법학전문박사학위논문 고용형태다양화에따른 근로자ㆍ사용자관계의재구성 2016 년 2 월 서울대학교법학전문대학원 법학과노동법전공 김경선

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2 법학전문박사학위논문 고용형태다양화에따른 근로자ㆍ사용자관계의재구성 2016 년 2 월 서울대학교법학전문대학원 법학과노동법전공 김경선

3 고용형태다양화에따른 근로자ㆍ사용자관계의재구성 지도교수이철수 이논문을법학전문박사학위논문으로제출함 2015 년 10 월 서울대학교법학전문대학원 법학과노동법전공 김경선 김경선의박사학위논문을인준함 2015 년 12 월 위 원 장 ( 인 ) 부위원장 ( 인 ) 위 원 ( 인 ) 위 원 ( 인 ) 위 원 ( 인 )

4 국문초록 고용형태다양화에따른근로자ㆍ사용자관계의재구성 서울대학교대학원 법학과 김경선 누가근로자인가하는문제와누구의근로자인가, 즉근로자에대한사용자책임을누가지는가하는문제는노동법적용의기초이자핵심적과제이다. 과거근로계약을중심으로한전형적인근로자와사용자관계에서는노동법적용대상이명확했고, 그책임의주체도명확하였다. 그러나산업구조가변하고정보통신기술의발달로일하는방식도변화하면서전형적근로계약관계는줄어들고새로운노무제공계약이늘면서고용형태는매우다양화해졌다. 또한노동법상책임을회피하고자하는사용자의전략이이러한추세를가속화시키고있다. 특수형태근로종사자는특정사업주와위임이나도급계약을맺고노무를상시적으로공급하고, 그댓가로보수를지급받으며생활하고, 노무제공에대한댓가가집단적, 일방적으로정해지는등노동법상보호를필요로하는대상이다. 그러나법원은특수형태근로종사자에대해근로기준법상근로자성을일관되게부정해오고있으며노동조합법상근로자는사례별로다른입장을취해왔다. 그런데최근 88관광개발사건에서법원은골프장캐디를근로기준법상근로자는아니지만노동조합법의입법목적을고려할때노동조합법상근로자로는인정해야한다는입장을명확히하였다. 법원의이러한입장은근로기준법과노동조합법의입법목적과취지의차이때문인것으로보인다. 즉근로기준법은근로조건의최저기준을법률로정하고이에위반할경우형벌의적용까지받도록하는것인데비해, 노동조합법은대등한교섭 i

5 력확보를통해근로조건의집단적, 자율적결정을할수있도록보장하는데목적이있는것으로근로기준법만큼근로자와사용자간에강한사용종속관계가있어야하는것은아니기때문이다. 외국의경우도특수형태근로종사자에대해해석이나입법을통해노동법적용을확대해나가고있다. 일본의경우는최근편의점점주까지노동조합법상근로자로인정하는등적극적으로해석을통해노동조합법적용을확대해가고있다. 독일, 영국, 프랑스, 캐나다의경우입법을통해특수형태근로종사자에대한법적용을확대하고있는데집단적노사관계법은공통적으로모두적용하고있다. 이러한외국의사례와판례의입장을고려할때, 특수형태근로종사자에대해근로기준법적용은제외하고노동조합법은전면적으로적용하는방식으로노동법적용대상에포함시킬필요가있다고하겠다. 이를위해일단해석론적접근방식으로적용대상을넓혀가도록일본의노사관계법전문연구회와같은연구기구를두고 노동조합법상근로자개념판단기준 을마련하는것이필요하다고하겠다. 그러나광범위한특수형태근로종사자범주를고려할때해석론만으로는한계가크므로입법을통해노동조합법을적용할특수형태근로종사자범주와법적용사항을명기하는방안도함께추진해야할것이다. 입법은노동조합법상특수형태근로종사자에대한특례규정을신설하는방식으로추진하는것이타당하다고하겠다. 한편고용형태다양화의또하나의측면은타인소속근로자의노동력을활용하는간접고용의증가이다. 간접고용의전형적인형태는파견근로이다. 그런데우리나라산업전반에퍼져있는사내하청의경우도노무제공이원청근로자의사업장내에서이루어지고원청근로자의작업과연계되어이루어지기때문에노무제공장소와시간이모두원청사업주의실질적지배력하에놓이게되어간접고용과유사한결과를초래하게된다. 특히우리나라사내하청은특정원청사업주에대해서만노무를공급하는원청전속형하도급이많고, 청소, 경비같은주변부업무위탁의경우는하청업체가변경되어도원청사업장에계속근무하는경우가많아노무제공의장기성이있다. 이 ii

6 러한점을고려할때, 납품형도급이나기한내일의완성이라는프로젝트형도급이아니라노무의지속적제공형태인사내하청에대해서는적법도급이라할지라도일정한법적규율이필요하다고보인다. 2010년현대중공업판결에서대법원은원청사업주에대해근로계약관계는없지만노동조합법상지배ㆍ개입의책임을인정한바있고, 최근 88관광개발판결에서노동조합법상근로자을넓게인정한합목적적해석을다시확인한바있다. 이를계기로집단적노사관계법에있어서는원청사업주의노동조합법상책임을보다넓게인정해나갈수있는계기가마련되었다고판단된다. 그러나해석론을통한적용확대는구체적으로어느범위까지원청사업주의책임을인정할수있는지에대한논란을불러일으키게되므로, 결국입법론을통한원청사업주의사내하청근로자에대한책임을명확히할필요가있다고판단된다. 이를위해특별법형식의사내하청근로자보호법률안을제안한다. 주요어 : 고용형태다양화, 근로자개념, 사용자책임, 특수형태근로종사자, 사내하청근로자, 입법론 학번 : iii

7 목차 국문초록 제 1 장서론 1 제 1 절연구의목적 1 제 2 절연구범위와방법 4 제2장고용형태의다양화추세와실태 7 제1절총괄 7 제2절고용형태별실태 10 Ⅰ. 특수형태근로종사자 일반현황 직종별현황 14 Ⅱ. 파견근로자 22 Ⅲ. 사내하청근로자 사내하청활용규모 사내하청근로자근로조건 32 Ⅳ. 최근파견및사내하청현황 37 제3절특징과문제점 39 제3장노동법하에서의근로자, 사용자개념의변화 41 제1절누가근로자인가? : 특수형태근로종사자에대한근로자성판단 42 Ⅰ. 근로기준법상근로자 근로기준법규정 근로기준법상근로자관련판례 43 Ⅱ. 노동조합법상근로자 노동조합법과근로기준법상근로자개념비교 52 v

8 2. 노동조합법상근로자관련판례 55 Ⅲ. 노동조합법상근로자개념명확화 : 88관광개발사건 사건내용및진행경과 판결요지 판결의의의와영향 68 제2절누구의근로자인가? : 파견및사내하청근로자에대한사용자책임 71 Ⅰ. 묵시적근로계약관계론 적용판례 의의와한계 78 Ⅱ. 근로자파견과도급의구분 행정적기준 판례 판례의의의와한계 근로자파견법개정이후남은법률쟁점들 102 Ⅲ. 간접고용관계에서의노동조합법상사용자책임 현대중공업사건이전의판례와학설 현대중공업판결 그밖의학설 114 제4장특수형태근로종사자의노동법상지위재구성 118 제1절그간의논의경과 119 Ⅰ. 직종별보호방안추진내용 120 Ⅱ. 입법추진내용및평가 122 제2절외국의해석론과입법례 128 Ⅰ. 해석론적접근방식 일본 미국 141 vi

9 Ⅱ. 입법론적접근방식 독일 영국 프랑스 캐나다 161 Ⅲ. 소결 162 제3절특수형태근로종사자에대한노동법적대응의모색 163 Ⅰ. 근로기준법적용문제 163 Ⅱ. 노동조합법적용문제 적용필요성 해석론적접근과한계 특수형태근로종사자와노동조합법상근로자의관계 입법론적접근 171 제5장사내하청에있어근로자ㆍ사용자관계재구성 183 제1절그간의논의경과 183 Ⅰ. 행정적조치 183 Ⅱ. 입법추진경과 184 제2절외국사례 188 Ⅰ. 해석론과입법례 일본 미국 독일 영국 프랑스 211 Ⅱ. 소결 213 제3절사내하청근로자관련노동법적대응의모색 214 Ⅰ. 해석론적접근의의의와한계 214 vii

10 Ⅱ. 입법적규율의근거 사내하청의특수성 적법도급에있어원청사업주의책임 219 Ⅲ. 입법적쟁점과대안 파견과사내하청의구별기준법제화 사내하청근로자고용안정 차별적처우금지 임금연대책임및고충처리 성희롱예방및발생시조치 원사업주책임범위설정 229 제 6 장결론 233 참고문헌 254 ABSTRACT 261 viii

11 제 1 장서론 제 1 절연구의목적 노동법에있어서가장기본적인문제이자가장핵심적인쟁점중의하나가누가노동법의권리와의무의주체가되는가하는것이다. 즉누가개별적근로관계의기본법이라고할수있는근로기준법의보호대상이되고법률이정한근로조건위반시누가그법적책임을지는지, 누가집단적근로관계기본법인노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노동조합법 이라한다 ) 을통해보장되는노동3권의권리주체가되고, 누가그를보장할책임을지는지가노동법적용, 해석에있어서가장본질적인문제라고할수있을것이다. 과거서면이나구두에의한일대일의근로관계가지배적이었던상황에서는비교적이러한노동법상권리와의무주체인근로자, 사용자를규정해내기가용이하였다고하겠다. 그러나최근고용형태가다양화되면서노동법상권리의무의주체인근로자와사용자를근로계약에기반하여규정해내는것은심각한한계에봉착하게되었다. 근로계약이아닌위임계약또는도급계약을맺고일하고있으나실제로한사업주에게전속되어상당한지휘를받고일하는특수형태근로종사자, 근로계약은파견사업주와맺고, 실제업무는사용사업주의지휘 감독을받으면서하는파견근로자, 소속은하청사업주에게되어있으나근무는도급관계에있는원청사업주의사업장에서원청소속근로자와혼재되어일하고있는사내하청근로자의경우, 현실에서해고, 노동조합활동등근로관계에서발생하는분쟁을겪을경우노동법을적용할수있는지, 노동법을적용할경우누가사용자책임을져야하는지가빈번하게제기되고있는것이다. 이러한상황에서기존의근로계약에기반한근로자, 사용자개념만을적용할경우당초법률이목적 1) 하고있는취지에 1) 강성태, 근로자의개념, 서울대법학박사학위논문, 면 ; 근로자개념에있 - 1 -

12 비하여그적용범위가너무나협소하게되는결과가초래되며, 노동법상사용자책임을회피하는사태도방지하지못하는불합리한결과가초래될수있다. 근로계약당사자는아니지만근로자와사용자관계가될수있다는측면에서는개별적근로관계에서의근로자개념보다집단적근로관계에서의근로자개념이보다유연하게해석될수있다는데학설은거의일치하고있다. 2) 그러나판례는 계약의형식에관계없이그실질 3) 을통해판단해야한다는실질설의입장을취하고는있으나근로기준법이나노동조합법이나사용종속성이라는동일한기준을오랫동안적용해왔으며, 파견이나하도급관계에서도일대일근로계약관계와같은기준으로근로자와사용자를판단해왔다. 이러한판례의입장에따라, 첫번째유형인특수형태근로종사자의경우개별사례에따라근로자로인정되기도하고, 불인정되기도하는법률적으로불완전한지위를유지해왔으며, 두번째, 세번째유형인파견근로자와사내하청근로자의경우는사용사업주나원청사업주와는노동법상법적권리의무관계가전혀성립할수없었다. 이러한법원의입장에따라근로자로인정될경우노동법상의모든보호를다받게되고그렇지못할경우노동법에서완전히배제되는결과를초래하게되었다. 또한이러한법적용결과와함께개별적인근로계약에국가가벌칙의적용을전제로하여강행적으로개입하여계약의내용을직접수정ㆍ보완하는체제를취하는근로기준법 4) 의강력한효과는법원이근로자인정을보수적으로해온데상당한영향을미친 어서개별실정법의목적에맞게구체적합리성을가지고해석하는것은미국연방법원이취한접근방법으로서, 최근독일과일본에서도최근고용, 취업형태의다양화문제에대응하기위하여전통적독일식종속노동론에의한근로자개념해석방식을벗어나목적론적접근방식이나타나고있다고한다. 2) 김유성, 노동법Ⅱ( 전정판 ) 법문사, 1998, 52-54면 ; 임종률, 노동법( 제13판 ), 박영사, 2015, 35-40면 ; 김형배, 노동법( 제24판 ), 박영사, 2015, 면 ; 이병태, 최신노동법,( 주 ) 중앙경제, 2008, 면, 면 ; 이상윤, 노동법, 법문사, 2007, 면등. 3) 대법원 선고 94다22859 판결. 4) 이승욱, 노동법상근로자ㆍ사용자개념확대를둘러싼쟁점과입법적과제, 노동법학제49호, 2014, 235면

