밀려정작중요한사건에역량을결집하지못하는현상이벌어지 고있고이러한현상은경제학의 Gresham's Law( 악화가양화를 구축한다는법칙 ) 와유사하다. 따라서신고사건의조사착수기준및조사방식등을개선하여 공정거래위원회의조사를효율화할필요성이절실하다할수있다. 한편외국의선진조사기법을연구하

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1 제 1 장. 연구의목적및범위 방법 제 1 절. 연구의목적 이연구는공정거래위원회의사건처리를효율화하고주어진예산과인원으로최대한의성과를달성하기위하여사건착수기준을마련하고, 조사권한및실태에대한분석을통해조사방식개선을위한대안을마련하는것을목적으로한다. 현재공정거래위원회사건처리현황을살펴보면, 공정거래위원회의사건처리비중중신고사건의처리비중이대단히높은편이며사건처리의사회적파급효과가크지않은민원성사건이많다. 최근몇년간직권인지사건은대부분하도급서면실태조사이다. 따라서, 시장경쟁질서의확립을도모하여야할공정거래위원회 가자칫사적분쟁해결기관내지민원처리기관으로전락할우려가 있다. 정부의사건처리에있어서도비용투입대비산출의개념즉효율성의개념이반영되어야하고정해진국민의세금으로최대한의효과를발휘할수있도록조사에착수하는사건을선별할필요가있다. 공정거래위원회사건처리에있어서도불필요하거나경미한사건에 - 1 -

2 밀려정작중요한사건에역량을결집하지못하는현상이벌어지 고있고이러한현상은경제학의 Gresham's Law( 악화가양화를 구축한다는법칙 ) 와유사하다. 따라서신고사건의조사착수기준및조사방식등을개선하여 공정거래위원회의조사를효율화할필요성이절실하다할수있다. 한편외국의선진조사기법을연구하여반영함으로써조사의실효성을확보할필요가있다. 날로교묘화 정교화되는위법행위에대처하기위해서는강제조사권의도입이필수적이나영장과관련해우리나라헌법의독특성때문에외국의입법례를그대로도입하기도어려운형편이다. 우리나라실정에맞는조사권의강화가요구된다. 제 2 절. 연구의범위및방법 1. 연구의범위 본연구의범위는다음과같다. 선진외국의사건착수및처리의사례연구 - 미국의연방거래위원회 (FTC) 및법무부독점금지국 (DOJ AD) 의 사건착수및처리의사례연구 - 2 -

3 - 영국공정거래청 (OFT) 및방송통신청 (OFCOM) 의사건착 수및처리의사례연구 - 일본공정취인위원회의사건착수및처리의사례연구 공정거래위원회의현행조사권한에대한검토 - 공정거래위원회조사권한에대한법률적검토 - 공정거래위원회조사권한에대한문제점과개선방안검토 선진외국및타규제기관의조사권한및조사기법검토 -미국연방거래위원회 (FTC) 및법무부 (DOJ) 독점금지국의조사권한검토 -일본공정취인위원회의조사권한검토 -기타선진경쟁당국의조사권한검토 우리나라주요기관의조사권한검토 - 국세청, 방송통신위원회, 증권선물위원회등 - 3 -

4 공정거래위원회의사건조사착수및처리에대한합리적인개 선방안도출 - 법률적인측면과운영적인측면검토 2. 연구의방법 본연구의방법은다음과같다. 문헌검토 : 관련교과서, 연구논문, 입법관련자료, 공정거래위원회내부보고서등 관련자면담 -공정거래위원회조사담당자, 기업측조사담당자, 공정거래위원회사건의경험이있는변호사 전문가의견청취 : 법률가, 학자등 언론보도자료참조 : 공정거래위원회조사와관련된언론보도등 - 4 -

5 제 2 장. 사건착수기준에관한선진외국사례 제 1 절. 미국 1. 개요 미국의독점규제법집행의가장큰특징중의하나는 3배손해배상제도 (treble damages) 및금지청구제도 (injunction) 로인해대부분의사건이私訴에의해처리된다는점이다. 그래서, 연방거래위원회 (FTC) 와법무부 (DOJ) 에의한공적인집행은공익성이있는사건에국한되고있는데, 전체사건중차지하는비중이 10% 도되지않은것으로알려져있다. 또한, 당사자간분쟁의성격이강한우리나라공정거래법제23 조위반에해당하는사건중상당수는 FTC 나 DOJ 의법집행에서제외되어있다. 미국은역사적인이유로인해 FTC 와 DOJ 가공동으로독점규제법을집행하고있다. 원래 1890 년에세계최초의독점규제법인 Sherman 법이제정되었고법무부가담당하게되었다. 그러나, 동법이집행된지 10 여년이지나서도독점규제의성과는거의없었고특히합리성의원칙 (Rule ofreason) 을선언한 Standard Oil 연방대법원판결이후법집행이더소극적으로되지않을까여론은크게걱정하였다. 나아가 DOJ 와법원에의한법집행에서문제가되었던소극적 - 5 -

6 인법집행대신적극적인법집행, 느린법집행대신신속한법집행, 불명확한법기준대신기업의활동에대한명확한가이드라인의제시, 일반적인법집행대신전문성있는법집행등이요구되었는데, 이러한기대를가장잘충족시킬수있는조직으로탄생한것이 1914 년에설립된연방거래위원회 (FTC) 이다. 연방거래위원회는 1887 년에창설된주간거래위원회 (ICC),1913 년에창설된연방준비제도이사회 (Board of Governors of the Federal Reserve System,FRB) 에이어연방차원에서창설된세번째의독립규제위원회가되었다. 1) 이처럼미국에서는 FTC 와 DOJ 가각기자신의고유한절차에 따라사건을처리하고있기때문에양기관별로나누어사건착 수기준에대하여살펴본다. 2.FTC 와 DOJ 의 Clearance 절차 clearance' 란정리혹은정돈한다는의미인데,FTC 와 DOJ 간에하나의사건에대하여어느기관이처리할것인지를협의하여결정하는절차를 ClearanceProcedures' 라고한다. 이러한절차가필요한것은양기관의업무분담이사전에법에서명확하게정하여져있지않기때문이다. 예컨대, 미국에서 1991 년미국 FTC 경쟁국직원이직권인지하 1) 조성국, 경쟁당국조직및사건처리절차에관한법률적쟁점 ( 미국연방거래위원회를중심으로 ), 경쟁법연구 ( 제 15 권 ), 한국경쟁법학회편, 법문사,2007.5, 면참조

7 여 Microsoft 사의끼워팔기행위등이문제가되었을때처음에는 FTC 와 DOJ 양기관간에협의를하여 FTC 가사건을처리하기로합의를하였다고한다. 그러나,FTC 내부에서위원들간의견해차이로인해제재여부에대해결론을내리지못하였다.FTC 에서는행정법판사 (ALJ) 가주관하는심판에상정하기위해위원들이행정소장발부를결정해주어야하는데, 위원들이표결을두차례나하였으나 2:2 로과반수가안되어사건처리를포기하기에이른다. 2) 그래서,FTC 는사건을 DOJ 에게넘겨주기로결정을하고 DOJ 가 1993 년에사건을넘겨받아조사를개시하였다. 그리고, DOJ 는 Microsoft 가 Sherman 법제1조 ( 부당한거래제한 ) 와제2조 ( 독점또는독점기도 ) 를위반하였다는혐의로소송을제기하기에이르렀다. 이러한예를살펴보더라도 FTC 와 DOJ 양기관의업무범위는어느정도는신축적이고유동적인것임을알수있다. 그러나, 대체적으로이야기한다면 FTC 와 DOJ 간업무의경험과전문성에따라산업별로사건배분이이루어져있다고할수있다. FTC 와 DOJ 간의최초의합의는 1948 년기업결합에관한것인데, 그때까지만해도구체적으로업무를분담하는합의가아니라양기관이진행중인조사와향후계획중인조사에대해상호간에정보를교환하자는내용이었다. 그후 1976 년 HSR 법이시행되면서양기관간협의의필요성 2) 당시위원장이던 JanetSteiger 와 DennisYao 위원은찬성,MaryAzcuenaga 와 Debora Owen 은반대,RoscoeStarekⅢ 는기권한것으로알려져있다

8 이다시제기되었다. 왜냐하면기업결합신고가사후에서사전으로바뀌면서양기관모두에게신고하도록규정하고있었기때문이다. 따라서, 양기관은어떠한신고에대해어떠한기관이담당해야할지방침을정하지않을수없게되었다. 그리고일반조사에대해양기관이합의를하게된것은 1993 년에와서이다. 이때합의한주요내용은양기관중어느기관이해당산업에대한전문지식과사전경험을많이가지고있느냐를우선적으로고려하고다툼이있는경우이를해결하기위한기준을정하였다는점이다. 그러나, 이러한합의도크게유용하지는못하였는데, 기술발달에따라산업간의구분이애매해질뿐만아니라 IT 산업과같은새로운산업이계속해서대두되었기때문이다. 그래서거듭양기관간의새로운합의가요구되었는데 2002 년의합의각서 3) 가가장최근의것이다. 이합의는공식적으로각기관의관할권을산업단위로배분하고다툼이있을경우는제3 자의중재를통해 2영업일이내로해결한다는것이주된내용이다. FTC 는항공산업, 자동차산업, 건축산업, 컴퓨터산업, 에너지산 업, 의료산업, 식료품산업, 전문서비스산업등을담당하고, DOJ 는농업및바이오산업, 컴퓨터소프트웨어산업, 금융보험 3) 정확한명칭은 Memorandum of Agreement Between the Federal Trade Commission and theantitrustdivision oftheunited StatesDepartmentofJustice Concerning Clearance Procedures for Investigations 이다. 세부적인내용은 htp:// 를참조할것

9 산업, 연예산업, 영화산업등을담당하기로하였다. 그러나, ErnestF.Holings 상원의원의반대에의해동합의각서는 11 주후철폐되었고이합의는공식적으로는더이상유효하지않다. 하지만, 그이후의새로운합의가없었기때문에실무적으로는기존의관행과이합의에따라업무분담이이루어지고있다. 3.FTC 의사건처리절차및사건착수기준 1) 공익성여부의판단 FTC 가사건에착수하는것은단순한사익이아니라공익 (publicinterest) 을위하여서이다.FTC 법제5조의 (b) 에서는이를명시적으로규정하고있다. FTC 가판단하기에절차가공익에이바지하는경우 에만사건에착수할수있다. 4) 조직및사건처리절차규정 (RulesofPractices) 에서도 FTC 는공익보호차원에서만조사및다른활동을개시하고단순한개인간의분쟁이나대중에게피해를주지않는사안에는개입하지않는다고규정하고있다. 4)45USC 5(b) Whenever the Commission shalhave reason to believe thatany such person, partnership,orcorporationhasbeenorisusinganyunfairmethod ofcompetition orunfairordeceptive actorpractice in orafecting commerce,and ifitshal appeartothecommission thataproceedingbyitin respectthereofwould beto theinterestofthepublic,.( 후략 ) - 9 -

10 미국에서는이미 1929 년에연방대법원은 FTC v.klesner 사건에서 FTC 는본질적으로사적인분쟁에는관할권이없으며공익에부합하기때문에절차를개시한다는결정은 FTC 의재량에따른것으로사법심사의대상이되지아니한다고판시한바있다. 5) 그리고, 공익이란것은막연히공동체의이익에도움이되는그러한것으로는부족하고구체적이고상당한이익이있어야한다고판시하였다. 즉,FTC 는공익적인견지에서판단하여사업자가법을위반하였다고 믿을만한이유 (areason tobelieve) 가있다면심판절차를개시할수있고이러한판단은사법심사의대상이되지않는것이다. 물론재량권이라하더라도자의적으로행사되는경우는재량권자체의법리에의해사법적심사가가능함은별론이다. 이처럼미국 FTC 에게는사건착수에있어서공익판단을매개로하여금광범위한재량이부여되어있기때문에수많은신고가있다고하여의무적으로조사에착수하는것이아니라가장공익성이큰사건을선별하여시장에미치는효과를극대화하고자한다. 6) 법에서 FTC 가공익성 (publicinterest) 을고려하여사건조사에 착수를하도록하고있지만, 실제로는공익뿐만아니라예산, 5)280U.S.19(1929) 6) 미국 FTC 의선별적사건처리관행으로인해변호사의능력을판단하는지표중의하나가 FTC 로하여금조사에착수하도록할수있느냐하는것이라고한다

11 인력사정을고려하여신고사건에대해우선순위를정하여선택적으로사건에착수하고있는데예산이결정적으로중요한역할을한다고한다. 그결과의회의예산에따라사건착수건수는크게변동하는경향이있다. 그리고사건의선정에있어서상당한재량이인정되고있다고한다. 2) 구체적인조사및종결의절차 (1) 조사착수 (Initiation ofinvestigation) 사건조사를위한단서는일반국민이나피해자로부터의신고및직권인지뿐만아니라대통령, 의회, 정부기관, 법무장관, 법원의요청등대단히다양하다. 신고에대한특별한제한은없으나 RulesofPractices 에의하면위반혐의와위반인의이름, 주소, 신고인의서명을기재하도록하고있다. 또한신고에대한특별한양식이나절차를규정하고있지않다. 신고인은후속절차의당사자로간주되지않는다고분명히 규정하고있는데, 이것은 FTC 의절차가공익을위한절차이 지당사자의피해구제를위한절차가아니기때문이다. FTC 는우리나라와달리사건조사를개시할것인지에대해재량권이광범위하게부여되어있는데앞의 Clearance 절차에서살펴본것처럼소관국에서 DOJ 나다른정부기관과의중복여부확인하여야하고대규모사건이나예산이나인력이과다하게소요되는사건및언론관련사건은사건에위

12 원회의승인을얻도록하고있다. (2) 예비조사 (Investigation:InitialPhase) 사건의단서가확보되면우선예비조사를하게되는데예비조사는강제조사가아니라상대방의협조를얻어서하는임의조사이다. 그래서당사자나관계인으로부터의자발적인자료제출에의하거나자체적으로자료를수집한다. 기간은원칙적으로 30 일이내이다. 예비조사를마치게되면담당자는예비조사보고서 (Memorandum) 를작성하고, 소관국차원에서사건화여부를결정한다. 이때주요한기준으로작용하는것은공익성 (public interest) 과예산, 인력사정등이다. 이러한것들을종합적으로고려하여많은신고가있다하더라도신고에대해선택적으로사건에착수하고있고사건의선정에있어서상당한재량이인정되고있다. 의회의예산에따라사건착수건수는크게변동하는경향이있다. (3) 본조사 (Investigation:FulPhase) 예비조사의결과원하는내용이미흡하거나강제적인자료요구가필요한경우에는본조사로전환을한다. 결정권자는소관국장인데, 소환명령등강제절차진행시는위원회의사전승인을얻어야한다

