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1 논문 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 * 최승재 변호사, 법학박사 A Cases Analysis and Suggestions to revision of the Consent Order ** Sung-Jai Choi Attorney at Law, Ph.D at Law 초록 : 2011년동의의결제가공정거래법에도입된이후 2014년처음으로네이버 다음에대한동의의결결정이이루어졌고, SAP 사건도동의의결이이루어졌다. 이제동의의결은본격적으로실제사안이되어논의가이루어지게되었다. 이과정에서동의의결제도를운용상및입법적으로보완하여야할필요성이발견되고있다. 이중에서도현재당장논의되어야할부분이불법행위손해배상을통한민사구제와의관계, 그리고형사소추와의관계라고생각한다. 현행공정거래법및민사소송법기타법제를종합하여보면, 우리나라에서동의의결이이루어지면형사및민사적인구제수단도같이차단될가능성이높다. 형사소추의경우에는여전히공정위가전속고발권을가지고있다는점, 그리고동의의결의제외사유로고발요건에대한해석상의차이가있을수있다는점에서동의의결이있는경우에는형사소추가이루어지기어려울것으로보인다. 그리고민사배상의경우에는소제기자체는가능하다. 한편으로는동의의결의실효성을높이기위해서는민 형사상의구제수단도같이차단되어동의의결신청인의입장에서사건이종결되어야겠지만, 우리나라에서는동의의결이이루어지면형사및민사적인구제수단도현실적으로증거법적제약에의해서같이차단될가능성이높다. 그러므로일부의우려와같이동의의결이제대로운용되지못하면피해자로서는다투기어려운상황이될수있다. 동의의결은그자체로위법으로판단되어서도안되지만공정거래법상문제가없다는것도아니다. 동의의결이이루어진경우이에동의하지않는피해자가민사소송을제기할경우소송의실효성을높이기위해공정위조사결과를소송에서활용할수있도록하는법적근거입법에대한논의가필요하다고본다. Abstract : Since December 2nd 2011 when the Consent Order was enacted as a part of revised monopoly Regulation and Fair Trade Law("FTL"), there was no consent order cases rendered by Korean Fair Trade Commission("KFTC") up until Once the consent order is made for an action which is suspected as a violation of law, the case would be closed without further administrative measures. For this purpose, KFTC and parties involved in such action has to make a consultation in order to design a suitable corrective measure by mutual agreement. After the consultation, KFTC approved the agreement by a en banc Committee. This Consent Order system * 이논문은 2011 년도경북대학교학술연구비에의하여연구되었다 ( 저자는 2012 년 2 월까지경북대학교조교수로근무하였다 ). ** This Research was supported by Kyungpook National University Research Fund, 인권과정의 Vol. 447

2 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 was designed after a number of countries, such as United States, European Union, Germany, and Japan all altogether. Basically as this system was introduced because of the Kor-US Free Trade Agreement, the system is similar to that of US. However it has a subtle variation from that of US. In 2014 three cases named Naver, Daum Communications, and SAP Korea case had rendered by KFTC and this caused a negative resonance from the Congress saying that the consent order system may be utilized in order to immunize the companies involved even they are usual suspects of a severe case in violation of FTL. However since the Consent Order has some benefits of effective law enforcement and voluntary corrective measures conducted by the players in their hands with the best knowledge to the market. Especially in the industries such as IT and internet the merits would be bigger considering the characteristic features of these industry and cases where the Intellectual Property right pertains. Now is the time to reexamine the consent order system with the experience of dealing with three cases in a row in The relationship between the Consent Order and criminal prosecutions and civil liability litigation would the urgent topics we have to think of. Not having a adequate answers on these problems, the consent order will bear the burden of proving its sincerity and adequacy to any cases where it applied. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 서론지난 2011년 12월공포 시행된개정독점규제및공정거래에관한법률 ( 이하 공정거래법 ) 은한 미자유무역협정 (FTA, Free Trade Agreement) 에서합의된바에따라공정거래위원회 ( 이하 공정위 ) 의사건처리절차를종료하는제도인이른바동의의결제를도입하였다. 종래공정위의공정거래법집행은전형적인고권적행정행위로서시정명령이나과징금의부과등으로이루어졌으나이제는동의의결제를활용한탄력적인공정거래법집행이가능해졌다. 이런방식의공정거래법집행은미국이나유럽에서는적 지않게사용되는수단으로써합의에의한공정거래사건의종결을통한집행의효율성제고라는장점이있다. 공정위는동의의결제를활용하여신청인이제출하는시정방안이경쟁질서의회복이나소비자, 다른사업자의피해구제 예방에필요한사항을적절히포함하고있는지등을종합적으로고려하여해당절차를종료할수있고, 사업자가얻은부당이득의적절한처리나피해구제등을도모할수있다. 특히기업결합의경우동의의결제의활용이기대된다. 동의의결제는 2011년공정거래법개정전에도여러차례도입이검토되었지만실제입법이되지는못하다가 1) 한 미 FTA 체결을계기로 1) 입법논의초기에는동의명령제로말해졌다. 손인옥, 동의명령제도입은왜필요한가?, 경쟁저널 통권 131 호 ( ) 면등다수의문헌이있음. 입법이전의문헌들은동의명령제라는용어를사용하면서일종의공정거래법상의대체적분쟁해결수단 (ADR, Alternative Dispute Resolution) 으로이해하는견해등다양한시각에서동의명령제의도입의필요성을주장하였다. 그러나현행공정거래법이규정하고있는동의의결제는협의과정이있으나궁극적으로는공정위가최종적인결정권을가지고있는형태이므로대체적분쟁해결수단으로보기는어렵다고본다. 인권과정의 2015 년 2 월 121

3 논문 입법되었다. 2) 2011년동의의결제가한 미 FTA 이행입법의하나로입법되었지만, 현행법상동의의결은부당한공동행위나고발요건에해당하는행위에는내려질수없기때문에중대한법위반행위에대해서는해결방법이될수없다는점 ( 법제51조의2 제1항단서 ), 3) 문제된행위가법위반이라는것을전제로내려지는법적제재가아니어서, 손해배상이나벌금과체계적으로조화되기어렵다는점등에서한계가있다. 4) 2011년동의의결제도입이후실제적용된최초의사례는 2014년 3월네이버 다음에대한동의의결이다. 그리고 2014년 10월 SAP 코리아의이행안도최종결정됐다. 한편마이크로소프트와노키아는기업결합관련동의의결을신청한상태다. 입법후실제동의의결제를사용하여사건을처리하는과정에서악용논란이발생하는등아직동의의결제도는운영에대한보완이필요하다는주장이제기되고있다. 5) 사실이런논란은어느정도예견된일이다. 공정거래법위반의혐의가있는기업과법집행기관인공정위가합의에의해서분쟁을종결한다는것이국민들의법감정과부합하지않는면이있다. 6) 이하본고에서는현시점에서동의의결제도를처리된사건을중심으로현행제도의문제점및입법개선방안을제시하여보고자한다. II. 현행법상동의의결제 1. 의의동의의결제란사업자가스스로원상회복, 소비자피해구제등타당한시정방안을제안하고, 공정위가이해관계자등의의견수렴을거쳐그타당성을인정하는경우위법여부를확정하지않고사건을신속하게종결하는제도다. 사업자의입장에서도관련되는사건의진행으로인해서발생하는부담을줄일수있고, 공정위의입장에서도불필요한조사인력을절약하여집중적으로필요한곳에사용할수있도록함으로써공정위자원의효율적인운용에기여하는제도이다. 공정거래법제51조의2 제1항은공정위의조사나심의를받고있는사업자또는사업자단체는당해조사나심의의대상이되는행위로인 2) 공정위는동의의결제를일종의사건처리절차선진화방안으로이해하고 2005 년부터동의명령제의도입을검토하여 2006 년부터수차례에걸쳐서공정거래법개정안을입법예고하였다. 그러나이제도는관련부처협의과정에서동의를얻지못하고도입이유보되었다. 그러다가 2008 년 6 월 26 일법무부와의동의명령제도입을위한합의가이루어졌고, 2008 년 7 월 16 일국무회의의의결을거쳐국회에공정거래법개정안이제출되었었다. 3) 최승재, 동의의결제적용범위와구체적적용방안, LEG WORKING PAPER SERIES, , 면. 동의의결제에서부당한공동행위가제외된것은검찰과의관계에서절충된것으로보이는데, 이점에대해서는향후에도논의가필요하다고본다. 앞의보고서 123 면에서는공정거래법제 19 조를배제하는공정거래법제 51 조의 2 제 1 항제 1 호를개정하여제 19 조도원칙적으로포함시키고예외적으로제외하자는안을제시하고있다. 4) 이봉의, 독점규제법상경제적제재의체계적조망, 경쟁법연구 26 권 ( ) 면. 5) 국회지속가능경제연구회 ( 회장신학용국회의원 ) 는 국회의원회관제 3 세미나실에서 동의의결제도개선방안과입법과제 세미나를신학용, 이상규, 이찬열, 최원식국회의원, 노대래공정거래위원장을비롯해관계, 학계, 업계관계자 50 여명이참석한가운데개최했음. 이자리에서신학용의원이이와같은취지의발제를하였다고함. 한편신학용의원은지난 10 월 13 일공정거래위원회국정감사에서동의의결제도의문제점에대해지적하고이의시정을요구한바있으며, 동의의결제도의이해와입법과제 정책자료집을발간하기도했다. 또한동의의결제도의문제점을개선한공정거래법일부개정법률안을올해안으로발의할예정이라고한다 자전자신문기사 ( 동의의결제 ) 도이런국회의국정감사분위기를전달하고있다. 6) 우리나라에서검사가피의자와유죄및형량을협상하는소위플리바겐 (plea bargain) 제도가도입되지못하는것도이런이유에기인한다고본다.( 김범식, 동의명령제도입에대한형사법적고찰, 성균관법학 제 20 권제 2 호 ( ) 280 면. 현재는형사사건과의관련성이가장높은공정거래법제 19 조 ( 부당한공동행위 ) 위반행위 (= 소위 담합 ) 가동의의결제의대상이아니지만, 만일담합사건의경우가향후동의의결의대상으로포함되는경우형사사건에서의플리바겐문제가현실화될수있다. 122 인권과정의 Vol. 447

