<3036BCD2BAB4C3B528C6EDC1FD292E687770>

Transcription

1 초국경환경피해에대한국제법적고찰 1) 소병천 * 차 례 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 초국경환경피해의의의 Ⅲ. 초국경환경피해에대한책임관련국제규범 Ⅳ. 국가책임적용의한계및정책적시사점 Ⅰ. 서론 최근국경을넘어타국에게환경피해를미치는, 소위초국경환경피해사고가빈 번하게발생하면서이에대한책임문제가국가간의중요한쟁점으로대두되고 있다. 과거와달리환경문제가대부분의국가에있어서주요관심사안일뿐아 니라특히과학기술의발달에따라환경피해의규모나정도가중대해지고있다는 점역시초국경환경피해에대한국제적관심이증대되고있는이유중하나이다. 우리나라에서도중국의산업화와더불어과거부터있었던황사문제뿐아니라일 반적인대기오염에대한우려가커지고있다. 중국으로부터의대기오염물질의유 입은우리나라국민들의보건에영향을미치며나아가경제적인피해를야기하여 대책강구가시급한것으로인식되고있다. 1) 뿐만아니라우리나라역시산업선 * 아주대학교법과대학 1) 최근국립환경과학원에의하면중국으로부터대기오염물질로인해우리나라의대기수준은일

2 192 環境法硏究第 29卷 1號 진국으로서이웃나라에환경적피해를야기할수있는가능성이농후하여향후 발생가능한주변국의우리나라를상대로한환경분쟁에대해대응하기위해서라 도초국경환경피해에대한국제책임에대한연구는학계뿐아니라정부차원에 서도필요하다. 본논문은초국경환경피해의국제법적고찰을목적으로한다. 이를위하여제 II장에서는초국경환경피해의개념과유형을검토하고제 III장에서는초국경환 경피해사례에적용가능한국제책임규범을국제조약, 국제관습법과 UN총회산 하의국제법위원회 (International Law Commission) 가작업한국가책임에관 한규정초안들을중심으로살펴본다. 2) 제 IV장에서는국제법규범의적용의한계 를검토하고이를극복하기위한방안으로사례를통해본정책적시사점을제안 한다. 구체적인정책적시사점을제공하기위하여우리나라가당면한또는당면 할수있는사례를대기오염및수질오염두가지로구분하여우선대기오염으로 는중국과의황사문제그리고수질오염으로는남북한간의국제하천으로서역할 을하고있는임진강을선정하여제안한다. 본및태평양근해와비교하여이산화황의경우 3배에서심지어는 10배가넘는것으로밝혀지기도하였다 ; 국립환경과학원홈페이지보도자료 < 참조. 2) 초국경환경피해에적용될법규범으로서조약과관습법그리고유엔국제법위원회의 2001 년도 국제위법행위에대한국가책임에관한규정초안 " 과같은해채택된 위험한활동에서야기되는초국경피해의예방에관한규정초안 및 2006 년동위원회가채택한 위험한활동에서야기되는초국경피해에서발생한손실의분배에관한가원칙" 을검토한다 ; Draft articles on Responsibility of States for internationally wrongful acts; ILC Report, General Assembly, Official Records, Fifty-sixth session, Suppl. No. 10(A/56/10), p.63; 이하국가책임규정초안 ; Draft articles on Prevention of transboundary harm from Hazardous Activities: ILC Report, General Assembly, Official Records, Fifty-sixth session, Suppl. No. 10(A/56/10), p.370; 이하초국경피해예방규정초안 ; Draft principles on the allocation of loss from transboundary harm arising out of hazardous activities: ILC Report, General Assembly, Official Records, Fifty-eighth session, Suppl. No. 10(A/61/10), p.101; 이하초국경피해손실분배가원칙.

3 초국경환경피해에대한국제법적고찰 193 Ⅱ. 초국경환경피해의의 1. 초국경의용어및개념 초국경환경피해 (transboundary environmental harms or damages) 의 개념을정의하기위해서는 초국경, 환경 및 피해 라는세가지개념의정확한 정의와범위설정이선행되어야할것이다. 우선본논문에서초국경이라고사용 하는 transboundary 또는 transfrontier 라는원어가우리나라에서는 월경, 국가간, 국경을횡단하는, 초국경 이라는여러가지로단어로해석되고있으나 실질적으로는혼용또는특별한구분없이사용되고있다. 3) 원래 trans라고하 는접두사는 across, through, over 등의넘는또는횡단하는의미를담고있어 transboundary 라는단어는사전적으로는국경을넘는, 횡단한다는의미를제공 한다. 초기부터사용되었던월경이라는용어는 1979년제네바에서체결된장거 리월경대기오염에관한협약 4) 의해석에서나온듯하다. 본협약은제 1조에서 long-range transboundary air pollution 의개념을 그물리적원인의전부또는 일부가한국가의관할하에있는지역에서... 타국의관할지역에악영향을초래하는 3) 월경 이라는표현을사용하고있는논문은김태천, 월경환경손해에대한국제책임, 법학논총( 경북대학교법학연구소 ) 제 9 호, 1993, p.83, 국가간 이라는용어를사용하고있는논문으로는박기갑, 국제법상국가간대기오염방지와그규제동향, 국제법평론,1 호, 1993, p.45,( 그러나박기갑교수는실재로논문내에서는국경을넘는오염이라는표현을사용하고있다), 또한우리나라역시가입하고있는 Basel Convention on the Control of Transboundary Movements of Hazardous Wastes and Their Disposal 을정부에서는공식적으로 유해폐기물의국가간이동및그처리의통제에관한바젤협약 이라고하여국가간이라고해석하고있다. 이외에도 국경을횡단하는 이라고표현하는논문으로는노명준, 국제환경분쟁의해결 대한국제법학회논총, 제37권 1 호, 1992, p 월경과초국경을함께사용하는논문, 조병선, 월경환경오염과초국환경형법의단계화 법학논집, 제10 호, 1995, p.43, 초국경 이라고표현하고있는논문, 최승환, 초국경적환경오염피해에대한방지의무, 서울국제법연구, 제2권 2 호, 1995,p.171, 김석현, 초국경적손해에대한국제책임의특수성, 국제법평론, 제3 호, 1994, p. 55 4) Convention on Long-range Transboundary Air Pollution 본협약을노명준교수는국경을횡단하는장거리대기오염에관한협약이라고지칭하고있다, 노명준, supra note 3. pp

4 194 環境法硏究第 29卷 1號 것 이라고정의하여본협약의목적상 transboundary 는국가간 (transnational) 의의미로한정하였다. 그러나이는본협약상의적용범위자체가일국에서타 국의횡단되어온환경피해만을규율하는것일뿐본협약의적용범위만으로 transboundary 라는개념자체를한정시킬수는없다. 그이유는본협약외에일 반국제법에서는일국에서타국으로횡단된환경피해뿐아니라어느나라의관할권 에도속하지않는공해와같은소위국제공역또는공공물 (res communis omnium) 에환경피해를가져온경우역시규제대상으로하고있는만큼 transboundary 의개념은일국에서일국의관할권외의여하한지역간의문제로확대되어야한다. 본문제에대해국제관습법역시 모든국가는자국의관할권또는통제내의 활동이타국의환경또는국가관할권의범주를벗어난지역의환경에피해를주 지않도록보장할책임이있다 라고하여이를뒷받침하고있다. 5) 스톡홀름선언 원칙 22에서도체약국의국경밖의지역의미친환경피해의피해자에대한배상문 제에대해협력하도록요구하고있어이를반영하고있으며나아가환경과개발에관 한세계위원회의법원칙선언은개념정의를통해국제적천연자원 (international natural resources) 을물리적으로국가관할권의한계를넘는지역에존재하는 천연자원으로정의하여당해천연자원이용을저해하거나영향을미치는행위를 규제하려는의도를명백히하고있다. 실재로한국가의관할권내에서의환경사 고가바로공해에영향을주는경우도있으며심지어는공해내에서환경피해를 직접적으로야기하는경우도있다. 예를들어러시아의경우과거오호츠크및캄 챠카해역의공해지역에방사능물질을투기를하여국제사회에서물의를일으킨 경우가있었으며아직까지많은국가들이공해상에서의투기행위에대한유혹에 서벗어나있지않다. 국가관할권이존재하지않는지역에서환경피해의경우직접적으로피해를입 은국가가없기때문에해당책임을원용하는국가가많지않은것이사실이나최 근의국제법의흐름은국가책임의성립요건에피해의요소를완화하고있음에주 의를할필요가있다. 전통적인국제법은국가책임이발생요건으로피해의존재 5) 유엔인간환경선언 ( 스톡홀름선언) 원칙 21, 환경과개발에관한리우선언원칙 2.

