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1 합의안의 제시와 채무의 승인* - 大 法 院 선고 2008다25299 판결 - 백 경 일** [ 사실관계 및 판결요지 ] I. 사실관계 원고인 진주상호저축은행 1) 은 1997년 8월 19 일 한국주택 주식회사( 이하 한국주택 이라 한다) 와의 사이에 차용금액 5 억 원, 거래기간은 2 개월로 하는 어음거래약정을 체결하였고, 같은 날 한국주택에게 주식회사 한주종합건설 2) ( 이하 한주종건 이라 한다) 이 발행한 액면금 5억 원의 어음을 할인해주는 방식으로 대출을 해주는 한편, 다시 1997년 9월 9일 한국주택과의 사이에 차용금액 5 억 원, 거래기간 1997년 12월 8 일까지로 하는 어음거래약정을 체결하고, 같은 날 한국주택에게 한주종건이 발행한 액면금 5억 원의 약속어음을 할인해주는 방법으로 또 한 번의 대출을 해주었다. 그리고 한국주택의 대표이사 A와 한주종건의 대표이사 B, C 는 위 각 어음거래약정으로 인하여 한국주택이 장래에 부담하게 될 채무를 연대보증하였다. 그 후 원고는 1997년 12월 8 일에 대출금의 변제기가 도래하자, 변제기의 연장을 위한 이른 바 대환대출( 代 換 貸 出 ) 3)로서 한국주택과의 사이에 차용금액 5 억 원, 거래기간은 1998년 1월 19 일까지로 하는 어음거래약정을 다시 체결하였고, 같은 날 한국주택에게 한주종건이 발행 한 액면금 5 억 원의 약속어음에 대하여 다시 한 번 어음할인의 방법으로 대출하여 주었다. 그리고 이때 각종 차량 대여를 영업으로 하고 있던 피고 회사 D의 대표이사 E는 한주종건 의 대표이사 B로부터 한주종건의 원고에 대한 채무를 연대보증하여달라는 부탁을 받고 1997년 10월 2일 위 어음거래약정서의 연대보증인란에 피고 회사 D 의 이름으로 서명, 날인 하였다. 그리고 이때까지 위 약정서의 채무자란과 연대보증인란은, E 의 주장에 따르면, 모두 공란이었다. 어쨌든 1997년 12월 8일로 작성일자가 기재된 위 약정서의 주채무자란에는 한 * 본 연구는 2008 년도 숙명여자대학교 교내연구비 지원에 의하여 수행되었음. ** 숙명여자대학교 법과대학 조교수 ( 민법 전공) 1) ' 상호저축은행 ' 은 1972 년 상호신용금고법에 따라 일수대출을 전문으로 영업하던 서민금고와 무진회사 ( 상호부 조 목적의 일종의 계) 등을 흡수해 설립된 옛 ' 상호신용금고 ' 가 명칭을 바꾼 것이다. ' 금고' 라는 명칭이 새마을 금고, 시 군 구 금고, 사금고 등과 혼동을 일으켜 일반인의 접근성이 떨어진다는 지적에 따라, 2001년 3월 상호저축은행법에 의해 명칭을 ' 상호저축은행 ' 으로 바꾸었다. 대출자가 주로 중소기업과 지역 소상공인, 서민 들이라서 대출자들의 신용도와 상환능력이 시중은행 고객들에 비해 떨어지기 때문에, 대출금리가 시중은행에 비해 두 배 가까이 높고, 예금금리 역시 시중은행보다 훨씬 높다. 상호저축은행의 예로서는 현대스위스상호저 축은행, 한솔상호저축은행, 제이원상호저축은행, 삼화상호저축은행, 솔로몬상호저축은행 등을 들 수 있다. 2) 한주종합건설은 한국주택과 실질적으로 경제적 이익을 같이하여 운영되고 있던 회사로서, 한국주택의 대표이 사인 A 는 한주종건의 경리담당 부사장으로 근무하기도 했었다. 3) 대환대출 ( 代 換 貸 出 ) 이란 현실적인 자금의 수수 없이 형식적으로만 신규대출을 하여 기존 채무를 변제하는 것으 로 특별한 사정이 없는 한 형식적으로는 별도의 대출에 해당하나 실질적으로는 기존채무의 변제기의 연장에 불과한 것이다. 이에 관해서는 大 判 , 2006도1813 참조

2 국주택이 주채무자로 기입되었고, 연대보증인란에는 피고 회사 D와 함께 기존 어음약정의 연대보증인들이었던 한국주택의 대표이사 A, 그리고 한주종건의 대표이사 B, C의 이름이 기재되었다. 그러나 한주종건과 한국주택이 그 후 차례로 부도가 난 것 등을 이유로 하여, 위 어음은 그 지급기일(1998년 1월 19 일) 에 지급거절되었고, 위 약정에 의한 대출원리금 가운데 원금 1,700만 원 정도가 1998년 12월 30 일에 변제되었을 뿐, 나머지 대출원리금은 변제되지 않았 다. 그러자 원고인 진주상호저축은행은 피고 주식회사 D에게 한국주택의 연대보증인으로서 위 어음약정서에 따른 대출원리금 중 변제되지 않은 원금과 그 지연손해금을 지급하라고 청 구하였고, 2004년 6월 23 일에는 피고 소유의 차량들에 대하여 가압류집행을 한 데 이어, 2005년 2월 24일에는 법원에 피고 주식회사 D를 대상으로 한 대출원리금의 지급명령을 신 청하였다. 그러자 피고 주식회사 D의 대표이사 E는 자신이 본래 한주종건의 대표이사 B로부터 한주종 건의 원고에 대한 채무를 연대보증하여 달라는 부탁을 받고 이를 연대보증한 것이며, 그 후 주채무자가 한주종건이 아닌 한국주택으로 약정서에 기재된 것은 정당한 권한에 의한 약정 서의 보충이 아니기 때문에, 위 약정서를 기초로 한 연대보증채무부담은, 애초에 주채무자를 한주종건으로 하여 연대보증하려고 했던 피고 D 의 의사에 반하는 것으로서 무효이거나, 착 오 또는 사기에 의한 의사표시로서 취소될 수 있는 것이니, 원고인 진주상호저축은행은 피 고 주식회사 D 에게 연대보증채무의 이행을 청구할 수가 없는 것이라고 주장하였다. 한편 피고 주식회사의 대표이사인 E는 그 후 2006년 5 월경 부산시의원으로 당선되었는데, E 가 부산시의원으로서 부산에서 의정활동을 담당하는 동안, 피고 회사 D는 대표이사 E의 동 생이자 피고 주식회사의 상무이사인 F 가 실질적으로 운영하게 되었다. F는 피고 회사 소유 차량들에 대한 원고의 가압류집행 등으로 말미암아 피고 회사의 차량대여 영업에 큰 지장이 초래되고 있는 현실을 감안하여, 이 사건 제1 심 소송계속 중, 그리고 제1심 소송이 종료된 이후, 창원지방법원 진주지원 구내식당 또는 원고 회사에서 원고 회사의 직원 G를 2번 정도 직접 만나거나 전화를 통하여 합의안에 대하여 의논하였으며, 원고 회사를 방문하여 연대보 증채권 중 2 억 원을 지급하고 이 사건을 종결하는 내용으로 합의를 요청하기도 하였다. 그 리고 이러한 합의안을 제시하면서 F는 자신이 피고 회사의 실질적 대표이고 법인인감도 소 지하고 있으므로 언제든지 항소를 취하할 수 있다고 언급하였는데, 원고 은행은 피고 측의 위 제의를 일언지하에 거절하였고, 이 사건 연대보증채무 전액의 지급을 피고 측에 요구하 였다. 그 사이 제1심은 2007년 2월 27일에 이 사건 약정서가 무효 또는 취소될 수 있다는 피고의 주장이 이유가 없다고 하면서 원고의 청구를 인용하는 판결을 내렸다. 그 직전에 피고 측은 제1심 법원에 소멸시효 항변을 위한 변론재개 신청을 하였는데, 피고 측의 소멸시효 항변내 용은, 이 사건 연대보증채권이 민사채권이 아니라 상사채권으로서, 민법 제162조 제1항에서 정한 10년의 소멸시효기간이 아니라 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 이 채권에 적용되는데, 원고가 2004년 6월 23 일 피고 소유의 차량들에 대하여 가압류집행을 하고, 2005 년 2월 24 일 피고에 대하여 이 사건 지급명령을 신청한 것은, 이 사건 대출원리금 채권의 - 2 -

3 변제기인 1998년 1월 19 일, 또는 최후로 원금 일부를 변제받은 1998년 12월 30일 모두로부 터 5 년의 소멸시효기간이 경과된 이후이므로, 원고는 이미 소멸된 채권에 기해 피고에 대해 지급을 청구한 것에 불과하다는 것이었다. 그러나 피고 측의 이러한 항변은 제1심 법원에서 받아들여지지 않았다. 이후 피고는 위 연대보증채무의 존재를 계속 부인하는 외에 제1심에서 판단하지 아니한 소 멸시효의 점에 대해서도 적극적으로 주장하기 시작하였는데, 그에 대해 원고 은행은 피고의 실질적 대표이사인 F가 원고에 대하여 일정금액을 변제하는 방안으로 이미 합의를 요청한 이상, 피고는 원고에 대해 소멸시효의 이익을 포기한 것이며, 따라서 이 사건 대출원리금 채 권은 소멸되지 않은 것으로 보아야 한다고 주장하였다. II. 원심판결 ( 釜 山 高 法 선고 2007 나 6673 판결 ) 이에 대해 원심은 아래와 같은 취지로 판시하였다. 1. 사문서는 본인 또는 대리인의 서명이나 날인 또는 무인( 拇 印 ) 이 있는 때에는 진정한 것으 로 추정되므로, 사문서의 작성명의인이 스스로 당해 사문서에 서명 날인하였음을 인정하는 경우, 즉 인영( 印 影 ) 부분 등의 성립을 인정하는 경우에는 반증으로 그러한 추정이 번복되는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한 그 문서 전체에 관한 진정성립이 추정된다고 할 것이고, 인영 부분 등의 진정성립이 인정된다면 다른 특별한 사정이 없는 한 당해 문서는 그 전체가 완성되어 있는 상태에서 작성명의인이 그러한 서명 날인을 하였다고 추정할 수 있을 것이며, 그 당시 그 문서의 전부 또는 일부가 미완성된 상태에서 서명날인만을 먼저 하였다는 등의 사정은 이례에 속한다고 볼 것이므로 완성문서로서의 진정성립의 추정력을 뒤집으려면 그럴 만한 합리적인 이유와 이를 뒷받침할 간접반증 등의 증거가 필요하다( 大 法 院 선 고 2001다11406 판결 등 참조). 2. 피고 대표이사 E는 이미 이 사건 약정서의 작성 전인 1997년 10월 2 일, 한국주택의 원고 에 대한 기존의 각 어음거래약정에 따른 계속적 어음할인거래로 인한 대출금 채무에 대하여 보증서와 근저당권설정계약서를 작성하였고, 원고가 이 사건 약정서의 작성일로 기재된 일 자와 동일한 날인 1997년 12월 8일 한국주택에 대하여 어음할인대출을 할 당시에 피고는 한 국주택으로부터 교부받은 이 사건 어음의 제1 배서란에 배서인으로 기명, 날인하였으며, 이 사건 약정서에 기한 대출원리금의 연체로 원고가 1998년 2월 11일 피고에게 주채무자를 한 국주택으로 기재하여 변제를 촉구하는 내용으로 통지하여, 그 무렵 피고에게 위 통지가 도 달하였음에도, 피고는 이 사건 소 제기 이전까지 그 주장과 같은 이의를 제기하지 않았다는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 피고는 이 사건 약정서의 작성일자란에 기재된 1997년 12월 8 일에 주채무자란이 완성되어 있는 상태에서 연대보증인란에 서명, 날인하였거나, 적어 도 주채무자가 한국주택임을 알고 서명, 날인한 것으로 보인다. 3. 나아가 설령, 피고 주장과 같이 피고의 연대보증 당시 이 사건 약정서의 채무자란 등이 공란이었다 하더라도, 피고가 1997년 10월 2일 원고와 근저당권설정계약을 체결하면서 작성 - 3 -