13 (4) 조사종결및결과처리 예비조사나강제조사를마친후법위반혐의가없다고판단되면소관국장전결로사건을종결한다. 다만, 사전에위원회승인을얻어조사를시작한사건은종결시에도위원회의승인을얻어야한다. 법위반이있는경우에도대부분의사건은동의명령 (ConsentOrder) 즉, 당사자와 FTC 간합의가이루어지는경우그합의대로당해위반행위의중지또는시정에관한명령을발하여사건이종결된다. 합의가이루어지지않는경우는행정소장 (AdministrativeComplaints) 을발부하여행정법판사 (ALJ) 로하여금심리를하여판단을하도록한다. 행정소장발부절차는우리나라공정거래위원회의심사보고서상정절차에해당한다. 4.DOJ 의사건처리절차및사건착수기준 1) 개요 미국은역사적인이유로인해독점규제법집행을 DOJ 와 FTC 가같이하고있다는점은앞에서언급하였다. 그리고 DOJ 의법집행은통상의업무처리와는달리 DOJ 의독점금지국 (AntitrustDivision;AD) 의독립성이철저하게지켜진다. 이조직의담당자는의회의인준을받아 (confirmed) 대통령이임명

14 하는차관보급 (AssistantA torney General;AAG) 이지휘를한다. 우리가통상반독점국장이라고부르기도하지만우리식으로보면차관보급에해당하고업무에있어서상당한독립성을누린다는점에서는우리나라의일반차관보와는다른점이있다. 독점규제담당차관보밑에는 5명의국장급 (DeputyAssistant A torney General;DAAG) 이있다. 각자는형사담당, 민사담당, 경제분석담당, 규제담당, 국제문제담당의부서를이끌고있다. 그리고심사부 (OfficeofOperations) 가따로있어사건의조사와 FTC 와의조율등에있어서중요한역할을한다. 심사부는모든사건처리의중요한절차에관여하고있고특히예비심사를개시할사건의선정, 정식심사개시결정, 민사조사요구권 (CID) 발급결정등에관여를한다. 또한 DOJAD 는전국에지방검찰청과는별도로독자적인지방조직을보유하고있다. 7) 2) 사건조사착수관행 DOJAD 가사건에착수하는기준은기본적으로 FTC 와유사하다. 관례적으로 DOJAD 는신고받은모든사건에착수하는것이아니라법위반여부및공익성판단에따라사건조사에착수한다. 따라서국민경제에영향을미치는정도, 정책적인우선순위, 예산상의제약등을고려하여선택적으로사건조사에착수한다. 7) 지방사무소소재지는 Atlanta,Chicago,Cleveland,Dalas,New York,Philadelphia, SanFrancisco 임

15 이러한풍토에큰영향을미치는것이바로활발한사소제도특히 Clayton 법에의한 3배손해배상제도 (trebledamage) 이다. 또한미국소송절차에서상대방의증거를펼쳐볼수있는증거개시제도 (discovery), 카르텔에있어서당연위법 (perse ilegal) 원칙, 원고에게호의적인배심원제도등으로인해굳이정부가사건을조사해주지않더라도원상회복에치중하는대륙법계의손해배상제도및증거개시제도와배심원제도등이없는대륙법계국가에비해원고는민사적으로피해구제를받기에훨씬유리한입장에서게된다. 그리고, 정책적판단도사건선정에중요한영향을미친다. AAG 가정치적으로임명되는자리이기때문에대통령의정치적철학은사건착수에큰영향을미친다. 통상공화당출신대통령하에서는독점규제법집행이소극적으로되는경향이있기때문에사건착수건수도줄어드는경향이있다.1980 년대이후공화당출신대통령이다수배출되었고종래중소기업보호입법으로평가받아왔던 Robinson-Patman 법상의가격차별규정은사실상사문화되어왔다. 그리고 DOJ 자체가원래기소재량권을갖고있기때문에형사사건에서는당연히사건착수에재량이인정된다고생각되고있어왔고민사사건이라고예외는아니라고생각되어왔었다. 기소재량에서의기준도바로공익성이기때문에 DOJAD 는공익성이없는사건에는착수하지아니한다는관례가수립되어왔던것으로볼수있다

16 그결과 3배손해배상으로구제받을수있는사건, 시장에파급효과가작은사건등에대하여는조사에착수하지않는것이관계로굳어져있다. 미국에서는이상과같은법제도와법률문화의영향으로일부사건은조사에착수하고다른사건은조사에서제외한다고하여여론의비판을받는경우는찾아보기어렵다. 3) 구체적인조사및종결의절차 (1) 조사착수 (Initiation ofinvestigation) 사건조사를위한단서는 FTC 와유사하게일반국민이나피 해자로부터의신고및직권인지뿐만아니라대통령, 의회, 정부기관, 민사소송의소장등대단히다양하다. DOJ 는사건조사에착수할것인지에대해재량권이광범위하게부여되어있는데앞의 Clearance 절차에서살펴본것처럼심사부장실에서 FTC 나다른정부기관과의중복여부확인하여야한다. 사건의단서는심사부장실을거쳐담당국또는지방사무소에배분되고담당국에서담당검사를지정한다. (2) 예비조사 사건의단서가확보되면담당검사는사건성있다고판단

17 하면예비조사작수여부에대해검토하게된다. 예비조사에착수할것인지여부는앞에서살펴본바대로법률상문제가있는지여부, 거래에미치는영향을정도, 사건을조사할수있는예산및인력여부,FTC 에서조사하고있는지여부등이다. 이러한것들을종합적으로고려하여예비조사의필요성이있다고판단되면보고서를작성하여승인받은후예비조사에착수를한다. 예비조사는강제조사가아니라상대방의협조를얻어서하는임의조사이다. 그래서당사자나관계인으로부터의자발적인자료제출에의하거나자체적으로자료를수집한다. 예비조사를마치게되면담당자는예비조사보고서를작성하고, 소관국차원에서사건화여부를결정한다. (3) 민 형사사건의구분 DOJAD 절차에서특이한점은예비조사결과정식심사를개시할필요성이있다고판단하면형사절차로이행할것인지아니면민사절차로이행할것인지결정해야한다는점이다.Sherman 법에서는 DOJ 에게형사상조치뿐만아니라민사적조치 8) 를구할수있는권한을부여하고있다. 형사 8)ShermanAct,Section4. The severaldistrictcourtsofthe United Statesare invested with jurisdiction to preventand restrain violationsofsections1to7ofthistitle;and itshalbethe duty oftheseveralunited Statesatorneys,in theirrespectivedistricts,underthe directionoftheatorneygeneral,toinstituteproceedingsinequitytopreventand restrainsuchviolations

18 절차는일반형사사건과마찬가지로대배심 (Grand Jury) 을소집하여형사기소여부를결정하고형사처벌을위한절차를의미한다. 민사절차는법원에민사소송을제기하여법원에의한구제를청구하는절차이다. 어떤사건을민사적으로처리하여야하는지아니면형사적으로처리하여야하는지그기준이분명한것은아니지만통상명백하고의도적인법률의위반이있는경우형사적으로처리하여왔다. 연방대법원은 U.S.v.U.S.Gypsum Co. 사건에서반독금사건에서형사기소를위해서는범죄의도가있어야한다고판시한바있다. 9) 민사사건과형사사건을구분하는대체적인기준을살펴본 다면, 첫째, 당연위법유형에속하는가격담합, 물량담합, 시장 분할, 입찰담합등은형사사건으로처리한다. 둘째, 고의적인법위반행위와경쟁제한성이강한행위는 형사사건으로처리한다. 셋째, 입증의정도에있어서 합리적인의심을초월하는 (beyond areasonabledoubt) 사건은형사사건으로, 증거의우위 (preponderanceoftheevidence) 로판단할수있는사건은민사사건으로처리한다. 9)438U.S.422(1978)

19 주목할점은조사도중민사사건과형사사건이상호전환될수도있다는점이다. 민사사건이형사사건으로전환되는경우는큰문제가없으나반대로형사사건이민사사건으로전환되는경우에는조사권한과절차가상이한점때문에문제가될수있다. (4) 본조사 (Investigation:FulPhase) 민 형사사건여부가결정이되면형사사건과민사사건은 별도의절차를거쳐진행된다 ( 세부적인내용은본보고서의 범위를넘는것이므로생략한다 ). (5) 조사종결및결과처리 예비조사나강제조사를마친후법위반혐의가없다고판 단되면소관국장전결로사건을종결한다. 법위반이있는경우에도대부분의사건은민사사건이든형사사건이든합의해결 (setlement) 로종결이된다. 형사사건의경우는동의판결 (ConsentDecree) 즉, 당사자와 DOJAD 간합의가이루어지는경우그합의대로당해위반행위의중지또는시정에관한판결을명하여사건이종결된다 ( 세부적인내용은본보고서의범위를넘는것이므로생략한다 )

20 제 2 절. 일본 1. 개요 일본의독점규제법즉 私的獨占의禁止및公正去來의確保에관한法律 ( 이하 일본독금법 이라함 ) 은 2차대전후연합군총사령부의주관하에 1947 년 3월 18 일에각의에서결정된후 4일뒤인동년 3월 22 일명치헌법하의마지막의회인제92 회제국의회에상정되어연합군총사령부의강한압력하에실질적인심의도없이상정된지 9일뒤인동년 3월 31 일에가결되었고다음날인동년 4월 1일법률제54 호로공포된것으로서 10) 처음부터미국의영향을강하게받아제정된것이었다. 그것은미국의독점금지정책을그대로수용한것으로서미국의 Sherman 법 (1890 년 ),Clayton 법 (1914 년 ),FTC 법 (1914 년 ) 을하나의법률로체계화한것이다. 11) 그리고이법의집행을담당하는공정취인위원회는미국의 FTC 를모델로한것이었다. 그래서기본적인내용은미국의독점규제법과상당히유사하고절차적인면에서도미국의것을대폭적으로수용을하였다. 그러나, 일본의법률제도전반이미국과는상이하고법집행과정에서일본특유의방식들이다수가미되었다. 10) 기스기신, 제 2 장일본의경쟁정책의역사적개관 (I), 일본의경쟁정책,FKI 미디어,2000,30 면 11) 권오승, 경제법, 법문사,2008, 면

21 2. 공공의이익 여부판단 일본독금법제 2 조에서 사적독점 의정의와 부당한거래제한 의정의에서공공의이익이라는개념을사용하고있다. 그리고 동법제 53 조에서도공공의이익이라는개념을사용하고있다. [ 일본독금법제 2 조제 5 호 ] 이법률에서 사적독점 이라함은사업자가단독으로또는다른사업자와결합하거나또는통모하거나그외어떠한방법으로든지다른사업자의사업활동을배제하거나또는지배함으로써공공의이익에반하여일정한거래분야에있어서의경쟁을실질적으로제한하는것을말한다. [ 일본독금법제 2 조제 6 호 ] 이법률에서 부당한거래제한 이라함은사업자가계약, 협정기타어떠한명의를가지고하는지를불문하고다른사업자와공동으로대가를결정, 유지또는인상하거나또는수량, 기술, 제품, 설비또는거래의상대방을제한하는등상호그사업활동을구속하거나또는수행함으로써공공의이익에반하여일정한거래분야에있어서의경쟁을실질적으로제한하는것을말한다. 법제 2 조 5 호및 6 호의 공공의이익 에대해일본의공정취인

22 위원회는 공공의이익 은자유경쟁질서의유지그자체에있다고해석한다. 즉, 가격협정등과같이시장의경쟁을실질적으로제한하는행위는당연히공익에위반하는것으로서그러한뜻에서이설은반공익요건에대한훈시규정설혹은선언문언설이라고불려지고있다. 이설이오늘날의다수설이라고보아도무방할것이다. 그러나법원은이러한입장을취하고있지않다. 12) 법제2조제5호및제6호의 공공의이익 이라는개념은일본에서는현실적으로사건에착수하는실질적인기준으로서논의되는것이아니라경쟁제한성이인정되는경우에도그것이공익성이있는지여부를감안해서위법성여부를판단해야하는지여부에대한논의로진행이되어왔다. 반면구법제49 조의 공공의이익 은심판절차개시에대한논의였다고할수있다. 지금은법이개정되어독점적상태에대한사건이아닌한피심인이심사관의배제명령에이의가있을때심판청구를할수있게되어있고공정취인위원회의심판절차개시결정은의무적인것으로되어있어종래의논의가그대로적용이될수는없다. 하지만연혁적인이유로종래의논의를살펴볼필요가있다. 12) 법원의입장과유사한견해로는, 일반소비자의이익의확보및국민경제의민주적이고건전한발달이궁극적인 공공의이익 에해당한다고해석하는입장에서형식적으로는경쟁제한행위에해당하는경우에도일반소비자의이익및국민경제의민주적이고건전한발달에반하지않는한도에서위법성이조각될수있다는견해가있다

23 [ 일본구독금법제 49 조 ] 법제 49 조 ( 심판절차의개시 ) 제48 조제1항혹은제2항 ( 위반자에대한조치의권고 ) 에서규정하는경우또는독점적상태가있다고인정하는경우 ( 제8조의 4제1항 [ 독점적상태에대한조치 ]) 단서에규정하는경우를제외함. 제54 조제1항 [ 정식심결 ] 에있어서도같음 ) 에있어서사건을심판절차에회부하는것이공공의이익에적합하다고인정할때는공정취인위원회는당해사건에대해서심판절차를개시할수있다. 종래일본공정취인위원회는 공공의이익에적합하다고인정할때 의해석에대하여형사소송법의기소편의주의에준하여법위반사건을불문에붙이는재량권을준것으로보아왔다. 즉, 공정취인위원회는검사와법위반사건을불문에부착하는재량권을갖는것으로본다. 따라서, 어떤위반사건에관해서그것을불문처분할것인지아니면심판개시결정을할지또는권고를할지의법위반의경중, 위법상태회복의가능성, 사건의성질및규모, 위반후의정황, 이론상이나증거상등의문제, 위반자의동기, 그밖의사정등을정책적으로고려하여공정취인위원회가자유롭게판단할수있다는것이다. 이러한견해의근거는법문의표현도그렇거니와공정취인위원회가하나의행정관청인이상특별한규정이없는한공익상의목적을위하여정책적고려에의한행정처분의재량권을당연히갖는다는것이다. 그리고조리상으로도중요한사건하나를해결함에의해