5 초국경환경피해에대한국제법적고찰 195 를요구하고있었으나국제법위원회 (ILC) 는국가책임에관한연구를통해피해의 존재가책임의성립요건으로필요한가의여부는해당분야의제1차규범 (primary rules) 에의해결정되어야할문제라고정리하였고 6) 특히대세적의무 (erga ormnes) 에해당하는의무등을위반한경우는직접적인피해를입지않아도위반국에대 해국가책임을원용할수있도록길을열어놓았다. 7) 현재, 환경오염행위가대세 적의무라고보기에는무리가있으나 1996년도 ILC국가책임초안에서는제19조 에서대규모해수나대기에의심각한오염행위를국제범죄로규정하였던적이있 었다는점에서그리고환경의중요성이점차증대해나가는현재관할권이없는지역 에의환경피해는향후어떠한국가에의해서도책임이추궁될수있다는점에서초 국경의개념을면밀히정리할필요성이있다. 이러한관점에서 transboundary 는단순히국가간이라는뉘앙스를풍기는월경이라는용어보다는보다광범위한 개념인초국경이라는단어가적합하다는취지에서본논문에서는초국경이라는 용어로통일하여사용하고자한다. 2. 환경의범위 환경(environment) 이라는개념은일반적물리적, 경제적, 문화적, 미적그리 고사회적상태의총체를의미하지만국제법에서는아직까지일반적으로수락된 환경의개념을찾아보기는힘들다. 이는환경이라는개념자체의정의가어렵다 기보다는법적인개념으로성립되고난후에는적용의문제에봉착하기때문인 것으로보인다. 만일환경이라는개념을전체생물권에서부터가장작은피조물 또는유기체의서식지까지포함한다며적용에있어서환경의개념은모호한용어 로전용될수있는문제점이있다. 8) 그러나환경이라는용어를법적으로정의하 는것은국제환경법의범위를정하고환경오염으로인한손해에대한국제법규를 6) supra note 2. 국가책임규정초안보고서 p.225, para.6. 7) 국가책임규정초안제 46 조 [ 피해국이외의국가에의한책임의원용]. 8) Patricia Birnie & Alan Boyle, International Law & The Environment, Second Edition, New York : Oxford University Press, 2002, p.3.

6 196 環境法硏究第 29卷 1號 확립하는데있어서중요하다는사실에는이의가없을것이다. 9) 현재까지체결된 환경협약들은환경에대하여포괄적인접근이아닌해양, 대기, 천연자원등으로 구체적인범위를한정하여다루어온이유로환경에대한일반적법적개념을정 의한문서는많지않다. 10) 현재국제적문서에나타고있는총체적인환경의개념을살펴보면 1972년스 톡홀름선언은원칙 2 에서 대기, 물, 대지, 동식물및특히자연생태계의대표적 인것을포함한지구상의천연자원 은보호되어야한다고하여간접적으로환경의 범주를정하였으며 1967 년유럽공동체의지침(Directive 67/548) 은 물, 공기, 흙그리고이들요소상호간의관계및모든생물유기체와이들의관계 라고하 였고 1992 년국제수로및호수의보호및사용에관한협약(Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and Lakes) 에 서는인간의건강과안전, 동물, 식물, 토양, 대기, 수질, 기후, 경관, 역사적기 념물또는기타물리적구조물등을포함한다고정의하고있다. 그리고 1998년 체결되어 2001 년발효된 환경문제에관한정보적접근, 결정과정에의참여, 사 법적접근에관한협약, 소위알후스(Åarhus) 협약은제2조 3항에서다음과사 항에관한정보가환경정보라고하여환경정보의개념정의를통해간접적으로환 경의개념을정의한바있다. 이에따르면첫째, 대기, 수질, 토양, 경관, 자연유 적지및유전자조작을포함한생물다양성및이들간의상호작용, 둘째, 에너지, 소음, 방사능물질및상기의첫번째의범주내환경요소에영향을미치거나미 9) 노명준, 국제환경법, 법문사, 1997, pp.3-5; 성재호, 기후변화협약에대한소고, 서 울국제법연구, 제6권 2 호(1999), 173 면참고. 10) 초기국제환경문서등에서는환경의범위를상대적으로좁게이해하였으나최근의국제환 경문서등에서는환경을폭넓은개념으로이해하고있다. 특히환경개념을인간활동의폭 이넓어지고그에따른피해가발생할가능성이존재한다는차원에서확대하여경제적빈 곤문제역시환경문제에포함시키는견해까지등장하고있다. D. HunterJ.Salzm an D.Zaelke, International Environmental Law and Policy, 1998, p.16 이하 참 조. 이러한경향에대해차라리환경개념자체를포괄적이며추상적으로정의되는편이낫 다는견해도있으며 ( 이상규, 환경법론, 법문사, 1998, pp.9-11), 환경이라는법적인 개념에대해서는아직합외되었다고보기힘들다는견해역시존재한다 ; 노명준, supra note 9, pp.3-5.

7 초국경환경피해에대한국제법적고찰 197 칠가능성이있는행정조치, 환경협약, 정책, 입법, 계획, 및프로그램그리고환 경정책결정과정에사용되는비용편익분석등경제분석의이론, 세번째, 두번 째의조치등에영향을받는인간의건강이나안전상, 삷의조건그리고문화적건 물등의구조물등을나열하고있다. 11) 이를종합한다면환경이란 대기, 물, 토 양, 대지, 생물적다양성및그구성요소와동시에에너지, 소음, 진동, 방사능 등인간의건강과안전에관한요건으로인간삶의조건에해당하는문화지및문 화적구조물을포함한일체의상태 로서국내법상의자연환경과생활환경을아우 르는개념으로이해할수있다. 12) 3. 환경피해의의미 환경피해 (environmental harms or damages) 13) 는상기의환경에대한오 염행위로인한피해, 즉오염이라는과정을통해인간의환경에피해를미치는것 이라정의할수있다. 환경오염행위란인간에의하여직접적또는간접적으로생 물자원에유해하며, 인간의건강에위험하고, 인간의활동을방해하는결과를초 래하는물질또는에너지가환경에투입되는행위를의미한다. 오염행위로인한 환경피해에대해 OECD 는 인간이물질또는에너지를직접간접적으로 환경속 에투입한결과로서인류건강을위협하고, 생물체와생태계에해로우며, 환경의 쾌적함과적법한이용을저해하고가로막는일체의유해한결과 라고정의한바 있다. 14) 환경피해가인간의오염행위를통한피해이기때문에자연현상즉, 화산 11) 본협약은환경권의절차적보호에관해종합적으로규율하고있는최초의환경협약이라는것외에도환경정보의개념을명확히규정짐으로인해환경정보공개와같은국가간의분쟁에있어서많인원용되는협약이라는점에도그중요성이있다. 본협약에대해서는졸고, 최근의국제법입법소개 Åarhus 협약, 국제법학회논총, 제47권제3 호, 2002, p ) 소병천강현철, 국제환경법용어해설및순화연구, 한국법제연구원, 한국법제연구원, 2006, p ) 환경피해를지칭하는용어로는 환경피해, 환경오염으로인한손해 또는 환경훼손으로인한손해, 환경손해, 등다양한표현이있다. 예를들어박기갑교수는 환경손해 라는표현을사용한다 ; 박기갑, 환경오염으로인한손해의국제법적구제방안, 환경법연구, 제 23권1 호, p.164. 그러나본연구에서는가장일반적인 환경피해 라는용어를사용한다.

8 198 環境法硏究第 29卷 1號 폭발, 지진등에기인한오염은제외된다. 그러나황사현상과같이자연현상이라 할지라도자연적으로발생하여날아오는분진외에오염물질이포함되어피해를 야기하는경우는당연히초국경환경피해라고보아야할것이다. 인간의오염행위로말미암아환경에영향을미친다할지라도이것이피해라는 개념으로전화되기위해서는법적평가가요청된다. 즉, 무해한정도를초과하는 양이나농도의유독및기타물질의배출과열의방출로생태계에심각하고돌이 킬수없는피해가가해지는것 15) 이라거나인간의쾌적함을저해하거나방해하 는수준 16) 등일정한정도이상의피해만이법적인책임을야기한다고할것이 다. 국제적인관행역시 중대한(serious), 심각한(significant) 또는 매우심 각한(substantial) 등의용어를사용하여환경오염행위로인해일정한수준의 피해만을국제법상규율대상으로하고있다. 17) 그러나구체적으로어느정도의 14) OECD Principles concerning Transfrontier Pollution, Council Recommendation C(74)224, 1974 년 11월 14 일; 장신교수는이개념을세분화하고있다; 장신, 국경을넘는오염에관한국제법상방지의무, 국제법학회논총, 제42 권제1 호, 1997, pp ) 박기갑, supra note 13, p ) 장신, supra note 14, pp ) 예컨대국제적으로가장많이인용되는미국과캐나다사이의대기오염사례인 Trail Smelter 사건을통해 1941년중재법정은미국의배상청구가인정되기위해서는그피해가중대할 (serious) 것을요구하였으며 (Trail Smelter Case (United States v. Canada), 3 R. I. A. A (1941), 면. 1992년산업재해의국제적영향에관한협약은제1 조에서 중대한 영향을국제적영향의발동한계로정하고있다; Convention on the Transboundary Effects of Industrial Accidents, 21 Int'l Env't Rep. (BNA) 5301, 1982년 UN 에서채택된자연환경선언 (World Charter for Nature), 1991년초국경적환경영향평가에관한협약(Espoo 협약), 1992년 UN/ECE 국제수로와호수의보호와사용에관한협약, 1997 년국제수로의비항행적사용에관한협약, 미국대외관계법등은 Trail Smelter 사건에서제시하고있는 중대한 보다는낮은수준인 심각한 (significant) 피해를요구하고있다; a37r007.htm; 22 I. L. M. 455 (1983), 제11 조, Convention on Environmental Impact Assessment in Transboundary Context(Espoo Convention), 30 I. L. M. 800 (1991), 제2조제1 항;Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes, 31 I. L. M (1992), 제1조제2 항 ;Report of the Working Group on International Liability for Injurious Consequences Arising Out of Acts Not Prohibited by International Law, 2