4 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 한경쟁제한상태등의자발적해소, 소비자피해구제, 거래질서의개선등을위하여제3항에따른동의의결을하여줄것을공정위에신청할수있다고규정하여동의의결제의법적근거를제공하고있다. 제1항단서는 (i) 해당행위가제19조 ( 부당한공동행위의금지 ) 제1항에따른위반행위인경우, (ii) 제71조 ( 고발 ) 제2항에따른고발요건에해당하는경우, (iii) 동의의결이있기전신청인이신청을취소하는경우에는공정위는동의의결을하지아니하고이법에따른심의절차를진행하도록함으로써실제공정위의공정거래법위반관련실무에서가장많은비중을차지하고있는부당한공동행위 ( 제19조 ) 를동의의결의대상에서제외하고있다. 7) 2. 주요경쟁법집행국가의경우비교법적으로미국의동의명령 (Consent order) 과동의판결 (Consent decree), EU(European Union) 의의무확약 (Commitment, Undertaking), 독일의의무이행확약제도 (Verpflichtungszusagen), 일본의동의심결제도등의제도가동의의결과같은기능을하는제도라고이해된다. 8) 이처럼세계 주요국가의경쟁당국은협의에의한분쟁해결수단을가지고있으며, 이런제도를활용하여경쟁당국내의자원배분의효율성을달성하면서도경쟁법집행의실효성을높이고있다. 특히경쟁제한성에대한판단이용이하지않으며동태적인경쟁상황변화를보이는지식재산권이문제되는사안에서는경쟁당국의시장개입방법으로동의의결제가적절한수단이될수있다고생각한다. 3. 동의의결의법적성격동의의결의법적성격은공법상계약이라고보는견해와처분이라고보는견해로나뉠수있다. 신청인이공정위에시정방안을포함한 ( 서면 ) 제안을하고공정위가이에동의하는경우그합의에바탕으로사건을종결하는것이동의의결이므로그법적성격을일종의공법상 ( 행정 ) 계약과같이볼여지가있다. 9) 공법상계약이란공법상의법률관계의변경을가져오는, 행정주체를적어도한쪽당사자로하는양당사자사이의반대방향의의사의합치이다. 10) 따라서적어도공법상계약의한쪽당사자는행정주체여야한다. 국가와지방자치단체뿐만아니라행 7) 미국의경우에는담합의경우도동의의결제를적용하는대상이된다. 실제적용사례에대해서는최승재, 공동행위와동의명령제의활용 : In the Matter of Sigma Corporation, 경쟁저널 통권 163 호 ( ), 면. 8) 비교법적인설명으로미국과유럽의경우는최승재, 앞의논문 ( 각주 3), 면 ; 이봉의, EU, 독일의동의의결제도에관한연구, LEG 연구보고서, 한국공정거래조정원, 2011, 참조. 9) 공법상계약으로본다고하더라도공법상계약은사법상계약과일치하는부분과그렇지않은부분이있을수있다. 미국법에서의행정조달계약에대해서조지워싱턴대학교의 Joshua I. Schwartz 교수는 행정조달계약에대하여 일치성 (congruence) 과 예외주의 (exceptionalism) 의두가지특성이공존한다고한다. 일치성이란, 해석과집행에있어행정조달계약은사법상계약과법적으로구별되지않는다는관점이다. 이와반대로예외주의란, 주권적지위, 독특한기능들, 특별한책임들때문에, 계약당사자로서의정부는사법상계약당사자로서의법적의무와책임을모두부담하지는않는다는관점이다. 한편연방조달규정 (Federal Acquisition Regulation, FAR) 과관련법령에따르면행정조달계약은사법상계약과구별되는중요한일련의원리들의적용을받게된다. 고설명한다 ( 서경원, 미국의행정조달계약에관한연구, 재판자료 128 집 (2014) 면 ). 10) 박균성, 행정법론 ( 상 ), 2008, 박영사, 418 면. 공법상계약을인정한판례로는대법원 선고 2006 두 판결 ( 지방자치단체의조례에따라설치 운영하는예술단체의단원으로일정기간을정해위촉받은사람이그기간만료전에해촉등의불이익을받은후그효력을다툰사안임 ), 대법원 선고 98 두 판결 ( 안양시시립합창단의상임위원으로위촉되어위촉기간이만료된뒤미위촉또는해촉된원고들이제기한해고무효확인등소송임 ), 대법원 선고 2000 두 7179 판결 ( 안양시시립합창단의단무장이던원고가기간만료를이유로단원직에서해촉되자제기한단무장해촉무효등소송임 ), 대법원 선고 2001 두 7794 판결 ( 광주시립합창단단원이던원고에대하여위촉기간만료후실기와근무성적에대한평정후재위촉을거부하자제기한재위촉거부처분취소소송임 ), 대법원 선고 92 누 4611 판결 ( 지방전문직공무원채용계약을공법상계약으로본사안임 ) 등다수가있다. 인권과정의 2015 년 2 월 123

5 논문 정주체로부터권한위임을받은공법인등이행정주체로서계약의한쪽내지쌍방당사자가될것이다. 다음으로행정주체가당사자인계약중공법상의법적효과를발생시키는또는공법상의법률관계의변경을가져오는계약이공법상계약이되고, 행정주체가사경제주체로서체결하거나사법적효과만을발생시키는계약은사법상계약이된다. 11) 동의의결은행정기관인공정위와사업자간의합의의성격을가지고있으므로공법상계약이라고볼수있을것이다. 만일이렇게보게되면, 공법상계약에대해서는원칙적으로민법의규정이적용되고, 절차법적으로는공법상당사자소송의형식을취하여야한다. 12) 그러나동의의결에서의제시되는신청인의시정방안은어디까지나제안에그치는것이므로이에대해서공정위가어떤구속을받는것은아니다. 이런점에서동의의결신청행위는상대방의협력을요하는행정행위라고봄이상당하다. 공정위는제안에대해서일방적인판단을하고만일신청인이동의의결을이행하지않으면공정위는동의의결을취소할수있고위반에대해서이행강제금도부과할수있다는점등을종합하면처분이라고보는것이타당하다. 13) 처분성을인정하게되면이러한공정위의동의의결결정에대하여그결정의취소를구하는소송을제기할수있다고보아야할것이다. 14) 4. 동의의결신청사건처리절차 신청인이동의의결신청을하는경우 (i) 해당행위를특정할수있는사실관계, (ii) 해당행위의중지, 원상회복등경쟁질서의회복이나거래질서의적극적개선을위하여필요한시정방안, (iii) 소비자, 다른사업자등의피해를구제하거나예방하기위하여필요한시정방안을기재한서면으로하여야한다고규정함으로써서면주의를택하고있다. 공정위는해당행위의사실관계에대한조사를마친후시정방안이법상각호의요건을모두충족한다고판단되는경우에는해당행위관련심의절차를중단하고시정방안과같은취지의의결 ( 동의의결 ) 을할수있다. 공정위는동의의결신청이있으면신청인과의협의를거쳐시정방안을수정할수있다. (i) 해당행위가이법을위반한것으로판단될경우에예상되는시정조치, 그밖의제재와균형을이룰것, (ii) 공정하고자유로운경쟁질서나거래질서를회복시키거나소비자, 다른사업자등을보호하기에적절하다고인정될것이요건으로요구된다. 동의의결은해당행위의공정거래법위반사실을자인한것을의미하지않는다. 그리고누구든지신청인이동의의결을받은사실만을들어해당행위가이법에위반된다고주장할수없다. 이규정은자칫동의의결제가마치이를신청한사업자의공정거래법위반을자인하는것으로해석되어사업자의신청유인이없어지거나현저히감소할것을우려하여이를막기위한규정이다. 아래 III. 장에서는지금까지동의의결이사용 11) 김경란, 공법상계약, 주된행정행위에부가된부담및부담에갈음한합의, 재판실무 제 5 권 (2013) 면. 12) 최승재, 앞의 LEG 보고서, 면. 13) 같은견해로송태원, 네이버등검색서비스사업자에대한동의의결사건의법적쟁점, 규제와법정책제 2 호 ( ) 49 면. 이하에서저자는네이버의사내변호사로서심사보고서를언급하고있는바, 심사보고서는외부에서입수가능한서류가아니므로이논문을통해서네이버사건의심사보고서를소개한다. 14) 이렇게보면동의의결제의취지가조기에분쟁을탄력적으로해결하려는것이라는점과부합하지않는면이있어보인다. 이점에대해서는상설하지않는다. 불복절차에대한참고문헌으로최난설헌, 공정거래법상동의의결제도에대한불복절차와관련한비교법적검토 : EU 일반법원과 EU 사법재판소의 Alrosa 판결이주는의미, 경쟁법연구 제 26 권 ( ) 면. 124 인권과정의 Vol. 447

