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1 저작물의 공정이용에 관한 가이드라인(안)

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5 [머리말] 저작권법은 저작자의 권리와 이에 인접하는 권리를 보호하고 저작물의 공정한 이용을 도모함으로써 문화 및 관련 산업의 향상발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 이러한 저작권법의 목적에 비추어 보면, 저작권 등의 권리 보호와 공정이용의 도모는 결국 '문화 및 관련 산업의 향상 발전'이라고 하는 궁극적인 목적을 떠받치는 두 기둥이라 할 수 있다. 이 두 기둥 중 어느 하나라도 무너지면 저작권법의 목적은 달성될 수 없고 그 것은 곧 문화 및 관련 산업의 퇴보와 침체를 의미한다. 저작권자 등의 권리에 대 한 적정한 보호를 등한히 하면서 이용의 활성화에만 초점을 맞출 경우에는 창작 및 관련 투자의 유인이 고갈되어 결과적으로 관련 산업의 침체와 함께 사회 공중 이 향유할 수 있는 문화적 자산의 빈곤을 초래한다. 궁극적으로 저작물의 이용 활 성화라는 목적 자체도 실현할 수 없게 된다. 한편으로, 저작권자등의 권리를 보호 하는 데만 극도로 치중하여 이용 활성화를 위한 공정이용의 보장을 소홀히 하게 될 경우에는 저작물의 이용이 전체적으로 위축되어 문화적 다양성과 활력을 잃게 됨과 동시에 관련 산업의 발전을 가로막는 병목현상이 야기되어 결과적으로 저작 권자 등과 이용자 사이의 선순환관계가 단절되게 된다. 이것은 실질적인 관점에서 볼 때 권리자들에게 결코 바람직한 결과라 할 수 없다. 이 두 기둥은 서로 긴장과 갈등의 관계에 있는 듯이 보이지만, 실제로는 서로가 서로를 필요로 하는 상보( 相 補 ) 상생( 相 生 )의 관계에 있음을 알 수 있다. 권리 보 호와 공정이용의 활성화 사이의 이러한 상생적 관계를 올바로 인식하고 권리자와 이용자 모두의 진정한 이익, 나아가 문화 및 관련 산업의 향상발전을 도모하기 위 해서는 권리 보호와 공정이용 사이의 균형을 이루어나가는 것이 무엇보다 중요하 다. 오늘날 디지털매체의 급속한 진화와 관련 기술의 눈부신 발전은 저작권법의 목 적을 떠받치고 있는 두 기둥 사이의 균형에 균열을 가져오고 있다. 한편으로는 디 지털 신기술이 기존의 저작권 보호체계를 무력화하고 온라인상의 불법복제를 만 연하게 하는 힘으로 작용하기도 하고, 한편으로는 온라인상의 새롭고 다양한 비영 리적 표현활동 중 권리자들의 진정한 이해관계와는 무관한 부분조차 기존 저작권 법의 적용과 충돌하여 불필요한 갈등과 충돌을 일으키는 면이 없지 않았다. 또한 저작물의 새로운 이용활동이 저작권침해에 해당하는지 여부가 불확실한 분면이 너무 넓어 저작물의 공정이용을 저해하고 건강한 저작권문화의 정착을 가로막은 측면도 무시할 수 없다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 저작물의 공정이용에 관한 가이드라인의 제정과 보급이 필요하다는 인식이 수년 전부터 있어 왔다. 권리자와 이용자 등 이해관계자들이 함께 모여 소모적인 갈등과 대결 대신 상 생적인 대화와 토론을 통해 모두에게 이익이 되는 새로운 저작권문화를 이루고자 하는 취지로 설립된 저작권상생협의체가 '저작물의 공정이용에 관한 가이드라인' 의 제정을 1차적인 과제로 삼은 것은 위와 같은 상황을 염두에 둘 때 필연적인 - 1 -

6 일이라 할 수 있다. 이 가이드라인은 공정이용에 관한 일반조항을 신설하는 저작 권법 개정과 함께 추진되어 한편으로는 디지털 시대에 걸맞은 공정이용의 새로운 규범을 정립하고, 한편으로는 어렵고 난해한 법문 속에 존재하여 불확실성과 모호 성으로 덮여 있었던 공정이용 법리의 구체적 적용기준을 가능한 한 알기 쉽고 명 확하게 제시함으로써 국민들이 공정이용 제도의 혜택을 실질적으로 누림과 동시 에 저작권침해 가능성을 예방할 수 있도록 하기 위해 마련된 것이다. 여기서 '공정이용'이란, 위에서 본 저작권법의 목적에 따라 권리 보호와의 균형 속에서 일반 공중의 공정한 저작물 이용을 도모하기 위해 일정한 예외적인 경우 에 권리자의 사전 허락 없이 저작물을 자유롭게 이용할 수 있는 경우를 의미한다. 이는 그 동안 학계에서 주로 사용해 온 '자유이용'이라는 개념에 해당하는 것이나, 오늘날 많은 국민들이 이를 '공정이용'이라 부르고 있으므로 이 가이드라인에서도 그러한 새로운 흐름을 수용한 것이다. 법 규정으로는 저작재산권 제한규정들이 그 주된 내용을 이루고 있고, 개정 저작권법상의 공정이용 일반조항도 거기에 포함되 는 것으로 볼 수 있으나, 그 밖에 저작권법 제7조의 보호되지 아니하는 저작물도 넓게 보면 공정이용의 범주에 포함되는 것으로 보았다. 저작물은 저작권자의 사전 허락을 받고 이용하는 것이 원칙이므로 공정이용은 사회 공중의 이익을 위하여 꼭 필요한 예외적인 경우에 인정되는 것이다. 따라서 이 가이드라인에서 공정이용 의 조건을 충족하지 못하는 것으로 보는 많은 경우들에 있어서는 반드시 저작권 자로부터 이용허락을 받은 후 저작물을 이용하여야 침해의 책임을 면할 수 있음 에 유의하여야 한다. 이 가이드라인은 기본적으로 비교적 상세한 '법해석 지침'으로서의 의미를 가 지는 것으로서, 그 자체가 법규적 성격이 있는 것은 아니다. 법규적 성격의 짧은 고시나 지침보다 이러한 가이드라인이 현실적인 문제 해결에 있어서 훨씬 더 유 용할 것이라는 생각에 기한 것이다. 내용의 작성에 있어서는 법규 자체로는 명료 하지 않은 부분을 채워주는 역할을 가장 확실하게 수행하는 것이 판례라는 점을 감안하여 쟁점에 관하여 대법원판례가 있으면 그 판례입장을 중심으로 하고, 그 외에는 통설 내지 다수의견을 중심으로 정리하되, 견해의 대립으로 인해 어느 하 나의 입장으로 분명하게 정리하는 것이 불가능한 것으로 생각되는 부분은 일단 있는 그대로의 논의 상황을 간략히 소개하는 것으로 하였다. 이 가이드라인에 법규로서의 성격이 없는 이상 법원의 판단을 구속하는 법적 효력을 가지지 아니하며, 따라서 아직 대법원 판례가 없는 부분에 대하여 학설 등 을 토대로 설명한 내용과 관련하여 구체적인 사건에서 법원의 판단이 상반되게 나올 수 있는 가능성도 완전히 배제할 수는 없다. 그러한 한계에도 불구하고, 저 작권법 전문가인 공익위원이 초안을 작성하면서 국내외 판례 및 학설을 최대한 빠짐없이 상세하게 검토하여 정확하게 반영하고자 노력하였고, 나아가 저작권상생 협의체 참여 기관, 단체, 기업 등의 여러 차례의 실무적인 검토와 토의를 거쳤음 을 감안할 때, 이 가이드라인이 국민들의 저작물 이용에 있어서 상당한 참고와 도 움이 될 수 있으리라 믿는다. 이 가이드라인의 마지막 부분에서는 '사례 예시'라는 제목 하에 질문과 답변의 - 2 -

7 형식으로 여러 가지 구체적 사안에 대한 답을 제시하고 있다. 이 내용은 국민들이 많이 접하게 되는 사안들에 대하여 그것이 공정이용에 해당하는지 아니면 저작권 침해에 해당하는지를 보다 이해하기 쉽도록 돕기 위한 취지에서 작성된 것이다. 실제 내용을 보면 침해와 공정이용을 가르는 수량적 기준 등을 명확하게 제시하 지 못하여 공정이용과 저작권침해의 경계선을 명확히 알기 어려운 부분이 많다는 느낌을 지울 수 없을 것이다. 사건마다 구체적, 개별적으로 신중하게 판단하여야 하는 공정이용 법리 자체의 특성과 함께 이 가이드라인이 이해관계자들 사이의 신사협정이 아니라 누구에게든 적용될 수 있고 모두가 동의할 수 있는 객관적인 법해석 지침으로서의 성격을 지향한 데서 온 불가피한 결과라는 데 대하여 이해 를 바라지만, 이후 저작권법 규정의 보완 등을 통한 입법적인 노력과 판례의 축적 등을 통해 꾸준히 개선해 나갈 수 있기를 기대하는 마음도 크다. 한편으로는, 저 작권상생협의체가 이루고자 하는 '상생'의 큰 흐름 속에서 분야별로 이해관계자 단체사이의 신사협정으로서의 성격을 가지는 세부적인 가이드라인이 만들어질 수 있다면 큰 도움이 될 것이다. 또한, 이 가이드라인의 제정을 위한 실무협의가 전체를 포괄하지 못하고 음악 등 일부 분야 중심으로 진행되어 방송사들의 권리와 관련된 사례들이 포함되지 않아 아쉬운 부분이 있었다. 앞으로 방송분야 등 전체를 포괄할 수 있도록 지속적 인 협의를 하여 내용의 충실을 기해 나갈 필요가 있다. 이러한 여러 한계에도 불구하고 이 가이드라인은 디지털 시대의 새로운 환경 속에서 권리자와 이용자가 머리를 맞대고 숙의하여 바람직한 저작물 공정이용의 기준을 정립하고자 한 세계 최초의 시도가 소중한 열매를 맺은 것이라는 것 자체 에 큰 의의가 있다. 이 가이드라인의 성공적 제정은 권리자와 이용자 사이의 불필 요한 대립과 갈등을 해소하고 상생의 노력을 지속하는 데 있어서 기폭제적인 역 할을 수행할 것이며, 나아가 다른 분야의 사회적 갈등의 해결과 관련하여서도 하 나의 모범사례가 될 수 있을 것이라 믿는다. 이후 법령의 개정과 판례의 변천 등에 유의하여 지속적으로 업데이트해 나감으 로써 국민들의 문화적 향유와 저작권산업의 발전에 큰 도움을 줄 수 있기를 기대 한다

8 I. 국가기관 등과 관련된 공정이용 여기에서는 국가기관 등에서 작성한 저작물 등의 이용과 국가기관에서의 업무수행 등을 위한 저작물의 이용 등의 내용을 함께 살펴본다. 저작권법상 이와 관련된 조 문은 보호받지 못하는 저작물에 관한 제7조 제1호 내지 제4호와 재판절차 등에서 의 복제에 관한 제23조, 그리고 정치적 연설 등의 이용에 관한 제24조 등이다. I-1. 법령, 판결 등 공공저작물의 이용 [저작권법 규정] 제7조 (보호받지 못하는 저작물) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다. 1. 헌법 법률 조약 명령 조례 및 규칙 2. 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그 밖에 이와 유사한 것 3. 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결 결정 등 4. 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규정된 것의 편집물 또는 번역물 법 제7조 제1호 내지 제4호에서 나열하고 있는 다음의 각 저작물 등은 저작권법 에 의한 보호를 받지 못한다. 따라서 누구나 이 저작물 등을 복제, 전송 등 다양한 방법으로 자유롭게 이용할 수 있고, 그 이용행위를 저작권 그 밖의 저작권법상의 권리침해행위로 보지 아니한다. [요약] I-1-1.헌법 법률 조약 명령 조례 및 규칙(법 제7조 제1호) I-1-2. 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그 밖에 이와 유사한 것(법 제 7조 제2호) I-1-3. 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결 결정 등(법 제7조 제3호) I-1-4. 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규정된 것의 편집물 또는 번역물(법 제7조 제4호) I-1-5. 공공기관이 작성한 그 밖의 저작물 [원칙적으로 국가 등이 저작권을 가 짐] I-1-1.헌법 법률 조약 명령 조례 및 규칙(법 제7조 제1호) [설명] (1) 국가 또는 지방자치단체에서 제정한 일반적 규범으로서의 법령 에 해당 - 4 -

9 하는 모든 것이 여기에 포함된다. 따라서 민간에서 자율적으로 제정한 다양한 규칙 등은 여기에 포함되지 않는다. (2) 법령으로 확정되어 공포된 것뿐만 아니라 그 초안이라도 국가기관이 작성한 것이거나 국가기관에 의한 공식적인 심의에 회부된 것이면 여기에 포함된다. 국가 기관, 즉 담당 공무원 등이 작성한 것이 아니라 민간단체나 개인 학자 등에 의하여 법령의 초안이 작성되었더라도 국가기관에 의한 공식적인 심의에 회부된 후에는 이 규정에서 말하는 법령에 포함되어 자유이용의 대상이 되나, 그러한 공식적 심의에 회부되지 않은 초안의 경우에는 해당 단체 또는 개인의 저작물로 보호될 수 있다. (3) 현행 법령만이 아니라 폐지된 구법령( 舊 法 令 ) 도 여기에 포함되는 것으로 본 다. (4) 외국의 법령도 이 규정에 의하여 자유이용의 대상이 된다. I-1-2. 국가 또는 지방자치단체의 고시 공고 훈령 그 밖에 이와 유사한 것 (법 제7조 제2호) [설명] (1) 국가 또는 지방자치단체에서 제정한 것이어야 하므로, 민간에서 자율적 으로 제정한 것은 공고 등 유사한 이름이 사용되었다 하더라도 여기에 포함되지 아 니한다. (2) 이 규정에서 말하는 그 밖에 이와 유사한 것 에 해당하는지 여부는, '국가 또는 지방자치단체가 국민 또는 주민에게 철저히 주지시키기 위해 작성, 발표한 공 문서'인지 여부를 기준으로 하여 판단하여야 할 것이다. 이와 관련하여 연감, 교육 백서, 그림엽서, 국정교과서 등은 이 규정에 포함되지 않아 저작물로서 보호된다고 보는 견해가 많다. 1) (3) 외국의 국가기관 등이 작성한 것도 같은 성격의 것이면 여기에 포함되는 것 으로 볼 수 있다. 2) (4) 국가기관이 아닌 단체나 개인이 작성한 표준계약서 등도 국가기관이 법에 따 라 표준계약서 등으로 인정하여 고시 또는 공고를 한 경우에는 이 규정에 의하여 자유이용의 대상이 될 수 있다. 3) I-1-3. 법원의 판결 결정 명령 및 심판이나 행정심판절차 그 밖에 이와 유사 한 절차에 의한 의결 결정 등(법 제7조 제3호) 1) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007(이하 오승종(2007)이라고만 표시), 284면; 허희성, 2007 신저작권법 축조개 설 (상), 명문프리컴, 2007(이하 허희성(2007)이라고만 표시), 98-99면; 장인숙, 著 作 權 法 原 論, 寶 晋 齋 出 版 社, 1989(이하 장인숙(1989)라고만 표시), 44면; 이해완, 저작권법, 박영사, 2007(이하 이해완(2007)이라고만 표 시), 192면 등 2) 황적인 정순희 최현호, 著 作 權 法, 法 文 社, 1990(이하 황적인 정순희 최현호(1990)이라고만 표시), 207면; 이해완 (2007), 192면 3) 서달주, 저작권법(제2판), 박문각, 2009(이하 서달주(2009)라고만 표시), 244면 - 5 -