13 것으로보인다. 그런데이러한판례의태도에변화가나타난것이바로구직자를노동조합법상근로자로인정한서울여성노조판결 5) 과실질적지배설의입장에서원청사업자를부당노동행위의주체로인정한현대중공업판결 6) 이다. 서울여성노조판결은개별법률을해석함에있어서해당법률의입법목적을고려하여해석하여야한다고하면서근로기준법과노동조합법의입법목적이달라근로자개념도달리해석되어야한다고하여양법률상의근로자개념의분리가능성을최초로언급하였다. 이후현대중공업판례는사내하청근로자에대해하청사업주의사용자성을부인하지않으면서원청사용자의노동법상책임을부분적ㆍ병존적으로인정함으로써묵시적근로관계이론을벗어났으며나아가노동조합법상사용자책임은근로기준법상책임을지는근로계약관계당사자와는달리물을수있음을인정하게되었다. 그러나이러한판례들은재직자가아닌실업자에대한판례또는부당노동행위에국한하여판단한것으로근로기준법상근로자와는구분되는독자적인노동조합법상근로자개념이정립될수있는가에대해서는여전히논란이있어왔다. 그러던중지난 2014년대법원은 88관광개발소속캐디근로자성여부판단에있어서다시한번근로기준법상근로자는부인하면서노동조합법상근로자임을인정하였다. 7) 이판결은오랫동안이어져왔던노동조합법상근로자개념과근로기준법상근로자개념을분리할수있는지에대한논쟁을끝내고노동조합법의보호대상인근로자와이를보장할책임을가지는사용자지위에대한새로운판단의계기를만든것으로볼수있다. 이러한판례의변화는실질적으로종속적관계에서노동력을제공하면서도형식적측면에서전형적인근로자, 사용자관계가아니라는이유로노동법의범주에서완전히배제되어있던많은유형의근로관계에대해해당법률의목적에비추어적용여부를결정할수있도록함으로써고용형태다양 5) 대법원 선고 2001두8568 판결. 6) 대법원 선고 2007두8881 판결. 7) 대법원 선고 2011다78804 판결

14 화라는이름으로노동법상사용자책임을회피하고자하는추세에제재를가할수있을것으로보인다. 이번연구는산업구조의변화, 노동력제공방식의변화등으로인하여고용형태의다양화는피할수없는현상임을인정하면서헌법이보장하고있는노동3권의취지를고려할때노동법을통해보호해야할필요성이있는근로자를대상으로해석론을통해해당법률의목적에맞게, 적정한수준의보호를제공할수있는지여부를살펴보는데일차적인목적이있다. 기존에도보호필요성은높으나근로계약관계를중심으로한근로자, 사용자개념해석으로노동법적용이완전배제되고있던근로자들을위해별도입법을해야한다는논의가많았고그를위한노력들도많았으나실제결실을보지못하고있었다. 이러한상황에서근로기준법상근로자와별개로노동조합법상근로자개념을인정하고그에따른사용자책임을인정한새로운대법원판례가나와해석론을통한법적용확대여지가더커지게되었다. 이글에서는법해석론을통한노동법적용범위의확대의가능성과한계를살펴보고추가적인입법필요성과필요하다면입법적대안은무엇이될수있는지함께살펴보는데그목적이있다하겠다. 제 2 절연구범위와방법 먼저, 현재근로자의사용자지위가문제되는유형들에대한실태를분석한다. 첫째가특수형태근로종사자로포괄적으로불리워지는노무공급자들의규모와운영실태를현행법률중산업재해보상보험법 ( 이하 산재보험법 이라한다 ) 으로인정되는범주내에서살펴보기로한다. 둘째는파견근로자현황을살펴보기로한다. 파견근로는다면적 8) 근로관계 8) 기존의노동법이상정하고있는근로계약의직접당사자인한근로자에대해한사용자가대응하는관계와달리, 직접계약당사자인파견사업주와업무를직접지휘ㆍ감독하는사용사업주라는 2명의사용자가대응하는관계이므로최근용어사용례를참고하여다면적근로관계로표현하기로한다 ( 강성태, 다면적근로관계와사업주책 - 4 -

15 또는간접고용관계가법의테두리내에서공식적으로인정된것으로파견근로자의등장으로인해고용형태다양화가본격화되었다는측면에서그의미가크다고하겠다. 셋째는원하청근로관계중특히사내하도급근로자실태에대해살펴보도록하겠다. 근로자를직접고용하지않고타인소속근로자를사용함에있어서파견근로는 파견근로자보호등에관한법률 ( 이하 파견법 이라한다 ) 에따라파견기간 2년경과후에는직접고용의무가발생하고제조업에는원칙적으로사용이금지되는등일정한규제가존재한다. 사내하청은 일의완성 을약정하고하청사업주가자신의근로자를지휘ㆍ감독하여업무를수행하는것이원칙임에도경우에따라원청사업주가하청근로자를직접지휘ㆍ사용하면서근로기준법상, 더나아가파견법상의사용자책임마저도회피하기위한수단으로활용하는이른바위장도급의문제가발생하고있다. 이경우실제원청사업주와하청근로자간에묵시적근로계약관계또는파견관계가성립할여지가상당히많아이에대한분석과노동법적용문제를검토할필요가있다. 다음은노동법의근로자, 사용자개념해석에있어서근로기준법과노동조합법을중심으로살펴보도록하겠다. 대부분의다른노동관련법률은근로기준법상근로자정의를그대로인용하고있으므로근로기준법을중심으로보고, 노동관계에있어또하나의축인집단적노동관계는노동조합법을기본으로운영되고있으며근로기준법과노동조합법의근로자개념분리가가져올효과가크므로두법률을중심으로학설및대법원판례를중심으로살펴보도록하겠다. 근로자개념과관련한대표적인대법원판례들을집중분석함으로써최근노동조합법과근로기준법의근로자개념을분리한골프장캐디관련대법원판결이나타나게된배경과경위도함께검토해보겠다. 아울러동판결의의미를분석하고향후고용형태다양화에미칠파급효과도추정해보도록하겠다. 임, 노동법연구 제7호, 서울대노동법연구회, 1998; 윤애림, 다면적근로관계에서사용자책임, 서울대박사학위논문, 2012)

16 또한노동법상지위가문제되는특수형태근로종사자와실질적인노동법적용을위해근로자ㆍ사용자관계에대한새로운접근이필요한사내하청근로자문제에있어서근로기준법상근로자와노동조합법상근로자개념분리가해석론적관점에서어떠한영향을미치는지분석해보고, 또한해석론으로는해결될수없는한계가무엇인지살펴보도록한다. 아울러특수형태근로종사자의법적지위재구성을위해다른나라의법적용사례와입법례를살펴보고우리나라에서도입이필요한입법적대안이무엇인지알아보도록한다. 또한편으로는사내하청문제에대해서도근로기준법상근로자와노동조합법상근로자를분리해서해석하는입장이노동법의실질적적용에어느정도도움을줄수있는지살펴보고, 그한계를보완하기위한입법대안은무엇이될수있는지살펴보도록한다. 입법적대안마련을위해사내하청과관련된외국의입법례등도함께살펴보도록한다

17 제 2 장고용형태의다양화추세와실태 제 1 절총괄 통계청은매년봄, 가을에발표하는경제활동인구조사근로형태별부가조사를발표한다. 이에따르면근로자파견, 사내하청, 특수형태근로종사자들을통틀어비전형근로자로표현하고있는데, 비전형근로자의숫자는이에대한세부조사가시작된무렵인 2005년 9) 에비해서는 20만명정도늘어났다. 그런데최근에들어서는그증가세가다소둔화되어가고있는것으로나타났는데그러한과정에서도용역 10) 근로자는지속적으로증가하고있는것이두드러져보인다. 용역근로자의증가는파견근로자에비해노동법상규율이없고활용이용이한데그원인이있는것으로보인다. 가장최근실시된 2015년 3월조사결과에따르면용역근로자는 657천명으로전체비정형근로자 2,148명의 30.6% 를차지, 2005년 22.6% 수준에서계속증가하고있음이나타난다. 이들비전형근로자의임금및근로시간등근로조건은고용노동부의고용형태별근로실태조사결과 11) 에따르면비전형근로자중에서는특수형태근로종사자가월임금총액이 2,575천원으로임금총액면에서는가장높고그다 9) 비전형근로자를세부적으로구분해조사한것은 2004년부터이나최초조사인관계로통계적불안정성이존재한다는점을감안하여 2005년도와비교하였다. 10) 통계청이사용하고있는 경제활동인구조사의조사요령서 에서는용역근로자를 용역업체에고용되어이업체의지휘하에이업체와용역계약을맺은다른업체에서근무하는형태 로설명되어있고, 고용노동부고용형태별근로실태조사 에서는 용역업체가고용하고다른사업주의사업체에서근로하는자로, 임금신분상의고용관계및업무상지휘, 명령등모두를용역업체의지휘, 감독을받는경우 ( 청소용역, 경비용역등 ) 로설명되어있다. 통상청소, 경비용역등사내하청근로자를의미하는것으로볼수있으나실제조사에있어서는파견근로자와명백히구분되기어렵다고하겠다. 11) 경제활동인구조사보다는표본수가많기때문에해당근로형태별근로자수파악에는적합하나가구조사방식의한계상근로조건에대해서는고용노동부의고용형태별근로실태조사내용이정확도가더높다고평가되어동자료를통해분석하였다

18 음이파견근로자가월 1,694천원수준이며용역근로자가월 1,486천원으로세가지근로형태중에서는가장낮았다. 시간당임금총액면에서도마찬가지결과로나타났다. 이는특수형태근로종사자의경우근로자간편차도크며, 스펙트럼이다양하기때문인것으로분석된다. < 표 1> 고용형태별근로자규모 (8 월기준 ) ( 단위 : 천명 ) 연도 임금근로자정규직근로자 비정규직근로자 ( 순계 *) 한시적근로자 기간제근로자 시간제근로자 소계 파견근로자 비전형근로자 용역근로자 특수형태근로자 가정내근로자 일일근로자 04.8 월 14,584 9,190 5,394 3,597 2,491 1,072 1, 월 14,968 9,486 5,483 3,615 2,728 1,044 1, 월 15,351 9,894 5,457 3,626 2,722 1,135 1, 월 15,882 10,180 5,703 3,546 2,531 1,201 2, 월 16,104 10,658 5,445 3,288 2,365 1,229 2, 월 16,479 10,725 5,754 3,507 2,815 1,426 2, 월 17,048 11,362 5,685 3,281 2,494 1,620 2, 월 17,510 11,515 5,995 3,442 2,668 1,702 2, 월 17,734 11,823 5,911 3,403 2,714 1,826 2, 월 18,240 12,295 5,946 3,431 2,761 1,883 2, 월 18,776 12,699 6,077 3,508 2,749 2,032 2, 월 18,799 12,787 6,012 3,417 2,625 2,091 2, * 순계는각고용형태별중복인원을제외하고산정 * 자료 : 통계청, 경제활동인구조사근로형태별부가조사 - 8 -

19 < 표 2-1> 고용형태별종사자월임금총액 ( 단위 : 천원 ) 연도 임금근로자 정규직근로자 비정규직근로자한시적근로자시간제기간제비기간제근로자근로자근로자 파견근로자 용역근로자 특수형태근로자 가정내근로자 일일근로자 10.6 월 2,316 2,677 1,387 1,664 1, ,452 1,295 2, , 월 2,413 2,814 1,472 1,778 1, ,546 1,378 2, , 월 2,511 2,903 1,499 1,811 1, ,585 1,431 2, , 월 2,621 2,985 1,654 1,996 1, ,697 1,534 2,700 1,268 1, 월 2,695 3,151 1,531 2,026 1, ,694 1,486 2,575 1,221 1,213 * 월임금총액 = 정액급여 + 초과급여 + 전년도연간특별급여 /12 * 자료 : 고용노동부, 고용형태별근로실태조사 < 표 2-2> 시간당임금총액 ( 단위 : 원 ) 연도 임금근로자 정규직근로자 비정규직근로자한시적근로자시간제 기간제 비기간제 근로자 근로자 근로자 파견근로자 용역근로자 특수형태근로자 가정내근로자 일일근로자 10.6 월 12,940 14,388 9,149 9,878 7,325 7,052 8,413 6,537 14,386 5,755 8, 월 13,822 15,289 10,279 10,604 7,923 8,245 9,262 7,524 14,867 6,668 10, 월 14,798 16,403 10,649 11,076 9,959 9,521 9,540 8,081 11,623 6,916 12, 월 16,201 17,525 12,675 12,015 9,207 10,802 10,600 8,804 18,608 9,410 12, 월 16,739 18,426 12,339 11,872 9,910 11,603 10,189 8,792 17,653 9,906 12,589 * 시간당임금총액 = 월임금총액 / 총근로시간 * 자료 : 고용노동부, 고용형태별근로실태조사 - 9 -

20 근로시간은오히려용역근로자가월 시간으로가장많고, 파견근로자 가 시간, 특수형태근로종사자는 시간으로나타나용역근로자의근 로조건이가장열악한것으로나타났다. < 표 2-3> 총근로시간 ( 단위 : 시간 ) 연도 임금근로자 정규직근로자 비정규직근로자 한시적근로자 기간제근로자 비기간제근로자 시간제근로자 파견근로자 용역근로자 특수형태근로자 가정내근로자 일일근로자 10.6 월 월 월 월 월 * 총근로시간 = 소정실근로시간 ( 소정근로시간내실제근로한시간 )+ 초과근로시간 * 자료 : 고용노동부, 고용형태별근로실태조사 제 2 절고용형태별실태 Ⅰ. 특수형태근로종사자 특수형태근로종사자는근로계약자체가존재하지않아근로자성이문제가되는경우이다. 즉, 다면적근로계약관계의문제인파견이나사내하청과달리일대일계약관계이기는하나계약자체가위임계약이나도급계약의형식을띤다. 그리고특수형태근로종사자라는하나의범주에속하더라도이들의직종이매우다양하며그안에서도근로자성이강한경우와독립사업자성이

