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1 소비자법센터 개원세미나 소비자거래에서 약관규제법의 현황과 과제 일시 년 4월 20일(수) 오후 2:00~6:00 장소 - 한국외국어대학교 법학관 101호 주최 - 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 후원 - NHN 엔터테인먼트

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3 초청의 말씀 현대 시민사회에서 누구나 소비자로서 상품과 서비스를 구매하고 있으며, 거의 매일 소비자법을 적용받고 있습니다. 공정거래위원회와 한국소비자원 및 소비자단 체협의회, 소비자연맹 등 여러 소비자단체가 소비자문제를 다루고 있고 소비법학회 가 창립되어 학술적으로 연구가 진행되고 있습니다. 그러나 아직도 많은 소비자 관련 법률문제는 충분한 연구와 토론을 거치지 못하 고 있습니다. 놀라운 것은 이러한 소비자법의 중요성에도 불구하고 아직 어느 법학 전문대학원 내지 법과대학에서 소비자법을 중심으로 연구하는 센터가 없다는 사실 입니다. 이에 한국외국어대학교 법학연구소에서는 새롭게 소비자법센터를 설립하여 소비 자 관련 법률문제가 심층적으로 연구되고 토론될 수 있는 장을 마련하려고 합니다. 특히 본 센터는 앞으로 실무에서 문제되고 있는 소비자법 관련 현안문제에 적극적 으로 참여하여 이론을 바탕으로 한 실질적인 해결모델 제시를 그 목표로 하고 있습 니다. 이번 센터 개원에 오셔서 많은 관심과 격려를 하여 주시고 센터가 앞으로 나아갈 방향을 같이 고민하여 주시면 감사드리겠습니다. 2016년 4월 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터장 이병준 드림 후원 : 우리은행 (예금주 : 정소민, 소비자법센터 재무이사)

4 프로그램 14 : 00 ~ 14 : 30 등록 14 : 30 ~ 14 : 50 축사 및 개회사 축사 강정화 회장(한국소비자연맹) 이기수 원장(국가경쟁력연구원, 소비자단체협의회 홍보대사) 이은영 교수(한국외대 법전원, 소비자법센터 고문) 최완진 교수(한국외대 법전원, 소비자법센터 고문) 14 : 50 ~ 15 : 50 제1세션 사회 서희석 교수(부산대 법전원, 한국소비자법학회 회장) 제1주제 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 발제 최병규 교수(건국대 법전원, 한국경영법률학회 회장) 제2주제 최근 10년 간 약관심사의 경향과 특징 - 심결례를 중심으로 한 고찰 발제 민혜영 과장(공정거래위원회 약관심사과) 15 : 50 ~ 16 : 00 Coffee Break 16 : 00 ~ 17 : 00 제2세션 사회 서희석 교수(부산대 법전원, 한국소비자법학회 회장) 제3주제 모순 있는 보험약관조항에 대한 해석 - 서울중앙지방법원 선고 2015나14876 판결을 계기로 발제 서종희 교수(건국대 법전원) 제4주제 보험약관 내용구성의 책임 발제 김은경 교수(한국외대 법전원) 17 : 00 ~ 18 : 00 종합토론 사회 맹수석 교수(충남대 법전원, 한국금융소비자학회 회장) 토론 가정준 교수(한국외대 법전원), 최준규 교수(한양대 법전원) 토론 좌혜선 변호사(한국소비자단체협의회), 장승수 변호사(법무법인 본) 토론 김창호 박사(한국소비자원) 18 : 00 폐회사

5 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 최병규(건국대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사) 목 차 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 약관규제법 제10조 Ⅲ. 관련 판례, 심결례 및 분석 Ⅳ. 독일의 경우 Ⅴ. 분석과 제도운용 방안 Ⅵ. 맺음말 Ⅰ. 머리말 현대의 대량생산, 소비사회에서는 약관이 수행하는 기능은 매우 크다. 약관은 영업의 합리 화, 국제거래의 원활화, 법률의 상세화 등의 기능을 수행한다. 1) 그러나 다른 한편 약관의 불공정성으로 인한 피해 또한 증가하고 있다. 그러한 피해를 구제하기 위하여 대부분의 나 라에서는 국가가 대응을 하고 있다. 우리의 경우에는 1986년에 약관의 규제에 관한 법률 (이하 약관규제법 이라 한다)이 제정되었다. 그 가운데 하나가 채무의 이행에 고나한 불공 정약관을 규제하는 동법 제10조이다. 이 글에서는 약관규제법 제10조를 둘러싼 내용과 판 례 및 심결례를 살펴본다. 비교의 대상으로는 독일 2) 민법의 해당 내용과 독일에서의 그 논 의 내용을 소개하였다. 그리고 그를 통해 우리 법제의 운용을 위한 방안을 제시한다. Ⅱ. 약관규제법 제10조 원래 계약의 내용은 당사자 간의 합의를 통해서 결정되어야 한다. 계약자유의 원칙상 계 약내용의 결정은 원칙적으로 자유이다. 그러나 약관에 의한 거래에서는 상당한 사유가 있는 경우에만 3) 사업자가 급부의 내용과 이행에 관하여 일방적으로 정할 수 있다. 4) 약관규제법 1) 이은영, 약관규제론, 박영사, 1984, 18 19쪽. 2) 원래 독일에서는 1976년에 약관의 규제에 관한 법률(AGB-Gesetz)을 마련하였다. 그런데 2002년 채 권현대화법의 과정에서 독일 민법전으로 약관규제내용이 옮겨가게 되었다. 독일의 구 법제에 대하여 는 공정거래위원회, 외국 약관제도 해설(독일 프랑스 편), 1999, 18쪽 아래 참조. 그리고 그간의 판 례와 학설 및 입법의 생성과정에 대하여는 또한 이은영, 상게 약관규제론, 38 39쪽 참조. 3) 그런대 불상당성은 불명확한 개념이다. 그 구성요건을 직접적으로 추론해낼 수는 없다. 그리하여 그 적용은 개별사례의 모든 사정들을 고려하여 하여야 한다. 한국법학교수회 편, 법과 약관, 삼영사, 1984, 41쪽. 4) 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2009, 1112쪽; 이기수 유진희, 경제법, 제9판, 2012, 354쪽