6 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 된모든사례인네이버 다음건과 SAP 건을살펴본다. III. 동의의결제적용사례분석 1. 최초의동의의결제적용사례 ( 네이버 다음사건 ) (1) 사건의경과 고이용자를기만하는등의불공정거래행위를했다는것이다. 17) 유사한사안에서미국연방거래위원회는무혐의로조사를종결하였는데공정위는네이버 다음사건을동의의결로종결하였다는점에서사건처리방식의면에서비교된다 시작된동의의결절차는 잠정동의의결안이확정되었고, 부터 까지 40일간이해관계자의견을수렴한후 이루어졌다. 공정위는 2013년 5월네이버등주요인터넷검색서비스사업자에대한공정거래법위반혐의를조사하고, 네이버의신청을받아들여 2014년 3월최종동의의결결정을했다. 15) 이사건에서네이버가받은혐의는검색서비스시장 16) 에서의지배력을남용하여경쟁을제한하는행위를하 (2) 네이버사건의주요쟁점 1) 결합제공행위공정위는심사보고서에서일반정보검색결과와네이버의부동산등에대한전문검색결과는 15) 공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0596 네이버 ( 주 ) 의시장지배적지위남용행위등에대한관련동의의결. 16) 네이버가동의의결신청과정에서제출한자료에의하면문제가된인터넷검색은다음과같이이루어지고있다 ( 공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0594 동의의결결정문 5 면참조 ). 17) 국내인터넷검색시장에서 1 위의자리를고수하고있는네이버에대해서검색시장에서의시장지배적지위남용및불공정거래행위가문제가된것은구글이미국과유럽에서검색과관련하여조사를받은것과무관하지는않을것으로본다 년을기준으로보면, 구글은 36 개국이상에서 70% 이상의점유율을보유하고있으며, 독일, 프랑스, 영국등유럽의주요국가를포함하여 18 개국이상에서 90% 이상의점유율을보이고있다. 구글의검색점유율이 50% 미만인국가는중국, 러시아, 일본, 한국을포함한 4 5 개국가에불과하다 ( 위공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0594 동의의결결정문 6 면 ). 인권과정의 2015 년 2 월 125

7 논문 서로별개의상품이고양자가필수적으로함께제공되어야할서비스라고반드시보아야할것이아님에도네이버가전문검색서비스에서의시장점유율을높이기위한목적으로일반정보검색결과에전문검색결과를끼워서제공하는방식으로이용자의거래를강제하였다고판단하였다. 이런행위를통해서이용자들이다른경쟁전문검색서비스를선택할기회를제한받게되었고경쟁사업자의사업활동을방해하여관련시장에서의경쟁을제한하였다고판단하였다. 18) 이에대해서네이버는자신들은검색서비스시장에서의시장지배적사업자라고판단하는기준으로 SSNIP(Small but Significant and Non-transitory Increase in Price) 심사를사용하게되면양면시장적인성격을가지는검색서비스시장의속성을제대로반영할수없게되고더해서멀티호밍 (multi-homing) 을고려하지않으면관련시장획정은경쟁이일어나는실제시장보다시장을작게획정하여네이버의시장지배력을과대평가할우려가있다고주장하였다. 19) 2) 정보 / 광고구분표시미비공정위는심사보고서에서검색광고는일반검색결과에비하여열위에있으므로이용자들은검색광고보다는검색질의어와연관성이높은일반검색결과를클릭하고싶어하는데, 검색광고가일반정보검색결과보다우월한것처럼오 인하도록 파워링크 라는컬렉션을구성하여검색결과상단에우선적으로배치한것은이용자들을기만하는부당고객유인이라고보았다. 20) 이에대해서네이버는광고성정보도검색질의어와의연관성에따라제시되고이용자가찾고자하는정보를제공한다는점에서그자체가이용자의검색의도와부합하며, 공정위의정보검색결과와검색광고영역을구분하지못한다는설문조사결과가신빙성이없고, 공정위의경쟁사업자의고객을부당하게유인한다는기만적인표시라는판단도모두이용자의자유로운판단에영향을주지못한다고반박하였다. 21) 3) 이관제한정책공정위는광고대행사들의거래상대방선택의자유를네이버의이관제한정책이제한하고있어관련시장에서의경쟁이제한되었다고판단하였다. 이에대해서네이버는이관제한정책은네이버가도입한것이아니라오버추어가키워드광고 22) 라는사업을국내에처음도입할때부터불법리베이트제공을막기위해서자발적으로도입한것으로광고대행사들이스스로도입한것을공정위가갑자기광고대행사들의사업활동을방해하는행위라고보는것은타당하지않다고주장하였다. 또이관제한정책이라는것도완전히광고대행사의이관이금지되는것이아니라매분기마다일정한이관한도를부여하고이를초과하는것을금지하는것으로실제로분기별이관한도도완전히채우고있지않은상 18) 공정위, 네이버 ( 주 ) 의시장지배적지위남용행위사건에대한심사보고서참조 ( 송태원, 위의논문, 42 면 ). 19) 송태원, 위의논문, 면. 20) 송태원, 위의논문, 45 면. 21) 송태원, 위의논문, 면. 22) 키워드란데이터검색시특정한내용이들어가있는정보를찾기위하여사용하는단어나기호로서, 키워드검색광고 ( 이하 키워드광고 라한다 ) 란이용자가검색창에특정검색어 ( 예 : 꽃배달 ) 를입력하는경우해당키워드를구매한광고주의광고를노출시키는광고방식을말한다 ( 위공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0594 동의의결결정문 12 면 ). 126 인권과정의 Vol. 447

8 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 황이므로이를들어광고주의사업활동이방해되었다고판단하는것은타당하지않다고주장하였다. 23) (3) 다음커뮤니케이션즈 ( 다음 ) 사건의주 요쟁점 24) 1) 정보검색결과와전문서비스를구분없이제공하는행위 신청인은 2002 년경부터인터넷포털이용자 ( 이하 이용자 라한다 ) 에게통합검색방식 25) 으로인터넷검색서비스를제공하기시작하였고, 이후자신이운영하는쇼핑, 부동산, 영화, 책, 뮤직등의전문서비스를이용자에게정보검색결과와구분하지않고통합하여제공하였다. 26) 공정위는신청인의이런행위가공정거래법제3 조의2 제1항제3호 ( 사업활동방해 ) 및제23조제 1항제3호 ( 부당고객유인행위 ) 위반이될수있다고보았다. 2) 키워드광고와정보검색결과를명확히구분하지않은행위 검색어를입력하면포털화면에신청인의키워드광고상품을우선하여노출하도록하면서, 해당키워드광고상품이정보검색결과가아닌광고이고, 검색어에대한연관성과광고주의입찰가에따라노출순위가결정된다는사실을명확하게표기하지않고있다. 28) 공정위는신청인의이런행위가공정거래법제23조제1항제3호 ( 부당고객유인행위 ) 위반이될수있다고보았다. 3) 키워드광고대행사간광고주이관을제한하는행위신청인은다음포털을운영하는키워드광고매체이면서키워드광고시스템인 다음클릭스 를운영하는플랫폼사업자이다. 신청인은 부터현재까지자신의키워드광고를판매 관리하는광고대행사를대상으로전분기매출금액을기준으로기존광고주 29) 에대한이관한도를설정하고, 한도를초과하는경우이관을허가하지않는광고대행사영업정책을실시하고있다. 30) 공정위는신청인의이런행위가공정거래법제23조제1항제5호 ( 구속조건부거래 ) 위반이될수있다고보았다. 31) 신청인은 부터 27) 현재까지이용자가 23) 송태원, 위의논문, 면. 24) 공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0594 사건명 ( 주 ) 다음커뮤니케이션의시장지배적지위남용행위등에대한건관련동의의결에대한건. 25) 통합검색방식은이용자가입력한검색어에적합한정보를여러분야에서추출하고, 정보의특성에따라뉴스, 사전, 쇼핑, 이미지, 동영상, 음악, 블로그, 카페, 지식, 지도등의유형별영역으로구분한뒤, 각컬렉션을통합하여제공하는방식이다 ( 공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0594 동의의결결정문 면 ). 26) 개별서비스별구체적인행위사실은위결정문, 면. 27) 신청인이독자적으로키워드광고플랫폼을운영한것은 부터이다. 그이전에는오버추어코리아및구글코리아가신청인과제휴계약을통해키워드광고의핵심영역에해당하는 스폰서링크 영역을판매ㆍ운영하였다. 신청인은 2013 년부터스폰서링크영역을자신의키워드광고상품인 다음클릭스 플랫폼으로전환하여, 프리미엄링크, 와이드링크 등의명칭으로서비스를제공하고있다 ( 위결정문, 25 면 ). 28) 개별서비스별구체적인행위사실은위결정문, 면. 29) 광고대행사를통해광고를실행하는광고주와광고대행사없이스스로신청인의키워드광고시스템에접속하여광고를실행하는광고주를 기존광고주 라한다 ( 위의결서, 27 면 ). 30) 위의결서 면. 31) 위의결서 29 면. 인권과정의 2015 년 2 월 127

