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1 CONTENTS 인사말 이종걸 ( 국회의원 ) 1 축사 유선호 ( 법제사법위원장 ) 3 주제발표 진실적시에의한명예훼손폐지및 허위 입증책임소재확립 5 - 노회찬 떡값검사 판결, PD 수첩수사, 장자연리스트사태에관하여박경신 ( 고려대학교법대교수 ) 토론 진실적시에의한명예훼손폐지및 허위 입증책임소재확립 23 - 노회찬 떡값검사 판결, PD 수첩수사, 장자연리스트사태에관하여최충웅 ( 방송통신연구원부원장 ) 박석운 ( 민주언론시민연합공동대표 ) 37 알권리와명예훼손 ( 프라이버시 ) 41 방희선 ( 동국대학교법대교수 ) 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 토론문 45 안상운 ( 제일합동법률사무소변호사 ) 어떤명예훼손 55 진중권 ( 중앙대학교겸임교수 ) 김태우 ( 법무부형사법제과검사 ) 61

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3 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 인사말 이종걸 ( 국회의원 ) 안녕하십니까? 안양만안의민주당국회의원이종걸입니다. 바쁘신와중에도 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 토론회에참석해주신여러분들께감사드립니다. 지금우리나라는박연차리스트와장자연리스트로떠들썩합니다. 그러나두리스트에대한수사기관과언론의모습은매우대조적입니다. 박연차리스트에대한수사의경우검찰이거의중계방송을하듯자세하게발표하거나언론에수사내용을알려주고있습니다. 리스트에올랐다는인사들의실명이거침없이언론에보도되고있습니다. 그러나장자연리스트의경우사건이발생한지한달이넘었지만, 수사과정에대해서는거의모든내용이철저하게비밀에부쳐지고있고, 문건에포함된인사들의명단에대해서는소문만무성할뿐사건의진상이제대로밝혀지고있지못합니다. 故장자연씨사건 은젊은한여인이부당한대우와술접대그리고잠자리강요등으로끊임없이시달리다결국꽃다운나이에억울하게죽은안타까운사건입니다. 그녀가남긴문건에는유력인사들의이름이적혀있었지만이에대한경찰수사는한달동안갈팡질팡했습니다. 유력언론사의대표가포함되어리스트공개는물론제대로된수사도못한다는의혹만이불거졌습니다. 민중의지팡이라는경찰은대다수국민의알권리와실체적진실은도외시하고유력언론사의눈치만보고있는듯했습니다. 대다수언론마저도침묵을지켰습니다. 그런상황에서국회마저침묵을지킬수는없었습니다. 그리하여본의원은지난 6일대정부질문에서수사의지가없는듯한경찰의태도가조선일보사의사주가장자연리스트에포함되어있기때문이아닌지물었습니다. 그러나조선일보는저의대정부질문발언에대해서명예훼손죄로형사고소하였습니다. 아울러 1

4 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 저의발언을사실대로보도한언론사에대해서도명예훼손으로고소를하였습니다. 평소에는국민의알권리를전가의보도처럼내세우며실명거론에앞장서왔던조선일보가이제는자신들의실명이거론되었다는이유로명예훼손운운하는행태는타사언론사들을협박하여국민의눈과귀를가리려하는것이고, 국민의대표인국회의원의직무수행을보장하기위해면책특권을부여하고있는헌법을무시하고국민위에군림하려는오만방자한것입니다. 언론이진실을은폐하고국민을협박하여자기를방어하는데악용된다면그것은 진실을위한무기 가아니라 거짓을위한총칼 에지나지않습니다. 언론은진실을밝혀야할공익적책무가있습니다. 소외받고고통받는국민의편에서서공권력이은폐하려는권력형비리와부정부패등숨겨진진실을밝히기위해노력해야하는것입니다. 인격권으로서의개인의명예보호와헌법제21조에의한정당한표현의자유의보장이라는상충되는두법익의조화를꾀하기위하여형법제310조는 명예훼손행위가진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에는처벌하지아니한다 고규정하고있습니다. 그러나형법제 310조규정에도불구하고, 사실보도마저도명예훼손으로처벌될수있는형법제 307조가존속하는한보도를통한권력형비리의폭로는해당기자와언론사에게는명예훼손이라는형사소송과손해배상을각오해야하는어려운일입니다. 이러한어려움을투철한기자정신만으로극복하도록방치하는것은국회의직무유기라고생각합니다. 오늘토론회를계기로형법제 307조의사실적시명예훼손죄에대한심도깊은논의가이루어져언론의자유와국민의알권리를더욱신장시킬수있는방향으로법개정이이루어지기를기대합니다. 끝으로촉박한일정에도불구하고오늘토론회의주제발표를맡아주신박경신교수님과토론자로참여해주신여러분들그리고자리를빛내주신모든분들께다시한번감사의말씀을드립니다. 감사합니다 년 4 월 14 일 국회의원이종걸 2

5 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 축사 유선호 ( 국회법제사법위원장 ) 국민의알권리인가? 명예훼손인가? - 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 토론회개최를축하합니다. 한연예인의죽음이유서내용의진실에서기득권과권력에대한문제로, 민주주의의위기문제로확산되었습니다. 아시다시피민주당이종걸의원과민주노동당이정희의원이국회대정부질문을통해이른바 장자연리스트 인언론사주의실명을밝힌이유로조선일보에의해명예훼손으로고소되었습니다. 두의원은 국민의알권리 보장을위해 1달이넘도록수사의진척이없는경찰에성역없는수사를촉구한것일뿐입니다. 명예훼손과국민의알권리사이에존재하는것은누구를위한것인지, 무엇을위한것인지를가리면되는아주간단한일입니다. 즉명예훼손이라는주장이언론사주를위한것인지, 진실을덮기위한것인지, 알권리라는주장이국민의의구심해소와원칙에충실한법집행을촉구한것인지, 면책특권을이용한폭로정치인지에대한판단만이필요하다고할것입니다. 그러나명예훼손과알권리를적용하는잣대가사안에따라달라진다면궁색함을피할수없으며, 자신의귄위를스스로무너뜨리는일입니다. 우리국민들은엄정한법집행이라는공권력의명분이정권과권력을보호하기위한도구로사용되었을때독재체제가되었음을역사적경험을통해기억하고있습니다. 살아있는권력에대한관대함과은폐본능은민주주의를후퇴시킬뿐입니다. 이명박정부집권 1년동안국민들의삶속에자리잡았다고생각했던민주주의적원칙과절차가무너지고있습니다. 민주주의의제도화가얼마나쉽게무너질수있는지, 한편으로민주주의의실질적제도화가얼마나중요한지알게해주고있습니다. 민주주의를위기에서구출하고다시생명을불어넣을방안을고민하고대안을마련하기위한노력이필요한시기입니다. 다시한번토론회개최를축하드리며, 민주주의회생을위한좋은의견들이많이논의되길바랍니다. 더불어토론회를통해경찰과검찰이공과사, 권력유무를떠나철저하고공정하나수사와법집행을약속하고국민을위한공권력으로태어나고자다짐하는자리가되기를바라는바입니다. 3

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7 주제발표 진실적시에의한명예훼손폐지및 허위 입증책임소재확립 - 노회찬 떡값검사 판결, PD수첩수사, 장자연리스트사태에관하여 박경신 ( 고려대학교법대교수 )

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9 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 진실적시에의한명예훼손폐지및 허위 입증책임소재확립 - 노회찬 떡값검사 판결, PD 수첩수사, 장자연리스트사태에관하여 박경신 ( 고려대학교법대교수 / 참여연대공익법센터소장 ) 오염된과자, 비위생적급식을하는학교, 환자를학대하는병원, 의뢰인을등쳐먹는변호사, 뇌물을주고받은지자체정치인들등에대한익명보도가나올때마다국민들은그사람, 업체또는기관의실명을몰라두려움에떨었고같은업종에종사하는선량한업체나기관들은억울하게피해를보거나의심을받아야했다. 우리나라는형법제307조 1항에의하여일본과함께드물게진실이타인의명예를훼손한다고해서법적책임을부과하는나라이기때문이다. 진실이누구에게불리하다고해서공개를금지하는법이보호하는가치는도대체 ' 명예 ' 인가 ' 위선 ' 인가. 타인이자신에대해좋은사실만을알고있도록하여얻어낸 ' 좋은평판 ' 을법이보호해주는국가에서자라난아이들은 ' 명예 ' 와 ' 위선 ' 을구분할수있을까. 필자와비슷한생각을가진다른판사는 위선 을 허명 이라고부른다. 형법제307 조제1 항에서는적시된사실이진실한경우에도사람의명예를훼손하는경우에는처벌받도록한다. 소위허명 ( 虛名 ) 의경우이다. 허명도보호될가치가있다고하여, 진실의사실적시의경우에책임을묻는다. 그러나언론출판의자유가갖는우리사회에서의기능에비추어생각한다면, 이같은허명의보호는그헌법적근거를찾을수없다. 허명을보호하기위해형사적인제재를가하여언론출판의자유를제약한다는것이헌법상정당화될수없음은재론할여지가없다고본다. 이에관한우리헌법재판소의입장은어떨까? 헌법재판소는형법제307 조제1항 ( 진실한사실적시에의한명예훼손 ) 규정과그적용의제한을규정한형법제310 조규정의해석에관하여다음과같은의견을개진한바있다. 즉형법제310 조이적용범위를확장함으로써형법제307 조제1항의적용범위를가급적제한하려는중간적인입장을취한다. 형법제307 조제1항의위헌성여부에관하여정면으로판단을내렸으면하는아쉬움을남기는결정이다. 언론자유의위축이나질식은바로다수결원리의형해화로이어지고민주주의또한이름뿐이존 재로전락하게만든다. 그러므로명예훼손적표현에대한형사법을해석함에있어서는이를방지하 7

10 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 기위한헌법적요청을고려하여야한다... 둘째 오로지공공의이익에관한때 는가급적그범위를넓게잡아야한다. 알권리의보장이라는측면에서객관적으로국민이알아야할필요가있는사실에공공성이인정되는것은물론, 사인이관계하는일의경우에도그것이사회적성격을갖고있으면공공의이익이쉽게인정되어야한다 ( 헌법재판소 헌마265 결정 ). ( 신평, < 명예훼손법 >, 313 쪽 ) 게다가이러한 위선 의보호는국민들이합법적으로얻은진실된정보를공유할자유를희생양으로하여이루어진다. 진실의적시는실명, 얼굴사진등한개인을식별할수있는표지의공개와밀접한관계를맺고있다. 홍길동에대한말을하면서 OOO 는성상납을받은바있다 라는표현은진실일지는몰라도 OOO 이 홍길동 인지밝히지않는다면이것은홍길동에대한진실의적시가되지않고홍길동은명예훼손의피해자라고할수없게된다. 하지만실명, 얼굴사진은각개인이타인들이자신들을인식하도록공중에공개한표지이다. 한개인이자신의얼굴사진들을찍어다른사람들에게나누어주었다면또는실명을다른사람들에게알려주었다면국민들은그사진들을돌려보며소통할자유를가지며그실명을이용하여소통할자유를가진다. 이자유는바로헌법상표현의자유이며소통의내용이그사람의잘못에관한것이라고해서갑자기없어지지않는다. 즉 홍길동은성상납을받은바있다 라고말할때는실명을쓸수없고 홍길동은좋은회사의 CEO이다 라고말할때는실명을쓰지못한다는원리는어느자유민주주의국가의헌법원리로도정당화되지않는다. 남들듣기좋은말을할자유 가표현의자유의핵심이아니라 남들듣기싫어도할말을할수있는자유 가표현의자유의핵심이다. < 관련조문 > 1. 진실의적시에명예훼손책임을지움으로써발생하는폐해 가. 국민의알권리제약이렇게실명및얼굴사진의사용을통한진실의적시에도명예훼손책임을지우게되면국민들이자신을보호할수있는조치를위할수없게된다. 최근탈크의약품사태, 멜라민분유사태등에서볼수있듯이국민들이실명을알지못할경우자신을보호할수있는조치를취할수없게된다. 더욱급박한경우도있다. 예를들어재범성이매우높은성범죄자들의경우실명과사진이공개 8