9 초국경환경피해에대한국제법적고찰 199 피해가국가책임을야기하는중대한, 또는심각한피해인지의여부를규정하는 것은명확하지않다. 이는실질적으로사실인정의문제이기때문에이를판단하 는데있어중재법원을포한한판단주체에게폭넓은재량이주어지고있다고볼 것이다. 환경피해에는신체적, 재산적피해가있으며순수한자연생태계에의피해도있을 수있다. 생태계의피해에대해서는어느정도가법적인피해라고할수있을것인지 어려움이있다 년남극광물자원활동의규제에관한협약(Convention on the Regulation of Antarctic Mineral Resource Activities) 은남극환경또 는독립한또는결합된생태계에대한손해(damage) 를 대기, 해양또는육지생 물에대한해를포함해서, 환경또는그러한생태계의생물또는무생물구성요소 들에대한여하한의영향 으로규정하고있으나자연생태계에의피해는구체적사 안에따라피해정도를고려하여결정되어야할것이다. 요약컨대, 초국경환경피해는한국가가자국의관할권내에서의행위로인해 자국밖의환경에영향을미치는것을의미한다. 초국경환경피해의유형으로는 피해정도에따라중대한피해와경미한피해로나눌수있으나일반적으로환경 Y.B. Int'l L. Comm'n, pt. 2, 100, 101 (1996), 제1 조, 제5 조;Convention the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses, 36 I. L. M. 700 (1997), 제7조제1 항. 제21 조; Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States (1987), 제601조제1 항(b). 이와달리 1966년국제법협회의헬싱키규칙, 1982 년국제법협회의몬트리올규칙, 환경과개발에관한세계위원회 (WCED) 법원칙선언 11조 1 항등은그피해가 매우심각한(substantial) 수준에이르러야한다고지적하고있다 ; The Helsinki Rules on the Uses of the Waters of International Rivers, 1 Basic Documents of International Environmental Law 227 (H. Hohmann ed., 1992), 제10 조; ILA Montreal Rules of International Law Applicable to Transfrontier Pollution, 1 Basic Documents of International Environmental Law 245 (H. Hohmann ed., 1992), 제3 조;Sixth Report on International Liability for Injurious Consequences Arising Out of Acts Not Prohibited by International Law, 2 Y.B. Int'l L. Comm'n, pt. 1, 83, 105 (1989), 제9 조. 이외에도, 1993년환경에해로운활동으로인한피해에대한민사책임협약(Lugano 협약) 은 수인할수있는수준(tolerable level) 을책임발동의한계로정하고있다 ; Convention on Civil Liability for Damage Resulting from Activities Dangerous to the Environment, 32 I. L. M (1993), 제8 조(d).

10 200 環境法硏究第 29卷 1號 피해의매체를따라서해양오염피해, 대기오염피해, 토양오염피해로구분할수 있다. 수질에대한환경피해의경우인과관계를밝혀내기가대기에의한오염보 다는손쉬운점이있다. 그리고그대상에따라서인간건강에대한피해, 동식 물피해등으로나눌수있다. 그러나일반적으로환경피해는종합적인피해를야 기함에주의하여야한다. 이외에도환경피해와관련하여현실적인피해가아닌 잠재적인위해만으로도국가책임이발생하는지또는물질적인피해가아닌도덕 적, 정신적피해도국가책임의충분한근거가되는지의여부등의끊임없는논란 이계속되는문제등이있다. Ⅲ. 초국경환경피해에대한책임관련국제규범 1. 국제조약상의책임 초국경환경피해가발생한또는발생할우려가있는경우에수반되는것은피 해야기국이피해국에대한국제책임 (international responsibility) 을지는것 이다. 18) 그러나책임을원용하기위해서는해당행위가국제법에위반된다는국 가들의동의가있어야하는데이러한동의는국제조약, 관습법에의해부여된다. 우선국제법의가장중요한연원인조약에대해먼저살펴보면피해야기국과피 18) 국제책임 (international responsibility) 이란국제법상의주체들이국제위법행위를함으로인해부담하여야하는국제법적책임을의미하지만일반적으로국가가국제법상의무를위반할경우이에수반되는국가책임을지칭한다. 그러나국제법상의주체는국가외에도다른실체들이있으며실재로기타국제법상의주체들인국제기구나개인이국제법을위반함으로서부담하여야하는책임역시존재할수있다. 특히대부분의환경사고가국가로귀책성이인정되지않는순수한개인의책임하에서발생한경우가많다는점을고려한다면그피해배상과관련하여개인의국제책임도존재할수있다. 그러나이러한개인의초국경환경피해의경우는민사적인책임으로전환되어국내법정에서다루어진다는점과비록위반법규가국제법이기는하지만동시에이미국내법으로전환된법규를위반한것으로되어실질적으로는국내법상의책임을추궁받는것에불구하다는점에서본연구에서는직접적으로다루지아니하고국가의국제책임인국가책임만을다룬다.

11 초국경환경피해에대한국제법적고찰 201 해국사이에조약상의무를규정하고있는경우, 조약위반의결과로서책임을원 용할수있을것이다. 조약상의의무는당사국이규정하기에달려있으나일반적 으로일정한작위또는부작위를요구하는형태로규정된다. 부작위의무를규정 하는형태로는국제하천이나공해등일정한지역에서특정오염행위를하지않 을의무를부담하게하는것이가장일반적일것이다. 작위의무의형태로규정하 는경우로는대기오염물질배출량을일정한기한내에줄여야할의무, 자국내에 서의행위가타국에영향을끼칠가능성이있는경우에는해당정보를상대국이 요청시제공하여야할의무, 해당정보를바탕으로예상되는피해를줄이기위해 협의하여야할의무, 자국민이해당협약목적인환경피해를야기하지못하도록 적절한주의조치를취할의무등이있다. 따라서이러한구체적작위또는부작위 의무를이행하지않은경우국제조약을위반것으로간주되어해당국가는국제 법적의책임을지게된다. 부작위의무를규정하는경우가예상할수있는일반적인방식이기는하지만 대부분의환경협약의경우적극적인작위의무를규정하는형태로되어있다. 이는 부작위의무를규정하는것이국가의주권을적극적으로훼손할수있다는국가 들의두려움에서나온경우도있지만자칫하면부작위의무가일반적형태또는 다소구체화되기힘든의무의형태로규정되어결과적으로선언적효과에그치기 때문일수도있다. 19) 국제협약의집행이각국가에게의존할수없다는특성상 일정한부작위의무라할지라도그의무를구체화하기위해서는각국가의적극 적인조치가선행되어야하는경우가많다. 예를들어유엔해양법협약 20) 의경우 제12부에서해양환경의보호와보전을규정하고있으나구체적으로는회원국이 19) 부작위의무를규정하고있는형태를취하고있음에도성공적인협약으로언급되는 1972 년폐기물및그밖의물질의투기에의한해양오염방지협약, 소위런던협약은제3조에서투기의개념을정하고제4조에서별도의부속서에게재된폐기물및기타물질의투기를금지함과동시에개념조항이나예외조항을통해범위를명확히했기때문이다 ; Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter, 11 I. L. M (1973), 20) United Nations Convention on the Law of the Sea(UNCLOS), 21 I. L. M (1982),