9 논문 (4) 미국연방거래위원회의유사한사건의처리 ( 구글사건 ) 32) 1) 사실관계구글의비즈니스모델은무상으로검색을제공하고, 광고를통하여수익을올리는모델이다. 광고를어떻게배치할것인가 ( 배너광고 ), 어떤순서로검색결과를보여줄것인가와광고가연계되는것 ( 검색광고 ) 이문제가될것인지는구글의수익모델에서중요한요소이다. 구글의광고플랫폼은애드센스 (AdSense) 와애드워즈 (AdWords) 로나뉘는바, 구글은애드센스를통하여광고를싣는웹사이트운영자들과는약관을통하거나개별협상을통하여계약을체결해왔었다. 개별협상을통해계약을체결하는경우에한정하여일부애드센스서비스사용의전속계약을배타조건부거래로체결하는경우도있었다. 33) 한편애드워즈의경우데이터이관에대한제한이있었던바, API(Application Program Interface) 34) 에대한이용조건을수정함으로써광고주들이애드워즈 API를이용하여구글의애드워즈와경쟁사의광고서비스간에광고캠페인데이터를용이하게이전할수있도록하였다. 관련사업자들의문제제기에따라 2012년 7월미국연방거래위원회 (Federal Trade Commission) 는구글이검색결과에서자사콘텐츠를우선하고, 경쟁사의콘텐츠를선택적으로배제하였다는혐의 에대해광범위한조사를진행하였다. 2) 미국연방거래위원회의판단이사건에서미국연방거래위원회는기본적으로광고를보는소비자가오인을하도록유도하거나 ( 소비자보호 ), 광고를통하여경쟁사업자를배제할수있는행위를규율하기위하여연방거래위원회는연방거래위원회법제5조 (Federal Trade Commission Act Section 5) 상의부당한경쟁수단사용금지와독점또는독점시도등경쟁에심각한저해할가능성을야기하는행위의금지 (Sherman Act Section 2) 위반여부를판단하였다. 문제가되는행위는검색알고리듬및검색결과페이지의조작여부였고, 법위반여부를판단하기위해서위원회는구글이수직적인터넷검색사이트경쟁사들의위협을줄이거나, 자사의제품품질과이용자의사용만족감을향상시키기위해검색알고리듬과검색결과페이지에대한조작이있었는지를조사했다. 연방거래위원회는 2013년 1월조사결과구글의검색결과페이지구성은검색결과의품질을제고하기위한것이었고, 이로인해경쟁사업자들에게발생한부정적인영향은이러한목적달성에수반된것으로서, 정당한경쟁에있어서발생하는부산물이라는입장을밝혔다. 미국연방거래위원회는검색차별문제를연방거래위원회법제5 조위반여부의문제로보았다. 32) 구글 (Google) 에대한미국연방거래위원회의반독점법위반조사사례 FTC File Number ) 구글은연방거래위원회의조사이전인 2009 년경부터개별협상을통한애드센스를통한검색 (AdSense for Search) 계약에있어이러한배타조건을계약에서삭제하기시작하였다. 이를통해서비구글검색광고를싣거나, 비구글검색광고가구글검색광고위에또는바로근처에표시하는것을금지하지않으며, 전체광고수대비일정수이상의구글검색광고를싣도록요구하지않게되었다. 34) API 란프로그램또는애플리케이션이운영체제에어떤처리를위해서호출할수있는서브루틴또는함수의집합이다. API 를확실히정하고범용성을갖게하면주변기기의인터페이스를용이하게사용할수있으며, 애플리케이션프로그램의개발이나호환성의면에서개선된다. 이렇게해서멀티미디어기능퍼스널컴퓨터 (MPC) 에서멀티미디어기기를제어하는것이용이하게되고애플리케이션소프트웨어의호환성등이좋아지게되었다 (NEW 경제용어사전, 미래와경영연구소, ; 네이버백과사전을통해서검색한결과임 ). 128 인권과정의 Vol. 447

10 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 연방거래위원회의결론을요약하면, 1 구글은일반적으로자사콘텐츠의소개가검색결과의일반적품질에미치는영향을면밀하게확인하고, 고려하여높은순위가이용자의경험에부정적인영향을준다고판단될경우순위를내리는조치를하고있는바, 다른경쟁검색엔진역시유사한구성변경을하였고, 이러한변경은품질향상을위한것이지경쟁사업자배제를위한반경쟁행위와관련된것은아니라고판단되고, ➁ 구글의검색알고리듬변경으로인해검색순위가낮아진사업자입장에서는손해가있을수있으나, 이러한조정을통해이용자들은검색첫화면에서보다다양한웹사이트를확인할수있는바, 구글의검색결과의품질이전반적으로향상되었다. 그리고 ➂ 제품구성은경쟁의중요한측면이며, 합법적인제품향상을비난하는것은이용자들의이익을해할우려가있다. 35) 하지만구글의이런검색알고리듬의변화는구글검색결과첫번째페이지의다양성을향상시키면서전체적인구글검색의질을향상시켰다고도볼수도있다. 36) 검색결과페이지를디자인하고, 링크와유료광고그리고다른요소들의공간분배에대해서는여러가지합리적인 의견이나올수있는것이고단일한디자인만이공정하다고할수는없다. 이와같은점들을종합하여, 연방거래위원회는본건에있어구글이검색결과상단에자사콘텐츠를제공하는것은구글검색의품질을향상시키기위한행위로서합리성을갖춘정당한행위이므로법위반이없다는결정을내리고조사를종결하였다. 37) (5) 동의의결요건충족여부공정위는 1 해당행위들은모두공정거래법제3조의2 또는공정거래법제23조위반혐의와관련된행위로서제19조제1항위반사건이아니고, 2 해당행위들은각행위별위반의정도가객관적으로명백하고중대하여경쟁질서를현저히저해한다고인정되지않으므로고발요건에해당하지아니하므로동의의결을위한소극적요건을모두충족한다고보았다. 한편신청인이제출한시정방안은경쟁질서회복을위한시정방안과거래질서의적극적인개선과소비자등후생제고를위한구제방안으로구분되는바, 신청인의시정방안이이런요건들을구비하였다고판단하였다. 38) 35) 연방거래위원회는 검색결과페이지를구성하는최선의방법과링크, 유료광고, 기타요소들의위치를배정하는최선의방법을위한합리적인검색알고리즘은다를수있다. 구글의선명한검색결과창의수직검색 (Vertical Search) 결과는경우에따라다른결과들을구석으로밀어내는결과를가져왔지만조사결과드러난증거에의하면구글이컨텐츠를소개하는주된목적은이용자들의검색요구에직접해당되는정보를더욱빨리그리고더정확하게제공하는것이었다. 라고판단하였다. 36) 연방거래위원회의조사결과에따르면구글은자사콘텐츠 (Vertical Content) 라도이용자의만족도가떨어지면더낮은랭킹으로떨어뜨렸다. 또이용자들이통상적인구글검색에대한어떻게반응했는지를보여주는 Click through 데이터분석결과이용자들이구글의이런변화들로인해혜택을보았기때문에연방거래위원회는구글이반드시자사콘텐츠를우대하는것이아니라고결론을내렸다. 다만구글의몇몇알고리듬과디자인변화가전체적으로구글에게위협이될수있는웹사이트들의강등을초래했다. 1) 이런변화는강등된페이지들에게큰방문자수감소를야기했고, 결과적으로구글의자사쇼핑웹사이트는이들로부터받게되는경쟁압력을덜받게되었다고말할수있다. 37) 미국연방거래위원회는구글이이처럼 2008 년부터검색결과에대한웹문서의단순링크제공이아니라이용자가찾는정보를검색결과자체에서바로보여주는소위통합정보제공방식 (Integrated Information Portal) 으로검색결과를보여주면서구글쇼핑이나지도와같은자사의전문검색서비스를검색결과의상단에보여주는서비스를한행위에대해서별다른경쟁제한성이없다고판단한외에검색결과와광고의구분에대해서는일반검색결과와검색광고를명확하게구분하도록하는권고의견 (Guidance Letter) 을통한시정권고를하였다. 38) 신청인의시정방안은경쟁질서회복을위한시정방안의경우법위반행위의중지및시정을위한적극적행위등을내용으로하였으며, 소비자등피해구제방안의경우기금출연및시정방안의목적에부합한사업수행을위한출연계획등을내용으로하고있다 ( 위의결서, 32 면 ). 인권과정의 2015 년 2 월 129