24 서다른작은지엽적인사건에파급효과를미치게되면그것이훨 씬효율적이라는것이다. 반면이러한공정취인위원회의재량을부정하는견해도강하다. 이입장에서는법위반사실이있으면심판절차에당연히회부하여야하고공정취인위원회자의에의해불문처분을할수없다는것이다. 공공의이익에적합하다고인정할때 라는것은공정취인위원회로하여금권고할것인가아니면심판절차에회부할것인가의재량만허용한것이라는견해이다. 공정취인위원회는법위반행위가있으면당연히제거하여야하고형사소송법상의기소편의주의에준해서해석하여서는아니된다고보는입장이다. 종래일본에서도이구절의해석이명쾌하게해결된것은아니지만전반적인분위기로본다면공정취인위원회의재량을현실적으로는폭넓게인정하지않을수없었지만그럼에도불구하고그러한광범위한재량에대한문제점이계속제기되어왔다고볼수있다. 3. 사건의단서 일본공정취인위원회가사건의조사에착수하게되는단서는 다양하지만가장대표적인것은신고인데, 위반행위의상대방이 든지아니면제 3 자이든지상관이없다. 13) 13) 일본독점금지법제 45 조제 1 항 누구든지이법률의규정에위반하는사실이있다고생각하는때에는

25 신고가있으면공정취인위원회는사건에필요한조사를하여야한다고법에규정이되어있는데 14), 이것이공정취인위원회에게구체적인청구를요구할수있는청구권인지가문제가된바있었다. 일본최고재판소에의하면신고는공정취인위원회의심사절차개시의직권발동을촉구하는단서에불과할뿐이고구체적인청구권을부여한것은아니라고한다. 그리고동재판소는신고인의조치요구에대해不問에붙이는결정은취소소송의대상이되는행정처분에해당하지않는다고판시하였다. 공정취인위원회는규칙으로정한요건에따라서면으로구체 적인사실을적시하여신고한경우에만적당한조치를취하거나 취하지않은결과를신속히통지해주어야할의무가있다. 만약신고인이처리결과에대하여의문을제기하는경우는공 정취인위원회내부에설치된심리회에서재검토하여검토결과를 회신한다. 동경변호사회에서만든일본독점금지법가이드 15) 에의하면 익명에의한추상적인신고로는공정취인위원회가좀처럼심사 공정취인위원회에대하여그사실을신고하고적당한조치를취하여줄것을구할수있다 14) 일본독점금지법제 45 조제 2 항 15) 공정거래위원회 ( 역 ), 일본독점금지법가이드,1997,346 면

26 를개시하지않으려고하기때문에가능하면서면으로신고자의주소및성명, 위반자의주소및성명과구체적인위반사실의적시즉 6하원칙에따른세부사항을적시하여제출하라고권고하고있다. 그리고, 될수있는한위반행위를뒷받침한다고생각되는자료의사본예컨대계약서의사본이나사진등을첨부하여신고하라고권고하고있다. 4. 조사의착수 사건의단서가포착이되면사무총국의심사국장은사실의개요와관계법조를가능한한명확히하여동사건의심사개시필요여부에관한의견을붙여위원회에보고를한다. 위원회는조사의필요가있다고인정되는사건에대하여당해사건을담당할심사관을지정하여심사하도록한다. 이러한절차를일본에서는 立件 이라고한다. 수많은신고사건중에서어떠한사건을立件의대상으로할것인지에대해서는분명한기준이정립되어있는것은아니다. 이부분에대해서는미국의 FTC 와마찬가지로상당히폭넓은재량권이인정되고있고그러한재량권의행사가합리적이라고해석되는한문제시되지않고있다. 결국입건의대상이되는사건은시장에미치는영향이나사안의중요성등다분히가치판단적인것이될수밖에없다

27 일본공정취인위원회의 2002 년 년기간중사건처리현황 연 도 신고건수 조사건수 법적처리 조치 * 건수기타 ** * 법적조치는권고및배제조치명령을의미함. ** 기타는경고, 주의촉구, 조사중단등을의미함. *** 자료출처 : 일본공정취인위원회홈페이지및獨占禁止法의手續 ( 村上政博, 栗田誠편, 중앙경제사,2006,65 면 ) 위의표에서알수있듯이우리나라공정거래위원회의사건처리와비교할때일본공정취인위원회가사건조사에착수하는건수는대단히적다. 물론시정조치건수도대단히적다. 공정취인위원회직원수는 2005 년현재 706 명임을감안하면사건조사건수가더더욱적다는것을알수있다.1990 년대에는일본공정취인위원회의사건조사건수가연평균 200 여건이었는데, 쇼지이시이라는심판관은지적하기를공정취인위원회가연간 200 여건의사건을조사한다는것은과도한것이기때문에예비조사단계에서사건을중요성에따라선별해야한다고한바있다. 16) 16) 일본공정취인위원회는 1980 년대에는연평균 300 여건이상에서조사에착수한바있다고한다

28 행정조사는최종적으로는일본독금법운용을위한정보수집이나배제조치명령또는과징금납부명령을위한조사이다. 일본독점금지법제40 조에서는一般調査權에대하여규정하고있는데, 공정취인위원회가그직무를수행하기위해필요한경우공공기관 ( 公務所 ), 특별법에의해설립된법인, 사업자나사업자단체등에대해출두를명하고필요한보고나정보, 서류의제출을명할수있다. 이권한은독점금지법운용전반을위해인정된것이기때문에대상을특정하지않고있다. 반면독점금지법위반사항에관한조사권은동법제47 조에서규정하고있다. 법제47 조에서는 사건에관하여필요한조사를하기위하여 라고규정하고있는데이것은법제40 조에서 그직무를수행하기위하여필요한경우 라는표현과구분이된다. 하지만, 많은경우양자는구분이쉽지가않다. 그래서구체적인경우에어떠한조사권을발동할것인가는공정취인위원회의재량에맡겨져있다고본다. 법제47 조에의한사건조사를위하여공정취인위원회는다양한같은조치를취할수있다 년법개정으로범칙조사권을도입하여형사적인처벌을위한조사권을도입하였다. 공정취인위원회로부터지정을받은직원은범칙사건을조사할수있는데, 여기서범칙사건이란법제89 조에서 91 조에규정된형사벌에관한사건을말한다. 범칙조사에대하여독점금지법및 공정취인위원회범칙조사에관한규칙 17) 에서그절차를규정하고있다. 17) 평성 17 년, 公正取引委員会の犯則事件の調査に関する規則 ( 공정취인위원회규칙제6호 )

29 범칙조사를담당하는직원은범칙혐의자나참고인등에대하 여출두를요구하여질문을하거나소지하거나보유하고있는 물건을검사할수도있고임의로제출받아영치할수도있다. 18) 5. 조사의처리및종결 일본공정취인위원회사건처리현황을보면대다수의사건이 경고나주의촉구와같은不問措置에의해종결된다. 조사를마친후법위반사실이없는경우에는무혐의결정을하고만약법위반의의심은있지만확실하지않은경우는경고를하기도하는데, 이러한처분등을통칭하여일본에서는不問處分이라고부른다. 이러한것들은엄밀히말하면처분은아닌것이고일종의행정지도로서법위반의심이되는행위를적시하여중지하라고하는것이다. 종래부터이러한관행은법집행을투명하지못하게한다는이유로비판이있어왔다. 그럼에도불구하고이러한관행덕분에많은사건이정식심사단계로넘어가지않고초기에종결되어왔으며일본공정취인위원회의사건처리부담을크게덜어온것은사실이다. 다만, 공정취인위원회의공무원이권한을행사하여야할조리 상의법적의무가있음에도불구하고이것을행사하지않는것 18) 일본독점금지법제 101 조

30 이독점금지법의궁극적인목적에반하고불합리한경우에는권 한의불행사가위법한것으로손해배상의대상이된다는고등재 판소의판례가있다. 6. 사소제도 미국에서사소제도는 FTC 나 DOJ 가사건을선별처리할수있게해주는중요한논거가됨을앞에서살펴보았다. 일본의사소제도는손해배상제도와금지명령청구제도가있다. 그런데, 미국에비해서그다지많이활용되고있지않다. 손해배상제도는우리나라와같이원상회복위주이지만금지명령청구제도가허용되고있다는점에서우리나라에비해사소제도의범위가넓은편이다. 이정도의사소제도만으로사건처리를선별적으로한다고평가할수있을지는의문이다. 제 3 절.EU 집행위원회 1. 개요 유럽공동체의출발은 1957 년로마조약 (TreatyofRome) 에서비 롯되었는데,ECs 즉,ECSC( 유럽석탄철강공동체 ) 19),EEC( 유럽경제 19)2002 년 7 월에조약이종료되어사라짐

31 공동체 ),EURATOM( 유럽원자력공동체 ) 가주축이되어서로다른 3개조약에의해서별도의집행위와이사회로운영되어오다가 1965 년 MergerTreaty 에의해하나의집행위와이사회로통합되게되었다. 단,3 개조약은별도로법적인효력을계속유지하게되었다. 유럽의통합은 1993 년발효된 EU 창설조약 (Maastricht 조약 ) 에 의해기존의경제분야협력 (1st pilar) 이외에외교안보 (2st pilar), 내무사법 (3stpilar) 분야로확대되어소위말하는 '3 주 체제 ' 를형성함으로써 EU(European Union) 으로통칭되게되었 다. 또한, EU 창설조약에의해기존의유럽공동체를지칭하는 EEC 라는이름이없어지고단순하게 EC(European Community) 로 개칭되어기존의 EEC 조약의명칭도 the treaty establishing the European Community 로바뀌었다. 따라서, 엄밀히말하면 EC 라 고할때는과거의 EEC 를지칭하는것이고, 복수의 ECs 라고할 때는 ECSC,EURATOM,EC 를합친경제공동체를의미한다. 그 러나, 일반적으로 EC 와 ECs 를구별하지않고 EC 를 3 개공동체 전체 (European Communities) 를지칭하는것으로통용되어왔 다. 20) 20)1993 년 EU 가발족된이후에도 EC 라는명칭도사용되고있다. 예컨대,OECD 나 WTO 협상에참석하는유럽공동체대표는 EU 가아닌 EC 란이름으로회의에참석하며, 비 EU 국가와자유무역협정등을체결할때도 EU 가아닌 EC 란이름으로체결한다.EU 집행위의정식명칭도 CommissionoftheEuropeanCommunities 이다. 이렇게 EC 라는명칭이혼용되고있는것은 EU 의정책결정에대한 EU 와회원국간의권한관계와법적문제때문이다. 대외무역, 농업, 석탄철강, 원자력분야등에서회원국이해당분야의주권을공동체에이양해서초국가적인공동체차원 (Community) 에서정책결정이이루어지며, 대외적으로도프랑스, 영국등각국의이름이아니라 EC 라는이름으로협상과법률행위가이루어진다. 그러나, 외교안보, 내무사법 (2 및 3pilar) 협력이공존하는협력체의형태를띠고있으며 EC 자체에는법인격이부여되어있지않다

32 유럽공동체는통일국가나연방국가가아니며엄밀한 3권분립체제를갖추고있는것은아니다.4개의주요한기관을살펴보면, 집행위원회 (commission) 는집행기능과함께법안제출권을가지고있고, 이사회 (council) 는회원국대표들로구성된최고의의사결정기구로서입법기능을담당하고있고, 유럽의회 (European Parliament) 21) 는권고적의견이나법안수정및거부권을가지고있고, 유럽법원 (European CourtofJustice, 이하 ECJ' 라함 ) 는사법적기능을담당한다. 실제적인법집행은집행위원회 (commission) 가담당한다. 제소또는직권에의해조사를개시하여조약 81 조및 82 조의위반이있다고결정하는경우, 결정에의해기업이나사업자단체가그러한법위반을종료하도록요구하고행해진법위반에비례하고법위반을효과적으로종료할수있는행태적또는구조적조치를부과할수있다. 구조적조치는동일한효과를갖는다른조치가없거나그것이더부담이되는경우에만부과할수있다. 정당한이익이있다면법위반이과거에행해졌다고결정할수도있다. 심각하고회복할수없는경쟁에의손해의위험때문에긴급 한경우집행위원회는직권으로결정에의해법위반행위의 따라서, 대외적으로법적인구속력을가지는경제관련조약을체결할경우법인격이있는 EC 의이름으로하게되는것이다. ( 출처 :htp://blog.naver.com/thumbsun/ ) 21) 유럽의회는개별국가의입법부와는상이함

33 primafacie 의토대위에서잠정적조치를명할수도있다. 집행위원회가법위반행위가종료되어야한다고요구하는결정을채택하고자하고관련된기업은위원회가예비적검토에서표명한우려를충족시키기위한약속을하는경우, 위원회는결정에의해그러한약속이기업에구속력이있게할수있다. 미국식의동의명령이라할수있다. 다만,(a) 결정이근거한사실관계에중요한변화가있는경우,(b) 관련된기업이약속을어기는경우,(c) 결정이당사자가제공한불완전하거나부정확하거나오인의소지가있는정보에기초한경우는절차재개가가능하다 ( 제9조 ) 사법적작용은 2심을원칙으로하는데 1심법원 (CourtofFirst Instance;CFI) 과유럽법원 (ECJ) 으로구성되어있다.1 심법원과 2 심법원인유럽법원 (ECJ) 은각각의관할사항을담당하는데,1심법원의관할사건에관하여는판결의법률문제에대하여만유럽법원에제소할수있다. 22) EC 조약의해석및적용에대한사법적권한을가지는유럽법 원 (ECJ) 은 1 회원국당 1 인의재판관으로구성된다. 23) 그리고 8 인 의보조판사 (avocate-general) 24) 가보좌한다. 22)EC 조약 225 조 1 항후단 23)EC 조약 221 조 1 단 24) 프랑스법률시스템에서유래된것으로이들의임무는사건에대하여의견을제시하는것이며이것이당사자나판사를구속하지는않는다

34 1 심법원 (CFI) 은유럽법원 (ECJ) 의업무감경을위해도입된것 으로 1989 년에설치되었으며취소소송, 부작위소송, 손해배상청 구소송, 공직소송등에대하여 1 심으로서관할권을갖는다. 2. 사건의단서 집행위원회가조사에착수하게되는사건의단서는어느나라와마찬가지로신고와직권인지이다. 그리고, 신고는법의요건을각춘제소 (complaints) 와단순정보제공으로나누어차별적으로처리하고있다. 이부분이미국의 FTC 나 DOJ 혹은일본의공정취인위원회와차이가나는부분이다. 미국의 FTC 나 DOJ 혹은일본의공정취인위원회는원칙적으로신고의요건에따라별도의절차를두고있지않다. 이들기관은신고는기본적으로어떠한형태로제공이되든단서제공에불과하다고보는데반해 EU 에서는일정한양식을갖춘신고즉제소 (complaints) 는법원의제소와유사한자격을부여하고있다. 물론제소의경우에도집행위원회는유럽공동체의이익 (community interests) 을감안하여우선순위를정하여처리할수있으며조사를위한공동체의이익이부족하다고판단되면조사에착수하지않아도되기때문에법원에의제소와는차이가난다. 1) 제소 (complaints)