12 202 環境法硏究第 29卷 1號 취하여야할해양오염을방지, 경감하기위한조치와기준에의존하고있으며단 지제195조에서해양환경오염을방지함에있어서다른국가에게피해를전가하 지않을의무또는오염형태를변형하기않을의무만을두고있을뿐이다. 적극적인작위의무를두고있는협약으로는다음과같다. 해양법협약은제235 조에서당사국들은해양환경의보호, 보전에관한국제적인의무를이행할책임 이있으며, 국제법에따라책임을부담한다고하고있으며또한당사국들은자국 의관할권하에있는자연인또는법인에의한해양환경오염에의해초래된피해 에대해자국의법제도에따라신속하고적절한배상또는다른구제수단을이용 할수있도록보장할의무를규정하고 21) 런던협약은폐기물의투기에의하여초 래된다른국가의환경피해에대한국가책임에관한국제법원칙에따라서, 투기 와관련한책임의평가와분쟁의해결에관한절차를마련할의무를부과하고있 으며 22) 1979년 ECE 광역월경대기오염에관한조약은당사국에게월경대기오 염의영향에관련된물리, 화학적, 생물학적정보교환을할의무를부과하고있 다. 23) 1991 년초국경적환경영향평가에관한협약, 소위 Espoo 협약은초국경 환경피해를야기할우려가있는사업을하고자하는국가는환경영향평가를하여 야할의무를가지고피해가예상되는인접국가와협의를하여야할의무를부과 하고있다. 24) 이외에도유사한협약으로는 1985년오존층보호를위한비엔나 협약, 25) 1992년 UN/ECE 국제수로와호수의보호와사용에관한협약, 26) 1997년국제수로의비항행적사용에관한협약27) 등이있다. 21) Id. 동조제2 항. 22) 제10 조. 23) ECE Convention on Long-Range Transboundary Air Pollution(LRTAP), 18 I. L. M (1979), 제8 조(f). 24) Convention on Environmental Impact Assessment in Transboundary Context(Espoo Convention)), 30 I. L. M. 800 (1991), 제2조제1 항. 25) Vienna Convention for the Protection of the Ozone Layer, 26 I. L. M (1987), 제2조제1 항. 26) Convention on the Protection and Use of Transboundary Watercourses and International Lakes, 31 I. L. M (1992), 제2 조. 27) Convention the Law of the Non-Navigational Uses of International Watercourses,

13 초국경환경피해에대한국제법적고찰 국제관습법상책임 초국경환경피해의관련국간에조약이체결되어있지않는한해당문제의책임 을규명하기위해서는국제관습법에의존할수밖에없다. 일반적으로국가가타 국에게피해를주지아니할의무가있음은 1928 년 Palmas Island Case 에서 Max Huber 중재관이모든국가는자국의관할권내에서타국이나타국민에게권리침 해가가해지지않게할국제법적의무가있다고판시한이래인정되어왔으며이 는국제사법재판소의 1949년도 Corfu 해협사건에서도 여하한의국가도자국의 영토가타국의권리를침해하는방법으로사용되지아니할의무가있다 고확인한 바있다. 국제환경피해에관해서도 1972년스톡홀름선언원칙 21 및리우원칙 2 에서언급하고있는자국의관할권내의활동이나규제가타국의환경이나자국 관할권외의지역에피해를야기하지않도록할책임역시국제관습법으로인정되었 다고간주되고있다. 28) 또한국제사법재판소 (International Court of Justice) 역시원칙 21의국제관습법적인성격에대해 1996년핵무기의위협이나사용의 합법성에관한권고적의견에서 국가가자국의관할권과통제내에서의행위가 타국의또는자국영토외의환경을존중(respect) 할일반적의무가있음은환경 과관련된국제법의내용중하나다 라고하여이를뒷받침하고있다. 29) 그러나비록스톡홀름선언원칙 21 및리우선언원칙 2에서반복되는타국의 환경에영향을미치는행위즉초국경환경피해행위를금지하는원칙은국제환경 법의초석(Cornerstone) 으로서그의미와중요성은인정되고있지만그구체적 인내용은명확하지않다. 즉, 일국이자국의경제활동으로인해타국의환경에 36 I. L. M. 700 (1997), 제7조제1 항. 28) Alexandre Kiss & Dinah Shelton, International Environmental Law, p.317 (3rd ed. Transnational Publishers, Inc., 2004). p.130; David Hunter, James Salzman & Durwood Zaelke, supra note 10, p.321; Edith Brown Weiss, Stephen C. Mc Caffrey, Daniel Barstow Magraw, paul C, Szasz & Robert E Lutz, International Environmental Law and Policy, Aspen Publisher, inc,, New York, 1998, p ) Legality of the Treat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 ICJ Report, pp

14 204 環境法硏究第 29卷 1號 피해를주어서는안된다는당위성은확인하고있지만책임이라는용어를쓰면서 어떠한경우책임을져야하는지그리고그책임의내용은무엇인지나아가그러 한책임을회피하기위하여즉국가가무엇을해야하는지에대해서는명확히밝 히고있지않아여러해석을가능하게하고있다. 우선책임의내용에대해문구 대로해석한다면다음두가지책임의해석이가능하다. 첫째, 국가는자국의행 위가자국영토외의환경에피해를입히지않을책임이있으며따라서자국영토 외의환경에피해를발생시킨경우그피해에대해책임을져야한다는해석이고, 둘째자국의경제활동으로인해자국영토외의환경에피해가발생할것을방지할 책임즉주의의무를다할책임이있으며이러한주의의무를다한경우는책임이 없다는두번째해석이다. 두가지해석을둘러싸고첫번째해석에따라모든초 국경오염행위는불법으로책임이수반된다고주장하는이들도있지만 30) 리오선 언의원칙 2 의해석에있어유엔사무총장은 리오선언원칙2의범위와적용대상 역시명확하지는않지만모든초국경오염피해가금지되거나불법이아닌것은명 백하다 라고하여첫번째해석을취하고있지않음을명백히밝히고있다. 31) 이 는모든초국경오염행위가불법이라는해석은현재국제관행상현실성이부족하 다는차원에서법과현실의조화를위해또는국제법과국내법의조화를위해서 그책임의범위를줄일필요가있기때문이다. 32) 책임의의범위를한정하기위 해원칙 21 의의무를국제협력의의무, 구체적으로 (i) 국경을넘어갈수있는 잠재적행위의위험을평가하고, (ii) 잠재적으로영향을받을국가에게이를통지 하며, (iii) 예상되는위해에대해무엇을해야할지에대해그해당국가와협의를 해야할세가지의무로해석할수있을것이다. 33) 이세가지의무를종합하면 30) Sanford E. Gaines, Taking Responsibility for Transboundary Environmental Effects, 14 Hasting Int'l & Comp. L Rev. 781 (1991) pp ) UN Secretary-General, Rio Declaration on Environment and Development: Application and Implementation, UN Doc. E/CN.17, 1997 paragraph 23; Alan Boyl, Codification of International Environmental Law and the International Law Commission: Injurious Consequences Revisited, in International Law and Sustainable Development (Alan boyle & David Freestone eds,) 1999 pp ) 졸고, 황사현상과국제환경법 ', 중앙법학, 제5집제3 호, 2003.

15 초국경환경피해에대한국제법적고찰 205 초국경환경영향평가를해야하는것으로이해되어진다. 왜냐하면우선환경영향 평가를하지않는다면당해추진사업이타국에영향을미칠여부에대해서알수 가없으므로그통지나협의자체가불가능하기때문이다. 따라서가장우선적인 것은추진사업이타국의환경에위해한결과를가져올지여부에대한정확한평 가라고할수있다. 초국경환경영향평가와원칙 21의관계는원칙 21이어떤성 격을가지고있느냐에따라다른결과를가져온다. 즉초국경환경영향평가가국 가로하여금위해한결과를가져와서는안되는의무를수행하기위한것이라면 특정사업에있어초국경환경영향평가를하지않은사실자체가그의무위반이 될것이나만일그본질적인의무가적법한절차상의주의의무라면초국경환경영 향평가의무를시행하는데있어서절차사의필요한주의의무를다했다면원칙 21 의의무위반은없는것이고만일비록환경영향평가는했다할지라도절차상의 하자가있다든지또는적법한주의의무를해태한경우에는원칙 21의의무위반이 발생하는것이다. 결과적으로원칙 21 이국가들에게요구하는것이 자국의관할 권이나통제권내의행위로인해국경을넘는중대한환경피해를야기하지않을 절차상적법한주의의무 로이해된다면이는환경영향평가의목적범위및그절 차성에비추어도원칙 절한결론에도달할수있겠다. 34) 21의책임은초국경환경영향평가를수행할책임이라는적 3. 초국경환경피해책임에대한국제법위원회의견해 국제관습법상초국경환경피해에대한책임을포함하여일반적인책임의법리 33) Gunter Handle, The Environment: International Rights and Responsibility, 74 AJIL. 224.(1980) 34) John H. Knox, "The Myth and Reality of Transboundary Environmental Impact Assessment", 96AJIL 294.(2002). 뉴욕 Pace 법대의 Nicholas A. Robinson 교수역시환경영향평가는일국에게타국의환경에피해를주는방법으로자국내의개발행위를자제해야하는국제법상모든국가가준수해야할의무라고하면서원칙 21과접목시키려하고있다 ; Nicholas A. Robinson, EIA Abroad: The Comprehensive and Transnational Experience, in Environmental Analysis: The NEPA Experience, Oceania Publisher, New York, 1993, p.693.