11 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 되지않음으로하여같은동네에사는사람들도그들의존재를모르고살게되며위험에노출된다. 강호순얼굴사진공개는관련논쟁을수면을끌어올렸다. 몇몇사람들은강호순의얼굴사진이공개되어야최소한다른피해자들이있는지확인할수있다고하였지만대부분의사람들은 흉악범에게인권은무슨인권인가 라는식의논거를대며공개를요구하였다. 하지만이렇게유죄를단정하고이를조건으로얼굴사진공개를정당화하는것은무죄추정의원칙에반한다. 즉무죄추정의원칙은피의자들을일반인들과똑같이대우할것을요구한다. 그런데일반인들은이미형법제307조 1항에의하여진실적시에의한명예훼손으로부터보호를받고있다. 1) 그러므로강호순의얼굴공개는불가능한것이되었고일부신문들과방송국들이별다른논증없이 공익을위하여 라는추상적인이유만으로공개를하였고논증의부재는 흉악범얼굴공개법 이라는최악의법률제정움직임으로이어지게되었다. 이법이최악인것은얼굴공개의공익이존재하는범죄는피해자들의숫자가적은흉악범뿐만아니라식품위생법, 변호사법, 의료법, 사기, 공직자비리등등수없이많은데그중에서흉악범들의얼굴만을공개할타당한이유가없다는것이다. 나. 익명보도로인한유사인물들의피해최근 MBC PD수첩은 솔로몬의지혜 라는프로그램출연에힘입어의뢰인들을모으고의뢰인에게돈만받고전혀일을처리하지않고연락을끊은여성변호사에대한보도를익명및얼굴모자이크처리로하였다. 그러나소비자들은이변호사뿐만아니라같은프로그램에출연한다른여성변호사에대한의혹을가지게되었고이변호사가 PD수첩측에실명보도및얼굴공개를해줄것을요청하는지경에이르게되었다. 이와같은사례는쉽게생각할수있다. 예를들어만두파동이발생하였던 2004년에도안전한 1) 물론일반인들의얼굴이공개되지않을때강호순만의얼굴이공개되는것은다른두가지지점에서의위헌적인차별을야기시킨다. 첫째사생활보호이다. 그러나개인에대한정보와개인적인정보는구별돼야한다. 보통얼굴은개인에 대한 정보이지개인적인정보는아니다. 프라이버시는그사람이공개하지않고비밀로보호해왔던정보를보호한다. 사람들의병력, 학력, 주민번호등등이좋은예이다. 물론얼굴에흉한상처가있는사람의경우처럼얼굴도평소에드러내놓고다니지않았다면프라이버시로보호될수는있을것이다. 하지만강씨는그렇게하지않았다. 도리어그준수한얼굴을보여줌으로써이웃주민들과범죄피해자들을안심시키는데사용하였다. 얼굴은개인적인정보가아니다. 둘째, 초상권이다. 초상권은타인이자신의초상을허락없이사용할수없도록할권리로오해되고있다. 우리의초상은방송국들의날씨보도및스포츠중계에서, 유명인들의초상은거의모든보도에서아무런문제없이허락없이사용되고있다. 우리나라판례들에서도명예훼손이없고상업적남용이없고프라이버시침해가없는상황에서초상의단순한사용자체가문제된경우는거의없다. 이른바 초상권 담론의내부에는명예, 사생활또는유명인의초상이용권이있지얼굴만이가지는어떤고유한가치는없다. 결국강호순의얼굴이공개될때위헌적인차별이발생하는부분은명예훼손부분만이남는다. 9

12 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 만두를생산하던업체들은언론들이비위생적인만두를생산하는업체들에대하여실명보도를하 지않으면큰피해를보게될것이다. 다. 진실될동기의부재위와같이비슷한업종에종사하는사람들은업계내의문제점에대한보도가실명으로이루어지지않으면똑같이피해를입기때문에모범을보일동기가없어지게된다. 아무리비용과노력을들여더성의껏서비스를제공하거나더욱안전한제품을제공하여도그보다더무성의하고위험한서비스나재화를제공하는다른경쟁업체들이나오면똑같이피해를입게되기때문이다. 2. 공익성의항변은충분히표현의자유를보호하는가 가. 진실적시에의한명예훼손에있어서의공익성의항변많은이들은 오로지공익을위하여 정보를공개할경우면책이되므로진실을공개할자유는충분히보호된다고믿는다. 특히위의헌재판결은 공익성 은쉽게인정될것을요구하고있다. 실제로불과몇년전만해도비위생적인식품또는흉악범죄등에대한보도는모두처음부터끝까지익명으로처리하였으나최근부터국민들이계속관심을보이면며칠후부터는실명을밝히고있다. 이는 오로지공익을위하여 라는항변을입증하기가수월해짐에따라이루어지는것이다. 참고로헌법재판소는 공익성 의항변을허위적시에대해서도적용할수있도록그활용의범위를확장하였다. 즉헌법재판소는공익적사안의경우 표현이진실한사실이라는입증이없어도행위자가진실한것으로오인 ( 誤認 ) 하고행위를한경우그오인에정당한이유가있는때에는명예훼손죄는성립되지않는것으로해석하여야한다 고설시하였다 ( 헌법재판소 헌마 265). 즉진실이아니라고할지라도진실로간주하겠다는것이며이미공익적사안이라는전제하에이와같은간주가이루어지는것이므로일단진실로간주되면무죄로판단되어야하므로면책되는것이당연하다. 그러나여기서다루고자하는것은바로이렇게중요한 공익성 여부가어떻게결정되는가의문제이다. 우선 공익성 의의미는무엇일까? 오로지공공의이익에관한때 라함은적시된사실이객관적으로볼때공공의이익에관한것이고행위자도공공의이익을위하여그사실을적시한것이어야한다 고한다. 10

13 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 법원은누군가를 비방할목적 이뚜렷한경우에는공익성을부정한다. 비방할목적 이공익성을부정한다는것은형법제309조가 사람을비방할목적으로 출판물에의하여 명예훼손을하는경우에는 공익성 의면책이적용되지않는다고하는내용을통해법전속에서나타난다. 그리고이논리는출판물뿐만아니라명예훼손법리전반에적용되고있는것으로보인다. 예를들자면대법원 2004년 11월2 일판결로서 H사노조수석현장위원이었던자가사용자가 임금을체불하고있다 는내용의현수막과피켓을들고거리행진을주도한것에대해서대법원은 위법성조각사유인공공의이익여부는적시된사실의내용과성질, 표현의방법, 명예의침해정도등을비교고려해서결정해야한다. 피고인이다른직원들과현수막을들고확성기를사용, 행인을상대로소리치면서거리행진을한것은공공의이익을위한행위로볼수없다 고하였다. 2004년 5월28일대법원 2004도1497 판결에서는특정제약회사의대리점이계약을해지당하면서그제약회사를비방하는취지가내용의주조를이루고있는글을작성하여국회의원이나언론사, 다른제약회사등 11곳의홈페이지에게재한혐의에명예훼손판결을받았다. 이에대해법원은 피고인이작성하여게재한글의내용이진실한사실로서공소외주식회사의시정되어야할부분이일부포함되어있기는하나, 공소외주식회사를비방하는취지가그내용의주조를이루고있는점, 위사건과관련되어있는자들뿐만아니라불특정다수인들이볼수있는정치인이나언론사또는위공소외주식회사와경쟁관계에있는다른제약회사의홈페이지에게재한점등에비추어볼때, 피고인이위와같은내용의글을게재한것이형법제310조소정의오로지공공의이익에관한때에해당한다고할수는없다고판단한다 고하였다. 이는참으로불행한일이라고하겠다. 비방 과 비판 은어떻게구분되는가? 그구분은필자가아는한없다. 그렇다면어떤보도를상대에대한 비판 을목적으로하였다고하여 공익성 이부인된다면도대체 공익적인비판 은불가능하다는것인데이야말로표현의자유의본연의영역이아니던가? 과거에는심지어는 비방할목적 이인정되는방법중의하나는바로허위에대한사실확인이되지않았다는것을입증하는것이었다. MBC 의 뉴스데스크 프로그램에서 못믿을변호사 란제목으로특정변호사의불성실한소송수행으로의뢰인에게불이익한판결이선고되었다는취지의보도를한것에대해명예가훼손되었다고하였다 ( 서울고법 , 2001나11989) 허위에의한명예훼손이었다고하였다. 특히소송의내역과결과가너무복잡하여일반인들은이해할수없는내용이었음에도불구하고책임소재에대한주변의법조인들에게자문도얻지않았고결국변호사가불성실하지않았고의뢰인에게불이익도없었다는여러정황이취재에서누락되었다. 결국법원은이와같이성실한조사를하지않은것으로부터 비방할목적 을유추해석하였다. 그리고위 11

14 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 판결은헌법재판소가미국대법원의실제악의 (actual malice) 이론을받아들이는결정 ( 헌법재판소 선고97 헌마265결정 ) 을하고대법원이이를전면적으로수용하면서 ( 대법원 선고 2000다37524, 손해배상 ( 기 ) 사건 ) 의미가없어졌다고할수있다. 왜냐하면대법원과헌법재판소공히 공익적사안 의경우 진실이거나진실이라고믿을만한합리적인근거 가있을경우면책하겠다고하였기때문이다. 즉공익적사안인경우비방의목적은부인되고 진실이라고믿을만한합리적인근거 가입증된다면하지만이것은우리의여기서의논의에는도움이되지않는다. 왜냐하면우리는이미진실임이밝혀진명제가언제공익적인사안으로인정받아자유롭게발화하는데에아무런법적책임이따라다니지않는가에관심을가지고있기때문이다. 공익성의인정에대한가장진취적인판결로서최근에동아일보가은행대출을받아주식투자를통해막대한평가이익을올린것에대해 MBC가보도한것에대한법원판결은흥미롭다 ( 대법원 다52142 판결 ). 법원은 여기서 ' 그목적이오로지공공의이익을위한것일때 ' 라함은적시된사실이객관적으로볼때공공의이익에관한것으로서행위자도공공의이익을위하여그사실을적시한것을의미하는데, 행위자의주요한목적이나동기가공공의이익을위한것이라면부수적으로다른사익적목적이나동기가내포되어있더라도무방 ( 대법원 , 95 도1473 판결등참조 ) 하다면 이사건방송보도를함에있어공익적목적이외에부수적으로원고를비난하고자하는의도가다소내포되어있음이엿보이기는하나, 피고의이사건방송보도의주요한목적이나동기가공공의이익을위한것이므로부수적으로다른사익적동기가내포되어있었다고하더라도공공의이익을위한것으로보아야한다. 고판시하였다. 그리고이렇게공익성이확보된후에법원은동아일보의주식숫자가실제와차이가있는것에대해서도용인을하여 허위적시 에대한항변으로도공익성을인정하였다. 그러나, 공공의이익에중요한객관적인사실을공개하는일은아직도어렵다. 서울고등법원 , 98노2000 공직선거및선거부정방지법위반사건에서법원은당시대통령후보였던이회창씨의아들이정연씨의고의감량에의한병역기피사실을폭로한사람에대해 대통령선거와직접적으로관련이없는, 즉이회창후보의공직수행능력과는무관한것 이라고하면서 공익성 에의한면책을허용하지않았다. 이사람은기자회견에서말로한것이므로출판물도아니었는데말이다. 12