35 제소는일정한요건을갖춘자가일정한방식에따라제기하여야한다. 각료이사회규칙 25) 제7조제2항에서는정당한이익 (legitimate interest) 을갖춘자연인이나법인, 회원국이제소를할수있다고규정하고있다. 제소의제기및처리에관한세부적인내용은집행위원회고시 (Notice) 26) 에자세히나와있다. (1) 제소의양식 제소는정해진양식에따라야한다. 이양식은 Form C 라 는이름의양식으로인터넷홈페이지에서출력할수있다. 이양식에기재할사항은다음과같다. 제소의대상이되는사업자나사업자단체에대한정보로서제소자의신원에관한세부사항으로사업자인경우그룹소속이면그룹의이름과자신의사업영역, 주소및전화번호등의연락처를기재하여야한다. 그리고피제소자의세부적인사항을기재하여야하는데피제소자와제소자와의관계즉경쟁사업자인지아니면소비자인지등을기재하여야한다. 그리고법위반행위의내용과증거를기재하여야한다. 법 위반에의해영향을받게되는상품이나용역의내용, 부당 한거래제한의합의가있는경우그합의와관련된내용을 25)CouncilRegulation(EC)No.1/ )Commission Notice on the Handling ofcomplaints by the Commision under Articles81and82oftheEC Treaty(2004)

36 기재하여야한다. 서면이나자료등이있으면이를제출하여 야하고통계나데이터등도제출할수있으면제출하여야 한다. 그리고집행위원회에게요구하는결정이무엇인지기재하 여야하고제소가자그러한결정을구할수있는정당한이 익이있다는근거를밝혀야한다. 또한제소자가속한국가의경쟁당국이나법원에서절차 가진행되고있는지기재하여야한다. 끝으로이상의기재가허위가아니라는것을밝히고서명 하여야한다. (2) 정당한이익 제소는 EU 집행위원회의인원과예산을활용하게하는것이기때문에일정한이익이있는자가제기하여야한다. 소송에서법률상이익이있는자가원고적격이있는것과유사한논리이다. 그런데, 고시 (Notice) 에서정당한이익이무엇인지에대해구체적으로정의하고있지는않다. 다만, 중요한것들을예시하고있을뿐이다. 이러한예시로는제소자가법위반혐의자와같은관련시장에있다는것, 법위반혐의자의행위가직접적및부정적으로자신의이익에영향을미친다는것,

37 제소자와법위반혐의자가경쟁사업자라는것등을들고있 다. (3) 제소의평가및처리 제기된모든제소가자동적으로조사로연결되는것은아 니다. 조사의필요성이있는것들과그렇지않는것들을선 별하여야한다. 이를위해집행위원회는조사의필요성이있는지에대해사실문제및법률문제를검토하여야한다. 제소가유럽공동체의이익과관련이있는지, 법위반의가능성이있는지, 적용제외사항은아닌지등을포함해법위반의중대성과시장에미치는영향, 입증의가능성등을종합적으로고려하여조사의필요성여부를결정하게된다. 조사의필요성여부에대해합리적인기간 ( 통상 60 일 ) 이내에결정을내려야하며제소인에게그결과를통보해주어야한다. 사건의복잡성이나제소내용의충실성에따라합리적인기간은유동적일수밖에없다. 만약조사를하지않기로하는경우그사유를구체적으로명시하여제소인에게통보해주어야한다. 또한제소인은이의가있으면유럽법원에제소할수있으나, 새로운증거가없는한새로운제소는허용되지않는다. 제소에대해이의를제기할수있는통로를열어두고있다는점에서

38 미국의 FTC 나 DOJ, 또는일본의공정취인위원회와차이가 난다. 조사를마친후심사보고서 (a statementofobjections) 는제소인에게도통보해주어야하며이에대해제소인은서면으로의견을제출할수있다. 미국의 FTC 나 DOJ, 일본의공정취인위원회는신고인에게심사보고서나소장을통보해주지않는것과도차이가난다. 2) 정보제공 정보제공은말그대로사건조사에착수하기위한단서제공그이상의의미는없다. 일정한자격을갖추지않은자가제기하는신고, 정당한이익이없는자가제기하는신고등은사후통보도해주지않는다. 제 4 절. 영국의 OFCOM( 방송통신청 ) 1. 개요 27) 영국은방송은문화 매체 스포츠부 (Department for Culture, Media and SportDCMS) 가, 통신은통상산업부 (Departmentof Trade and Industry DTI) 가담당하고있는데, 종래에는이들을위한별도의규제위원회가존재했다. 27) 정보통신부, 통신위원회운영체제및심결제도개선방안연구,2007 참조

39 방송의경우, 문화 매체 스포츠부 (DCMS) 가방송관련정책을수립하고방송관련규제기구의감독및위원을임명하였다. 방송규제기구인독립텔레비젼위원회 (Independent Television Commission ITC) 는방송법에따라서 BBC 이외의상업방송사업자들을감독, 관리하는역할을수행하였다. 한편라디오청 (Radio AuthorityRA) 은상업라디오방송사업자에대해 ITC 와동일한역할을수행했다. 방송프로그램심의는방송표준위원회 (BroadcastingStandardsCommission BSC) 가담당하였다. 통신산업은일반산업과같이통상산업부 (DT) 가정책을관장하며통신시장의특수성을감안하여통신청 (O fice of Telecommunication OFTEL) 이라는규제기관을두어감독역할을수행하도록했다. 라디오주파수관리는통상산업부 (DTI) 내의무선통신청 (Radiocommunication AgencyRA) 이담당했다. 이같은다섯개의규제기구들을통합하는최종결정이 2000 년 12 월에발표된 커뮤니케이션의미래 (A New Future for Communications) 라는백서를통해나타나고 2003 년 12 월새로운통신법이발효되면서이들기구들의통합조직인통신청 (O fice ofcommunications OFCOM) 이정식으로출범하였는데명실공히방송과통신의통합규제기관이라할수있다. OFCOM 의업무는기본적으로방송과통신분야의규제업무인 데, 경쟁법 (Competition Act) 에근거한규제에있어서는공정거 래청 (O ficeoffairtrading;oft) 과공동의관할권을지니고상

40 호협력관계를유지하며권한을행사하게된다. 영국에서 1998 년경쟁법 (Competition Act) 제정당시에는독임제형태의공정거래청장 (DirectorGeneralofFairTrading) 이법집행의권한을가지고있었으나 2002 년기업법의제정으로공정거래청장직은폐지되었고법인격을가진합의제규제기관으로서 OFT 가출범하게되었다. 또한 EU 의회원국으로서 EC 협약제81 조및제82 조를적용할수있는권한도보유하고있다. 미국에서통신위원회 (FCC) 가통신법을집행하고우리나라에서통신위원회가전기통신사업법을집행하는구조와비교해본다면 OFCOM 이공정거래청과함께경쟁법 (Competition Act1998) 을집행한다는것은다소이질적으로보일수도있다. 그러나영국에서종래독점에맡겨져있던통신이나전기, 가스등의분야에전문규제기관을설립하게된계기가각분야에경쟁을도입하고자하는것이었기때문에이러한역사적맥락을이해한다면그러한법집행구조가이해될수있을것이다. 물론 OFCOM 이경쟁법을집행할수있다고하여공정거래청 (OFT) 과동일한권한을가지는것은아니다. 예컨대, 공정거래청의준입법적인권한에속하는제재지침이나절차규칙등은공정거래청만이제정및개정할수있다. 다만, 공정거래청은 OFCOM 등과사전에협의를하여야한다. 한편, 두기관이동일한법을집행하는경우발생할수있는 관할권의상충문제대하여는동시관할규정 (Concurence Regulations) 에의하여조정하고있다. 영국의이러한규제시스템

41 은유럽에서통신시장자유화를가장먼저실시한국가로서장래 통신시장의규제에경쟁법적원리를대폭도입하고자하는것으 로이해할수있다. OFCOM 은정부부처로부터독립하여업무를수행한다는점에서독립기관으로서의지위를지니고, 독임제가아닌합의제로업무를수행한다는점에서위원회제와유사하며, 방송과통신산업을규제하는업무를주로수행한다는점에서규제기관으로서의성격을지니고있다. 이보고서에서영국 OFCOM 의사건처리절차를언급하는것은 앞에서살펴본경쟁법집행기관의모델과비교할때특이한점 이있고이를참고할필요가있다고생각되기때문이다. 우리나라공정거래위원회의사건처리건수중상당한비중을차지하는것이당사자들간의분쟁의성격이강한사건들이다. 영국의 OFCOM 은사건을제소 (complaints) 와분쟁 (dispute) 로구분하여처리하는데, 제소는법위반이있었다는주장이핵심인반면분쟁은당사자간상업적협상이결렬되었다는것이핵심이다. 그래서거래거절사건의경우시장에미치는영향의견지에서본다면제소가될수있지만당사자간협상의견지에서본다면분쟁이될수있다. 제소는일정한요건을갖추어야하며 OFCOM 이조사하여공 익성이있는경우공권력에의해시정하여야하는대상이다. 분 쟁도일정한요건을갖추어야하지만그것은어디까지나당사자

42 간사적인이해관계의대립을해결하여야하는대상이다. 2. 제소 (complaints) 처리절차 28) 특정통신사업자가 1998 년경쟁법을위반하거나 2003 년통신법에근거한사전규제의무를위반하였다고주장하는제소 (complaint) 가있는경우 OFCOM 은정식조사권을발동하여이를조사할수있다. 그러나 OFCOM 은 2004 년지침에서이러한경쟁저해행위여부를조사하는경우 OFCOM 뿐만아니라제소대상사업자및 OFCOM 으로부터증거및정보제공을요구하게되는동산업계의다른사업자들까지상당한비용을부담해야함을근거로제소된사건중에서특히심각한문제를초래하는사건을선별하여그에규제자원을집중하겠다는방침을밝히고, 이를위해제소에대한특별한요건을부과하고있다. 이러한요건을갖추지않은신고에기해서는정식조사권한을발동하지않을것이라고밝히고있다. 동지침에따라신고서에포함되어야할중요한사항을보면다음과같다. 첫째, 제소자는위반행위가있었다고주장하는사전규제의무또는경쟁법상의의무를명확히특정하여야한다. 단지 경쟁법 ( 혹은 EU 조약제81,82 조 ) 을위반하였다는일반적인주장이나넓은범주의사전조건을위반하였다는주장으로는위반대상을명확하게특정하였다고할수없다. 둘째, 경쟁법등을위반하였다는주장을뒷받침할수있는구 체적이고관련있는증거가제출되어야한다. 예컨대, 당해사업 28) 이희정, 통신규제법집행과정의비교연구, 법학논총제 24 집제 3 호,4-13 면참조

43 자의행위가약탈가격에해당된다고주장하는경우에는당해사업자의비용 수익구조와시장가격의분석등에의해이를뒷받침할수있어야한다. 물론상대방사업자의비용정보등에접근하기는어려움이많으므로, 그러한정보를획득하기어려운경우신고자는어떤모델에입각한비용이나신고자자신의비용정보등에기초하여이를제공할수있다. 제소된사건의예비조사시에제출된사실증거가부정확하거나오해에기초한것이라고판단하면사건조사를종료한다. 셋째,OFCOM 에제출한정보가정확하고완전한것이라는신 고회사의임원 ( 되도록이면 CEO) 의진술서를첨부하여야한다. OFCOM 은현실적으로중소기업이나소비자가이러한요건을 엄격히충족하기어렵다는점을인식하고대기업에비해제소요 건을완화해주거나제소를도와주고있다. 제소의경우조사범위는통상신고된사항으로제한되지만, 분쟁해결절차와는달리 OFCOM 이경쟁저해적행위의징표를발견하는경우에는더이상제소의의범위에구속되지않는다. 경쟁법위반에대한조사의경우 아무런조치를취할필요없음 (no grounds for action) 결정의경우는 6개월, 법위반결정 (infringementdecision) 을하기위해서는 12 개월을기한으로한다. 통신법상사전규제의무위반의경우는 4개월내에위반혐의가없어 조사종료 (closure) 결정을하거나 조건위반의고지 를하여야한다

44 3. 분쟁해결절차 (Disputes) 2003 년통신법제185 조의규정에의해 OFCOM 에게분쟁해결권한이부여되어있는사안에대해당사자들간의상사협상이실패한경우, 당사자들이이를 OFCOM 의분쟁해결절차에회부하면 OFCOM 은당사자들의권리 의무등을확인하여주거나분쟁을해결할수있는명령 (direction) 을발하는등으로이를해결해주어야한다. 이권한은제한적인것으로서,OFCOM 의관할권에속하는모든사안을대상으로하는것은아니고, 망접근의제공, 서비스, 주파수와관련하여기타 OFCOM 이부과한규제의무에관한것들로제한된다.OFCOM 은분쟁해결절차를통해적절히해결되어야할쟁점에대해서는위에서본법위반신고를받지않는것을원칙으로한다. OFCOM 은모든사안에대해분쟁해결의의무를지는것은아니고 EU 의기준에부합되고분쟁의신속하고만족스러운해결에이룰것같은대안적수단이있는경우가아닌한분쟁을해결할의무를진다. 경쟁시장에서는사업자간늘분쟁이발생할수있고, 이는상사협상이나중재, 또는개별적인거래중단등의사적방식으로해결이가능하다. 이러한분쟁으로인해소비자에게불이익을주거나공익상쟁점이제기되지않는한규제기관이그해결에개입할필요는없다. 그러나시장지배력을가진사업자가존재하고, 모든통신사업자에게공익을위한일정한의무

45 를부과하는통신시장에서는이해관계인들이합의를하는데실패하면이는시장경쟁을훼손하고궁극적으로는소비자에게불이익을준다. 그러한상황에서는규제기관이분쟁해결에간섭하는것이정당성을획득한다. 분쟁해결을신청하려면아래와같은사항들이포함된명확한정보를제공하여야한다. 첫째, 관련되는사전규제조건이무엇인지적시하여야한다. 예컨대, 망접근에대한요청이있는경우이를수락할의무를부과하는조건 과같다. 둘째, 분쟁의범위에대해명확히하여야하고, 셋째, 원하는구제수단을상세히밝히되, 그이유도밝혀야한다. 넷째, 당해분쟁의범위에속하는모든쟁점들에대해상사협상을하였다는서면증거가필요하다. 다섯째, 분쟁해결절차를신청하는사업자가당해분쟁을상사협상을통해해결하고자모든노력을다했음을진술하는사업자임원 (CEO 가바람직함 ) 의진술서를첨부해야한다. 분쟁조사절차의초기에 OFCOM 은당해분쟁의범위를규정하여공표하고,5 일동안이해관계당사자들이이분쟁의범위에대해의견을제출할수있도록한다. 신청서로접수된분쟁의쟁점중상사협상의대상이되지못했거나상사협상을해보고자하는합리적인노력이없었던쟁점들은그범위에서제외된다. 분쟁조사절차에서도 OFCOM 은위신고의경우와마찬가지로자신의정식조사권한을행사할수있다