4 한 ' 담보제공상담표' 에는 채권최고액 범위 내에서 모든 여신의 기한연장이나 대환( 貸 換 ) 이 가능한 포괄근저당권을 설정할 것으로 기재되어 있는데, 피고 스스로도 이러한 서류의 진정 성립 여부에 관하여 명백히 다투지 않고 있으면서, 원고 직원이 이 사건 약정서의 주채무자 란을 한주종건 대신 한국주택으로 기재하였다고 하여, 이 사건 약정서가 피고의 의사에 반 하여 조작되어 무효라고 주장하는 것은 이유가 없는 것이다. 4. 그 다음 취소여부에 대하여 판단하면, 이 사건 약정서가 착오나 사기로 인하여 작성되었음을 뒷받침할만한 뚜렷한 증거가 없을 뿐 아니라, 설령 피고의 주장과 같은 취소사유가 인정된 다고 하더라도 착오나 사기에 기한 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 행사하여야 하는 것인데( 민법 제146 조), 주채무자가 한국주택으로 기재되어 변제를 촉구하는 것을 내용 으로 하는 원고의 통지가 1998년 2월 11 일 무렵 피고에게 도달한 이상, 그로부터 3년이 경 과되었음이 명백한 원고의 이 사건 지급명령신청 이후에 비로소 피고가 이를 취소하려 하는 것은 허용될 수 없으므로, 피고의 착오 및 사기에 의한 취소 주장도 역시 이유 없다. 5. 피고는 다시, 원고 은행이 이 사건 약정서 작성 당시 한주종건이나 한국주택이 곧 부도가 날 것임을 알고 있었고, 위 회사들에게 대출을 하여 줄 이유가 없음에도 기존의 어음거래약 정에 기한 10 억 원의 대출금 채무에 대한 보증책임을 피고에게 전가시키기로 공모하여, 실 제로 대출을 실행한 바가 없이 형식적으로만 대출이 실행된 것처럼 대출관련서류를 작성하 여 피고로 하여금 보증하도록 한 것이므로, 피고의 연대보증은 통정허위표시 내지 반사회적 법률행위로서 무효라고 주장하지만, 이에 부합하는 듯한 증거로는 앞서 배척한 증서와 증언 이외에는 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장 역시 이유 없다. 6. 또한 연대보증채권의 시효소멸여부에 관하여 보건대, 원고는 자금의 대출 및 어음의 할인 등을 업무로 하는 회사로서 한국주택에 대한 어음거래약정 및 피고의 연대보증계약은 모두 상행위에 해당하고 그로 인하여 발생한 이 사건 연대보증채권은 상사채권이라 할 것이므로, 상법 제64조에서 정한 5 년의 소멸시효기간이 적용된다. 그런데, 원고가 이 사건 약정서에 기 한 대출원리금 채권의 변제기인 1998년 1월 19일이나 최후로 원금 일부를 변제받은 1998년 12월 30일로부터 5년이 경과된 후인 2005년 2월 24일 피고에 대하여 이 사건 지급명령을 신 청하였음은 기록상 명백하므로, 특별한 사정이 없는 이상 원고의 피고에 대한 연대보증채권 은 시효완성으로 소멸되었다할 것이다. 7. 그러나 피고 주식회사의 상무이사이자 대표이사 E의 동생인 F는 2006년 5월경 이후부터 자신의 형인 대표이사 E가 부산시의원으로서 부산에서 의정활동을 담당하는 동안 피고 회 사를 실질적으로 운영해 온 것으로 보이고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 최소한 이 사건 연대보증채무의 처리에 관하여는 원고와 협의할 포괄적 대리권을 수여받은 것으로 보이는 데, F가 이 사건 제1심 소송 중 및 소송종료 후 수차례에 걸쳐 전화 또는 대면접촉을 통하 여 원고에게 2억 원을 지급함으로써 피고의 연대보증채무를 해소하는 내용의 합의를 요청하 였으며, 1심 종료 후에는 직접 원고 회사로 찾아가서 의논하기까지 한 사정을 종합적으로 고려한다면, 피고 주식회사는 소멸시효가 완성된 이후 원고가 주장하는 연대보증채권 중 2 억 원의 범위 내에서는 채무를 승인하여 이미 완성된 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 판 단된다

5 III. 대법원 판결의 요지 이에 대하여 본고의 연구대상판결인 대법원 선고 2008다25299 판결은 아래와 같은 취 지로 판시하였다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 피고 회사의 대표이사인 E의 동생이자 피고 회사의 상무이사인 F가 2006년 5월경 이후 피고 회사를 실질적으로 운영해 오거나 피고 회사의 원고 은행에 대한 이 사건 연대보증채무의 처리에 관하여 원고와 협의 할 포괄적 대리권을 수여받은 상태에서, 이 사건 제1심 소송 종료 전후에 걸쳐 수차례 원고 은행 직원들과 만나거나 전화를 통하여 합의안을 의논하던 중 이 사건 연대보증채무 482,560,439원 중 2 억 원을 지급하고, 사건을 종결하는 내용의 합의안을 제시하면서, 자신이 피고 회사의 실질적 대표이고 법인인감도 소지하고 있어 언제든지 항소를 취하할 수 있다고 말한 사실을 인정한 다음, 이에 따르면 피고는 소멸시효가 완성된 이 사건 연대보증채무 중 2억 원의 범위 내에서는 채무를 승인하여 이미 완성된 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 보 아야 한다고 판단함으로써, 이 사건 연대보증채무 중 2억 원 및 그 지연손해금에 관한 원고 의 청구를 인용하고 그 부분 피고의 항소를 기각하였다. 2. 증거의 취사와 사실의 인정은 사실심의 전권에 속하는 것으로서, 피고가 상고이유에서 주 장하는 사유만으로는 원심의 위 사실인정에 있어 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 존 재한다고 보기 어려우므로, 상고이유 중 이 점에 관한 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한 다. 그러나 소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무의 승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한 이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부담하 는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의사표 시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당 사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고 찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 할 것이다. 3. 그런데 원심의 인정 사실과 기록에 나타난 이 사건 소송 및 분쟁의 경위를 보면, 원고가 피고에 대하여 위 대출금 일부의 최종 변제일인 1998년 12월 30일부터 5년의 상사시효기간 이 지난 2004년 6월 23 일 피고 소유의 차량들에 대하여 가압류집행을 한 데 이어, 2005년 2 월 24 일 위 연대보증채무의 이행을 구하는 이 사건 지급명령을 신청한 사실, 피고는 위 지 급명령에 기한 이행권고결정에 대해 위 연대보증인란 기재는 주채무자를 달리하여 이루어진 것으로서 피고의 의사에 반하여 무효이거나 착오 또는 사기를 이유로 취소되었고 그렇지 않 다 해도 통정허위표시 내지 반사회적 법률행위로서 무효라는 취지로 처음부터 일관되게 주 장하고, 나아가 제1심 진행 중인 2006년 11월 6일자 준비서면에서 원고가 1998년 2월 21일 이후 7년간 아무런 조치를 취하지 않았음을 지적한 다음 제1심 변론종결 이후인 2007년 2월 16 일자 준비서면에서 소멸시효의 항변까지 정식으로 제기하는가 하면, 제1심의 원고 승소판 결에 대해 제기한 항소심에서도 제1심에서와 같은 취지로 위 연대보증채무의 존재를 계속 - 5 -

6 부인하는 외에 제1심에서 판단하지 아니한 소멸시효의 점에 대해서도 적극적으로 주장하는 한편, 제1심판결 선고 직전인 2007년 2월 16일에는 원고 은행 대표이사 등을 위 연대보증인 란 위 변조 등의 혐의로 수사기관에 고소까지 하고, 2007년 5월 31일자 불기소처분에 대해 항고까지 제기하는 등 이 사건 소송 내내 위 연대보증채무 성립의 원인관계 및 존속 여부를 극력 다투어 온 사실, 2007년 9월 28일자 원고의 준비서면에 따르면 원심이 지적한 2억 원 의 합의안은 2007년 2월 27일 제1심판결 선고 후 피고 회사의 대표이사 E가 상무이사인 F 를 원고에게 보냄으로써 구체적인 논의가 있었던 것으로 보이는데, 원고 회사의 직원 G의 원심 증언에 의하면 그와 같은 피고 측 제의에 대해 원고는 2억 원으로는 협의가 되지 않고 전액 상환할 것을 요구함으로써 합의가 이루어지지 않은 사실, 원고가 원심에서 위 2억 원 의 합의안 제의사실 등을 들어 시효이익 포기의 주장을 하는 것에 대해 피고가 그 협상의 경위 및 피고 측 의도가 그와 다름을 상세히 해명하면서 이를 적극 다툰 사실(2007년 10월 4 일자 피고 준비서면 등) 등의 사정이 있음을 명백히 알 수 있다. 4. 위에서 본 피고의 2 억 원의 합의안 제의와 관련된 여러 사정들에 의하면, 피고는 제1심에 서 소멸시효 항변을 위한 변론재개 신청을 하였으나 받아들여지지 않은 채 원고의 청구를 인용한 제1 심판결이 선고되자 이에 대하여 항소한 다음, 제1심에서와 마찬가지로 원심에서 도 일관되게 이 사건 연대보증채무의 성립 및 존재를 부인하는 외에 소멸시효의 항변까지 본격 전개해 나가는 한편, 위 연대보증서의 작성과 관련하여 원고 은행의 임직원을 고소까 지 함으로써 그 의사를 더욱 명백히 한 바 있음을 알 수 있고, 나아가 2억 원의 합의안 제 의에 관하여 피고는 원심에서, " 피고 회사의 상무이사 F 가 원고에게 합의안을 제의한 것은, 피고로서는 위와 같이 이 사건 연대보증채무의 존재를 다투는 일방, 다른 한편으로 피고 회 사 소유 차량들에 대한 원고의 가압류집행 등으로 말미암아 피고 회사의 차량대여 영업에 큰 지장이 초래되고 있는 현실을 감안하여 미봉책으로나마 피고 측의 일정액 지급과 항소 및 형사고소 취하 등의 조치와 원고 측의 이 사건 소 취하 및 권리보전조치 해제 등의 조치 를 상호 교환조건으로 내세워 원고 측의 협상의사를 확인해 본 것에 불과하다" 고 해명하고 있는 바, 피고의 위와 같은 해명은 그 자체로 충분히 수긍할 만한 여지가 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 객관적 사정들에도 부합하는 합리적 의사해석이라고 보아야 할 것이다. 5. 더구나 원고가 피고의 위 제의를 일언지하에 거절하고 이 사건 연대보증채무 전액의 지 급을 요구함으로써 절충안 도출을 위한 구체적 논의에조차 이르지 못하게 되었다면, 위와 같은 협상과정의 한 단면만을 들어 피고가 원고에게 이 사건 연대보증채무를 부담하고 있다 는 채무승인의 뜻을 확정적으로 표시한 것이라고 피고의 의사를 해석하기는 어렵다고 볼 것 이다. 6. 그럼에도 불구하고, 위 합의안 제의사실만으로 시효이익의 포기의사가 있었다고 본 원심 의 판단에는 소멸시효 이익의 포기와 관련한 의사표시의 해석을 그르쳐 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 취지의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심 판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

7 [ 연구 ] I. 서론 본고의 연구대상판결이 취급하고 있는 사례는 기실 매우 많은 논점들을 포함하고 있다. 그 중에서 언뜻 눈에 띄는 것만 꼽아 봐도, 1 주채무자의 동일성에 관해 착오를 일으킨 상태에서 약정서의 공란에 보증인이 서명한 연대보증의 의사표시가 과연 효력을 갖는지 여부, 2 서명자가 아직 완성 되지 않은 약정서에 서명을 했다고 주장했을 때 그 약정서의 서명 전 완성 여부에 관한 입증책임, 3 보증인이 그 주채무자에 대해서 이미 다른 계약을 통해 담보를 제공하였다는 사실을 가지고 보 증인의 당해 보증계약 체결 의사를 추정할 수 있는지 여부, 4 금융기관이 사실상 지급불능상태의 주채무자에게 더 이상 대출을 하여 줄 이유가 없음에도 불구하고 기존의 대출금을 회수하기 위해 형식상의 대출을 더 해주고 보증인을 끌어들인 경우 그 보증계약이 유효한지 여부, 5 주식회사의 대표이사가 자신의 동생인 상무이사에게 이사회의 결의 없이 항소의 취하에 관 한 전권을 부여할 수 있는지 여부 등을 들 수 있을 것이다. 그러나 이 사례에서 분쟁의 핵심은 역시, 소멸시효의 이익을 누리는 자가 소멸시효이익을 포기한 것으로 추단되기 위해서는 어떠한 요건이 충족되어야 하는지, 다시 말해 채권이 시효의 완성으로 소멸한 상태에서 채무자가 어떠한 의사표시를 채권자에게 해야만 그것이 채권자에게 소멸시효의 이익을 포기한 것으로서 인정될 수 있는지에 있다. 이를 위 사례와 관련시켜서 네 가지의 논점으 로 나누어보면, 1 소멸시효이익을 포기하는 데 있어서 그 포기자에게 처분의 권한이 과연 필요한 지, 2 만약 처분권한 없는 자가 소멸시효이익을 포기했다면 무권대리에 관한 규정이 적용될 수 있는지, 3 채무자가 채권자에 대하여 시효이익의 포기로 추단될 수 있는 행위를 하기 전에 어디까지 알고서 의사표시를 해야 그 의사표시가 소멸시효이익의 포기행위로 추단될 수 있 는지, 4 채무자가 채권자에게 합의안을 제시한 것이 과연 소멸시효이익의 포기행위로 해석될 수 있는 것인지 등의 여부라고 할 것이며, 연구대상판결 역시 그러한 논점을 벗어나지 않고 있다. 본고는 따라서 위의 네 가지 논점에 한정하여 연구대상판결을 검토할 것이며, 다른 논점에 관해서 는 특별히 살펴보지 않는 것을 전제로 한다. 먼저 ' 소멸시효이익의 포기행위' 에 관한 일반이론을 살펴본 다음에, 위 판결과 유사한 독일판례와 위 판례를 비교 분석하고, 그에 관해 필자 나름의 비 판적 견해를 제시하는 순서로 위 논의를 진행하도록 하겠다. II. 소멸시효이익의 포기행위로서 채무의 승인 1. 소멸시효제도에 관한 일반적 이해 소멸시효란 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있음에도 불구하고 일정한 기간( 시효기간) 동 안 그 권리를 행사하지 않는 상태가 계속된 경우에, 그 자의 권리를 소멸시켜버리는 제도이 다 4). 실체법상의 권리를 소권중심으로 파악한 로마법에서부터 이러한 소멸시효제도는 개별 4) 단순히 시간의 경과에 의해서도 법적 효과가 발생할 수 있다는 관념은 이미 오랜 역사적 전통을 가지고 있다