10 [설명] (1) 법원이나 그 밖의 공공기관에서 공적으로 수행하는 사법 또는 준사법 적 절차에 의하여 작성된 것을 말하므로 의결이나 결정 등의 명칭을 가지고 있더라 도 회사, 협회 등의 민간의 법인, 단체 등에서 작성한 것은 여기에 해당하지 아니한 다. 이 규정에 의한 판결, 결정, 명령 및 심판, 의결, 결정 등인 경우에는 그 내용에 공공기관이 아닌 일반인의 저작물이 포함되어 있다고 하더라도 그 판결문이나 결정 문 등의 전부가 자유이용의 대상이 될 수 있다. 다만 그와 같이 판결 등의 내용 중 일부로 포함되어 있다고 해서 그 이용된 저작물의 저작권이 소멸되는 것은 아니므 로, 판결문의 일부로서 이용하는 것 이외에 그 저작물을 다른 목적으로 이용하거나 판결문 등에 인용되지 않은 나머지 부분을 이용하는 경우에는 저작권자의 허락을 받아야 한다. 4) (2) '그 밖에 이와 유사한 절차에 의한 의결 결정 등'에는 특허심판, 해난심판, 행 정상의 소청심사 및 재결, 행정조정에 의한 조정결정 등이 포함되는 것으로 볼 수 있다. 5) (3) 외국 법원에 의한 판결등도 여기에 포함된다. 6) I-1-4. 국가 또는 지방자치단체가 작성한 것으로서 제1호 내지 제3호에 규 정된 것의 편집물 또는 번역물(법 제7조 제4호) [설명] (1) 국가 또는 지방자치단체가 주체가 되어 편찬 발행하는 법령집, 예규집, 규칙집, 자치법규집, 심결례집, 재결례집 등과 국가 등이 주체가 되어 제작한 법령 DB, 판례DB, 심결례DB 등이 이 규정에서 말하는 '편집물'에 해당하고, 법령, 고시, 공고, 판례 등을 국가기관 등이 외국어로 번역한 것이 이 규정에서 말하는 '번역물' 에 해당한다. (2) 외국의 법령, 판례 등을 국가나 지방자치단체가 번역한 것도 이 규정에 의하 여 저작권법상의 보호를 받지 않고, 따라서 자유이용의 대상이 될 수 있다. 7) (3) 민간의 기업이나 개인이 편집 또는 번역을 한 경우에는 편집저작물 또는 2차 적 저작물로 보호될 수 있고, 편집행위에 창작성이 인정되지 않지만 그 제작 등에 인적 또는 물적으로 상당한 투자를 한 것으로 인정될 경우에는 데이터베이스 제작 자로서의 보호를 받을 수도 있다. 이 때 그러한 편집저작물 등의 소재 또는 원저작 물로 이용된 법령이나 판결문 등이 보호대상이 되는 것이 아니라 그 편집행위에 있 어서 창작성 있는 부분 또는 번역과정에서서 부가된 창작성의 부분 등만 저작권의 보호대상이 되고, 데이터베이스 제작자로서의 권리도 개별 소재인 법령이나 판결문 등에 미치는 것은 아니다. 다만 그 소재가 된 법령이나 판결문 등의 복제 등을 반복적이거나 특정한 목적을 4) 허희성(2007), 100면; 오승종(2007), 284면; 이해완(2007), 192면 등 참조 5) 이해완(2007), 192면 등 6) 황적인 정순희 최현호(1990), 207면; 이해완(2007), 192면 7) 황적인 정순희 최현호(1990), 207면; 허희성(2007), 100면; 이해완(2007), 193면 등 참조 - 6 -

11 위하여 체계적으로 함으로써 해당 데이터베이스의 통상적인 이용과 충돌하거나 데 이터베이스제작자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 데이터베이스 제작자의 권리 에 대한 침해가 성립할 수 있다(법 제93조 제2항 단서). 또한 콘텐츠산업 진흥법 (온라인디지털콘텐츠산업발전법에서 전문개정, 시행) 제37조 제1항 에서 "누구든지 정당한 권한 없이 콘텐츠제작자가 상당한 노력으로 제작하여 대통 령령으로 정하는 방법에 따라 콘텐츠 또는 그 포장에 제작연월일, 제작자명 및 이 법에 따라 보호받는다는 사실을 표시한 콘텐츠의 전부 또는 상당한 부분을 복제 배 포 방송 또는 전송함으로써 콘텐츠제작자의 영업에 관한 이익을 침해하여서는 아니 된다. 다만, 콘텐츠를 최초로 제작한 날부터 5년이 지났을 때에는 그러하지 아니하 다"고 규정하고 있는 것도 주의하여야 한다. I-1-5. 공공기관이 작성한 그 밖의 저작물 [설명] (1) 국가기관이나 지방자치단체의 공무원이 작성한 저작물로서 저작권법 제7조 제1호 내지 제4호의 경우에 해당하지 않는 것은 그 중 저작권법 제9조 8) 의 요건을 갖춘 것은 국가 또는 지방자치단체가 저작자로서의 지위와 함께 그 저작물 에 대한 저작권(저작재산권 및 저작인격권)을 가지고, 그 요건을 충족하지 못한 저 작물, 예를 들어 국가 등의 명의가 아니라 작성자의 명의로 공표된 저작물 등은 그 작성자 개인이 저작자로서 국가 등에 저작재산권을 양도했다고 볼 만한 사정이 없 는 한 저작권을 가지게 된다. 이와 같이 국가, 지방자치단체 또는 개인이 저작권을 가지는 경우에 원칙적으로 각 그 저작권자의 허락을 받아 저작물을 이용하여야 하 고, 그렇지 않을 경우 저작권침해가 성립할 수 있다. (2) 최근 정부는 공공정보의 이용활성화를 위해 공공정보 제공지침(행정안전부고 시 제 호, )을 제정하여 공표하였다. 그러나 그에 따라 국민이 공공기관의 사전 허락 없이 자유롭게 이용할 수 있는 공공정보의 범위 및 이용조건 등에 대하여는 아직 불명료한 부분이 많아, 향후 보다 구체적인 지침이 제공되기를 기대한다. I-2. 재판절차 및 입법 행정 등의 목적을 위한 이용 [저작권법 규정] 8) 법 제9조 (업무상저작물의 저작자) 법인등의 명의로 공표되는 업무상저작물의 저작자는 계약 또는 근무규칙 등에 다른 정함이 없는 때에는 그 법인등이 된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물(이하 "프로그램"이라 한다)의 경우 공표될 것을 요하지 아니한다

12 제23조 (재판절차 등에서의 복제) 재판절차를 위하여 필요한 경우이거나 입법 행정의 목적을 위한 내부자료로 필요한 경 우에는 그 한도 안에서 저작물을 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 종류와 복제의 부 수 및 형태 등에 비추어 당해 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우에는 그러 하지 아니하다. 제36조 (번역 등에 의한 이용) 1제25조 제29조 또는 제30조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역 편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다. 2제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조 또는 제33조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다. 제37조 (출처의 명시) 1이 관의 규정에 따라 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다. 다만, 제26 조 제29조 내지 제32조 및 제34조의 경우에는 그러하지 아니하다. 2출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시 하여야 한다. 제37조의2 (적용 제외) 프로그램에 대하여는 제23조 제25조 제30조 및 제32조를 적용하지 아니한다. 제63조 (출판권의 양도 제한 등) 2제23조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제28조 제30조 내지 제33조와 제35조 제2항 및 제3항의 규정은 출판권의 목적으로 되어 있는 저작물의 복제에 관하여 준용한 다. 제87조 (저작인접권의 제한) 1제23조 제24조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제32조 제33조제2항 제34조 제 36조 및 제37조의 규정은 저작인접권의 목적이 된 실연 음반 또는 방송의 이용에 관하 여 준용한다. 제101조의3 (프로그램의 저작재산권의 제한) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 목적상 필요한 범위에서 공표된 프 로그램을 복제 또는 배포할 수 있다. 다만, 프로그램의 종류 용도, 프로그램에서 복제된 부분이 차지하는 비중 및 복제의 부수 등에 비추어 프로그램의 저작재산권자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 재판 또는 수사를 위하여 복제하는 경우 - 8 -

13 I-2-1. 재판절차를 위하여 필요한 경우의 이용 재판절차를 위하여 필요한 경우에 타인의 저작물등(저작물 외에 출판권자의 권 리의 대상인 출판물, 저작인접권자의 권리의 대상인 실연, 음반, 방송 등과 데이터 베이스 제작자의 권리의 대상인 데이터베이스 등을 포함한다. 이하 같다.)을 이용하 는 행위는 다음의 요건을 갖추었을 경우 저작권, 출판권, 저작인접권, 데이터베이스 제작자의 권리 등을 침해한 것으로 보지 않는다. [요약] I-2-1-a. 공표되지 않은 저작물을 이용할 경우에는 부당하게 외부에 공개되지 않도록 할 것 I-2-1-b. 재판절차 등을 위해 필요한 복제일 것 I-2-1-c. 법원 등 국가기관 및 재판 당사자 등이 복제할 것 I-2-1-d. 재판절차 등을 위하여 필요한 한도 안에서 복제하고, 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태 등에 비추어 당해 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하 지 않을 것 I-2-1-e. 이용 저작물의 개작 등을 하지 않고, 출처를 명시할 것 [설명] (1) 이용되는 저작물등의 종류가 어떤 것인지는 묻지 않는다. 따라서 어문저 작물만이 아니라 음악, 영상, 미술, 사진, 건축 등 어떤 종류의 저작물이라도 이용의 대상이 될 수 있다. 컴퓨터프로그램저작물에 대하여는 별도의 규정(제101조의 3 제 1항 제1호)으로 되어 있지만, 그 저작물이 공표된 것일 것을 요하는 것과 수사를 위한 경우를 명시적으로 포함하고 있는 것, 배포를 할 수 있다는 것도 규정하고 있 는 것 등 몇 가지 점을 제외하고는 대체로 제23조의 규정 취지와 동일한 취지라고 할 수 있으므로, 아래에서 언급하는 몇 가지 다른 점을 제외하고는 다른 저작물의 경우와 마찬가지로 생각하여도 좋을 것이다. (2) 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 공표된 프로그램일 것을 요건으로 한다. 패 키지 프로그램으로 판매되거나 온라인에서 불특정 다수가 접근하여 다운로드 받을 수 있는 등의 것은 공표된 프로그램에 해당하나, 개발자가 누구에게도 발송하지 않 고 혼자 가지고 있거나 이메일 등으로 소수의 특정한 사람들에게만 발송한 경우에 - 9 -

14 는 미공표의 프로그램으로 볼 수 있을 것이다. 그러한 미공표의 프로그램에 대하여 는 법 제101조의 3 제1항 제1호에 의한 이용은 허용되지 아니한다. (3) 컴퓨터프로그램이 아닌 일반 저작물의 경우에는, 법 제23조가 저작물이 공표 된 것일 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로, 공표되지 않은 저작물, 즉 미공표 저작물도 이용의 대상이 될 수 있다. 그러나 공표되지 않은 저작물에 대하여는 저작자가 저작재산권 외에, 저작인격 권으로서 공표권을 가지고 있으므로, 법 제23조에 의한 이용의 경우에도 그 공표권 을 존중하면서 이용하여야 한다. 공표권과 관련하여 저작권법은 제11조 제1항에서 "저작자는 그의 저작물을 공표하거나 공표하지 아니할 것을 결정할 권리를 가진다" 고 규정하고 있다. 따라서 저작자의 뜻에 반하여 그 저작물을 공표할 경우에는 공 표권의 침해가 될 수 있다. (4) 어떤 저작물이 공표되었는지 아니면 미공표 상태에 있는지를 판단하는 것은 대개의 경우 그리 어렵지 않다. 출판사가 펴내어 서점에 나와 있거나 과거에 서점 등을 통해 유통된 적이 있는 책들이나 음반으로 제작되어 매장에 나온 것, 혹은 대 여점에 나온 것 등은 모두 공표된 것으로 볼 수 있다. 그리고 온라인상의 저작물 유통과 관련하여 말한다면, 일반인이 검색하여 접근할 수 있게 인터넷 상에 올려져 있는 저작물은 모두 공표된 것이라 할 수 있다. 특정 까페 등의 회원들만 볼 수 있 게 되어 있더라도 불특정 다수인이 회원으로 가입할 수 있는 구조로 되어 있으면 공표된 것으로 볼 수 있고, 일정한 인간적 관계에 있는 사람들만 가입할 수 있는 까페 등에 올린 경우에도 그 회원수가 많으면 공표된 것이라고 볼 수 있다. 인트라 넷의 경우도 유사하게 판단하면 될 것이다. 결국 공표되지 않은 것이라고 인정되는 경우는 개인이 작성하여 아직 출판하지 않은 미공개 원고나 일기, 편지 등을 개인 적으로 입수한 것일 경우, 가족, 친지 또는 소수의 동호회원 등만 공유하는 온라인 공간에 올려졌을 뿐 다른 곳에 공개된 적이 없는 저작물인 경우 등으로서, 비교적 예외적인 경우들이라 할 수 있다. 이러한 공표의 의미에 대하여 법률적인 이해를 깊게 하기 위해서는 다음의 내용을 참고하면 도움이 될 수 있을 것이다. [공표의 의의] "공표"란 저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 경우 와 저작물을 발행하는 경우를 말한다(법 제2조 제25호). 여기서 "발행"은 저작물 또는 음 반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제 배포하는 것을 말한다(법 제2조 제24호). 결 국 공중을 대상으로 공개하거나 복제 및 배포하는 경우에 공표한 것으로 보게 되는데, 저 작권법은 "'공중'은 불특정 다수인(특정 다수인을 포함한다)을 말한다"(법 제2조 제32호)고 규정하고 있으므로 공중에는 불특정 다수인 외에 특정 다수인도 포함된다. 몇 명이면 '다 수인'에 해당할지에 대하여는 법에서 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 명확한 기준선은 제시하기 어렵다. 사안에 따라 1 해당 저작물의 종류 및 성격, 2 이용행위의 종류 등 다 양한 고려요소를 감안하여 조리에 비추어 합리적으로 판단하여야 할 문제이다. 9) 다만 불 특정인일 경우에는 2인이라도 다수로 보는 것이 일반적이지만 10), 특정 다수인으로 인정되 기 위해서는 사회통념상 "상당수의 사람들"에 해당하여야 하는 것으로 보는 견해가 많