6 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 제10조에 의하면, 채무의 이행에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중, 상당한 이유 없이 급 부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 경우와, 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3 자로 하여금 대행할 수 있게 하는 경우는 고객의 동의 없이 사업자 본위로 계약내용을 결 정 변경하거나 중지시키는 것이므로 고객의 선택권을 부당하게 제한할 수 있어 무효라고 하 는 것 5) 이다. 6) 이는 다음과 같은 두 가지로 나누어진다. 1. 급부내용의 일방적 결정 변경 상당한 이유 없이 사업자의 급부의 일방적 결정권이 부여된 예로서 사업자가 이행한 물건 이나 서비스가 과연 역속한 채무의 내용에 적합한 것인가를 사업자가 일방적으로 결정할 수 있도록 하는 경우를 들 수 있다. 7) 그리고 급부의 변경에는 약속한 급부와의 수량적, 성질상 차이가 포함되며, 그밖에도 이행시기, 이행장소, 이행방법의 변경도 이에 해당한다. 8) 또 일 시에 전 급부를 이행하기로 약정하였음에도 불구하고 일부분씩 이행해도 무방하도록 하는 조항도 이에 해당한다. 상당한 이유가 없다는 것은 사업자의 이익만을 고려하여 고객의 이 익이 무시되는 경우를 말한다. 9) 아파트 분양계약시 자주 나타나는 자재의 수급상 다른 회사의 동일제품으로 변경될 수 있다 는 조항이 이에 해당한다. 이는 아파트 건설업체의 하자담보책임을 면탈하기 위한 의 도가 다분히 포함되어 있는 것으로 실제로 많은 경우 사업자는 하자담보책임을 면탈하기 위 하여 일방적 급부변경권이라는 은닉된 형태의 표현을 사용한다. 2. 급부이행의 중지 또는 대행 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3 자로 하여금 대행할 수 있게 하는 조항은 무효이다. 10) 사업자가 일방적으로 급부를 중지하 는 경우에도 급부의 내용을 일방적으로 결정 변경하는 경우와 마찬가지로 불공정한 약관으 로 된다. 11) 예컨대 운송인은 통고 없이도 운송인을 타운송인으로 대체할 수 있다 고 규정 한 운송약관조항이 그 예에 해당한다. 12) 그리고 대행자의 사용이 금지됨에도 불구하고 대 5) 입법을 논의할 때에는 독일에 있는 단기의 가격인상도 규정을 할 것인가에 대하여 논의가 있었으나 원래 가격의 문제는 그 적정성 심사가 매우 어려운 일에 속하므로 빼기로 결정하였다. 소비자 문제를 연구하는 시민의 모임, 약관 규제의 입법, 1986, 59쪽; 이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 286 쪽. 6) 김형배 김규완 김명숙, 민법학강의, 제12판, 신조사, 2013, 1240쪽; 지원림, 민법강의, 제7판, 홍 문사, 2009, 1244쪽. 7) 이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 296쪽. 8) 정호열, 경제법, 제4판, 박영사, 2012, 613쪽. 9) 신현윤, 경제법, 제5전정판, 법문사, 2012, 648쪽. 10) 김준호, 민법강의, 제16판, 법문사, 2010, 1338쪽; 정호열, 전게서, 614쪽. 11) 신현윤, 전게서, 649쪽. 12) 이은영, 약관규제법, 박영사, 1994, 312쪽

7 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 행자를 사용한 것은 곧 채무자 자신의 고의 과실에 의한 불이행이 된다. 13) Ⅲ. 관련 판례, 심결례 및 분석 1. 판례 (1) 대법원 선고 2005다47106 원심판결 이유에 의하면, 원고와 피고(반소원고, 이하 피고 라고 한다) 피고 1 사이의 자 계약서 제8조 제4항에서는, 운송수수료율(운임배분기준)은 집하, 구간운송, 배달, 기타 필요 항목에 대한 항목별 운송경비 등을 감안하여 필요할 경우 조정하여 운용할 수 있고, 다만 피고 1은 운임배분기준이 합리적이지 못할 경우 원고에게 그 설정에 대한 근 거자료를 요구할 수 있으며, 원고는 운임배분기준 설정에 대한 근거자료를 제출하여야 하 고, 피고 1은 원고가 설정한 운임배분기준에 문제가 있을 경우 재조정을 요구할 수 있도록 규정하고 있으며, 원고는 위 조항을 근거로 같은 달 1.자부터 영업소의 개발수 수료율, 집하수수료율, 배송수수료율을 인하하였다가, 개발수수료율만 종전대 로 다시 재조정한 사실을 알 수 있다. 위 계약서 제8조 제4항이 위와 같은 사정변경에 의한 운송수수료율 변경 권한을 원고에게 부여하면서 영업소측에게도 근거자료 제출요구권 및 재 조정요구권을 부여하고는 있으나, 택배회사의 위탁영업소계약에서 운송수수료율은 영업소가 운송행위에 대한 대가로 어떠한 이득을 취득할 것인가라는 주된 급부에 대한 사항으로, 이 러한 급부내용을 변경할 사정변경이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 조정하는 것이 기본 법리라고 할 것인데, 위 계약서 제8조 제4항은 사정변경에 의한 운송수수료율의 조정 권한을 택배회사측이 일방적으로 변경할 수 있도록 규정한 것이므로, 이는 상당한 이유 없 이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여한 조항으 로 약관의 규제에 관한 법률(이하 약관규제법 이라 한다) 제10조 제1호에 해당하거나, 고 객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로 공정을 잃은 것으로 추정되는 경우에 해당하여 약관 규제법 제6조 제2항 제1호에 의하여 무효라고 할 것이다.따라서 이러한 무효인 약관조항에 근거하여 원고가 부터 운송수수료율을 인하한 조치는 그 효력을 인정할 수 없 다. 따라서 원심판결 이유에서 설시한 내용에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 원심이 원고 가 자 계약서 제8조 제4항에 기하여 운송수수료율을 인하한 것은 피고 1에 대 한 관계에서 그 효력을 인정할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장 하는 바와 같은 경제사정의 변화를 이유로 한 수수료율 조정의 계약상 근거에 대한 사실오 13) 이은영, 상게서, 312쪽