15 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 3. 공론의붕괴 MBC PD수첩의광우병보도에대한수사를위해압수수색영장을집행하기위해온검사는다음과같은취지의말을했다. 정부비판은자유로이할수있다. 하지만이렇게허위로하면안된다. 즉검사의말의취지는우리나라에서는 공익적인사안에대해서는자유로운비판이보장된다 는것이다. 하지만위에서살펴본바와같이형법제307조 1항이진실적시에의한명예훼손처벌을인정하는것은 공익성 위법성조각사유의폭은생각보다그리넓지못하다. 그리고 공익성 의폭이넓다하더라도다음과같은문제들은표현의자유가보호하고자하는공론의장을붕괴시키고있다. 가. 자기검열강호순얼굴사진에대한공개에있어서경향신문과한겨레신문은 공익적사안인경우공개할수있고강호순의경우공인이라고할수없어공개하지않겠다 는취지의반론을내부적으로가지고있었던것으로알고있다. 하지만두신문은명백히공익적인사안인장자연리스트에대해서계속익명으로보도하고있다. 연예인들의성공에지대한영향을줄수있는언론사사장이 촌지성 성상납을받았는가 의문제는명백히공익적인사안이라고할수있으며필자는법원에서도공익적인사안으로판정할것으로기대한다. 그럼에도불구하고언론사들이실명보도를기피하는것은공익성판단에있어조금이라도 나. 허위적시에의한명예훼손의입증책임의왜곡더큰문제는진실적시에의한명예훼손죄의존재는명예훼손법리전체를오염시킨다는것이다. 모든형사사건에서모든범죄의구성요건에대하여검찰이입증책임을가져야함은기본이다. 그런데진실적시에의한명예훼손죄의존재는마치해당표현물의내용의진위여부가범죄의구성요건이아니라는착각을갖도록한다. 이에따라 검찰은명예훼손소송에서허위를입증할책임이없다 는신화가성립된다. 그러나검찰은기소단계에서부터허위적시에의한명예훼손인지진실적시에의한명예훼손인지를결정해야한다. 왜냐하면진실적시에의한명예훼손으로기소하고자하면공익성항변이존재하기때문이다. 거꾸로말하자면공익적사안이밝혀지면진실적시에의한명예훼손으로기소할수없으니허위적시에의한명예훼손으로가야하며검찰은허위를입증할책임이있다. 13

16 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 그럼에도불구하고 검찰이명예훼손소송에서허위를입증할책임이없다 는신화가명예훼손전반에걸쳐적용되고있는상황이다. 검찰은공익적사안임이명백하여허위적시에의한명예훼손으로기소할수밖에없음에도불구하고허위를입증하지않고처벌하려는사례들이발생하고있다. < 폐해사례 1> MBC PD수첩에대한검찰의수사 2) 이번사건에적용될수있는죄목은 허위에의한명예훼손 과 위계에의한업무방해 뿐이다 ( 위계 는 허위 와같다 ). 그렇다면검찰은다른소송들과마찬가지로 허위 에대한입증책임이있다. 즉 MBC PD수첩측에서자신의보도가진실이거나진실이라고믿을만한상당한이유가있음을입증하지못하더라도검찰이 허위 입증을먼저하지않는한범죄가성립되지않는다. 그리고범죄자체가법리적으로성립하지않는한압수수색도할수없다. 그러므로검찰은우선타인의명예나업무수행을훼손하는 허위 보도가무엇인지소명한후에야피고측에 진실이라고믿을만한상당한이유 에대해물을수있다. 하지만작년중간수사발표를통해공개된검찰스스로의주장들을따르더라도아직까지도무엇이그러한 허위 인지전혀특정되지않았다. ( 혹자는우리나라의명예훼손은검찰이허위를입증할필요가없다고하지만이번보도는공익성이명백하여 허위에의한명예훼손 만이적용될수있다.) 첫째아레사빈슨유족, 의사및미국의현지언론들이 CJD가의심된다 고말한것을 vcjd 인지의심하고있다 고바꾼것은허위가아니라당연한조치였다. 현지에서는 vcjd 는 CJD와다른병이아니라 CJD 중의하나로지칭되고있음이검찰자료에도나와있다. 언론보도의예를들면 광우병감염이의심되는여성 이라는제목하에 "CJD는 1백만명중의 1명에서나타나며쇠고기를먹으면걸릴수도있다 라는식이다. 이사건이애시당초유명해진것도누구나먹는쇠고기에의해전염되는 vcjd 감염가능성때문이었지전염통로자체가희귀한일반CJD의감염가능성때문이아니었다. 진중권이이에대해 PD수첩측에해명요구한것은잘못이다. 둘째주저앉는소 ( 다우너 ) 를 광우병의심소 로지칭한것은허위도과장도아니다. 실제로다우너가광우병이아니라고입증된바가없다. 광우병의위험때문에오바마대통령은모든다우너의도축을금지하지않았는가. 앵커가다우너를가볍게단한번 광우병걸린소 라고지칭하는데이미앞에서 광우병이라고단정할수없다 라고확정적으로나레이션된후였다. 빈슨에광우병 의심 진단을내린의사가주치의인지아닌지도마찬가지이다. 의심 진단은 의심 진단 일뿐이다. 2) 이소단원의내용은다음의필자의글에서발췌하였음. PD 수첩, 수사거부가법치구현, 미디어오늘 < 14

17 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 셋째나머지소위 허위 는피해자들의명예에영향을주지못한다. 미국에서학교급식에이용된리콜쇠고기의양이 1억톤인지 3천만톤인지전혀이들의명예와관련이없다. 넷째미국의리콜이 2급이었다는것, 미국인의먹거리불안감여론조사의조사방법, 도축장이적발된법이위생법이아니라는사실등을생략한것은허위가아니다. 누군가신방겸영의장점만을말하고단점을생략하면허위가되는가. 사물의어느측면을언급할지는순전히견해의영역이며법적규제의밖에있다. 다섯째 94% 발병율, 발병율이다른나라에 2 3배, 화장품 의약품으로전염가능, 0.1g의위험물질로사망, 발병하면 100% 사망 모두과학자들이특정한조건들을가정한상황에서불완전한정보에근거하여수립한가설들을그대로옮긴것이며누구에의해서도허위라고입증된바가없다. 진실로입증되지도않았지만진실의근거가충분하지않다고하여허위로단죄되어법적책임을져야한다면신의존재를믿는모든신앙인들은모두감옥에가야할것이다. 기소가이루어지지는않았지만검찰은위수사에있어 MBC측에취재원공개를요구하고있다. 그러나이에대한필자의입장은이러하다. 필자는형사상명예훼손은권력자비판을막기위해검찰을동원하는제도로남용된다는이유로세계적으로폐지되거나사문화되고있고 PD수첩수사가바로그러한수사인동시에정부정책에대한비판을그정책을담당한관리의명예훼손로단죄하려는유례없는소송이기때문에수사자체가부당함을밝힌바있다. 이에대해많은이들이 언론의책임 을언급하며 그러한부당성은법원에호소하면되니떳떳하다면원본공개하고수사에응하라 고말하고있다. 그러나현행법상타당한수사라고할지라도 PD수첩은원본공개와검찰수사를거부해야하며거부하는것이법치를구현하는것이다. 국가가개인소유정보의공개를요청할때는그것이범죄수사목적이라고할지라도공개의타당성즉해당정보의범죄관련성이입증되어야한다. 압수수색영장이이러한입증도없이발부되었다면그영장의집행은거부되어야한다. 특히영장발부의타당성을다투는절차조차없는우리나라에서할수있는일은집행을거부하는것뿐이다. 특히해당정보가언론보도의취재원이고보도내용이권력에밉보임을무릅쓰고이루어진탐사보도라면그취재원의보호는언론의권력감시기능유지를위해필수불가결하며어떤경우에는공개의타당성이입증되더라도이에우선한다. 바로이러한이유로미국의 23개주에취재원보호법 (reporters' shield law) 이존재하며다른주들에서도범죄관련성이입증되기전에는취재원보호는절대적이다. PD수첩제작진은언론과국민을위해검찰수사를거부해야한다. 이사건에서는공개의타당성이최소한도입증되지않았다... 압수수색을해야범죄를입증할것아니냐 는반문은자료제 15

18 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 출자체도기본권침해이며 범죄발생의개연성 (probable cause) 이입증되어야영장에의해허용될수있다는원칙을간과한것이다. 검찰이압수수색에필요한최소한의범죄관련성도입증하지않고개인정보나취재원의공개를요구할때마다우리모두 떳떳하게 수사에응할거라면우리는당장민주주의를포기하는것이낫다. < 폐해사례 2> 노회찬 떡값검사 리스트공개에대한유죄판결 3) 2005년 8월노회찬의원은 1997년대통령선거당시삼성그룹고위임원과홍석현 < 중앙일보 > 회장이만나특정후보에게대선자금을지원하기로논의한내용등이담겨있는국가안전기획부의도청파일에서삼성그룹으로부터정기적으로돈을받은것으로거명된검사들의이름을공개하였다. 이에대해지난 2월9 일법원은첫째형법제307조 2항허위의적시에의한명예훼손, 둘째통신비밀보호법제16조상의불법감청내용의공개혐의에대해유죄판결을하였다. 첫째, 명예훼손에대한판시는소가웃을일이다. 법원은엑스파일에는 떡값을주기로한계획에대한논의만이나올뿐실제떡값을주었는지언급하지않았다 고하여유죄판결하였다. 그러나엑스파일에그얘기가안나온다고해서이들이떡값을받지않은것으로되는것은아니다. 그럼에도판결문어디에도 떡값검사 들 ( 임채진검찰총장포함 ) 이실제로떡값을받지않았다는판시는없다. 즉허위의입증이없다. 미국이라면노회찬에대한명예훼손재판은실제해당검사들이실제떡값을받았는지를다투는재판이되었을것이다. 국민들이그토록원하였던그리고검찰의자체조사에의해무산되어버린바로그재판말이다. ( 제307조 1항의진실에의한명예훼손도있으니허위여부가중요하지않다는주장은말이되지않는다. 이경우공익을증명하면면책되는데, 판결문에는실제로 공공의이익으로볼여지 가있다고되어있다.) 권력비리는비밀스럽게이루어진다. 결국이에대한고발은부정확한정보에근거하여이루어질수밖에없다. 그런데허위의입증책임의분배가제대로이루어지지않아고발하는측에 진실이거나진실이라고믿을만한근거를제시하라 고하면고발자체가불가능해진다. 더욱일반적으로모든사회담론은정보가불충분하기때문에발생하는것이다. 정보가충분하다면담론은필요없고실행만이있을뿐이다. 그런데이와같이위의사건들의 PD수첩이나노회찬의원과같이담론을시작하는측에진실의입증책임을지우게되면담론을시작하는것자체가불가능해진다. 예를들어황우석사태때에황우석측이 MBC에대해명예훼손고소를하고검찰이 MBC측보도내용의허위를입증하기도전에 MBC측에게 진실이거나진실이라고믿을만한근거를제시하 3) 2009 년 2 월 16 일한겨레칼럼 도둑들의대화내용을공개할자유 < 16