21 더강한경우의다양한스펙트럼이존재한다. 특수형태근로종사자에대해서는노동법상별도의규정이존재하지는않으며개별사례별로근로기준법상근로자 12) 나노동조합법상근로자 13) 인지여부를다투어왔다. 이러한특수형태근로종사자는도급이나위임등의계약을기초로노무를제공하기때문에자영인또는자영사업자로서의외관과실질을가지고있으나특정한사업주에대해서만직접노무를제공하고그대가를얻어생계를유지하고있다는점에서근로자와유사한경제적종속성을가지고있는것이특징이다. 그런데경우에따라서는실질은근로자와같으나노무를제공받는사업주가노동법상사용자책임을회피하기위해계약의형태만도급이나위임계약을취하는경우도있어앞에서살펴본바와같이개별사례별로는근로기준법상근로자로인정받은경우도존재하였다. 2000년이후이러한특수형태근로종사자문제와관련한사회적보호필요성이많이제기되면서노동법의전면적용보다는이들을근로자와는별도의범주로두고별도입법을통해 12) 이승욱교수는 근기법상근로자성판단에관한기본공식을제시한 1994년판결이후대법원은이기준에의하여유형1( 특수형태근로종사자 ) 에속하는것으로볼수있는자의근로자성여부를판단한사건에서거의일관하여근기법상근로자성을부정하고있다 고한다. 근기법상근로자성을판단한사례로는골프장경기보조원 ( 대법원 선고95누13432 판결 ), 레미콘기사 ( 대법원 선고 94도2122판결, 대법원 선고 96누1795판결, 대법원 선고, 2002다57959판결 ), 학습지교사 ( 대법원 선고95다20348 판결 ), 지입차주 ( 대법원 선고 96누11181 판결, 대법원 선고2000도4901 판결 ), 보험모집인 ( 대법원 선고98두 9219 판결 ), 지입중기차주인기사 ( 대법원 선고97누16534 판결, 대법원 선고98다6084 판결 ), 양복점재봉공 ( 대법원 선고2001도2778 판결 ), 오토바이퀵서비스종사자 ( 대법원 선고2003두13939 판결 ), 방문판매회사의판매대리인 ( 대법원 선고 201도5995 판결 ), 한국방송공사드라마제작국의외부제작요원 ( 대법원 선고2000다27671 판결 ) 를들고있다. 노동법상근로자ㆍ사용자개념확대를둘러싼쟁점과입법적과제, 노동법학 49호, 한국노동법학회, 면. 13) 노동조합법상근로자개념은부정한사례와긍정한사례가있다. 인정한사례로는골프장경기보조원의근로자성에대한판결 ( 대법원 선고90누1731) 이있고, 부정한사례로는레미콘운송차주 ( 대법원 선고2005다20910 판결, 대법원 선고2004두4888 판결 ) 와학습지교사 ( 대법원 선고 2005다39136 판결 ) 에대한판결등이있다

22 일정수준의보호를하자는제안과입법움직임이상당히많이전개되었다. 14) 그러나실제로입법화된것은산재보험법상특수형태근로종사자에대한특례조항 15) 을둔것에불과하다. 그리고동법에서는특수형태근로종사자에대하여열거주의방식으로보험설계사 ( 우체국보험모집인포함 ), 레미콘기사, 학습지교사, 골프장캐디, 택배기사, 퀵서비스기사 6개직종을들고있다. 16) 아래에서는특수형태근로종사자현황파악을위해특수형태근로종사자의총규모등을살펴보고, 그범주가너무넓고실태가다양 17) 하므로구체적인근무여건이나실태등은산재보험법의 6개직종을중심으로살펴보도록하겠다. 14) 박지순외 4명, 특수형태근로종사자실태조사및보호방안연구, 고용노동부연구용역보고서, 2014, 212면. 15) 산재보험법제125조 ( 특수형태근로종사자에대한특례 ) 1 계약의형식에관계없이근로자와유사하게노무를제공함에도 근로기준법 등이적용되지아니하여업무상의재해로부터보호할필요가있는자로서다음각호의모두에해당하는자중대통령령으로정하는직종에종사하는자의노무를제공받는사업또는사업장은제6조에도불구하고이법의적용을받는사업또는사업장으로본다. 1. 주로하나의사업또는사업장에그운영에필요한노무를상시적으로제공하고보수를받아생활할것 2. 노무를제공함에있어서타인을사용하지아니할것 16) 보험설계사, 레미콘기사, 학습지교사, 골프장캐디는 2008년 7월제도를처음도입할당시부터적용되었으며택배기사와퀵서비스기사는 2012년 5월추가적용되었다. 최근대리운전기사, 화물트럭지입기사, 덤프트럭기사, 텔레마케터, 트레일러기사, 물류배송기사, 신용카드모집인, 대출모집인 8개직종을추가하기위한논의가진행되고있다. 17) 특수형태근로종사자범주에해당하는직종에대해서는기존의여러연구에서검토되어왔는데 2006년이승욱교수의연구에서는 10개직종, 정인수외 8명의연구에서는 8개직종, 그리고 2011년박호환외 7명의연구에서는 37개직종, 2014, 박지순외 4 명연구에서는 15개직종등이제까지검토된직종은총 40개에이른다. 이승욱ㆍ정인수외 8명, 특수형태근로및관련업종의실태ㆍ쟁점ㆍ정책과제, 한국노동연구원, 2006; 박호환외 7명, 특수형태업무종사자실태, 고용노동부연구용역보고서, 2011; 박지순외 4명, 앞의보고서,

23 1. 일반현황 특수형태근로종사자의현황은그범주를어디까지로규정하는지에따라 유동적이지만본연구에서는특수형태근로종사자의전체규모는통계청의 경제활동인구조사상의조사결과를기준으로하여살펴보도록하겠다. < 표 3-1> 고용형태별근로자규모 (8 월기준 ) ( 단위 : 천명 ) 연도 임금근로자 정규직근로자 비정규직근로자 ( 순계 *) 한시적근로자 기간제근로자 시간제근로자 소계 비전형근로자파견용역특수형태근로자근로자근로자 가정내일일근로자근로자 10.8 월 17,048 11,362 5,685 3,281 2,494 1,620 2, 월 17,510 11,515 5,995 3,442 2,668 1,702 2, 월 17,734 11,823 5,911 3,403 2,714 1,826 2, 월 18,240 12,295 5,946 3,431 2,761 1,883 2, 월 18,776 12,699 6,077 3,508 2,749 2,032 2, 월 18,799 12,787 6,012 3,417 2,625 2,091 2, * 순계는각고용형태별중복인원을제외하고산정 * 자료 : 통계청, 경제활동인구조사근로형태별부가조사 특수형태근로종사자의총규모는가장최근인 2015년 3월통계를보면 502천명으로 2011년을정점으로지속적으로줄어들고있는것으로나타났다. 특별한원인을분석하기는어려우나최근의경기악화등으로자영업형태로수행되는특수형태근로종사자들이더큰타격을받았을가능성도있는것으로보인다. 특수형태근로종사자들의월임금총액이나시간당임금등은파견근로자, 사내하청근로자보다는다소더높은것으로나타났다

24 2. 직종별현황 가. 골프장캐디 골프장캐디는현재산재보험법에따라산재보험가입이가능한직종으로그규모는근로복지공단의입직자료를통해어느정도확인해볼수있다. 2014년 8월기준산재보험적용현황을보면전체골프장캐디종사자는 25,442명으로파악되고, 이중산재보험적용을받는골프장캐디는 1,135명으로전체등록자대비 4.5% 수준에그치고있다. 18) < 표 3-2> 골프장캐디현황 연도 등록종사자 적용제외종사자 산재보험적용관계실적용종사자적용비율 가입사업장수 ,034 19, % ,442 24,307 1, % 426 증감비율 27.0% 24.9% 96.7% 41.0% * 자료 : 근로복지공단 근무조건을살펴보면골프장캐디의경우 100% 캐디피를수입원으로하는데고용노동부에서고시한특수형태근로종사자산재보험료및산재보험급여선정기준이되는기준임금및평균임금 19) 에따르면골프장캐디의연평균수입은 23,317천원으로월평균 1,943,080원수준이다. 캐디피를지급하는방식은회사가고객으로부터받아서캐디에게지급하는경우와고객이직접캐디에게지급하는경우로나누어진다. 캐디업무는골프장과위탁계약방식에의해이루어지지만대부분의골프장이취업규칙과유사한형태의수칙또는규정을통해캐디를관리하는것이현실이다. 18) 근로복지공단, 연도별특수형태근로종사자특례적용현황, ) 고용노동부고시제 호, 특수형태근로종사자에대한산재보험료및보험급여산정의기초가되는보수액및평균임금

25 나. 레미콘기사 콘크리트믹서트럭이란혼합장치를가진자주식으로레미콘을건설현장에운반하는건설기계로서건설기계관리법에따라등록하여운영된다. 레미콘은공장에서제조된후최대 90분이내에사용하지못할경우제품으로서의가치를상실하게된다. 이러한한시적인제품특성으로영업권이 90분이내에도달할수있는거리까지로국한되어있다. 따라서레미콘은지역형산업의특성을가지며건설공사발주가대부분도심및인근지역에집중되어있는관계로도시권에공장이집중되어있다. 레미콘트럭기사의고용형태는크게 1 레미콘회사의정규직근로자로고용된형태, 2 레미콘트럭은회사가소유하고레미콘회사와기사간레미콘운반도급계약을맺은형태, 3 레미콘트럭을기사개인이소유하고레미콘회사와레미콘운반도급계약을맺은형태, 4 레미콘물량이평소보다많을경우레미콘회사가하루단위로임대하여쓰는형태인용차의 4가지형태로나누어진다. 20) 이중직접고용된경우는소수이고특히두번째형태가회사소유트럭을운행하므로전속성뿐만아니라종속성도높아서근로자로인정될여지가크다. 세번째유형이가장많고산재보험법이보호대상으로하고있는것이이유형이다. 2015년 9월말기준으로국토교통부에따르면건설기계등록대수중콘크리트믹서트럭의총등록대수는 23,588대이며이중자가용이 2,766대 (9%), 영업용이 20,822대 (91%) 이다. 21) 자가용은레미콘제조회사가레미콘트럭을소유하고기사를고용하는형태이고, 영업용차량은개인이사업자등록을하고레미콘트럭을소유하여제조사와운반도급계약을맺는차주의형태이므로영업용차량수에해당하는 20,474명이도급계약으로일하면서특정레미콘회사와전속성이큰종사자들이라하겠다. 20) 박호환외 7 명, 앞의보고서, 2011, 75 면. 21) 국토교통부건설기계현황통계, 2015, 국토교통통계누리 최종방문일

26 레미콘기사들의보수등근무여건은건설경기, 계절적특수성, 지역적편차에따라크게달라지므로일률적으로표현하기는어려우나조사결과로는 1회전당운반단가는경기ㆍ인천지역의경우 32천원에서 34천원까지수준이며, 월평균 85-90회전을하고유류보조비포함월평균수입이 300만원을하회하는것으로나타났다. 여기에보험료, 타이어교체비, 수리비등을제하면실제수입은월 200만원도안된다는것이종사자들의주장이다. 22) 근로복지공단에입직신고된종사자는 2014년연말기준으로 10,860명으로전체영업용차량의 52.1% 에불과하며, 적용제외자를빼고나면실제산재보험에가입한종사자는 3,595명으로전체영업용차량의 18% 에불과하다. 23) 한편레미콘기사의노동조합조직현황을보면민주노총과한국노총을상급단체로하여각각소속되어있다. 민주노총의경우 2000년부터레미콘기사들이모여건설운송노동조합을설립하였고 2007년 3월건설운송노동조합을포함하여다양한건설산업노동조합이통합하여전국건설노동조합이설립되었다. 한국노총, 민주노총외에도전국레미콘운송총연합회도노동단체로활동하고있다. 24) 다. 학습지교사 사교육시장의확대로학습지사업도지속적으로증가하였는데고용노동부 가통계청의 년 산업별ㆍ지역별고용조사 결과를가공한 JOBMAP에따르면학습지교사는총 17만 5천명이며이중임금근로자는 8 만 2천명정도이다. 따라서학습지교사중임금근로자가아닌특수형태근로종사자는 9만 4천여명으로추정된다. 25) 한편근로복지공단자료에따르면 2014년 12월말기준학습지교사의전국입직자수는 59,123명인데고용노동부자료에따른숫자와는다소차이를보인다. 그리고이들입직자중에서 22) 박지순외 4명, 앞의보고서 면. 23) 근로복지공단, 연도별특수형태근로종사자특례적용현황, ) 박호환외 7명, 앞의보고서 79면. 25) JOB MAP, 한국고용정보원, 2011년

27 산재적용종사자수는 5,060명으로약 8.5% 에불과하여상당히낮은적용율을보이고있다. 26) 학습지교사들은여성이 90% 이고 20세이상 40세미만연령대가 90% 를차지하고있다. 27) 학습지교사의수입은담당과목의종류와과목수, 본인의영업능력에따라차이가발생한다. 다만신입교사의경우 3개월내지 6개월간실적에무관하게정착지원금명목으로 100만원 150만원의수입을보장해주는것이일반적이다. 2014년서울시가연구한학습지교사관련자료에따르면학습지교사의급여는기본급없이관리수수료와성과수수료등으로구성되는데관리수수료는학습지교사가관리하는누적과목가격에 38% 55% 의수수료율을곱하여산정된다. 과목당가격은 3만원이고교사1인당월 120과목정도를가르친다, 성과수수료는관리하는회원수의증가가있을경우순증과목당평균 1만원이지급된다. 28) 학습지교사노동조합은 1999년재능교육에서단위노조로처음설립되었고 2000년 10월학습지산업및유관업종의근로자를조직대상으로하는산업별노조형태인전국학습지산업노조가결성되었다. 산하지부로대교지부, 구몬지부, 재능지부, 웅진지부등이있으며재능지부만이단체협약체결등의활동을하고있는것으로파악되고있다. 라. 보험설계사 보험설계사는업종에따라각각생명보험협회와손해보험협회에등록한다. 2014년 7월생명보험협회와손해보험협회에등록된보험설계사는각각 135,455명과 164,524명으로모두 299,979명으로집계되는데 2012년 332,932 명을정점으로다소감소하는추세이다. 그런데근로복지공단에 2014년 12 26) 근로복지공단, 연도별특수형태근로종사자특례적용현황, ) 이승욱외 3명, 특수고용직노동권침해실태조사보고서, 국가인권위원회연구용역보고서, 2006, 73면. 28) 권순원외 5명, 서울시노동복지정책기본방안연구 서울시취약근로자실태조사및보호방안을중심으로, 서울특별시연구용역보고서, 2014, 면