16 206 環境法硏究第 29卷 1號 역시불명확하였기때문에국제연합은총회산하의국제법위원회에게해당문제 를위임하였다. 국제법위원회는근 50여년간의작업을통해일반적인국가책임 에관한내용과주로초국경환경피해와관련된내용으로구성된두가지문서를 2001년총회에조약의형태로제출였으며 2006년초국경환경피해의배상과관 련된별도의문서를가원칙의형태로제출하였다. 35) 문건은 2001년에총회에제출된 국제위법행위에대한국가책임에관한규정초안( 이하국가책임규정초 안) 과 위험한활동에서야기된초국경피해예방에관한규정초안 ( 이하초국경 피해예방규정초안 ) 이며 2006 년도에제출된문건은 위험한활동에서야기된초 국경피해의손실분배에관한가원칙( 이하초국경피해손실분배가원칙) 이다. 36) 초국경환경피해와관련하여관련국간조약에가입하여있는경우는조약상의 규정에의해해결되며조약상명확하지않은경우는국가책임에관한규정초안이 보완적으로활용될수있을것이다. 37) 주로문제가되는당사국간조약이없는 경우주로관습법의해석에영향을주는것으로는초국경피해예방규정초안이다. 19 개조항으로구성된본규정초안은 국제법상위법하지않은활동으로자국밖 에환경에물리적인결과를통해중대한피해를야기할위험이수반되는활동 에 적용되므로황사문제와같이분쟁당사국이해당주제와관련하여양자간또는 다자간조약을체결하지않은경우에는중국의행위는국제법상금지되지않아위법 하지않은경우에해당하여본규정초안의적용대상이된다. 그러나구체적으로황 사가본규정초안의직접적인적용을받는데는문제가있다. 그이유는본규정초안 의적용대상이되는 중대한피해를야기할위험 (risk of causing significant 35) 국제법위원회는 1953 년유엔총회가성문화작업을의뢰한이래 8명의특별보고자와 30여차례의보고서를통해연구를진행하여왔다. 국제법위원회의국가책임논의약사에대해서는 James Crawford, The ILC Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts: A Retrospect, 96 AJIL 874, (2002), p ) supra note 2. 37) 주로사인의국가행위로의귀속성여부에대한것이주된내용일수있다. 많은경우환경피해를유발하는것은정작사인의행위이기때문에사인의행위를어떠한경우에국가의행위로볼수있는가하는문제로서사기업의행위로피해가발생한경우국가가상당한주의(due diligence) 를가지고방지하지않았거나국내적구제를부여하지않은경우등에는국가가책임을지게된다.

17 초국경환경피해에대한국제법적고찰 207 transboundary harm) 이라함은중대한초국경피해를야기할높은개연성의 형식을취하는위험과그개연성은적지만재앙적초국경피해를가져올수있는 위험을의미하기때문이다. 38) 따라서본규정은중대하거나재앙적인피해를야 기하는위험만을의미하며또한물리적인결과라고한정하고있기때문에황사문 제의직접적인적용의여부는한계가있다. 본규정초안에의하면초환경피해와관련하여예방의의무에초점을맞추어규 정하고있다. 그핵심적인내용은예방과협력이라는명제로정리할수있으며 나머지초안의규정들은대부분두원칙을이행실시하기 위한내용을담고있 다. 39) 우선예방의원칙은원인국은중대한초국경피해를방치하거나또는어떠 한경우에도그것의위험을최소화하기위한모든적절한조치를취해야한다는 것으로주석에서는이를사전주의조치를취할의무라고하여국제환경법상논란 의여지가많은 사전주의원칙 을국제환경법상 1차적규범으로이해한것으로평 가할수있다. 40) 그러나단지사전주의의무를위반해발생한피해를보상할의 무가아닌그러한피해를예방하기위한적절한조치를취할의무이므로선량한 정부로서상당한주의를했다고입증한다면보상의책임에서면할수있다. 상당 한주의의무가무엇이냐는관련된위험의정도에비례해야하지만국가별로즉 그국가의처한경제적, 사회적단계에따라달리고려되어야할것이다. 협력의무를구체화하자면초국경피해를야기할가능성이있는활동을하기에 앞서이의환경영향평가를하고만일평가결과가위험성을내포하고있으면이 를영향받을수있는국가에통지하고관련정보를제공하여야하며예방조치를 위해조치를취하는데있어관련국과협의에들어가야한다. 양국의형평한이익 형량을도모하기위해협의과정에서고려하여야할요소들로는첫째, 중대한초 국경파해의위험정도, 그리고그러한피해를예방하거나그위험을최소화하거나 그피해를교정하기위한수단의이용가능성의정도, 둘째, 활동의중요성. 단, 38) 초국경피해예방규정초안제 2 조 (a). 39) 스톡홀름선언원칙 3 및원칙 4. 40) Commentaries, Art. 3, para. 14.

18 208 環境法硏究第 29卷 1號 그활동이영향받을가능성이있는국가에대해서는잠재적인피해를주지만원 인국에대해서는사회적, 경제적, 기술적성격의전반적이익을줄수있다는사 실, 셋째, 환경에대한중대한피해의위험, 그리고그러한피해를방지하거나그 위험을최소화하거나환경을원상회복하기위한수단의이용가능성, 넷째, 원인 국과또는적절한경우영향받을가능성이있는국가가방지비용에기여할의사 의정도, 다섯째, 예방비용을생각하고, 또다른곳이나수단에의해활동을수행 하거나대안적활동으로대체할수있는가능성을고려할때, 그활동의경제적 실행가능성, 여섯째, 영향을받을가능성이있는국가가동일하거나유사한활동 에적용하는예방의기준, 그리고유사한지역혹은국제적관행에서적용되는기 준등이다. 41) 2006 년도에채택된초국경피해손실분배가원칙은위험행위로부터의초국경피 해의예방관련의무를관련국이준수함에도불구하고유해행위관련사고가발 생할경우, 그러한사고의결과로피해나심각한손실을입은자가책임있는자 로부터적절하고효과적인조치로인해신속하고적절한보상을받을수있도록 원인국이보장할것을규정하고있다. 42) 이를위해신속하고적절한대응조치가 그러한사고로인한피해나손실을최소화하도록취해질수있도록위험을야기 할가능성이있는회사등의사인에게보험및배상을담보할수있는사전조치 를마련하고국가는이러한사인의배상책임에대해 2차적책임을지도록규정 하고있다. 43) 본가원칙안에의하면초국경피해를초래할또는초래할우려가 있는유해한행위와관련된사건이발생할경우원인국은즉각적으로해당사건 으로부터영향을받거나받을수있는국가들에게해당사건의발생과초국경피 해의발생가능영향에대해통지하여야하며운영자와의적절한참여속에적합 한대응조치가취해질수있도록보장하여야한다. 44) 나아가원인국은해당사건 으로부터영향을받거나받을수있는국가들과상의하고초국경피해를줄이거나 41) 초국경피해예방규정초안제10 조. 42) 초국경피해손실분배가원칙 ) Id. 가원칙 ) Id. 가원칙 5.

19 초국경환경피해에대한국제법적고찰 209 가능하면제거할수있도록협력을모색하여야하며해당사건으로부터영향을 받거나받을수있는국가들역시초국경피해를줄이거나가능하면제거할수있 는모든가능한조치를취해야한다. 45) 뿐만아니라관심이있는제 3국역시 적절할경우상호수용할수있는조건과요건하에적합한국제기구나타국의지 원을모색하여야한다. 46) Ⅳ. 국가책임적용의한계및정책적시사점 1. 국제책임규정의법리적한계 상기에서검토한초국경환경피해의법적인해결은다음과같은한계를내포하 고있다. 첫번째로국제법자체의내재적인한계이다. 전통적국제법은대내적 절대 최고, 대외적독립평등한 주권을기초로성립된국제사회에적용되어온 관계로주권실현에반하는국제관계를가능한제한적으로해석하여왔다 년 Lotus 호사건 47) 에서상설국제사법재판소 (Permanent Court of International Justice) 가국제법에의해특별히허용되지않은행위는금지된다는프랑스측의 주장을배척하고국제공동체에서금지되지않은모든것은허용된다는취지의판 결은아직도국가의사주의에기반을둔법실증주의적관점에서여전히유효하 다. 체르노빌원전사고시주변국어느국가도구소련을상대로정치적인책임 외에법적인책임을소추할수없었는데이는국가의사주의경향을국제관행에 서도찾아볼수있는예이다. 국가책임의문제는의무위반이없으면책임이없다 는명제와결부되어국가에게작위또는부작위의의무를설정한국제환경조약이 45) Id. 46) Id. 47) The Lotus Case, P.C.I.J. Report, 1927, Series A, No. 10, pp ; Lotus 호사건에대한자세한내용은김석현, The Lotus Case 연구, 단국대학교대학원학술 논단제6 호, 1982 참조.