11 논문 (6) 동의의결의요지 39) 네이버 다음사건의동의의결내용을보면 1 자사유료서비스 40) 제공과관련하여서비스명칭에회사명을표시하고, 자사서비스라는안내문구를명확하게표시하고경쟁사업자의외부링크를우측상단에상시노출하도록하였다 ( 자사와타사서비스의구분 ). 41) 2 키워드광고의경우에도광고와검색의구별이불명확한점을명확하게구분될수있도록하기위하여광고영역에 관련된광고 라는문구를상시표시하도록하고, 광고노출기준에관한안내문을제시하고, 광고영역에음영처리를하도록하였다 ( 광고와검색결과의구분 ). 그리고다투어졌던이관제한정책에대해서도 3 이관제한정책을시스템정비등을위하여 1년유예한뒤에폐지하기로하였다. 4 네이버는네트워크광고우선협상권조항을이용계약에서즉시삭제하기로하였으며, 계열사인력파견과관련하여파견상태를해소하거나인력지원계약을체결하기로하였다. 이중 1 내지 3은네이버과다음에공통되는동의의결사항이고, 4는네이버에만해당하는동의의결사항이다. 동시에이사건이소위대 중 소상생을위해 서, 5 시정안과별도로중소사업자에게실질적인혜택이돌아가도록 1,040억원규모의기금및사업을마련하여집행하기로하였다. 네이버는인터넷검색산업관련분쟁조정등을위한별도의공익법인을신설하고, 42) 직접적인상생지원사업운용등을위해서 3년간 1,000억원규모의지원사업을실시하기로했다. 43) 다음은피해구제기금출연및온라인생태계지원등 40억원규모의지원사업을실시하기로했다. 44) 한편동의의결의집행과관련하여공정위는동의의결의이행상황을주기적으로점검하고, 정당한이유없이동의의결을이행하지않는경우에는동의의결취소또는 1일당 200만원이하 ( 네이버 200만원, 다음 50만원 ) 의이행강제금을부과하기로하였다. 2. 적용사례로본운용상고려점최근에는 SAP 사건 45) 이동의의결로종결되었다. SAP는독일의소프트웨어기업으로서전사적자원관리시스템 (ERP) 46) 분야에서세계최강자중의하나이다. SAP 코리아는자사제품구매자들의라이선스, 유지보수계약등의해지요구에대해거부해오다 2013년공정위로부터 39) 상세는공정거래위원회전원회의 자사건번호 2014 서감 0594 사건명 ( 주 ) 다음커뮤니케이션의시장지배적지위남용행위등에대한건관련동의의결에대한건및네이버 ( 주 ) 등의시장지배적지위남용행위등에대한건관련동의의결에대한건으로사건번호 2014 서감 0595, 0596 참조. 40) 책, 음악, 영화, 가격비교, 부동산등. 41) 동의의결에따라표기방법을변경한다는점을메인화면에있는공지사항에 1 개월간알리기로하였다. 42) 이동의의결에따라공정위산하공익재단이한국인터넷광고재단이설립되었다. 한국인터넷광고재단은공정거래위원회산하공익재단법인으로서, 앞으로인터넷광고와관련된다양한학술적연구와정책제안, 소비자피해구제, 중소사업자지원을위한각종공익사업을수행하게되며, 아울러네이버동의의결이행을점검하는역할을수행하게된다. 43) 세부적으로공익법인설립및기금출연으로 3 년간총 200 억원을내고, 소비자후생제고와상생지원사업을위해서 3 년간 300 억원을집행하고, 중소상공인희망재단연계운용을위해서 500 억원을출연하기로하였다. 이중희망재산에출연계획인 500 억원에대해서위공익법인과상생협력관계를구축하여공정경쟁질서확립및중소업체상생지원에사용하기로했다. 44) 다음이부담하기로한 3 년간 40 억원은피해구제기금출연을위한 2 년간 10 억원과온라인생태계지원사업집행을위해서 3 년간 30 억원으로구성된다. 45) 이건은 현재공정위의홈페이지에의결서가등재되어있지않아서언론기사를통해서사실관계를정리하였다. 46) ERP (enterprise resource planning) 의약자로제조업을포함한다양한비즈니스분야에서생산, 구매, 재고, 주문, 공급자와의거래, 고객서비스제공등, 주요프로세스관리를돕는여러모듈로구성된통합애플리케이션소프트웨어패키지를뜻하는산업용어이며재무및인적자원을위한모듈또한포함되어있다 ( 최종접속 ). 130 인권과정의 Vol. 447

12 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 조사를받았다. SAP 코리아는고객사에계약부분해지를허용하겠다는취지의동의의결안을제시하였다. 또 SAP코리아는또공공기관, 대학, 산업체등과연계해빅데이터활용기반조성, 관련인재양성을하기위해공익법인을설립하고, 빅데이터교육, 인력양성등공익법인사업수행을위한약 158 억7천만원의소프트웨어와 3억원의현금을출연하는등여러사회공헌적인대책도밝혔다. 공정위는 전원회의를개최하고 SAP 코리아의동의의결에대한이행안을최종결정했다. SAP 코리아의동의의결에대한이행안을받아들인공정위결정에문제가있다는지적이있다 오전국회에서열린공정위에대한정무위원회국정감사에서사안의경우에동의의결결정을한것은동의의결제도의입법취지를벗어난것이라는지적이있었다. 47) 특혜시비와같은사회적논란에도불구하고대상사례들은인터넷산업에서동의의결제가적절하게운용된사례라고생각한다. 48) 네이버 다음사례의경우만일동의의결이아니었다면미국에서의구글사건과같이무혐의가될여지라거나구제수단이적절하게제시될수있었을지의문이다. 이들산업의경우에는경쟁법집행에있어서공정위가적절한수단이부족한상 황이었다고생각된다. 이런점에서향후산업의특성에맞게탄력적으로대응할수있는동의의결제는 IT산업분야에서활용도가높을것으로기대한다. 다만네이버 다음사례나최근의 SAP 사례에서보는것처럼실제운용과정에서가장문제가되는것은이행안의실효성이다. 49) 또운용상으로공정위만이문제가되는다른시정을위한처분들과달리동의의결의경우에는공정거래법적인관점에서더하여산업적인고려들이이루어지게된다. 그러므로공식적인이해관계인의의견을듣는절차외에도산업통상자원부나미래창조과학부, 보건복지부등다른정부부처와의긴밀한정보교환및협의가반드시이루어져야할것으로본다. 또일부동의의결제와관련하여관련된입법적인보완도고려할필요가있다. 이에대해서는 IV. 장에서검토한다. IV. 입법적보완필요성 1. 개관운용상의문제외에입법적으로도점검및보완이필요한부분이있다. 앞서언급한제19조를적용대상으로할것인가, 50) 공정거래법위반 47) 이종걸의원은 의결된사항을보니일방적해지에대한요소등일부개선된사항은있지만, 징벌대신복리후생측면으로했는데가만보니다 짝퉁 이더라 며 자기네영업전략에서나온것이고추상적이어서받아들이기어렵다 고지적했다. 이에대해노대래공정거래위원장은 원래취지는소프트웨어에대해선이걸안하고있으며, SAP 코리아는독일회사 (SAP) 가국내에투자한회사인데독일법과국내법이달라국내법으로만적용하기에무리가있어동의의결을하게됐다 고설명했다. 언론보도에의하면당초지난 6 월 SAP 코리아가공정위에제출한동의의결안에포함됐던공익법인의주요사업내용중하나인 디자인싱킹 (Design Thinking) 전문가양성 이 창조경제의성과 로홍보됐다는주장이국회정무위원회소속김기식새정치민주연합의원측으로부터제기됐다. 지난달 3 일독일 SAP 의하소플래트너회장이박근혜대통령을만난자리에서 220 억원이상을들여경기판교테크노밸리인근에 SAP 디자인싱킹혁신센터 를연내설치하겠다고한내용이실제로는 SAP 코리아가공정위에제출한동의의결안과상당부분중복된다는지적이다. 이같은주장이있자공정위와미래창조과학부, SAP 코리아는일제히해명자료를내고 SAP 디자인싱킹혁신센터는공정위의동의의결내용과는목적, 성격, 재원등에서다르며공정위동의의결과는관계없이별개로진행되는사안 이라고강조했다.( 자아시아투데이기사에서인용 ). 48) SAP 과같은소프트웨어산업도그런경우에해당할수있을것으로보이나의결서를보지못한상태이므로이점에대해서는추후논의하기로한다. 49) 논란이된 SAP 사건의경우가바로이런점이문제가된사안으로보인다. 50) 이점에대해서는제 19 조를적용대상으로해서는안된다는견해도있으나일률적으로제외하는것은타당하지않다고보는 인권과정의 2015 년 2 월 131