15 다. 11) 대법원은 4-5명 정도의 사람은 상당수가 아닌 소규모에 불과하여 다수에 해당하 지 않음을 간접적으로 밝힌 바 있다. 12) 또한 '특정'이란 그 사람들을 묶는 일정한 인적인 결합관계가 있음을 의미하는 것으로서 사적 이용을 위한 복제에 대하여 규정한 저작권법 제30조에서 말하는 "가정 및 이에 준하 는 한정된 범위"보다는 그 인적인 결합관계가 약한 경우도 포함하므로 13), 예를 들어 우연 히 한 아파트에 거주하게 된 경우도 이에 해당할 가능성이 있지만, 전혀 아무런 인적 결 합관계가 없이 우연히 동일한 저작물을 이용하게 된 경우에는 불특정인에 해당하게 된다. 한편, 저작자의 허락 없이 공표가 이루어진 경우에는 아직 미공표의 저작물로 간주하는 입법례 14) 도 있으나, 그렇게 볼 경우에는 이용자의 입장에서 법적 안정성이 크게 흔들릴 수 있고, 우리 저작권법 상은 다른 입법례에서와 같은 간주규정도 없으므로, 객관적으로 공표가 이루어진 이상 권리자의 허락에 의한 것인지를 불문하고 공표된 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 15) (5) 위와 같은 의미의 공표가 이루어진 적이 한 번도 없는 저작물을 재판절차를 위해 이용하는 과정에서 그에 필요한 한도를 넘어서 외부에 부당하게 공개하는 이 용행위를 할 경우에는 공표권의 침해가 된다. 이것은 아직 한 번도 공표된 바 없는 '미공표'의 저작물에 대하여만 적용되는 주의사항으로서, 한 번이라도 위와 같은 의 미에서의 공표가 이루어진 저작물의 경우에는 문제되지 아니한다. 16) (6) 다만, 재판절차에서 꼭 필요한 범위 내의 이용에 해당할 경우에는 형식적으로 공표권에 저촉되는 것으로 보이더라도 이 규정에 의한 적법한 행위로 인정될 수 있 다. 예를 들어, 공표되지 않은 저작물을 반드시 판결문에 인용하여야 할 필요성이 있는 경우에 그것을 판결문에 인용함으로써 결국 그 판결문이 외부에 정당하게 공 개되게 된 경우에는 공표권의 침해가 성립하지 않고 또한 이 규정에 따라 허용되는 행위라고 보는 것이 일반적이다. 17) 9) 오승종(2007), 424면 등 참조 10) 예컨대, 대법원 선고 85도109 판결은 "음반에관한법률 제10조 후단의 규정 중 불특정다수인 이라 함은 그 개성 또는 특성이나 상호간의 관계 등을 묻지 않은 2인 이상의 사람들을 말하며..."라고 판시하 고 있다. 11) 이성호, 저작권법상 공연의 의미와 노래방업주의 책임, 대법원판례해설 제25호( ), 법원행정처(이하 이성호(1996)이라고만 표시), 599면; 오승종(2007), 426면; 하동철, "공중에 개방된 장소의 범위와 저작권의 제한-호텔 라운지에 전시된 미술저작물", 계간 저작권(제82호), (이하 하동철(2008)이라고만 표시), 62 면 12) 대법원 선고. 95도1288 판결; 이성호(1996), 면; 하동철(2008), 62면 13) 1 집필부분], 361면 14) 일본 저작권법 제18조 괄호부분 참조 15) 이해완(2007), 250면; 오승종(2007), 360면; 임원선, 실무가를 위한 저작권법(개정판), 한국저작권위원회, 2009(이하 임원선(2009)이라고만 표시), 225면 등 16) 오승종(2007), 360면; 이해완(2007), 250면; 서울지방법원 선고 99가합52003판결 17) 이해완(2007), 354면; 정상조편, 저작권법 주해, 박영사, 2007(이하 정상조(주해, 2007)이라고만 표시) [김 기영 집필부분], 473면 등 참조. 이 경우에도 공표권 침해라고 하면, 이러한 규정을 둔 의의를 상실시키는 결 과가 된다는 것을 그 이유로 하고 있다

16 [설명] (1) 여기에서 말하는 재판절차란 법원에서 하는 재판만 뜻하는 것이 아니 라 행정청의 준사법적 절차, 즉 특허심판원, 해난심판원, 공정거래위원회, 노동위원 회 등이 행하는 각종 심판이나 조정, 중재, 행정심판법에 의한 행정심판위원회의 재 결절차 등도 포함하는 개념으로 보는 것이 다수 학설의 견해이다. 18) (2) 판결문 내용 중에 저작권 있는 공표된 저작물의 정당한 인용(저작권법 제28 조)의 정도를 넘어서 사용할 필요가 있는 경우, 증거서류나 변론, 준비서면의 논거 자료, 기타 소송자료로 제출할 필요가 있는 경우 등에 그 필요한 범위 내에서 복제 하여 법원 등에 제출하는 것은 이 요건을 충족하는 것으로 볼 수 있다. (3) 재판절차 등이 구체적으로 제기되기 이전의 준비단계에서도 이 규정에 의한 복제가 허용되는 경우가 있을 수 있다. 19) 다만 공정한 재판을 위하여 재판 개시 이 전에도 복제가 필요한 경우인지를 신중하게 판단하여야 할 것이다. 20) (4) 컴퓨터프로그램저작물의 경우, 수사를 위해 복제하는 것도 다른 요건을 갖추 면 법 제101조의 3 제1항 제1호에 의하여 허용되는 것으로 명시적인 규정이 마련 되어 있다. 여기서 '수사'는 수사기관에 의하여 법에 따라 이루어지는 것이면 강제 수사인지 임의수사인지 묻지 않고 적용대상이 되는 것으로 본다. 21) 다른 저작물의 경우에는 이 가이드라인 I-2-2에서 설명하는 '행정목적을 위한 내부자료로서의 이 용'이 허용되고 있음에 반하여 컴퓨터프로그램저작물은 그러한 제한사유를 두지 않 은 대신 수사를 위해 복제하는 것을 허용하는 규정을 두고 있는 것이다. 수사는 형 사소송의 재판을 위한 준비단계로 볼 수 있으므로, 컴퓨터프로그램 이외의 다른 저 작물의 경우 본 규정에 의하여 허용되는 면도 있을 수 있고, 다른 한편으로는 행정 목적을 위한 내부자료로서의 이용에 해당할 수도 있을 것이다. [설명] 재판절차 등에서의 복제에 있어서는 재판절차를 위한 필요가 인정되면, 법 원, 검찰청 등 국가기관만이 아니라 쟁송사건의 당사자인 원고, 피고, 변호사, 감정 인 등이 준비서면이나 의견서의 내용에 포함하거나 참고자료로 첨부하기 위해 저작 물을 복제하는 것도 가능하다. 22) 18) 장인숙(1989), 87면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 473면; 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 2004 (이하 정상조(2004)라고만 표시), 368면; 허희성(2007), 187면; 이해완(2007), 354면 등. 다만 일본법에는 그 러한 해석의 명확한 근거규정이 있지만 우리 저작권법은 그렇지 않다는 것과 저작재산권 제한사유에 대한 엄 격해석의 원칙을 이유로 한 반대견해(오승종(2007), 558면)가 있다. 19) 정상조(2004), 368면; 오승종(2007), 559면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 473면; 半 田 松 田 (2009) 2 집필부분], 346면 등 참조 20) 오승종(2007), 559면 등 참조 21) 이해완(2007), 936면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 476면 22) 허희성(2007), 188면; 이해완(2007), 355면; 半 田 松 田 (2009) 집필부분], 346면

17 [설명] (1) 위에서 본 바와 같은 요건을 갖춘 경우에도 그 필요한 한도 안에서 복 제하여야 하고 이를 초과하여서는 아니 된다. 저작물의 일부분밖에 필요하지 않은 데 그 전부를 복제하거나 필요부수를 초과한 부수를 복제하는 것은 필요한 한도 내 라고 말할 수 없다. 23) (2) 법 제23조 단서는 "다만, 그 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태 등에 비추 어 당해 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다." 고 규정하고 있다. 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태에 비추어 현실적으로 시 판되는 저작물이나 복제물의 판매량을 저하시킨다든가 혹은 장래에 있어서 저작물 의 잠재적 판매를 저해할 위험성이 있는 경우의 복제는 허용되지 않는다는 의미로 해석할 수 있다. 24) [설명] (1) 허용되는 행위에는 복제 25) 외에 번역이 포함되나(법 제36조 제2항), 편곡이나 개작은 허용되지 아니한다. 26) 여기서 개작이란 번역이나 편곡 이외의 2차 적 저작물 27) 작성행위를 뜻하는 것으로 볼 수 있다. 저작자의 뜻에 반하여 그러한 개작의 정도에 미치지 않는 변경을 하는 것도 이 규정에 따른 이용행위에 따른 부 득한 것으로 인정되지 않는 경우라면, 저작자의 저작인격권 중 동일성유지권 28) 을 침해하는 행위가 될 수 있으므로 주의하여야 한다. 한편, 복제의 개념에는 본래 스캐닝 및 이메일 발송 등에 수반되는 이른바 디지 털 복제도 포함되는데, 그것은 재판절차에서의 이용의 경우에도 마찬가지일 것이다. 23) 허희성(2007), 188면; 오승종(2007), 560면; 이해완(2007), 355면 24) 황적인 정순희 최현호(1990), 281면; 이해완(2007), 면 등 25) 여기서 "복제"는 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말한다(법 제2조 22호). 26) 본조의 경우를 제36조 제1항에 포함하여 규정하지 않고 제2항에 포함하여 규정하고 있는 취지를 감안한 해 석이다. 이해완(2007), 356조; 서달주(2009), 375면 27) 2차적 저작물이란 원저작물을 토대로 하여 번역 편곡 변형 각색 영상제작 그 밖의 방법으로, 사회통념상 새로 운 저작물이라고 인정될 수 있을 정도의 새로운 창작성을 부가하여 작성한 저작물을 말한다. 다음 조문에서 보듯이 2차적 저작물은 독자적인 저작물로서 보호되지만, 원저작물의 저작권자의 허락 없이 작성되었을 경우 그 저작권자와의 관계에서는 그의 2차적 저작물 작성권을 침해한 것으로 보게 된다. 저작권법 제5조 (2차적저작물) 1 원저작물을 번역 편곡 변형 각색 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 2차적저작물 이라 한다) 은 독자적인 저작물로서 보호된다. 2 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다. 28) 동일성유지권은 저작자가 그의 저작물의 내용 형식 및 제호의 동일성을 유지할 권리를 말하며, 저작자의 뜻 에 반하여 저작물의 내용, 형식 및 제호가 변경되어 이용될 경우에 동일성유지권 침해가 성립한다(저작권법 제13조 참조)

18 즉, 재판절차를 위한 이용의 경우, 전송은 허용되지 않지만, 디지털 복제는 허용되 므로, 예컨대 증거서류를 스캔하여 전자적 파일로 만든 후 판사 및 당사자 등 소수 의 관계자들에게 이메일 등으로 발송하는 것은 이 규정에 의하여 허용되는 것을 볼 수 있을 것이다. 그러한 경우 공중을 대상으로 한 것이 아니므로 전송에 해당하지 않는 것으로 볼 수 있기 때문이다. 최근 법원이 전자기록(electronic filing)에 의한 전자적 소송을 단계적으로 추진하고 있는데, 그러한 전자적 소송에서도 현행 저작 권법 제24조가 도움이 될 수 있으려면 그러한 해석이 전제가 되어야 할 것이다. 컴퓨터프로그램저작물의 경우를 제외하고는 '배포'는 허용범위에 포함되어 있지 않은데, 복제물을 법원에 제출하는 것 등의 행위만으로는 역시 공중을 대상으로 한 것으로 볼 수 없어 '배포'의 개념에 해당하지 않는다고 볼 경우, '배포'가 허용되지 않아도 별 문제는 없을 것으로 볼 수 있다. 컴퓨터프로그램저작물의 경우는, 법 제101조의 3 제1항이 "복제 또는 배포할 수 있다"고 규정하고 있으므로 그 규정에 따라 '배포' 29) 도 허용되는 것으로 볼 수 있다. [복제의 개념] 저작권법 제2조 제 22호는 복제를 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법에 의하여 유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다 고 정의하고 있다. 이와 같이 복제에는 인쇄, 사진촬영, 복사 등의 가시적인 복제 뿐만 아니라 녹음, 녹화 등의 재생가능한 복제 가 포함된다. 저작물의 공연, 방송 등의 경우에도 그 저작물이 무형적으로 복제되고 있다고 볼 여지 가 있어나 그러한 무형적인 이용은 복제의 개념에 해당하지 않고 반드시 "유형물에의 고 정"이나 "유형물로의 제작"을 필요로 하는 유형적 이용형태라는 것에 유의할 필요가 있다. 아날로그 형태의 도서를 스캐닝하여 디지털 파일로 만들거나 그 디지털 파일을 업로드하 거나 다운로드 하는 등의 이른바 '디지털 복제' 행위는 컴퓨터의 하드디스크, 램 등의 유 형물에의 고정을 수반하게 되므로, 저작권법상의 복제의 개념에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 30) 악곡을 연주하거나 각본에 따라 공연하는 등의 무형적 이용의 경우에도 그것을 녹음하거나 녹화하여 유형물에 고정시키는 행위는 악곡이나 각본에 대한 복제로 볼 수 있 다. 복제의 방법에는 위와 같이 법에서 나열하고 있는 인쇄, 사진촬영 등의 방법이 아니라 다른 사람이 쓴 글을 수기( 手 記 )로 옮겨 적는 것, 다른 사람이 만든 조각을 흉내내어 똑같 이 조각하는 것 등이 모두 복제에 해당하며, 그 방법이나 수단에 특별한 제한은 없다. 건축저작물에 관하여 설계도서나 모형에 따라서 건물을 시공하는 것을 건축저작물의 복 제로 볼 것인지 여부에 대하여는 의문이 있을 수도 있는데, 저작권법의 위 정의규정은 그 것을 복제에 명확히 포함시킴으로써 의문의 여지를 없애고 있다. 건축물이 아닌 설계도의 29) 제2조 제23호: "배포"는 저작물등의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또 는 대여하는 것을 말한다