28 월말기준입직등록된보험설계사수는 327,909명이며실적용자는 27,426 명으로 8.36% 의적용율을보이고있다. 29) 보험협회와근로복지공단등록자사이에차이는기준시점차이도있으나등록후탈퇴시근로복지공단에신고가신속히이루어지지않을수있어실제등록현황대로반영되어있지않을가능성이높다. 보험설계사는독립사업자로서위촉계약방식을취하고있으며위촉계약서상의수수료지급기준에따라보험계약체결에대한수수료및각종수당을지급받는다. 보험회사마다수수료율이나지급방식이다르긴하나최근수수료를전부분납의형태로지급하는추세이다. 수당은위촉수당, 정착수당, 장기근속수당등다양한명칭이있다. 근무시간은원칙적으로자유롭고다른특수형태근로종사자에비해서자유로운편이다. 보통아침 9시에지점으로출근하여약1시간또는 1시간 30분동안조회에참여하고각자영업활동에나서는것으로알려져있다. 겸직여부에대해서는회사가관여하는부분은없으나실제겸직하는경우는매우드물다고한다. 업무에대해회사가직접적인지휘감독을하지는않지만실적에대해지점장이나팀장이매일근무상황을보고받으며영업훈련및교육을한다. 30) 보험설계사의월평균소득은 2014년기준생명보험설계사 294만원, 손해보험설계사 230만원 31) 으로생명보험설계사가약 64만원정도많은실정이며특수형태근로종사자중에서는보수수준이높은편이다. 마. 택배기사 한국통합물류협회에따르면 2014 년상반기현재택배시장전체차량은 3 만 9 천대이며택배차량만큼의택배기사가근무하기때문에 3 만 9 천명정 29) 손해보험협회월간손해보험통계 ( 생명보험협회생명보험통계 ( 최종방문일 ; 근로복지공단, 연도별특수형태근로종사자특례적용현황, ) 박지순외 4명, 앞의보고서, 면. 31) 2014년생명보험협회, 손해보험협회자료

29 도의택배기사가있다고볼수있다. 택배시장전체의영업용택배차량은 24,002대이고자가용택배차량은 15,024대이다. 32) 그런데 2014년 12월말기준근로복지공단에입직등록된택배기사는 11,361명에불과해중소규모택배업체의신고의무이행이제대로이루어지지않은문제가있는것으로보인다. 입직등록된택배기사중적용제외를신청한사람은제외하고실제산재보험이적용되는기사는 3,883명으로 34.18% 의적용률을보이고있다. 33) 보험설계사, 학습지교사, 골프장캐디등에비교해볼때상당히높은적용률을보이고있는데산재위험이높은직종의특성을반영하는것으로보인다. 고용형태별로는첫째택배회사에직접고용된경우, 둘째택배회사와택배기사가용역계약을체결하고택배기사가개인사업주지위에서업무를수행하는경우, 셋째택배업체가운수업체와용역계약을체결하고택배기사들이운수업체소속의지입기사로업무를수행하는경우로나누어진다. 이중택배회사가운수업체에업무를위탁하고기사들은운수업체에지입계약으로취업하는세번째형태가과거에가장많았다고한다. 그러나최근상황이변화되어택배기사의계약형태가 2012년의경우지입차주 65.5%, 개별차주 34.5% 였으나 2013년말기준으로지입차주 29.7%, 개별차주 70.3% 로바뀌었다 34). 이는정부가자가용화물차로운행하던택배기사들에게합법적으로영업할수있는여건을마련해주기위해신규로 13,400대가량을허가해주었기때문인것으로분석된다. 그런데정부에서는신규허가해준택배차량에대해특정택배업체와전속운송계약을맺도록해용역계약이긴하나전속성은매우높은것으로나타났다. 택배기사로취업하려면 1톤탑차와영업용번호판, 그리고알선료를운수회사에내야한다. 10년이상중고탑차가 500만원, 알선료가 200만원으로초기투자비만 1천만원납부하게되며이중영업용번호판비용과알선료는 32) 한국통합물류협회, 국가물류통합정보센터 ( 최종방문일 ) 근로복지공단, 연도별특수형태근로종사자특례적용현황, ) 박지순외 4 명, 앞의보고서, 면

30 퇴직해도회수하지못한다. 택배기사가받는수수료는고객들이내는운임료에대해일정비율로결정되는데월 4천건을배송할경우수수료가 320만원이고유류비, 지입료, 보험료등을공제할경우매월 100만원정도비용이지출된다. 따라서처음 3 6개월은적자혹은 100만원이하의순수입을얻게되고이후업무가숙련되면통상 200만원내외의순수입을얻게된다. 택배회사에직접고용된택배기사를제외하고는택배기사는원칙적으로자영업자로취급되기때문에업무수행과정에대한통제는원칙적으로불가능하다. 그러나대부분의택배회사들이여러가지방식으로통제를하는데주로고객민원발생, 송장입력, 지연입금, 친절교육불참석등의경우급여를공제하는방식으로이루어진다. 예를들어아침 8시부터시작되는물건분류작업에서 5시간안에출고스캔을하지않으면물건당 300원을공제하는방식이있다. 대체가능성에있어서는대체가능한업무이기때문에몸이아프거나개인적인사정이발생하여배송업무를할수없는경우에는용차를써서대체할수있다. 35) 회사에따라서는노선근무수칙을정해놓은경우가많은데일종의취업규칙의성격을가지는것으로볼수있다. 바. 퀵서비스기사 퀵서비스란주로단거리의경량화물을고객요구에의하여유상으로 문전배송 (door to door) 하는것을말한다. 주로오토바이를운송수단으로하여이루어지며현재퀵서비스업은법령에근거를두고있지않고있기때문에관할세무서에사업자등록만하면누구나퀵서비스를설립할수있다. 사업유형은전속성에따라전속기사를두는 지역퀵 방식과전속성없는퀵기사가 PDA단말기를통해공유센터로부터오더를받는 광역퀵 방식으로나누어질수있다. 또퀵기사의활동영역에따라광역퀵, 준광역퀵, 지역퀵, 개인퀵으로나뉘기도한다. 산재보험법에서규정하고있는 주로하나의퀵서비스업자로부터의뢰받아배상업무를하는 이라는기준에비추어보면특정 35) 권순원외 5 명, 앞의보고서, 면

31 업체에소속되지않고공유센터로부터 PDA 단말기를통해오더를받고활동하는 광역퀵 은산재보험법적용대상이되지않는다. 36) 퀵서비스업에는고객, 퀵서비스회사, 퀵기사, 공유관리센터, 프로그램회사 5개당사자가존재한다. 과거에는일정한지역을대상으로하는개인퀵이주를이루었으나, 업무가점차분화되면서오더수령과배분이 PDA나스마트폰을이용한체제로전환되면서통합주문관리프로그램을제공하는퀵서비스프로그램회사가많이나타났고, 같은프로그램을사용하는업체들의연합체인퀵서비스공유센터가등장하였다. 공유센터는공유프로그램을통해퀵서비스업체들의잉여화물오더를관리하거나퀵서비스기사들의 PDA나스마트폰에퀵서비스프로그램을설치하거나수리서비스를제공하고있다. 일부퀵서비스기사는특정퀵서비스업체에소속되지않고직접프로그램사용계약을체결하여공유센터의오더를수령하고독립적으로사업을수행한다 ( 공유퀵라이더 ). 또한많은퀵서비스기사들은특정회사에소속되어있더라도다른회사에도회원으로가입하여오더를받는다. 평균적으로 2 3개의회사에서배송주문을받고있는것으로조사되었다. 37) 2012년통계청운수업조사보고서에따르면퀵서비스는 1,163개업체에종사자가 14,807명인것으로나타나있다. 그러나 2012년 전국퀵서비스운수사업자협회 자체조사결과에따르면수도권의 2천개퀵서비스업체, 2만 5천명의퀵서비스기사를포함, 전국적으로약 5천개업체와약15만명의퀵서비스기사들이있는것으로추정한다. 한편근로복지공단자료에따르면 2014년 12월말기준, 입직등록된퀵서비스기사는 2,712명에불과하다. 퀵서비스기사의경우 2 3개업체에중복회원가입하는경우가많기때문에중복계산되는경우가있었다하더라도영세퀵서비스업체가근로복지공단에신고를누락하였기때문인것으로판단된다. 근로복지공단에등록된퀵서비스기사가 2,712명인데비해적용대상자는 1,510명으로적용률이 55.68% 로서특수형태근로종사자중에서가장높은것으로나타났다. 그만큼업무수 36) 박지순외 4 명, 앞의보고서, 면. 37) 권순원외 5 명, 앞의보고서, 면

32 행에있어서사고의위험이높기때문인것으로분석된다. 38) 퀵서비스기사의보수는고객으로부터받는배송료가기본인데배송료는 5천 6천원에서시작하여 1km당천원정도의단가를적용한다. 보통하루 10-15건정도의오더를처리하고하루매출액이 20만원에서 30만원정도인데그절반정도를순수입으로가져간다고한다. 비용부담은배송료의 23% 를수수료로업체에납부한다. 그리고오더를잡으면하루 1천원의정액이출퇴근비라는명목으로회사에납부한다. 출퇴근수당을회사가주지는못할망정돈을오히려내놓으라고하는것에대해불만도크다. 한국교통연구원의 2014년자료에의하면퀵서비스기사의평균총매출액은월319만원으로조사되었고이중지출액 만원을제외하면월순수입은평균적으로 만원정도이다. 39) 퀵서비스의경우특별한허가나인가없이사업자등록을하기만하면시장에진입할수있기때문에과도한시장경쟁으로인한운임과수입저하가가장심각한애로요인으로대두되고있다. 그런데노동시장의진입규제는별도법률제정이나 화물자동차운수사업법 개정없이는이루어지기어렵다. 국민권익위원회에서도 2012년법률개정을통해표준배송요금마련, 배송약관신고의무, 표준알선수수료기준마련등이필요하다고권고한바있다. 또한퀵서비스기사단체는현재사용자측과비교할때매우영세하여대표성을갖기어려운상태이므로다양한단체들을아우르는종사자단체설립이현실적으로요구된다고할수있다. Ⅱ. 파견근로자 1998 년처음제정된파견근로자보호등에관한법률 ( 이하 파견법 이라한 다.) 은많은논란끝에탄생한법률이었다. 40) 직접근로계약당사자가아닌 38) 근로복지공단, 앞의보고서, ) 박지순외 4명, 앞의보고서, 104면. 40) 파견법제정과관련하여노동계는중간착취의우려로파견사업을합법화하는것을지속적으로반대하는입장이었고, 경영계는노동시장유연성제고를위해도입을찬

33 제3자가업무상지휘ㆍ감독권을가지고일정부분근로기준법과산업안전보건법상사용자책임을사용사업주가지도록법률상명시 41) 되어있는등전형적인다면적근로관계또는간접고용관계를규제하기위한법률이며고용관계다양화가본격화되는계기를마련하였다고평가할수있겠다. 법제정당시파견법은파견허용직종으로 26개직종을지정하여제한된범위내에서도입되었고 2007년에 32개직종으로확대되었다. 파견법에서는파견직종에서제조업의직접생산공정업무는명시적으로제외하였으며원칙적으로 전문지식ㆍ기술ㆍ경험또는업무의성질등을고려하여적합하다고판단되는업무 라고규정하고있다. 그리고허용업무이외에출산ㆍ질병ㆍ부상등으로결원이생긴경우또는일시적ㆍ간헐적으로인력을확보할필요가있는경우그사유해소에필요한기간또는 3개월범위내에서파견근로자를사용할수있다. 파견근로자의규모는 1998년법제정이후폭발적으로증가하였으나 2000 년을기점으로안정추세로전환되었다. 42) 이후 2012년에들면서다시상당히늘고있다. 즉 1998년 789개소이던파견업체수는 2014년 2,468개가되었고, 파견근로자수는지속적인증가세로 1998년 41,545명에불과하였는데 2014년 132,148명에이르게되었다. 성하는입장이었다. 당초 1993년고용보험법제정안, 고용정책기본법제정안, 직업안정법전면개정안와함께고용4법으로파견법제정안이상정되었으나노동계반대로국회를통과하지못하고표류되었다가 1998년 IMF 이후이미산업현장에파견사업이상당히퍼져있는현실을수용하되, 파견근로자보호조치가시급하다는명분하에도입되었다. 41) 파견법제34조 ( 근로기준법의적용에관한특례 ) 에따르면근로기준법제50조내지제 55조 ( 주당근로시간, 탄력적근로시간제, 선택적근로시간제, 연장근로의제한, 휴게, 주휴규정 ), 제58조 ( 근로시간계산의특례 ), 제59조 ( 근로시간및휴게시간의특례 ), 제 62조 ( 유급휴가의대체 ), 제63조 ( 근로시간, 휴게와휴일적용제외규정 ) 및제69조내지제75조 ( 연소자근로시간, 여성과연소자야간근로와휴일근로제한, 산후 1년미만자시간외근로제한, 갱내근로금지, 생리휴가, 태아검진시간허용, 유급수유시간부여 ) 까지의규정의적용에있어서는사용사업주를사용자로보고있다. 42) 김승택, 파견허용업무의합리적조정및기대효과에관한연구, 한국노동연구원, 2014, 6-10면