13 논문 의경우외에표시광고법을포함한다른공정위소관입법의경우에도동의의결제를확대할것인가와같은입법정책적인결단이필요한부분이다. 아직등장한사례는아니지만동의의결에대하여불복을하게되는경우그불복의수단과절차에대해서보완할점이없을지도살펴보아야한다. 51) 이와관련하여미국의경우동의명령절차에서법원이나행정판사가관여하고있는것과같은절차를도입하는것이필요한것인지의문제, 52) 이해관계인의절차보장의문제, 특히필요적의견제출절차의도입의문제 53) 등여러개정을고려할수있는사항들이있다. 이중에서도본고에서는특히중요한것으로보이는동의의결과형사사건과민사사건과의관계에대한문제를논의하고자한다. (1) 전속고발권의완화와공정거래법형사집행의증가가능성공정거래법의형사집행은국내에서점차그중요성이높아지고있다. 54) 특히공정위의전속고발권은지속적으로문제로지적되었고, 전속고발권을폐지하여야하자는주장도있었다. 55) 결국공정위의전속고발권은공정위외의기관에대해서추가적으로고발요청권을부여하는것으로입법되는선에서유지되었다. 56) 이런법개정의결과로형사고발이폭증한것으로보이지는않지만향후공정거래사건이형사사건으로진행되는경우는증가할것으로생각된다. (2) 동의의결과고발요건의해석 2. 형사사건과의관계 동의의결이되었다고해서검찰의형사소추 견해를포함하여운용의묘를살리자는견해로김두진, 공정거래법상동의명령제도입방안연구, 비교사법 제 16 권제 4 호, 통권 47 호 ( ) 358 면, 조성국, 독점규제법사건의합의해결에대한국제동향과시사점, 중앙법학 제 8 집제 2 호 ( ) 371 면, 강명수, 공정거래법상동의의결제도의문제점고찰, 법과정책 제 20 집제 1 호 ( ) 제주대학교법과정책연구소, 17 면, 최승재, 공동행위와동의명령제의활용, 경쟁저널 제 163 조 ( ) 등. 51) 최승재, 각주 3) 의 LEG 보고서에서여러예상되는쟁점들에대하여검토하고있으므로이를참조. 52) 공정위의전원회의에서동의의결을하거나이를취소하도록하는제도가의문이라고하면서특별위원회를구성하거나법원의확인을받도록하자는견해가있음 ( 강명수, 앞의논문, 18 면 ). 53) 이와관련하여미국법상동의명령의변경절차의경우이해관계인의의견수렴을위한 30 일간의절차 (16 C.F.R 2.51(d)) 를우리나라에서도도입할수있다는견해로강명수, 앞의논문, 21 면. 참고로우리공정위고시제 15 조제 2 항도동의의결의취소내지변경의심의전에신고인등당해사건의이해관계인의의견제출기회가있는데, 이문제는동의의결시및변경 취소시에도공적의견청취 (public hearing) 를둘것인가의문제로볼필요가있다고본다. 54) 다만아직도공정거래법영역에서의형사법집행은보편적이라고할수는없다. 공정거래법의형사법적집행에대해서는최승재, 형사벌에의한공정거래법집행 (30 년의조망과과제 ), LEG 연구보고서 ( ) 참조. 형사집행의문제는국회에서도여러차례문제가되었고, 그문제의핵심으로지목된것이전속고발권이었다. 공정거래법상전속고발권이란공정위가고발을하여야검찰이기소를할수있도록규정하면서, 공정위외의다른기관은고발권을가지지않도록하여공정거래법위반죄의고발권한이전속적으로공정위에귀속됨으로써공정위가실제로공정거래법위반사범에대한형사처벌여부를일차적으로결정하도록하는권한을말한다 ( 최승재, 공정거래법상전속고발권제도에대한연구, 변호사지 42 집 (2011), 면 ). 55) 특히전속고발권은전세계적으로매우드문제도로서일본과우리나라정도만이있는제도라는점이폐지주장의주요논거의하나였다. 미국의경우경쟁법집행기관인연방법무성 (Department of Justice) 과연방거래위원회가형사처벌과행정제재를나누어서맡고있다. 일본의경우가우리와같이전속고발권이있지만원칙적으로일본공정위 ( 公正取引委員會 ) 가관련자들에대해형사고발을하는것은의무이고, 일본의검찰총장이공정위에대하여공정거래사범에대한조사와결과보고를요구할수있으므로전속고발권에대한검찰의통제가이루어지고있다. 다만미국, 영국등의국가에서도실제운용에있어서경쟁당국의의사와전혀무관하게형사기소가이루어지는방식으로운용되는것은아닌것으로보인다. 56) 공정거래법이 개정되면서, 제 71 조에제 4 항이신설되었다 ( 4 공정거래위원회가제 2 항에따른고발요건에해당하지아니한다고결정하더라도감사원장, 조달청장, 중소기업청장은사회적파급효과, 국가재정에끼친영향, 중소기업에미친피해정도등다른사정을이유로공정거래위원회에고발을요청할수있다. ) 그리고이에대한부수개정으로제 5 항 ( 5 제 3 항또는제 4 항에따른고발요청이있는때에는공정거래위원회위원장은검찰총장에게고발하여야한다. ) 및제 6 항 ( 6 공정거래위원회는공소가제기된후에는고발을취소하지못한다. ) 도개정되었다. 132 인권과정의 Vol. 447

14 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 가제한되는것은아니며, 검찰은공정거래사건을수사하여기소할수있지만전속고발권의제한을받는다. 57) 동의의결이실효적으로이루어지기위해서는공정위가동의의결을한사안은행정적으로종결되는것외에형사적으로도종결되어야할것이다. 이를위해서는동의의결이된사안에대해서는공정위는고발할수없다고입법을한다면전속고발권을감안하면형사처벌의가능성이거의없어지게될것이다. 58) 이런점을감안하여공정거래법제66조및제67조의죄중그위반의정도가객관적으로명백하고중대하여경쟁질서를현저히저해한다고판단하는경우 (= 고발요건 ) 에는검찰총장은공정위에통보하여고발을요청할수있는권한이있고 ( 공정거래법제71조제3항 ), 고발요건에해당하는경우에는공정위가동의의결을할수없다. 실무상으로검찰이고발요청한사안에대하 여공정위가고발하지않은사안이없다고하지만, 이론적으로는고발요건에대한해석이달라서공정위가동의의결을하였는데 59) 검찰은고발요청사항이라고해석하는사안이생길수있을것이다. 60) 현실적으로공정위가고발요건에해당하지않는다고보고동의의결을하고, 검찰의형사고발요청에도불구하고고발을하지않기로결정한다면검찰과의법리적인공방의문제를차치하고도자칫여론으로부터의심을받을수있으므로현실적으로고발하지않기로결정하는것은상당한부담을수반하는결정일것이다. 61) 그러므로동의의결요건으로서의고발요건의해당여부에대해서도운용상검찰과사전에분명한사전정리가중요하다고본다. 57) 홍준형 김정희, 공정거래법상동의명령제도입방안에대한연구, 기업법연구 제 21 권제 4 호 ( ) 370 면. 물론검찰이공정거래법위반대신배임죄나입찰방해죄, 사기죄등의다른형사처벌의근거법규를활용하여공정거래법위반행위에대한형사처벌을도모하는것은가능하다. 신세계사건에서검찰은배임죄에기초하여부당지원행위의위법성을수사하였다 년 9 월 26 일이사건의 1 심법원판결이선고되었다. 신세계계열사를부당지원해이마트에손해를끼친혐의로불구속기소된허인철전이마트대표이사가무죄를선고받았다. 서울중앙지법형사합의 30 부는 26 일이마트에입점한신세계그룹계열사에수수료를적게매겨부당지원한혐의 ( 특정경제범죄가중처벌법상배임 ) 등으로불구속기소된허인철전대표에게무죄를선고했다 ( 파이낸셜뉴스 자 ). 배임사건의수사에서공정위가조사한결과가필요한경우에는공정위에업무협조를요청할것이고, 만일협조가되지않으면압수의요건이구비되는것을전제로형사소송법제 111 조 ( 공무상비밀과압수 ) 에따라서 공무원또는공무원이었던자가소지또는보관하는물건에관하여는본인또는그해당공무소가직무상의비밀에관한것임을신고한때에는그소속공무소또는당해감독관공서의승낙없이는압수하지못한다 ( 제 1 항 ) 고할것이고, 소속공무소또는당해감독관공서는국가의중대한이익을해하는경우를제외하고는승낙을거부하지못한다 는전제하에서압수할수있을것이다. 58) 입법이없어도현행법상으로공정위가여전히전속고발권을가지고있으므로공정위가동의의결을하면서한편으로형사고발을한다는것을생각하기어려우므로실제사건에서형사처벌이될가능성은그리높지않을것으로보인다. 59) 이경우는고발도이루어지지않을것이다. 60) 만일공정거래법제 71 조제 2 항과제 3 항을훈시규정으로해석하여공정위의재량이있는것으로보게되면검찰은요청하는주체일뿐이고공정위가거부할수있다고볼것이므로검찰의형사소추권은이점에서제약되고있다고할것이다. 이문제는공정위가부당한공동행위사건집행에서의존도가높은자진신고자감면제도 ( 소위 Leniency 제도 ) 와밀접한관련이있다. 실무상공정위는실제부당한공동행위자진신고자등에대한시정조치등감면제도운영고시에의해서자진신고또는조사협조를하여공정위의지위확인을받은자는고발하지않았다. 실제로공정위는 2006 년 4 월 8 개회사의밀가루담합사건에서 6 개업체를형사고발하고시장점유율 1 위업체인 CJ( 주 ) 와 4 위업체인 삼양사는형사고발을하지않았고, 그리고 2007 년 7 월 CJ( 주 ), 삼양사, 대한제당 ( 주 ) 등국내 3 개제당업체들의담합행위에대해서총 511 억원의과징금을부과하면서이중 삼양사, 대한제당 ( 주 ) 등 2 개회사는형사고발을하면서도 1 위업체인 CJ( 주 ) 는고발하지않았다 ( 김범식, 전게논문, 281 면 ). 부당한공동행위는동의의결의대상이아니지만다른공정거래법위반행위로동의의결이된경우에도이런입장이라면역시고발하지않을수있는것이아닌가하는의문이든다. 61) 위와같이검찰의고발요청이있는경우공정위가고발하지않으면어떻게할것인가의문제도있지만이문제는국가기관간의문제로서협의를통해서해결되어야할과제라고할수있다. 미국의경우공정거래사건에수사기관의수사를통해서영장주의의제한을받고증거를수집하는것은매우일반적인절차인것으로보인다. 공정위의경우에도수사기관과의공조를통해서수사절차를진행하고증거를수집하는방안에대한검토가필요한시점이아닌가싶다. 인권과정의 2015 년 2 월 133