46 제 3 장. 신고사건처리의효율화를위한방안 제 1 절. 기존의사건처리관행및현행사건처리시스템의 문제점 1. 기존의사건처리관행및현행사건처리시스템과문제점 현재공정거래위원회는신고사건처리에있어서비용과효과를비교해본다면대단히비효율적인측면이있다고생각된다. 아마이렇게된배경은공정거래위원회의잘못이라기보다는우리나라특유의법률및행정풍토에서불가피한측면이있었던것으로보인다. 가장잘못된관행이라고할수있는것은일단신고가접수되면명백히법적용대상이아닌이상일단사건으로분류하여착수보고를하고중요한사건이나경미한사건즉사회에파급효과가큰사건과단순분쟁해결에불과한사건을구분하지않고대부분동일한절차에의해처리하고있다는점이다. 사건착수보고하나만하더라도사건담당자는기안을하여야하고결재권자는결재를하느라시간을할애하여야한다. 사건처리의효율화를위해서는수많은신고를선별하여착수 보고이전에사적분쟁의성격이강한사건들을걸러낼수있

47 어야하는데현실은그렇지못하다. 이렇게된이유는여러가지가있지만무엇보다도공정거래위원회가독립규제기관임에도불구하고사건착수에있어서재량을인정하지않으려는외부의분위기탓이크다고생각된다. 언론이나시민단체, 감사기관등은일단외형적으로법적용대상이되어보이면공정거래위원회가처리하여야할것처럼생각하는경향이있고만약공정거래위원회가경미하다는이유로배척해버리면무언가다른이유가있을것이라고생각하는경향이있다. 공정거래법위반사항대부분에대해형사벌조항이있고전속고발권조항이있어검찰은법위반사건에대해공정거래위원회가고발해주기를바라는경우가있는데, 종종검찰이법위반이라고판단하는내용에대해공정거래위원회가단순히사적인분쟁에불과하다고판단하는경우가있고이러한경우는기관간의갈등으로비화될가능성이있다. 이런경우공정거래위원회는경쟁당국이나설사건이아니라고판단되는경우에도검찰의판단을무시하기어려운것이현실이다. 심지어는헌법재판소까지도공정거래위원회가무혐의조치한사건에대하여헌법소원을받아들여공정거래위원회의무혐의결정은청구인의평등권과재판절차에서의진술권을침해한다는이유로취소결정을내리기까지한바있다. 29) 29) 현법재판소 ,2001 헌마 381 결정, ,2002 헌마 496 결정등참조

48 만약미국의연방대법원이었다는이러한사건에서 FTC 의결정에서재량권의일탈이나남용이있었는지여부만판단할것이다. 우리나라헌법재판소의입장을감안한다면공정거래위원회는사실상대부분의사건에서조사에착수하지않을수없게부담을느끼게된다. 그리고, 행정부내부에서조직과예산을담당하는행정자치부나기획재정부는공정거래위원회의조직이나예산에있어서사건에투입된실질적인인력이나시간, 사회에미치는파급효과아니라단순히시정명령등의형식적인건수를기준으로판단하는경향이강하다. 조직이나예산에서피해를당하지않아야하는입장에서공정거래위원회는중요한사건에역량을집중하기보다는경미하더라도많은수의사건을처리하여야할유혹을느끼지않을수없다. 2. 공정거래위원회의현행사건처리시스템과문제점 현행의공정거래위원회의사건처리절차상으로도사건을선별하여다원적으로처리할수있는시스템이어느정도마련이되어있다. 그러나, 다음에서살펴보는바와같이많은문제점을안고있다. 그리고, 현행의신고사건처리방식은법령과절차규정등에서기본적으로다원적인절차를규정하고있음에도불구하고이러한절차들이종합적인마스트플랜에따라마련된것이아니고수시로개별적인상황에대처하기위해서마련된것이어서신고사건처리방식이체계화되어있지않다

49 1) 심사불개시 공정거래위원회의사건처리절차규정에의하면심사절차를개시하지않을수있는경우가나열되어있다. 그런데, 다음에서보는바와같이주로법요건이아니거나적용제외사항이거나기간이경과한사항인경우등인데대단히제한적임을알수있다. [ 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 ] 제12 조 ( 심사절차를개시하지아니할수있는경우 )1 심사관은사전심사를마친후제10 조 ( 사전심사 ) 제1항의사실이다음각호의 1에해당한다고인정되는경우에는심사절차를개시하지아니한다는결정을할수있다. 1. 공정거래법제2조 ( 정의 ) 제1호의규정에의한 사업자 요건을충족하지아니하는경우 2. 공정거래법제12 장 ( 적용제외 ) 각조의규정에해당하는경우 3. 공정거래법제 49 조 ( 위반행위의인지 신고등 ) 제 4항규정에의한기간이경과된경우 ( 단서에의한경우는제외 ) 4. 하도급법제2조 ( 정의 ) 제1항내지제3항의규정에의한 하도급거래, 원사업자, 수급사업자 요건을충족하지아니하는경우 5. 하도급법제23 조 ( 조사대상거래의제한 ) 의규정에의한기간이경과

50 된경우 6. 약관법제2조 ( 정의 ) 제1항, 제2항의규정에의한 약관, 사업자 요건을충족하지아니하는경우 7. 약관법제19 조 ( 약관의심사청구등 ) 의규정에의하여심사청구인이약관조항의심사를청구하였으나이미해당약관조항이수정또는삭제된경우 8. 약관법제30 조 ( 적용범위 ) 의규정의 약관 에해당하는경우 9. 위원회에서승인한표준약관조항을심사청구한경우 10. 방문판매법제2조 ( 정의 ) 규정의요건을충족하지아니하여동법의적용대상이되지아니하는경우 11. 방문판매법제3조 ( 적용제외 ) 각항의규정에해당하는경우및제4조 ( 다른법률과의관계 ) 후단에의한다른법률을적용하는경우 12. 전자상거래소비자보호법제2조 ( 정의 ) 규정의요건을충족하지아니하여동법의적용대상이되지아니하는경우 13. 전자상거래소비자보호법제3조 ( 적용제외 ) 각항의규정에해당하는경우및제4조 ( 다른법률과의관계 ) 후단에의한다른법률을적용하는경우 14. 가맹사업법제2조 ( 정의 ) 의규정을충족하지아니하는경우및제3조 ( 적용배제 ) 의규정에해당하는경우 15. 무기명, 가명또는내용이분명하지아니한신고로서심사관이보완요청을할수없는경우, 기간을정한보완요청을받고도이에응하지아니한경우또는보완내용이분명하지아니하거나허위로기재된경우

51 16. 신고인이신고를취하한경우 17. 사망, 해산, 폐업또는이에준하는사유가발생한사업자를신고한경우 18. 이미처리한사건과동일한위반사실에대하여직권으로인지하거나다시신고하여온경우 19. 공정거래법제55 조의4( 과징금납부기한의연장및분할납부 ) 제1 항과동법시행령제62 조 ( 납부기한연장및분할납부의허용기준과그한계 ) 제1항에서정한기준에미달하는경우및동법동조제2항에의한기간이경과된경우 20.< 삭제 > 21. 기타공정거래법, 표시 광고법, 하도급법, 약관법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법또는가맹사업법적용대상이아니라고인정되는경우 22. 공정거래위원회소관의규칙 고시 예규등에서정하고있는요건에해당되어공정거래법, 표시 광고법하도급법, 약관법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법또는가맹사업법위반행위로인정되지아니하는것이명백한경우 2) 신고및심사청구서식 현행공정거래법령 30) 및사건처리절차규칙에의하면신고 30) 독점규제및공정거래에관한법률시행령 제 54 조 ( 위반행위의신고방법 ) 법제 49 조 ( 위반행위의인지ㆍ신고등 ) 제 2 항의규정에의한신고를하고자하는자는다음각호의사항을기재한서면을공정거래위원회에제출하여야한다. 다만, 신고사

52 및심사청구는일정한서식에따라제기하도록되어있다. 그러나실제로는서식에따라제기하든않든후속의절차가별반차이가없다. 심지어는편지지에아무런양식없이민원조로서술하여제출하는경우도적지가않고그렇다고하여특별한불이익을당하지도않는것이현실이다. 또한특별한입증자료도없이단순한투서형식으로제기하는경우도적지않다. 일정한양식에따라사실및입증자료가구비된신고혹은심사청구에우선적으로관심을갖고양식에맞지않는신고혹은심사청구는필요한경우추후사건처리를위한정보로활용을하는것이바람직하다. [ 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 ] 제 10 조 2 제 1 항의신고또는심사청구를하고자하는자는다음각호의 서식에따른신고서 한다. 또는심사청구서를위원회에제출하여야 1. 공정거래법제 49 조 ( 위반행위의인지 신고등 ) 제 2 항및동법시 항이긴급을요하거나부득이한경우에는전화또는구두로신고할수있다. 1. 신고인의성명ㆍ주소 2. 피신고인의주소ㆍ대표자성명및사업내용 3. 피신고인의위반행위내용 4. 기타위반행위의내용을명백히할수있는사항

53 행령제54 조 ( 위반행위의신고방법 ) 에의한신고 : 별지제1호내지제3호서식 2. 가맹사업법제37 조 ( 독점규제및공정거래에관한법률의준용 ) 제1 항에의한신고 : 별지제4호서식 3. 약관법제19 조 ( 약관의심사청구등 ) 에의한심사청구 : 별지제5호서식 4. 표시 광고법제16 조 ( 독점규제및공정거래에관한법률의준용 ) 제 2항에의한신고 : 별지제6호서식 5. 전자상거래소비자보호법제26 조 ( 위반행위의조사등 ) 제4항에의한신고 : 별지제7호서식 6. 방문판매법제37 조 ( 위반행위의조사등 ) 제4항에의한신고 : 별지제8 호서식 7. 하도급법제22 조 ( 위반행위의신고등 ) 및동법시행령제5조 ( 위반행위의신고및통지 ) 에의한신고 : 별지제9호서식 3) 분쟁해결 종래는당사자들이실질적으로는사적인분쟁해결을원하는사건인경우에도일단신고를한후이면적으로분쟁해결을도모하였으나,2007 년법개정으로분쟁조정의절차를법에서공식적으로도입하였다. 영국의 OFCOM 의절차중제소 (complaints) 와분쟁 (disputes) 을분리하여운영하고있는것과비슷한구조이다. 우리나라의전기통신사업법에서도분쟁조정

54 과유사한裁定制度를규정하고있는데裁定申請은통상의신고와별도의절차로되어있다. 31) [ 독점규제및공정거래에관한법률 ] 제48 조의6( 조정의신청등 ) 1 제23 조 ( 불공정거래행위의금지 ) 제1항을위반한혐의가있는행위로인하여피해를입은사업자는대통령령으로정하는사항을기재한서면 ( 이하 " 분쟁조정신청서 " 라한다 ) 을공정거래위원회또는협의회에제출함으로써분쟁조정을신청할수있다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 위반혐의가있는행위의내용 성격및정도등을고려하여제 24 조 ( 시정조치 ) 또는제51 조 ( 위반행위의시정권고 ) 에따라처리하는것이적합한경우로서대통령령으로정하는기준에해당하는행위 2. 분쟁조정의신청이있기전에공정거래위원회가제49 조 ( 위반행 31) 전기통신사업법 제 35 조 ( 재정신청등 ) 1 전기통신사업자는전기통신설비의제공 공동이용 상호접속또는공동사용등이나정보의제공에관한전기통신사업자간의협정이제 34 조의 6 제 1 항의규정에의한기간내에체결되지아니하거나체결할수없는경우에는방송통신위원회에 전기통신기본법 제 40 조의 2 의규정에의한재정을신청할수있다. 2 전기통신사업자는다른전기통신사업자가전기통신설비의제공 공동이용 상호접속또는공동사용등이나정보의제공에관한협정을이행하지아니하여손해가발생하는경우에는방송통신위원회에협정의이행또는손해배상을내용으로하는재정을신청할수있다

55 위의인지 신고등 ) 에따라조사중인사건 2공정거래위원회는제1항에따라분쟁조정의신청을받은경우에는제1항단서각호의행위또는사건에해당하는지여부를검토하고이를분쟁조정신청서에첨부하여그접수일부터대통령령으로정하는기간이내에협의회에통보하여야한다. 3 협의회는제 1 항또는제 2 항에따라분쟁조정신청서를접수한때 에는즉시그접수사실등을대통령령으로정하는바에따라공정거 래위원회또는분쟁당사자에게통지하여야한다. 4) 소비자피해사건 소비자피해사건은현행사건절차규정에자율처리를위한근거가별도로마련되어있다. 시장에서경쟁저해를중점적으로다루는공정거래법과달리사적인이해관계조정이핵심인경우가많기때문이다. [ 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 ] 제11 조의3 1 심사관은표시 광고법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법위반행위와관련한소비자의신고가다음각호에해당하는경우에는이를해당사업자에게통보하여자율적으로처리하도록할

56 수있다. 1. 소비자의신고내용이개별피해구제를목적으로할것 2. 사업자가공정거래위원회가정한기준에따른소비자불만자율관리프로그램을실질적으로도입하여운용하고있을것 3. 소비자가사업자와의자율처리를수락할것 2 심사관은사업자로하여금제 1 항에따른자율처리를하게한경 우에는조사및심사절차를개시하지아니할수있다. 3 제1항및제2항에도불구하고소비자의신고가다음각호의 1 에해당하는경우에는제2항을적용하지아니한다. 1. 다수피해자가있는신고사건 2. 공정거래위원회가정하는일정기간동안자율처리가완료되지아니하는경우 3. 자율처리가공익에반하는경우등자율처리가적절하지아니하다고심사관이판단하는경우

57 제 2 절. 신고사건처리방식의개선방안 ( 제 1 안 ): 선별적사건착수 신고사건처리의개선을위한가장근본적인방안은선별적인사건착수이다. 이것은미국의 FTC 나법무부, 유럽공동체의집행위원회, 일본의공정취인위원회등선진경쟁당국이기본적으로채택하고있는입장임은앞에서살펴본바와같다. 공정거래위원회는私人간의민원처리성사건이나시장의경쟁질서에영향을미치지않거나그정도가약한사건은원칙적으로사건에착수하지않고, 시장의경쟁질서나소비자에게피해가큰사건만을선별하여사건에착수하는방안이다. 즉, 신고가있더라도사건에착수하지않는것이원칙이고일정한사유가있는경우예외적으로사건조사에착수하는방안이다. 공익성이나경쟁질서, 소비자피해등은그범위가사전에일률적으로정해지기어려운개념이기때문에미국의경쟁당국은매년의회가정해준예산과인원의범위를고려하여중요성의순서대로사건에착수하고있다. 다른경쟁당국도대체로사건의중요성에따라사건조사에착수하는것으로알려져있다. 이방안은본연구의목적에부합하는가장이상적인대안이지 만기존의사건처리관행과너무나상이하고私訴가충분히활성화 되어있지않은현실에서실현가능성이문제가될수있다