8 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 인 및 법리오해 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. (2) 대법원 선고 95다35098 판결 일반적으로 회원제 체육시설이용계약은 체육시설의 주체가 다수의 회원을 모집하여 회원 들로 하여금 시설주체가 설치한 각종 체육시설 등을 이용할 수 있도록 서비스를 제공하고 회원들은 그 대가로 대금을 지급하는 일종의 무명계약이라고 할 수 있는바, 원고들이 피고 와의 이 사건 클럽시설이용계약 체결시 피고에게 지급한 일정 금액의 입회보증금과 가입비 외에, 위 계약에 따라 매년 지급하는 연회비도 위 계약상의 시설이용의 대가라고 할 것이 다. 원심이 인정한 바와 같이 피고가 공과금, 물가인상 기타 경제적 요인을 고려하여 이 사건 클럽시설 이용의 대가인 연회비를 임의 조절할 수 있도록 클럽규약에 규정되어 있다면, 일 응 연회비의 인상 여부 및 그 인상의 범위를 정할 수 있는 권한이 시설주체인 피고에게 위 임되어 있다고 할 수는 있지만, 그렇다고 하여 피고가 아무런 합리적인 근거 없이 임의로 연회비에 관한 사항을 정할 권한을 가진다고 해석할 수는 없는 것이고, 오히려 다수의 회원 과 시설이용계약을 체결한 피고로서는 객관적으로 합리적인 범위 내에서만 그 연회비의 인 상 여부 및 그 인상 범위를 정할 수 있다고 보아야 할 것이다. 과연 피고가 이 사건 1994 년도 연회비를 인상한 것이 합리적인 범위 내에서 이루어진 것인지 여부에 관하여 보건대, 기록에 의하면 피고의 이 사건 클럽과 유사한 시설을 갖춘 서울시 내의 헬스클럽들의 경우 대체로 1994년도 개인회원의 연회비는 550,000원에서 1,304,600원, 부부회원의 연회비는 1,023,000원에서 2,145,000원, 자녀회원 1인의 연회비는 247,500원에서 858,000원 사이임 을 알 수 있는데, 이러한 다른 헬스클럽들의 연회비 액수에 비하여, 피고가 정한 이 사건 1994년도 개인회원의 연회비 660,000원, 부부회원의 연회비 1,122,000원, 자녀회원의 연회 비 264,000원이 부당하게 높은 액수라고 할 수는 없고, 다만 피고의 1994년도의 부부회원 및 자녀회원의 연회비의 인상률이 1993년도 보다 높아진 것은 처음부터 피고가 연회비를 다른 헬스클럽에 비하여 비교적 낮게 책정하였기 때문이라고 보여지므로, 1994년도 부부회 원과 자녀회원의 각 연회비 인상률이 종전의 연회비 인상률이나 1993년도의 임금상승률, 공공요금 상승률, 에너지물가 상승률 등에 비하여 높다는 이유만으로 피고가 합리적인 범위 를 벗어나 부당하게 이 사건 1994년도의 연회비를 인상하였다고 할 수는 없다. 위와 같이 피고의 이 사건 연회비 인상이 객관적으로 보아 합리적인 범위를 벗어나 부당한 것이 아닌 이상, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 상당한 기간을 정하여 인상된 연회비의 납부를 최고 하고 이어 원고들에 대한 이 사건 클럽시설이용계약을 해지한다는 의미에서 원고들을 제명 처분한 것은 정당하다고 할 것이고, 비록 원고들이 피고의 위 인상결정에 대하여 항의하며 피고에게 그 시정을 요구하고 법원에 피고를 상대로 하여 조정신청을 하였으며 공정거래위 원회에 연회비 등을 인상할 수 있도록 규정한 위 클럽규약에 대하여 심사청구를 한 바 있다 - 4 -

9 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 는 사정이나 또는 원고들이 일방적으로 자신들이 적정하다고 생각하는 연회비를 피고의 예 금계좌에 입금하였다는 사정이 있다고 하여 피고의 해지권 행사가 신의칙에 위배된다고 할 수도 없다. 따라서 피고의 이 사건 클럽시설이용계약의 해지 또는 제명처분이 신의칙에 위 배되어 당연무효라고 판단한 원심의 조치에는 결과적으로 계약의 해지 및 신의칙에 관한 법 리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 원심판결을 파기, 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으 로 주문과 같이 판결한다. (3) 대법원 선고 2003두3734 판결 1) 원심은, 원고가 대규모 쇼핑몰인 밀리오레 부산점, 대구점, 수원점, 광주점 내의 점포에 관한 임대분양계약을 체결함에 있어 계약의 내용으로 삼은 임대분양계약서(이하 '이 사건 약관'이라고 한다) 제4조 제2항 단서의 '상가운영위원회와의 협의를 거쳐 매년 임대료를 인 상할 수 있다.'는 부분은 상인자치조직인 상가운영위원회와 사전에 합의가 이루어진 경우 그에 따라 임대료를 인상할 수 있다는 취지로 보아야 할 것이고, 이와 달리 상가운영위원회 에 협의안건으로 올렸다는 요식행위만으로 원고가 일방적으로 차임을 증액할 수 있도록 하 는 취지라고 볼 것은 아니므로, 이러한 약관조항을 두고 원고가 임대료를 일방적으로 결정 하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항이라고 할 수 없다는 등의 이유로 이 사건 약관조항이 무효가 아니라고 판단하였다. 2) 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 이 사건 약관 및 위 약관조항의 형식과 내용, 원고가 위 약관조항을 둔 취지, 일반 거래관 행 등을 종합해 보면, 위 약관조항의 '상가운영위원회와 협의를 거쳐'라는 것은 상가운영위 원회와 임대료 인상에 관한 의견을 교환하는 것을 의미하는 것이지 그 인상내용에 관한 구 체적인 합의가 이루어져야 할 것까지를 의미한다고 볼 수 없고, '상가활성화 정도에 따라 임대료를 인상할 수 있다.'는 것 또한 추상적이고 불명확하여 위 약관조항은 원고가 일방적 으로 그의 주관적인 판단에 따라 객관적으로 상당한 차임의 범위를 초과하여 인상할 수도 있는 것으로 해석될 수 있으며, 또한 임대료라는 것은 상가건물 내 개별점포의 사용대가이 므로 반드시 전체 상가의 활성화 정도에 따라 모든 점포에 대하여 일률적으로 임대료를 인 상하여야 할 필요가 있다고 보기도 어려운데 위 약관조항은 상당한 이유 없이 상가활성화를 빌미로 사업자인 임대인이 고객인 모든 임차인의 임대료를 일률적으로 인상할 수 있는 권한 을 부여하는 조항으로 해석될 수 있으므로 위 약관조항은 약관규제법 제10조 제1호에 해당 한다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 약관조항이 법 제10조 제1호의 '상 - 5 -