15 논문 (3) 동의의결과공정거래법외의법률에의한형사소추가능성동의의결제의요건상공정거래법제71조 ( 고발 ) 제2항에따른고발요건에해당하는경우에는공정위가동의의결을할수없고 ( 제51조의2 제1 항제2호 ), 공정위는해당행위의개요, 관련법령조항, 시정방안, 62) 해당행위와관련하여신고인등이해관계인의이해를돕는그밖의정보 63) 에대한사항을관계행정기관의장에게통보하고그의견을들어야하며, 검찰총장과는협의하여야하므로공정위가동의의결을하였는데검찰이고발요청을하여형사적으로수사가진행되고기소되는경우를생각하기는어렵다. 이점에서공정거래법위반죄에대해서는입법적인보완이별도로필요할것으로보이지는않는다. 하지만공정거래법위반죄를우회하여배임죄, 입찰방해죄등의다른형사처벌규정을근거로해서고발이나고소가되는사건의경우에는이런방법으로동의의결이되었다고해서형사처벌의위험이사라지는것은아니다. 전속고발권은공정거래법제66조및제67조의죄에대한전속고발권이므로다른형사법령에의한경우까지공정위의전속고발권이미치는것은아니다. 따라서이부분을현상태그대로둘지아니면이점에대한입법을하여야할지에대한논의가필요하다. 사견으로는공정거래법외의 법률에의한형사소추는여전히가능하도록하는것이다른법률의규범목적및입법취지, 동의의결의제도적인역할및기능에비추어타당하다고본다. 3. 민사소송과의관계 (1) 동의의결과민사소송공정거래법위반을청구원인으로하는손해배상사건은늘고는있으나아직도많지않다. 그나마공정위가조사한결과나검찰의수사결과에기초하여원고가손해배상소송을제기하는경우가대부분일것이다. 64) 공정위가동의의결을위하여조사한결과를공개하지않고, 검찰이수사도하지않으면손해배상소송을수행하려는원고대리인 ( 변호사 ) 의입장에서공정거래법위반의점을증명하기위한증거를수집하는것은위법성의증명에서부터매우어려울것이다. 공정위의시각에서보면동의의결은당해동의의결신청인에대한종국적인사건처리라고할것이므로민사소송을제기당할위험도없어야동의의결이실효적으로이루어질수있다고본다. 65) 이런점에서보면동의의결이있고, 검찰도수사를하지않아서피해자가민사소송을제기하기어려운사정은동의의결제도와부합한다고볼수있다. 동의의결이이루어지면피 62) 공정거래법제 51 조의 2( 동의의결 ) 제 3 항후단에따라시정방안이수정된경우에는그수정된시정방안을말한다. 63) 다만, 사업상또는사생활의비밀보호나그밖에공익상공개하기에적절하지아니한것은제외한다. 64) 지금까지실무상공정거래법위반을청구원인으로하는손해배상의경우에는위법성증명이어렵다기보다는손해의증명이어려워서원고청구기각판결이선고되는경우가대부분이었다. 예를들어대법원 선고 2012 다 판결. 65) 일반적인방향성을보면공정위는공정거래법위반의피해자가직접손해배상소송을통해서피해를구제받을수있도록하는방안을활성화하기위해서노력했다 { 김차동, 공정거래법의사적집행제도의변경및그보완방안 자및 자정부제출안및 2000 년도정기국회에서통과예정인안을중심으로 -, 경쟁법연구제 11 권 (2005)} 등참조. 이를위해서징벌적손해배상을도입하여야한다거나 { 공정거래법위반의경우징벌적배상제도도입을긍정적인견해로홍명수, 공정거래법상징벌적손해배상제도의도입에관한검토, 성균관법학 20 권 2 호 ( ) 면.} 공정거래집단소송과같은제도가논의되었다. 공정거래집단소송법개정안은증권집단소송과합치는안 ( 법무부안 ), 공정거래법을개정하는안 ( 다수법안의제안형식 ), 단일집단소송법의입법을통해서통합하는안 ( 우윤근의원안 ) 등여러가지법안이제안되고실제발의되었다 ( 최승재외, 증권관련집단소송법개정론, 법률신문사 (2014) 면 ). 134 인권과정의 Vol. 447

16 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 해자의구제는동의의결의내용의일부로이루어지면되는것이라는것이동의의결을통한피해자구제의기본철학이라고본다. 조기에공정위가피해자구제를위한방안을동의의결의내용에포함시킴으로써별도의민사소송없이도구제되는것은바람직한일이라는것이동의의결과민사소송의기본적인관계설정이라고할것이다. 그런데만일그동의의결에동의하지않고별도의손해배상소송을제기하려는피해자가있다면이를막아야할것인가. 이점에대해서는그렇게봐서는안된다고생각한다. 다만동의의결에의한구제수단외에별도로민사소송을제기한피해자도동의의결내의피해구제절차에참가시킬것인지여부에대해서는동의의결에서고려하여야한다. 66) (2) 공정거래법제51조의2 제4항의해석 상의지위를고려하면이조문은민사손해배상에있어서는동의의결에의한위법성추정이없다는것을확인하는규정으로이해된다. 형사소추를하여처벌을받게하려면동의의결을받은사실만으로는부족하고, 이를단서로하여별도로수사를하여증명을하여야한다는것이고, 민사손해배상사건에서도동의의결이존재한다는사실만으로는불법행위성립을위한위법성요건의증명이되지않는다는규정이다. 따라서공정위의동의의결서의내용을원용하는것자체는불가능하지않다고본다. 공정거래법은누구든지신청인이동의의결을받은사실을들어해당행위가이법에위반된다고주장할수없다고규정하고있을뿐이며, 그의미는위법성이공정위의동의의결의결과에의해서바로추단되는것은아니라는의미이상은아니라고생각된다. 동의의결과구별된별도의민사소송과관련하여공정거래법제51조의2 제4항의해석이문제된다. 공정거래법은누구든지신청인이동의의결을받은사실을들어해당행위가이법에위반된다고주장할수없다고규정하고있다. 실무상공정거래법위반을이유로한손해배상사건의경우에는공정위의조사결과에의존하여손해배상소송을진행하게되는경우가거의대부분이라는점을감안하면이규정의해석은실무상중요하다. 67) 이조항의문언과그체계 (3) 문서제출명령을통한증거수집미국의경우 90% 이상의연방경쟁법위반이문제가되는사건이민사소송으로처리되는근저에는미국민사소송법이가지고있는증거개시제도 (discovery procedure) 가있다. 68) 동의의결과별도로민사소송을제기하려는피해자도우리법상유사제도인문서제출명령의활용을생각할수있다. 민사소송법은상대방 제3자가가지고있는것으로제출의무가있는문서에대 66) 피해자가동의의결에의한피해구제절차에 opt in 이나 opt out 방식, 또는이들의혼합형으로규정한절차로참가할수있을것이다. 관련문헌으로최승재, 미국연방거래위원회의사업자와의합의를통한소비자피해의구제 - 리복과미국연방거래위원회의합의사건, 경쟁저널 ( ) 참조. 대상사건의경우미국연방거래위원회는소비자들을위한배상기급을조성하기로해서소비자들이추가로손해배상소송을하지않도록하였다. 67) 예를들면군납유담합사건과같이국방부가원고가되는사건의경우에도국방부가스스로가지고있는증거들이있지만핵심적인증거는결국공정위의조사결과에의존하게된다. 불법행위를증명하기위해서는정유업체들이수년간군납유류입찰에참가하면서일정비율로입찰물량을나누어낙찰받기로결의하고유종별낙찰예정업체, 낙찰단가, 들러리가격등을사전에합의한후입찰에참가하여계약을체결함으로써국가에손해를입힌것이라는점을증명하여야할것인데, 이런사실들의증명은사인인원고가행하기는매우어렵다 ( 대법원 선고 2010 다 판결 ). 68) 이에대해서는다수의논문들이있다. 최근문헌으로변진석, 미국연방민사소송법상증거개시제도와판사의역할 : 관리주의적판사의등장과그것이소송제도에미친영향, 고려법학 제 71 호 ( ) 면등이있다. 인권과정의 2015 년 2 월 135