8 적인 소권에 따라 인정되었는데 5), 오늘날의 모습과 같은 소멸시효제도가 갖추어진 것은, ' 권 리자가 그의 권리침해 시에 즉시 이의를 제기하여 권리를 회복하여야 하며, 법정기일 내에 이를 다투지 않을 경우 권리를 상실한다' 는 게르만법사상과 Verschweigung( 이의권 불행사) 이 라는 게르만법상의 제도, 그리고 이러한 법사상과 법제도를 참고하여 보통법시대에 취득시 효와 소멸시효가 통일적인 시효제도로 발전한 때부터의 일이다 6). 일본민법에서는 소멸시효 와 취득시효가 총칙편에 함께 규정되어 있었으나 7), 1960년부터 시행된 우리민법에서는 총칙 편에 소멸시효만을 규정하고, 취득시효에 관한 규정은 물권편에 두어, 일본민법보다는 독일 민법에 더 가까운 소멸시효법 구조를 취하게 되었다. 소멸시효의 존재의의에 관하여 우리 판례는 영속된 사실상태를 존중하며 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는 데 있다고 한다 8). 소멸시효는 이렇듯 영속된 사실상태를 존중하는 제도이므로, 영 속된 사실상태가 더 이상 존중될 수 없는 사정이 발생한 경우, 즉 권리불행사의 영속적 사실상태 를 중단케 하는 권리자 또는 의무자의 일정한 행위가 있는 경우에 소멸시효는 그 기간의 진행이 중단된다 9). 소멸시효가 중단되면, 그 중단의 효과로 이미 경과한 시효기간은 소멸하고 그때부터 예를 들어 구약성서의 신명기 제15장 제1-2 절에서 모세는 매 7 년 끝에는 면제하라 (In jedem siebten Jahr sollst du die Ackerbrache einhalten). 면제의 규례는 이러하니라 (Und so lautet eine Bestimmung für die Brache:). 그의 이 웃에게 꾸어준 모든 채주는 그것을 면제하고 그의 이웃에게나 그 형제에게 독촉하지 말지니라(Jeder Gläubiger soll den Teil seines Vermögens, den er einem andern unter Personalhaftung als Darlehen gegeben hat, brachliegen lassen). 하였고, Platon 은 그의 저서 법률(Nomoi) 에서 소유물반환청구권에 대해 1년에서 10년까지의 권리제척 기간을 부여하려 하였다. 물론 이러한 시간적 지속상태의 법적 효력에 대해 독일의 Kant 는 일정한 불법상태 가 단순히 오래 지속되었다는 이유만으로 적법화되는 것은 불합리하다 고 비판하기도 하였다. Vgl. Kant, Metaphysik der Sitten, Erster Teil: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 2. Aufl., Königsberg 1798, wiedergegeben auch bei: Wilhelm Weischedel (Hrsg.), Immanuel Kant, Werkausgabe, Band Ⅷ, 1 Aufl., Frankfurt am Main 2003, B ) 로마인은 실체법상의 권리를 소권 중심으로 파악했다. 그런데 로마인들은 실체법상의 권리가 이의 실현을 위 한 소권을 행사하지 않음으로써 사실상 소멸 또는 저지될 수 있다고 생각했고, 그러한 사고에 의해서 소권의 소멸시효제도 (praescriptio extinctiva) 가 만들어졌다. 로마법상의 다른 개별법제도와 마찬가지로 로마법학자들은 시효제도 (praescriptio) 에 관한 일반이론을 구성한 바 없으나, 개별적인 소권의 성질에 따라 소멸시효기간이 주 어졌고, 소멸시효의 완성에 따른 권리의 소멸이 인정되었다. 시민법상의 소권은 영구소권 (actio perpetua) 으로서 기간의 제약이 없어 권리자가 언제든지 소송을 제기할 수 있었지만, 법무관이 창설한 소권은 대부분 1년 내에 행사하지 않으면 소멸했다. 고전후기, Theodosius II 세(A.D ) 는 424년의 칙법에서 소권의 소멸시효에 관 한 규정을 통합하여 일반소권은 30 년, 예외적인 경우에는 40 년간 불행사로 소권이 소멸한다고 하는 한편, 불 륜유언소권 (querela inofficiosi testamenti) 은 5 년, 법무관법상의 소권은 1 년의 경과로 소멸한다고 했다. 시민법상 의 영구소권인 소유물회수소권 (rei vindicatio) 에도 30년의 소멸시효를 적용하여 이 기간 중에 소권을 행사하지 않으면 소유권을 상실한다고 했다. 그 후, Iustinianus I 세(A.D ) 의 법전은 소멸시효의 중단사유로서 소 송의 제기, 이자의 지급, 채무증서의 교부를 인정했으나 단순한 구술상의 채무승인에는 소멸시효 중단의 효력 을 인정하지 않았다. 다만 로마법상 소멸시효의 효과가 청구권의 소멸인지 아니면 피고의 항변에 의한 단순한 청구권행사의 저지에 지나지 않은지에 대해서는 분명하지 않다. 이에 관해서는 玄 勝 鍾 / 曺 圭 昌, 로마법, 법문사 1996, 면; Piekenbrock, Andreas: Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung - eine rechtsvergleichende Grundlagenstudie zu Rechtsänderung durch Zeitablauf, Tübingen 2006, S. 117 ff., 138 ff. 참조. 6) 이에 관해서는 玄 勝 鍾 / 曺 圭 昌, 게르만법, 박영사 1990, 면; Piekenbrock, 앞의 책, S. 117 ff., 138 ff. 참조. 7) 이에 관한 자세한 내용은 拙 稿, 프랑스민법전 중 소멸시효 관련규정 개정의 취지와 내용에 관한 비교법적 고찰, 유 럽법학 제6 호, , 81(86-87) 면 이하. 8) 이에 관해서는 大 判 , 91다32053: " 시효제도의 존재이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠 자는 자를 보호하지 않는다는 데에 있고 특히 소멸시효에 있어서는 후자의 의미가 강하므로, [...]" 라고 하였음. 9) 이에 관해서는 다 원래 시효는 법률이 권리 위에 잠자는 자의 보호를 거부하고 사회생 大 判 , : " 활상 영속되는 사실상태를 존중하여 여기에 일정한 법적 효과를 부여하는 제도이므로 어떤 사실상의 상태가 계속 중 그 사실상의 상태와 상용할 수 없는 사정이 발생할 때는 그 사실상의 상태를 존중할 이유를 잃게 된 - 8 -

9 다시 소멸시효의 기간이 진행된다( 제178 조). 소멸시효의 중단사유로서는 이행의 청구( 제168조 제1 호) 와 압류 가압류 가처분( 제168조 제2 호), 그리고 채무자의 채무승인( 제168조 제3 호) 등을 들 수 있다. 시효중단사유로서의 채무승인은 시효 이익을 받을 당사자인 채무자가 그 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대 하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하며 10), 승인의 법적 성질은 관 념의 통지이다 11). 채무의 승인은 특별한 방식을 요하지 않으며, 명시적이든 묵시적이든 상관없 다 12). 승인은 시효완성 전에 할 수 있는 것이므로, 시효완성 이후에는 시효이익의 포기( 제184 조) 가 문제될 수 있을 뿐이다. 로마법상 소멸시효의 중단사유로 인정되지 않았던 채무의 승인을 독일민 법( 208 BGB a.f.; 212 BGB n.f.) 과 우리 민법( 제168 조) 이 소멸시효의 중단사유로 규정한 것은 그에 의하여 진정한 권리관계가 객관화되어, 진정한 권리관계에 반하는 사실상태의 영속을 인정 할 수가 없게 될 것이라고 보았기 때문이 아닌가 싶다 13). 2. 소멸시효이익의 포기에 관한 일반이론 소멸시효의 효과에 관하여 절대적 소멸설의 입장을 취할 경우, 소멸시효기간이 완성하면 당사자 의 원용이 없어도 권리는 당연히 소멸하고, 다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그것을 실제 소송에 있어서 항변하지 않을 때에만 권리가 소멸하지 않은 것처럼 재판할 뿐이다 14). 다고 할 것이니 이미 진행한 시효기간의 효력을 상실케 하는 것이 이른바, 시효중단이다." 10) 이에 관해서는 大 判 , 95다30178: " 채권 시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무 자가 그 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있 다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 이 때 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문한다 할 것이나, 승인으로 인한 시효중단의 효력은 그 승인의 통지가 상대방 에게 도달하는 때에 발생한다." 참고로 이 판례에서 논란이 된 채무자의 행위는 두 차례에 걸쳐 각 일간지에 게재한 청산금 수령 안내공고였는데, 우리 법원은 이 행위로 채무자가 ' 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시한 ' 것은 아니라고 보았다. 11) ' 관념의 통지란 ' ' 준법률행위의 ' 하나로서, 다른 사람에게 일정한 사실을 알리는 것을 말한다. 일정한 내심의 의사를 외부로 표현한다는 점에서 ' 의사표시 ' 내지 ' 법률행위와 ' 별로 다를 바가 없다. 그러나 ' 준법률행위는 ' ' 법률행위와 ' 개념적인 차이점이 있어서, ' 법률행위의 ' 경우 당사자가 원한 바대로 법률효과가 발생하는 반면에, ' 준법률행위의 ' 경우 당사자가 원한 바와는 상관없는 법률효과가 법률의 규정에 의해 발생하게 된다. 예를 들 면 채권양도의 통지( 제450 조) 를 할 경우, 양도인이 채무자 또는 제3자에게 대항할 수 있는 효과가 발생하는 것 이 그와 같다. 12) 이에 관해서는 大 判 , 2005다64552: " 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식 하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다." 참고로 이 판례에서 논란이 된 채무자의 행위는 50 억 원의 신탁금을 받은 채무자 ( 주식회사 하나은행 ) 가 선관의무위반으로 손해배상을 해야 하는 사안에서 채권자 ( 현대해상화재보험 주식회사 ) 에게 신탁이익을 지급한 것인데, 우리 법원은 이를 신탁계약 상의 채무를 이행한 것일 뿐, 불법행위로 인한 손해배상채무가 있다는 뜻을 표시한 것은 아니므로 소멸시효를 중단시키는 채무의 승인이 아니라고 하였다. 13) 시효가 채무승인에 의하여 중단될 수 있다는 것에 대해서는 보통법시대부터 논란이 있었으나, 입법에 있어서 는 이것이 전면적으로 도입되었다고 한다. Vgl. Motive zum Entwurfe eines BGB., Bd. I, S. 532 f. 14) 우리 판례는 일견 절대적 소멸설을 취하고 있는 것으로 보인다. 이에 관해서는 大 判 , 78다2157: " 신 민법상은 당사자의 원용이 없어도 시효완성의 사실로서 채무는 당연히 소멸되는 것이고 ( 대법원 선 고 65다2445 판결 참조) 다만 변론주의의 원칙상 소멸시효의 이익을 받을 자가 그것을 포기하지 않고 실제 소 송에 있어서 권리를 주장하는 자에 대항하여 시효소멸의 이익을 받겠다는 뜻을 항변을 하지 않는 이상 그 의 - 9 -

10 그런데 소멸시효기간이 완성하였고, 그로 인해 소멸시효의 이익을 받을 자( 예를 들면 채무자) 가 실제 소송에 있어서 소멸시효의 항변을 했음에도 불구하고 그 항변이 받아들여지지 않는 경우가 있다. 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 경우15), 또는 실제 소송에서 소멸시효의 항변을 하기 전에, 소멸시효의 이익을 받을 자가 이미 소멸시효의 이익을 명 시적 또는 묵시적으로 포기했다고 볼 수 있을 경우가 그에 해당한다. 전자의 경우를 ' 시효의 남용' 이라고 하고, 후자의 경우를 ' 소멸시효이익의 포기' 라고 한다. ' 소멸시효이익의 포기' 에 대해서는 일찍이 프랑스민법이 제2220조 후단16)에서 규정한 바가 있고, 독일민법에서도 제214 조( 225 BGB a.f.) 의 해석상, 그리고 사적 자치의 원칙상 소멸시효이익이 포기될 수 있음을 인정한다17). 우 리 민법 역시 프랑스민법의 태도를 따라 이미 완성된 시효에 대해서만 이를 포기할 수 있으며, 소 멸시효의 완성 전에 시효의 이익을 미리 포기하지는 못한다고 규정하고 있는데( 제184조 제1 항) 18), 이는 채권자가 채무자의 궁박을 이용해 계약 시부터 미리 채무자에게 소멸시효의 이익을 포기하 게끔 종용하지 못하게 하는 것으로서 19), 타당한 입법이라고 생각한다20). 소멸시효 완성후의 포기행위가 갖는 법적 성질은 통지인 것과는 달리 - 소멸시효중단사유로서의 채무승인이 관념의 - 상대방 있는 단독행위( 일방적 의사표시) 이다. 포기는 처분행위이므로 포기 하는 자는 처분의 능력과 권한을 가지고 있어야 한다 21). 소멸시효이익을 포기하는 자는 소멸시효 완성의 사실을 알면서 하여야 한다는 견해가 존재하는데 22), 우리 판례는 대체로 이러한 견해에 찬 동하고 있는 것으로 보인다 23). 소멸시효이익의 포기가 있었다는 데 대한 증명책임은 입증책임분 사에 반하여 재판할 수 없을 뿐" 15) 이에 관해서는 大 判 , 2002다32332: " 채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원 칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, 채무자가 시효완성 전에 채권자의 권 리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었거나, 또는 일단 시효완성 후에 채무 자가 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, 채권자보 호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절 을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완 성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용으로서 허용될 수 없다." 16) Vgl. Code civil. Article On ne peut, d'avance, renoncer à la prescription, on peut renoncer à la prescription acquise. ( 누구든지 미리 시효를 중단하지 못한다. 이미 완성된 시효는 이를 포기할 수 있다.) 17) Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn. 6; RG JW 1937, 27 Nr. 4; BGH NJW 1959, 96; NJW 1976, 2344 (2345); VersR 1960, 515 (517); VersR 1960, 896; VersR 1961, 701 (702); VRS 20, 182 (187); VRS 24, 93 (94); WM 1970, 548 (549). 18) 시효제도는 권리 의무에 관한 법질서의 안정을 도모하기 위한 공익적 제도이므로 개인의 의사에 의하여 시효 제도를 미리 배적할 수 있게 하는 것은 부당하기 때문이라고 한다. 19) 이에 관해서는 郭 潤 直, 민법총칙, 1998, 585 면; 高 翔 龍, 민법총칙, 1999, 710 면; 金 容 漢, 민법총칙론, 1986, 492~493 면. 20) 독일민법 역시 소멸시효 완성 이후의 소멸시효이익포기에 대해서만 법적 의미를 부여하며, 소멸시효 완성 이 전의 포기에 대해서는 법적 의미를 부여하지 않는다. Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn ) 이에 관해서는 郭 潤 直, 민법총칙, 1998, 585 면; 金 容 漢, 민법총칙론, 1986, 492~493 면.; 金 疇 洙, 민법총칙, 1988, 486 면; 처분능력이 필요 없다는 견해로는 이에 관해서는 李 銀 榮, 민법총칙, 2000, 780 면. 22) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 554 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조; 독일에서도 소멸시효 이익을 포기하는 자는 소멸시효완성의 사실을 알면서 하여야 한다고 본다 (RGZ 78, 130, 132). 23) 이에 관해서는 大 判 , 66다2173; 서울高 判 , 64나1209; 서울高 判 , 76나2756. 이러한 판