58 제 3 절. 신고사건처리방식의개선방안 ( 제 2 안 ): 사건처리의다원화 1. 개요 신고사건처리개선을위한방향은공정거래위원회의핵심역량을집중하여사건처리의효율성을극대화하는것이다. 즉주어진인력과예산의사정하에서사회적파급효과가가장큰사건에역량을집중하는것이다. 이것은 사건처리의 Gresham 법칙 32) 을방지하는것이라고표현할수있을것이다. 그리고, 공정거래위원회의핵심역량을집중하여사건처리의효율성을극대화한다는소망성 (desirability) 뿐만아니라실현가능성 (feasibility) 33) 을충분히감안하여야한다. 이상적인대안보다는실현가능성이있는진일보한대안을만들도록노력하여야한다. 공정거래위원회와이해관계가있는집단이나개인들이관련사건처리효율화에대하여원론적으로는찬성을할수있지만각론 32) 원래 Gresham 법칙은惡貨가良貨를구축한다는법칙이다. 과거영국에서화폐가너무낡아새화폐를주조하였다. 그런데그화폐는전에발행되던화폐에비해금함유량이현저히떨어졌다. 그러자사람들은금함유량이높은예전화폐는모셔두고금함유량이낮은새로운화폐만유통시켰다. 금함유량이낮은신화폐가금함유량이높은구화폐를대신하는현상을두고,Gresham 은惡貨가良貨를구축한다고표현하였다. 공정거래위원회사건처리에있어서도중요하지않은사건이중요한사건처리를막고있는측면있어이런표현을만들어보았다. 33) 당사자간분쟁에불과한불공정거래사건에대해서도강력한형사처벌을주장하는시민단체나언론즉부당성의판단에있어경쟁저해성보다는상식적 도덕적판단을중요시하는한국적특수사정을무시하기는어렵다고생각된다

59 에들어가서는동의하기어려운부분이적지않을것이다. 언론 이나시민단체혹은정부내에서도다른부처들의동의를이끌 어낼수있는방안을모색해야할것이다. 또한, 사건축소에대한대안을마련하여야한다. 만약공정거래위원회가중요한사건에역량을집중한다고했을때즉, 종래처리해오던사건을공익성이적다는이유로처리하지않았을때외부로부터강한비판에직면할수있다. 미국처럼사소제도가충분히활용이되고있고정부에대한신뢰성이강한행정문화에서통용될수있는사건처리방식을아직사소제도의발전이미흡하고행정에대한불신이강한우리나라에그대로도입했을경우그반발도만만찮으리라고생각된다. 외국의사례를참조하고현행의공정거래위원회법령및규정등을종합하여본다면다음과같은 3가지의유형으로처리절차를체계화하여다원적으로처리하는것이바람직하다고생각된다. 첫째는제소이고, 둘째는 ( 단순 ) 신고, 셋째는분쟁해결신청이다. 2. 제소 ( 提訴 ) 제소는일정한이해관계가있는자가제기하는공식적인신청을의한다. 따라서, 제소에대하여는최소한일정한요건을요구하는것이필요하다고보여진다. 즉, 제소자격내지제소이익, 제소양식정도의요건은있어야할것이다. 제소의자격은피제소

60 자로부터피해를입거나입을우려가있는자정도로요건을느슨하게나마정할필요가있다. 법원이아닌행정기관에서지나치게엄격한제소요건을규정하는것은바람직하지않다. 그리고제소자격이있는자라하더라도일정한제소양식에따라제소할수있게규정하여야할것이다. 이러한사건은단순신고형사건과는달리처리하여야할것이다. 단순신고와는별도로사건번호를부여하여관리하고제소자및피제소자에게사건접수여부를통지해주어야하며심판절차에서도제소자에게는의견진술권을부여해주도록하는것이바람직할것이다. 그리고의결서도제소자와피제소자모두에게송달하는것이바람직할것이다. 또한공정거래위원회가제소에대해심사불개시결정을내리는경우에대한대책마련이필요하다. 단순신고와는달리당해사건처리에직접적인이해관계를갖고있기때문이다.EU 와같이제소각하또는기각의경우법원에소송을제기하도록하는방안도검토해불수있겠지만우리나라의행정체계와법원의업무부담을감안한다면우리나라의현실에는적합하지않다고생각된다. 앞에서살펴본바와같이일본공정취인위원회의경우요건을갖춘신고에대해신고인은이의를제기할수있고공정취인위원회내부에설치된심리회에서재검토하여검토결과를회신해주고있다. 일정한요건을갖춘제소에대해법원에이의를제기하도록 하고있는 EU 과모든신고에대해이의제기를허용하는일본공

61 정취인위원회의절충형으로서일정한요건을갖춘제소에대해공정거래위원회내부의심판관리관실이나제3의기관 ( 예컨대, 가칭 제소처리심의회 ) 으로하여금이의신청을담당하게할수있을것이다. 그래서, 제소에대해각하혹은기각결정이내려지는경우제소자는이의신청을할수있도록하고기존의이의신청절차와는분리해서심판관리관이전결할수있도록하거나제3의이의신청담당자를지정하여담당시킬수도있을것이다. 현행의절차규정에서는신고나심사청구의서식에있어서도심사관은신고서양식에의하지아니하거나내용이충분하지아니한신고나심사청구에대하여는신고인에게보완을요구할수있도록되어있는데, 실제로는서식의문제로신고등을각하하는경우는많지않고오히려담당직원별로처리방식이통일되어있지않은형편이다. 향후에는제소형사건에대하여는양식에의하지않거나내용이충분하지않은경우후속절차를분명히규정하여일차적으로일정한기간이내 ( 예컨대 15 일이내 ) 에보완을요구하고만약보완에불응하는경우는제소를각하하는방식으로사건을처리하는것이바람직할것이다. 일단형식적인요건을갖추지못한제소에대하여는각하결정을하여야할것이다. 그리고형식적인요건을갖춘제소에대하여도사건착수를위해서는공익성판단을할수있도록해주어야한다

62 공익성판단을위한정성적기준으로는기본적으로공정거래저해성과소비자피해의중대성이되겠지만좀더구체적으로는법위반의중대성 ( 예컨대, 경성카르텔사건여부, 재판매가격유지행위여부등 ), 법위반혐의사업자의시장지배력정도, 소비자의피해구제가능성등을들수있다. 정량적인기준으로는법위반횟수, 피해자규모및피해의지리적범위, 피해액의크기, 법위반지속기간등을들수있다. 그런데, 사실은공익성이높지않은사건의판단기준은현행절차규정의경고사유와대단히유사하다. 그래서공익성이높지않은사건의경우현행절차규정을존중한다면심사불개시보다는경고의사유가될가능성이높다. 그러나, 법적효과가불분명한행정지도의일정인경고보다는심사불개시로처리하는것이효율적이라생각된다. [ 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 ] 제 53 조의 2 1 심사관은제 46 조 ( 심의절차종료 ) 내지제 50 조 ( 경고 ) 및제 51 조 ( 시정권 고 ) 제 2 항의규정에해당한다고인정되는사건에대하여는전결할 수있다. 제 50 조

63 1 각회의는다음각호의 1에해당하는경우에는경고를의결할수있다. 1. 공정거래법, 표시 광고법, 하도급법, 약관법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법또는가맹사업법위반의정도가경미한경우 2. 공정거래법, 표시 광고법, 하도급법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법또는가맹사업법위반행위를한피심인이사건의심사또는심의과정에서당해위반행위를스스로시정하여시정조치의실익이없다고인정하는경우 3. 공정거래법, 표시 광고법, 하도급법, 방문판매법, 전자상거래소비자보호법또는가맹사업법위반행위를한피심인이공정거래위원회의시정조치또는금지명령에응하지않아심사관이심사절차를개시하였으나사건의심사또는심의과정에서시정조치또는금지명령을이행한경우 2 제1항의규정을적용함에있어부당한공동행위, 사업자단체금지행위, 불공정거래행위및재판매가격유지행위, 부당한표시 광고행위가별표의기준각목의 1에해당하는경우에는경고로의결할수있다. [ 별표 ] 경고의기준 ( 제 50 조제 2 항관련 ) 1. 부당한공동행위부문

64 가. 피신고인들중과반수이상의연간매출액이각각 10 억원이하인경우나. 위반행위의파급효과가 1개시 ( 광역시이상제외 ) 나, 군또는구지역에한정된경우 2. 사업자단체금지행위부문가. 구성사업자의수가 30 인미만인경우나. 사업자단체의위반행위종료일이속하는연도의예산액이 5,000 만원미만인경우 ( 단, 종료일이속하는연도의예산이미정인경우전년도예산액을적용 ) 다. 위반행위의파급효과가 1개시 ( 광역시이상제외 ) 나, 군또는구지역에한정된경우 3. 불공정거래행위및재판매가격유지행위부문가. 피신고인의연간매출액이 30 억원미만인경우나. 피신고인의관련상품 용역의시장점유율이 10% 미만인경우 ( 단,10% 미만이더라도상위 3위이내의사업자는제외 ) 다. 위반행위의파급효과가 1개시 ( 광역시이상제외 ) 나, 군또는구지역에한정된경우라. 위반행위가신고인에게한정된피해구제적사건인경우 4. 부당한표시 광고행위부문

65 가. 주택 ( 상가등포함 ) 분양 임대, 회원권분양기타특정소비계층을대상으로하는표시 광고로서불특정다수에대한소비자오인성치유보다는계약당사자에대한피해구제적성격이강하다고인정되는경우나. 생활정보지, 전단지, 팸플릿등을통한표시 광고로서그효과가 1 개시 ( 광역시이상제외 ) 나군또는구지역에만한정된경우다. 표시 광고행위당시에는부당한표시 광고행위로볼수있었으나, 추후계약등구체적거래행위가이루어지는단계에서사업자가이를시정하여소비자가사실의일치여부를알수있었다고판단되는경우라. 당해사업자가부당한표시 광고행위를정정광고등의방법으로스스로시정하여부당한표시 광고로인한소비자오인성을치유하였다고인정되는경우마. 기타위반행위의정도가경미하여소비자오인성이적다고판단되는경우 3.( 단순 ) 신고 [( 單純 ) 申告 ] 단순신고형사건은일정한제소자격이없는자혹은제소자격이있다하더라도일정한요건에의하지않고정보제공차원에서신고를하는것이다. 이러한단순신고형사건들은제소형사건과다른절차에따라처리하는것이바람직하다. 제소형사건과별도로관리번호를부여하여관리하여야겠지 만신고인에게접수통지정도는필요하다고생각된다. 다만, 피

66 신고인에게는신고접수여부를통지해줄필요는없을것이다. 공정거래법제49 조제3항에서는신고에따른조사를한경우그결과를통지해주도록되어있는데 34), 여기서의미하는조사는사건성여부를검토하기위한사전조사를의미하는것이아니라법제50 조에규정된간접적인강제력이부여된조사를의미한다고해석하는것이합리적이다. 따라서, 법제50 조에의한조사를하지않고심사불개시를하는경우에도행정서비스차원에서그결과를통지해주는것도가능하겠지만통지해주지않는다고하더라도법위반은아니라고생각된다. 향후심판절차로이행된다하더라도신고인에게의견진술권을부여해줄필요는없을것이다. 그리고의결서도신고인에게송달해줄필요는없을것이다. 제소형과달리심사불개시를원칙으로하고예외적으로심사개시할필요가있는경우에만별도의절차를거쳐결정을내리도록하는것이바람직해보인다. 따라서신고에대해심사를개시하지않는다하더라도이의신청절차를별도로마련할필요는없을것이다. 동일한사안에대한재신고의경우는이전의신고와달라진 새로운사실이없는경우재신고접수여부를통보해줄필요도 없을것이다. 종래동일한사안에대해수십차례의악성재신 34) 독점규제및공정거래에관한법률제 49 조 3 공정거래위원회는제 1 항또는제 2 항의규정에의하여조사를한경우에는그결과 ( 조사결과시정조치명령등의처분을하고자하는경우에는그처분의내용을포함한다 ) 를서면으로당해사건의당사자에게통지하여야한다

67 고에대하여도일일이회신해준바있는데향후동일내지유 사한재신고에대해서는통지의의무를배제하는것이바람직해 보인다. 35) 현행의재신고처리규정은기본적으로심사관을불신하는입장에서만들어진것으로보인다. 즉재신고사건은당초신고를처리한조사공무원과다른조사공무원이담당하여야하고심사관은착수보고시에재신고하라고명시하도록하고있다. 하지만, 제소와신고를구분하여처리하는경우제소처리에불만이있는경우이의신청이가능하고단순신고는어디까지나정보제공에준하는것이기때문에현행의규정은불필요한것으로생각된다. [ 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 ] 제 13 조 1 심사관은이미처리한사건과동일한위반사실에대한신고에대하여는당초신고를처리한조사공무원과다른조사공무원으로하여금제10 조 ( 사전심사 ) 제1항에의한조사및사전심사를행하게할수있다. 2 심사관은이미처리한사건과동일한위반사실에대한신고의내용에제45 조 ( 재심사명령 ) 각호의 1에준하는사유가있다고인정되는경우에는위원장에게제11 조 ( 심사절차의개시 ) 제1항의규정 35) 현행의절차규정으로도이미처리한사건과동일한위반사실에대하여직권으로인지하거나다시신고하여온경우는심사불개시사유로되어있다

68 에의한사건심사착수보고를하여야하며, 이경우에는사건의 단서란에 재신고 라고명시하여야한다. 4. 분쟁조정신청 2007 년공정거래법의개정으로공식적인분쟁해결절차가법으로수용이되었다. 지금도공정거래위원회홈페이지에일부분쟁조정절차가소개되어있지만제소및단순신고와는대비되는절차임을분명히홍보할필요가있다. 현행분쟁조정의대상을살펴보면 분쟁조정의신청이있기 전에공정거래위원회가제 49 조 ( 위반행위의인지 신고등 ) 에따라 조사중인사건 은분쟁조정의대상이되지않도록되어있다. 분쟁조정을활성화하려면분쟁조정의신청이있기전에공정거래위원회가조사중인사건중에서도 위반혐의가있는행위의내용 성격및정도등을고려하여제24 조 ( 시정조치 ) 또는제 51 조 ( 위반행위의시정권고 ) 에따라처리하는것이적합한경우로서대통령령으로정하는기준에해당하는행위 에해당하지않는한분쟁조정의대상이될수있도록하는방안을검토해볼필요가있다. 그리고, 소비자피해사건의경우현행은일단신고를접수하여 추후분쟁조정절차로옮겨하도록하고있는데공정거래사건과 마찬가지로처음부터분쟁조정신청을받아관련기관에이첩하여