17 논문 해서증신청을함에있어서는, 그제출명령을구하는신청을하여야한다고규정하고있다 ( 법제343 조후단 ). 69) 공정거래소송의경우도마찬가지이지만, 많은현대형소송의경우에는기업이나행정관청이중요한문서를모두가지고있는증거의구조적편재가발생한다. 70) 이와관련하여민사소송법제344조는문서제출의무가있는문서에대해서, 당사자와문서와의사이에특수관계가있는문서로 4가지를열거하고있다. 인용문서 71) 의경우에는문서제출명령의대상이다. 공정위보관문서는인도 열람문서 72) 나이익문서 법률관계문서 73) 인경우는해당사항이거의없을것으로본다. 단이익문서의경우이익을넓게해석하여증거확보라는 소송상의이익도포함한다고하므로이에해당할수는있다고본다. 민사소송법제344조제2 항에서는제1항에서열거한위에서본문서에해당하지아니하는문서라도원칙적으로문서소지인은이를모두제출할의무가있는것으로규정함으로써문서제출의무를일반적의무로확장하였다. 74) 이런점에서제2항에의한문서제출명령을생각할수있으나제2항은공무원또는공무원이었던사람이그직무와관련하여보관하거나가지고있는문서를제외하도록하고있어 2항의활용은어렵다. 75) 결국이런점을감안하면동의의결과별도로피해자중의일부또는전부가손해배상을받기위해서민사소송을제기하더라도문서제출명령은공정위가 69) 종래문서제출명령이제대로기능하지않고있다는비판을고려하여민사소송법개정을통해서서증의포괄적증거개시를도모하도록하는방향의입법이이루어졌다. 민사소송법개정에대해서는이호원, 민사소송법개정법률안에있어서의증거조사절차, 민사소송 6 권 ( ) 참조. 다만여전히문서부제출에대한제재가적절한지에대해서는의문이있다. 학설상으로는자유심증설과법정증거설의대립이있으나판례는당사자가법원으로부터문서제출명령을받았음에도불구하고그명령에따르지않은경우법원은상대방의그문서에관한주장을진실한것으로인정할수있음은별론그문서들에의하여증명하려고하는상대방의주장사실이바로증명된것으로볼수없으며, 그주장사실의인정여부는법원의자유심증에의한다고보고있다 ( 대법원 선고 2006 다 9446 판결등 ). 이와비교하여미국의경우에는법원의증거개시요구를이행하지않으면원고의소를각하하는판결을하거나, 피고의경우에는원고승소취지의판결을할수있다.(Federal Rule of Civil Procedure 37(b)(2)(C)). 그리고법원의명령에불응한책임을물러서법정모독죄 (Contempt of Court) 로처벌할수있다.(Federal Rule of Civil Procedure 37(b)(2)(D)) 70) 문서제출의무의대상범위를확대한신법의취지에따라민사소송법제 344 조제 2 항각호에서규정하고있는문서제출의무거부사유에해당하지아니하는경우에는그소지자는원칙적으로문서제출의무를부담한다고보고있다. ( 대법원 자 2007 마 725 결정 ). 71) 소송에서자기를위한증거로또는주장을명백하게하기위하여끌어쓴인용문서라면상대방에게도이용시키는것이형평에부합하기때문에이문서를문서제출의무가있는문서를인용문서라고한다 ( 법제 344 조제 1 항제 1 호 ). 대법원은인용문서는민사소송법제 344 조제 2 항에서규정하는바와는달리, 그것이공무원또는공무원이었던사람이그직무와관련하여보관하거나가지고있는문서라도특별한사정이없는한문서제출의무를면할수없다고보았다. 대법원은이사건결정에서 사법시험제 2 차시험형사소송법과목 1 번문제로출제된문제 ( 이하, 실제문제라한다 ) 와그내용이다르다는주장을명백히하기위하여구체적으로이사건문서의존재를인용하였으므로이는 민소소송법 제 344 조제 1 항제 1 호에정한인용문서에해당하고, 그러한이상, 이사건문서가같은조제 2 항에정한공무원이직무상보관하고있는문서에해당한다고하더라도그소지자인재항고인은그제출의무가있다 고판단하였다 ( 대법원 자 2006 무 82 결정 ). 72) 소지자에대해인도 열람을요구할수있는사법상청구권이있을경우인데, 소지자는제 3 자라도관계가없다. 계약에의한것이건, 법률에의한것이던모두포함된다. 김홍엽, 민사소송법, 박영사 (2010) 530 면. 73) 이익문서는신청자의이익을위하여작성된문서이다. 여기의이익문서에는직접신청자를위하여작성한문서만이아니라간접적으로신청자를위하여작성된것도포함된다. 74) 김홍엽, 위의책, 531 면. 75) 그중공무원이직무상보관하고있는문서의공개에관하여는 공공기관의정보공개에관한법률 에의한규율을받기때문에당사자가행정관청에정보공개청구를하여이를교부받아법원에제출하는우회적방법을쓸수밖에없는상황인데, 공공기관의경우매우광범위한비정보공개를규정하고있다. 실무상으로는시간도걸리고비공개범위가넓어증거자료를확보하기어렵다.( 김홍엽, 앞의책, 532 면 ). 이와같은문제는증권집단소송과같은경우에도발생한다. 증권집단소송의경우금융감독기관의감리기록을확보하는것이소송상원고대리인에게매우중요한데, 감리기록의경우사건관계인, 참고인또는감정인에대한심문조서및속기록기타재판상증거가되는일체의자료중에서특정을하기가어려워서확보에곤란이있다 ( 최승재외, 증권관련집단소송법개정론, 법률신문사 (2014) 230 면 ). 136 인권과정의 Vol. 447

18 동의의결제입법이후적용사례로본입법상보완필요성 가지고있는증거확보를위한실효적수단이되기어렵다. (4) 문서송부촉탁을통한증거수집동의의결과별도로민사소송을제기하려는피해자는공정위가보관하고있는동의의결관련문서를확보하기위해서민사소송법제352 조에규정된문서송부촉탁제도를활용하는방법이있을수있다. 민사소송법제352조는법원으로부터문서의송부를촉탁받은사람또는법제297 조에따른증거조사의대상인문서를가지고있는사람은정당한사유가없는한이에협력하여야하며, 문서의송부를촉탁받은사람이그문서를보관하고있지아니하거나그밖에송부촉탁에따를수없는사정이있는때에는법원에그사유를통지하도록하고있다. 공정거래법제51조의2 제4항은동의의결사실이위법성을추정하지않는다는것에그치는것이지관련자료의제출을거부할수있는정당화권능을부여하는규정은아니므로문서송부촉탁에대해서공정위가이를근거로하여동의의결과관련된문서의송부를거절하는것은가능하지않을것이다. 그러나동의의결에의한사건종결의필요성이정당한사유라고볼여지도있어향후실제문제가되면논란이될것으로본다. 76) V. 결론동의의결제는비판의소지를가지고있지만제도운용을잘하면기업결합사건이나인터넷산업, 지적재산권이문제가되는사안의해결에도움이되는제도이다. 제도운용초기실제사례에서발생하는결함을보완하여미국, 유럽, 일본등각국에서활용되고있는이제도가우리나라에서도성공적으로정착되도록하여야한다. 한편동의의결의실효성을높이려면민 형사상의구제수단도같이차단되어동의의결신청인의입장에서사건이종결되어야겠지만, 동의의결은그자체로위법으로판단되어서도안되지만공정거래법상문제가없다는것도아니므로동의의결에동의하지않는피해자가민사소송을제기할경우공정위조사결과를소송에서활용할수있도록하는법적근거에대한논의가필요하다고본다. 주제어 : 동의의결제, 전속고발, 공동행위, 유죄협상, 동의판결 Key-word : Consent Order, Exclusive right to accuse, Collusion, Cartel, Plea Bargaining, Consent Decree 76) 실제증권투자자소송의경우에도문서송부촉탁에의한금감원조사결과를확보하기어려운것이현실이다. 인권과정의 2015 년 2 월 137