20 210 環境法硏究第 29卷 1號 있어야가능하다. 국가에게의무를부과하는국제관습법이존재한다는입증책임역 시국제관습법을주장하는국가에게부담하게함으로써주권제한을최소화하고있 다는점에서국가책임의소추할수있는경우는상당히제한적일수밖에없다. 48) 두번째, 상기에서검토한국제관습법상의국가책임은궁극적으로환경법상사 전적의무인환경영향평가를시행할책임으로전환된다. 이는결과적으로환경영향 평가제도를다자간또는지역간국제협약에따라시행하게하고만일환경영향평가 의무를위반한경우책임을지게하는것이다. 그러나이는두가지근본적인한계를 노출하고있다. 하나는본규정초안자체가비자기집행 (non self-executing) 적 성격을띠고있어만일개별국이자국의입법을통해해당의무를구체화할때국 제법에서일정한지침을제공하지않는한특히, 구체적인절차및기준을제시하 지않는한이행에있어서실효성이약화된다는것이다. 이는특히두번째문제 점과연관되는데두번째문제점은환경영향평가제도자체는실체법적인내용이 아니라절차법적인성격을갖고있다는것이다. 즉, 적절한환경영향평가절차를 준수할때에는비록환경에유해한결과를가져오고심지어그결과가타국의 환경에피해를주더라도책임을원용할수없게된다. 즉, 절차상의하자가없다 면책임도없기때문에환경영향평가제도는예방적조치로서어느정도성과를 얻을수있을지는몰라도근본적으로국제환경법에서국제책임의문제를해결하 지는못한다. 환경영향평가제도를국제협약에따라시행하도록하더라도평가의 주체는결국오염원인국일수밖에없으며사법적구제도원인국에서이루어져야 한다는점역시문제이다. 49) 세번째, 국제법자체의한계에서오는고려점외에도환경문제의특수성에서 발생하는한계로는초국경환경피해의장거리성으로인한인과관계입증의어려움 이다. 소위초국경환경피해는국지적인경우도있지만상당수는여러국가에피 48) 국제관습법의형성요건중주관적요건인법적확신(opinio juris) 의입증은국제법이존재한다는것으로추정되어사건당사자의명시적인원용이없는경우에도이를적용할수있으나실제로는관습법규를원용하는국가에게입증책임을부과하고있다 ; North Sea Continental Shelf Case, ICJ Reports, ) Espoo 협약이나북미환경영향평가에관한가협약안에서도잘나타나고있다.

21 초국경환경피해에대한국제법적고찰 211 해를주기도한다. 대표적인것으로오존층파괴행위나지구온난화방지협약의 위반등은위반국인근국가뿐아니라잠재적으로는국제공동체전체에게미친 다. 황사의문제만하더라도중국에서수은과같은오염물질을포함한미세먼지 등이편서풍을타고우리나라뿐아니라일본심지어는태평양을건너미국의서부해 안주및미네소타주에까지영향을미친다는보고가있으며실재로중국에서부터날 아오는수은문제를미국환경청(US Environmental Protection Agency) 이 중국관계당국에이문제를제기하기도하였다. 50) 이러한장거리환경피해의경 우, 원인행위와피해결과사이의입증책임문제는상당히어려워진다. 1935년 트레일제련소 (Trail Smelter) 사건의경우에서도미국와싱턴주과인접한캐나 다사이의근거리대기오염의인과관계입증역시중재재판에서 3년동안의연구 조사를근거로하여대기의기류, 속도및기류상층부의온도및근거리와장거 리에따라달라지는피해등과학적인조사가뒷받침되었다는점을고려한다면 초장거리환경침해사건은이러한부분에서국내환경법에서시도되고있는입증 책임의전환이나입증책임의완화와같은특별한배려없이는국가책임을도출해 내는것은거의불가능하다. 2. 국가관행상시사점 초국경환경피해사건에서국제법원에서원인국에게국가책임을인정한경우는 많지않다. 국제환경법에있어서가해국이국가책임을진대표적대기오염사건 인트레일제련소사건역시사실은원인국인캐나다가미국에스스로그책임을 인정하고단지중재재판을통해손해배상액의산정만을의뢰한사건이다. 만일 캐나다가자국의국가책임을인정하지않았다면민간회사소유인트레일제련소 (Trail Smelter) 의행위에대한캐나다정부의책임을입증하기는쉽지않았을 것이다. 이처럼원인국이책임을인정하지않는경우는책임소추를통해배상을 50) R. B. Husar etc, The Asian Dust Events of April 1998, JGR-ATM. 106 (D16): AUG , < jgr/asiandustepisodeapril1998web htm>

22 212 環境法硏究第 29卷 1號 받아내는것은많은어려움이있을뿐아니라실질적으로배상에이른사건들도 원인국이법적인책임보다는도덕적인책임차원에서배상이이루어진경우가허 다하다. 예컨대, 1954년마샬군도수소폭탄실험사건에서미국은자국배상이호 의로 (ex gratia) 이루어지는것이라고밝혔을뿐, 해당행위가적법한지불법인 지를언급하지않았다. 51) 실질적으로일도양단식의해결을강요하는국가책임을소추하는방식은당사 국간의양보, 타협을허용하지않음으로써, 유연한문제해결을가로막는다. 환 경피해에대한국가책임소송이문제해결의능사가될수없으며단지문제해결의 최후의수단일뿐이다. 환경피해에대하여원인국에게국가책임을추구하는것은 국가간공동노력을유도하기위한압박수단이될수있을지는몰라도문제해결 을위한종국적이고완전한수단이될수없다. 이와같이환경피해에대한국가 책임은많은한계가있으므로결국문제해결을위한국가의공동노력이강하게 요구되고있는것이다. 52) 이러한문제를고려한다면중국과한국사이의황사문 제를국가책임을묻는원초적인방법으로해결되기에는여러가지로부적합한면 이있음을알수있다. 53) 이때문에최근에는황사문제를포함한동북아의환경 협력체계에관한연구가많이진행되고있다. 54) 51) 1954 년미국은수소폭탄실험을마샬군도신탁지역에서수행하였다. 수소폭탄실험은국제수로와대기오염의원인을제공하며, 미국신탁협정, 유엔헌장등을위반함으로써국제법상불법행위를구성하는것으로인식되었다. 그럼에도불구하고피해의정도, 책임의소재등을결정하기위한법정은설치되지않았다. 수소폭탄실험은일본어부로하여금과도한수준의의방사성에폭로케하였다. 일본정부는미화 $600만정도를피해배상금으로요구하였다. 미국은외교경로를통해위실험이진행되는동안일본어부와어선이어획한생선의오염에대한배상금조로미화 $200 만을일본에배상하기로합의하였다 ; Ved P. Nanda and George Pring, International Environmental Law & Policy for the 21st Century 75 (Transnational Publishers, Inc., 2003); Joni S. Charme, Transnational Injury and Ultra-hazardous Activity: An Emerging Form of International Strict Liability, 4 J. L. & Tech. 75, 90 (1989). 52) 이와관련논문으로정서용, 동북아시아환경오염문제의효율적해결과국제법상정책적접근방법, 국제법논총, 제51권제3 호, p ) 최승환, supra note 3. pp ) 추장민, 동북아환경협력체계효율화에관한연구보고서, 환경정책평가연구원, 2006.

23 초국경환경피해에대한국제법적고찰 213 많은연구에서공통으로제시되고있는안으로는일본이주도하고있는동아시 아산성비모니터링네트워크 (EANET) 와같이양국이상호신뢰할수있는정 보수집체계를구축하고수집된정보를공동으로분석하는것이다. 초기단순한 과학적정보수집분석을 지속화하고강한공신력을부여하기위해서는동북아의 관련국인한중일 외에도참여를원하는많은국가에게문호를여는개방형방 식의공동과학협력체계의구축이바람직할것이다. 이는장기적으로는해당체 계가공식적기구로서발전될가능성을제공하여해당기구에서제공하는정보 에법적인신뢰성을부여하고나아가각국이개별적으로수집한정보를해당기 구를통해참여국이공식적으로요청할수있도록하는체계를구축하는방식으 로진행될수있다. 본협력체계에서는황사문제뿐아니라일본이관심을가지고 있는산성비, 북한이당면한발해만오염과같은해영오염, 중국을지원할수있 는사막화방지프로그램등다양한주제에관한정보체계를분과로나누어다룰 수있을것이다. 단순한과학정보외에도지속가능발전을위한환경정책및제도 개선에관한협력체계로이루어진다면이는명실상부한동북아환경협력체제로발 전될것이다. 황사가우리나라가당면한가장큰초국경대기오염사건이라면초국경수질 수량관련분쟁으로비화할수있는것은임진강의관리에관한것이다. 우리나라 와북한의특수한관계는관점에따라다르겠지만양국을가로지르는임진강은 실질적으로국제하천 (international river) 이라고할수있다. 한강하구는국제 하천중경계하천 (boundary river) 의역할을하는데반면임진강은초국경하천 (transboundary rive) 의역할을하고있어상류국과하류국의권리 의무와밀 접한관련을갖고있다. 특히상류국이하류국의하천의관개와배수등수량에심 각한영향을미치거나수질오염을야기하는경우, 국가책임이발생할수있다고 한 1957년 Lanoux 호사건 55) 을보더라도남북한간임진강을둘러싼공동관리 체계를구축하는것은필요한일이다. 현재는남북간신사협정적성격으로북한 이방류를하는경우우리나라에게통보하는수준에그치고있을뿐이다. 56) 실재 55) Lake Lanoux Arbitration (Spain v. France), 24 I. L. R. 101 (1957).