19 경우에는 그에 따라 기계를 제작하더라도 설계도의 복제라고 보지는 아니한다. 저작권법은 위와 같은 의미에서의 복제를 저작재산권의 한 내용으로 하여 저작권자의 배타적인 권리범위에 포함시키고 있다. 즉, 저작권법 제16조는 "저작자는 자신의 저작물 을 복제할 권리가 있다"고 규정하고 있는데, 이 규정에 의하여 인정되는 복제권은 저작재 산권 가운데서 가장 기본적인 권능이라고 할 수 있다. 이 때 그 복제권의 범위에는 반드시 저작물과 완전히 동일한 것을 작성하는 경우만이 아니라 다소의 수정, 증감이 있다고 하더라도 동일성이 인정되는 범위 안의 것을 작성하 는 것도 복제의 개념에 포함되는 것으로 해석되므로, 그에 대하여도 저작권자의 배타적 권리가 미치며, 허락 없이 그러한 행위를 할 경우에 저작재산권 중 복제권의 침해가 성립 하게 된다. 저작재산권 제한 사유에서 말하는 복제의 개념도 개념은 동일하지만, 저작물의 수정, 변 경은 저작인격권과의 관계에서 문제가 발생할 소지가 많으므로 원칙적으로, 임의의 수정, 변경은 허용되지 않는 것으로 보게 된다. 다만, 저작권법 제36조에 의하여 개작 등이 허 용되는 경우에는 수정, 변경의 자유가 보다 넓게 인정되는 것으로 볼 수 있을 것이다. [배포의 개념] 배포란 저작물의 원본 또는 그 복제물을 공중에게 대가를 받거나 받지 아니하고 양도 또는 대여하는 것을 말한다. (제2조 제23호) 즉, 저작권법상 '배포'는 공중을 대상으로 하여 저작물을 판매, 증여, 교환 등의 방법으 로 양도하거나 유상 또는 무상으로 대여하는 행위를 포함하는 개념이다. 여기서 대여와 양도는 모두 유형물의 형태로 이루어지는 것을 의미하는 것이므로 온라인을 통해 무형적 인 방법으로 전송하는 것은 배포의 개념에서 제외된다. 31) 공중을 대상으로 한 것만 배포이므로, 예를 들어 지인에게 책 한 부를 증여하거나 판매 하는 행위만으로는 배포에 해당한다고 볼 수 없다. ( 공중의 개념에 대하여는 I-2-1-a. (4)의 설명 참조) 저작권법은 위와 같은 의미의 '배포'를 저작재산권의 하나로 함으로써 저작권자의 배타 적 권리에 포함시키면서, 다만 그것을 무제한적으로 인정하지 않고 권리자의 허락 하에 판매등의 방법으로 거래에 제공된 이후에는 이른바 '권리 소진의 원칙'에 의하여 권리가 소멸되는 것으로 규정하고 있다. 즉, 저작권법 제20조는 "저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물을 배포할 권리를 가진다. 다만, 저작물의 원본이나 그 복제물이 해당 저작재산권자 의 허락을 받아 판매 등의 방법으로 거래에 제공된 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정 하고 있다. 30) 2000년의 저작권법 개정시 복제의 개념에 '유형물로 다시 제작하는' 행위에 추가하여 '유형물에의 고정'을 포 함시킨 것은 디지털 복제를 명확히 저작권법상의 복제에 포함시킨 의미가 있었다. 이와 관련하여 대법원 선고 2005도872판결은 "저작권법 제2조의 유형물에는 특별한 제한이 없으므로 컴퓨터의 하드 디스크가 이에 포함됨은 물론이지만, 하드디스크에 전자적으로 저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파 일을 일컬어 유형물이라고는 할 수 없으므로, 음악 CD로부터 변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식 으로 전송받아 자신의 컴퓨터 하드디스크에 전자적으로 저장하는 행위는 구 저작권법( 법률 제 6134호로 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제행위인 유형물로 다시 제작하는 것 에는 해당하지 않고, 구 저작권법( 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제14호의 복제행위인 유형물에 고 정하는 것 에 해당한다. "고 판시한 바 있다

20 한편, 판매용 음반, 컴퓨터프로그램 등의 경우에도 위와 같은 권리소진의 원칙을 관철할 경우에는 저작권자의 이익을 크게 해칠 가능성이 있으므로 저작권법은 다시 그에 대한 예 외로서 음반과 컴퓨터프로그램저작물에 대하여는 '대여권'을 인정하고 있다. 저작권법 제 21조에서 "제20조 단서에도 불구하고 저작자는 판매용 음반이나 판매용 프로그램을 영리 를 목적으로 대여할 권리를 가진다."고 규정하고 있는 것이 그것이다. (2) 위 규정에 따라 저작물을 이용할 때에는 그 출처를 명시하여야 한다. 출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명 32) 을 명 시하여야 한다(법 제37조). 그러나 출처명시의무의 준수는 저작재산권 제한의 요건 은 아니므로, 다른 모든 요건을 충족하고 출처명시의무만 위반하였을 경우 저작재 산권 침해는 성립하지 않는 것으로 보는 것이 일반적이며 33), 출처명시의무 위반에 따른 형사적인 제재 34) 는 있을 수 있다. 또한 저작자의 뜻에 반하여 저작물의 복제 물에 그 성명을 표시하지 않은 것으로 볼 수 있을 경우에는 저작자의 저작인격권 중 하나인 성명표시권 35) 의 침해가 성립할 수 있다. I-2-2. 입법 행정의 목적을 위한 내부자료로 필요한 경우의 이용 입법 행정의 목적을 위한 내부자료로 필요한 경우에 타인의 저작물등(저작물 외 에 출판권자의 권리의 대상인 출판물, 저작인접권자의 권리의 대상인 실연, 음반, 방송 등과 데이터베이스 제작자의 권리의 대상인 데이터베이스 등을 포함한다. 이 하 같다.)을 이용하는 행위는 다음의 요건을 갖추었을 경우 저작권, 출판권, 저작인 접권, 데이터베이스제작자의 권리 등을 침해한 것으로 보지 않는다. [요약] 31) 대법원 선고 2005도872판결 : "구 저작권법( 법률 제8101호로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제15호에서 말하는 배포 란 저작물의 원작품이나 그 복제물을 유형물의 형태로 일반 공중에 게 양도 대여하는 것을 말하므로, 컴퓨터 하드디스크에 저장된 MP3 파일을 다른 P2P 프로그램 이용자들이 손쉽게 다운로드 받을 수 있도록 자신의 컴퓨터 내 공유폴더에 담아 둔 행위는 이에 해당하지 않는다." 32) 예명 아호 약칭 등을 말한다(저작권법 제8조 제1항 제1호). 33) 황적인 정순희 최현호(1990), 301면; 허희성(2007), 265면; 이해완(2007), 446면; 서울고등법원 선고 2004나76598판결(다만 이 판결이 공표된 저작물의 인용에 대하여도 출처의 명시가 공정이용의 요 건이 아니라고 본 것과 관련하여서는 이 가이드라인 초안에서 다른 입장을 제시한다) 등 34) 제138조 (출처명시위반 등의 죄) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제37조(제87조 및 제94조의 규정에 따라 준용되는 경우를 포함한다)의 규정을 위반하여 출처를 명시하지 아니한 자 35) 제12조 (성명표시권) 1저작자는 저작물의 원본이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표 매체에 그의 실명 또 는 이명을 표시할 권리를 가진다. 2저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시 한 바에 따라 이를 표시하여야 한다. 다만, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 부득이하 다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다

21 I-2-2-a. 컴퓨터프로그램이 아니어야 하고, 공표되지 않은 저작물을 이용할 경 우 부당하게 외부에 공개되지 않도록 할 것 I-2-2-b. 입법 및 행정의 목적을 위한 내부자료로서만 이용할 것 I-2-2-c. 국회 등의 국가기관 또는 그 구성원이 복제할 것 I-2-2-d. 입법 행정의 목적을 위한 내부자료로서 필요한 한도 안에서 복제하고, 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태 등에 비추어 당해 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하지 않을 것 I-2-2-e. 복제 및 번역 외에 개작을 하지 않고, 출처를 명시할 것 [설명] (1) 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 법 제23조가 적용되지 않고, 법 제 101조의 3 제1항 제1호가 적용된다. 그 경우 재판 및 수사를 위해 이용하는 것만 규정되어 있고(그에 대하여는 I-2-1에서 설명), 나머지의 행정 및 입법을 위한 목 적으로 이용할 수 있는 근거 규정은 마련되어 있지 않다. (2) 컴퓨터프로그램저작물 이외에는 저작물등의 종류가 어떤 것인지 묻지 않는다. 따라서 어문저작물만이 아니라 음악, 영상, 미술, 사진, 건축 등 어떤 종류의 저작물 이라도 이용의 대상이 될 수 있다. (3) 이용하는 저작물이 공표된 것일 것을 요건으로 규정하고 있지 않으므로 공표 되지 않은 저작물도 이용의 대상이 될 수 있다. 그러나 공표되지 않은 저작물일 경 우에는 저작자가 공표권을 가지고 있으므로, 저작자의 공표권을 존중하여, 그 저작 물이 부당하게 외부에 공개되지 않도록 하여야 한다. 그 내용, 특히 공표의 구체적 의미 등은 I-2-1-a.에서 자세히 설명한 바와 같다. [설명] (1) 입법목적을 위한 경우란 법률안 심의를 위해 사용하는 경우만이 아니 라 예산안심의, 국정조사 기타 국회 또는 지방의회의 기능을 행하기 위해 필요한 경우도 포함하며, 대법원의 규칙제정, 정부의 조약체결, 행정각부의 부령 제정, 지방 자치단체의 의회가 행하는 조례 제정 등도 '입법'에 준하는 것으로서 포함된다고 볼 수 있다. 36) (2) 행정목적을 위한 경우란 행정청이 그 소관 사무를 수행하기 위해 필요한 경 우를 말한다. 37) 단순히 공무원의 업무 참고자료로서 복제하는 것은 인정되지 않고 36) 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 474면; 오승종(2007), 559면; 이해완(2007), 면; 野 村 吉 太 郞 집필부분], 346면 37) 이해완(2007), 355면; 野 村 吉 太 郞 집필부분], 346면

22 그 저작물을 복제하지 않으면 입법 또는 행정의 목적을 충분히 달성할 수 없다고 볼 수 있는 경우일 것을 요한다. 38) (3) '내부자료'로 복제하는 것만 허용되므로 행정목적을 위한 것이어도 홍보자료 와 같이 외부에 널리 배포하고자 하는 경우는 이에 해당하지 않는다. 39) [설명] 입법 행정의 목적을 위한 내부자료로서의 복제에 있어서는 일반 사인이 행 하는 것은 생각할 수 없으므로 국회, 지방의회, 관공서 등의 기관 또는 그 구성원만 이 복제의 주체가 된다. 40) [설명] (1) 위에서 본 바와 같은 요건을 갖춘 경우에도 그 필요한 한도 안에서 복 제하여야 하고 이를 초과하여서는 아니 된다. 저작물의 일부분밖에 필요하지 않은 데 그 전부를 복제하거나 필요부수를 초과한 부수를 복제하는 것은 필요한 한도 내 라고 말할 수 없다. 41) 비록 행정기관의 내부자료라 하더라도 전체 직원에게 배포하 기 위하여 복제하는 것, 예컨대 경찰청에서 직원의 교육용이나 내부적인 업무참고 용으로 형법학자가 저술한 형법총론 전체를 복제하여 배포하는 것 42) 또는 특허청 에서 비슷한 용도로 특허법 교과서 전체를 복제하여 배포하는 것 43) 은 허용되지 않 는다. (2) 법 제23조 단서는 "다만, 그 저작물의 종류와 복제의 부수 및 형태 등에 비추 어 당해 저작재산권자의 이익을 부당하게 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다." 고 규정하고 있다. 이 규정에 대한 설명은 I-2-1-d (2)에서 설명한 것이 그대로 적 용된다. [설명] 이 부분에 대한 설명은 I-2-1-e에서 설명한 내용이 그대로 적용된다. 38) 이해완(2007), 355면; 서달주(2009), 39) 허희성(2007), 188면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 474면; 오승종(2007), 559면; 서달주(2009), 375면; 野 村 吉 太 郞 집필부분], 346면, 290면 참조 40) 허희성(2007), 188면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분] 474면; 오승종(2007), 559면; 이해완(2007), 355면 41) 허희성(2007), 188면; 오승종(2007), 560면; 이해완(2007), 355면 42) 오승종(2007), 560면 43) 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 475면