10 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항'에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 상고이유 에서 주장하는 바와 같은 약관의 해석 또는 위 약관조항이 법 제10조 제1호에 해당하는지 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. (4) 대법원 선고 97다37210 판결 전기통신사업법 제53조 제1항은 전기통신을 이용하는 자는 공공의 안녕질서 또는 미풍양 속을 해하는 내용의 통신을 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제2항은 제1항의 규정에 의한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등은 대통령령으로 정한다고 규정하며, 제3항은 정보통신부장관은 제2항의 규정에 의한 통신에 대하여는 전기 통신사업자로 하여금 그 취급을 거부 정지 또는 제한하도록 명할 수 있다고 규정하고 있고, 동법시행령 제16조는 위 법 제53조 제2항의 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 전기 통신에 해당하는 것으로 1. 범죄행위를 목적으로 하거나 범죄행위를 교사하는 내용의 전기 통신, 2. 반국가적 행위의 수행을 목적으로 하는 내용의 전기통신, 3. 선량한 풍속 기타 사 회질서를 해하는 내용의 전기통신을 규정하고 있고, 한편 기록에 의하면 피고와 사이에 이 용계약을 체결한 이용자에게 적용되는 한국피씨통신 정보서비스이용약관 제21조는 이용자 가 게재 또는 등록하는 서비스 내의 내용물이 다음 각 호의 1에 해당한다고 판단되는 경우 에 회사가 이용자에게 사전 통지 없이 게시물을 삭제할 수 있다고 규정하면서 그에 해당하 는 경우로서 1. 다른 이용자 또는 제3자를 비방하거나 중상 모략으로 명예를 손상시키는 내 용인 경우, 2. 공공질서 및 미풍양속에 위반되는 내용의 정보, 문장, 도형 등을 유포하는 내 용인 경우, 3. 범죄적 행위와 결부된다고 판단되는 내용인 경우, 4. 다른 이용자 또는 제3자 의 저작권 등 기타 권리를 침해하는 내용인 경우, 5. 게시 시간이 규정된 기간을 초과한 경 우, 6. 기타 관계 법령에 위배된다고 판단되는 내용인 경우를 들고 있는바, 위 약관 조항은 그 내용과 취지로 보아 약관의규제에관한법률 제6조 제2항 제1호 소정의 '고객에 대하여 부 당하게 불리한 조항'이나 위 법 제10조 제2호 소정의 '상당한 이유 없이 사업자가 이행하여 야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 한 조항'에 해당한다고 볼 수는 없어 유효하다고 할 것이고, 컴퓨터통신에 게시된 게시물의 내용이 위 약관이 정한 삭제 사유에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 게시물의 문구만으로 판단할 것은 아니고 그 게시물이 게재될 당 시의 상황, 게재자의 지위, 게시물을 게재하게 된 동기와 목적, 게시물의 표현 방법과 내용 등 여러 가지 사정을 종합하여 이를 판단하여야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고가 운영중인 하이텔(HITEL)을 통하여 서비스를 제 공하기로 원고 조합과 이용계약을 체결한 바 있는 이 사건 전용게시판(기업통신서비스망)의 게시물들을 삭제할 당시는 원고 노동조합이 소외 한국전기통신공사(이하 소외 회사라 한다) 와 임금 협상과 단체협약 갱신을 위한 단체교섭 중 각 지부별 노동조합 간부가 철야 농성을 - 6 -

11 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 하는 등 불법적 집단행동을 하였기 때문에 노동조합의 간부들이 수배되어 일부는 검거되고 일부는 명동성당 및 조계사에서 농성을 하고 있던 때로서 위 전용게시판에는 대통령, 정부 기관, 소외 회사, 소외 회사의 경영진과 직원 등이 마치 원고 노동조합과 조합원들의 정당 한 노조활동을 탄압하고 있는 양 그들을 판시와 같은 상스럽고 저질스러운 표현으로 일방적 으로 비방하고 매도하는 내용이 상당히 포함된 게시물과 원고 노동조합원을 선동하는 내용 의 게시물이 다수 게재되었다가 삭제된 사실, 원고 노동조합 및 원고 1이 게재하였다가 삭 제된 게시물도 농성중인 노동조합 간부들을 옹호하면서 조합원들에게 투쟁에 적극 동참하고 투쟁의 강도를 높일 것을 선동하거나 또는 소외 회사 등 타인을 비방하는 내용의 게시물이 었던 사실, 위 전용게시판이 폐쇄된 후 일반게시판인 플라자(PLAZA)에서 삭제된 원고 노 동조합 및 원고 2의 게시물은 선동적인 원고 노동조합의 투쟁 명령이거나 피고의 삭제행위 를 비난하는 내용 또는 소외 회사를 비방하는 내용의 게시물인 사실을 인정한 다음, 이 사 건 게시물은 대체로 타인을 비방하고 중상 모략하거나 명예를 훼손하며 불법적인 노조활동 을 선동하거나 교사하는 등 사회질서를 해하는 내용과 건전한 미풍양속을 해할 염려가 많은 상스럽고 저질스러운 표현을 담고 있으므로 피고가 이 사건 게시물을 삭제한 행위는 위 약 관 제21조에 근거한 정당한 사유가 있는 삭제행위라고 판단하였다. 기록 및 앞서 본 관계 법령의 규정 취지에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 과 판단은 모두 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법 칙에 위반하여 사실을 그릇 인정한 위법이나 표현의 자유에 관한 원리와 약관의 해석, 노동 조합의 활동 방식에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 심결례 (1) (주)신도종합건설의 스타게이트씨네몰 분양계약서상 불공정약관조항에 대한 건(시정권 고 호) 1) 약관조항 갑은 건축허가 범위 내에서 상가의 분양 및 영업의 활성화를 위하여 분양계획, 광고 또는 건축허가 상의 건축 층별 상가용도 등을 임의적으로 변경할 수 있으며, 이를 이유로 을은 이의를 제기하지 아니한다. 2) 심결이유 및 요지 상가분양의 경우 분양자가 불가피한 사정으로 계약내용으로 이행하는 것이 곤란한 경우에 는 수분양자와 협의 등을 통해 계약내용을 변경할 수 있을 것이고, 이러한 절차 없이 분양 - 7 -