24 214 環境法硏究第 29卷 1號 로임진강의수해로많은인명적재산적피해가발생하고있으나북한은이에대 한도덕적인책임외에는별다른조치를취하고있지않다. 지난 2005년 9월 2 일임진강상류에서의북한측의갑작스런방류로인해임진강남쪽중하류는갑 작스럽게수위가상승하여파주시와연천군등지의어민이설치한통발과어망 등이떠내려가재산피해를입은일이있었으나북한은이에대해천재지변이라는 대응과함께유감만을표명한바가있다. 57) 임진강공동관리에관한협력의기초 적인내용역시임진강상류의수량관리및수질관리에필요한기초적인정보의 공유및하류국에양행을미칠수있는조치를취할경우통보하고협력하는의무 를규정하는것이다. 이처럼황사, 임진강모두궁극적으로관련국의조약체계로발전될경우, 환경 협력체제의핵심은관련국이가지고있는정보에대한공개이다. 앞서언급한바 와같이최근에는협력의원칙차원에서정보공개등예방적인의무를규정하고 있는환경협약이많이등장하고있는데예방적조치및협력의의무의가장기본 은관련정보의제공이다. 그러나실재로는조약체결국간피해국이관련정보를 요청할지라도해당정보가합의된환경정보에해당하지않는다는이유로거절되 는경우도발생하고있다 년의영국과아일랜드사이의원자력발전소운영과 관련된정보제공의무에대한중재재판은이를강하게시사하고있다. 이사건을 통해우리나라가향후추진할정보체계구축에서필요한점을간략히고찰한다. 사건을간단히소개하면다음과같다. 영국의캠버라군(Cambera county), 세라필드 (Sellafield) 는 1953년건설된영국최초의원자력발전소가존재한지 역으로아일랜드를마주하는아일랜드해에인접해있었다. 1993년영국핵연료 (British Nuclear Fuels:BNF) 회사가기존발전소에재처리시설을포함한 혼합핵발전소 (Mixed Oxide Plant: 이하 MOX 발전소 58) ) 의신축허가를취득 56) 2000년 8월 29일평양에서개최된제2차남북장관급회담에서임진강공동관리에관해추진하기로합의하고 2001년 2월처음으로임진강수해방지실무협의회회의를개최한이래지속적인노력이추진되고있다. 57) 통일외교부보도자료, 2005,9,8. 58) MOX 발전소는경수로원자력발전소로천연우라늄과이를산화시킨이산화우라늄 (UO)

25 초국경환경피해에대한국제법적고찰 215 하였다. 2001년아일랜드는 MOX 발전소의허가및운영이유엔해양법협약과 동북대서양해양환경보호에관한협약 (Convention for the Protection of the marine Environment of the North-East Atlantic: OSPAR 협약) 에위 반된다고주장하여 OSPAR 협약( 이하본협약) 제32 조 1항에따라중재재판절차 를개시하였다. 59) 중재재판소에게부탁된주요쟁점은영국이아일랜드가 MOX 발전소관련영국에게요청한정보를제공하지않은것이본협약제 접근 ](Access to Information) 60) 를위반했는지의여부였다. 61) 9 조[ 정보의 MOX 발전소의경제성은본분쟁의주요한사안이였는데그이유는 Euratom 조약은국가는 MOX 발전소와같은산업시설로서의원자력발전소는그사회 경제적이익이그로부터나오는위해성보다커야한다는비용편익분석을 포함하 고있었기때문이다. 62) 영국은이조건에합치하기위해 MOX발전소관련 1997 에플루토늄을첨가한혼합화합물을이용하여핵분열의연쇄반응을일으켜전기를생산해내는방식의발전소이다. 59) OSPAR 협약은동북대서양의환경을보호하기위해 1992년 9월 22일파리에서체결된협약으로 1998년 3월 25 일발효되었다. 60) 제9조정보의접근 1. 체약국은자국의관련기관이개인또는법인으로부터본조 2항상의정보를제공할것을합리적으로요청받은경우설령그들이정보요청의이익을입증하지못한다할지라도합리적인수수료를받고가능한빨리 2개월내에정보를제공하도록보장하여야한다 항에언급된정보는해양의상태, 해양에악영향을미치거나미칠수있는활동이나조치또는본협약상취해진조치나활동등에관한내용으로문서화된것에한하지않고시각적, 청각적또는모든정보화처리된형태의정보를의미한다. 3. 본조항은만일요청된정보가다음의사항의해당될경우에는체약국이자국의국내법제나적용가능한국제규제에따라공개하지않을권리를해하지아니한다. a. 공공기관의절차상의기밀성및국제관계나국가안보와관련된경우 b. 공공안전과관련된경우 c. 이미수사대상이되고있거나요청하에있는경우 d. 지적재산권을포함한상업적또는산업기밀의경우 e. 개인의정보로서기밀성 f. 법적권한이없는제3자가제공한자료 g. 만일공개될경우환경에손해를가져올가능성이높은소재 4. 정보요청을거부한이유는고지되어야한다. 61) Access to Information Under Article 9 of the OSPAR Convention(Ir. v, UK), Fianl Award(OSPAR Arb. Trib. July 2, 2003), at< 이하중재판결문.

26 216 環境法硏究第 29卷 1號 년및 2001년보고서를작성한바있고이들은일정정보및특정부분들이제외 된채공개된바있었다. 아일랜드는중재재판부에미공개된정보는첫째, MOX 발전소운영이다양한국제협약상의의무준수여부, 둘째, 동발전소가해양환경에 미치는영향, 셋째, Euratom 조약상요건인비용편익조건충족여를판단하기위 해반드시필요하다는이유로영국은양보고서의원본을공개하라는판결을내려줄 것을요청하였다. 아일랜드는영국이공개하여야할정보로서판매가격, 판매량, 발 전소의가동수명, 발전소의생산용량, 발전소내에서의작업인수, 발전소내외로의 수송건수, 혼합핵 (Mixed Oxide) 공급과관련된정기계약이있는지의여부등의 14 가지를요구하고만일이러한정보를공개하지않는다면이는본협약상정보공 개의무를부과하고있는제9 조를위반하는것이라고주장하였다. 이에대해영국은 중재재판의관할권없음과수리불가능성과같은선결적항변외에도협약제9조는 어느개인이나국가가정보를받을직접적인권리를부여하는조항이아니라고주장 하고설령그렇다할지라도상기의정보는동협약제9조 2항상의정보가아닌 3 항상의상업적정보로서공개대상에서제외되는정보라고주장하였다. 중재재판소는우선본사건에적용될준거법과관련 OSPAR 협약제9조 2항 을해석하고이해하는데있어서고려되어야할법은 OSPAR 협약하나임을결정 하였는데이는본협약외에도다른협약들특히환경정보에관해포괄적인규정 을담고있는알후스협약(Åarhus Convention) 과 EC의조치들및국제관습법 을고려해야한다는아일랜드의주장을거부한것이다. 63) 둘째, 중재재판부는본 협약제9조 1항은아일랜드에게정보를수령할직접적인권리를부여한것이아 62) Euratom 조약 6조 1 항. 63) 아일랜드중재재판관인 Gavan Griffith 는반대의견을통해알후스협약의경우비록양분쟁당사국모두조약체결국은아니지만환경문제에있어서국가간의협역정보의제공이라고하는분야에있어서는대표적협약이자중요한규범성을띈협약인점에서정보제공과관련된본사안을판단하는데있어서반드시고려되어야한다고판시하였다. 또한그는전개과정의국제법인소위연성법(soft laws) 나 EC의관련조치역시이들이국제적관행으로간주할수있는것이므로역시본조항을해석하는데있어서고려되어야한다고하였다. 중재재판의 2-1로결정된판결문은비록중재재판부가최근의국제관습법을적용해서는안된다는것은아니지만해당규범이아직국제관습법으로형성되었다고할수없다고하였다.