19 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 라 고하며난자공급및연구조작에관한취재원을공개했어야한다면과연 MBC는이보도를시작이나하였을까? 그리고 MBC가이보도를하지않았다면과연연구조작에대한익명의제보자들은진실을밝힐용단을내렸을까? 결국허위적시에의한명예훼손에있어서입증책임의소재를명확히할필요가있다. 그리고이를명확히하는것은반드시진실적시에의한명예훼손의폐지를의미하는것은아니다. 그러나진실적시에의한명예훼손의존재가허위적시에의한명예훼손에대한입증책임분배에있어서의혼돈을초래하고있는것만은분명하다. 허위적시에의한명예훼손에대한입증책임을분명히해두는것은중요하다. 만약검찰이허위적시에의한명예훼손으로기소를하면재판에서허위를입증할책임을명백히가지고있다고하자. 그렇다면검찰은그러할자신이없다면진실에의한명예훼손으로기소할수밖에없으며이경우피고측이공익성을입증하면기소는실패할수밖에없을것이다. 그러나입증책임이분명하지않다면검찰은허위와진실의경계선이모호한표현들에대해서는소송전략상자신에게유리한허위적시에의한명예훼손으로기소하려할것이기때문이다. 왜냐하면피고가공익성을입증하더라도결국 진실이라고믿을만한근거 를대지못하면유죄판결이날것이기때문이다. 현재허위에대한입증책임이분명하지않기때문에검찰은허위를입증하지도않고허위적시에의한명예훼손으로기소할것을선택하고결국은유죄판결까지받아내는사례들이발생하고있다. 바로위에서설명한노회찬사건이바로그것이고 MBC PD수첩사건도그렇게될소지가있다. 위에서말했듯이검찰은허위적시에의한명예훼손으로기소하기위해서는우선허위를입증했어야한다. 검찰은당시고소인이었던안강민검사가떡값을받지않았다는입증을하지못하고있었다. 당시검찰측의증거는민사사건판결문과안강민검사자신의진술서뿐이었다고한다. 하지만허위의입증책임이분명하지않으니검찰이수월하게노회찬을허위적시에의한명예훼손으로기소할수있었으며허위적시에의한명예훼손이죄목이었기때문에노회찬이 공익성 을입증하더라도 진실의근거 를대야만했고당시진실의근거는안기부도청파일밖에없는상황이었으므로유죄가나올수밖에없었던것이다. 만약허위의입증책임이분명하였다면검찰은진실적시에의한명예훼손으로기소할수밖에없었을것이고노회찬측이 공익성 을입증하면무죄판결이나왔었을것이다. 혹자는대상명제가 소극적명제 인경우이의허위를입증하는것은불가능하다고주장한다. 이들은 적극적명제를증명하는것은가능하지만명예를훼손하는표현이 적극적명제 인경우 17

20 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 그렇지않다는것을검찰이어떻게증명하란말인가 라고반문한다. 그러나검찰이소극적명제를입증해야하는경우는많이있다. 본인의진술, 그럴사람이아니다 는다른사람들의진술, 또는알리바이증인의진술등을이용할수있고피고는이에대해탄핵을할기회를가져야한다. 그리고입증이충분한지에대한판단은법원에게맡겨져야한다. 중요한것은범죄의구성요건인허위에대해누가입증책임을갖는가의문제이다. 다. 권력비리고발에대한입막음으로남용될수있는소지허위에대한입증책임이분명하지않으면검찰이사실관계를어떻게정의하는가에따라서검찰의명예훼손기소권은권력비리고발을입막음할수있는매우유용한도구로남용될수있다. 권력비리의문제에대한담론을시작하기위해서는매우한정된정보때로는무수한협박과회유와위협을뚫고용기를낸내부고발자가제공한정보에근거하여담론을시작할수밖에없다. 즉 OOO는 A가 X를했다 고하는데진위을밝혀보자 는형태의담론의시작이필수불가결하다. 바로노회찬사건의경우바로안기부도청파일을유출시킨안기부직원과이를받은이상호기자가바로그와같은내부고발자라고할수있고이정보에근거하여담론을일으키려한자가바로노회찬의원이다. 그렇다면이담론을시작하는자는 A가 X를했다 라는주장을하는것이아니라 그와같은주장을한사람이있으므로확인을해보자 는주장을하는것뿐이다. 그렇다면검찰은노회찬을진실적시에의한명예훼손으로기소했어야한다. 왜냐하면노회찬은 A가 X를했다 는주장을한것이아니고 OOO가 A가 X를했다고하더라 는주장을한것이었으며이주장이진실임에는분명하였기때문이다. 그런데검찰은이를 A가 X를했다 라는주장을한것으로간주하고있다. 이렇게하고는위에서밝혔듯이허위의입증책임을검찰이지지않고 진실또는진실로믿을만한근거의입증 을담론의주창자에게지우고있다. 그리고이전략은노회찬사건에서는성공하였다. 이번에조선일보가이종걸의원을명예훼손으로고소하였는데검찰이이종걸의원을진실적시에의한명예훼손으로수사할지허위사실적시에의한명예훼손으로수사할지예의주시하여야한다. 리스트 의실명공개에대해허위적시의명예훼손으로처벌하는것은주의해야한다. 더욱일반적으로는사회적담론은의견으로부터시작되기때문이며리스트의실명공개는일종의의견의표명이다. 의견의표명은명예훼손으로처벌되지않는다는것은수많은대법원판결들을통해확립된법리이다. 나는아무런근거가없다. 하지만... 거라고의심된다 라고말하면이것은명예훼 18

21 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 손을처벌할수는없는것이다. 이것은마치 이명박은 BBK에실질적으로투자했다고생각한다. 하지만아무런근거도없다. 단지어제꿈에계시를받았다 라고말하는것에대해명예훼손처벌이가능한가. 실험을더해보자. 나는조선일보방사장님이장자연씨로부터성상납을받았다고생각합니다. 이말이진실이라는근거는아무것도없습니다. 단지오늘점쟁이한테물어봤더니그러더군요 라고바로이자리에서말을했다고하자. 이말전체를아울러서보자면합리적인사람이라면 조선일보방사장님이장자연씨로부터성상납을받았다 고생각하지않을것이다. 그렇다면명예훼손은성립할수없게된다. 즉어떤리스트의실명을공개하는사람은 나는이리스트에있는사람들이특정행동을했다고생각한다. 하지만내말이진실이라는근거는이리스트밖에없다 라고말하고있는것이며이말전체를아울러서보자면이는사실의적시가아니라의견의표명이라고보아야하는것이다. 그리고도리어꿈속의계시나점괘보다는객관적인제3자가취득했다고하는리스트에근거를두고있으므로더욱더보호되어야하는것이다. 4. 외국은어떠한가? 가. 미국미국에서는공개한내용이진실이기만하다면공개의위법성이인정되지않는다. 미국법제의경우에는진실의절대적인보호를넘어서서, 하물며허위라할지라도보도의대상이공인 (public figure) 일수록, 그리고그내용이공익과관련된것일수록, 두텁게면책시켜준다. 이에비해, 우리나라형법에서는도리어보도의내용이진실인경우라도공공성의입증을하지않는한처벌을받게된다. 즉, 우리나라에서는보도가사실이라할지라도 공공성 이있어야면책받지만미국에서는보도가허위로밝혀진다할지라도 공공성 이있으면면책을받을수있는것이다. 아래표를보면명예훼손관련법규의차이를극명하게알수있다. 한국법상처벌범위 미국법상처벌범위 사실 / 공공성있음사실 / 공공성없음허위 / 공공성있음허위 / 공공성없음 19

22 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 단, 우리나라에서도 1988년대법원판결 ( 다카 29) 가 공표된사실이진실이라는증명이없더라도행위자가그사실을진실한것이라고믿었고또한그렇게믿은데상당한이유가있는때는위법성이조각된다 라고선언하여보도가허위라고할지라도의도적이지않다면면책된다고한사례가있다. 이에따라새로운표를만들어보자면다음과같다. 한국법상처벌범위 미국법상처벌범위 진실 / 공공성있음 비의도적허위 / 공공성있음 진실 / 공공성없음 의도적인허위 / 공공성있음 허위 / 공공성없음 미국과한국은진실의공개에대해여러가지면에서극명한차이를보여준다. 하나의예는재판기록에대한공개및열람제도이다. 미국에서는모든재판기록은원칙적으로공개되어있고당사자가영업비밀, 청소년보호, 프라이버시보호등을이유로비밀로유지하고자할때는보호명령 (protective order) 에대한신청을하고판사가이신청을받아들여야만비밀이유지된다. 이에따라거의모든재판기록이도서관과같은열람실과전산화된색인시스템을통해대중에게공개된다. 또하나의예는, 미국에서는피의사실을공표한다고하더라도사실이기만하다면이는명예훼손이아닌것으로민형사상아무런저촉을받지않는다는점이다. 우리나라형법제126조의피의사실공표죄와큰차이를보여준다. 혹자는청소년대상성범죄자의신상공개에관한논의가있을때마다메건법 (Megan s Law) 에대해미국사회일각에서반대하고있는점을드는데이는잘못된것이다. 미국에서는메건법이전에도청소년대상성범죄자는물론모든범죄자들의신상은언론에의해자유롭게보도되고있었다. 메건법의의미는공개여부를정했다는것이아니라성범죄자의거주지역의이웃들에게적극적으로그의범죄사실을알리도록했다는데에있다. 나. 유럽독일의명예훼손관련법은독일형법에규정되어있으며세가지의명예훼손류의범죄들을규정하고있다 (Criminal Code of 1871 (version of 13 Nov. 1998) dated 6 Aug. 1990). 첫째, 모욕 (Beleidigung: 영어로 insult) 은타인의명예에대한공격으로서상대의면전에서이루어지는것을말하며제3자에게전달되지않아도성립된다. 이공격은상대방에대한사회의견해를낮추는언사라야한다. 모욕의경우, 명예 ( 즉, 일반대중을포함한제3자가특정인에대해가지고있는긍정적인평판 ) 에대한훼손이라기보다는성희롱등과같이정신적피해를초래하는일 20

23 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 반적인불법행위에포함되는것이다. 모욕에대해서는 진실 은완전항변이아닌데모욕규범은전통적인명예훼손과달리피해자의정신적피해를막기위한것이기때문이다. 예를들어, 상대적으로머리가좋지않은사람에게 머리가좋지않다 라고말하는것은진실이라할지라도보호되서는안된다. 둘째, 모함 (Üble Nachrede: 영어로 slander) 은타인에대한사실적인언사로서올바른생각을가진사람들이그사람에대해가지고있는견해를더럽히는성질의것이어야하며제3자에게전달되어야한다. 피고가그언사가진실임을증명하지못하면유죄가성립된다. 셋째, 명예훼손 (Verleumdung: 영어로 malicious defamation) 은의식적이고의도적으로허위인사실적주장을유포하여타인의명예를더럽히거나, 명예를더럽히지않아도타인의신용에해를주는경우이다. 한국의명예훼손에해당하는것은모욕 (Beleidigung) 을제외한위의 Üble Nachrede ( 모함 ) 또는 Verleumdung( 악의적명예훼손 ) 이다. 그리고, 모함과악의적명예훼손두가지모두위법성요건에언사의내용의허위가포함되어있다. 모함의경우, 원고가 허위 를증명할입증책임은없으나피고가 허위의부재 즉 진실 을증명하면완전항변이된다. 악의적명예훼손의경우에는원고또는형사사건의경우검찰이 허위 를증명하여야한다. 결론적으로한국의명예훼손에해당하는모함과악의적명예훼손에관련된규범에있어서는해당언사의내용이진실되기만한다면면책된다. 이에대한한가지예외로자주언급되는것이은밀한범위 (intimate zone) 에관한언사의경우로서진실을적시한다고하더라도은밀한범위에관한언사에대해서는명예훼손죄가성립된다고하나, 자세히보면그렇지않다. 은밀한범위 (intimate zone) 에서의언사의경우에는명예훼손법규가보호하려는전형적인법익 ( 평판, reputation) 과는별도의다른법익 ( 프라이버시, privacy) 에대한침해가있기때문에진실을완전한항변으로보호하지않는것뿐이다. 더욱나아가서독일의경우에는미국과같이진실외에도허위인경우에도공익성이항변이될수있다. 단지미국과다른점은독일의경우에는언사를행한자가자신의언사가진실이라는믿음을가지고그언사가진실임을확인하기위해성실한노력을기울였어야한다는것이다. 즉, 미국의경우에는적극적인과실이나고의만없으면되지만독일의경우에는적극적인진실확인노력이있어야한다. 21

24 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 한국법의처벌범위 독일법의처벌범위 미국법의처벌범위 사실 / 공공성 허위 / 공공성있음 / 진실확인노력 사실 / 공공성없음 허위 / 공공성있음 / 진실확인노력없음 / 비의도적허위 허위 / 공공성있음 / 진실확인노력없음 / 의도적허위 허위 / 공공성없음 영국, 프랑스, 이태리, 네덜란드의경우에도 (1) 진실이명예훼손에대한완전항변이되고 (2) 진실인언사가명예훼손으로처벌받을때는보통명예의훼손이아닌프라이버시침해와같은다른법익에대한침해가있기때문이며 (3) 허위라할지라도선의를가진, 공익성이있는허위의경우에는역시부분항변이될수있다는면에서다르지않다 (Maryann McMahon, DEFAMATION CLAIMS IN EUROPE: A SURVEY OF THE LEGAL ARMORY, Communications Lawyer, Winter 2002, 24쪽. 이논문은영국계로펌클리포드챈스 (Clifford Chance) 의각국변호사들이제공한정보를바탕으로쓰여졌다 ). 5. 개선안 가. 형법제 307 조 1 항의폐지 나. 형법제 307 조 2 항의구성요건에대한검찰의입증책임명시 22