69 처리하는것이바람직하다고생각된다. 또한, 심사관은사업자로하여금자율처리를하게한경우에는조사및심사절차를개시하지아니할수있도록되어있어사업자의입장에서는정반대의경우도가능하기때문에자율적인분쟁처리에주저할수있다. 소비자피해사건의경우는자율처리를하게한경우공정거래위원회는원칙적으로조사및심사절차를개시하지않도록하는것이바람직할것이다. 제 4 절. 사소제도의확충 1. 개요 공정거래위원회가종래와달리신고되는거의모든사건에대해의무적으로조사에착수하는것이아니라일정한요건을갖춘제소에대해서만원칙적으로조사에착수한다고한다면그에대한보완책으로서피해를입은소비자등이사적인방법으로피해를보전받을수있는방법이확충될수있도록하여야할것이다. 보통私訴制度라고하면손해배상제도와금지명령청구제도 (injunction) 를의미하는데공정거래위원회에의한공적인집행에대비되는제도이다. 우리나라의공정거래법집행이주로공정거래위원회에의한

70 공적집행으로이루어지는것에비해미국은주로손해배상소송이나금지명령청구소송과같은사소 (privateaction) 를통해이루어진다. 정확한통계는없지만최소한사건의 90% 이상은공적집행이아닌사적집행으로이루어지는것으로알려져있다. 2. 손해배상제도 1) 현행의손해배상제도 소비자의입장에서는법위반사업자가위반행위를중지할뿐만아니라피해를보전해주어야온전한구제를받을수있다. 통상의불법행위소송에서는원고가입증책임을지게되지만공정거래법에서는사업자와사업자단체로하여금고의나과실이없음을입증하도록하여소비자의손해배상청구를유리하게규정하고있다. 36) 그리고종래와달리공정거래위원회의시정조치가확정되지않더라도이러한혜택을입을수있게하고있다. 한편표시광고법에서는는무과실책임을규정하고있는데소비자가이러한혜택을받기위해서는사전에공정거래위원회의시정조치가있어야한다. 37) 이러한표시광고법상의규정은종래공정거 36) 공정거래법제 56 조 ( 손해배상책임 )1 사업자또는사업자단체는이법의규정을위반함으로써피해를입은자가있는경우에는피해자에대하여손해배상의책임을진다. 다만, 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 37) 표시광고법제 10 조 ( 손해배상책임 )1 사업자등은제 3 조제 1 항의규정에위반하여부당한표시 광고행위를함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을진다.2 제 1 항의규정에의하여손해배상의책임을지는사업자등은그

71 래법의규정과동일한것이다. 그리고, 법위반사실은공정거래위원회의조사결과를활용한다하더라도구체적인손해액을입증하는것이쉽지않다. 그래서 개정을통해, 손해액의인정에대하여는법원이변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정할수있게개정이되었다. 38) 2) 선진외국의손해배상제도 미국의 Clayton 법제4조에서는독점규제법위반으로인해사업이나재산에피해를입은자는 3배의손해 (threefold the damages) 를배상받을수있다고규정하고있다. 39) 통상 3배손해배상소송 (treble damagesaction) 이라고부른다. 여기서말하 피해자에대하여고의또는과실이없음을들어그책임을면할수없다. 제 11 조 ( 손해배상청구권의재판상의주장제한등 )1 제 3 조제 1 항의규정에의한위반사항에대하여제 7 조의규정에의한시정조치를받은경우그위반사항과관련된제 10 조의규정에의한손해배상청구권은제 7 조의규정에의한시정조치가확정된후가아니면이를재판상주장할수없다. 다만, 이는민법제 750 조의규정에의한손해배상청구의소를제한하지아니한다. 38) 공정거래법제 57 조 ( 손해액의인정 ) 이법의규정을위반한행위로인하여손해가발생된것은인정되나그손해액을입증하기위하여필요한사실을입증하는것이해당사실의성질상극히곤란한경우에는법원은변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정할수있다. 39)15U.S.C. 15(a) "anyperson.injured inhisbusinessorpropertybyreasonofanythingforbidden in the antitrust laws.recover threefold the damages.including a reasonable atorney'sfee."

72 는독점규제법 (antitrustlaws) 에 Sherman 법,Clayton 법은포함되지만연방거래위원회법제5조는포함되지않는다. 40) 3배손해배상소송에서중요한것은모든피해에대하여손해배상을인정하는것이아니라독점규제법위반행위로인한손해 (antitrustinjury) 에대해서만 3배손해배상을인정한다는것이다.Brunswick Corp.v.Pueblo Bowl-O-Mat,Inc 사건 41) 에서연방대법원은비록손해를입었다하더라도경쟁의촉진으로인해발생한것이라면손해배상을인정받지못한다고판시한바있다. 이러한미국의 3배손해배상소송이폭발적으로증가한것은 1960 년대이후이다. 그것은경제법에서당연위법원칙 (per se ilegal) 의적용을주장한하버드학파의등장과미국특유의소송제도인證據開示 (discovery) 제도, 손해배상원고에게우호적인경향이있는미국특유의배심원제도, 대표자가소송에서승소하면손해를입은집단구성원모두가승소하게되는집단소송제도 (classaction) 등에힘입은바크다고한다. 일본의공정취인법은기존우리나라공정거래법의손해배상 제도의모형이되었다. 즉공정취인법을위반하여피해를입힌 경우사업자또는사업자단체는손해배상의책임을지게되며 40)15U.S.C. 12 Holowayv.Bristol-MyersCorp.,485F.2d 986(D.C.Cir.1973) 판결에서연방거래위원회법위반을이유한사적인소송제기가안된다고판시한바있다. 41)429U.S

73 고의또는과실이없었던것을증명하여전항에규정한책임을면할수없다고규정하고있다. 42) 이것은무과실책임원칙을규정하고있는것으로해석된다. 또한, 시정조치가선확정이되어야이러한혜택을받을수있도록하고있다. 43) 물론민법상손해배상청구도가능하다. 일본에서는공정취인법상손해배상제도의활용도가그다지높은것은아니라고한다. 3) 손해배상제도의개선방안 공정거래법상의손해배상제도는기존의규정에비해많이개선이되었다. 공정거래위원회에의한先시정조치없이도원고는입증책임에서유리한위치에서게되고정확한손해배상액을산정하기어려운경우에도법원이그금액을인정할수있는여지를열어둔것은바람직한개선이라할수있다. 다만, 법이개정된이후몇년이경과되었으나아직까지홍보도제대로되어있지않은실정임을감안한다면이법의성과에대하여는좀더시간을갖고살펴볼필요가있다고생각된다. 표시광고법상의손해배상제도도공정거래법과일관성을유지할수있도록신속히개정되어야한다. 이러한개선에도불구하고소액다수소비자의피해를효과적 으로구제하기위한방안이마련될필요가있으며소송후변 42) 일본독점금지법제 25 조 43) 일본독점금지법제 26 조

74 호사비용등의소송비용을제하고도실질적으로손해배상을 받을수있는방안의마련등이보완되지않는한한계가있는 것은사실이다. 개정소비자법상의단체소송은손해배상을받을수없다는점에서한계가있어궁극적으로는미국식의집단소송 (class action) 도입이필요한것으로판단되고, 집단분쟁조정제도의도입도진일보한것으로평가할수는있겠으나어디까지나조정에불과하기때문에한계가있다고생각된다. 그래서우리의법체계에서 3배손해배상등의취지를살릴수있는방안을심층적으로강구해볼필요가있다고보여진다. 제한적인징벌적손해배상제도 44) 의도입을검토해볼필요가있다. 즉 3배혹은 2배의손해배상제도를도입하는방안이다. 모든사건에대해도입하기보다는변호사비용등으로인해현실적으로소송제기가쉽지않은일정한피해액이하사건에대해우선적으로도입하는방안이다. 이러한경미한사건은경쟁당국이담당해야할성격의사건이라기보다는당사자간분쟁해결의성격이강하기때문에사적인방법으로해결하는것이바람직하다. 그래서, 미국식의전면적인 3 배손해배상제도 (trebledamage) 를도입하거나아니면제한적인 3 배혹은 2 배손해배상제도도 입하는방안을고려해볼수있다. 44) 징벌적손해배상제도란표현은보수적인법학자의반발을살수있으므로거부감이적은용어선택이필요함

75 미국식의징벌적손해배상제도 (punitive damage) 의전통이없는우리나라에서미국의 3배손해배상제도를전면적으로도입하고자하는경우반대가만만찮을것으로판단된다. 우선피해액이일정액 ( 예컨대 2,000 만원 ) 이하의사건에대해서만제한적으로도입해본후시행경과를살펴가면서추가로확대하는방식으로추진하는것도한가지방법일수있다. 피해액이적은사건은통상시장에미치는파급효과가작고당사자간분쟁의성격이강하기때문에시정조치나과징금부과가불필요한경우가많다. 이경우 2중처벌의논란을피하기위해피해액이일정액이하인사건은형사처벌에서제외하는방안도동시에추진하는것이바람직해보인다. 피해자의입장에서형사처벌이나과징금보다는실질적인손해배상이더중요하다. 3. 금지명령청구제도 (Injunction) 1) 기존의논의 금지명령청구제도란사인 ( 私人 ) 이공정거래법위반행위에대하여법원에당해행위의금지명령을청구하는제도이다. 몇년전부터소비자의피해구제확대를위해그도입여부를검토하여왔다

76 이제도가도입된다면피해를입거나입을우려가있는소비 자는공정거래위원회뿐만아니라법원에도금지명령청구를신 청할수있게된다. 2) 선진외국제도의검토 미국의 Clayton 법제16 조 45) 에서는독점규제법의위반으로인해피해를입을우려가있는경우에는법원에금지명령의청구를신청할수있게하고있다.Clayton 법제4조에의한 3배손해배상제도와 16 조에의한금지명령청구제도는기본적으로청구의주체가어떤자 ( any person") 로되어있고독점규제법 ("antitrustlaws") 위반행위로인한것이라는점에서동일하다. 하지만, 미국연방대법원에의하면양자는일정한차이가있는데,Cargil,Inc.v.MonfortofColorado,Inc., 사건 46) 에서양자의차이점을다음과같이지적하고있다.3배손해배상제도는원고가실제의손해 (actualinjury) 를입증하여야하는반면금지명령청구제도에서는손해의위험 ("threatened loss or damages") 만을입증하면되고,3 배손해배상제도에서는피해가사업이나재산 ("businessorproperty") 로제한되지만금지명령청구제도에서는그러한제한이없다. 또한 3배손해배상제도 45)15U.S.C. 26 "anyperson.shalbeentitled tosueforand haveinjunctiverelief,in anycourt oftheunitedstateshavingjurisdictionovertheparties.againstthreatenedlossor damagebyaviolationoftheantitrustlaws." 46)479U.S.104(1986)

77 에서는일반적으로간접구매자 (indirectpurchasers) 는손해배 상을제기할수없다고보고있으나금지명령청구제도에서는 그러한제한이없다. 법원이행하는금지명령은단지당해법위반행위를금지하는차원을넘어당해법위반행위로인한결과를제거하고그러한행위가재발되지않도록하는조치를포함할정도로광범위하다. 47) 그리고회복할수없는손해의위험이급박할때에는 (a showing that the danger of irreparable loss or damage is immediate) 예비금지명령 (preliminary injunction) 을발할수도있다. 일본은 공정취인법개정시금지명령청구제도 ( 差止請求權 ) 를도입하여 부터시행하고있다. 공정취인법제24 조에서는불공정한거래에의하여그이익이침해되거나또는침해될우려가있는사람은, 현저한손해가발생하거나또는발생할우려가있을때에사업자또는사업자단체에대하여그침해의정지또는예방을청구할수있다고규정하고있다. 48) 그런데, 일본의금지명령청구권은미국에비해그범위가 대단히협소하다. 미국은독점규제법위반행위전반에대해금 47)729F.2d1050(6thCir.1983) "[P]urposesofan injunction are to putan end to ilegalconduct,deprive the violatorsofthebenefitsthereof,andrestorecompetition." 48) 일본독점금지법제 24 조

78 지명령청구가가능하도록하고있음에비해일본은공정취인법제8조제 1항제 5호의사업자단체에의한불공정한거래방법또는동법제19 조불공정한거래방법의금지의규정에위반하는행위로범위를좁히고있다. 아마불공정거래행위는특정한사인의이익을침해하는경우가많고거래당사자들이사실관계에대해잘알고있으므로법집행이용이하다는점을감안한것으로보인다. 하지만, 실제로많은피해들이카르텔이나시장지배력남용행위들에서발생하고있다는점을감안한다면일본의입법방식은문제가있다고판단된다. 한편, 금지명령청구를판단하는법원과기존의시정명령을내리는공정취인위원회간판단기준이상이할가능성이있다. 이에대해일본에서는법원에금지청구소송이제기된경우법원은그사실을공정취인위원회에통지함과아울러당해사건에대한법률의적용기타필요한사항에대해의견을구할수있게하는방식즉救意見制度를택하고있다. 49) 또한공정취인위원회는법원의허가를얻어당해사건에대해의견을진술할수있게하여양기관간의견을조정하고자하고있다. 50) 3) 금지명령청구제도도입방안 금지명령청구가도입되면공정거래위원회와법원간법집행의이원화및이에따른일관성결여의문제와법원의전문성의문제등이제기될수있다는우려가있다. 하지만, 현재이 49) 일본독점금지법제83 조의3 50) 일본독점금지법제83 조의3제3 항

79 러한문제들은본질적인것은아니라고생각되며양기관간협의채널의구축을통해충분히조정가능한것이라고본다. 이제도를일찍부터시행해온미국의사례와 2000 년이제도를도입해집행하고있는일본의사례는우리가새제도를설계하는데많은시사점을줄수있을것이다. 공정거래위원회가사건처리를선별적으로하게되면피해자의권익보호를확충하는차원에서금지명령청구제도를도입할필요가있다고생각된다. 물론공정거래위원회의조치가시장기능의정상화와소비자보호를위해일정한기능을수행하고있는것이사실이지만, 공정거래위원회는기본적으로개인의피해구제라는사익보다는시장의경쟁질서보호라는공익의보호에치중할수밖에없다. 제한된인원과예산을효율적으로활용하기위해서는피해의범위가광범위하고사회적파급력이큰사건에역량을집결시킬수밖에없다. 만약그렇게하지않고사건의경중에상관없이신고사건만을선착순으로처리하는경우악화가양화를구축한다는그레샴의법칙 (Gresham'sLaw) 에순응하게되는결과를빚을수있다. 그리고공정거래법집행을공정거래위원회만집행하기보다는법원과역할을적절히분담함으로써더효율적인법집행이가능할수있다. 일본의금지명령청구제도도입과집행은우리나라가법제도를설계하는데많은도움이되겠지만, 기본적으로일본의사례를참조하되그범위를일본처럼제한적으로하기보다는미국처럼넓게인정하는것이타당하다고생각된다. 일본에서금지