23 I-3. 정치적 연설 등의 이용 [저작권법 규정] 제24조 (정치적 연설 등의 이용) 공개적으로 행한 정치적 연설 및 법정 국회 또는 지방의회에서 공개적으로 행한 진술은 어떠한 방법으로도 이용할 수 있다. 다만, 동일한 저작자의 연설이나 진술을 편집하여 이 용하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제36조 (번역 등에 의한 이용) 1제25조 제29조 또는 제30조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역 편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다. 2제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조 또는 제33조의 규정에 따라 저작물을 이 용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다. 제37조 (출처의 명시) 1이 관의 규정에 따라 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다. 다만, 제26 조 제29조 내지 제32조 및 제34조의 경우에는 그러하지 아니하다. 2출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하 며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시하여 야 한다. 제87조 (저작인접권의 제한) 1제23조 제24조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제32조 제33조제2항 제34조 제36 조 및 제37조의 규정은 저작인접권의 목적이 된 실연 음반 또는 방송의 이용에 관하여 준 용한다. 공개적으로 행한 정치적 연설 및 법정 국회 또는 지방의회에서 공개적으로 행한 진 술을 이용하는 것은 다음의 조건을 충족할 경우 저작권 또는 저작인접권의 침해로 보지 아니한다. [요약] I-3-a. 연설 또는 진술이 공개된 것일 것 I-3-b. '정치적 연설' 또는 '법정 국회 또는 지방의회에서 행한 진술'에 해당할 것 I-3-c. 동일한 저작자의 연설이나 진술을 편집하여 이용하거나 개작하는 경우가 아니며, 출처명시의무를 이행할 것

24 [설명] (1) 저작물인 연설이나 진술은 모두 공개적일 것을 요한다. 따라서 비밀연 설회에서의 연설이나 비공개 심리에서의 진술과 같이 외부에 공개되지 않을 것이라 는 전제 하에 말을 한 것은 자유이용의 대상이 될 수 없다. (2) 입장인원이 제한되어 있다고 하여 모두 비공개적인 것으로 보는 것은 아니다. 입장이 제한된 장소에서의 연설이라고 하더라도 그 실황을 중계방송하는 것이 허용 된 것이면 당연히 공개된 것으로 해석해야 하고, 또한 특정 집단의 집회에서 행해 진 연설이라고 하더라도 일반 보도기자들의 입장이 허용되고 있으면 공개된 것으로 보아야 할 것이다. 44) [설명] (1) '정치적 연설'에 해당하기 위해서는 연설의 '정치성'이 인정되어야 한다. 단지 정치에 관한 연설이기만 하면 해당하는 것이 아니라 객관적으로 볼 때 정치의 방향에 영향을 주려고 하는 것으로 볼 수 있어야 한다. 정치의 방향에 영향을 주려 고 하는 것으로서는, 선거연설회, 정당연설회 등에서의 연설이나 정치적 성격의 집 회, 시위 현장에서의 연설 등이 포함될 수 있을 것이다. 정치에 관한 것이어도 정치 문제에 관한 해설과 같이 정치상의 주장이 포함되어 있지 않은 경우에는 여기서 말 하는 정치적 연설에 해당하지 않는다. 45) (2) '법정 국회 또는 지방의회에서의 공개적 진술'에 해당하기 위하여는 진술의 ' 정치성'을 요하지 않는다. 국회 또는 지방의회에서의 공개적 진술은 대개 정치적 연 설에 해당하는 경우가 많겠지만, 그렇지 않고 '비정치적' 진술이라 하더라도 본조에 의한 자유이용의 대상이 될 수 있다. (3) '법정에서의 진술'의 경우 공개법정이나 기타 공개적인 심리 장소에서의 검사, 변호사, 원고, 피고 등의 변론과 감정인 등의 진술, 증인의 증언 등을 모두 포함하 는 것으로 본다. 행정기관에서 행하는 심판 기타 준사법적 절차에서의 진술도 여기에 포함되는 것 인지 여부에 대하여 다수 견해는 포함된다고 보고 있다. 46) 44) 오승종(2007), 562면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 477면; 이해완(2007), 357면; 花 村 征 志 집필부분], 334면 등 45) 이해완(2007), 357면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 478면; 加 戶 守 行 (2006), 282면 등 참조. 半 田 松 田 (2009) 2 卷 [ 花 村 征 志 집필부분], 334면은 주관적 의도보다는 객관적으로 정치에 영향을 주려고 하는 것이 간취될 수 있을 것을 요건으로 보아야 한다고 하는데, 타당성이 있는 주장이므로, 가이드라인에 반영하 였다. 한편, 오승종(2007), 562면은 이러한 견해를 소개하면서 "실제로 정치적 연설과 단순한 정치적 해설을 구별하기는 쉽지 않을 것으로 생각된다"고만 밝히고 있다. 46) 허희성(2007), 190면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 478면 등. 반대견해는 오승종(2007), 563면 (우리 저작권법은 일본 저작권법과 달리 행정청에 의한 준사법절차에서의 진술을 포함하는 취지를 명시하지 않고 있다는 것을 주된 근거로 한다.)

25 (4) 국회 또는 지방의회에서의 진술은 국회의원이나 지방의회의 의원 및 그 보조 자와 국회 또는 지방의회의 요청이나 필요에 따라 출석한 관계 공무원 및 증인, 참 고인, 감정인 등의 발언, 진술, 신청, 의견 등을 포함한다. 47) [설명] (1) 동일한 저작자의 연설이나 진술을 편집하여 이용하는 것은 이 규정의 예외로 규정되어 있다(법 제24조 단서). 따라서 예컨대 '홍길동 연설문집'이라고 하 는 편집물을 발행할 경우에는 다른 요건을 충족한 경우에도 홍길동 본인의 허락을 받아야 한다. 여기서 편집물이란 소재의 선택과 배열, 구성등에 창작성이 있어 편집 저작물이 되는 경우와 그러한 창작성 없이 소재를 단순히 모아놓은 편집물에 불과 한 경우를 모두 포함하는 것으로 본다. 48) 또한, 전자적 데이터베이스도 '편집물'에 포함된다. 49) (2) 동일한 저작자의 연설이나 진술을 편집하는 경우로 한정하여 규정하고 있으 므로 예를 들어 '역대 대통령 연설문집'과 같이 여러 명의 연설을 모아서 편집한 경 우에는 단서규정에 해당하지 않는 것으로 볼 가능성이 있다. 50) 그러나 이 규정을 악용하여 실질적으로 한 사람의 여러 연설문을 동시에 문집에 내면서 다른 저작자 를 일부 포함시키는 등의 탈법행위는 허용되지 않는 것으로 보게 될 것이다. 51) (3) 그 외에는, 이용행위에 있어서 다른 제한은 없고, 법문에서 위와 같은 예외규 정을 둔 것 외에는 "어떠한 방법으로도 이용할 수 있다"고 하고 있으므로, 복제, 배 포, 공연, 공중송신 등의 다양한 이용이 모두 가능하다. (4) 해당 연설이나 진술을 번역하여 이용하는 것도 허용된다(법 제36조 제2항). 다만 개작하여 이용하는 것은 허용되지 않는다. 여기서 개작이란 번역 이외의 2차 적 저작물 작성행위를 뜻하는 것으로 볼 수 있다. 저작자의 뜻에 반하여 그러한 개 작의 정도에 이르지 않는 변경을 하는 것도 이 규정에 따른 이용행위에 따른 부득 한 것으로 인정되지 않는 경우라면, 저작자의 저작인격권 중 동일성유지권을 침해 47) 허희성(2007), 190면; 정상조(주해, 2007) [김기영 집필부분], 478면 48) 이해완(2007), 358면; 임원선(2009), 210면 49) Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz (3. Auflage), 2008, 48 RN10 50) 이해완(2007), 358면; 서달주(2009), 면;. 다만, 오승종, 563면은 " 단서의 취지에 비추어 부정적으로 새겨야 한다"고 하여 반대의견을 표명하고 있다. 51) 이해완(2007), 358면은 "한권의 연설문집에 여러 명의 연설문이 포함되어 있다고 해도 그 중 1인의 연설문 만 떼어서 볼 경우에 그 1인의 연설을 편집하여 이용하는 경우로 볼 수 있을 정도에 이를 때에는 단서규정에 해당하는 것으로 보아야 하지 않을까 생각된다."고 하고,, 면은 "2인 정도의 연설의 편집물이면 탈법행위의 의심이 농후하다고 생각된다"고 하며, 서달주(2009), 면은 "이 규정의 모델인 독일 저작권법 제48조 제2항에서는 '주로 동일 저작자의 연설을 포함하는 편집물'이라고 규정하고 있어서 다 른 연설자의 연설문이 약간 섞여 있는 경우도 단서를 적용하고 있다....독일법과 같이 해석하지 아니하면, 편 법의 증가로 이 단서규정은 대부분 그 실효성을 상실할 우려가 있다. 예를 들면, 대부분 특정인의 연설문을 편집하고 거기에 다른 특정인의 연설문 1개만 삽입하는 방법으로 단서규정의 적용을 회피할 수 있다."고 설명 하고 있다

26 하는 행위가 될 수 있으므로 주의하여야 한다. (5) 위 규정에 따라 저작물을 이용할 때에는 그 출처를 명시하여야 한다. 출처명 시의무에 대하여는 이 가이드라인 I-2-1-e (2)의 설명이 그대로 적용된다

27 II. 교육목적 등을 위한 공정이용 여기에서는 교육목적 등을 위한 저작물의 이용에 대하여 살펴본다. 저작권법상 이 와 관련된 조문으로는, 학교교육 목적 등에의 이용에 관한 제25조와 시험문제로서 의 복제에 관한 제32조가 있다. II-1. 학교교육 목적 등에의 이용 [저작권법 규정] 제25조 (학교교육 목적 등에의 이용) 1고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교의 교육 목적상 필요한 교과용도서에는 공 표된 저작물을 게재할 수 있다. 2특별법에 따라 설립되었거나 유아교육법, 초 중등교육법 또는 고등교육법 에 따른 학교, 국가나 지방자치단체가 운영하는 교육기관 및 이들 교육기관의 수업을 지 원하기 위하여 국가나 지방자치단체에 소속된 교육지원기관은 그 수업 또는 지원 목적 상 필요하다고 인정되는 경우에는 공표된 저작물의 일부분을 복제 배포 공연 방송 또는 전송할 수 있다. 다만, 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 저작물 의 전부를 이용하는 것이 부득이한 경우에는 전부를 이용할 수 있다. 3제2항의 규정에 따른 교육기관에서 교육을 받는 자는 수업목적상 필요하다고 인정되 는 경우에는 제2항의 범위 내에서 공표된 저작물을 복제하거나 전송할 수 있다. 4제1항 및 제2항에 따라 저작물을 이용하려는 자는 문화체육관광부장관이 정하여 고시 하는 기준에 따른 보상금을 해당 저작재산권자에게 지급하여야 한다. 다만, 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교에서 제2항에 따른 복제 배포 공연 방송 또는 전송을 하는 경우에는 보상금을 지급하지 아니한다. 5제4항의 규정에 따른 보상을 받을 권리는 다음 각 호의 요건을 갖춘 단체로서 문화체 육관광부장관이 지정하는 단체를 통하여 행사되어야 한다. 문화체육관광부장관이 그 단 체를 지정할 때에는 미리 그 단체의 동의를 얻어야 한다. 1. 대한민국 내에서 보상을 받을 권리를 가진 자(이하 보상권리자 라 한다)로 구성된 단체 2. 영리를 목적으로 하지 아니할 것 3. 보상금의 징수 및 분배 등의 업무를 수행하기에 충분한 능력이 있을 것 6제5항의 규정에 따른 단체는 그 구성원이 아니라도 보상권리자로부터 신청이 있을 때 에는 그 자를 위하여 그 권리행사를 거부할 수 없다. 이 경우 그 단체는 자기의 명의로 그 권리에 관한 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한을 가진다. 7문화체육관광부장관은 제5항의 규정에 따른 단체가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 경우에는 그 지정을 취소할 수 있다. 1. 제5항의 규정에 따른 요건을 갖추지 못한 때 2. 보상관계 업무규정을 위배한 때

28 3. 보상관계 업무를 상당한 기간 휴지하여 보상권리자의 이익을 해할 우려가 있을 때 8제5항의 규정에 따른 단체는 보상금 분배 공고를 한 날부터 3년이 경과한 미분배 보 상금에 대하여 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 공익목적을 위하여 사용할 수 있다. 9제5항 제7항 및 제8항의 규정에 따른 단체의 지정과 취소 및 업무규정, 보상금 분배 공고, 미분배 보상금의 공익목적 사용 승인 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정 한다. 10제2항의 규정에 따라 교육기관이 전송을 하는 경우에는 저작권 그 밖에 이 법에 의하 여 보호되는 권리의 침해를 방지하기 위하여 복제방지조치 등 대통령령이 정하는 필요 한 조치를 하여야 한다. 제36조 (번역 등에 의한 이용) 1제25조 제29조 또는 제30조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역 편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다. 2제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조 또는 제33조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다. 제37조 (출처의 명시) 1이 관의 규정에 따라 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다. 다만, 제26 조 제29조 내지 제32조 및 제34조의 경우에는 그러하지 아니하다. 2출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시 하여야 한다. 제37조의2 (적용 제외) 프로그램에 대하여는 제23조 제25조 제30조 및 제32조를 적용하지 아니한다. 제63조 (출판권의 양도 제한 등) 2제23조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제28조 제30조 내지 제33조와 제35조 제2항 및 제3항의 규정은 출판권의 목적으로 되어 있는 저작물의 복제에 관하여 준용한 다. 제87조 (저작인접권의 제한) 1제23조 제24조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제32조 제33조제2항 제34조 제 36조 및 제37조의 규정은 저작인접권의 목적이 된 실연 음반 또는 방송의 이용에 관하 여 준용한다. 제101조의3 (프로그램의 저작재산권의 제한) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 목적상 필요한 범위에서 공표된 프 로그램을 복제 또는 배포할 수 있다. 다만, 프로그램의 종류 용도, 프로그램에서 복제된 부분이 차지하는 비중 및 복제의 부수 등에 비추어 프로그램의 저작재산권자의 이익을