25 토론 진실적시에의한명예훼손폐지및 허위 입증책임소재확립 - 노회찬 떡값검사 판결, PD수첩수사, 장자연리스트사태에관하여 최충웅 ( 방송통신연구원부원장 )

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27 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 진실적시에의한명예훼손폐지및 허위 입증책임소재확립 - 노회찬 떡값검사 판결, PD 수첩수사, 장자연리스트사태에관하여 최충웅 ( 방송통신연구원부원장 / 언론중재위원 / 전경희대언론정보학부교수 ) 1. 국민의알권리 사회가현대화되고정보화사회로발전되어감에따라국민의알권리에대한논의는단순히주어지는정보를 `들을권리`의차원을넘어서 `정보를요구할수있는권리` 로의적극적인개념전환을쟁취하는과정에놓여있는것이오늘날의상황이다. 알권리와사생활침해는지금현재미디어에서는참으로중요한이슈로떠오르고있다. 그리고좋은미디어라함은한마디로표현하자면국민의알권리가잘보장되고개인사생활에대한침해를적절하게지키는것이라말할수있다. 미디어의알권리는현대민주주의의초석이므로정보를제공해주는것은국민의알권리를충족시켜주는미디어는그표현의자유가절대적으로보장되어야한다. 그렇다면국민의알권리란좀더구체적으로어떤권리를말하는가? 근년에이르기까지국민의알권리란다만자유롭게의사를표명하는자유및이의실질적수단인미디어, 출판의제도적보장인것으로알려져왔다. 그러나국가권력의집중강화, 의회정치의위기, 매스미디어의편파성과상업성등은매스미디어를통한정보의전달과정에서지식, 정보의왜곡, 제한을낳았으며결과적으로알권리의자유를위축시키게되었다. 예컨대과거우리나라의미디어는그것이지닌막강한정치적영향력때문에독재자의선전도구로악용되기도했으며, 따라서공기로서의미디어가공정성과중립성을최대한발휘할수있어야한다는데에여러사람의의견이모아지기도했던것이다. 1) 알권리의의의 알권리는개인에게는공공기관과사회집단등에대하여정보공개청구권을, 언론기관에게는정 보공개청구권뿐만아니라그에관한취재의자유를의미한다. 25

28 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 2) 알권리의헌법적근거우리헌법은알권리에대한명문조항을가지고있지는않으나, 독일기본법과세계인권선언은알권리를명문으로규정하고있다. 명문의규정이없는우리나라에서는알권리는표현의자유 (21조), 국민주권 (1조), 인간으로서의존엄과가치 (10조) 및인간다운생활을할권리 (34조1 항 ) 등에서그헌법적근거를찾을수있다. 헌법제21조 1모든국민은언론 출판의자유와집회 결사의자유를가진다. 2언론 출판에대한허가나검열과집회 결사에대한허가는인정되지아니한다. 3통신 방송의시설기준과신문의기능을보장하기위하여필요한사항은법률로정한다. 4언론 출판은타인의명예나권리또는공중도덕이나사회윤리를침해하여서는아니된다. 언론 출판이타인의명예나권리를침해한때에는피해자는이에대한피해의배상을청구할수있다. 헌법제10조, 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 3) 알권리의법적성격정보에의접근, 수집, 처리의자유 ( 알권리 ) 는표현의자유와표리일체의관계에있고, 자유권적성질과청구권적성질을공유하는것으로, 자유권적성질은일반적으로정보에접근하고수집, 처리함에있어서국가권력의방해를받지아니한다는것을말하며, 청구권적성질은의사형성이나여론형성에필요한정보를적극적으로수집하고수집을방해하는방해제거를청구할수있다는것 ( 정보수집권또는정보공개청구권 ) 을의미하며, 현대사회가고도의정보화사회로이행해감에따라알권리는한편으로생활권적성질까지도획득해나가고있다. 알권리의핵심은정부가보유하고있는정보에대한국민의알권리, 즉국민의정부에대한일반적정보공개를구할권리 ( 청구권적기본권 ) 라고할것이다. 이러한알권리의실현은법률이제정이뒤따라이를구체화시키는것이충실하고도바람직하지만, 그러한법률이제정되어있지않다고하더라도, 헌법제21조에의해직접보장될수있다고하는것이헌법재판소의확립된판례이다.( 헌재결 헌마 133) 4) 알권리의제한 헌법제 37 조 1 국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지아니한다.2 국 민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여 26

29 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 법률로써제한할수있으며, 제한하는경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다. 5) 언론의자유와국민의알권리인간은무엇을추구하고접근할권리같은적극적인자유가있다. 이것은인간이태어나면서부터타인에게양도할수없는권력인생명 자유 행복의추구권을부여받았다고하는미국의독립선언의좋은예시를들수있다. 이는좀더구체적인면에서 출판의자유, 표현의자유 와같이인간의기본적인자유를의미하며, 정부를비판하고자신의의견을개진할수있는정치적인자유, 소비와생산그리고교환을할수있는경제적인자유, 교육과의료혜택을받을사회적인자유, 부패방지를위한공개성과투명성의보장, 재난이나기근그리고질병으로보호받을권리등이여기에속한다. 여기에서말하는자유의정의는언론의자유와모두관련성이있으나그중 출판의자유, 표현의자유 가언론의자유와가장연관성이높다고말할수있다. 즉, 언론의자유란넓은뜻으로는 표현의자유 의별칭이며, 좁은뜻으로는표현의자유중 언어와인쇄를매체로하는것 을가리킨다. 우리나라헌법은언론 출판의자유를헌법제 21조에서보장하고있으며, 언론 출판의자유는민주정치의필수적인사상표현의자유이며, 소극적인자유이기보다는적극적인민주정치의구성원리로서의의미를가진다. 언론의사회적책임은국민의알권리를충족시키는일이다. 그러나국민의알권리가향유됨과동시에불가피하게공인이나개인의사적영역에관한내용으로명예권을손상시킬우려가상존한다. 깨끗하지못하고아름답지못한진실한내용을들춰내어개인의마음을아프게하더라도적시사실이그자체가공익에관한사실이라면개인의명예보호보다우선시된다. 더욱이허위사실보도로명예훼손문제가발생하더라도제 307조제2항에서허위사실적시에의한명예훼손죄로써보장하지만허위사실에대한입증책임은명예훼손당한자에게있다. 피해자가공적인물인경우에는언론사가사실의허위성을알았거나그것이허위임을의심할만한충분한사정이있었음에도이를무시하고공표했다는사정을입증하여야하고그렇지못하면언론사는명예훼손책임을지지않는다. 또한국가와사회는우선자유로운언론의실현에치중할수밖에없다. 이렇듯자유로운언론에의해파생되는개인의손해를방치한다면구성원의인격과인간의존엄성이보장되는민주사회체제를벗어난것이된다. 따라서언론은국민의알권리를위해진실에부합하면서도개인의근본적인인격에대한배려가있는보도를하여야한다. 이러한제기능을다하기위해서는광범한정보의수집을필요로하고, 정보의수집과정에서왜곡이나조작이없어야하며, 의식적, 무의식적이든교묘하게편견을숨 27

30 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 기지않아야한다. 우리는명예훼손의위법성조각사유를빌미로, 그것이충족되었다하여발생하는무분별하고무차별적인보도와속보성, 보도경쟁등으로인해검증되지않은보도를함으로써발생하는피해의심각성을재고하기위하여이와관련된개념인 알권리, 정확성, 명예훼손 에대한고려가있어야한다. 2. 명예훼손 최근급증하는명예훼손소송은자신과반대되는의견에대한존중, 이질적인것에대한관용, 약자나소수자에대한배려가체질화되지않았기때문에생기는현상이기도하다. 1) 명예와명예훼손의정의명예란사람의품성, 덕행, 명성, 신용등인격적가치에대하여사회로부터받는객관적인평가를말하는것이고, 명예훼손이란명예주체에대한사회적평가를저하시키는일체의행위를의미한다. 언론보도로인한명예훼손이성립되려면 - 당사자가누구인지특정이되어야하고, - 사회적평가를저하시키는표현행위가있어야하며, - 구체적사실의적시가있어야한다. 2) 명예훼손과판정의주요기준 사실과진실, 공정성, 그리고공익이라는언론고유의가치는법으로부터보호받는다. 그러나적 극적이고과감한취재와무례하고불법적인취재는구분되어야한다. 3) 명예훼손의구성요건 1 형법상명예훼손이성립하기위해서는보도대상이된당사자의사회적평가를저해했다는 구체적사실이제시되어야한다. 구체적사실이아닌추상적판단이나경멸적감정을표현한 28

31 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 경우형법상명예훼손에는해당되지않고모욕죄가성립될수있다. 다만민사상으로는추상적판단이라도허위의사실에기초하거나허위의사실을암시하는경우에는불법행위가성립될수있다. 2 공공의이해에관한사항또는일반공중의관심사인사항에대하여는논평의자유를가지며, 그것을정당화할만한진실된사실에기초하고있는한, 그결과때문에피논평자가사회로부터받는평가가저하된다하더라도논평자는명예훼손의책임을지지아니한다. 사실의적시와의견표명으로이루어진, 말하자면평가를포함한보도인평론이나해설은, 공공적사항에관한공정한논평인한그평가의내용이객관적으로타당한의견인지, 사회의다수에의해지지를받고있는견해인지의여부를묻지않으며명예훼손이성립되지않는다. 3 논평이라하더라도진실에반하는사실에기초하여논평을하거나, 의견임을빙자하여사실상타인의명예를해하는허위의사실을암시하는경우에는명예훼손이성립된다. 4 사건당사자가누구인지모르도록이름을영문이니셜이나성만표기한다거나뒷모습을촬영하는등의배려를했다하더라도표현내용과주위상황을종합판단하여그사람이누구인가를알수있거나, 그사실을아는사람이다수인경우명예훼손에해당한다. 4) 명예훼손의면책사유 ( 위법성조각사유 ) (1) 공인에대한경우는예외공인이란그재능이나명성, 직업때문에일반인이관심을가지는공적인사가된사람을뜻한다. 자의로유명인이된사람 ( 정치인, 운동선수, 연예인등 ) 이이에해당되지만, 자의와상관없이유명인이된사람 ( 범인과그가족, 피의자등 ) 도여기에포함된다. 공인의경우는프라이버시가일반인에비하여제한되는까닭에자신의프라이버시가공개되는것을어느정도감수해야하는경우가많다. 일단공인이되면사생활의일정부분을포기했다고간주하기때문이다. 따라서공인의경우, 공익이나공공성과관련된사생활에관해서는공개할수있다. 그러나단순히타인의호기심을충족시키는데불과한사항은해당되지않으며공인이라하더라도사적공간이나비밀등은법에의하여보호를받는다. (2) 공익을위한경우는예외 국민의알권리와관련된사안일경우, 국민에게알릴권리가개인의프라이버시에우선한다. 29