12 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 자가 계약내용대로 이행하지 않을 경우에는 그 채무불이행의 책임을 져야하며 수분양자는 이에 대해 이행강제, 계약해제, 손해배상 등을 청구할 수 있다고 할 것이다. 그러나 위 약관조항은 사업자의 자의적인 판단에 의해 상가용도를 변경하여 계약내용이 변 경될 수 있도록 하여 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변 경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항이다. 14) (2) (주)대한항공의 스카이패스 회원 안내서상 불공정약관에 대한 건(시정명령 호) 1) 약관조항 보너스제도의 내용은 3개월 전에 사전 고지한 후 변경될 수 있습니다. 다만 제도 변경 발 효일 이전까지 회원이 취득한 마일리지의 경우에는 마일리지를 공제한 후 지급되는 보너스 에 대하여, 제도변경 발효일 이후 6개월까지 변경 전의 제도에 따릅니다(이하 구 약관조항 이라 칭함). 2) 심결이유 및 요지 위 약관조항은 고객에게 제공하는 마일리지 제도를 사업자가 임의적으로 변경할 수 있다 고 합당한 사유 없이 포괄적으로 규정하고 있으며, 고객이 이미 취득한 마일리지에 대해서 도 이를 불이익 없이 사용하기에는 부족하다고 할 수 있는 총 9개월의 기간이 경과될 경우 에는 새로운 마일리지 제도를 적용한다고 규정하고 있다. 따라서 위 약관조항은 사업자가 임의적으로 고객의 마일리지에 대해 그 경제적 가치를 저감 시킬 수 있으며, 마일리지 사용에도 상당한 제약을 줄 수 있다고 할 것이므로, 이는 사업자 에게 일방적으로 유리하고 상당수 고객들의 이익을 부당하게 침해하는 것으로서 사업자가 일방적으로 급부의 내용을 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 약관조항이다. 15) (3) (주)샤니의 가맹점계약서 및 추가약정서상 불공정조항에 대한 건(시정권고 호, ) 1) 약관조항 갑은 회사 및 제품의 균형 있는 홍보를 위하여 제1항의 점포가 위치해 있는 지역 내에 회 사 홍보차원의 백화점, 할인점, 양판점, 행사매장 등의 특수한 매장 내에 신규로 출점을 하 14) 공정거래위원회, 약관규제의 실제, 2008, 183쪽. 15) 공정거래위원회, 약관규제의 실제, 2008, 187쪽

13 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 거나 물건을 공급할 수 있다. 2) 심결이유 및 요지 가맹사업 분야에서 가맹점주에 대한 일정지역의 판매권 보장은 가맹업법상의 목적이나 신 의측상 일응 보호할만한 권리로 인정하여야 할 것이나, 위 약관조항은 가맹사업본부가 기존 가맹점주의 동의 또는 협의 없이 그 영업지역내의 백화점 등 특수매장에 신규출점이나 물건 을 공급할 수 있다고 규정하여 법상 보호할 가치가 있는 기존 가맹점주우 판매권을 사실상 침해하는 것이 해당하므로 이는 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정 하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항이다. 16) 3. 판례 및 심결례 분석 우선 2005다47106판결에서는 운송수수료율(운임배분기준)은 집하, 구간운송, 배달, 기타 필요 항목에 대한 항목별 운송경비 등을 감안하여 필요할 경우 조정하여 운용할 수 있다는 조항에 대하여 대법원은 택배회사의 위탁영업소계약에서 운송수수료율은 영업소가 운송행위 에 대한 대가로 어떠한 이득을 취득할 것인가라는 주된 급부에 대한 사항으로, 이러한 급부 내용을 변경할 사정변경이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 조정하는 것이 기본 법 리라고 할 것인데, 해당조항은 사정변경에 의한 운송수수료율의 조정권한을 택배회사측이 일방적으로 변경할 수 있도록 규정한 것이므로, 이는 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업 자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여한 조항으로 약관규제법 제10조 제1호에 해당하거나, 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항으로 공정을 잃은 것으로 추정되 는 경우에 해당하여 약관규제법 제6조 제2항 제1호에 의하여 무효라고 하였다. 그리고 2003두3734판결에서는 사업자의 상가활성화 정도에 따라 임대료를 인상할 수 있다는 약관 조항은 추상적이고 불명확하여 위 약관조항은 원고가 일방적으로 그의 주관적인 판단에 따 라 객관적으로 상당한 차임의 범위를 초과하여 인상할 수도 있는 것으로 해석될 수 있으며, 또한 임대료라는 것은 상가건물 내 개별점포의 사용대가이므로 반드시 전체 상가의 활성화 정도에 따라 모든 점포에 대하여 일률적으로 임대료를 인상하여야 할 필요가 있다고 보기도 어려운데 위 약관조항은 상당한 이유 없이 상가활성화를 빌미로 사업자인 임대인이 고객인 모든 임차인의 임대료를 일률적으로 인상할 수 있는 권한을 부여하는 조항으로 해석될 수 있으므로 위 약관조항은 약관규제법 제10조 제1호에 해당하여 무효라고 하였다. 더 나아가 공정위의 심결례에서도 약관규제법 제10조를 적용하여 무효라고 결정한 예가 다수 있는바, 우선 사업자는 건축허가 범위 내에서 상가의 분양 및 영업의 활성화를 위하여 분양계획, 광 고 또는 건축허가 상의 건축 층별 상가용도 등을 임의적으로 변경할 수 있으며, 이를 이유 로 상대방은 이의를 제기하지 아니한다는 내용의 약관조항은 사업자의 자의적인 판단에 의 16) 공정거래위원회, 약관규제의 실제, 2008, 192쪽