29 부당하게 해치는 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 유아교육법, 초 중등교육법, 고등교육법 에 따른 학교 및 다른 법률에 따 라 설립된 교육기관(상급학교 입학을 위한 학력이 인정되거나 학위를 수여하는 교육기 관에 한한다)에서 교육을 담당하는 자가 수업과정에 제공할 목적으로 복제 또는 배포하 는 경우 3. 초 중등교육법 에 따른 학교 및 이에 준하는 학교의 교육목적을 위한 교과용 도서 에 게재하기 위하여 복제하는 경우 2 제1항제3호에 따라 프로그램을 교과용 도서에 게재하려는 자는 문화체육관광부장관 이 정하여 고시하는 기준에 따른 보상금을 해당 저작재산권자에게 지급하여야 한다. 보 상금 지급에 대하여는 제25조제5항부터 제9항까지의 규정을 준용한다. 위 규정의 내용은 1) 교과용 도서에의 게재, 2) 교육기관 등에서의 이용으로 나누 어 살펴볼 수 있다. II-1-1. 교과용 도서에의 게재 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교의 교육목적상 필요한 교과용 도서에 는 공표된 저작물을 게재할 수 있다(법 제25조 제1항, 컴퓨터프로그램저작물에 관 한 법제101조의 3 제1항 제3호도 표현은 다르지만 유사한 취지이다). 따라서 다음 의 조건을 충족할 경우 저작권, 출판권, 저작인접권 등의 침해로 보지 아니한다. [요약] II-1-1-a. 공표된 저작물을 이용하는 경우일 것 II-1-1-b. 공표된 저작물을 '교과용 도서'에 게재하는 경우일 것 II-1-1-c. 그 '교과용 도서'가 '고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교'의 교 육목적상 필요한 것일 것 II-1-1-d. 그 이용행위가 저작물을 교과용 도서에 '게재'하는 것일 것 II-1-1-e. 보상금 지급 의무 [설명] (1) 이 규정에 따라 교과용 도서에 게재할 수 있는 저작물은 공표된 것이어 야 하고, 미공표 저작물은 이 규정의 적용을 받을 수 없다. 공표의 의의 등에 대하 여는 이 가이드라인 중 I-2-1-a. (4)의 설명이 그대로 적용된다. (2) 저작물은 공표된 저작물이기만 하면 문학, 음악, 미술저작물 등 그 종류를 불 문한다. 컴퓨터프로그램저작물의 경우도 제101조의 3 제3호에 의하여 실질적으로 동일하게 취급된다. 외국인의 저작물도 교육 목적상 필요한 이상 게재할 수 있 다. 52)

30 [설명] (1) '교과용 도서'란 일반적으로 교과서와 지도서를 말하고 그것은 다시 국 정도서, 검정도서, 인정도서로 분류되는데(교과용 도서에 관한 규정 제2조 53) ), 이들 이 모두 이 규정에서 말하는 '교과용 도서'에 포함된다. 54) 교과용도서는 그 개념상 영상저작물 및 전자저작물을 포함하고 있으므로, 영상 기타 멀티미디어 저작물 역 시 이에 포함된다. 55) (2) 학습용 참고서는 '교과용 도서'에 포함되지 않으며 56), 교사가 직접 교육에 활 용하기 위해 제작한 참고자료도 이에 해당하지 않는다. 57) (3) 저작물을 '교과용 도서'에 게재하는 것이 일정한 조건 하에 허용될 뿐이고, '교 과용 도서'를 자유이용의 대상으로 하고 있는 것은 아님을 유의하여야 한다. 즉 교 과용 도서를 저작권자의 허락 없이 학습용 참고서 등에 이용하는 것은 저작권침해 52) 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 487면 53) 교과용도서에 관한 규정 제2조 (정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "교과용도서"라 함은 교과서 및 지도서를 말한다. 2. "교과서"라 함은 학교에서 학생들의 교육을 위하여 사용되는 학생용의 서책 음반 영상 및 전자저작물 등을 말 한다. 3. "지도서"라 함은 학교에서 학생들의 교육을 위하여 사용되는 교사용의 서책 음반 영상 및 전자저작물 등을 말 한다. 4. "국정도서"라 함은 교육과학기술부가 저작권을 가진 교과용도서를 말한다. 5. "검정도서"라 함은 교육과학기술부장관의 검정을 받은 교과용도서를 말한다. 6. "인정도서"라 함은 국정도서 검정도서가 없는 경우 또는 이를 사용하기 곤란하거나 보충할 필요가 있는 경우에 사용하기 위하여 교육과학기술부장관의 인정을 받은 교과용도서를 말한다. 7. "개편"이라 함은 교육과정의 전면개정 또는 부분개정이나 그 밖의 사유로 인하여 교과용도서의 총 쪽수(음반 영상 전자저작물 등의 경우에는 총 수록 내용)의 2분의 1을 넘는 내용을 변경하는 것을 말한다. 8. "수정"이라 함은 교육과정의 부분개정이나 그 밖의 사유로 인하여 교과용도서의 문구 문장 통계 삽화 등을 교 정 증감 변경하는 것으로서 개편의 범위에 이르지 아니하는 것을 말한다. 54) 통설의 입장이다. 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 면은 "본조에 의하여 저작물의 게재가 허 용되는 교과용 도서는 교과용도서에 관한 규정상의 교과용도서(지도서 포함) 중 '국정도서' 또는 '검정 합격결 정을 받은 도서'에 한정되는 것으로 해석하여야 한다"고 주장하면서 특히 '인정도서'를 제외하여야 하는 이유 로 인정도서는 기존에 발간된 책 중 교과용도서로 사용될 필요성이 있는 도서에 대하여 국가가 교과용도서로 '인정'해 준 도서이므로 그 발간 시점에 저작권 문제를 해결하여야 하였고 그것을 해결하지 않아 저작권을 침 해한 바 있다면 그 후의 '인정'에 의하여 그 침해를 정당화된다는 것은 있을 수 없다는 것을 들고 있다. 통설 에 의하더라도 인정도서가 되기 전의 저작권침해행위가 적법행위로 변하는 것을 인정하는 것은 아니고 국가 의 '인정'을 받은 인정도서의 수정증보판 등에 저작물을 게재하는 경우나 또는 국정교과서나 검정교과서가 없 는 경우에 인정도서로서 인정을 받기 위해 새로 편찬한 교과서 등의 경우에 본조의 적용이 있음을 뜻하는 것 일 뿐이므로, 이러한 통설과 달리, 아예 인정도서 등을 교과용 도서에서 제외할 이유는 없다고 생각된다. 55) 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 487면 56) '표준전과'에 대한 서울민사지방법원 선고 91가합39509 판결 : "교과용 도서에 관한 규정에 의 하면 교과용 도서라 함은 교과서, 지도서, 인정도서를 말하고, 교과서는 학교에서 교육을 위하여 사용되는 학 생용의 주된 교재로서 교육부가 저작권을 가진 도서와 교육부장관의 검정을 받은 도서로 구분되고, 지도서는 학교에서 교육을 위하여 사용되는 교사용의 주된 교재를 말하며, 교육부가 저작권을 가진 도서와 교육부장관 의 검정을 받은 도서로 구분되며, 인정도서라 함은 교과서 또는 지도서에 갈음하거나 이를 보충하기 위하여 교육부장관이 승인을 얻은 도서를 말하는데, 위 표준전과가 교육부가 저작권을 가지거나 교육부장관의 검정 또는 승인을 받은 도서라고 인정할 만한 증거가 없고, 참고서는 교과용 도서에 해당되지 아니하므로 위 항변 은 이유 없다." 57) 임원선(2009), 212면; 이해완(2007), 359면

31 가 될 수 있다. 또한 교과용 도서의 내용을 가지고 인터넷 강의를 하는 것이 공표 된 저작물의 인용으로서의 범위를 초과한 경우에는 저작권자의 저작재산권 중 복제 권 및 공중송신권(전송권)을 침해한 것으로 인정될 수 있다. 58) [설명] (1) '고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교'(법 제25조 제1항) 59) 에는 초 중등교육법 제2조에서 규정하고 있는 초등학교, 공민학교, 중학교, 고등공민학교, 고등학교, 고등기술학교, 특수학교, 각종학교 등이 포함된다. (2) 고등교육법에 의한 대학, 전문대학 등은 여기에 해당하지 않는다. 유아교육법 에 의한 유치원도 포함되지 않는 것으로 보는 견해가 유력하다. 60) 즉, 대학 교재 또는 유치원 교재등의 경우에는 이 규정에 따라 타인의 저작물을 게재하는 것이 허 용되지 아니하고, 뒤에서 보는 공표된 저작물의 인용에 관한 규정의 요건을 갖춘 경우에 한하여 공정이용으로 허용되는 것으로 보는 것이다. [설명] (1) '게재의 의미: '게재'의 의미에는 복제 및 배포가 포함된다. 원격교육을 위한 전송도 포함되는지 여부에 대하여는 아직 결론을 내리기 어려운 상태이나, 전 송이 포함되지 않는다고 볼 경우에도 이 가이드라인 II-1-2의 요건을 갖춘 경우에 학교의 수업목적으로 '전자저작물'인 교과용 도서를 전송하는 것은 가능하다. 61) (2) 게재할 수 있는 분량 : 게재할 수 있는 저작물의 분량에 관하여 저작권법상 특별한 제한을 두고 있지 않으나 62) 교육목적상 필요한 정도를 넘어선 이용은 허용 58) 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 487면 주17) : 영어교과서에 실린 저작물을 이용하여 인터넷 강의 를 한 사안에서, 서울중앙지방법원 선고 2004노732판결(상고취하로 확정)은 "문제되고 있는 저 작물이 교과용 도서라는 사유는 저작권법 제6절에 규정된 저작재산권의 제한규정, 특히 제25조에 해당하는지 여부를 판단하는 하나의 참작사유에 불과할 뿐, 그것이 교과용 도서라는 이유만으로 저작권의 범위가 제한되 거나 그 저작권에 내재적인 한계가 있다고는 볼 수 없다"고 판시하였다. 59) 컴퓨터프로그램저작물에 대하여 적용되는 법 제101조의 3 제1항 제3호는 " 초 중등교육법 에 따른 학교 및 이에 준하는 학교"라는 표현을 사용하고 있으나, 결과적으로 다를 것은 없다. 60) 오승종(2007), 565면: "종전 초 중등교육법에서는 유치원도 초등교육을 실시하는 학교에 속하는 것으로 규정 되어 있었으나, 법률 개정으로 유치원에 관한 규정은 삭제되고, 유치원에 관하여는 따로 유아교육 법( 법률 제7120호)에서 규정하게 되었다. 이러한 법 개정과 교과용도서에관한규정(대통령령 제 17634호)의 규정 취지에 비추어 보면, 유치원에서 사용하는 교재는 교과용 도서에 해당하지 않고, 따라서 법 제25조의 규정의 적용이 없다고 보아야 할 것이다." 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 486면도 결론을 같이 하는 것으로 보인다. 61) 임원선(2009), 212면; 이해완(2007), 360면 62) 오승종(2007), 574면은 법 제25조 제1항이 "고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교의 교육 목적상 필 요한 교과용도서에는 공표된 저작물을 게재할 수 있다."라고 규정하여 "학교의 교육 목적상 필요한"이라는 문 언이 포함되어 있음을 중시하여 그것을 게재의 분량을 제한할 수 있는 근거로 보는 입장을 취하고 있다. 그러 나 그 표현이 '교과용도서'를 수식하는 위치에 있어서, 그와 같이 보기가 문리적으로는 자연스럽지 못한 면이 있다. 다만 실질적인 입법취지를 고려할 때 "학교의 교육 목적 상 필요한 한도 내에서 공표된 저작물을 게재

32 되지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 시, 회화, 사진 등은 전부 게재하는 것이 불가피한 경우가 많을 것이나, 장편소설등의 경우 일부 게재만으로 충분히 교육목 적을 달성할 수 있음에도 그 전부를 교과용도서에 게재하는 것은 허용되지 않는 다. 63) 단편소설의 경우에는 전문 게재하는 것이 허용될 가능성이 있다. 64) [설명] (1) 이 규정에 의한 이용과 관련하여 저작재산권자의 권익이 부당하게 저해 되는 것을 방지하기 위해 법은 이용자에게 보상의무를 부여하고 있다. 65) 그러나 그 보상의무의 이행이 저작물 이용을 적법하게 하는 요건은 아니다. 즉 위 a-d의 요건 만 갖추면 저작재산권자의 허락 없이 저작물을 이용하여도 위법하지 않고, 그 이용 행위에 의하여 구체적인 보상금지급의무가 발생하게 될 뿐이다. 다른 요건을 모두 갖추었을 경우, 보상금을 지급하지 않았다고 하여 소급하여 저작권침해가 되는 것 은 아니다. 66) 물론 보상금청구권을 민사소송의 방법으로 행사하여 판결을 받을 경 우 민사상의 강제집행을 할 수는 있다. 그러나 침해금지청구 등을 할 수는 없다. 67) (2) 보상금을 지급하여야 할 대상자(보상권리자)는 '저작재산권자'이다. 그런데 이 용자들이 일일이 저작물마다 저작재산권자를 찾아서 보상금을 지급하기는 매우 번 거롭고 불편한 일이 될 것이기 때문에 저작권법은 지정단체에 의한 통일적인 권리 행사가 이루어지도록 규정하고 있다. 따라서 저작재산권자의 보상금청구권 행사는 개별적으로 할 수 없고, 문화체육관광부 장관이 지정하는 권리자 단체를 통해서만 할 수 있는 것으로 규정하고 있는데(제25조 제5항), 현재 교육용 도서에의 저작물 게재로 인한 보상금청구권을 행사할 수 있는 단체는 한국복사전송권협회로 지정되 어 있다. 지정 단체는 그 구성원이 아니라도 보상권리자로부터 신청이 있을 때에는 그 자를 위하여 그 권리행사를 거부할 수 없으며, 이 경우에 그 단체는 자기의 명 의로 그 권리에 관한 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한을 가진다(제25조 제6 항). (3) 법 제25조 제4항에 따라 문화체육관광부 장관이 고시한 '교과용 도서의 저 작물 이용에 대한 보상금 기준'의 내용은 다음과 같다. 할 수 있다"고 규정한 것과 마찬가지로 해석하여도 무방할 것으로 여겨진다. 63) 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 488면 64) 오승종(2007), 574면이 "필요하다면 단편소설을 전문 게재하는 것도 인정될 수 있을 것이다"라고 하여 긍정 적 입장을 취하고 있다. 65) 일반저작물에 대하여는 법 제25조 제4항, 프로그램에 대하여는 법 제101조의 3 제2항 참조 66) 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 493면 67) 법 제123조 제1항 : 저작권 그 밖에 이 법에 따라 보호되는 권리(제25조 제31조 제75조 제76조 제76조의2 제82조 제83조 및 제83조의2의 규정에 따른 보상을 받을 권리를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)를 가진 자 는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대 하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다