11 배의 일반원칙에 따라 이를 주장하는 자, 즉 소멸시효의 완성으로 인해 불이익을 받고, 소멸시효 이익의 포기로 인해 이익을 받을 자( 예를 들면 채권자) 가 부담한다24). 3. 우리 판례에서 소멸시효이익의 포기행위로 인정한 행위 판례는 일찍이 1965 년부터, 수표법상 소구권이 시효에 의하여 소멸한 후에 채무자가 수표상 채무를 승인했다면 이는 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 보아, 소멸시효완성후의 채무 승인이 소멸시효이익의 포기사유가 된다는 입장을 보여주었다 25). 또한 소멸시효완성 이후 변제기한 유예요청 역시도 소멸시효이익의 포기행위가 된다고 하였으며 26), 소멸시효완성 이 후 피고가, 원고가 주장하는 손해금액의 20% 범위 내에서는 이를 인정하고 그 배상을 제의 하였다면, 피고는 그 범위 안에서는 채무를 승인하여 소멸시효의 이익을 포기한 것이라고 봄으로써, 단순한 합의안의 제시에 대해서도 소멸시효이익포기의 효력을 부여하기도 하였 다 27). 그 밖에도 판례는 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간이 지났는데도 그 후에 등기의무자가 소 유권이전등기를 해주기로 약정하였다면, 다른 특단의 사정이 없는 한 이는 시효이익을 포기한 것 이라고 보았다 28). 또한 소멸시효가 완성된 채무를 피담보채무로 하는 근저당권이 실행되어 채무 자 소유의 부동산이 경락되고 그 대금이 배당되어 채무의 일부에 대한 변제에 충당될 때까지 채무 자가 아무런 이의를 제기하지 않았다면 경매절차의 진행을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특 별한 사정이 없는 한, 채무자는 시효완성의 사실을 알고 그 채무를 묵시적으로 승인하여 시효의 례의 해석에 관하여 민사법학회 판례연구회 발표시에 필자에게 유효한 지적을 해주신 서울시립대학교 정병호 교수님께 감사의 뜻을 표한다. 24) 이에 관해서는 高 翔 龍, 민법총칙, 1999, 711 면. 25) 이에 관해서는 大 判 , 65다1996; 大 判 , 66다2173: " 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시 효로 소멸된다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채 무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같 은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다." 26) 이에 관해서는 大 判 , 65다2133: " 채권의 소멸시효가 완성된 후에 채무자가 그 기한의 유예를 요청 하였다면 그때에 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 보아야 한다." 그런데 기한유예의 요청은 원래 채무의 승 인에 포섭될 수 있는 것이라고 생각한다. 시효중단사유로서의 채무승인에 관한 판례 역시 채무자가 채권자의 독촉을 받자 재정사정이 호전되면 갚겠다고 대답한 것이 채무승인이 된다고 하였다. 이에 관해서는 光 州 高 判 , 63나358: " 피고가 원고의 독촉을 받고 재정사정이 호전되면 갚겠다고 대답한 경우 채무의 승인으로 볼 수 있으며 이로 인하여 그 무렵 소멸시효는 중단된다." 27) 이에 관해서는 大 判 , 86다카2107: " 피고가 소멸시효가 완성된 이후에 두 차례에 걸쳐 원고에 대하여 이 사건 손해배상채무를 원고가 주장하는 손해금액의 20퍼센트 범위 안에서는 이를 인정하고 그 배상을 제의 한 것이 피고가 그 법위 안에서는 그 채무를 승인하여 완성한 소멸시효이익을 포기한 것으로 본 원심판단이 정당하다 함은 원고의 상고이유 제2 점에 관하여 판단할 때 설시한 바와 같고, 위와 같은 배상제의가 화해계약 을 청약한 의사표시임은 논지가 지적하는 바와 같으나 배상의 범위를 20퍼센트로 특정하여 그 수락을 요청한 위 배상제의에는 그 특정한 채무를 승인하여 시효이익을 포기하는 의사표시도 포함된 것으로 보이므로 위 배 상제의가 단순히 화해계약을 청약한 것에 불과하고 시효이익을 포기한 것이 아니라는 논지는 받아들일 것이 못된다." 28) 이에 관해서는 大 判 , 93다12824: " 소유권이전등기청구권의 소멸시효기간이 지난 후에 등기의무자가 소유권이전등기를 해 주기로 약정( 합의) 한 바 있다면 다른 특단의 사정이 없는 한 이는 시효이익을 포기한 것 으로 보아야 할 것이다."

12 이익을 포기한 것으로 보아야 한다고 판시하였다 29). 그 밖에도 판례는 소멸시효가 완성된 어음채 권에 관한 집행력 있는 채무명의 정본을 가진 채권자의 배당요구에 의하여 경락대금이 배당되어 채무의 일부변제에 충당될 때까지 채무자가 아무런 이의를 제기하지 않은 경우 경매절차의 진행 을 채무자가 알지 못하였다는 등 다른 특별한 사정이 없는 한 어음채권에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수 있다고 하였다 30). 4. 우리 판례에서 소멸시효이익의 포기행위로 인정하지 않은 행위 반면 판례는 소멸시효가 완성된 이후에 채무자가 여러 차례에 걸쳐 원고( 채권자) 의 제소기간 연장 요청에 동의한 바가 있다 하더라도, 그 동의는 연장된 기간까지 원고가 제소하더라도 이의가 없다 는 취지에 불과한 것이지, 소멸시효이익을 포기하는 의사표시까지 함축하고 있는 것은 아니라고 하여, 이 경우에 소멸시효이익의 포기를 인정하지 않았다31). 또한 철도청 공무원이 사고로 신체장 애를 입은 후 국가에 대하여 손해배상청구를 하지 않고 소멸시효가 완성한 경우에 국가가 그 공무 원에 대해 급여 및 공무원연금법에 의한 치료급여를 지급하였고, 교통부장관이 교통부공제조합 에서 치료비를 지급하겠다고 회보한 것만으로는 시효의 이익을 묵시적으로 포기한 것이 아니라 고 판시하기도 하였다 32). 또한 보험자와 피보험자 사이에 보험금 지급기간 유예의 합의가 있다 하 더라도 이것이 보험자의 보험계약자에 대한 보험금지급청구권의 시효소멸에 관한 이익의 포기가 되는 것은 아니라고 하였으며 33), 소멸시효완성 이후에 있은 과세처분에 기한 납세 역시 소멸시효 이익의 포기가 되는 것은 아니라고 하였다 34). 한편 서울고등법원은 중앙정보부 청사에서 발생한 최종길 교수 사망사건과 관련하여 그 유족들 이 국가 등을 상대로 제기한 손해배상 청구소송에서, 국가가 ' 의문사 진상규명에 관한 특별법' 과 ' 민주화운동 관련자 명예회복 및 보상 등에 관한 법률' 을 제정ㆍ시행한 것이 의문사 및 민주화 운동 관련자의 국가배상청구에 대한 소멸시효의 이익을 포기한 것은 아니라고 판시하였는데, 그 이유 로서는 이러한 특별법들이 국가의 손해배상의무 이행에 갈음하여 피해자들을 위하여 법정 보상 29) 이에 관해서는 大 判 , 2001다 ) 이에 관해서는 大 判 , 2000다 ) 이에 관해서는 大 判 , 86다카2107: " 피고가 소멸시효가 완성된 이후에 여러 차례에 걸쳐 원 고의 제소기간 연장요청에 동의한 바 있다 하더라도 그 동의는 그 연장된 기간까지는 언제든지 원고가 제소 하더라도 이의가 없다는 취지에 불과한 것이지 완성한 소멸시효이익을 포기하는 의사표시까지 함축하고 있는 것이라고 볼 수는 없다할 것" 32) 이에 관해서는 大 判 , 67다 ) 같은 기한유예이지만, 일반적 의미에서 채무액변제기한의 유예요청은 채무의 승인으로서 소멸시효이익의 포 기가 되는 반면에, 이 사례에서 보험금지급기간유예의 합의는 소멸시효이익의 포기가 되지 않는다는 데 유의 해야 한다. 보험자가 보험계약자에게 상환청구권을 갖는 상황에서 피보험자가 보험자에게 보험금지급기간유예 를 해줬다 하더라도, 보험자가 보험계약자에게 행사하는 구상권은, 피보험자가 보험자에게 행사하는 보험금지 급청구권과 발생원인을 달리 하는 별개의 독립된 권리라고 봐야 하기 때문이다. 이에 관해서는 大 判 , 80다2699: " 보험금 지급기한 유예의 합의가 보험금 지급청구권에 관한 소멸시효의 이익을 원고가 미 리 포기하는 것에 해당된다고 할 수 없으므로" 34) 생각건대 납세자의 입장에서는, 비록 과세처분이 소멸시효가 완성된 후에 이루어진 부과처분으로서 무효라고 하더라도, 그 집행성 ( 실효성 ) 등을 감안하여 일단 납부할 수 있다고 본 듯하다. 이에 관해서는 大 判 , 87다카

13 금을 지급하겠다는 취지에서 제정ㆍ시행된 것으로서 국가의 손해배상의무 자체를 승인한 것이 아님을 들었다 35). 삼청교육대와 관련해서도 이와 유사한 많은 판례가 존재하는데, 우리 대법원은 삼청교육과 관련한 대통령의 자 및 국방부장관의 자 담화 발표를 국가배상 채무의 승인이나 소멸시효이익의 포기로 볼 수 없다고 일관되게 판시하였다 36). 5. 소멸시효이익의 포기와 채무의 승인 이상의 판례를 살펴보면서 발견할 수 있는 것 중에 한 가지 특기할 만한 사항은 우리 판례가 흔히 소멸시효이익의 포기 를 채무의 승인 과 동일시하거나 두 개념을 혼용하는 데 거리낌이 없다는 것이다 37). 물론 소멸시효 이익의 포기 가 ' 채무의 승인 이 아니라 물권적 의무의 승인 을 통해서 이루어질 수도 있다는 주장을 하려는 것은 아니다. 사실 소멸시효제도는 채권과 제한물권 모두에 대해 적용될 수 있지만, 대개의 경우 소멸시효가 문제되는 것은 채권의 경우이며, 제한물권이 시 효로 소멸한 이후에 그로 인해 이익을 받을 제한물권 설정자가 소멸시효의 항변을 원용하는 경우 는 상상하기 힘들다. 제한물권이나 기타 지배권을 침해했다는 이유로 손해배상의무를 부담하는 자가 소멸시효의 항변을 원용하는 경우도 있을 수 있지만, 그 경우 시효로 소멸하는 권리는 대개 손해배상청구권이라고 하는 채권이지, 제한물권 기타 지배권이 아니다. 따라서 보통의 경우 소멸 시효의 항변을 제기하는 자는 - 그 채무의 원인을 불문하고 - 채무자이며, 소멸시효의 이익을 받는 자 역시 채무자이고, 그 이익의 포기를 할 수 있는 자 역시 채무자 또는 그 대리인이라고 할 수 있 다. 제한물권의 설정자가 시효이익을 포기한다 하더라도 그 태양은 대부분 채무의 승인이 된다고 볼 수 있다. 하지만 그렇다고 해서 소멸시효이익을 받는 자가 소멸시효의 이익을 포기한다고 하는 것이, 채무 자가 채무승인행위를 하는 것과 과연 동일시될 수 있는지는 의문이다. 채무승인행위는 그 자체로 채무의 존재를 인정한다는 관념의 통지 일 뿐이고 처분행위의 성격을 갖는 것은 아니며, 우리 민 법규정 역시 채무의 승인을 소멸시효의 포기사유로 명언하고 있는 것이 아니라 소멸시효의 중단 사유 로 규정하고 있기 때문이다( 제184조 1 항, 제168 조, 제177 조 참조). 물론 소멸시효이익을 포기 하려는 뜻에서 채무를 승인하는 것일 수도 있고, 그러한 경우가 오히려 일반적일 수도 있을 것이 다 38). 하지만 그러한 점을 감안하더라도 채무의 승인 은 소멸시효이익포기행위 그 자체가 아니라 35) 이에 관해서는 서울高 判 , 2005나27906: " 살피건대, 위 각 특별법에서는 과거 권위주의 정권 아래에 서 발생된 각종 의문사 사건 등의 진상을 파악하여 불법행위자를 처벌하고 위법한 공권력의 행사로 인하여 사망하였다고 인정되는 자에게 명예회복 및 보상의 절차와 방법을 규정하고 있기는 하나, 이는 국가의 손해배 상의무 이행에 갈음하여 피해자들을 위하여 법정 보상금을 지급하겠다는 것으로서, 이것만으로는 피고 대한민 국이 그 피해자들에 대한 사법상 손해배상채무의 시효이익까지 포기하였다고 보기는 어렵다." 36) 이에 관해서는 大 判 , 94다22927; 大 判 , 94다23692; 大 判 , 98다38364: " 삼청교육으 로 인한 피해와 관련하여 대통령이 발표한 담화는 그 발표 경위와 취지 및 내용 등에 비추어 볼 때 사법상의 법률효과를 염두에 둔 것이 아니라 대통령으로서의 시정방침을 밝히면서 일반 국민의 이해와 협 조를 구한 것에 불과하므로, 이로써 삼청교육 관련 피해자들에 대한 국가배상채무를 승인하거나 시효의 이익 을 포기한 것으로 볼 수 없고, 대통령에 이어 국방부장관이 대통령의 시정방침을 알리는 한편 그 에 따른 보상절차를 진행하기 위하여 피해자 및 유족들에게 일정 기간 내에 신고할 것을 공고하는 담화를 발 표하고 실제 신고를 받기까지 하였다고 하여 그 결론이 달라지는 것이 아니며, 또한 피고의 소멸시효 주장이 금반언의 원칙이나 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당하는 것도 아니다." 37) 예를 들면 大 判 , 65다1996; 大 判 , 86다카2107; 大 判 , 91다44872; 大 判 , 92다4796; 大 判 , 94다22927; 大 判 , 94다23692; 大 判 , 98다