14 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 해 상가용도를 변경하여 계약내용이 변경될 수 있도록 하여 상당한 이유 없이 급부의 내용 을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항이라고 결정하 였다. 또한 대한항공의 마일리지 약관에서 기존마일리지에 대해서 총 9월이 경과하면 새 마 일리지의 변경내용을 적용하도록 하고 있었다. 그런데 이는 사업자가 임의적으로 고객의 마 일리지에 대해 그 경제적 가치를 저감시킬 수 있으며, 마일리지 사용에도 상당한 제약을 줄 수 있다고 할 것이므로, 이는 사업자에게 일방적으로 유리하고 상당수 고객들의 이익을 부 당하게 침해하는 것으로서 사업자가 일방적으로 급부의 내용을 변경할 수 있도록 권한을 부 여하는 약관조항으로 평가하였다. 그리고 사업자가 회사 및 제품의 균형 있는 홍보를 위하 여 제1항의 점포가 위치해 있는 지역 내에 회사 홍보차원의 백화점, 할인점, 양판점, 행사매 장 등의 특수한 매장 내에 신규로 출점을 하거나 물건을 공급할 수 있다는 약관조항은 가맹 사업본부가 기존 가맹점주의 동의 또는 협의 없이 그 영업지역내의 백화점 등 특수매장에 신규출점이나 물건을 공급할 수 있다고 규정하여 법상 보호할 가치가 있는 기존 가맹점주우 판매권을 사실상 침해하는 것이 해당하므로 이는 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여하는 조항으로 분석하였다. Ⅳ. 독일의 경우 우리 약관규제법 제10조에 해당하는 내용이 독일 민법에도 규정이 있다. 바로 독일 민법 제308조 제2호, 제4호 17) 와 동법 제309조 제1호, 제10호 18) 가 그것이다. 이하에서는 이들 조항에 대한 독일에서의 논의를 살펴본다. 1. 유예기간 (1) 의의 독일 민법 제308조 제2호는 독일 민법 제281조, 제323조 및 637조의 기간에 대하여 적 용된다. 독일 민법 제308조 제2호는 독일 민법 제651c조 제3항, 제651e조 제2항에 대하여 17) 독일 민법 제308조(평가를 유보한 금지조항) 특히 다음 각 호의 약관조항은 효력이 없 다...2. (유예기간) 약관사용자가 실행하여야 할 급부에 관하여 법률규정과 달리 부당하게 길 거나 충분히 명확하지 아니한 유예기간을 유보한 조항...4. (변경권 유보) 약관사용자의 이익을 고려 할 때 그러한 약정이 상대방 당사자에 대하여는 기대될 수 없는 경우에, 약속한 급부를 변경하거나 그와 다른 급부를 할 수 있는 약관사용자의 권리의 약정... 18) 독일 민법 제309조(평가유보 없는 금지조항) 법률규정과 달리 약정하는 것이 허용되는 경우에도, 다 음 각 호의 약관조항은 무효이다. 1. (단기의 가격인상) 계약체결 후 4개월 내에 인도되거나 실행되어 야 할 물품 또는 급부에 대하여 대가의 인상을 정한 조항; 계속적 채권관계에 기초하여 인도되거나 실행되는 물품이나 급부에 대하여는 적용하지 아니한다 (계약상대방의 교체) 매매계약, 소비 대차계약, 고용계약 또는 도급계약에서 약관사용자에 갈음하여 제3자가 계약상의 권리와 의무를 일괄 승계할 수 있도록 한 조항, 그러나 다음의 경우에는 그러하지 아니하다. a) 그 조항에 제3자가 기명 으로 표시되어 있는 때, 또는 b) 상대방 당사자에게 계약을 해소할 권리가 주어진 때

15 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 도 준용된다. 독일 민법 제308조 제2호는 동 제1호처럼 약관사용자가 부당하게 긴 기간을 통하여 민법의 이러한 규정들의 보호를 참탈하는 것으로부터 상대방을 보호하는 데에 그 취 지가 있다. 독일 민법 제308조 제2호는 기간이 임의법규에서 벗어나서 채권자로서의 계약 상대방으로부터가 아니라 채무자로서 약관사용자에 의하여 정하여진 경우에만 적용된다. 진 정한 유예기간의 경우에만 해당하는 것이다. 약관에 여러 번 규정된 추가적인 공급기간(소 위 부진정 유예기간)에는 독일 민법 제308조 제2호가 아니라 동 제1호가 적용된다. (2) 부당히 긴 기간 기준이 되는 척도는 그 규정이 없었더라면 적용될 기간으로서의 유예기간이다. 그 기간은 통일성을 위하여 늘어날 수는 있다. 그러나 정도가 지나치지 않은 벗어남만 허용된다. 19) 특 별한 경우에 인정되는 기간을 일반적으로 확정하여서는 아니된다. 20) 통상적인 소비자거래 에서의 최대한계는 2주이다. 21) 부진정한 유예기간이 주어진 경우에는 그것은 더 짧다. 4주 는 가구구입시에는 너무 길다. 22) 역시 창문, 전면장식 및 블라인드 공급시에 6주는 너무 길 다. 23) 그에 반하여 울타리시설의 공급시에는 4주는 허용된다. 24) 자동차거래에서는 6주의 (부진정한) 유예기간이 허용된다. 25) (3) 특정성 요청 특정성 요건과 관련하여서는 독일 민법 제308조 제1호와 같은 척도가 적용된다. 고객이 기간의 종료시점을 계산하여 알 수 있도록 하여야 한다. (4) 기업가 간의 거래 독일 민법 제308조 제2호는 독일 민법 제307조 제2항 제1호, 제310조 제1항에 의하여 기업가간의 거래에 대하여도 적용된다. 26) 19) Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., München, 2010, S ) BGH, NJW 1985, S ) Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., München, 2009, 308, Rdn. 15. BGH, NJW 1985, S ) BGH, NJW 1985, S ) BGH, NJW 1985, S ) OLG Frankfurt, DB 1981, S ) BGH, NJW 1982, S. 331, BGH, NJW 2001, S ) Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., München, 2010, S

16 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 2. 변경권 유보 (1) 의의 독일 민법 제308조 제4호는 동 제3호를 보완하는 규정이다. 이는 약관사용자가 자신이 약속한 급부를 일방적으로 변경하거나 그로부터 벗어나려는 가능성에 제한을 하가는 것이 다. 27) 독일 민법 제308조 제4호는 모든 종류의 계약에 적용되며 동 제3호와는 달리 계속적 채권관계에 대하여도 적용된다. 의무지워진 급부의 종류를 불문한다. 금전채무와 부수의무 도 포함이 되는 것이며 특히 이자규정에도 적용된다. 약관의 이자조항은 독일 민법 제308 조 제4호 이외에도 동시에 독일 민법 제307조 제1항도 내용통제의 기초가 된다. 독일 민법 제308조 제4호는 변경권유보가 급부의 장소와 시간과 같이 급부의 상황에 관한 것인 경우 에도 적용된다. 28) 동 규정은 소비대차의 대주가 부분금액의 지급을 연기할 권한을 유보하 는 경우에도 적용된다. 29) 약관의 변경을 유보하는 경우에는, 그것이 양방당사자의 급부에 관한 것일 때에 독일 민법 제308조 제4호가 적용된다. 30) 그러나 그러한 규정은 대부분 독 일 민법 제307조를 위반하게 된다. 독일 민법 제308조 제4호는 숨겨진 변경권유보의 경우 에도 적용된다. 그러한 숨겨진 변경권유보는 착오규정, 책임배제규정, 대리권규정 또는 의제 조항에 규정되는 경우가 많다. 의제조항에는 가령 차이가 있는 것으로는 하자로 보지 아니 한다는 의제규정이 해당된다. (2) 상당성 변경권유보에 대한 약관조항은 그 변경이 약관사용자의 이익을 고려하여 상대방에게 상당 성이 있을 때에 유효하게 된다. 이 요건은 유럽연합 약관지침 부록 1k에 의하면 그 변경을 위하여 적절한 근거가 있을 때에만 충족이 된다. 31) 변경의 요건과 범위는 가능한 한 구체 화되어야 하고 예상가능한 것이어야 한다. 즉 더 구체적일수록 그 변경이 더 결정력이 있 다. 32) 균형관계의 변경은 부당성의 증빙이 된다. 33) 상당성요건을 대체가능성 없이 소멸하 게 하는 그러한 변경은 허용되지 않는다. 가령 운행계획서를 언제든지 변경할 수 있다는 변 경유보조항은 허용되지 않는다. 34) 박람회의 임차인에게 다른 장소를 줄 수 있도록 변경권 을 유보하는 조항은 허용되지 않는다. 35) 건축관리인이 건축계획에서 벗어나는 건축실행을 선택할 수 있도록 하는 유보조항 및 같은 가치가 있는 다른 재료로 대체할 수 있도록 하는 27) BGH, NJW-RR 2008, S ) OLG Hamm, NJW-RR 1992, S ) OLG Frankfurt, VersR 1990, S ) BGH, NJW 1999, S ) BGH, NJW 2005, S ) BGH, NJW 2004, S ) BGH, WM 2009, S ) BGHZ 86, S ) OLG Köln, NJW-RR 1990, S