27 초국경환경피해에대한국제법적고찰 217 니라는영국의주장에대해이를 2-1 로받아들이지않았다. 대신재판부는 9조 1 항이체약국에게요구하는것은정보를공개할국내입법조치를시행할것을요구 하는것이며영국에그러한법제도가있는한아일랜드의구제는국제법정을통 해서가아니라영국의절차에의해서이루어져야한다고하여 9조 1항자체를통 해한체약국이타체약국에게 9조 2항상의정보를요구할권한이있는것은아 니나 9조 1항에의해수립된체약국의국내법절차에의해정보를요구할권한은 있으므로 9조 1항은아일랜드에게정보를수령할수있는직접적인권리를제공 하고있다는것이다. 앞서살펴본본협약의자기집행성과관련하여협약상영국 이아일랜드에게정보를제공할직접적의무는없으나정보를제공할것을보장 하여야하는간접적의무는있다고판시한것이다. 재판부는이러한해석을하는 데있어서국제법상의국가책임의원리를원용하였는데국가책임은국내의기관 의행위가국제법상의의무를위반함으로서생기는것인것처럼본사안에서도 9 조 1항상의정보제공의무는국내기관에의해이루어져야함에도불구하고이루 어지지않은이상국가책임이발생할소지는있다고하였다. 마지막으로가장중요한셋째쟁점은아일랜드에의해요청되었으나거부된정 보가 9조 2 항상의정보에해당하는지의여부였다. 아일랜드는동조항은활동 에대한환경정보에국한하지않고좀더넓게해석되어야한다고주장하였다. 이 에대해재판부는아일랜드가요청한 14개정보는그어느것도해양의상태에 관한정보가아니라해양상태에발생할수있는것과막연한인과관계가있을 수있는정보에불과하다고일축하였다. 재판부는공개될정보는우선 해양상태 와관련된것이어야하며둘째, 공개될정보는특히해양상태와관련된 활동이나 조치 에관련되어야하고셋째, 관련정보는해양상태에 악영향을미치거나미칠 우려가있는 활동이나조치일것임을강조하며아일랜드는자국이요청한정보가 해양상태에관련된정보임을입증하지못하였고설령그렇다할지라도그러한정 보가해양지역에악영향을미치거나미칠우려가있는활동이나조치에관한정 보라는것을입증하는데실패하였다고하여본문제에대해결과적으로 2-1로영 국의손을들어주었다. 재판부는아일랜드의기본논조는 9조 2항의해석을알후

28 218 環境法硏究第 29卷 1號 스협약이나지침 90/313 에서발견되는용어인 환경정보 에적용되는해석을하 고있으나 OSPAR 협약 9조 2항에는그러한용어자체가없으며설령있다할지 라도아일랜드가요청한정보가그러한범주에해당하는지는의문이라고하였다. 환경관련정보를제공하는것은예방조치의기본이자모든이후의협력과관련 된사안에서판단의자료로서중요한역할을한다. 그럼에도불구하고해당정보 의요구가실질적으로거절되는것은예방조치라고하는국제법위원회의환경피 해구제에관한기본얼개및현행국제환경협력체계가지니고있는한계를보여 주고있다. 우리나라가향후황사및임진강등초국경환경피해를방지하기위한 협력체계를구축하고협정으로발전시키는과정에서유의하여야할점은다음과 같다. 첫째, 영국과아일랜드사이의 MOX발전소환경정보요청사건에서알수 있듯이상대국에게개하여야할환경정보의개념및범위를명확히하는것이필 요하다. 이와관련앞서언급한환경정보에관한가장자세히규정하고있는알후 스협약을참조할필요가있다. 둘째, 해당환경정보에대한청구권의주체및 방법등정보공개와관련된구체적절차를규정하여야하며해당절차를자기집 행적기능을할수있도록협약내에서최소한공개주체와절차를직접규정하던 지또는이에대한일정한지침을제공하여야한다. 셋째, 환경정보청구권이준수 되지않거나기타협약상의불이행및해석에논란이있는경우분쟁해결수단으 로협력체계내에공동위원회를통해해결하는방안과동시에중재재판을통해 해결할수있는조항을마련하여사법적인구제방안에대한장치를마련하여야 할것이다. 가장바람직한초국경환경피해에대한국제법적대응방안은예방시스 템이라는차원에서현재의동북아환경협력추진이외교통상부, 환경부, 해양수산부 등분야별진행되고있는것을국내추진체계의구조개선의차원에서일원화할수 있는방안과동북아환경정보망구축에민간섹터를활용하여민간협력체계가정부 의지원을받아기본얼개를구축하고추후공적인골격으로전환하는것등을연 구할필요가있다. 마지막으로조사연구기능의강화차원에서우리나라환경협 력의전략수립에필요한자료확보를위해동북아각국의환경현황및협력에대 한연구조사를강화하고정기적으로동북아환경보고서를발간할필요가있다.

29 초국경환경피해에대한국제법적고찰 219 참고문헌 김석현, The Lotus Case 연구, 단국대학교대학원학술논단제6 호, 김석현, 초국경적손해에대한국제책임의특수성, 국제법평론, 제3 호, 김태천, 월경환경손해에대한국제책임, 법학논총 ( 경북대학교법학연구소 ) 제 9 호, 노명준, 국제환경분쟁의해결 대한국제법학회논총, 제37권 1 호, 노명준, 국제환경법, 법문사, 박기갑, 국제법상국가간대기오염방지와그규제동향, 국제법평론,1 호, 박기갑, 환경오염으로인한손해의국제법적구제방안, 환경법연구, 제23권1 호 성재호, 기후변화협약에대한소고, 서울국제법연구, 제6권 2 호, 소병천, 최근의국제법입법소개 Åarhus 협약, 국제법학회논총, 제47권제3 호, 소병천, 황사현상과국제환경법, 중앙법학, 제5집제3 호, 소병천, 강현철, 국제환경법용어해설및순화연구, 한국법제연구원, 한국법제 연구원, 이상규, 환경법론, 법문사, 장신, 국경을넘는오염에관한국제법상방지의무, 국제법학회논총, 제42권제 1 호, 정서용, 동북아시아환경오염문제의효율적해결과국제법상정책적접근방법, 국제법논총, 제51권제3 호, 조병선, 월경환경오염과초국환경형법의단계화, 법학논집, 제10 호, 최승환, 초국경적환경오염피해에대한방지의무, 서울국제법연구, 제2권 2 호, 추장민, 동북아환경협력체계효율화에관한연구보고서, 환경정책평가연구원,

30 220 環境法硏究第 29卷 1號 Alexandre Kiss & Dinah Shelton, International Environmental Law, p.317 (3rd ed. Transnational Publishers, Inc., 2004). D. Hunter J.Salzman D.Zaelke, International Environmental Law and Policy, Edith Brown Weiss, Stephen C. Mc Caffrey, Daniel Barstow Magraw, paul C, Szasz & Robert E Lutz, International Law and Policy, Aspen Publisher, inc,, New York, Environmental Gunter Handle, The Environment: International Rights and Responsibility, 74 AJIL. 224.(1980) James Crawford, The ILC Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts: A Retrospect, 96 AJIL 874, (2002) John H. Knox, "The Myth and Reality of Transboundary Environmental Impact Assessment", 96AJIL 294.(2002). Nicholas A. Robinson, EIA Abroad: The Comprehensive and Transnational Experience, in Environmental Analysis: The NEPA Experience, Oceania Publisher, New York, Patricia Birnie & Alan Boyle, International Law & The Environme nt, Second Edition, New York : Oxford University Press, Sanford E. Gaines, Taking Responsibility for Transboundary Environmental Effects, 14 Hasting Int'l & Comp. L Rev. 781 (1991).

31 초국경환경피해에대한국제법적고찰 221 <Abstract> An International Legal Study on Transboundary Environmental Harms So, Byung Chun This paper explores the transboundary environmental harm, and its applicable sources of law. More after, it makes practical recommendations to solve transboundary environmental cases such as Yellow dusts from China in a policy level. The transboundary environmental harm, which causes significant damages to neighbor states' environment, is one of the most arguable topics in international environmental law. Even though there are sources of law applying to the issue, such as international conventions, international customary laws and ILC' works, it is difficult to solve the transboundary environmental damage cases through the sources of law because of the following reasons. First of all, it is impossible to limit the sovereignty of a state without her contents, and the states extremely hesitate to conclude conventions provoking state responsibilities. Second of all, the basic legal principle of responsibility in international environmental law, principle 21 of Stockholm Declaration and principle 2 of Rio Declaration, which states "States have the responsibility to ensure that activities within their jurisdiction or control do not cause damage to the environment of other states or of areas beyond the limits of national jurisdiction" is not clear in context, terms and its extents. Finally, for these reason, ILC has worked on this issue and reported UN Assembly "Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities"; however, the draft article does not provide a self-executing system and the prevention system should be rely on the states' implementation. Moreover, the core of the draft article, transboundary environmental impact

32 222 環境法硏究第 29卷 1號 assessment system is not substance legal measure but just procedural law. This paper propose to built the cooperation system in information, which is basis for provocation of state responsibility. It is the most important to have credible information to both origin states and affected states. Moreover, it is also necessary to define environmental information clearly in order to exchange the information which is the bottomline of the public international law suit cases. 주제어 : 초국경환경피해국제법국가책임국제환경정보협력체계,,, Keywords : Transboundary Environmental Harms, International Law, State Responsibility, International Environmental Information Cooperation System