14 소멸시효이익의 포기사유 중 하나일 뿐이다. 채무를 승인하는 사람의 입장에서는 소멸시효이익 을 포기하려는 뜻이 없이 단순히 채무를 승인한 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 판례는 채무의 승인이 소멸시효가 완성되기 전에 행해졌을 때 소멸시효의 중단사유가 되지만, 소 멸시효완성 후에는 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 볼 수 있으므로, 소멸시효이익의 포기에 해당한다고 하였다39). 그런데 소멸시효중단사유인 ' 승인 ( 제168조 제3 호)' 이 과연 소멸시효가 완성된 이후에 행해졌다는 이유만으로 소멸시효이익의 포기 행위로서 취급될 수 있는 것인지는 의문이 아닐 수 없다. 채무를 승인하는 자가 소멸시효 완성의 사실을 이미 알고 있었다 하더라도 마찬가지이다. 채무승인자가 소멸시효 완성의 사실을 알고 있 었다 하더라도 채무승인의 의사만 갖고 있었을 뿐이지, 채무를 승인함에 있어 시효이익포기의 의 사까지 갖고 있지는 않았을 수도 있다 40). 하지만 판례는 채무자가 소멸시효완성 후 채무를 승인하 였을 경우 소멸시효 완성의 사실을 알았음이 추정된다고 하면서, 그로부터 시효이익 포기의 의사 까지 추정해버리고 있다 41). 물론 소멸시효중단사유인 채무승인은 그 개념구조에 있어서 소멸시효이익포기행위로서 채무의 승인과 많은 유사성을 갖고 있다 42). 하지만 소멸시효중단사유로서 채무의 승인과 소멸시효이익 의 포기행위로서 채무의 승인은 그 법적 성질에 있어서 중대한 차이점을 갖고 있다. 구체적으로 말해, 전자는 관념의 통지 이고 준법률행위가 되는 반면43), 후자는 일방적 의사표시 이고 상대방 있는 단독행위에 해당한다. 따라서 전자는 채무자가 채무의 승인을 할 때 법적 구속의사를 가져야 할 필요가 없고 44), 특정의 채무원인에 관련된 승인행위일 필요도 없고45), 단지 채무의 존재에 대 한 인식을 명백하게 표시하기만 하면 되지만 46), 후자는 채무자가 채무의 승인을 할 때 법적 구속 의사를 가져야 하고, 특정의 채무원인에 관련된 승인행위이어야 하고, 채무를 승인함으로써 소멸 시효이익을 포기하는 것인 이상 소멸시효의 완성사실까지 다 알고서 포기의 의사를 가지고서 채 무를 승인해야 한다 47). 다만 전자와 후자 모두 채무를 승인하는 자가 처분의 능력과 권한을 가지 고 있어야 한다는 데는 큰 차이점이 없다 48). 38) Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn ) 이에 관해서는 大 判 , 65다 ) Vgl. BGH DB 1974, 2004 (2005). 41) 이에 관해서는 大 判 , 65다1996; 大 判 , 66다2173: " 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시 효로 소멸된다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채 무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같 은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다." 42) Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn ) 독일에서도 소멸시효중단사유로서의 채무승인은 굳이 의사표시이어야 할 필요가 없다고 한다. Vgl. RGZ 78, 130 (132). 44) Vgl. RGZ 73, 131 (132); 113, 234 (238); RG DJZ 1908, ) Vgl. RG HRR 1930, ) Vgl. RGZ 73, 131 (132); 113, 234 (238); RG DJZ 1908, 537; BGH WM 1970, 548 (549); WM 1978, 632 (633). 47) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 554 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조. 비슷한 취지의 판례로 서는 이에 관해서는 大 判 , 66다2173; 서울高 判 , 76나2756. 독일의 경우, 꼭 채무승인에 국한하 는 것은 아니지만, 일단 소멸시효이익을 포기하는 자는 소멸시효완성의 사실을 알면서 소멸시효이익을 포기하 여야 한다고 본다 (RGZ 78, 130, 132)

15 III. 소멸시효이익의 포기행위가 성립하기 위한 요건 1. 기존 학설의 입장 학설은 소멸시효이익의 포기행위가 성립되기 위해서는 포기하는 자에게 처분의 능력과 권한 있 을 것이 요구된다 하고 있고 49), 거기에 더해 소멸시효이익을 포기하는 자는 소멸시효가 완성되었 다는 사실을 알았어야 한다고 보고 있다 50). 그리고 소멸시효중단사유로서의 채무승인에 있어서 도 채무를 승인하는 자에게 처분의 능력과 권한이 있을 것이 요구되며 ( 반대설 있음), 거기에 소멸 시효의 완성사실을 알 것이 요구된다고 하는 점은 마찬가지이다. 다시 말해 소멸시효이익포기행위는 소멸시효중단행위와 달리, 행위자에게 법률효과의 전제사실 에 대한 인식이 필요하고, 따라서 채무승인을 함으로써 소멸시효이익을 포기하는 자는 자신이 그 러한 채무승인행위를 함으로써 소멸시효의 이익이 소멸한다는 점에 대해, 그 법률효과에 대해 인 식을 가질 수가 있어야만, 소멸시효이익포기의 법률효과를 발생시킬 수가 있게 된다51). 반면 소멸 시효가 단지 중단되기 위해서는 그러한 법률효과( 소멸시효의 중단) 에 대한 인식이 표의자에게 요 구되지 않는다. 왜냐하면 소멸시효중단사유로서의 채무승인은 의사표시가 아니라 관념의 통지에 불과하며, 관념의 통지는 준법률행위로서, 그 법률효과가 행위자의 의욕 여부와 상관없이 법질서 에 의해 부여되기 때문이다 52). 2. 기존 판례 및 연구대상판결의 검토 48) 앞에서 살펴본 바와 같이 우리 법원은 소멸시효중단사유로서 채무승인을 하는 자에게 처분권한이 필요하다는 취지의 판결을 내린 바 있다 ( 大 判 , 65다2133: " 일반적으로는 피고회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고회사가 부담하고 있는 보험료 지급채무에 관하여 민법상 소멸시 효의 중단사유가 되는 승인을 할 수 없다"). 다만 소멸시효중단사유로서 채무승인을 하는 자에게 처분능력이 필요한지에 대해서는 특별히 언급한 바가 없다. 물론 우리 민법은 소멸시효중단의 효력 있는 승인에는 상대방 의 권리에 관한 처분의 능력이나 권한 있음을 요하지 아니한다고 규정하고 있으며 ( 제177 조), 이에 기해 소멸시 효중단사유로서의 채무승인에는 처분의 능력이나 권한 있음을 요하지 않는다고 주장하는 견해도 있다( 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 554 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조). 그러나 민법 제177 조는 ' 상대방의 권리에 관 한' 처분능력이나 권한을 말하는 것이므로, 이 규정 자체에서 시효중단의 효력 있는 채무승인을 처분권한 없는 자도 할 수 있다는 결론이 바로 도출될 수는 없다고 생각한다. 그 행위가 소멸시효중단의 결과를 낳든 어떻든 간에 채무를 승인하려면 그에 상응하는 능력과 권한이 있어야 한다고 보기 때문이다 ( 물론 통설은 채무승인을 하는 자에게 처분의 능력과 권한을 요구하지 않는 대신, 관리의 능력과 권한을 요한다고 하고 있다). 소멸시효 중단의 사유가 되는 채무승인이 법적 성질상 의사표시가 아니라 관념의 통지라 하더라도 마찬가지이다. 우리 법원은 관념의 통지( 예를 들면 채권양도의 통지) 에 있어서도 처분의 능력과 권한 있음을 요한다는 취지의 판 결을 내리고 있다. 이에 관해서는 大 判 , 2007다77569: " 채권의 양도인이 양수인에게 채권양도통지 권 한을 위임하지 않은 경우, 양수인에 의한 채권양도통지는 민법 제115 조 단서에 의해 유효하게 될 수 없다." 49) 이에 관해서는 郭 潤 直, 민법총칙, 1998, 585 면; 金 容 漢, 민법총칙론, 1986, 492~493 면.; 金 疇 洙, 민법총칙, 1988, 486 면; 처분능력이 필요 없다는 견해로는 李 銀 榮, 민법총칙, 2000, 780 면. 50) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 554 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조. 51) Vgl. Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, I, Einführungsgesetz und allgemeiner Teil, Neudruck der Ausgabe Berlin 1899, Aalen 1979, S ) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 II, 제5 장 법률행위 前 論, IV. 4. (1), 151 면 [ 宋 德 洙 ] 참조

16 반면 우리 법원은 소멸시효중단사유로서의 채무승인과 소멸시효이익포기행위로서의 채무승인이 갖는 법적 성질상 차이점에 대해 언급한 적도 없고, 소멸시효의 이익을 포기하는 자에게 처분권 한이 필요하다는 취지의 판결을 내린 바도 없었다 53). 그저 채무의 승인이 소멸시효가 완성되 기 전에 행해졌을 때에는 소멸시효의 중단사유가 되지만, 소멸시효완성 후에 행해졌을 때에는 특 별한 사정이 없는 한 소멸시효 완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라 볼 수 있으므로, 소멸 시효이익의 포기에 해당한다고 할 뿐이었다 54). 그 밖에 소멸시효중단사유로서의 채무승인을 하는 자에게는 처분의 권한이 있어야 한다는 취지의 판례가 있었고 55), 소멸시효중단사유로 서의 채무승인을 하는 자는 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시해야 한다는 판례가 있 었는데 56), 소멸시효이익 포기행위로서의 채무승인을 하는 자 역시 처분의 권한을 갖고 있어 야 하는 것인지, 그 권리의 존재에 대한 인식 외에 그 소멸시효이익을 포기한다는 의사까지 표시해야 하는 것인지에 대해서는 그동안 우리 법원이 계속 침묵을 지키고 있었다. 본고의 연구대상판결( 大 判 , 2008다25299), 즉 민법 제184조와 관련하여 2008년 7월 24 일에 선고된 대법원 판결에 주목하게 된 이유는 바로 여기에 있다. 그동안 이 문제에 대 해 거의 침묵해오던 우리 법원이, 이 판결에서 거의 최초로, 소멸시효의 이익을 포기하는 자 에게 처분의 권한이 필요하다는 취지와 함께, 소멸시효이익의 포기행위가 이루어지기 위해 서는 그 소멸한 채무의 존재에 대한 인식의 렸기 때문이다. 의사 의 표시가 필요하다는 취지의 판결을 내 더 구체적으로 말하자면 다음과 같다: 본 연구대상판결은 채권자에게 합의안을 제시한 자가 " 이 사건 연대보증채무의 처리에 관하여 원고와 협의할 포괄적 대리권을 수여받은 상태" 임 을 언급함으로써, 소멸시효이익을 포기하는 자가 처분의 권한을 가지고 있어야 한다는 학설 의 입장을 - 물론 너무나 당연한 것일 수도 있지만 - 일단 확인해주었다. 비록 권한 없는 자 가 포기했을 경우 무권대리의 규정이 그대로 적용되어 본인의 추인이 언제나 가능하다는 것 인지에 대해서는 침묵하고 있으나, 이 정도만 해도 상당히 진일보한 판결이라고 평가할 수 있다. 그리고 거기에 더해, 위 판결은 " 소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무의 승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자 53) 소멸시효이익을 포기하는 자에게 처분의 능력이 있어야 한다는 취지의 판례는 존재한다 ( 大 判 , 77다 347). 그러나 소멸시효이익을 포기하는 자에게 처분의 권한이 있어야 한다는 취지의 판례는 존재하지 않아왔 다. 54) 이에 관해서는 大 判 , 65다 ) 소멸시효이익을 포기하는 자에게 처분의 권한이 있어야 한다는 취지의 판례는 존재하지 않아왔지만, 채무승 인을 한 자에게 처분의 권한이 있어야 한다는 취지의 판례는 존재한다. 이에 관해서는 大 判 , 65다 2133: " 일반적으로는 피고회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다른 특별한 사정이 없는 한 피고회사가 부담하고 있는 보험료 지급채무에 관하여 민법상 소멸시효의 중단사유가 되는 승인을 할 수 없다" 56) 이에 관해서는 大 判 , 95다30178: " 채권 시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무 자가 그 시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있 다는 뜻을 표시함으로써 성립한다고 할 것이며, 이 때 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고, 또한 명시적이건 묵시적이건 불문한다 할 것이나, 승인으로 인한 시효중단의 효력은 그 승인의 통지가 상대방 에게 도달하는 때에 발생한다." 참고로 이 판례에서 논란이 된 채무자의 행위는 두 차례에 걸쳐 각 일간지에 게재한 청산금 수령 안내공고였는데, 우리 법원은 이 행위로 채무자가 ' 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시한 ' 것은 아니라고 보았다