17 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 유보조항도 허용되지 아니한다. 36) 유료텔레비전수신에서 또는 온라인 제작에서 프로그램을 변경할 권한을 유보하는 조항도 불공정한 유보조항이다. 37) 옵션증권에서 신주인수권의 변 경을 유보하는 조항도 허용되지 않는다. 38) 약관사용자가 강의시간을 그 밖의 사유로 거절 하거나 변경할 수 있도록 하는 유보조항도 허용되지 않는다. 39) 부분급부를 할 수 있도록 유보하는 조항도 허용되지 아니한다. 40) 소위 지로거래에서의 자유재량조항도 허용되지 아 니한다. 41) 여행거래에서 항공사를 변경할 것을 유보하는 조항도 허용되지 않는다. 42) 약관 사용자가 원래 명시적으로 부탁받은 일 이외에 추가로 작업을 할 수 있고 그에 대해여 계산 서를 청구할 수 있도록 유보하는 조항도 허용되지 아니한다. 43) 특히 그것이 확약한 속성에 서 벗어나는 경우에는 사소한 변경을 유보하는 조항도 허용되지 아니한다. 44) 그에 반하여 그것이 상거래상 통상적인 이탈의 경우에는 허용된다. 45) 상당성판단을 건축가치 또는 사용 능력에 영향을 주지 않는다는 점만에 목표를 두는 조항은 허용되지 아니한다. 원래 주문한 것 대신에 추후 제작된 모델을 공급해도 된다는 조항은 허용되지 않는다. 모델변경이 언제 나 개량에 해당하는 것은 아니기 때문이다. 46) 전문의진단계약에서 대리인이 진단해도 된다 는 대리인 규정은 그 대체가 예상할 수 없는 경우에 국한하고 또 그 대리의사가 이름이 표 기된 항상 대기하고 있는 의사대리인인 경우인 때에 한하여 허용된다. 47) 변경의 상당성에 대한 증명책임은 약관사용자가 부담한다. 48) (3) 기업가간의 거래 기업가간의 거래에 대하여는 독일 민법 제308조 제4호는 동법 제307조 제2항 제1호, 제 310조 제1항에 의하여 원칙적으로 적용된다. 49) 변경권유보가 그것이 상거래 상 통상적인 수량과 품질에 관한 것인 경우에는 허용된다. 이는 대리상거래계약, 자체 변경하는 관계에 필수적인 적응을 위한 계약과 같은 계속계약에 대해서도 적용된다. 그러나 그 경우에도 적 정성의 한도는 지켜져야 한다. 50) 대리점, 보험대리점의 마진, 수수료를 마음대로 변경하는 유보조항은 무효이다. 51) 36) BGH, NJW 2005, S ) OLG Frankfurt, NJOZ 2007, S ) BGH, WM 2009, S ) LG München, NJW-RR 1999, S ) OLG Stuttgart, NJW-RR 1995, S ) BGHZ 98, S ) Schmid, NJW 1996, S ) BGHZ 101, S ) OLG Frankfurt, DB 1981, S ) BGH, NJW 1987, S 다른 견해로는 OLG Frankfurt, BB 1988, S ) OLG Koblenz, ZIP 1981, S ) BGH, NJW 2008, S ) BGH, NJW 2008, S ) OLG München, NJW-RR 2009, S ) BGHZ 89, S ) OLG München, NJW-RR 2009, S

18 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 3. 단기의 가격인상 (1) 적용영역 독일 민법 제309조 제1호는 원칙적으로 모든 유상의 계약에 적용된다. 물품 (Ware)라는 표현은 급부 라는 포괄적인 개염 이외에 별도로 두는 것은 어어도 되는 것이다. 가격이 금 액으로 정해져 있는 것이 아니라 요율표적으로 또는 통상적인 대가라고 채무지워진 경우에 도 적용된다. 52) 당일가격조항(판매가격은 공급당일의 리스트가격으로 한다)에 대하여는 독 일 민법 제309조 제1호의 보호목적에 비추어 그를 준용하여야 한다. 여행계약에 대하여는 독일 민법 제651a조 제4항, 제5항의 보호규정이 추가적으로 적용된다. (2) 4개월 기간 독일 민법 제309조 제1호는 계약체결 후 4개월 이내에 급부가 이행되어야 함을 전제로 하고 있다. 고정된 공급기간의 합의는 필요하지 아니하다. 독일 민법 제309조 제1호는 급부 시점이 계약에서는 정하여지지 아니한 경우 및 그리하여 급부가 독일 민법 제271조 53) 에 의 하여 즉시 이행하여야 하는 경우에도 적용된다. 기간은 계약의 성립시점으로부터 계산한다. 계약청약의 서명을 한 날짜는 중요하지 아니하다. 54) 실제 나중의 급부는 약관조항을 유효 하기 만들지 못한다. 그러나 약관사용자는 그러한 경우 고객이 귀책사유로 인한 사유로 급 부를 4개월 기간이 지난 후 행할 수 있다는 내용의 가격인상조항을 유보할 수 있다. 55) 가 격인상조항이 4개월보다 짧거나 긴 공급기간의 계약에 대해서 차이 없이 사용되면 그 조항 은 전체적으로 무효이다. 56) (3) 모든 종류의 인상규정 독일 민법 제309조 제1호는 모든 종류의 인상조항을 금지한다. 약관사용자의 비용증가나 임금증가를 이유로 한 변경유보조항의 경우에도 적용된다. 57) 매상세(Umsatzsteuer)의 인상 시에 가격조정도 허용되지 아니한다. 이는 독일 민법 제309조 제1호의 대가(Entgelt)에 해 52) Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, 309, Rdn ) 독일 민법 제271조(급부시기) (1) 급부의 시기가 정하여지지 아니하고 제반 사정으로부터도 이를 추 단할 수 없는 경우에는, 채권자는 공급 즉시 급부를 청구할 수 있고, 채무자는 즉시 이를 실행할 수 있다. (2) 급부의 시기가 정하여진 경우에, 의심스러운 때에는, 채권자는 그 시기 전에 급부를 청구할 수 없으나 채무자는 이를 미리 실행할 수 있다. 54) OLG Frankfurt, DB 1981, S ) Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, 309, Rdn. 9. 반대 입장: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., München, 2009, 309, Rdn ) BGH, NJW 1985, S ) BGH, NJW 1985, S