34 < 표 4-1> 연도별근로자파견사업현황 ( 단위 : 개소, 명, %, 천원 ) 연도별 파견사업체 허가업체수실적업체수 (%) 사용업체수 파견근로자수 실적업체당평균 파견근로자수 사용업체수 파견근로자평균임금 ,468 1,772(71.8) 15, , , ,314 1,663(71.8) 15, , , ,087 1,468(70.3) 13, , , ,813 1,298(71.5) 12, , , ,595 1,145(71.8) 11,333 99, , ,419 1,065(75.1) 11,018 83, , , (75.0) 10,835 77, , , (75.7) 10,670 75, , , (79.9) 10,055 66, , , (77.2) 9,056 57, , , (78.1) 8,081 49, , , (77.1) 8,512 53, , , (72.4) 7,784 63, , , (69.0) 7,187 57, , (60.0) 7,054 53, , (67.0) 6,488 53, (71.0) 4,302 41, * 자료 : 고용노동부. 사용사업체수도대폭증가하여최초 4,302개소이던것이 2014년에는 15,009개가되었다. 파견근로자수와파견업체수가비슷하게증가하다보니실제운영되고있는업체 ( 실적업체 ) 를기준으로업체당파견근로자수는 2014년 75명으로, 1998년 74명과비교해볼때별차이가없다. 그런데고용노동부가발표하는파견사업체수와파견근로자수는매년상하반기파견업체를통해집계하는행정통계로서고용노동부에등록된파견업체만을대상으로한것이며가구조사방식인경제활동인구조사에따른파견근로자수와는차이가있다. 허가받지않은파견업체를통한파견도존재한다는점을감안한다면

35 실제파견근로자수는통계청의경제활동인구조사상숫자가보다정확하리라고보이는데, 흥미로운점은이조사를통한파견근로자수자는다소감소하고있다는점이다. 앞에서살펴본바와같이가장최근자료인 2015년 3월통계청경제활동인구조사근로형태별부가조사결과에따르면파견근로자수는 191천명으로부가조사가시작된이래가장많았던 2010년 3월의 212천명에비해약 9.9% 감소하였다. 감소원인에대해서는추가적인검토가필요하겠으나앞에서살펴본바와같이다른비전형근로자와비교해볼때, 용역근로자가대폭증가 43) 하였다는것이두드러지며이는허가업종제한, 파견사업주와사용사업주에대한노동법상사용자의무가엄격히규정되어있는파견보다는노동법적규율이없는용역근로자사용을사용사업체에서선호하고있으며아울러파견과용역과의구분이모호하므로그실질에있어서는파견이라볼수있는용역근로자가늘어나고있는것으로판단된다. 44) 파견사업체규모나지역적분포를분석해보면다음과같다. 파견사업체는소속근로자가 50인미만인곳이 50% 를넘게차지하고있어대다수가규모가영세하며소속근로자가없어실제운영이되지않는곳도상당수있는것으로나타나있다. 43) 같은시기인 2010년 3월기준용역근로자는 550천명이고 2015년 3월 657천명이므로약 19.5% 증가하였다. 44) 실제로사내하도급이라고하면서불법파견근로자를활용하는사례가많다. 고용노동부가매년실시하고있는사내하도급불법파견감독결과를보면, 2013년 (10-11월) 에는무허가파견이의심되거나사내하도급을다수활용하고있는사업장 277개소를대상으로점검한결과, 42.9% 에해당하는 119개사업장에서 2,560명의근로자를불법파견으로활용하고있는것으로확인되어직접고용토록시정지시하였고, 2014년 (10-12월) 에는총 210개소를대상으로근로감독을실시한결과, 19개사업장에서총 1,095명의근로자를불법파견으로활용하고있는것으로나타나원청에서직접고용토록시정지시하였다

36 < 표 4-2> 파견근로자규모별파견사업체현황 ( 단위 : 개소, %) 구분계 0 명 50 인미만 50 인 ~ 100 인미만 100 인 ~ 300 인미만 300 인이상 14. 하반기 2,468 (100) 696 (28.2) 1,274 (51.6) 213 (8.6) 201 (8.2) 84 (3.4) 14. 상반기 2,429 (100) 700 (28.8) 1,214 (50.0) 222 (9.1) 204 (8.4) 89 (3.7) * 자료 : 고용노동부. 지역별로는파견업체분포도서울, 경기지역이 75% 이상을차지하고있고 사용사업체도서울, 경기지역에 90% 가분포하고있어지역적으로편중되어 있다고하겠다. < 표 4-3> 지역별파견사업체현황 ( 단위 : 개소, %) 구분계서울경기 ( 강원 ) 부산 경남대구 경북광주 전라대전 충청 14. 하반기 2,468 (100) 953 (38.6) 928(21) (37.6) 177 (7.2) 126 (5.1) 149 (6.0) 135 (5.5) 14. 상반기 2,429 (100) 925 (38.1) 914(18) (37.6) 183 (7.5) 122 (5.0) 143 (5.9) 142 (5.9) * 자료 : 고용노동부. < 표 4-4> 지역별사용사업체현황 ( 단위 : 개소, %) 구분계서울경기 ( 강원 ) 부산 경남대구 경북광주 전라대전 충청 14. 하반기 15,009 (100) 10,307 (68.6) 3,265(32) (21.8) 508 (3.4) 303 (2.0) 241 (1.6) 385 (2.6) 14. 상반기 14,807 (100) 10,029 (67.8) 3,323(26) (22.4) 537 (3.6) 309 (2.1) 225 (1.5) 384 (2.6) * 자료 : 고용노동부

37 Ⅲ. 사내하청 45) 근로자 특정기업이업무의일정부분을분리하여타기업에맡기고그에대한대금을지불하는도급방식은노동법의영역보다는기업대기업간의관계로서과거부터존재해왔다. 그러나최근이것이노동법영역에서깊이있게다루어져야할필요성이높아진것은이른바 업무수행형하도급 이늘어났기때문이다. 업무수행형하도급의경우는외부근로자가원청회사에투입되어업무의일부를담당하게되는것으로일정한부품등의생산을외부기업에맡김으로써사실상해당부품생산과부품조달이외부근로자에맡겨지게되는이른바 납품형하도급 과는매우다른양상을띠게된다. 46) 납품형하도급은하도급업체가자체생산시설을갖추고해당사업장에서독자적인기술을가지고직접자기근로자를지휘하여제품을생산하기때문에원청사업주와하도급근로자간에노동법적문제가발생할소지가거의없다고하겠다. 이에반해업무수행형하도급은전형적인도급계약과달리 47) 45) 사내하청보다는사내하도급이법률용어로타당하나실제사용되는것이사내하청이더빈번하게사용되며, 법률상도급의요건을갖추지못한경우도많아엄격하게하도급이라는용어보다는하청으로표현하는것이더적절할것으로판단된다. 46) 이철수, 판례를통해본사내하도급의법적쟁점, 노동법실무연구 ( 김지형대법관퇴임기념논문집 ), 노동법실무연구회, ) 민법이예정하고있는전형적도급계약의이념형적개념요소는다음과같이정리될수있을것이다. 첫째, 일의완성을목적으로하는도급계약의속성상급부의결과물이구체적으로분별되고또한확정될수있어야할것이다. 둘째, 급부를실현함에있어수급회사에게자유로운재량이보장되어야할것인바, 근로자를사용할경우지휘명령권은수급회사가가져야할것이다. 셋째, 수급회사가도급계약의목적이된일을완성할수있는능력 (Werkvertragsfähigkeit) 을가지고있어야하는바, 독자적기업구조와경영상의독립성을가져야할것이다. 노동부의지침에서제시하는노무관리상의독립성과경영상의독립성의지표는이러한법리를반영하는것이라할수있다. 그런데사내하도급의경우계약의목적이포괄적이고불분명한경우, 도급인이수급인에게가지는제한적의미의지시권이근로자에게지휘명령권으로기능하는경우, 전속적하청의경우에서자주드러나는바와같이경영상의독립성을인정하기어려운경우등도급계약으로서의진정성이의심받는사례가다수발견된다. 이철수, 위의논문, 1-2면

38 원청회사내에하청근로자가직접파견되어공정이나업무의일부를하는것이기때문에장소적으로명백히구분되어있지않고작업지시권을원청회사가행사하는경우가많아노동법상근로자, 사용자관계에대한논쟁의대상이되고있으며파견법상규제를회피하기위해탈법적으로사용되는경우도상당히있다고하겠다. 1. 사내하청활용규모 사내하청은원청과하청간의계약에의해이루어질뿐공식적으로는별도의사업체이기때문에공식통계로는사내하청의정확한실태를파악하기는어렵다. 현재까지사내하청현황관련자료로는고용노동부가지방노동관서행정조사를통해사내하도급을활용하고있는원청업체수, 사내하청업체수, 근로자규모등을파악한것이있으며한국노동연구원의사업체패널조사를분석하여추산한자료가있다. 아울러노동계에서특정산업부문에대해노조대표자를통한간접조사방식으로조사한것이있다. 이번분석에서는이중에서가장현실에가깝게파악된것으로보이는고용노동부조사자료를주로활용하여분석하도록하겠다. 48) 2000년대이후사내하도급과관련한분쟁이적지않게일어나면서고용노동부에서는 2004년, 2008년, 2010년세번에걸쳐사내하청관련실태조사를실시한바있다. 동일한대상이나조사방법을사용한것은아니기때문에직접적으로비교하는것에는한계가있으나어느정도추세를파악하는데는도움이된다. 48) 한국노동연구원의사업체패널 2008년분석결과와고용노동부행정통계를비교해볼때, 한국노동연구원의사업체패널은 30인이상 40,399개사업체 ( 실제조사대상 1,745개사업체에가중치를적용하여현실에근사 ) 중사내하도급근로자를활용하는사업체가 5,573개로약 13.8% 이고근로자수는 31만 2천명에불과한것으로나타나 300인이상사업장을대상으로한고용노동부의 2008년 ( 사내하청근로자 367천여명 ), 2010년조사 ( 사내하청근로자 326천여명 ) 에비해사업체규모가클수록사내하도급활용률이높다는점을고려하더라도지나치게적은수치인것으로파악된다

39 < 표 5-1> 사내하청활용실태 (2004 년고용노동부조사 ) ( 단위 : 개소, 명, %) 업종 사업체 ( 개소 ) 근로자 ( 명 ) 계원청 (A) 하청 (B) 계 (C) 원청 (D) 하청 (E) B/A E/A E/B E/C 계 3, , , , , 조선 ,826 38,863 29, 전자전기 , ,680 38, 자동차 ,424 68,961 16, 사무판매서비스 ,691 62,496 16, 철강 ,630 38,653 16, 기계금속 ,506 59,419 10, 화학 ,030 34,610 12, 기타 ,093 51,655 8, 가장먼저실시한 2004년조사는 3월에 500인이상 653개사업체를대상으로이루어졌다. 500인이상사업장중 238개사업장 ( 조사사업장의 36.4%) 이사내하도급을활용하고있으며, 조선ㆍ전자ㆍ자동차산업등에약 15만여명의사내하도급근로자가근무하고있었다. < 표 5-1> 에서확인할수있듯이사내하도급을활용하고있는원사업체당평균사내하도급업체수는 12개였으며, 한원청업체당전체사내하도급근로자수는평균 628명이었다. 아울러조사대상으로선정된 238개원사업자의평균종업원수는 2,090명이었다. 결국사내하도급활용사업장의전체근로자 ( 원하청합계 ) 중사내하도급근로자가차지하는비율은 23.1% 로서네명중한명꼴로사내하도급근로자가일하고있는것으로나타났다. 업종별로는조선, 철강, 화학산업의활용비율이높은것으로드러났다. 또한원사업체당하도급업체수와하도급근로자수는표에서볼수있듯이조선 > 자동차 > 철강의순으로많았다. 하

40 도급업체당근로자수는평균 50명이었는데, 철강이가장많고 (84명) 기계금속이가장적은것으로 (20명) 나타났다. 이후 2008 년고용노동부가 300인이상기업을대상으로한전수조사에따르면총 1,763 개사업체중사내하청활용업체는 962개로전체사업장의 54.6% 이며, 사내하청근로자는 367,591 명으로원청사업체근로자의 21.8% 에해당한다. 2004년조사와비교해볼때 2008년에는조사범위를확대하였음에도사내하청활용업체의비중이 2004 년의 36.4% 에비해크게증가한것으로나타나우리나라산업현장의사내하청비중이그기간동안급속도로늘어난것으로파악된다. 한편사내하청근로자는약 367,591 명으로사내하청을활용하고있는원청사업체근로자의 21.8% 에이르고있다. 사내하청을활용하고있는원청업체의근로자수는평균 1,368 명으로, 사내하청을활용하지않는대기업의근로자수평균 800명에비해많은것으로나타났다. < 표 5-2> 사내하청활용실태 (2008 년고용노동부조사 ) 업종 300 인이상사업장 ( 개소, 명 ) 사업장 (F) 근로자계 원하청사업장 ( 개소 ) 원하청근로자 ( 명 ) 원청 (A) (A/F, %) 하청 (B) 계 (C) 원청 (D) 하청 (E) E/C() 하청 / 전체 (E/C, %) 합계 1,763 1,956,556 11, (54.6) 10,713 1,682,996 1,315, , 조선 13 62, ( ,213 62,884 77, 자동차 , (100) , ,181 17, 철강 26 40, ( ,346 39,586 28, 기계ㆍ금속 , (72.4) ,215 84,696 18, 화학 , (73) ,773 73,126 17, 전기ㆍ전자 ,173 1, (64.4) 1, , ,973 27, 사무ㆍ판매서비스 ,680 4, (43.8) 3, , , , 기타 ,345 3, (57.8) 2, , ,228 55,