33 문화체육관광부 고시 제2011-5호 2011년도 교과용 도서의 저작물 이용 보상금 기준 저작권법 제25조 제4항에 의거하여 교과용 도서의 저작물 이용에 대한 보상금 기준을 다음과 같이 고시합니다. 2011년 1월 27일 문화체육관광부 장관 1. 적용기간 : 2011년 1월 1일 ~ 2011년 12월 31일 2. 보상대상 : 교과용도서에 관한 규정(대통령령 제22143호) 제2조에서 규정한 교과서 및 지도서 3. 보상기준 1) 교과서와 지도서별로 각각 보상 2) 원 저작물을 번역 변형 각색 등의 방법으로 작성한 2차적 저작물을 게재한 경우에는 ㅇ 원 저작권자와 2차적 저작물 저작권자가 사전에 협의하여 분배비율을 통지한 경 우에는 그 비율로 분배하되, ㅇ 협의가 이루어지지 않을 경우에는 원 저작권자와 2차적 저작물 저작권자에게 각 50/100씩 지급하고, 음악저작물을 편곡한 경우 원 저작권자에게 70/100, 편곡자 에게 30/100을 각각 지급 3) 컴퓨터 화면 캡처의 경우에는 해당 화면을 구성하는 각 저작물에 대하여 보상기준에 따라 각각 지급 4. 저작물별 보상 기준 및 보상금액 (1만부 기준) 최저 1만부 이하는 1만부로 하고, 1만부를 초과하는 경우에는 발행 부수에 비례함. 교과용도서 보상금은 사단법인 한국복사전송권협회(저작권법 제25조 제5항에 의거 문화체육관광부장관에 의해 지정된 보상금 수령단체)에서 수령하여 저작권자에게 분배함

34 II-1-2. 교육기관 등에서의 이용 교육기관 등에서의 이용은 다음의 조건을 갖춘 경우에 저작권, 출판권, 저작인접 권 등의 침해가 되지 아니한다. 68) [요약] II-1-2-a. 이용의 대상이 되는 저작물이 공표된 저작물일 것 II-1-2-b. 저작권법 제25조 제2항의 규정에 따른 교육기관 또는 교육지원기관 이거나 그 규정에 따른 교육기관에서 교육을 받는 자가 이용하는 경우일 것 II-1-2-c. 교육기관 등에서 수업 또는 수업지원 목적상 필요하다고 인정되는 경 우일 것 II-1-2-d. 법에 의하여 허용되는 복제, 전송 등 이용행위의 범위를 넘지 않고, 교육기관 등의 전송의 경우, 불법 이용을 방지하기 위해 필요한 조치를 취할 것 II-1-2-e. 수업목적상 필요한 범위 내에서 원칙적으로 저작물의 일부분만 이용 하여야 하고, 이용하는 저작물의 종류 용도, 저작물에서 복제물이 차지하는 비중, 복제의 부수 및 이용의 구체적 방법 등에 비추어 저작재산권자의 이익을 부당하 게 해치는 경우가 아닐 것 II-1-2-f. 보상금 지급의무(초중등교육법에 의한 고등학교 이하의 학교, 유치원, 장애인 등에 대한 특수교육법에 의한 특수교육기관은 제외) [설명] (1) 이 규정에 따라 이용할 수 있는 저작물은 공표된 저작물이어야 하고, 미 공표 저작물은 제외된다. 공표의 의미에 대하여는 I-2-1-a. (4)의 설명을 참고하세요. (2) 이용할 수 있는 저작물의 종류에는 별다른 제한이 없다. 다만 컴퓨터프로그램 저작물에 대하여는 이용조건에 있어서 상당한 차이가 있는데, 그 차이점은 아래의 각 이용조건에 대한 설명에서 언급하는 바와 같다. 68) 다만, 일정한 경우에 저작재산권자에게 보상금을 지급할 의무를 지게 되는데, 그 내용도 아래에서 함께 살펴 본다

35 [설명] (1) 교육기관의 종류(일반 저작물) : 저작권법 제25조 제2항은 그 적용을 받는 교육기관으로 "특별법에 따라 설립되었거나 유아교육법, 초 중등교육 법 또는 고등교육법 에 따른 학교, 국가나 지방자치단체가 운영하는 교육기관" 을 나열하고 있다. 따라서 이 규정의 적용을 받는 교육기관에는 제25조 제1항의 적 용대상이 되는 초 중등교육법에 의한 학교 외에 유아교육법에 의한 학교인 유치 원 69) 과 고등교육법에 의한 대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학, 통신대 학, 방송통신대학, 기술대학 및 이에 준하는 각종 학교 등과 특별법에 의한 각종 교 육기관 등이 포함된다. 특별법에 의한 교육기관은 '평생교육법'에 의한 각종 평생교 육기관, '근로자직업능력개발법'에 의한 공공직업훈련시설과 지정직업훈련시설, '산 업교육진흥 및 산학협력 촉진에 관한 법률'에 의한 산업교육기관, '장애인 등에 대 한 특수교육법'에 의한 특수교육기관 등을 말한다. 또한 법에 특별한 근거가 없더라도 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 교육기관 이면 이 규정의 적용을 받는 교육기관에 포함되는 것으로 규정하고 있는데, 여기에 는 공무원의 각종 교육 연수 훈련 등을 위한 교육기관(중앙 및 지방공무원연수원, 각 시도 교육연수원 등)만이 아니라 국가나 지방자치단체가 특수한 목적을 위하여 운 영하는 교육기관도 포함되는 것으로 해석된다. 70) (2) 교육기관(컴퓨터프로그램저작물의 경우) : 컴퓨터프로그램저작물에 대한 특칙 규정인 법 제101조의 3 제1항 제2호의 규정은 "상급학교 입학을 위한 학력이 인정 되거나 학위를 수여하는 교육기관에 한한다"고 명시하고 있으므로 위 교육기관 중 그러한 교육기관이 아닌 경우는 제외된다. 그러나 다른 일반 저작물에 대하여 적용 되는 법 제25조 제2항은 그러한 제한을 붙이지 않고 있으므로, 반드시 학력 인정 또는 학위 수여의 교육기관에 한하는 것으로 볼 근거는 없다. (3) 학원이나 교습소의 경우 : '학원의 설립 운영 및 과외교습에 관한 법률'에 의 하여 설립된 학원이나 교습소는 영리를 목적으로 하여 설립된 시설이므로 특별법에 의하여 설립된 교육기관이라고 보지 아니한다. 71) (4) 실제의 이용주체 : 교육기관이 주체라고 하지만 구체적으로는 교사나 교수가 스스로 또는 직원의 보조를 받아 수행하는 형태가 될 것이다. (5) 교육지원기관 : 이 규정에 의한 '교육지원기관'은 각급 학교 또는 국가나 지 방자치단체가 운영하는 교육기관의 '수업 지원'을 목적으로 하는 기관을 뜻한다. 72) 예를 들어 학교나 중앙공무원교육원 등 교육기관의 수업을 지원 하기 위한 학습지 69) 유아교육법 제7조 70) 허희성(2007), 194면 71) 오승종(2007), 567면; 이해완(2007), 361면; 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분], 490면. 우리 저작권법 은 일본 저작권법 제35조("학교 기타의 교육기관(영리를 목적으로 설치된 것을 제외한다)...")와 달리 영리를 목적으로 한 교육기관을 적용대상에서 제외하는 명시적 규정을 두고 있지 않으나, 국제조약, 입법취지 등 여 러 가지 고려요소에 비추어 우리 저작권법상으로도 영리를 목적으로 설립된 교육기관은 제외되는 것으로 보 는 것이 타당하다고 여겨진다. 72) 문화체육관광부, 한국저작권위원회, 저작권법과 컴퓨터프로그램보호법을 통합한 개정 저작권법 해설 (2009.8)(이하 문화체육관광부 등, 개정 저작권법해설(2009)라고만 표시), 29면 ; 임원선(2009), 214면 참조

36 원센터 등이 이에 해당한다. 또한 해당 교육지원기관 구성원의 신분은 국가공무원법 또는 지방공무원법상의 공무원에 해당되어야 한다. 따라서 그 구성원이 공무원 신 분이 아닌 한국교육개발원이나 한국교육학술정보원, 한국교육과정평가원 등은 이에 해당하지 않는다. 73) 또한, 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 교육기관이 아닌 교 육지원기관이 허용되는 이용의 주체가 될 수 없다(법 제101조의 3 제1항 제2호 참 조). (6) 교육을 받는 자 : 법 제25조 3항에 의하여, 교육을 받는 자도 이용의 주체가 될 수 있다. 다만 II-1-2-d.에서 보는 바와 같이 교육기관 등이 이용할 수 있는 경 우에 비하여 허용되는 행위의 종류에 차이가 있다. 또한, 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 교육을 받는 자가 그 규정에 의하여 허용되는 이용의 주체가 될 수 없다 (법 제101조의 3 제1항 제2호 참조). [설명] (1) 수업의 의의(해당하는 경우들) : 여기서 말하는 '수업'이란 교과로서의 수업만이 포함되는 것으로 아주 좁게 해석되지는 않는다. 초중등교육에 있어서는, 특별교육활동인 학교행사(운동회, 수학여행 등), 세미나, 실험 실습, 필수과목으로 되 어 있고 교사의 지도를 받는 동아리활동 등도 포함될 수 있고, 대학 등의 고등교육 에 있어서는 학점취득이 인정되는 교육활동이 여기에 포함될 수 있는 것으로 보는 것이 유력한 견해이며, 74) 이른바 원격수업도 물론 포함된다. '창의적 체험활동'이나 '방과 후 학습'도 학교 교육과정에 따라 학교장의 지휘, 감독 하에 학교 안 또는 밖 에서 교수 및 교사에 준하는 지위에 있는 사람에 의해 수행되는 것이라면 수업의 범위에 포함되는 것으로 볼 수 있다. 75) 또한 교사들이 수업을 위해 준비하는 과정 (각종 수업자료의 개발, 작성)도 수업의 개념에 포함되며, 수업을 위해 관련 교사 간 자료를 공유하는 과정도 수업의 준비행위로 볼 수 있다. 다만, 공유는 과목 교사 들 간의 한정된 범위 안에서 가능하며 일반인들이 접근이 가능한 방식의 공유는 허 용되지 않음을 유의하여야 한다. 76) (2) 수업의 의의(해당하지 않는 경우들) : 여기서 수업이라 함은 현재 진행되고 있거나 구체적인 수업일시 내용이 정해져 있는 수업만을 의미하는 것이므로, 장차 수업에 사용하려 한다는 등의 추상적인 목적은 본 조항의 적용범위에서 제외된 다. 77) 그리고 학생들이 자율적으로 수행하는 과외활동도 수업의 범위에 포함되지 73) 문화체육관광부 등, 개정 저작권법해설(2009), 29면 74) 오승종(2007), 568면; 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분] 490면;, 258면; 半 田 松 田 (2009) 집필부분], 면 등 75) 문화체육관광부,"저작권법 제25조제2항 '수업목적'에 대한 재질의"(과학기술기반과, )에 대한 회신 76) 문화체육관광부,"저작권법 제25조제2항 '수업목적'에 대한 재질의"(과학기술기반과, )에 대한 회신 77) 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분] 490면

37 않는다. 78) 또한 교사( 校 舍 )의 건립이나 환경미화 같은 교육환경의 조성이나 개선을 위한 행위도 포함되지 않으며, 따라서, 학교조경을 위해 미술저작물을 복제하는 것 은 이 규정에 의하여 허용되는 행위가 아니다. 79) 그 외에, 다음의 행위들도 수업목 적의 이용행위라고 보기 어렵다. 80) 1 학교의 교육계획에 근거하지 않은 자주적인 활동으로서의 동아리, 동호회, 연 구회 등 2 수업과 관계없는 참고자료의 사용 3 학급통신 학교소식 등에의 게재 4 학교 홈페이지에의 게재 [설명] (1) 일반 저작물의 경우 교육기관이나 교육지원기관은 저작물의 '복제 배포 공연 방송 또는 전송'을 할 수 있고(법 제25조 제2항), 교육을 받는 자, 즉 피교육 생은 복제 또는 전송만을 할 수 있다. 교육기관 또는 교육지원기관이나 교육을 받 는 자 모두 전송을 할 수 있게 한 것은 원격교육을 활성화하고자 한 것으로서, 이 규정에 따라 교육기관 등도 수업을 듣는 학생들에게 인터넷을 이용하여 강의내용을 전달할 수 있고, 학생들도 과제물 기타 수업관련 자료를 인터넷을 통해 제출할 뿐 만 아니라 그것을 다른 학생들과도 공유하여 함께 토론식의 수업을 진행할 수 있 다. 그리고 이러한 수업목적 이용의 경우에는 번역 및 개작을 하는 것도 가능하다 (법 제36조 제1항). 한편, 피교육생이 저작물의 방송 또는 공연을 하는 것은 제25 조 제3항에 의하여 허용되지는 않지만, 비영리 목적 등의 요건을 갖출 경우에는 뒤 에서 보는 비영리 목적의 방송 또는 공연에 관한 제한규정에 따라 허용될 수 있다. 복제, 배포의 개념에 대하여 자세한 것은 I-2-1-e.(1)의 설명을 참고하세 요. 공연의 개념에 대하여 자세한 것은 V-1-a.(1)의 설명을 참고하세요. 방송 및 전송의 개념에 대하여 보다 자세한 것은 III-2-d.(1)의 설명을 참고 하세요. (2) 컴퓨터프로그램저작물에 대하여는 복제, 배포만을 할 수 있고 그 밖의 이용행 위를 하는 것은 허용되지 않으므로(법 제101조의 3 제1항 제2호), 예를 들어 원격 78) 오승종(2007), 568면; 정상조(주해, 2007) [하상익 집필부분] 490면;, 258면; 半 田 松 田 (2009) 집필부분], 면 등 79) 임원선(2009), 215면 80) 일본의 '저작권법 제35조 가이드라인 협의회'에서 작성, 공표한 "학교 그 밖의 교육기관에 있어서의 저작물의 복제에 관한 저작권법 제35조 가이드라인" 참조