17 가 채권자에 대하여 부담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립" 한다는 입장을 표명하였는데, 이는 소멸시효이익의 포기라는 법률효과의 전제사실로서 채무의 존 재 에 대한 인식 에 더해 의사 까지 요구한다는 태도로서57), 역시 종래의 판결보다 진일보 한 모습을 보여준 것이라 할 수 있다. 하지만 소멸시효중단사유로서의 채무승인이 채무의 존재에 대한 인식을 표시함으로써 성 립한다고 한 것과 다르게, 소멸시효이익포기행위로서의 채무승인이 채무의 존재에 대한 인 식의 의사를 표시함으로써 성립한다고 한 것이 과연 무엇을 의미하며, 구체적으로 소멸시 효중단사유로서의 채무승인과 어떠한 요건상 차이점을 드러내는지는 불분명하다. 소멸시효 이익포기행위는 처분행위이기 때문에 상대적으로 더 의사적 요소를 중시하는 듯한 뉘앙스가 느껴지기는 하지만, 사실상 소멸시효중단사유로서의 채무승인과 요건상 차이점이 거의 없다 고 하더라도 무방하다. 무엇보다 채무의 존재에 대한 인식 이외에 소멸시효의 완성에 대한 인식, 그리고 소멸시효이익을 - 명시적이건, 묵시적이건 - 포기한다는 의사까지 다 표시되어 야 소멸시효이익포기행위로서의 채무승인이 되는지에 대해서 판례는 굳게 입을 다물고 있 다. 또한 본고의 연구대상판결을 보면, ' 합의안' 이란 말이 여러 차례 나오고 있지만, 이러한 합 의안 의 제시가 소멸시효이익의 포기에 관하여 어떠한 법적 의미를 가질 수 있는지에 대해 서는 이론적 설명을 유보하고 있다. 기존의 판례( 大 判 , 86다카2107) 를 보면, 합의 안의 제시란 단순히 화해계약을 청약한 것에 불과하고 소멸시효이익포기라는 법률효과를 발 생시킬 수는 없다 는 피고의 주장을 배척하며, 배상의 범위를 특정하여 그 수락을 요청한 배상제의는 특정한 채무를 승인하여 시효이익을 포기하는 의사표시도 포함된 것이니 소멸시 효이익포기의 법률효과가 발생할 수 있다 고 판시한 것이 있는데58), 연구대상판결의 경우, 원고가 피고의 위 제의를 일언지하에 거절하고 이 사건 연대보증채무 전액의 지급을 요구 함으로써 절충안 도출을 위한 구체적 논의에조차 이르지 못하게 되었다면, 위와 같은 협상 과정의 한 단면만을 들어 피고가 원고에게 이 사건 연대보증채무를 부담하고 있다는 채무승 인의 뜻을 확정적으로 표시한 것이라고 피고의 의사를 해석하기는 어렵다 고 함으로써 위 판결의 내용을 뒤집어놓고 있다. 다시 말해, 단순한 합의안의 제시만 가지고는 - 설령 배상 의 범위가 특정되었다 하더라도 - 소멸시효이익포기행위로서의 채무승인이 될 수 없다고 보 고 있는 듯한데, 그렇다면 합의안이 소멸시효이익포기행위가 되기 위하여 절충안 도출을 위 한 구체적 논의에 이를 정도는 되어야 한다는 것인지 알 수 없다. 이와 같이 연구대상판결은 1 소멸시효이익포기를 위해서 처분의 권한이 필요하고, 2 소멸 57) 사실 소멸시효이익의 포기요건으로서 채무자에게 채무의 존재에 대한 인식을 요구한 판례는 그 1년 전에도 비슷한 것이 하나 있었다. 예를 들어 大 判 , 2005다64552 을 보면, " 묵시적인 승인의 표시는 적어도 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여 금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해져야 한다" 는 부 분이 있는데, 여기서도 ' 채무의 존재에 ' 대한 인식이 언급되고 있다. 다만 여기서는 채무의 존재뿐 아니라 그 액수에 대해서도 인식하고 있을 것을 요구한 점, 그리고 의사가 아닌 인식만을 요구한 점이 다를 뿐이다. 58) 이에 관해서는 大 判 , 86다카2107: " 위와 같은 배상제의가 화해계약을 청약한 의사표시임은 논지가 지적하는 바와 같으나 배상의 범위를 20퍼센트로 특정하여 그 수락을 요청한 위 배상제의에는 그 특정한 채 무를 승인하여 시효이익을 포기하는 의사표시도 포함된 것으로 보이므로 위 배상제의가 단순히 화해계약을 청약한 것에 불과하고 시효이익을 포기한 것이 아니라는 논지는 받아들일 것이 못된다."

18 시효이익포기로서 채무의 승인이 이루어지기 위해서는 채무의 존재에 대한 인식의 의사가 표시되어야 하며, 3 단순한 합의안의 제시만 가지고는 채무승인의 뜻을 확정적으로 표시한 것이 될 수 없다는 요지로 판결하면서도, 이러한 입장의 근거를 법리적으로 설명하거나 이 러한 판례가 기존의 판례와 어떻게 다른가에 대한 언급은 포함하지 않고 있다. 그리고 이 판례에서 합의안의 제시가 소멸시효이익의 포기행위로서 해석되지 않은 이유 역시 불분명하 다. 예를 들어 합의안의 제시가 합의 내지 화해계약의 체결이라는 결과에 이르지 못했기 때 문이라거나, 아니면 합의안의 제시 이후로도 채무자가 계속 다투었기 때문이라거나, 합의안 의 제시가 단순한 미봉책으로서 상대방의 협상의사를 확인해본 것에 불과한 것이었기 때문 이라거나 하는 이유가 있어야 하는데, 연구대상판결에서 이러한 이유를 확실히 파악할 수가 없다. 그저 이러한 모든 사정들이 종합적으로 고찰되었으리라는 짐작만을 해볼 수 있을 뿐 이다. 3. 독일과 일본의 태도 독일은 2002 년의 대대적인 민법개정을 통해서 소멸시효제도 역시 크게 손을 본 바가 있다. 이러한 소멸시효제도 개혁의 대략적인 흐름만을 말하자면 그때까지 지나치게 차별화되어 있고 무질서하 게 규율되어 있던 소멸시효기간들을 각 범주별로 질서 있게 통일하였고, 전반적으로 소멸시효기 간들을 단축하였으며, 소멸시효기간의 기산점을 주관화한 것으로 요약할 수 있다59). 물론 해당 법조문의 번호가 바뀐 것 이외에는 소멸시효의 중단이나 소멸시효이익의 포기에 관해서 크게 바 뀐 것이 없다고도 볼 수 있으나, 소멸시효의 중단에 관하여 기존의 중단(Unterbrechung) 이라는 용어 대신에 재시작(Neubeginn) 이라는 용어를 새롭게 사용하였으며, 소멸시효중단사유를 청 구권의 승인( 212 I 1. BGB n.f.), 법원 또는 관청의 강제집행행위( 212 I 2. BGB n.f.) 로 제한하였고, 권리의 소추, 입증절차의 신청 등을 소멸시효중단사유가 아닌 소멸시효정지사유 로 전환하였으며( 204 BGB n.f.) 60), 협상의 진행을 소멸시효정지사유로 새롭게 추가하였다 는 점 등은 특기할만하다고 할 것이다( 203 S. 1 BGB n.f.) 61). 우선 독일민법상 소멸시효중단사유로서의 채무승인에 대해서 보면, 독일은 소멸시효중단의 법률 효과를 불러일으키는 채무승인(Anerkenntnis) 을 의사표시(Willenserklärung) 로 보지 않는다. 따라서 채무자가 채무의 승인을 할 때 법적 구속의사(Rechtsbindungswille) 를 가져야 할 필요가 없고 62), 그 승인행위가 꼭 특정의 채무원인에 관련된 것이어야 할 필요도 없으며 63), 단지 채무의 존재에 대한 인식을 명백하게 표시하기만 하면 된다고 하고 있다 64). 그 결과 구두상의 승인이나 단순한 침 59) Vgl. Grothe, in: 앞의 책, Vorbemerkung vor 194, Rn. 30 ff.; 拙 稿, 프랑스민법전 중 소멸시효 관련규정 개정의 취지와 내용에 관한 비교법적 고찰, 유럽법학 제6 호, , 81(107) 면 이하. 60) 이는 구민법에서 시효중단과 시효정지의 차이점을 엄격히 구별했던 것이 여러 가지 면에서 정당하지 않았음 을 반증하는 것이다. 이에 관해서는 李 商 永, 독일개정민법상 소멸시효제도, 비교사법 제9권 제2 호( 통권 제17 호), , 1 (27) 면. 61) 이 규정은 불법행위법상 손해배상청구권의 소멸시효를 정하고 있던 구민법 제852조 2항과 여행계약상의 담보 책임을 정하고 있던 구민법 제651조g 2항 3문에서 부분적으로 인정하고 있던 내용을 시효정지사유로 일반화 시킨 것이다. 이에 관해서는 李 商 永, 위의 논문, 1 (30) 면.. 62) Vgl. RGZ 73, 131 (132); 113, 234 (238); RG DJZ 1908, ) Vgl. RG HRR 1930,

19 묵과 같은 부작위에 대해서도 채무승인의 성립을 인정하지만 65), 독일민법이유서는 옛 로마 법의 전통 66) 에 충실하여 채무승인은 그 의무부담에 대한 확신을 ' 다른 의미로 받아들여질 여지없이(unzweideutig)' 명확하게 표명해야 채무승인이 된다고 하였고67), 독일 판례 역시 이 러한 입장을 따라 형법 제56조b 상의 집행정지부담(Bewährungsauflage) 을 이행한 데 불과한 경우 68), 강제집행의 회피를 위한 담보제공을 한 것에 지나지 않는 경우69), 주된 청구권에 관 련된 잠정적 처분의무부담을 위해 비용을 지급한 데 불과한 경우 70), 손해배상과 관련해서 전문가의견서비용을 지출한 것에 지나지 않는 경우 71), 보증기간 이후의 호의적 배상금지급 (Kulanzzahlung) 을 고지한 데 불과한 경우72) 등에 채무승인의 성립을 인정하지 않았다. 이러 한 행위들은 다른 의미로도 받아들여질 수 있는 행위들이었기 때문이다. 또한 독일 판례는 채무승인이 채무자 뿐 아니라 - 채무자의 양해가 있다면 - 제3자에 의해 서도 행해질 수 있다고 하면서도 73), 소멸시효중단사유로서의 채무승인이 의사표시가 아님에 착안하여, 대리 및 대리권한에 관한 규정( 독일민법 제164 조 이하) 이 채무승인에 직접 적용될 수 없다고 하였다 74). 중요한 것은 채무자가 사실적으로 명확하게 채무를 승인했는가, 그 여 부에 있을 뿐이며, 만약 채무자의 양해 없이 제3 자가 임의로 채무를 승인했다면, 이는 사후 에 채무자가 그 무권대리행위(?) 를 추인했다 하더라도 채무승인으로서 성립될 수 없다고 하 였다 75). 그리고 독일판례는 채무승인이 화해교섭(Vergleichsverhandlung) 의 범주 내에서 이루어졌다면, 그 채무승인 가능성의 제시가 화해계약 체결 전에는 효력이 없는 이상, 그러한 제안만으로 소멸시효를 중단시킬 수는 없는 것이라고 하였다 76). 단순한 합의안의 제시만으로는 채무승 64) Vgl. RGZ 73, 131 (132); 113, 234 (238); RG DJZ 1908, 537; BGH WM 1970, 548 (549); WM 1978, 632 (633). 65) 물론 개별적 사례의 사정이 이러한 행동의 의미에 관하여 그 어떤 의심도 불러일으키지 않아야 한다. Vgl. BGH NJW 1965, 1430 Nr. 2; WM 1970, 548 (549). 66) Iustinianus I 세(A.D ) 의 법전은 소멸시효의 중단사유로서 소송의 제기, 이자의 지급, 채무증서의 교부를 인정했으나 단순한 구술상의 채무승인에는 소멸시효 중단의 효력을 인정하지 않았다. 이에 관해서는 玄 勝 鍾 / 曺 圭 昌, 로마법, 법문사 1996, 466 면; Piekenbrock, Andreas: Befristung, Verjährung, Verschweigung und Verwirkung - eine rechtsvergleichende Grundlagenstudie zu Rechtsänderung durch Zeitablauf, Tübingen 2006, S. 117 ff., 138 ff. 참조. 67) Vgl. Motive zum Entwurfe eines BGB., Bd. I, S. 532 f. 68) Vgl. Düsseldorf NJW-RR 1994, 614. 물론 이에 대해서 다른 취지의 판결도 있다(Düsseldorf NJW-RR 1992, 99). 69) Vgl. BGH NJW 1993, ) Vgl. BGH NJW 1981, ) Vgl. Naumburg OLG-NL 1995, ) Vgl. München DAR 1981, ) Vgl. KG DNotZ 1970, 157 (159); OLG Karlsruhe VersR 1969, 243 (244). 74) Vgl. KG DNotZ 1970, 157 (159) 는 독일민법 제164조 이하의 규정을 제3자에 의한 채무승인에 유추적용하려 하였다. 75) 물론 채무자의 이러한 추인은 그 자체로 소멸시효를 중단시키는 채무의 승인이 될 수 있다. 다만 소급효가 없을 뿐이다. Vgl. Wussow, Werner: Genehmigungsfähigkeit von Handlungen, die der Wahrung gesetzlicher Fristen dienen, NJW 1963, 1756 (1759 f.). 76) Vgl. RG WarnR 1933 Nr. 146; BGH WM 1970, 548 (549)