32 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 보도적가치 교육적가치 계몽적가치가있는사실은일반에게알리는것이공익에도움이된다고 보기때문에그런내용을공개하는것은프라이버시의침해로보지않는다. 대법원판결진실한사실로서오로지공공의이익에관한때 형사상으로나민사상으로타인의명예를훼손하는경우에도그것이공공의이해에관한사항으로서그목적이오로지공공의이익을위한것일때에는진실한사실이라는증명이있으면위행위에위법성이없다. 또한그증명이없더라도행위자가그것을진실이라고믿을상당한이유가있는경우에는위법성이없다고보아야할것이다. 진실한사실 1 여기서의진실한사실이란표시된내용의세부에있어서도사실이어야하는것은아니며, 세부에있어서진실과다소합치되지않더라도중요한부분이진실과합치되면족하다. 2 그러나이러한판결을얻어내기위해서는보도의진실성, 공공성이전제되어야하며진실을밝히기위한취재진의진지한노력등이법원으로부터인정되어야한다. 1심의판결이 2심에서뒤집어지고, 형식상비슷한케이스의경우에대해재판관에따라전혀상반된판결을내리는것에서도알수있듯이, 미묘한상황에서는위에서언급한취재진의진실보도를위한노력이결정적으로중요할수가있다. 3 진실이라고믿을만한상당한이유 의해석은미묘하여일률적으로말할수없으며복합적인판단을요구한다. 다음과같은사항이판단의기준이된다. 행위자가누구인가? 신속성을요하는기사인가? 취재원이믿을만한사람인가? 피해자와의대면등, 진실확인이용이한사항인가? 4 수사당국이나관계당국의발표없이언론사가독자적으로취재하여보도한경우, 취재진이 당사자및관계자의증언을두루취재하는등기사의정확성을기하기위해최대한노력을 기울인때에는 진실이라고믿을만한상당한이유가있다 고본다. 30

33 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 5 당국의공식발표를그대로보도하거나실질적인변동없이보도한경우취재원의신뢰도가높고보도의신속성이요구되며언론기관의사실탐지능력에한계가있는점등을고려하여따로확인취재를하지않더라도 진실이라고믿는데상당한이유가있다 고보는것이대부분이다. 그러나당국의발표를보도하더라도사실을오해하거나다르게보도하거나윤색 과장하여보도하거나기자의의견을첨가할경우에는 진실이라고믿을만한상당한이유가있다 고인정받기어렵다. 검찰 경찰의공식발표요건 : 공보에관한법령이정하는바에따라공보관으로서의임무를부여받은자가공식적인기관내부의의사결정절차를거쳐기자회견, 또는보도자료배포등법령이정하는절차에따라행한것. 6 담당수사관등에대한비공식적인취재만으로사실확인작업을하지않은채보도하거나, 수사당국의공식발표가있는경우에도공식발표에포함되지않은사실을담당수사관등으로부터비공식으로취재하여기사화한때에는취재원의신뢰도에차이가있으므로 진실이라고믿을만한상당한이유가있다 고인정받기어렵다. 대법원판결 공공의이익 의범위 적시된사실이공공의이익에관한것인지의여부는당해사실의구체적내용, 당해사실의공표가이루어진상대방의범위의포괄정도, 그표현의방법등그표현자체에관한제반사정을감안함과동시에그표현에의하여훼손되거나훼손될수있는타인의명예의침해의정도도비교, 고려하여결정하여야할것이다. ( 반드시정치, 경제적인사실, 공인의공적인행동에관한것이아니더라도공공의이익에관한사항이될수있으며 ) 개인의사적신상에관한사실이라고하더라도그가관계하는사회적활동의성질이나이를통하여사회에미치는영향력의정도등의여하에따라서는그사회적활동에대한비판내지평가의한자료가될수있는것이므로공공의이익에관한것으로볼수있는경우가있다. 31

34 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 3. 논의 1) 피의자얼굴공개에대한논의강호순피의자얼굴공개에찬성과반대를놓고여러논쟁이있었다. 한국언론재단이발행한월간신문과방송은전국언론사종사자와언론학자들에대해얼굴공개에응답한 1,146명가운데찬성이 65% 반대가 35% 인것으로나타났다. 공개찬성에 46%(343명 ) 가경각심제고와범죄예방효과가커서라고했으며, 36%(271명 ) 는주요사건의피의자는공인이므로인권보다알권리라고먼저라고답했고자백과증거가확보돼진범에가까으므로 13%(95명 ) 가답했다. 반대가 35%(402명 ) 반대한중요이유는가족이나주변인물들의 2차피해예방을위해서가 41%(166명 ) 로가장높았다. 무죄추정의헌법상원칙이나언론사윤리강령에위반돼서가 21%(86명 ), 흉악범이라도공인이아니니알권리보다인권보호가먼저가 17%(70명 ) 였다. 또얼굴공개로인한범죄예방효과가작거나없으므로는 13%(52명 ) 가나왔다. 사회적합의가돼있지않아서도 4%(18명 ) 나됐다. 대체로봤을때찬성하는사람들은재범및동일범죄의예방효과가있다는주장이많아보였다. 반대하는입장에서는인권보호, 헌법위반, 범죄자의가족들에게피해가갈우려가있다는점을이유로내세웠다. 사회의일시적여론이명예훼손, 사생활보호, 초상권등을근간으로하는무죄추정의헌법상원칙을추월하기는어려울것으로보인다. 상황적여론이지니는과학적충실성의문제도수반되기때문이라하겠다. 2) 언론의상반된입장무죄추정의헌법상원칙이나, 이미사회적관심이집중된사건의피의자로서충분한증거가확보된경우라면 공인 ( 公人 public figure) 으로볼수도있다는관점에서이같은검토결과상당수언론은진실규명등공익, 신원공개를통한사회적응징을요구하는여론등을종합적으로고려해공적인물이고초상권보다국민알권리에우선함을내세워극악무도한연쇄살인범으로서공익에미치는영향이나추가범죄예방을위해서공개하는것이옳다는주장으로국민의알권리충족과범죄를예방한다는점에서공개했다. 그러나일부언론은무죄추정의헌법상원칙과인권보호, 헌법위반, 범죄자의가족들에게피해 32

35 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 그의가족을위한인권보호차원에서얼굴을비공개로보도했다. 3) 국회의원의면책특권과언론취재보도국회대정부질의에서장자연사건문건관련언론사대표의 ' 성 ' 을공개하자, 이것을언론이어떻게써야하느냐를놓고논란이일었다. 대부분언론사들은 ' 일보' 라고보도했고, 소수언론사는회사이름을공개했다. 국회의원들에게는면책특권이있다. 그러나국회발언을보도하는기자들에게는면책특권이없다는점에서보도의양상이다르게나타났다. 왜냐하면대법원과헌법재판소공히 공익적사안 의경우 진실이거나진실이라고믿을만한합리적인근거 가있을경우면책하겠다고한점을고려한것으로보인다. 또한법원은누군가를 비방할목적 이뚜렷한경우에는공익성을부정한다는점에서 비방 과 비판 의구분과 비방할목적 이아니라는점에서명확히자유로워야한다는관점이다. 내용상공공의이익에관한사실의적시라고보이지만보도내용이진실한것이라는증명이없더라도진실한것으로믿었고그렇게믿을만한상당한이유가있는지에따라달라질수있다. 당연히진실로믿을만한상당한이유가있었다고볼수있을것인가하는것과, 수사기관의공식적인수사결과발표등이없다는점과현재수사중이라는점을고려해볼수있다. 또한언론의보도에서질문내용을그대로보도하였는가, 아니면편집이나일부생략등질문의원래취지와다르게보도되었는가인데, 후자라면상당성이있다고보기어려울수도있다. 4) 법원판례 (1) 진실성의상당한이유 < 대법원 (97다24207), 대법원 (97다19038).> 대법원은 진실이라고믿을만한상당한이유 가있는지알아보기위해서는, 기사의성격상신속한보도가요청되는것인가, 정보원이믿을만한가, 피해자와의대면등진실의확인이용이한사항인가, 적시된사실의내용, 진실이라고믿게된근거나자료의확실성과신빙성, 사실확인의용이성, 보도로인한피해자의피해정도등여러사정을종합하여행위자가보도내용의진위여부를확인하기위하여적절하고충분한조사를다하였는가, 그진실성이객관적이고도합리적인자료나근거에의하여뒷받침되는가 등을판단토록했다. 33

36 국민의알권리인가? 명예훼손인가? (2) 사후피해구조의어려움 < 서울지방법원 (99가합30768).> 언론이누군가를범죄인으로지목하고집중보도하거나수사가진행중인피의사실을보도할경우일반시청자나독자들로서는보도된내용의진실여부를확인할수있는별다른방도가없을뿐만아니라언론기관이가지는권위와그에대한신뢰때문에보도내용을그대로진실로받아들이는경향이있고, 신문보도가가지는광범위하고도신속한전파력으로인하여사후정정보도나반박보도등의조치에의해피해구제만으로는사실상충분한명예회복을기대할수없는것이보통이다. (3) 인격권의보장 < 헌법재판소 (95헌가16).> 1998년의결정에서도헌법재판소는 원칙적으로국민의기본권은최대한보장되어야하고, 국가의제한은최소한으로억제되어야한다 고전제하고, 언론-출판의자유가 민주체제에있어서불가결의본질적인요소 라고인정했지만, 공동체에소속되어있는다른구성원들의인간성과인격이파괴되는것을허용하는것은아니다 고못박았다. 이러한법원의관련된대표적인판례를본다면, 개인의명예를최대한존중하면서도언론자유를위축시키지않기위해서는첫째, 분명하고객관적인위법성조각사유의충족요건이제시되어야하며, 특히보도내용의진위여부를가리는데있어, 진실여부를입증할만한증거가있는지를고려하고, 당사자에게확인을하거나반론기회를부여하려고노력했는가, 언론의취재를거부했거나반론의기회를스스로포기하지는않았는지등보다구체적이고세밀한보도기준이제시되어야할것이다. 5) 사망한자의명예 (1) 사망한자의명예에관한법적근거형법상으로사자의명예훼손도범죄가된다. 제308조 ( 사자의명예훼손 ) 에공연히허위의사실을적시하여사자 ( 死者 ) 의명예를훼손할경우성립된다. 언론중재법에의하면사망한자에대한인격권의침해가있거나침해할우려가있는경우에이에따른구제절차는유족이대행하고, 보호기간은사망후 30년이다. 유족의범위는다른법률에 34

37 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 서특별규정이없으면사망한자의배우자와직계비속, 배우자와직계비속이없는때에는직계 존속이, 직계존속도없는경우에는각자가단독으로청구권을행사하도록한다 ( 언론중재법제 5 조제 3 항, 제 4 항 ). (2) 언론인권센터성명 (' ) 언론은고장자연씨의명예를지켜야할책임이있다.( 미디어 2009/03/20) 고장자연씨가남긴문건으로인해사회적관심은연예계의고질적인비리와불공정거래여부에쏠려있다. 언론은연일대단히의욕적으로이문제를보도하고있다. 언론의역할은장자연씨의죽음을계기로삼아연예계의음습한관행과불공정한계약이있다면그실상을올바로파헤쳐사회의정의를세우고국민의알권리를실현하는것일터이다. 하지만언론인권센터는최근의언론보도를접하면서이번사건을너무자극적이고선정적인취재거리로취급하는것이아닌지, 우려하고있다. 일부언론이속보를다툰나머지 死者인 장자연씨와 아직확인하지않은 이른바리스트를공개해서또다른사람의명예를훼손하지않는가, 냉정하게돌아보아야할시점이라고본다. 고장자연씨의죽음은연예산업의속깊은문제를다시제기하였기에당연히공적인관심의대상이다. 그러나염려한대로유족은이미사자의명예훼손문제로경찰에수사를의뢰했다고알려진다. 법률은 死者에대한명예훼손 에대해서처벌하도록규정 ( 형법제308조 ) 하고있다. 다시금강조하지만, 언론은고장자연씨의죽음과행적, 친분관계를둘러싸고경쟁적인보도를하면서사자의명예를훼손할위험이없는지를살피는일을게을리해서는안될것이다. 다음의판례는사후의명예와사생활보호는헌법적가치임을분명히밝히고있다. 인간은적어도사후에명예를중대하게훼손시키는왜곡으로부터그의생활상의보호를신뢰하고그기대하에살수있도록헌법상의인간의존엄과가치가보장된다. [ 서울지법 94카합 9230] 의혹사실의존재를수긍할만한소명자료를제출하고있지못하므로보도내용이진실에부합하는것으로믿는데에상당한이유가있다고볼수없다 [ 서울중앙지방법원 2004 가합62875] 언론인권센터는언론이선정성경쟁에매몰되어 불확실한의혹과소문 을사실처럼과장하여 불의의피해자를만드는우를범하지않기를바란다. 언론인권센터는언론이이번사건을계기로 연예산업계의구조적이고심층적인병리문제가있다면이를바르게파헤쳐근본적해결책을제시 35