41 사내하청을활용하고있는원청사업체당사내하청업체수는평균 11.1개였으며, 한개의원청업체당전체사내하청근로자수는평균 382명으로 2004년 628명에비해많이줄어들었다. 이는조사대상기업이 500인이상에서 300인이상으로확대되어원청사업체규모자체가줄어들었기때문인것으로분석된다. 그리고사내하청업체당소속근로자는평균근로자수는 34명에불과하여 1만개가넘는사내하도급업체가존재한다. 이규모역시 2004 년 50명에비해줄어들었는데이역시조사대상원청업체가 500인에서 300 인으로줄어든효과인것으로분석된다. 업종별로사내하청활용비중이가장높은산업은조선업이고, 사내하청활용사업체의비중은조선, 철강, 자동차의순으로나타나 2004년의실태조사와비교하여철강업종이자동차업종보다사내하청활용비중이높은것으로보인다. 한편원청업체근로자대비사내하청근로자활용비중을보면, 조선업에서는원청업체근로자의 1.2배나되는사내하청근로자를활용하고있었으며, 철강업도 72.7% 로그뒤를잇고있다. 한편제조업뿐만아니라사무ㆍ판매서비스업에서도사내하청을활용하고있는사업체의비중이 43.8% 에이르러, 사내하청이기술적인특성과공정의차이에도불구하고광범위하게확산되어있음을시사한다. 2010년에도지방노동관서를통해 300인이상사업장의사내하청활용실태를조사하였다. 이조사결과는통계적분석기법에의해조사된것이아니므로과거의데이터와직접적으로비교하기는어려움이있으나, 최근의사내하청실태를상대적으로정확히파악할수있는자료이다. 2010년 8월고용노동부지방관서에서 300인이상사업장 1,939개소를대상으로사내하청활용실태를조사한결과, 799개 (41.2%) 사업장에서사내하청을활용하고있으며, 동사업장의원ㆍ하청근로자 1,326천명중사내하청근로자는 326천명 (24.6%) 으로나타났다. 2008년조사와비교할때, 사내하청을활용하는업체비중은 54.6% 에서 41.2% 로줄어들었고, 사내하청근로자수절대규모는 36만에서 32만명으로다소줄었으나, 원ㆍ하청근로자중에서사내하청근로자가차지하는비중은 21.8% 에서 24.6% 로증가하였다. 업

42 종별로살펴보면조선과자동차산업의경우조사대상기업 100% 가사내하청을활용하였고, 철강산업은 87.1%, 기계ㆍ금속은 72.4% 순으로나타났다. 2008년조사결과는조선과자동차기업이 100%, 철강이 92.3%, 화학이 73% 로나타났다. 업종별사내하청근로자사용비율은조선이 61.3%, 철강이 43.7%, 사무ㆍ판매ㆍ서비스가 21.1% 로나타났다. 2008년도조사결과조선 55.2%, 철강 42.1% 와간접적으로비교해볼때하청근로자사용비율이높아졌음을알수있다. < 표 5-3> 사내하청활용실태 (2010 년고용노동부조사 ) 업종 300 인이상사업장 ( 개소, 명 ) 사업장 (F) 근로자계 원하청사업장 ( 개소 ) 원하청근로자 ( 명 ) 원청 (A) (A/F, %) 하청 (B) 계 (C) 원청 (D) 하청 (E) 하청 / 전체 (E/C, %) 합계 1,939 1,823,720 9, (41.2) 8,529 1,326,040 1,000, , 조선 14 54,709 1,072 14(100) 1, ,748 53,629 85, 자동차 14 76, (100) ,386 77,311 15, 철강 31 38, (87.1) ,233 36,721 28, 기계ㆍ금속 , (72.4) ,375 67,741 16, 화학 , (68.5) ,424 72,638 16, 전기ㆍ전자 , (59.9) , ,983 30, 사무ㆍ판매서비스 ,048 3, (33.5) 3, , ,577 95, 기타 ,199 1, (30.0) 1, , ,508 37, 사내하청근로자근로조건 사내하청근로자의처우수준에대한자료는 2010 년고용노동부의조사데 이터를통해알아볼수있다. 이자료는당시조사대상전체사업장중일 부인사내하도급을다수활용하는대규모사업장인원청 29 개사와그하청

43 회사 243 개사를대상으로실시된것으로모든원ㆍ하청근로자의근로조건으 로일반화하기곤란하다는전제를달고있다. 가. 사내하도급근로자의임금현황 먼저사내하도급근로자의임금수준에대한분석자료이다. 원ㆍ하청근속 2 년차생산직을대상으로 2009년 1년간지급받은금품총액을기준으로조사하였다. 하청근로자의임금수준은원청근로자에비해급여총액기준 69.4% ~ 79.7% 수준으로, 임금총액의차이는업종별로차이는있으나주로성과급성격의상여금과특별급여에서발생한것으로나타났다. 즉하청근로자의기본급 (90.8%) 과기타수당 (99.0%) 및초과수당 (107.0%) 은원청근로자와크게차이가나지않았으나, 상여금과특별급여는원청근로자에비해각각평균 42.3%, 39.7% 로매우낮게나타났다. < 그림 1> 원청대비하청근로자의임금수준 (5 개업종평균 ) 120% 100% 90.8% 99.0% 107.0% 80% 74.4% 60% 40% 42.3% 39.7% 20% 0% 급여총액기본급상여금기타수당초과수당특별급여 * 자료 : 고용노동부

44 급여총액을기준으로사내하도급근로자의업종별수준을분석하면다음 < 그림 2> 와같다. 철강산업의사내하도급근로자급여총액이원청근로자급여총액의 79.7% 로가장높았으며, 이어서 IT(77.4%), 조선 (73.8%), 전자 (72.5%), 자동차 (69.4%) 순으로나타났다. 이자료에서주의할점은각산업원청근로자와비교한급여총액의비율일뿐이지절대금액은아니라는점이다. 90% < 그림 2> 업종별원청근로자대비사내하도급근로자의임금수준 85% 80% 75% 70% 65% 60% 79.7% 77.4% 74.4% 72.5% 73.8% 69.4% 평균 자동차 전자 조선 철강 IT * 자료 : 고용노동부 나. 사내하도급근로자의근로시간등현황 근로시간은 2009년 12월기준으로주휴일, 약정휴일을제외한실근로시간기준으로, 하청근로자의월소정근로시간은 182.5시간 (100.8%) 이고초과근로시간은 37.6시간 (106.5%) 으로원청근로자와큰차이가없었다. 휴일ㆍ휴가를살펴보면, 하청근로자의약정휴일ㆍ휴가는평균 16일로원청근로자 27 일에비하여 59.2% 수준인것으로나타났다. 그러나자동차업종의경우는 16.3일로원청 19.4일에비하여 84.0% 수준으로다른업종보다높은편이었다. 한편하청근로자의평균근속년수는 3년 4월로원청근로자 12년 2월에비하여상당히짧았으며, 철강업종의경우근속기간이 5년 4월로다른업종에비하여상대적으로길었다

45 < 그림 3> 원청대비하청근로자의근로시간과휴가ㆍ휴일수준 (5 개업종평균 ) 120% 100% 100.8% 106.5% 80% 60% 59.2% 40% 20% 0% 27.6% 소정근로 ( 월 ) 초과근로 ( 월 ) 약정휴가 휴일평균근속년수 * 자료 : 고용노동부 업종별로소정근로시간과초과근로시간을비교하면다음 < 그림 4> 와같다. < 그림 4> 업종별원청근로자대비사내하도급근로자소정근로시간 소정근로시간 ( 월 ) 초과근로시간 ( 월 ) 160% 140% 120% 100% 80% 60% 40% 20% 0% 141.0% 115.5% 117.1% 100.8% 106.5% 103.9% 99.3% 100.0% 100.8% 100.2% 78.1% 68.6% 평균 자동차 전자 조선 철강 IT * 자료 : 고용노동부 원청근로자대비사내하도급근로자의월소정근로시간비율을보면자동

46 차산업이 103.9% 로다소높으며, 이어서철강 (100.8%), IT(100.2%), 조선 (100%), 전자 (99.3%) 의순으로나타났다. 즉사내하도급근로자의월소정근로시간을원청근로자와비교할때, 자동차와철강및 IT가다소높으며, 전자산업은다소낮은것으로나타났다. 한편초과근로시간을업종별로살펴보면, 전자업종이 141% 로가장높으며, 이어서철강 (117.1%), 자동차 (115.5%), 조선 (78.1%), IT(68.6%) 의순으로나타났다. 즉사내하도급근로자의월초과근로시간을원청근로자와비교했을때전자, 철강, 자동차업종은상대적으로높으며, 조선과 IT업종은낮은것으로나타났다. 다. 사내하청근로자의복지현황 고용노동부는원ㆍ하청간의복지수준비교를위하여사회보험, 복지후생시설이용, 학자금, 주택구입자금지원, 연금ㆍ보험ㆍ의료비등지원, 하계휴가비, 명절귀향여비, 장기근속자포상, 사내복지기금운영등 9개항목을조사하였다. 먼저사회보험은하청업체 243개사모두가입되어있으며, 복지후생시설은대부분원ㆍ하청업체간공동이용하고있었다. 그러나식당ㆍ통근버스등소요비용은각각부담하는사례가많았으며, 일부는별도이용사례도있었다. 학자금, 주택자금, 연금ㆍ보험ㆍ의료비등은원ㆍ하청업체간지원여부와지원수준에서큰차이를보였다. 학자금지원제도를두고있는사업장은원청 27개사 (93%) 였으나, 하청회사는 76개사 (31%) 에불과했다. 이중에서원청회사는중ㆍ고ㆍ대학생전액지원이 23개사 (79.3%) 로많았으나, 하청은중ㆍ고ㆍ대학생전액지원이 26개사 (10.7%) 로지원수준이낮았다. 또한주택자금지원제도를두고있는사업장은원청이 25개사 (86.2%) 였고, 하청이 16개사 (6.5%) 였다. 개인연금ㆍ단체보험ㆍ의료비지원제도를두고있는사업장은원청이 23개사 (79.3%) 였고, 하청이 73개사 (30.0%) 였다. 하계휴가비는원청이 19개사 (65.5%) 하청이 122개사 (50.2%) 였으며, 명절

47 귀향여비는원청이 15개사 (51.7%) 하청이 117개사 (48.1%) 로큰차이가없었다. 장기근속자포상제도는원청이 26개사 (89.6%) 로높은반면에, 하청은 57개사 (23.4%) 로하청의지원수준이낮은편이었다. 사내복지기금운영은원청이 16개사 (55.1%) 였으나하청은철강업종 2개사 (0.85%) 에불과했다. Ⅳ. 최근파견및사내하청현황 파견및사내하청으로대표되는비전형근로노동시장의최근현황을살펴보면, 이분야에서도소수의대규모인력종합서비스업, 즉파견업, 청소ㆍ경비등용역도급, 헤드헌팅사업을복합적으로수행하는회사들이급격히성장하는가하면, 지역에따라소규모영세파견업체들이난립하는일종의양극화현상이나타나고있다. 대형업체의경우근로자파견과흔히용역이라불리는노무도급을동시에운영하고있으며고용된근로자가 1,000명이상인업체가 42개 49) 나된다. 연매출이 1,000억원이상인업체가 15개나되고업종도생산ㆍ제조, 청소, 경비등시설관리, 텔레마케터나콜센터등컨택센터, 물류ㆍ유통등으로다양화하여사업영역을확장하고있다. 50) 반면에공단지역을중심으로지역내인력파견을담당하고있는영세업 49) 고용노동부, 주요인력종합서비스업체현황, ) 대표적인업체로서케이텍맨파워 ( 주 ) 는근로자수 10,020명으로파견 3,000명, 도급 7,000명정도로구성되어있으며물류, 의료, 콜센터, 시설관리, 안내ㆍ접수등다양한업종에근로자를파견하거나용역서비스를제공하고있다. 제니엘은근로자수가 6,750여명으로인력파견, 도급, 헤드헌팅사업뿐아니라제대군인전직지원등정부위탁사업도수행하고있으며제니엘시스템 ( 특송, 물류 ), 제니엘휴먼 ( 인재파견, 여행 ), 제니엘이노베이션 ( 콜센터, 리서치, 운전ㆍ일일수행기사ㆍ렌터카등자동차관련, 급여업무대행 ), 제니엘맥 ( 통신, 유통 ), 제니엘메디컬 ( 의료, 간병 ), 제니엘이엔지 ( 제조 : 포장ㆍ재단등 ), 제니엘텍 ( 제조 : 자동차차체ㆍ도장ㆍ조립, 항공사부품제작 ), COZ(H컨설팅, 헤드헌팅 ) 으로계열사로분화되어있다. 삼구아이앤씨역시근로자수가 6,650여명이며부동산 ( 임대차관리, 투자관리 ), 건물관리 ( 미화, 시설, 조경 ), 업무처리 ( 생산ㆍ제조, 유통, 공항기내식, 안내ㆍ판매 ), 골프장운영 ( 클럽하우스, 단체급식, 구내식당 ), 경비ㆍ보안 ( 경비원교육, 공항ㆍ특수경비 ), 실버케어를담당하는전문계열사로분화되어운영되고있다

48 체도난립하여편법ㆍ탈법적으로인력을공급하는등문제를일으키고있다. 대표적으로반월시화공단이소재하고있어소규모제조업체가몰려있는안산ㆍ시흥지역의경우 2013년해당지역에대한심층조사결과 51) 파견업허가업체가약 245개, 그리고동일한규모의무허가업체가활동하고있는것으로나타나고있다. 52) 안산ㆍ시흥지역파견근로자들의평균사유는일시적ㆍ간헐적사유가 97% 이며, 평균파견기간은 3개월미만이 80% 를차지하고있고, 6개월미만을기준으로하면 96% 까지높아진다. 이는반월시화공단내대부분이제조업이고제조업은파견법상금지업종이기때문에일시ㆍ간헐적이유로밖에파견근로자를쓸수없기때문에그러한것이고이로인하여업체간근로자돌려쓰기현상이발생하기도한다. 실제로제조업에파견근로자가광범위하게사용되고있는현상이라고하겠다. 한편파견근로자들이파견용역업체를이용하는이유는일자리를구하는유일한방법이기때문이라는응답이 46.0% 로가장높았고, 파견업체중신속하게일자리를소개시켜주는업체를선택하는경우가 37.6% 로임금조건을보고결정하는 29.3% 보다더높게나타났다. 이는구직자들이파견업체를활용함으로써임금은조금낮더라도구직기간을최소화하는수단으로활용한다는것을보여주고있다. 그런데안산ㆍ시흥지역의경우특이한것은정규직의경우도임금수준이 51) 고용노동부가전문리서치기관을통해 월안산시흥지역 171개사업체를대상으로실태조사실시. 사업체인사담당자에대한서면조사및파견근로자, 파견사업체, 사용사업체담당자에대한 FGI 실시. 52) 무허가업체현황은안산ㆍ시흥지역의파견근로자, 사용업체임원, 파견업체담당자에대한 FGI 결과로추정한것이며, 당초고용노동부의파견업체현황조사에따르면 2012년기준안산ㆍ시흥지역의파견사업체수는전국의약 10%, 파견근로자의수는전국의 16.6% 를차지하고있으며안산지역전체근로자규모와비교했을때약 4.3% 의비중을기록하고있다. 이를우리나라전체근로자중파견근로자가차지하는비중약 1% 와비교해보면안산ㆍ시흥지역은그비중이상당히높은것으로나타났다. 그런데 2013년의 FGI 조사결과를보면그마저도과소추계된것으로보이며무허가업체가허가업체만큼존재한다고보면파견근로자비중은더욱높게나타날것이다