80 명령청구제도를도입할당시이제도의공익적기능을강조 하는公益說과사인의피해구제기능을강조하는私益說의논 쟁이있었고결과적으로는私益說이채택된것이다. 하지만, 개인의피해구제와공정한경쟁질서구축은개념적으로는구분될수있지만실제의사건에서는양자가융합되어있는경우가많고양자의선후관계를따지는것도쉽지가않다. 따라서일본식의개념적인논쟁을벗어나서개인의피해구제와경쟁질서구축이라는양자의목적으로종합적으로고려하여금지청구인정의범위를공정거래법위반행위전반으로확대하는것이바람직하다고생각되며그외에법원과공정거래위원회와의관계나남소방지대책등은우리나라와현실이비슷한일본의사례를대폭원용하는것도가능하리라생각한다. 제 4 절. 행정심판관제도의도입검토 1. 개요 우리나라의공정거래위원회는심사보고서가상정된후경미한사건이든중요한사건이든모두위원들이직접심리하여심판을한다. 물론소회의와전원회의로구분이되어있지만그구성원이모두위원이라는점에서위원들이부담이적지않고경미한

81 사건까지담당할필요가있는가하는의문이있다. 나아가사건처리의효율화라는점에서본다면제소혹은신고된사건중에서도사건의중요성이나파급효과가크지않은사건또는선례가분명하거나다툼의여지가적은사건들에대해서는일종의단독심으로서행정심판관이라는직제를만들어신속하게처리하는방안을검토해볼필요가있다. 여기서고려하는행정심판관제도는미국식의행정법판사제 도와일본식의심판관제도를참고한것이다. 2. 선진외국의제도검토 1) 미국의행정법판사 (AdministrativeLaw Judges) 제도 미국 FTC 의행정법판사는통상의연방법원판사는아니다. 미국헌법에서 Article IIjudges" 라고불리는연방법원판사는임명시상원의인준을받고임기는종신제 (lifetenure) 이다. 연방거래위원회에서의행정법판사는어디까지나연방행정절차법에따라연방거래위원장이임명하는연방거래위원회의직원으로서연방거래위원회의준사법적인절차즉공식적인심판과규칙제정절차를주재하고행정법판사로서의임무에부합되지않는일은맡지않는다. 이러한행정법판사는주로연방거래위원회나연방통신위원회와같은독립규제위원회내지는그와유사한성격의기관에주로배치가되어있다. 비록연방법원판사는아니지만행정법판사의권한은사실심즉 3심제하의제1심

82 법원판사의역할과대단히유사하다. 이러한행정법판사의공정한사건처리를위해많은부분에서업무처리의독립성을보장을위한장치가마련되어있는데, 채용시인사관리처 (Office of PersonnelManagement) 의승인을얻어야하고보수와근무조건등도인사관리처의통제를받게된다. 행정법판사의징계도실적주의보호위원회에의한청문의기회를부여받은후기록에근거하여행하도록되어있다. 이처럼연방거래위원회행정법판사는비록조직상으로는연방거래위원회소속으로되어있지만인사, 보수, 징계등대부분의행정적인업무는중앙정부인사부서의통제를받고있어연방거래위원장이통제할수없도록하고있는것을알수있다. 현재미국 FTC 에는행정법판사실 (Office of Administrative Law Judges) 이직제로되어있고수석행정법판사 (Chief AdministrativeLaw Judge) 가사건을배당한다. 사건의수가많으면행정법판사의숫자도늘어나고사건의수가줄어들면행정법판사의숫자도줄어든다. 물론사건의조사부터시작하여심리와최종결정까지합의체로서의위원회가직접행하는것도가능하기는하지만, 합의체의업무부담을고려하여대부분의조사업무는직원들에게위임을하고있고심판업무는행정법판사에게위임하고있다. 그래서기본적인사건처리절차는사건국직원들의조사및심사, 소추에이어행정법판사가최초의결정 (initial decision) 을행하고최종적으로위원회가재심 (review) 을담당하는방식으로이루어진다

83 연방규정집 (CFR) 에서는연방거래위원회행정법판사사의권한과의무에대하여자세하게규정하고있다. 행정법판사는공정한심의를진행할의무가있으며심판절차의진행과질서유지를위해필요한모든조치를취할수있다. 행정법판사에의한최초의결정 (initialdecision) 은정해진기간내에행정청에이의신청 (appeal) 이제기되거나행정청자신이재심결정 (review on motion) 을하지않는이상추가적인절차가없이행정청의결정이된다.FTC 규칙에서는행정법판사의최초의결정문이송달된지 10 일이내에위원회에이의신청을할수있도록하고있다. 그리고이의신청서는 30 일이내에제출하도록하고있다. 연방거래위원회의행정법판사가최초결정을하면연방거래위원회의심사관이나피심인은이의를제기할수있고위원회스스로가재고를결정할수도있다. 위원회는이의신청을검토하여행정법판사의최초결정에포함된사실인정, 법적결론혹은명령을그대로채택하거나수정또는거부할수있다. 그리고행정법판사의최초결정에대하여는사법부에불복신청을제기할수없다. 연방거래위원회의최종결정만이불복의대상이다. 또한연방거래위원회에이의를제기하면서포함하지않은사항은이의가없는것으로간주된다. 이의신청이나직권에의한재심의경우행정청은통지나규칙에의해쟁점을제한할수있는것을제외하고는자신이최초의결정을한다면가질수있는모든권한을가진다. 연방거래위원회의최종명령은통지후 60 일이경과하면효력을발생한다

84 2) 일본의심판관제도 일본공정취인위원회의심판관은사무국소속공무원의신분을지니는데심판절차를진행하는데필요한법적, 경제적지식을가져야하고공정한판단을할수있으리라고공정취인위원회가인정하는자중에임명이된다. 그리고심판관은검찰관, 임명시변호사인자또는변호사의자격을갖는자를포함하여야한다. 다만, 검찰관인직원이관장하는사무는독점규제법위반사건에한한다. 즉법률전문가를반드시포함하도록하고있다. 이러한규정을둔이유는심판관을담당하는자중에서법률적소양이풍부한자를포함시켜법률검토를충실히하고자하는이유이다. 일본식심판관제도는미국식행정법판사제도에비하여심판관의신분보장이상대적으로취약한반면내부직원중에서충원하는방식을채택하고있어법에대한전문성과경험이풍부한장점이있다. 실제로는수석심판관 1인 ( 국장급 ), 차석심판관 1인 (20 년정도근무경력있는현직판사가임명되며법원에서파견근무 ), 기타심판관 3인 ( 과장급 ) 으로구성된다고한다. 심판관은심결을제외하고준비절차, 증거조사, 청문등위원회가위임한심판절차의일부를수행하는데위원회가별도로범위를제한하지않는한심결을제외한위원회의모든권한을행사할수있다

85 심판관은심판절차를종결한후심결안을작성하여서명한후 사건기록과함께위원회에제출한다. 심판관이심리를주재한경우피심인은위원회에대하여직접진술할것을신청할수있고위원회는진술기회를부여하여야한다. 다만, 이와관련하여공정취인위원회의결정이법원에의해파기환송된경우다시직접진술기회를부여하여야하는지에대해 1995 년의도시바케미컬사건판결에서동경고등재판소는, 환송사건에서도직접진술의기회를부여하는것이바람직하긴하지만그렇지않았다고하여곧바로위법이되는것은아니고실질적으로피심인의권리가훼손되었는지여부를판단하여야한다고판시하였다. 당해사건의경우환송심에서의주장이최초심리시의주장과별차이가없으므로피심인의권리가실질적으로훼손된것이라고보기는어려워위법이아니라고판결했다. 3. 공정거래위원회의행정심판관제도도입방안 공정거래위원회가사건착수기준을새롭게설정하여제소에대해서만원칙적으로사건에착수한다고하더라도그러한모든사건을위원들이직접담당할필요는없다고생각된다. 위원들은사건의비중이큰주요사건만을담당하고정책적고려를많이할수있도록배려할필요가있다. 결론이분명한정형화된사건과쟁점이거의없는사건등은

86 단독의심판관을지정하여우선적으로결정하도록하고피심인 으로부터이의제기가있는경우에만위원회가담당하는방향으 로개편하는것이효율적일것이다. 특히방문판매법이나전자상거래소비자보호법등소비자관련법사건은사실관계나쟁점이분명하고피해액도소액인경우가많은데이런사건까지위원들이일일이담당하는것은효율성의측면에서바람직하지않다고생각된다. 단독의행정심판관이담당하도록하여도별문제가없을것이다. 만약행정심판관제도를도입하게된다면사건처리의경험이풍부한공정거래위원회의직원중선발하도록하고행정심판관의자격은 2-3 급정도로하여일정한부류의사건에대해일차적으로심리하여심결안을작성하는업무를담당하게하면될것이다. 그결정에이의가없으면시정명령이나과징금납부명령이그대로확정이되고이의가있으면전원회의에서판단하면될것이다. 다만, 공정한사건처리를위해행정심판관은과거에자신이관여한바있는사건에대해서는맡지못하도록하여야할것이다. 일본에서도당해사건에대해서심사관의직무를행한적이있는자, 기타당해사건의심사에관여한적이있는자는심판관의업무를담당하지못하도록하고있다

87 제 4 장. 공정거래위원회조사방식실태 제 1 절. 공정거래위원회조사권한의법적성질 1. 개념의정리 1) 직접강제 법령또는그에기한처분에의하여과하여진행정법상의의무불이행에대하여행정기관이장래에향하여그의무자에게심리적압박을가하거나또는그신체 재산에실력을가하여그의무를이행시키거나또는이행된것과같은상태를실현하는작용을 행정상의강제집행 이라고하는데, 이는행정대집행, 집행벌 ( 또는 이행강제금. 이하 이행강제금 으로칭함 ), 직접강제및행정상강제징수로구분한다. 우리나라에서는행정대집행과행정상강제징수를각각행정대집행법과국세징수법에서일반적으로규율하고있고, 이행강제금이나직접강제는소수의단행법률에서만규정하고있다. 이중 직접강제 란행정법상의의무위반또는부작위에대하여직접의무자의신체또는재산에실력을가하여행정상필요한상태를실현하는행정작용을말하는데, 행정법상의의무를전제로한다는점에서 즉시강제 와구별되며이러한의무에는작위의무 ( 대체적, 비대체적작위의무 ), 부작위의무및수

88 인의무등모든의무가포함된다. 또한직접강제는작위 부작위 수인의무에대하여대집행 51) 과이행강제금의방법을통하여서도그이행을달성하기에부적합하거나성과를기대할수없는경우마지막으로사용하는강제집행수단으로이용되고있다 52). 51) 대체적작위의무에만적용됨. 52) 현행법상예 : 총포등을가지고입국한외국인등에대한강제퇴거명령 ( 출입국관리법제 46 조 ) 군사시설구역에허가를받지않고출입한자에대한강제퇴거조치 ( 군사시설보호법제 9 조 ) 무허가식품영업소에대한폐쇄조치 ( 식품위생법 62 조 ) 62 조 ( 폐쇄조치등 )1 식품의약품안전청장, 시 도지사, 시장 군수또는구청장은제 22 조제 1 항또는제 5 항의규정에위반하여허가를받지아니하거나신고를하지아니하고영업을하는때또는제 58 조제 1 항또는제 2 항의규정에의하여허가가취소되거나영업소의폐쇄명령을받은후에계속하여영업을하는때에는관계공무원으로하여금당해영업소를폐쇄하기위하여다음의조치를하게할수있다. 1. 당해영업소의간판기타영업표지물의제거 삭제 2. 당해영업소가적법한영업소가아님을알리는게시문등의부착 3. 당해영업소의시설물기타영업에사용하는기구등을사용할수없게하는봉인 청소년보호법등위반의공중위생업자에대한영업장폐쇄조치 ( 공중위생관리법제 11 조 ) 제 11 조 ( 공중위생영업소의폐쇄등 )1 시장 군수 구청장은공중위생영업자가이법또는이법에의한명령에위반하거나또는 성매매알선등행위의처벌에관한법률 풍속영업의규제에관한법률 청소년보호법 의료법 에위반하여관계행정기관의장의요청이있는때에는 6 월이내의기간을정하여영업의정지또는일부시설의사용중지를명하거나영업소폐쇄등을명할수있다. 다만, 관광숙박업의경우에는당해관광숙박업의관할행정기관의장과미리협의하여야한다

89 2) 즉시강제 행정상즉시강제란목적의급박한행정적장애를제거하여야할필요가있는경우에, 미리의무를명할시간적여유가없을때또는그성질상의무를명하여서는목적달성이곤란할때에직접국민의신체또는재산에실력을가하여행정상필요한상태를실현하는작용을의미한다. 행정처분에의한구체적인의무가부과되어있지않다는점에서직접강제와구별된다 53). 폐쇄명령받은영업소에대한폐쇄조치 ( 음반 비디오물및게임물에관한법률제 42 조제 1 항 ) 제 42 조 ( 폐쇄및수거 )1 시 도지사또는시장 군수 구청장은제 26 조내지제 28 조의규정에의한신고또는등록을하지아니하고영업을하는자와제 39 조제 1 항의규정에의한영업의폐쇄명령또는등록의취소처분을받은자가계속하여영업을하는때에는관계공무원으로하여금그영업소를폐쇄하기위하여다음각호의조치를하게할수있다. 1. 당해영업또는영업소의간판그밖의영업표지물의제거 삭제 2. 당해영업또는영업소가위법한것임을알리는게시물의부착 3. 영업을위하여필요한기구또는시설물을사용할수없게하는봉인 53) 현행법상예 교통방해물건에대한제거보관조치 ( 도로교통법제 71 조제 2 항 ) 제 71 조 ( 도로의위법공작물에대한조치 ) 1 경찰서장은다음각호의어느하나에해당하는사람에대하여위반행위를시정하도록하거나그위반행위로인하여생긴교통장해를제거할것을명할수있다. 1. 제 68 조제 1 항의규정을위반하여교통안전시설그밖에이와비슷한공작물을함부로설치한사람 2. 제 68 조제 2 항의규정을위반하여물건을내버려둔사람 3. 도로법 제 38 조의규정을위반하여교통에방해가될만한공작물등을설치하거나그공사등을한사람 2 경찰서장은제 1 항각호의어느하나에해당하는사람의성명 주소를알지못하여제 1 항의규정에의한조치를명할수없는때에는스스로그공작물등을제거하는등조치를한후이를보관하여야한다. 이경우닳아없어지거나파괴될우려가있거나보관하는것이현저히곤란한공작물등은매각하여그대금을보관할수있다. 음반에관한수거및폐기조치 ( 음반 비디오물및게임물에관한법률제 42 조제 3 항 )