38 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 해줄것을당부한다. 국민의알권리를충족시키고자하는언론의임무에는반드시死者를포함한취재대상의인격권 과사생활을보호하고명예를지켜야하는책임이따른다. 36

39 토론 박석운 ( 민주언론시민연합공동대표 )

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41 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 MEMO 39

42 국민의알권리인가? 명예훼손인가? MEMO 40

43 토론 알권리와 명예훼손 ( 프라이버시 ) 방희선 ( 동국대학교법대교수 )

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45 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 알권리와명예훼손 ( 프라이버시 ) 방희선 ( 동국대학교법대교수 ) 1. 서론 개인의프라이버시와국민의알권리 양자의조화내지한계의문제 2. 헌법상기본권보장 1) 프라이버시보호 사생활보호 ( 헌법제17조 ) : 개인의사생활 인격 명예등사적영역 - 고도의보호대상 헌법재판소판례 ( 헌재 , 2005헌마1139) 2) 국민의알권리 표현의자유내포 ( 헌법제21조 ): 국민의의사형성기여 헌법재판소판례 ( , 88헌마22 및 , 90헌마133) - 일정한계 제한수반헌법제21조제4항 : 타인의명예 인격침해금지대국가적권리의성격 : 대사인적효력은부정 ( 독일연방헌재 : BVerf 70, 310(316)) 43

46 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 3) 상호조화의한계문제 : 공공의이익 ( 공익 ) (1) 민주제의토대인정당한여론형성을통한공익달성 (2) 公人 (Public Figure) 의경우 Privacy 보호축소경향 - 공적사항에관한것과순수사적영역사항에따라심사기준차이 헌법재판소판례 ( , 97 헌마 265 결정 ) - 공익등업무성격, 활동내용의공공성, 사회적영향으로자질 능력등사회적검증을요하는대상인지여부 ( 예 ) 고위공직자, 주요정치인, 저명인사공적지위등 cf. 유명인 ( 인기연예인 ), 대기업주, 재벌사회상류층인물 (3) 알권리의대상 공적영역의활동 / 사적영역행위 법과도덕 ( 윤리 ) 의구별 (4) 제한 ( 한계 ) 의근거 공익목적 진실 : 진실한사실또는진실로믿을만한충분한근거의상당성 3. 결론 법과도덕의구별 합리적 객관적기준모색 44

47 토론 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 토론문 안상운 ( 제일합동법률사무소변호사 )

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49 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 토론문 안상운 ( 제일합동법률사무소변호사 ) 1. 국회의원의대정부질의는헌법에보장된면책특권에해당됨. (1) 헌법제 45 조 : 국회의원은국회에서직무상행한발언과표결에관하여국회외에서책임을 지지아니한다. (2) 국회의원의면책특권의목적과취지헌법제45조에서규정하는국회의원의면책특권은국회의원이국민의대표자로서국회내에서자유롭게발언하고표결할수있도록보장함으로써국회가입법및국정통제등헌법에의하여부여된권한을적정하게행사하고그기능을원활하게수행할수있도록보장하는데그취지가있음. 이러한면책특권의목적및취지등에비추어볼때, 발언내용자체에의하더라도직무와는아무런관련이없음이분명하거나, 명백히허위임을알면서도허위의사실을적시하여타인의명예를훼손하는경우등까지면책특권의대상이될수는없지만, 발언내용이허위라는점을인식하지못하였다면비록발언내용에다소근거가부족하거나진위여부를확인하기위한조사를제대로하지않았다고하더라도, 그것이직무수행의일환으로이루어진것인이상이는면책특권의대상이되는것임 대법원 선고 2005다57752 판결 : 국회의원이국회예산결산위원회회의장에서법무부장관을상대로대정부질의를하던중대통령측근에대한대선자금제공의혹과관련하여이에대한수사를촉구하는과정에서한발언이국회의원의면책특권의대상이된다고본사례. 47

50 국민의알권리인가? 명예훼손인가? (3) 국회의원의면책특권이인정되는범위 ( 대법원 선고 96도1742 판결 ) 면책특권의대상이되는행위는국회의직무수행에필수적인국회의원의국회내에서의직무상발언과표결이라는의사표현행위자체에만국한되지않고이에통상적으로부수하여행하여지는행위까지포함됨. 따라서국회의원이국회의위원회나국정감사장에서국무위원 정부위원등에대하여하는질문이나질의는국회의입법활동에필요한정보를수집하고국정통제기능을수행하기위한것이므로면책특권의대상이되는발언에해당함. 또한국회의원이국회내에서하는정부 행정기관에대한자료제출의요구는국회의원이입법및국정통제활동을수행하기위하여필요로하는것이므로그것이직무상질문이나질의를준비하기위한것인경우에도직무상발언에부수하여행하여진것으로서면책특권이인정됨. (4) 이종걸국회의원의대정부질문내용은면책특권에해당됨. 앞서본대법원 선고 2005다57752 판결의기준에의하면첫째, 이종걸국회의원이국회본회의장에서경찰청을관할하는행정안전부장관을상대로현재우리사회의공적관심사에관해경찰수사의현황과그문제점등을질의한것은국정감시활동을주된목적으로하는국회의원의직무에충실한것임. 둘째, 여배우가자살에즈음하여작성한진술서등에간통등개인적법익이아니라사회적법익에해당하는성매매 ( 성상납 ) 혹은강요죄등에해당한다는의심이될만한사실과공적인물에해당하는사람의인적사항이적혀있으며, 유족이해당공인에대해형사고소까지제기하여해당공인이수사의대상이되고있는데도, 수사기관의수사자체가미흡하는등그자체가국민적의혹이되고있으며, 해당공적인물도그에관한사실여부나진술서의작성경위등에관하여명확하게해명을하거나반대증거등을제시하거나반박하지못하고있는상황에서, 국회의원이국민적의혹을해소하고나아가수사기관의공정하고철저한수사를감시하고촉구하는의미로대정부질의를한것은, 발언내용자체에의하더라도직무와는아무런관련이없음이분명하거나, 명백히허위임을알면서도허위의사실을적시하여타인의명예를훼손하는경우 에해당되지아니함이명백하므로헌법제45조의면책특권에포함되는것임. (5) 설령국회의원의대정부질의내용에다소근거가부족하거나진위여부를확인하기위한 48

51 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 조사를제대로하지않았다고하더라도, 그것이직무수행의일환으로이루어진것인이상 당연히면책특권의대상이되는것임. 2. 국회의원의대정부질의내용 ( 성상납의혹대상자의실명공개등 ) 의명예훼손해당여부 (1) 국회의원의대정부질의내용이진실한경우이거나진실이라고믿을만한상당한이유가있 는때에는, 굳이헌법상의면책특권에의하지아니하더라도, 일반민법및형법에의하여면 책됨. (2) 고소인인조선일보사는조선일보사의특정임원이 장자연씨사건 에관련된것처럼공표해조선일보와특정임원의명예를훼손한혐의로국회의원 2명과인터넷매체대표를고소했다고보도하였음 ( 조선일보 면 ). 그이유를조선일보는 이종걸의원이지난 6일국회대정부질문을통해 장자연리스트 내용을언급하면서조선일보사특정임원이장씨사건에관련된것처럼이야기해본사와본사특정임원의명예를훼손했다 고밝혔다. (3) 이를바탕으로하여이종걸국회의원의대정부질의내용이타인의명예를훼손하는것인지 여부를살펴보는바, 이종걸국회의원의대정부질문내용은일반민, 형사법적으로도명예 훼손에해당된다고볼수없음. (4) 그이유는첫째, 공인의공적관심사에대한발언이나보도는원칙적으로면책이기때문임. 명예훼손죄가성립하기위하여는특정인의사회적가치내지평가가침해될가능성이있는구체적인사실을적시하여야하고 ( 대법원 선고 98도2188 판결등참조 ), 또한어떤표현이명예훼손적인지여부는그표현에대한사회통념에따른객관적평가에의하여판단하여야하므로가치중립적인표현을사용하였다하더라도사회통념상그로인하여특정인의사회적평가가저하되었다고판단된다면명예훼손에해당될수는있음 ( 대법원 선고 2007도5077 판결 ). 그런데우리대법원은당해표현으로인한피해자가공적인존재인지사적인존재인지, 그표현이공적인관심사안에관한것인지순수한사적인영역에속하는사안에관한것인지 49

52 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 등에따라그심사기준에차이를두고있으며, 공공적 사회적의미가있는사안에관한표현의경우에는언론의자유를월등히보장하고있음 ( 대법원 선고 2000다37524, 판결, 대법원 선고 2004다35199 판결등참조 ). 특히당해표현이언론사에대한것인경우에는, 언론사가타인에대한비판자로서언론의자유를누리는범위가넓은만큼그에대한비판의수인 ( 受忍 ) 범위역시넓어야하고, 언론사는스스로반박할수있는매체를가지고있어서이를통하여잘못된정보로인한왜곡된여론의형성을막을수있으며, 일방언론사의인격권의보장은다른한편타방언론사의언론자유를제약하는결과가된다는점을감안하면, 언론사에대한감시와비판기능은그것이악의적이거나현저히상당성을잃은공격이아닌한쉽게제한되어서는아니된다고일관된입장을밝혀오고있다 ( 대법원 선고 2003다52142 판결참조 ). (5) 둘째, 무죄추정의원칙에도반하지않음. 물론공인도보호받아야할인격권이있으며. 헌법상의무죄추정의원칙이라는기본권도누릴수있음. 따라서범죄혐의사실을발표하거나보도함에있어서발표자나언론기관은무죄추정의원칙에입각하여보도의형식여하를불문하고혐의에불과한사실에대하여유죄를암시하거나독자들로하여금유죄의인상을줄우려가있는용어나표현을사용하여서는안된다고할것임 ( 대법원 선고 2005다55510 판결 ). 그러나이종걸국회의원의대정부질문내용은전체적으로수사기관인경찰의수사에관하여공정하고철저한수사를촉구하는내용이라할것이고이를유죄를암시하거나유죄의인상을주는것이라고보여지지는아니함. 따라서설령조선일보사방사장이유족이고소한대상자에포함되어현재 피의자 의신분에해당된다하더라도이종걸국회의원의대정부질문내용이무죄추정의원칙에반한다고볼수도없을것임. (6) 셋째, 공인의실명을밝히는것도대법원판례에의하면명예훼손에해당되지않음. 원래범죄에관한보도는공익을위한것임. 따라서일반적으로대중매체의범죄사건보도는범죄행태를비판적으로조명하고, 사회적규범이어떠한내용을가지고있고, 그것을위반하는경우그에대한법적제재가어떻게, 어떠한내용으로실현되는가를알리고, 나아가범죄의사회문화적여건을밝히고그에대한 50