20 인이 성립될 수 없다고 본 셈이다. 물론 협상이 진행되는 동안 소멸시효기간의 진행이 - 중 단이 아니라 펴본 바와 같다. - 정지될 수 있음에 대해서 명문규정을 두었음( 203 S. 1 BGB n.f.) 은 앞서 살 그 다음에 소멸시효이익의 포기행위에 대해서 보면, 독일판례는 소멸시효이익의 포기행위가 독일민법 제214 조( 225 BGB a.f.) 의 해석론 및 사적 자치의 원칙에 따라 인정될 수 있다고 하면서도 77), 소멸시효기간의 완성 이전에는 소멸시효이익의 포기행위가 효력이 없다고 하였 다 78). 또한 소멸시효이익의 포기행위가, 소멸시효중단사유로서의 채무승인과 달리 그 법적 성질이 의사표시인 이상, 묵시적으로도 그러한 의사표시를 할 수 있긴 하나, 그에 상응하는 법적 효과의사의 요건이 충족되어야만 그 의사표시가 소멸시효이익의 포기행위로서 성립이 가능하다고 하였다 79). 다시 말해 채무자가 - 그 청구권이 법적 원인 있는 것인지와 상관없 이 - 그 청구권에 대항하여 소멸시효의 항변으로써 급부를 거절하는 것 자체를 실제로 단념 했는지 여부가 중요하며 80), 그러한 효과의사의 전제로서 소멸시효이익의 포기라는 법적 효 과의 전제요건인 소멸시효기간의 완성사실을 채무자가 알았거나 81) 그 가능성을 적어도 고려 는 했어야 한다고 보고 있다 82). 그리고 소멸시효중단사유로서의 채무승인과 마찬가지로, 소멸시효이익포기행위에 있어서도, 독일 판례는 단순히 조정과정에서 협상을 한 것만으로 소멸시효이익포기행위가 성립하지는 않는다고 하였다 83). 채무자가 채권자에 대해 단순히 지불기간유예의 합의를 언급하고, 그 손 해배상의 액수를 받아들인 것만으로는, 양 당사자에게 아무런 확정적 법률효과도 발생시키 지 않은 것이기 때문이다. 그리고 이렇게 소멸시효기간 완성 이후 합의안을 제시한 상황에 서 채무자가 사후에 채권자에 대하여 소멸시효의 항변을 하는 것이 신의칙에 위반하는지에 대해서도 독일의 법원은 이러한 항변이 신의칙에 위반하지는 않는다고 하였다 84). 아무래도 신의칙이 불명확한 요건을 가진 일반규정임을 감안한다면, 독일판례의 입장은 법적 안정성 의 요구에 충실한 것이었다고 생각된다. 한편 일본 판례는 소멸시효이익포기행위로서의 채무승인에 관하여 1960년까지는 우리나라의 판 례( 大 判 , 66다217385) ) 와 같이 소멸시효기간 완성후의 채무승인은 소멸시효기간 완성사 77) Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn ) Vgl. RG JW 1937, 27 Nr. 4; BGH NJW 1959, 96; NJW 1976, 2344 (2345); VersR 1960, 515 (517); VersR 1960, 896; VersR 1961, 701 (702); VRS 20, 182 (187); VRS 24, 93 (94); WM 1970, 548 (549). 79) Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn ) Vgl. BGH DB 1974, 2004 (2005); 따라서 제1심에서 자신의 소멸시효항변이 판단되지 않았다는 것에 대해 항 의하지 않은 것만으로는 소멸시효이익의 포기가 인정되지 않는다고 한다 (RG WarnR 1934 Nr. 34). 81) Vgl. RGZ 78, 130 (132); BGHZ 83, 382 (389) = NJW 1982, ) 따라서 손해배상의 액수를 받아들이고 지불기간유예의 합의를 언급했다고 하더라도, 그 시점에서 소멸시효기 간의 완성사실을 모르고서 그러한 합의를 할 수도 있는 것인 만큼, 그 합의로 소멸시효이익의 포기효과가 발 생할 수는 없다고 하였다. Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, ) Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 836 (836). 84) Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 836 (837). 85) 이에 관해서는 大 判 , 66다2173: " 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸된다는 것은 보통

21 실에 대한 인식을 추정케 한다는 태도를 취한 바 있었다 86). 그러나 그 후 1966년에 판례를 변경하 여 소멸시효완성 후에 채무의 승인을 하였다는 사실로부터 위 승인이 시효가 완성하였다는 것을 알고서 행한 것이라고 추정하는 것은 허용되지 않는다고 하였고, 다만 채무자가 시효완성 후 채무 의 승인을 한 이상, 설령 시효완성의 사실을 알지 못하고 채무를 승인했던 경우라 하더라도, 이후 에 그 채무에 관하여 그 완성한 소멸시효를 원용하는 것은 신의칙상 허용되지 않는다고 판시하였 다 87). 우리나라의 일부 견해 88) 에서는 이론적으로 일본 판례와 같은 신의칙에 의한 해결방법이 종 래의 판례보다는 난점이 적다고 하지만, 소멸시효이익포기행위로서의 채무승인을 마치 소멸시 효중단사유로서의 채무승인처럼 효과의사 없이 법률효과가 발생하는 것으로 다루는 듯 보이 는 난점과 함께, 신의칙 규정의 불명확성과 ' 일반규정으로의 도피' 라는 위험성 등을 감안해 보건대, 일본 판례의 입장 역시 따르기는 쉽지 않다고 생각이 된다. 한편 일본의 판례는 시효완성사실을 모르고 한 채무승인의 효과와 관련하여 소멸시효 완성 후에 채권자에 대하여 채무를 승인한 경우에도 소멸시효의 이익이 종국적으로 포기되는 것이 아니라 이후 재차 시효는 진행하고 채무자는 다시 시효가 완성했을 때에 소멸시효를 원용할 수 있다고 하 여 89) 보통의 소멸시효이익의 포기와는 구별하는 입장을 취하고 있다. 나름의 중도적인 해결방법 이라고 하겠지만, 이미 소멸시효기간이 완성한 상황에서 소멸시효기간이 다시 진행될 수 있는지 에 대해 법이론적인 설명이 필요할 것이다. 4. 소멸시효이익포기행위의 성립요건 이상 살펴본 것들을 고려하여, 우리 민법상 소멸시효이익포기행위의 성립요건을 필자가 나름대 로 재구성해본다면, 의사표시와 법률행위의 일반적 성립요건에 더해서, 아래와 같은 요건들이 추 가되어야 할 것으로 생각된다. (1) 처분권한 또는 능력의 존재 소멸시효이익의 포기행위는 단독행위이면서 동시에 처분행위이기도 하다. 그러므로 마치 채무의 면제( 제506 조) 에 있어서 채권의 처분권한을 가지는 자만이 채무의 면제를 할 수 있는 것처럼, 소멸 시효이익의 포기행위 역시도 소멸시효이익을 누리는 자 또는 그로부터 포기의 권한을 부여받은 사람만이 소멸시효의 이익을 포기할 수 있다고 봐야 한다 90). 만약 권한 없는 사람이 채무를 승인 하였다면, 이 경우는 단독행위의 무권대리( 제136 조) 가 되므로, 무권대리의 규정이 제한적으로만 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다." 86) 이에 관해서는 日 大 判 大 6(1917).2.19 ( 民 錄 23, 311); 日 最 判 昭 35(1960).6.23 ( 民 集 14-8, 1498). 87) 이에 관해서는 日 最 判 ( 大 ) 昭 41(1966).4.20 ( 民 集 20-4, 702). 88) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 555 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조. 89) 이에 관해서는 日 最 判 昭 45(1970).5.21 ( 民 集 24-5, 393). 90) 이에 관해서는 郭 潤 直, 민법총칙, 1998, 585 면; 金 容 漢, 민법총칙론, 1986, 492~493 면.; 金 疇 洙, 민법총칙, 1988, 486 면

22 적용된다. 즉 상대방의 지위를 불안정하게 하는 단독행위의 특성상 상대방이 무권대리인의 단독 행위에 대해 동의하지 않고 즉시 확인요청을 하거나 대리권을 다투었을 경우 그 행위는 바로 무효 가 되며, 본인의 추인 가능성이 없어진다 ( 물론 상대방이 대리행위에 동의했거나 대리권한을 다투 지 않았다면 본인의 추인 여부를 검토해볼 여지가 존재하며, 이때 상대방은 소멸시효이익포기의 효력이 불확정상태에 있는 것을 받아들이는 대신에 확답최고권이나 철회권 등을 행사할 수도 있 다). 이러한 점에서 소멸시효이익의 포기행위는 소멸시효중단사유로서의 채무승인과 대리의 요건 및 효과가 다르다. 소멸시효중단사유로서의 채무승인은 의사표시가 아니기 때문에, 채무자가 사실 적으로 명확하게 채무의 존재를 승인했는가, 그 여부가 중요할 뿐이다. 따라서 상대방이 권 한 없이 채무를 승인한 자에 대해 즉시 확인요청하거나 처분권한을 다투지 않았다 하더라 도, 본인이 채무승인을 사후에 추인하여 소멸시효를 중단케 할 수 없고, 권한 없는 제3자의 채무승인은 확정적으로 무효가 될 뿐이다. 물론 우리 판례는 소멸시효중단사유로서의 채무 승인 역시 제3자가 할 경우 처분의 권한이 있어야 한다는 입장을 취하고 있다91). 이론적 정 리가 필요하다고 생각한다. 그리고 연구대상판결은 소멸시효이익의 포기행위를 하기 위해서는 행위자에게 처분의 권한 이 있어야 한다는 취지로 판결하면서도, 만약 소멸시효이익을 포기한 자에게 상대방과 협의 할 포괄적 대리권이 존재하지 않았을 경우 본인의 추인이 이루어질 수 있을지에 대해서는 침묵을 지키고 있다. 독일의 학설92)에서도 살펴본 바와 같이 소멸시효이익포기행위가 단독 행위인 만큼 제136조가 적용되어 상대방이 무권대리행위에 동의했을 경우에만 본인이 추인 할 수 있고 그렇지 않다면 본인의 추인 여부를 검토할 필요 없이 무효가 된다고 보아야 옳 을 것이다. 그리고 연구대상판결의 사안을 보건대 여기서 합의안의 제시는 이사회의 동의조 차 없이 대표이사의 동생이 대표이사로부터 포괄적 대리권을 부여받아 소멸시효이익포기로 볼 수 있는 행위를 해버린 경우이므로, 이러한 추인 가능성의 문제에 관해 더 깊이 있는 이 론적 검토를 해볼 수도 있었으리라고 생각한다. 한편 소멸시효이익포기행위의 성립요건에 처분능력이 포함되는지에 대해서는 논란의 여지가 존재한다. 물론 우리 판례는 소멸시효이익포기행위의 성립요건에 처분능력이 포함된다고 판 시하고 있으며 93), 학설 역시 그와 같은 입장이다94). 하지만 우리 민법이 제117조에서 대리인 에게 행위능력을 요구하고 있지 않음을 감안하면, 이 부분에 대해서도 좀 더 이론적인 검토 가 필요하다고 생각한다. 91) 이에 관해서는 大 判 , 65다2133: " 일반적으로는 피고회사의 경리과장, 총무과장 또는 출장소장은 다 른 특별한 사정이 없는 한 피고회사가 부담하고 있는 보험료 지급채무에 관하여 민법상 소멸시효의 중단사유 가 되는 승인을 할 수 없다" 92) Vgl. Wussow, Werner: Genehmigungsfähigkeit von Handlungen, die der Wahrung gesetzlicher Fristen dienen, NJW 1963, 1756 (1759 f.). 93) 이에 관해서는 大 判 , 77다 ) 이에 관해서는 郭 潤 直, 민법총칙, 1998, 585 면; 金 容 漢, 민법총칙론, 1986, 492~493 면.; 金 疇 洙, 민법총칙, 1988, 486 면; 처분능력이 필요 없다는 견해로는 李 銀 榮, 민법총칙, 2000, 780 면

23 (2) 소멸시효이익의 포기의사와 소멸시효기간 완성사실에 대한 인식 소멸시효이익의 포기행위는 의사표시이면서 법률행위이다. 따라서 그에 상응하는 법적 효과의 사( 포기의사) 의 요건이 반드시 충족되어야 할 것이다. 다시 말해 소멸시효이익의 포기행위를 하는 자는 법적 효과의사를 가져야 하므로, 그 법률행위를 함으로써 발생하는 법률효과 및 그 전제사실에 대한 인식을 가져야 할 것이다. 물론 연구대상판결은 소멸시효이익을 포기하 는 채무자가 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시하여야 한다 고 언급하고 있다. 하지만 소멸시효이익의 포기행위를 하는 자는 단순히 채무의 존재에 대한 인식의 의사만을 가져서 는 안 되고, - 우리 학설95) 역시 적절히 지적하고 있는 바와 같이 - 소멸시효이익의 포기라 는 법적 효과의 전제요건인 소멸시효기간의 완성사실을 알아야 하며 96) 그 기간이 완성했을 가능성을 적어도 고려는 했어야 한다 97). 그리고 거기서 더 나아가 소멸시효가 완성했다는 이의제기를 할 수 있는 권리를 단념한다는 의사를 묵시적으로라도 표시하여야 한다. 이런 점에서 소멸시효이익의 포기행위는 소멸시효중단사유로서의 채무승인과 그 요건이 다르 다. 소멸시효중단사유로서의 채무승인은 준법률행위이기 때문에, 채무를 승인하는 자가 단순히 채무의 존재에 대한 인식만을 가져도 그와 상관없이 법률규정에 의해서 소멸시효중단이라는 법 률효과를 발생시킬 수가 있다. 하지만 소멸시효이익의 포기행위는 법률행위이다. 따라서 그 성립 요건 역시 다르게 취급해야 하는데, 우리 판례는 - 일본판례가 그러하듯이 - 소멸시효이익포기행 위로서의 채무승인과 소멸시효중단사유로서의 채무승인을 - 둘 다 채무승인이라는 이유로 - 혼동 하는 것으로 보인다. 또한 소멸시효이익의 포기행위는 묵시적으로도 할 수 있기는 하나, 그러한 행위는 표의자에 게 불리한 법률효과를 불러오는 것이므로, 다의적 의미로 해석될 수 있는 경우라면 이익포 기의 의사가 추정되어서는 안 될 것이다. 우리 판례는 시효완성 후에 채무를 승인한 때에는 시 효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있다 하여 시효이익포기로서의 효력 을 사실상 바로 인정해버리고 있는데 98), 이는 무리한 인식의 추정 내지 의사의 추정이라고 생각한 다. 이러한 판례에 대해 우리나라의 일부견해는 당사자가 시효완성 후에 채무를 승인한 경우 이는 오히려 시효완성의 사실을 모르고 한 것이 통상적일 것이고 시효완성의 사실을 알면서도 승인한 다는 것은 이례적이라고 보아, 위와 같은 판례는 경험칙에 어긋난다고 비판하고 있거니와99), 필자 역시 이러한 견해가 타당하다고 생각한다. 판례의 태도에 따르면 채무자가 시효완성을 모르고 채 무의 존재를 인정하려 한다는 의사를 표시하였을 때 100), 자기가 시효완성에 관해 몰랐다는 사실을 95) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 554 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조. 96) Vgl. RGZ 78, 130 (132); BGHZ 83, 382 (389) = NJW 1982, ) 이에 관하여 독일판례는 손해배상의 액수를 받아들이고 지불기간유예의 합의를 언급했다고 하더라도, 그 시 점에서 소멸시효기간의 완성사실을 모르고서 그러한 합의를 할 수도 있는 것인 만큼, 그 합의로 소멸시효이익 의 포기효과가 발생할 수는 없다고 하였다. Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, ) 이에 관해서는 大 判 , 66다2173: " 채권이 법정기간의 경과로 인하여 소멸시효로 소멸된다는 것은 보통 일반적으로 아는 것이라고 인정할 수 있는 것이므로 채무자가 시효완성 후에 채무의 승인을 한때에는 일응 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것이라고 추정할 수 있으므로, 이와 같은 취지로 판단한 원판결은 정당하고 논지는 이유 없다." 99) 이에 관해서는 郭 潤 直 편집대표, 민법주해 III, 제184 조, II. 3. (1), 면 [ 尹 眞 秀 ] 참조