49 전국평균에비해 30-50만원낮은수준으로인력확보가매우어려운데실제로파견업체가보내는파견근로자를내국인이라면사용업체에서는 3개월의시용기간을거쳐계약직, 이후정규직으로채용하고자하는의사가있으나비록정규직으로채용되더라도 2년이내퇴직하는확률이 90% 로매우높다는것이다. 이는정규직이라하더라도급여수준이낮고잔업을많이할경우단기적으로는파견근로자가총액임금이높은상황도생기기때문에정규직전환에대한선호도가높지않기때문인것으로분석된다. 53) 또한경우에따라서는신용불량, 실업급여수령기간, 불법체류자신분등으로공식적취업이되지않는경우도상당수존재하기도한다. 안산ㆍ시흥지역실태조사결과, 중소제조업의열악한근로환경으로인하여제조업임에도단기간파견의반복으로상시적파견근무가이루어지고있는것으로나타나고있고, 사용업체가인사결정에간여하는문제, 원청정규직과혼재작업등다양한문제들이복합적으로나타나고있다. 제 3 절특징과문제점 이제까지살펴본특수형태근로종사자, 파견근로자, 사내하청근로자실태를정리해보면먼저특수형태근로종사자의경우근무제공방식은직종에따라매우다양하지만대부분이특정사업주에게전속되어노무를제공하는것으로나타났다. 보수수준은보험설계사를제외하고는모두 200만원미만으로낮은수준이며, 노무를제공받는사업주에의해일방적으로결정되는것으로나타났다. 파견근로자의경우는 1998년직후급속도로그규모가증가하다가 2010년 53) 이번실태조사시파견사업체, 사용사업체담당자인터뷰결과안산ㆍ시흥지역파견근로자들의대부분이여러파견업체에등록해놓고어느사업장에서일감이많아돈을더벌수있는지정보를공유하면서자발적이직을하는경우도많다고하며, 특히조선족의경우시급차이가조금난다거나잔업을좀더할수있는가하는정보를카카오톡을통해공유하기때문에근로조건에민감하게반응한다고한다

50 21만명으로정점을찍은후 2015년에는 19만명수준으로다소감소한것으로나타났다. 그런데파견사업의경우는최근사업실태를보면대형인력파견및아웃소싱업체의비중이커지는한편경기도안산ㆍ시흥지역실태조사결과에서보듯이영세, 무허가업체도난립하는양극화현상을보이고있고소규모파견업체의경우는실체에있어서는파견이라기보다는오히려직업소개에가까운양상을보이고있어근로자들의고용불안문제도심각한것으로나타나고있다. 한편통계청의경제활동인구조사상용역근로자에해당되는사내하청은그규모가 2015년 657천명으로 2014년에비해 5만명가까이늘어나서최근줄어든파견근로자규모와상관관계가있는것으로추정되며, 고용노동부의 300인이상사업장실태조사결과에따르면조선, 자동차, 철강, 판매ㆍ서비스등전산업에광범위하게퍼져있으며전체근로자중사내하청근로자비중이 2010년기준 24.6% 로상당한비중을차지하는것으로나타났다. 한편사내하청근로자는원청소속근로자에비해근로시간은더길고초과근로수당을포함한임금총액은원청근로자의 70-80% 에불과한것으로나타나근로조건에있어차별을받고있는것으로나타나법률적대응이필요한것으로보인다

51 제 3 장노동법하에서의근로자, 사용자개념의변화 노동법의범주에속하는법률중근로자의개념에대해별도의정의규정을가지고있는대표적인법률이근로기준법과노동조합법이다. 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률 에도근로자정의가포함되어있으나이는근로기준법상근로자개념과차별화하는별도의범주를규정하기위함이라기보다는모집ㆍ채용에있어서남녀차별금지를위해근로자의범주에 취업할의사를가진자 를추가하는정도 54) 이므로근로자개념에대한분석을별도로할필요는없을것으로보인다. 최저임금법, 산업안전보건법, 산재보험법, 임금채권보장법, 근로자퇴직급여보장법등개별적근로관계에관한법률들이대부분근로기준법상근로자개념을그대로따르고있음을명시하고있다. 즉근로기준법의근로자개념이결국전체개별적근로관계법률의적용범주를의미하고있음을의미한다. 한편노동조합법상에는별도의근로자정의가규정되어있으며근로기준법상정의와유사하나일정한용어의차이가존재한다. 근로기준법상근로자개념과노동조합법상근로자개념의유사성과상이성에대해서는학설과판례상많은논의가존재해왔다. 그런데근로자개념의문제도근로자인지아닌지그자체가문제가되는경우와근로자임은분명하나누구의근로자인지가문제되는경우로구분이된다고하겠다. 즉앞에서살펴본고용형태의다양화속에서나타난특수형태근로종사자, 파견근로자, 사내하청근로자세가지유형중에서특수형태근로종사자의경우는근로자인지, 독립사업자인지여부가문제되므로집중적인검토대상이근로자의개념징표를무엇으로볼것이냐하는것이된다. 반면파견근로자나사내하청근로자의경우는근로자본인의근로자성은명백하나누구의근로자인지, 노동법상사용자책임을누가, 어떻게지는것이 54) 남녀고용평등과일ㆍ가정양립지원에관한법률제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 4. 근로자 란사업주에게고용된자와취업할의사를가진자를말한다

52 바람직한것인지가쟁점이되며근로자와사용자와의관계, 즉파견사업주또는하청사업주의노무관리의독립성이나사업경영의독립성을중심으로판단이이루어지고있다. 이하에서는유형을구분하여특수형태근로종사자에대해근로기준법상근로자인지, 노동조합법상근로자인지판단해온판례와학설을연혁적으로분석해보고, 다음은일대일근로관계가아닌다면적근로관계에있어서누구의근로자인지, 즉누가사용자인지, 사용자책임이분산될수있는지등을상세히검토해보도록한다. 제1절누가근로자인가? : 특수형태근로종사자에대한근로자성판단 Ⅰ. 근로기준법상근로자 1. 근로기준법규정 근로기준법제2조에서는근로자를 직업의종류와관계없이임금을목적으로사업이나사업장에근로를제공하는자 로규정하고있다. 근로기준법상근로자개념의핵심적요소로서 임금, 근로의제공, 사업이나사업장 을들수있다. 또한근로기준법은임금을 사용자가근로의대가로근로자에게임금, 봉급, 그밖에어떠한명칭으로든지지급하는일체의금품 이라고직접규정 55) 하고있다. 근로의제공이라할때근로는독립적노동이아니라종속적노동을의미하며이것이근로자개념의핵심적요소라고하겠다. 사업이나사업장에 근로를제공한다 는것은사업주에게고용되어그를위하여근로를제공한다는것으로실업자는 사업이나사업장에근로를제공하는자 가아니므로근로기준법상근로자에해당되지않는다. 56) 55) 근로기준법제 2 조제 5 호

53 임종률교수는근로기준법상근로자정의에있어서개념요소로서사업ㆍ사업장, 임금, 근로의제공을들고있으며근로의제공과관련하여근로는독립적노동이아니라종속적노동을의미한다고보고노동의종속성을근로자개념의핵심요소로들고있다. 김형배교수는근로기준법상근로자개념의징표로서종속성을들고있으며이때종속성은교섭력의불평등, 인적종속성, 경제적종속성을모두갖추고있는것을의미하는것으로해석하고있다. 즉노동법을통해보호하고자하는대상이근로자라는것은근로자와사용자의계약이대등한당사자간계약이아니라교섭력의차이가존재하기때문이므로종속성에는교섭력불평등도당연히내재되어있는것이며인적종속성은근로자의노무제공이그의인신과분리하여제공될수없기때문에본질적으로발생하는것으로근로자가사용자의조직내에편입되어노동분업적으로짜여진생산과정의틀속에서사용자의지배로부터벗어날수없음을의미한다고본다. 경제적종속성은근로자가자신의노동력전부를사용자의처분에맡김으로써그와같은취업관계가유지되는동안은다른소득을얻을수없으며결국경제적으로종속적인지위에서게되는것으로본다. 57) 이하에서는우리나라판례상근로기준법상근로자개념에대한정의와개념징표가어떻게정립되어나갔는지를살펴보고, 특수형태근로종사자에대한근로기준법상근로자판단이어떠한법리를통해인정, 또는인정되지않았는지검토해보도록하겠다. 2. 근로기준법상근로자관련판례 가. 구체적, 개별적지휘ㆍ감독을기준으로한사례 근로기준법상근로자개념에대해구체적인개념징표를제시하고있는 56) 임종률, 앞의책, 면. 57) 김형배, 앞의책, 면

54 것이 1994 년대법원판례 58) 이다. 각자사업자등록증을가지고독립된사업 자였던원고들이공사하도급관계에있던원청회사를상대로낸배당이의 소송에서대법원은아래와같이판시하였다. 근로기준법상근로자에해당하는지여부를판단함에있어서는그계약의형식이민법상의고용계약인지또는도급계약인지에관계없이그실질에있어근로자가사업또는사업장에임금을목적으로종속적인관계에서사용자에게근로를제공하였는지여부에따라판단하여야할것이고, 위에서말하는종속적인관계가있는지여부를판단함에있어서는, 업무의내용이사용자에의하여정하여지고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받으며업무수행과정에있어서도사용자로부터구체적, 개별적인지휘ㆍ감독을받는지여부, 사용자에의하여근무시간과근무장소가지정되고이에구속을받는지여부, 근로자스스로가제3자를고용하여업무를대행케하는등업무의대체성유무, 비품, 원자재나작업도구등의소유관계, 보수의성격이근로자체의대상적성격이있는지여부와기본급이나고정급이정하여져있는지여부및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항, 근로제공관계의계속성과사용자에의전속성의유무와정도, 사회보장제도에관한법령등다른법령에의하여근로자로서의지위를인정받는지여부, 양당사자의경제ㆍ사회적조건등을종합적으로고려하여판단하여야할것이다. 이러한기준을적용한결과, 동사건에있어서대법원은 원고들은공사하도급계약을체결하고각공사의공정이 20, 40, 60, 80% 진척되었을때와공사완료시에노임을지급받기로약정하고공정만료에따라보수채권을취득하였으며각자가도급받은공사에개별적지휘ㆍ감독을받지않았고각자가별도로고용한근로자를원고들이지휘ㆍ감독하여업무를수행한것을볼때비록작업에필요한장비나자재를지급받았고, 매일작업보고를하였으며, 산재보험에가입해준사실이있다하더라도근로기준법상근로자가아니며수령할보수역시공사도급계약상의보수이지근로자체의대가로서 58) 대법원 선고 94 다 판결

55 지급받은임금은아니다 라고판시하였다. 동판결이후근로자성판단에대해서는대법원은일관되게이판결이제시한기준, 즉구체적, 개별적인지휘ㆍ감독을받았는지여부에따라판단을하였다. 이러한기준에따라많은특수형태근로종사자들에대해근로기준법상근로자개념이부정되었다. (1) 골프장캐디동판결이후이러한기준을적용한사례로대법원 선고 95 누13432 판결을들수있다. 경기진행도중사망한캐디의산재인정문제를다룬동판결에서대법원은 1 경기보조업무는원래골프장이내장객에대하여당연히제공하는용역제공이아니어서골프장시설운영에필수불가결한것이아니며 2 경기보조업무수행대가로내장객으로부터직접캐디피라는명목으로봉사료만을수령하고있을뿐골프장시설운용자로부터는어떠한금품도지급받지아니하고 3 내장객에대한업무수행과정에서골프장시설운용자로부터구체적이고직접적인지휘감독을받고있지않는등을근거로하여캐디의근로자성을부인하고산재보험법상근로자로인정한원심을파기하였다. 동판결에서는근로자성을부인한근거로이밖에도노무공급계약이체결되지않은점, 내장객감소로인해용역을제공할수없더라도금품이나근로기준법소정의휴업수당을지급하지않는점, 근로소득세미납부, 업무수행해태시에도순번이끝으로배정되는것외에불이익이없으며달리복무질서위배등을이유로한징계처분을하지아니한점등을들고있다. 그러나근로자성판단에대한대법원의일관된입장이계약의형식에관계없이근로관계의실질을가지고판단하여야할문제로본다는점에서근로계약을맺지않았다는것이근로자성을부인하는결정적이유가될수없으며, 입직당시근로자와사용자간의힘의균형관계를고려할때, 근로계약서를쓰지않은것은사용자의책임으로보아야할것인데오히려이것을근로자에게불리한요소로본다는것은수긍하기어렵다고할것이다. 또한