53 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 사회적대책을강구하는등여론형성에필요한정보를제공하는등의역할을하는것으로믿어지고, 따라서대중매체의범죄사건보도는공공성이있는것으로취급함. 그러나범죄자체를보도하기위하여반드시공인도아닌사인에불과한범인이나범죄혐의자의신원을명시할필요가있는것은아니고, 범인이나범죄혐의자에관한보도가반드시범죄자체에관한보도와같은공공성을가진다고볼수없을것임. 그러나이러한법리는범인이가정주부이라거나 ( 대법원 선고 96다17257 판결 ), 평범한정신과의사에불과하여 ( 대법원 선고 2006다65620 판결 ) 등공인이아닌사인에게적용되는법리이고, 따라서그반대해석상발언내용이설령범죄에관한것이어서무죄추정의원칙이적용된다고하더라도그보도대상자가 공인 이고, 또한보도대상내용이 공적인관심사 에해당되는경우에는범인이나범죄혐의자의신원을명시하는것은공공의이해 ( 공익 ) 에해당된다고할수있음. (7) 대정부질문내용의공익성및진실성, 상당성등면책사유대법원 선고 95다36329 판결은 형사상이나민사상으로타인의명예를훼손하는경우에도그것이진실한사실로서오로지공공의이익에관한때에는그행위에위법성이없으며또한진실하다는증명이없더라도행위자가그것을진실이라고믿을만한상당한이유가있는경우에는위법성이없다고보아야하는데, 여기서 ' 오로지공공의이익에관한때 ' 라함은적시된사실이객관적으로볼때공공의이익에관한것으로서행위자도공공의이익을위하여그사실을적시한것이어야하며, 이경우에적시된사실이공공의이익에관한것인지의여부는당해적시사실의구체적내용, 당해사실의공표가이루어진상대방의범위, 그표현의방법등그표현자체에관한제반사정을감안함과동시에그표현에의하여훼손되거나훼손될수있는명예의침해정도등을비교 고려하여결정하여야하고, 행위자의주요한목적이나동기가공공의이익을위한것이라면부수적으로다른사익적동기가내포되어있었다고하더라도공공의이익을위한것으로보아야한다. 면서, 소위 오대양사건 에관한국회의원 ( 박찬종 ) 의기자회견, 강연, 후보자합동연설회등에서의발언이객관적으로볼때공공의이익을위한것으로서진실에부합되거나진실이라고믿은데에상당한이유가있어면책된다 고하였음. ( 면책특권의대상이아님에도면책된사안임 ) 51

54 국민의알권리인가? 명예훼손인가? (8) ( 주 ) 조선일보사사장의업무상관련성이있는지여부법인 ( 주식회사 ) 이나단체의임원 ( 대표이사, 사장 ) 에대한발언내용이막바로해당법인이나단체자체의명예훼손에해당된다고볼수없음. 물론단체의임원들에대한명예훼손이라할지라도그내용이임원들의업무에관련된것으로서그단체에대한사회적평가를저하시키기에족한경우에는그단체의명예나신용또한손상되었다고봄이상당함 ( 대법원 선고 2003다69942 판결 ). 따라서 ( 주 ) 조선일보사의 임원 이외에 ( 주 ) 조선일보사도명예훼손죄로고소한것은 ( 주 ) 조선일보사 임원 에대한내용이 임원의업무에관련된것 으로서 ( 주 ) 조선일보사에대한사회적평가를저하시킨경우에해당된다는것인데, 연예기획사측이술접대나성매매혹은성상납을하였다는자살자의 문건 내용이조선일보사 임원 의업무와어떠한관련성이있다는것인지와더나아가 문제의인사뿐아니라조선일보기자전체사이에그모함의상대가누구든가차없이대결하겠다는의지가생겨나고있다 는것이며, 또한 조선일보전체기자 직원들의문제이고조선일보존재에관한문제인지 ( 김대중, 조선일보의명예와도덕성의문제, 면 ) 를먼저밝히는것이순서일것임. 지난 2001년 ( 주 ) 조선일보사의엄청난액수의탈세사건에관하여는 ( 주 ) 조선일보사의사장과전무뿐아니라 ( 주 ) 조선일보사자체가피고인의신분으로기소되어처벌을받은것과는달리, 이사건의경우에는 문건 에적혀있다는 조선일보 는단지그 임원 의신원을특정하기위한최소한의표현 ( 직위 ) 에불과할뿐 ( 주 ) 조선일보사자체가그러한행태를저질렀다고보여지지는않기때문임. 3. 결 (1) 이상과같이본인의법적인검토에의하면, 이종걸국회의원의이번대정부질문은헌법제 45 조의국회의원의면책특권에해당됨이명백하므로그자체로서국회외에서민, 형사상의 책임을지지않음이명백함. (2) 더나아가이종걸국회의원이대정부질문을하면서 조선일보방사장 의신원을그대로적 시하면서경찰수사의현황과그문제점등을추구한것은공인에관하여공적관심사에대 한발언에해당되므로설령그의실명을밝혔다고하더라도그자체면책임. 52

55 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 (3) 그런데도우리나라신문사중에서허위보도등으로인한명예훼손소송이나언론중재위원회의조정신청을가장많이당해와서 ( 언론중재위원회매년도연차보고서참조 ) 위와같은대법원의일관된판례를충분히숙지하고있을조선일보사가, 면책특권이있는국회의원의대정부질문을문제삼아자사의지면보도를넘어서서민, 형사상고소를하고, 또한마치해당국회의원이면책특권을남용하여자사와자사임원의명에를훼손하는범죄행위나불법행위를저지른것처럼보도자료를배포하면서공적관심사에대한사회적감시와토론의기회조차봉쇄하려는것은그자체가오히려해당국회의원에대한명예를훼손하는것이될수있으며, 민주주의사회의근간이자가장중요한기본권인표현의자유와의견의다양성을심히훼손하는것이라아니할수없음. 이에관하여조선일보사의법적책임여부를법원에구하여판단을받아볼필요성도제기됨. 53

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57 토론 어떤명예훼손 진중권 ( 중앙대학교겸임교수 )

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59 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 어떤명예훼손 진중권 ( 중앙대학교겸임교수 ) 이상한침묵이다. 누구나뻔히아는사실인데, 그것을발설해서는안된다고한다. 그러는가운데이종걸의원이국회에서용감하게장자연리스트에거명된조선일보와스포츠조선사장의실명을거론했다. 국회의원이면책특권에힘입어진실을말했음에도불구하고, 상황은크게달라지지않았다. 이미전국에생중계까지된터라얼마든지인용보도를할수있음에도불구하고, 몇몇인터넷매체를제외한모든신문들이문제가된인물의실명은물론이고, 그들이운영하는언론사의이름까지도모두익명으로처리했다. < 한겨레 >, < 경향신문 >, < 오마이뉴스 > 마저도유감스럽지만거기서예외는아니었다. 이종걸의원에이어민주노동당의이정희의원도 mbc 백분토론에나와이른바 조선일보고위임원 의실명을수차례밝혔다. 진보신당의심상정대표역시지난 7일라디오인터뷰에서 장자연리스트 에거명된것이조선일보라밝혔다. 심대표는 CBS 라디오 변상욱의시사자키 와의인터뷰에서 저도이종걸의원자리에있었다면당연히그렇게했을것 이라며, 공권력이이번사건의실체를밝힐의지와능력이있는지국민들이의심하고큰걱정을하고있는상황에서민의를대변하는국회의원으로서공권력의직무유기에대해비판하고실체를공개하라고요구하는것은정당한행위 라고말했다. 아무튼이때문에대한민국의국민전체가한동안조선일보를조선일보라부르지못하는홍길동의신세로지내야했다. 이상황에종지부를찍어준것은역설적이게도조선일보였다. 조선일보에서자사임원의실명을거론한이종걸의원과이정희의원을명예훼손으로고소함으로써장자연씨가언급한그언론사의고위인사가조선일보의사장이라는사실을공식적으로확인해주었다. 나아가김대중고문이칼럼을통해이사실을스스로공개했다. 재미있는것은조선일보가고소를할때방사장개인의이름이아니라, 조선일보라는법인의이름을사용했다는점이다. 김대중고문이쓴칼럼에는이런구절이나온다. 이것은심각한일이었다. 그것은단지그특정인사의문제로끝날일이아니었다. 그것은그와더불어사회적책임을수행하는조선일보전체기자와직원들의도덕성과명예에관한문제이고 57

60 국민의알권리인가? 명예훼손인가? 더나아가조선일보라는신문그자체의존재가치에관한문제가아닐수없다. 상식적으로조선일보의사주가부도덕한일을했다고, 조선일보전체기자와직원들의도덕성과명예 가훼손되는것은아니다. 설사밖에서이번일을조선일보전체의도덕성과명예를훼손시키는데에활용한다하더라도, 조선일보에서만큼은 한사람의잘못이전체의잘못은아니 라고해야할것이다. 하지만지금조선일보에서는이상식을뒤집어거꾸로나가고있다. 그것은물론고소의주체를조선일보의법인으로함으로써사주의실명을공식적으로드러내지않으려는기동과관계가있다고생각한다. 김대중고문의칼럼은다음과같은원칙을확인하는것으로끝난다. 그것이명백히규명될때까지우리모두는실명보도를자제하는언론풍토를만들어가는데 노력해야할것이다. 하지만조선일보가언제부터이원칙을지켰는지모르겠다. 바로얼마전강호순사건이났을때조선일보는그의이름과사진까지공개했던것으로기억한다. 현행법에따르면, 모든이들은재판을통해형을확정받기전까지는무죄추정의원칙에따라대우받게되어있다. 많은언론들이이원칙에따라강호순의얼굴을공개하지않았다. 이미체포된살인혐의자의실명과얼굴을공개해서얻어지는사회적공익은없기때문이다. 하지만당시에 국민의알권리 를빌어현행법을어겼던조선일보가갑자기자사의인물이관련된사안앞에서는갑자기논조를바꾼것이다. 문제의칼럼에서김대중고문은장자연리스트를 근거없는리스트, 입증되지않는어느 주장 이라불렀다. 하지만그리스트는그냥증권가에떠도는찌라시가아니었다. 그것은한연예인이자기의목숨을끊기직전에작성하고, 자신의서명까지했던문서다. 장자연은 ( 문서에기록된그내용이아니라면 ) 조선일보나스포츠조선의사장에대해서사감을가질이유도없고, 나아가그리스트로공갈이나협박을하여사익을취할위치에있지도않다. 그런그가문제의인물들에게술대접을해야했다는내용을글로남긴이유는무엇일까? 한마디로, 우리는한여인이자신의목숨을버리기전에작성한그문건에기록된내용이최소한김대중칼럼보다는더진실에가깝다고믿을만한충분한이유가있다. 이를인정하지않겠다면, 조선일보에서는장자연씨가목숨을버리기전에왜허위진술을해야했는지, 가능한시나리오라도제시해야한다. 하지만아무리생각해도한연예인이자기목숨을버리는상황속에서조선일보와스포츠조선을상대로거짓말을해야할상황은떠오르지않는다. 장자연씨가설마안티조선운동을위해스스로목숨을버렸겠는가? 나아가그문건에거명된인물들은이나라의메이저언론사를소유한권력자들이다. 통상적인 58

61 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 기준에서볼때, 그들은 ' 공인 ' 이라불리는인물들이다. 공인들에게는누구에게보다도더엄격한윤리기준이요구된다. 그런그들이스스로목숨을끊은한연예인으로부터술대접을받은사람으로지목받았다. 스스로목숨을끊은이가작성한문건에공인이등장한다는사실은사회적으로널리보도할가치가있는중대한사안이다. 이름이문건에들어있지않은것도아니고, 문건에이런이름이들어있다는사실을보도하는것이왜명예훼손을구성해야할까? 마지막으로이름이거론된이들은죄가없다면당연히언론앞에당당히나와자신들의입장을밝히고공개적으로해명을할일이다. 명예를훼손당했다면, 훼손당한명예의이름으로고소를해야할것이아닌가. 왜신문사를내세워자신은그뒤로숨으려고하는가? 장자연사건은추악한권력의더러운성욕에의해힘없고연약한여인이목숨을빼앗긴사건이다. 그동안미적미적하던경찰에서는대강덮어두고넘어가려는분위기인것같다. 하지만이정권이끝난다음에라도이사건은언젠가재수사를하여철저하게진상을밝혀내야한다. 마지막으로경찰의수사결과에반드시담겨야할내용이있다. 장자연씨는왜자신의글에서조선일보사장을언급했는가? 여기에대한설득력있는해명이없는수사결과는대략무효라고할수있다. 59

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63 토론 김태우 ( 법무부형사법제과검사 )

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65 장자연사건에서바라본국민의알권리와명예훼손 MEMO 63

66 국민의알권리인가? 명예훼손인가? MEMO 64