향을미친다는차원의전체식사의맥락에서 언급할것, 표시되는효과를발휘하기위한식품이나식품성분의양은일상식단