56 휴업수당을주지않은점역시근로자와사용자간의힘의불균형을고려할때, 근로자성판단의근거로삼기는어려울것으로보이며업무수행해태시순번배정조정외에달리징계하는것이없다고하는데순번배정이실제근로자의수입과직결된다는면에서볼때다른징계보다오히려그효과가커서징계조치가없다고할수있을까라는의문이든다. 따라서이러한부가적인근거들보다는핵심은캐디의업무수행에사용자가구체적이고직접적인지휘ㆍ감독을하느냐에있었던것으로보이며해당판결은그렇지않다고보아근로자성을부인한것이며그러한점에서대법원의 1994년판결을따른것으로평가할수있겠다. 경우에따라캐디의근로기준법상근로자성을인정하기도했던하급심판결이동판결이후에는일관되게근로기준법상근로자성을부인하고있어해당판결이캐디의근로자성판단의하나의기준점이된것으로판단된다. 59) (2) 레미콘기사레미콘기사에대해서도대법원은 1994년판례의판단기준을근거로사업장에임금을목적으로사용자와의종속적인관계에서근로를제공하는근로자로볼수없다고판결하였다. 60) 즉, 부당해고를다투는사건에서대법원은회사로부터차량을불하받고운반계약서를맺어특정회사의레미콘을운반해온레미콘기사에대하여회사와맺은협약서상지시불응시회사의조치근거가있고회사승인없이타회사레미콘운반하였다가 2일간운행정지를당한사례가있는점, 월간운반량을기록하였다가매월일정일에급여명세서와함께보수가지급되는등근로자로볼여지도있으나트럭불하자체가근로자요구에의한점, 결근이나조퇴시본인이선정한임시운전사로하 59) 동판결이후캐디의근로기준법상근로자성을부정한하급심판결로는서울행정법원 선고 2000구30598판결, 서울행정법원 선고 2001구20079 판결, 서울행정법원 선고 2001구19932 판결, 서울행정법원 선고 2001구33013 판결, 서울행정법원 선고 2002구합20886 판결등이있다. 60) 대법원 선고 94도2122 판결, 대법원 선고96누1795 판결, 대법원 선고 2002다57959 판결

57 여금대신운행할수있었던점, 지입료, 각종보험료, 유류대등트럭운행과관련된제반비용을본인들이부담한점, 도급단가가차량을불하받은자와그렇지아니한자가상이하게결정된점등을이유로자기책임하에사업을하는독립자영업자의성격이더강하다고판단하였다. 61) (3) 학습지교사학습지교사에대해서도 1994년대법원판례의기준을적용하여근로기준법상근로자임을부정한판례가있다. 62) 해당판례에서는학습지교사는신규회원입회관련상담, 학습지회원학생의학습진행관련교육상담ㆍ학습교재전달등의회원유지ㆍ관리에수반되는업무를수행하면서지국에서조회나교육을통하여위탁업무실적향상을위한독려를받고있으나업무수행방법이나수행시간등에관하여회사로부터구체적이고직접적인지휘ㆍ감독을받고있지않으며무엇보다자신의근로시간이나내용과관계없이오직신규회원의증가나회비등록실적에따라서만지급받는수수료가결정되고있어이를근로제공의대가인임금으로볼수없다는점에서근로기준법상근로자가아니라고판시하고있다. (4) 보험모집인보험모집인이보험회사를상대로부당해고를다툰사건에서대법원은 1994년기준을적용하여구체적이고직접적인지휘감독이없었다는이유로근로기준법상근로자성을부인하였다. 63) 대법원은판결에서회사의다른직원은고정급의임금을받는데반해, 보험모집인은보험실적에따라월 4만원에서 15만원의기본수당, 모집수당등각종수당을받고이에대해사업소득세가원천징수되며, 보험모집업무를각자책임으로행할뿐회사로부터다른근무지시를받지않으며, 비록매주월요일부터금요일까지조회, 석회 61) 대법원 선고 94 도 2122 판결. 62) 대법원 선고 95 다 판결. 63) 대법원 선고 98 두 9219 판결

58 시간에참가하여보험상품에대한교육을받고, 보험계약실적을확인받았는데이에불참하더라도보험실적이좋은한별도의불이익이없다는점등을들어근로기준법상근로자임을부정하였다. 이밖에도지입중기차주인기사, 오토바이퀵서비스기사, 방문판매회사의판매대리인, 유흥업체접대부, 양복점재봉공, 한국방송공사드라마제작국에서노무를제공하는외부제작요인등에대해서도사용자에대해종속적인관계에서근로를제공하고있는것으로볼수없다는측면에서근로기준법상근로자임을모두부정하였다. 반면에이사짐센터의이삿짐운반용트럭운전기사에대해서는해당근로자가한달에 15일이상사용자회사에고정적으로일을하고있으며, 다른근로자로대체할수가없고, 이사짐운반과관련하여구체적인시간과장소를지시받고일을하므로구체적인근무시간과장소가지정되는점, 비품이나원자재모두이사짐센터소유인점, 비수기나일이빌경우다른이삿짐센터에서일을하기도하였으나한달에 15일이상일하는등전속성이존재한다는이유로근로기준법상근로자성을인정한예도있다. 64) 나. 상당한지휘 감독으로기준완화및적용사례 1994년대법원판례를통해정립된근로자성판단기준이 2006년대법원판례를통해다소변화하게된다. 기본틀은유지되지만사용자의지휘ㆍ감독에있어서기존의 구체적, 개별적인지휘ㆍ감독 이 상당한지휘ㆍ감독 으로바뀐것이다. 입시학원종합반강사의근로자성여부를다투는해당사건 65) 에서대법원은다음의사실관계를기초로학원강사를임금을목적으로종속적인관계에서학원에근로를제공하는근로자로보아야한다고판단하였다. 즉학원강사가비록학원과강의용역계약을맺고부가가치세법상사업자등록을하고지역의료보험에가입하였으며사업소득세를내어오기는 64) 대법원 선고 2000 다 판결. 65) 대법원 선고 2004 다 판결

59 했으나수강생들을대상으로하는강의외에도교직원조례참석, 수강생아침자습과방송수업감독, 모의고사시험감독, 수강생결석ㆍ지각시학부모통보, 상담등학원이그때그때필요하다고인정하여지시한업무를수행하였으며, 하루 4-5시간, 1개월에 시간강의를하고있으며, 강의가없는자유시간도대부분다음강의준비, 교재연구등에시간을쓰므로다른학원에강의를나가는것이사실상불가능하다는점을인정하였다. 대법원은출근시간과강의시간및강의장소의지정, 사실상다른사업장에대한노무제공가능성의제한, 강의외부수업무수행등의사정에다가, 시간당일정액에정해진강의시간수를곱한금액을보수로지급받았을뿐, 수강생수와이에따른학원의수입증감이보수에영향을미치지아니한사정등을종합고려하였다. 여기에서중요한것은대법원이근로자성여부를판단하는기준으로기존의 1994년기준과거의동일한기준을제시하였으나앞에서언급한것과마찬가지로 구체적, 개별적인지휘ㆍ감독 이 상당한지휘ㆍ감독 으로변경되었으며 기본급이나고정급이정하여졌는지, 근로소득세를원천징수하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의사정은사용자가경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가크기떄문에, 그러한점들이인정되지않는다는것만으로근로자성을쉽게부정하여서는안된다 고명시하여종합적인고려를하되급여지급방식이나사회보험가입여부등은핵심적요소가아닌부가적요소로간주하였다는것이다. 이는계약방식이나업무수행방식의다양화등이확산되면서전형적인근로자가아니나그보호필요성이큰근로자들이늘어나고노동법상사용자책임을벗어나기위해판례가명시하고있는기준들을일부러피해나가고자보수지급이나사회보험가입을회피하는경향들이늘어나는데대해상당히효과적인제어로작용하게되었다. 1994년판례와 2006년판례나모두근로자는계약의형식에관계없이그실질에있어사업또는사업장에서임금을목적으로종속적관계에서근로를제공하였는지여부로결정된다고보고, 종속적관계가무엇인지에대해서

60 도거의동일한판단기준을제시하지만미묘한차이가있는데이를비교하 면다음과같다 년 2006 년 업무의내용이사용자에의해정해지고취업규칙또는복무 ( 인사 ) 규정등의적용을받는지여부 좌동 업무수행과정에서사용자로부터구체적, 개별적인지휘ㆍ감독을받는지여부 업무수행과정에서사용자가상당한지휘ㆍ감독을하는지여부 사용자에의해근무시간과근무장소가지정되는지여부 좌동 근로자스스로가제 3 자를고용하여업무를대행케하는등업무대체성유무 비품, 원자재나작업도구등의소유관계 비품ㆍ원자재나작업도구등을소유하거나제 3 자를고용하여업무를대행하게하는등독립하여자기의계산으로사업을영위할수있는지여부 보수의성격이근로자체의대상적성격이있는지여부 근로제공관계의계속성과사용자에의전속성의유무와정도 기본급이나고정급이정하여져있는지여부및근로소득세의원천징수여부등보수에관한사항 사회보장제도에관한법령등다른법령에의하여근로자로서의지위를인정받는지여부, 양당사자의경제ㆍ사회적조건등 노무제공을통한이윤의창출과손실의초래등위험을스스로안고있는지, 보수의성격이근로자체의대상적성격인지여부 좌동 개념징표에포함되나, 기본급이나고정급이정하여졌는지, 근로소득세를원천징수하였는지, 사회보장제도에관하여근로자로인정받는지등의사정은사용자가경제적으로우월한지위를이용하여임의로정할여지가크므로그러한점이인정되지않는다는것만으로근로자성을쉽게부정해서는안됨 년의이러한판례의변화는근로자와독립자영업자와의구분을보다 정치하게할수있는계기가되었고독립자영업자로인정되는기준을보다 엄격히함으로써다양한스펙트럼을가지고있으며근로자와독립자영업자

61 의중간에있는특수형태근로종사자의경우근로자로인정될수있는여지가더많아졌고실제로이판례이후근로자로인정된경우가많이생겼다. 그예로서카드회사에채권추심원으로근무하던중사망한근로자의산재보상금지급청구관련소송에서대법원은비록채권추심원이회수한채권액에따라일정비율에상당하는금액의수수료를지급받기는하였으나매일회사사무실에출근하였고회사정규직직원이주관하는조회참석, 교육등을받고목표달성독려등을받아온것을볼때상당한지휘ㆍ감독이있었다고보아근로기준법상근로자로서산재보험적용을받을수있다고판단하였다. 66) 또한자기소유버스를학원명의로등록하고매월기본급에시간외수당등이포함된금액을지급받으며일요일과법정공휴일인정기휴무일을제외하고는매일학원버스를운행해온기사에게운행업무수행과정에서상당한지휘ㆍ감독을받은것을인정, 근로기준법상근로자로보고퇴직금지급대상임을인정하였다. 67) 이밖에한전으로부터검침업무를도급받은검침회사와검침업무위탁계약을맺고일을해온검침원들에대해회사가제공한 PDA 단말기를가지고회사에서정해놓은담당구역의검침업무와고객상담업무등을해온점을들어업무수행과정에상당한지휘ㆍ감독이있었다고보아근로기준법상근로자임을인정하였고, 68) 의류제조업체에서봉제업무만위탁받아일한봉제사들에대해같은사업장내에서의류제조과정의핵심단계인업무를담당하고야근여부도회사사정에따라결정되는등상당한지휘ㆍ감독을받고있다고보아근로기준법상근로자임을인정하였다. 69) 화물운송회사와화물차운전도급계약을맺고회사소유차량을무상으로제공받아레미콘원자재등운송업무를해온운송기사에대해비록기본급없이운송물량에따라정산한금액을보수로지급받기는하였으나운행일지작성, 제3자로의대체금지등상당한지휘감독이있었다는이유로근로기준 66) 대법원 선고 2008두1566 판결. 67) 대법원 선고 2007다37165 판결. 68) 대법원 선고 2014다42745 판결. 69) 대법원 선고 2009다51417 판결

62 법상근로자로인정한바도있다. 70) 이러한판례의변화를볼때 2006 년대법원판결을계기로근로기준법상 근로자개념이그이전보다명확하게확대되었다고하겠다. Ⅱ. 노동조합법상근로자 1. 노동조합법과근로기준법상근로자개념비교 근로기준법상근로자와노동조합법상근로자의개념의차이가있는가에대해서는노동조합법이임금에국한하지않고 이에준하는수입 까지포괄하고있으며근로기준법의 사업또는사업장에 라는제한도없으므로노동조합법상근로자개념 71) 이근로기준법상근로자개념보다포괄적이라는데는대체로학설이일치하며, 가장큰차이로실업자는근로기준법상근로자에는포함되지않으며노동조합법상근로자에는포함되는것으로본다. 72) 그런데실업자를제외한실제로취업하고있는근로자의경우종속성의기준이근로기준법과노동조합법이동일한지에대해서는과거판례도이를명확히판시하지도않았고학설도대부분이를구체적으로설명하고있지않다. 73) 70) 대법원 선고 2007두9471 판결. 그런데동판결은기존레미콘지입차주에대해근로기준법상근로자성을부정한판례와비교할때적용기준변화로인한것보다는사실관계자체가회사소유차량을운행했다는점에서차이가있어그로인한결과로보는것이타당할것이다. 71) 노동조합법제2조제1호 근로자 라함은직업의종류를불문하고임금ㆍ급료기타이에준하는수입에의하여생활하는자를말한다. 72) 김유성, 앞의책, 54면 ; 임종률, 앞의책, 35면, 김형배, 앞의책, 797면. 73) 이승욱교수는이와관련하여일부학설이사용종속관계의판단, 즉실업자가아닌 현실적으로취업하고있는자 의사용종속관계에관하여는근로기준법과노동조합법을동일한것으로보는것이아닌가하는의견도제시하고있으며기존학설중최소한취업관계에관한한명시적으로양자의개념이동일하고노동법상근로자개념이통일적으로파악되어야한다는이병태교수의견해도있음을소개하고있다 ( 노동법상근로자ㆍ사용자개념확대를둘러싼쟁점과입법과제, 노동법학 제49호, 2014,