24 입증해내지 못할 경우, 시효완성사실에 대한 인식은 물론 시효이익포기의사까지 추정되어 스스 로 의욕하지 않은 시효이익포기의 법률효과를 받아들여야 하게 된다는 무리한 결론에 이르고 만 다. 5. 합의안의 제시와 소멸시효이익포기행위 연구대상판결에서 발견되는 또 하나의 논점은, 채무자가 소멸시효 완성 전 또는 소멸시효 완성 후 에 채권자에게 그에 관한 합의안을 제시하였을 때, 이것이 과연 어떤 법적 성질을 지닐 수 있으며, 어떤 법률효과를 발생시킬 것인가에 관한 것이다. 연구대상판결은 이를 단순히 의사표시 해석의 문제로 파악하였음인지, 이에 관해 명확한 법이론 구성을 하지 않고, 합의안의 제시가 채무의 승 인 이 될 수 있는지에 대해서만 검토하거나, 그 의사표시의 해석을 개별사건에서 법관의 재량에 맡겨놓은 것처럼 보이는데, 독일의 경우 이에 관해 명확한 판례이론을 만들어낸 바 있으므로, 이 를 참고하여 다음과 같이 이론구성을 해보고자 한다. (1) 합의안의 제시에 얽힌 법적 이해관계 합의안의 제시는 채무자가 채무의 존재에 관한 분쟁에 있어서 일부 양보할 수도 있다는 가능성을 상대방인 채권자에게 내비치는 것이다. 채무자는 이를 통해 채권자와의 분쟁을 종결짓고 소송비 용 및 그에 소요되는 시간들을 절약하며, 그에 수반된 피해들을 최소화할 수 있게 된다101). 이러한 합의안의 제시는 채무자가 채무를 승인하려는 뜻에서 행할 수도 있으나, 채무의 존재를 승 인할 마음이 없음에도 불구하고 단순히 분쟁을 신속히 종결짓기 위해서 행할 수도 있으며, 이를 소멸시효 완성 전에 할 수도 있고, 소멸시효 완성 후에 할 수도 있다. 물론 소멸시효가 아직 완성하 지 않았다거나, 소멸시효가 이미 완성했다는 사실을 모르고서 할 수도 있다. 소멸시효가 완성한 이후에 합의안을 제시했다면, 이는 대개의 경우 소멸시효 완성의 사실을 모르고서 제시한 것이라 고 보겠으나, 예외적으로 소멸시효 완성 후에 소멸시효 완성사실을 알면서도 합의안을 제시할 수 가 있다. 이 경우에 채무자는 소멸시효가 이미 완성된 채무, 즉 자연채무의 변제의사를 표시한 것 이라고 볼 수 있을 것이며, 이 경우에 채무자는 소멸시효의 이익을 포기한 것으로 볼 수도 있다는 점에 의심의 여지가 없다. 만약 소멸시효 완성 전에 채무자가 합의안을 제시하였다면 채권자는 그로 인해 채권의 존재를 상 기하게 된다. 그리고 채권자는 채무자가 채무의 변제를 일부라도 거절하려 하고 있다는 점에 대해 경각심을 가지게 되고, 채권에 관한 증거를 모으거나, 제3채무자에 대한 채권자대위권 내지 채권 자취소권의 행사가능성 여부를 고민하게 될 것이다 102). 따라서 합의안의 제시는 대개 채권자에게 100) 물론 이때 채무자는 채무의 존재만을 인정하였을 뿐이고, 그 채무가 이미 시효로 소멸하였을 경우 그 시효 이익을 포기할 의사는 전혀 없는 것이 대부분이다. 101) 이에 관해서는 vgl. Preibisch, Außergerichtliche Vorverfahren in Streitigkeiten der Zivilgerichtsbarkeit, Berlin 1982, S ) 이에 관해서는 vgl. Peters, Anmerkung zu BGH Ⅷ ZR 240/83, in: JZ 1985, 386 (389)

25 불리하지도 채무자에게 유리하지도 않은 것이며, 그것만으로 소멸시효기간을 중단시켜서 채무자 의 이익을 박탈할 당위성은 없다고도 볼 수 있다. 하지만 경우에 따라서는 채무자가 장기간의 협상으로 소멸시효기간 내에 채권자가 채무자에게 이행 청구를 하지 못하도록 채권자를 현혹하게 될 수도 있다. 물론 협상기간 동안에는 채권자의 입장에서 채무자가 일부라도 이행할 의사 있음을 신뢰하게 될 것이고, 채무자에게 이행 청구할 필 요를 당장 느끼지는 않게 될 것이다. 따라서 이 기간 동안에 만약 소멸시효가 완성한다면, 이는 채 권자에게 불리한 결과가 될 것이다 103). 다만 협상이 결렬되고, 협상기간이 종료되면, 채권자의 입 장에서 채무자에 대해 더 이상의 신뢰가 유지될 수 없음이 분명하다. 반면에 채무자가 소멸시효 완성 후에 합의안을 제시하면, 소멸시효 완성사실을 알아차린 채권자 는 채무자가 혹시 소멸시효이익을 포기하려 하는 것인지에 대해 궁금증을 갖게 될 것이다. 채무자 가 소멸시효이익포기의 의사를 명확히 표시하는가 여부에 상관없이, 채권자는 기꺼이 협상에 응 하려 할 것이나, 만약 채무자가 뒤늦게 소멸시효 완성에 따른 이의제기를 한다면 채권자는 채무자 의 합의안 제시가 소멸시효이익의 포기행위에 해당한다는 것을 주장하고 싶어지게 될 것이다. 하 지만 채무자 측에서 소멸시효이익의 포기의사가 없었음을 주장한다면, 채무자의 합의안 제시를 어떻게 해석할 것인가를 두고 법적 분쟁이 발생하게 될 것이다. 독일에서는 이 경우 - 우리나라 와 달리 - 채권자가 채무자의 소멸시효이익 포기의사를 입증해야 한다. 필자는 이러한 독일 판례의 태도에 찬동한다 104). (2) 합의안의 제시와 채무의 승인, 소멸시효이익의 포기 연구대상판결은 소멸시효 이익의 포기사유로서의 채무의 승인은 그 표시의 방법에 아무런 제한이 없어 묵시적인 방법으로도 가능하기는 하지만, 적어도 채무자가 채권자에 대하여 부 담하는 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시함으로써 성립하게 되고, 그러한 취지의 의 사표시가 존재하는지 여부의 해석은 그 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 그 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 할 것 이라 하면서, 합의안 제의와 관련된 여러 사 정들을 고려하여, 합의안을 제시한 자가 합의안을 제시한 후 채무의 존재를 일관되게 부인 하였다면, 특히 채권자의 가압류집행 등으로 말미암아 채무자의 영업에 큰 지장이 초래되고 있는 현실을 감안하여 미봉책으로나마 채권자 측의 협상의사를 확인해 본 것에 불과하다면, 이는 소멸시효이익의 포기의사가 없는 것이라고 해석하였다. 이에 따르면 합의안의 제시가 소멸시효이익의 포기 - 판례의 표현에 따르자면 소멸시효이익 의 포기사유로서의 채무의 승인행위 - 가 되기 위해서는, 채무자가 합의안의 제시로써 채무 의 존재에 대한 인식의 의사를 표시한 것이어야 하고, 이러한 의사는 합의안의 제시 이후 103) 이에 관해서는 vgl. Peters, Vergleichsverhandlungen und Verjähurng, in: NJW 1982, 1857 (1857); Oppenborn, Verhandlungen und Verjährung, Berlin 2008, S ) Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 836 ( )

26 채무자가 벌인 여러 가지 행동들을 통해서 추단할 수 있는 것이다 105). 그런데 채무자가 합 의안의 제시를 통하여 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시하였다고 하여 그것이 과연 소멸시효이익의 포기의사를 표시한 것이 될 수 있는지는 의문이다. 전술한 바처럼, 채무자가 합의안의 제시를 통하여 채무의 존재에 대한 인식의 의사를 표시하였다 하더라도, 소멸시효 이익의 포기 여부에 대해서는 채무자가 명확한 의사표시를 하지 않은 것일 수도 있기 때문 이다. 정리하자면, 채무의 승인과 소멸시효이익의 포기는 원칙적으로 서로 별개의 문제라고 보아 야 한다. 합의안을 제시한 채무자가 채무의 존재에 대한 인식이나 채무승인의 의사를 가졌 다 하더라도, 그것만으로 채무자가 소멸시효이익의 포기의사까지 가졌다고 보기는 무리이다. 106). 채무자는 합의안을 제시하면서 그 채무의 존재를 승인하는지 여부와 상관없이107) 소멸 시효의 이익을 실제로 포기하여야 하고, 소멸시효기간의 완성에 관한 이의제기의 권리를 실 제로 단념해야만 한다. 그리고 소멸시효 완성사실을 알았는가의 문제와 소멸시효이익포기의 문제 역시 별개의 문제 라고 보아야 할 것이다. 소멸시효이익을 포기한다는 일방적 의사표시는 표의자에게 불리한 법 률효과를 불러일으키는 의사표시이므로, 다의적 의미로 해석될 수 있는 경우라면 이익포기 의 의사가 추정되어서는 안 되며 108), 이러한 합의안이 제시되었다거나 채무자가 채무승인 시에 소멸시효기간의 완성사실을 알고 있었다는 이유만으로 신의칙의 규정이 적용되어 소멸 시효의 항변권이 부정되는 쪽으로 해석하는 것 109) 은 옳지 않다. 그리고 소멸시효이익의 포기 여부를 판단함에 있어서 상대방인 채권자가 포기행위자의 소멸시효 이익 포기의사를 기꺼이 받아들였는지 여부도 그리 중요하지 않다. 물론 소멸시효기간이 완성된 채무에 대하여 채무자가 합의안을 제시하였을 때 채권자가 소멸시효기간의 완성사실을 몰랐을 경우, 채권자는 채무자가 제시한 합의안을 거절할 수도 있다. 하지만 채권자가 이를 거절하여 협 상이 결렬되었다 하더라도 만약 채무자가 소멸시효이익포기의 의사를 이미 명확히 표시하였다 면, 채무자의 소멸시효이익포기의 의사가 협상의 결렬로 인하여 소급적으로 부존재한 것처럼 취 급된다고 볼 수는 없을 것이다. 소멸시효이익의 포기행위는 단독행위이며, 비록 상대방 있는 단독 행위라 할지라도 상대방의 승낙을 요하지는 않기 때문이다. ( 다만 포기행위자에게 처분권한이 없 105) 참고로 1987년의 대법원판례는 합의안의 제시에 대하여 소멸시효이익포기행위의 효력을 인정하였던 바가 있 다. 그런데 단순히 배상의 범위를 특정하였다는 이유만으로 소멸시효이익의 포기의사까지 추단될 수 있다고 볼 수 있는지는 심히 의심스럽다 하지 않을 수 없다. 이에 관해서는 大 判 , 86다카2107: " 위와 같은 배상제의가 화해계약을 청약한 의사표시임은 논지가 지적하는 바와 같으나 배상의 범위를 20퍼센트로 특정하 여 그 수락을 요청한 위 배상제의에는 그 특정한 채무를 승인하여 시효이익을 포기하는 의사표시도 포함된 것으로 보이므로 위 배상제의가 단순히 화해계약을 청약한 것에 불과하고 시효이익을 포기한 것이 아니라는 논지는 받아들일 것이 못된다." 106) Vgl. Grothe, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl., 2006, 214, Rn. 6; BGH DB 1974, 2004 (2005). 107) 독일판례도 소멸시효이익의 포기행위는 채무의 승인을 전제로 하지 않는다고 본다. Vgl. BGH DB 1974, 2004 (2005). 108) 일본판례는 소멸시효기간 완성 후의 채무승인은 소멸시효 완성사실의 인식을 추정케 한다고 판시하였다가 그 후 태도를 바꾸었다. 이러한 판례이론의 불완전함에 대해서는 전술한 바 있다. 이에 관해서는 日 最 判 ( 大 ) 昭 41(1966).4.20 ( 民 集 20-4, 702). 109) 일본판례의 태도가 그러하였다. 이에 대해서는 日 最 判 ( 大 ) 昭 41(1966).4.20 ( 民 集 20-4, 702)