38 교육을 위해 프로그램을 전송하는 등의 행위는 본조에 의하여 허용되는 범위에 속 하지 않는다. (3) 이른바 원격교육 등의 경우와 같이, 교육기관이나 교육지원기관이 법 제25조 제2항에 따라 저작물의 전송을 하는 경우에는, 다음과 같은 조치를 취하여야 한다 (법 제25조 제10항, 시행령 제9조). 다만, 교육을 받는 자, 즉 피교육생이 저작물을 전송할 경우에는 이러한 조치 의무가 없다. 1. 불법 이용을 방지하기 위하여 필요한 다음의 각 목에 해당하는 기술적 조치 가. 전송하는 저작물을 수업을 받는 자 외에는 이용할 수 없도록 하는 접근제한조치 나. 전송하는 저작물을 수업을 받는 자 외에는 복제할 수 없도록 하는 복제방지조치 2. 저작물에 저작권 보호 관련 경고문구의 표시 3. 전송과 관련한 보상금을 산정하기 위한 장치의 설치 [설명] (1) 교육기관이나 교육을 받는 자의 복제 등 이용은 모두 '수업목적상 필 요하다고 인정되는 경우에' 그 필요한 범위 내에서만 인정된다. 따라서 원칙적으로 저작물의 전부를 이용할 수는 없고, 저작물의 일부분 만 이용하여야 한다. 다만 사 진ㆍ그림 및 시 등과 같이 저작물의 성질이나 그 이용의 목적 및 형태 등에 비추어 저작물의 전부를 이용하는 것이 부득이한 경우에는 예외적으로 전부를 이용할 수 있다(제25조 제2항 단서). (2) 컴퓨터프로그램저작물의 경우에는 '저작물의 일부분'을 복제, 배포할 수 있다 는 명시적 규정이 없는 대신, "프로그램의 종류 용도, 프로그램에서 복제된 부분이 차지하는 비중 및 복제의 부수 등에 비추어 프로그램의 저작재산권자의 이익을 부 당하게 해치는 경우에는 그러하지 아니하다"고 하는 규정(제101조의 3 제1항 단서) 을 두고 있다. 그런데 일반 저작물의 경우에도 해석론상 이러한 규정이 적용되는 것과 같은 해석이 이루어지고 있다. 즉 저작물의 종류 용도, 저작물에서 복제된 부 분이 차지하는 비중 및 복제의 부수 등에 비추어 저작재산권자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 수업목적을 위한 정당한 이용으로 보기 어렵다고 여겨지고 있 다. 81) (3) 위와 같은 관점에서, 구체적으로 다음과 같은 경우는 수업목적을 위한 정당한 이용으로 보기 어려운 것으로 인정될 가능성이 있다. 82) 81) 오승종(2007), 572면; 이해완(2007), 363면; 임원선(2009), 217면 등 82) 오승종(2007), 573면; 집필부분], 268면; 일본의 "학 교 그 밖의 교육기관에 있어서의 저작물의 복제에 관한 저작권법 제35조 가이드라인" 등 참조

39 1 교사 또는 학생들이 구입하거나 빌려서 이용할 것을 상정하여 시장에 제공되 고 있는 것(참고서, 문제집, 대학 교과서 또는 보조교재, 연습서, 교육기관에서의 상 영을 목적으로 판매 또는 대여되는 영상물 등)의 구입 등을 대체할 목적으로 복제 하는 행위 2 원격 수업에 이용할 수 있도록 하기 위한 목적으로 판매되고 있는 저작물을 허락 없이 복제, 전송하는 행위 3 본래의 수업목적을 넘는 이용으로서, 예컨대 필요한 기간을 넘어 교실 내 혹 은 학교 내의 벽면에 미술저작물을 게시하는 등의 행위 4 학생 1인당 1부를 초과하여 복제하는 경우 5 복제 후 제본까지 하여 시판되는 책과 동일하게 만들거나 미술, 사진 등 저 작물을 감상용이 될 정도의 화질로 인쇄하는 경우 (4) 이 규정에 따라 일반 저작물을 이용할 경우, 출처명시를 할 의무가 있다. 출 처명시의무에 대하여 자세한 것은 I-2-1-e. (2)에서 설명한 것이 그대로 적용된다. [설명] (1) 교육기관에서의 수업목적 이용과 관련하여서도 일부 면제되는 경우를 제외하고는 교과용 도서에의 이용과 동일한 보상의무가 부여되어 있다. 유형별 면 제 여부를 잘 보여주는 것이 다음의 표 83) 이다. 구분 근거법률 수업목적 저작물 이용 허용 교육기관 유형 보상금 납부 적용대상 평생교육법 각종 평생교육기관 특별법에 의하여 설립된 교육기관 근로자직업능력개발 법 산업교육진흥 및 산학협력촉진에 관한 법률 장애인 등에 대한 특수교육법 공공직업훈련시설, 지정직업훈련시설 산업교육기관 특수교육기관 면제 유아교육법 유치원 면제 초중등교육법 고등교육법 국가ㆍ지방자치단체가 운영하는 교육기관 초등학교ㆍ공민학교ㆍ중학교ㆍ고등공민학교ㆍ고등학교 ㆍ고등기술학교ㆍ특수학교 대학ㆍ산업대학ㆍ교육대학ㆍ전문대학ㆍ방송대학ㆍ통신 대학ㆍ방송통신대학ㆍ사이버대학ㆍ기술대학 등 중앙 및 지방공무원연수원, 각 시도 교육연수원 등(공무원교육훈련법) 면제 83) 한국복사전송권협회 홈페이지( '수업목적복제보상금' 메뉴 중 '제도안내' 서브메 뉴 참조

40 (2) 면제되지 않는 경우의 보상의무의 성격 및 행사방법 등에 대한 자세한 내용 은 II-1-1-e. (1)-(2)에서 설명한 내용이 거의 그대로 적용될 수 있다. II-2. 시험문제로서의 복제 [저작권법 규정] 제32조 (시험문제로서의 복제) 학교의 입학시험 그 밖에 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 위하여 필요한 경우에 는 그 목적을 위하여 정당한 범위에서 공표된 저작물을 복제 배포할 수 있다. 다만, 영 리를 목적으로 하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제36조 (번역 등에 의한 이용) 1제25조 제29조 또는 제30조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역 편곡 또는 개작하여 이용할 수 있다. 2제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조 또는 제33조의 규정에 따라 저작물을 이용하는 경우에는 그 저작물을 번역하여 이용할 수 있다. 제37조 (출처의 명시) 1이 관의 규정에 따라 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시하여야 한다. 다만, 제26 조 제29조 내지 제32조 및 제34조의 경우에는 그러하지 아니하다. 2출처의 명시는 저작물의 이용 상황에 따라 합리적이라고 인정되는 방법으로 하여야 하며, 저작자의 실명 또는 이명이 표시된 저작물인 경우에는 그 실명 또는 이명을 명시 하여야 한다. 제37조의2 (적용 제외) 프로그램에 대하여는 제23조 제25조 제30조 및 제32조를 적용하지 아니한다. 제63조 (출판권의 양도 제한 등) 2제23조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제28조 제30조 내지 제33조와 제35조 제2항 및 제3항의 규정은 출판권의 목적으로 되어 있는 저작물의 복제에 관하여 준용한 다. 제87조 (저작인접권의 제한) 1제23조 제24조 제25조제1항 내지 제3항 제26조 내지 제32조 제33조제2항 제34조 제 36조 및 제37조의 규정은 저작인접권의 목적이 된 실연 음반 또는 방송의 이용에 관하 여 준용한다

41 제101조의3 (프로그램의 저작재산권의 제한) 1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 목적상 필요한 범위에서 공표된 프 로그램을 복제 또는 배포할 수 있다. 다만, 프로그램의 종류 용도, 프로그램에서 복제된 부분이 차지하는 비중 및 복제의 부수 등에 비추어 프로그램의 저작재산권자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 그러하지 아니하다. 5. 초 중등교육법, 고등교육법 에 따른 학교 및 이에 준하는 학교의 입학시험이 나 그 밖의 학식 및 기능에 관한 시험 또는 검정을 목적(영리를 목적으로 하는 경우를 제외한다)으로 복제 또는 배포하는 경우 시험 또는 검정을 위해 필요한 경우로서 다음의 조건을 갖출 경우에는 저작물등 을 권리자의 허락 없이 자유롭게 이용할 수 있고, 그 이용행위를 저작권, 출판권, 저작인접권 등의 침해행위로 보지 아니한다. [요약] II-2-a. 공표된 저작물을 이용할 것 II-2-b. 시험 또는 검정을 위해 필요한 경우에 그 목적을 위해 정당한 범위 안에 서 복제 배포하는 것일 것 II-2-c. 영리를 목적으로 하지 않을 것 [설명] (1) 이 규정에 의하여 이용할 수 있는 저작물에는 어문, 음악, 미술, 사진, 건축 등 모든 종류의 저작물이 포함된다. 컴퓨터프로그램에 대하여는 위와 같이 별 도 규정으로 되어 있으나 그 요건에 별다른 차이는 없기 때문에 동일한 이용조건 하에 이용할 수 있다고 생각해도 좋을 것이다. (2) 다만 어느 종류의 저작물이든 그것이 공표된 것이어야 하고, 아직 공표되지 않은 저작물은 이 규정에 의한 자유이용의 대상이 되지 아니한다. 공표의 의미는 I-2-1-a. (4)에서 자세히 설명한 바와 같다. [설명] (1) 시험 또는 검정은 학교의 입학시험뿐만 아니라 다른 기관에서 치르는 시험이나 검정이더라도 학식 및 기능에 관한 것이면 여기에 포함된다. 컴퓨터프로 그램저작물의 경우도 마찬가지이다. 84) 입사시험 등의 선발시험, 모의 테스트 등의 학력평가시험, 운전면허시험 등의 기능검증 등이 모두 여기에 해당한다. 84) 컴퓨터프로그램저작물에 관한 제101조의 3 제5호는 제32조와 그 표현에 있어서 약간의 차이가 있으나 동일 한 취지를 다르게 표현한 것에 불과하다고 볼 수 있다

42 (2) 나아가 "시험 또는 검정을 위해 필요한 경우"라고 하는 것은, 예를 들어 입학 시험에서 국어에 대한 이해능력을 알아보기 위한 국어문제로 소설의 일부나 시 등 의 문예작품을 인용한 후 그 주제나 표현기법 등에 대하여 출제하는 경우나 영어시 험에서 독해능력을 테스트하기 위해 미국 작가의 수필 중 일부를 출제하는 것 또는 음악 문제로서 악보를 제시하는 경우 등이 이에 해당한다. 85) (3) 컴퓨터프로그램의 경우에는 법 제101조의 3 제1항 단서에서 "프로그램의 종 류 용도, 프로그램에서 복제된 부분이 차지하는 비중 및 복제의 부수 등에 비추어 프로그램의 저작재산권자의 이익을 부당하게 해치는 경우에는 그러하지 아니하다" 고 규정하고 있으나, 일반 저작물의 경우에는 그러한 규정이 없다. 그러나 일반 저 작물의 경우에도 시험문제 제작에 필요한 범위를 넘어서서 저작물 전체를 복제하여 이용하는 등의 행위는 원칙적으로 허용되지 않는 것으로 보고 있다. 86) 다만 짧은 시나 도표, 그래프 등에 대하여는 시험의 목적상 저작물의 전부를 복제할 필요가 있다고 인정되는 경우도 있을 수 있다. 87) (4) 이 규정의 적용을 받기 위해서는 시험문제 그 자체로서 복제하여야 한다. 88) 따라서 입학시험에 출제된 문제를 모아 복제하여 시험문제집(기출문제집)을 작성하 는 등의 행위나 예상문제집에 싣기 위해 복제하는 경우는 여기에 포함되지 않는다. 그 경우에는 문제집에 복제되는 저작물의 저작권자로부터 이용허락을 받아야 한 다. 89) 입시문제를 모아서 수험생의 참고를 위해 홈페이지에 게재하는 행위, 대학의 입시문제를 신문에 게재하는 행위 등도 마찬가지로 별도의 이용허락 없이 할 경우 저작재산권 침해가 될 수 있다. 90) (5) 허용되는 행위는 "복제 배포"만 규정되어 있으므로 복제 및 배포 외에 예컨대 '전송'을 하는 것은 이 규정에 의한 허용범위에 포함되는 것으로 보기 어렵다. 따라 서 1:1이나 극소수의 제자들을 대상으로 한 것이어서 공중을 대상으로 한 것으로 보기 어려운 경우를 제외하고는 인터넷 등의 온라인 매체를 이용하여 시험을 볼 경 우 이 규정에 의한 자유이용의 혜택을 보기가 어렵다. 다만 학교교육을 목적으로 하여 교육기관 등이 저작물을 전송하는 것이 일정한 요건 하에 허용된다는 것은 II-1-2에서 설명한 바와 같다. 그러한 교육목적의 이용에는 교육을 위한 '시험 또는 검정의 실시'도 포함될 수 있고, 따라서 온라인 시험의 실시도 그 규정에 따라서 일 정한 범위 내에서 허용된다고 볼 수 있다. 다만 그 경우에는 보상금 지급의무가 면 제되는 일부 경우를 제외하고는 보상금 지급의무가 있다는 것은 II-1-2-e에서 설 명한 바와 같다. 85) 이해완(2007), 432면; 허희성(2007), 246면 86) 오승종(2007), 669면 등 87) 半 田 松 田 (2009) 집필부분], 277면 88) 일본 저작권법 제36조는 "당해 시험 또는 검정의 문제로서" 복제하는 등의 행위에 대하여 적용할 것임을 법 문상 명확히 하고 있으나, 우리 법은 그렇지 않다. 그러나 해석상으로는 동일하게 보고 있다. 89) 황적인 정순희 최현호(1990), 296면; 장인숙(1989), 99면; 허희성(2007), 246면; 임원선(2009), 240,241면; 오승종(2007), 667면; 이해완(2007), 면; 加 戶 守 行 (2006), 264면 90) 半 田 松 田 (2009) 집필부분], 277면