19 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 당하기 때문이다. 58) 가격을 매상세에 추가하여 지급하여야 하는 약관조항은 제306a조에 의 하여 우회조항으로서 무효이다. 59) 착오조항과 같이 숨겨진 인상조항도, 그것이 법률에 의하 여 허용된 권한 이외에 더 넓은 권한을 부여하는 경우인 경우에는 무효이다. 약관사용자가 해제권을 유보함 경우에는 독일 민법 제308조 제3호가 적용된다. (4) 계속적 채권관계 독일 민법 제309조 제1호는 계속적채권관계에 대하여는 적용되지 아니한다. 독일 민법 제309조 제1호의 의미에서 계속적 채권관계는 구독계약, 계속공급계약 그 밖의 구입계약이 해당된다. 60) 독일 민법 제309조 제1호의 금지는 임대차계약 및 보험계약에서는 그것이 짧 은 시간에 정산되는 것인 경우(가령 호텔방 또는 자동차의 임차 또는 운송보험)에 한하여 적용된다. 61) (5) 기업가 간의 거래 기업가 간의 거래에 대해서는 독일 민법 제309조 제1호의 엄격한 금지규정은 적용되지 아니한다. 62) 매상세 동반의 약관조항은 상인영역에서는 원칙적으로 허용된다. 63) (6) 가격조정조항 독일 민법 제309조 제1호의 적용영역에 속하지 아니하는 가격조정조항에 대하여는 독일 민법 제307조의 일반조항이 심사의 척도가 된다. 64) 가격조항법(Preisklauselgesetz)의 특별 규정이 있음을 주의하여야 한다. 그리고 가격유보조항과 비용요소조항은 구분을 하여야 한 다. 65) 4. 계약상대방 교체 (1) 적용영역 독일 민법 제309조 제10호는 고객에게 새로운 알지도 못하는 계약당사자로 강요되지 않 58) BGHZ 77, S ) BGH, NJW 1981, S ) BGHZ 93, S ) Hansen, VersR 1988, S ) Wolf, ZIP 1987, S ) Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, 309, Rdn ) BGHZ 82, S. 21. BGHZ 94, S Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, S ) Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., München, 2010, S

20 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 도록 하는 데에 그 취지가 있다. 독일 민법 제309조 제1호는 매매계약, 소비대차계약, 고용 계약 및 도급계약에 대하여 적용된다. 소비대차계약에 대해서는 2008년 8월 19일 이후부터 적용된다. 임대차계약에 대하여는 독일 민법 제309조 제1호는 직접적용도 아니되고 준용도 되지 않는다. 리스계약도 독일 민법 제309조 제1호의 금지가 적용되지 않는다. 독일 민법 제310조 제3항의 적용범위에서는 소비자는 모든 계약에서 독일 민법 제307조와 유럽연합 약관지침 부록 1p에 의하여 계약이전에 대하여 보호된다. (2) 금지의 내용 독일 민법 제309조 제10호는 계약을 전체적으로 이전할 경우에 적용된다. 즉 계약인수의 경우에 적용된다. 독일 민법 제309조 제10호는 채무인수(독일 민법 제414조 이하)의 경우 에도 준용된다. 그렇지만 독일 민법 제309조 제10호는 채권양도(Abtretung)에 대하여는 적 용되지 않는다. 채권양도는 채무자의 동의를 요하지 아니하기 때문이다. 제3자가 약관사용 자의 위치에 들어서야 하는 것이다. 이행보조자의 활용의 경우는 독일 민법 제309조 제10 호는 적용되지 않는다. 약관사용자의 법인격변경의 경우(조직변경)에는 법문언(제3자)과 법 목적에 의하여, 그 동일성이 유지되는 한 그리고 우회적 회피가 있는 경우가 아닌 이상, 독 일 민법 제309조 제10호의 금지가 적용되지 않는다. 66) (3) 예외 이에 대해서는 예외가 존재한다. 즉 그 약관조항에 제3자가 기명으로 표시되어 있는 때, 67) 또는 상대방 당사자에게 계약을 해소할 권리가 주어진 때에는 당사자교체가 허용된 다. 후자의 경우는 즉시의 계약종료권이 주어진 경우에 해당한다. 68) 이러한 계약종료를 위 한 해지권 내지는 해제권은 약관사용자가 이전가능성을 활용할 경우에만 존재하면 된다. 69) 그리고 계약종료권 행사에 해당 계약당사자에게 불이익이 있어서는 아니된다. (4) 기업가간의 거래 기업가간의 거래(독일 민법 제310조 제1항, 제307조)에는 계약당사자의 교체가 타방당사 자의 정당한 이익이 침해되는 경우인지 여부에 주안점을 두어야 한다. 해당 당사자의 신뢰 성이나 지급능력에 문제가 있을 때에는 그 당사자의 교체로 인해 타방당사자의 이익이 보통 은 침해되게 된다. 70) 또는 당사자교체로 인하여 계약수행의 변경을 초래하는 경우도 그러 하다. 71) 66) Bitter, ZHR 173, S ) BGH, NJW 1980, S ) LG Köln, NJW-RR 1987, S ) Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006, 309, Rdn ) BGH, NJW 1985, S

21 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 Ⅴ. 분석과 제도운용 방안 채무의 이행과 관련한 불공정 조항의 법리와 관련하여 독일 법제의 분석을 통하여 우리 법제의 시사점을 찾는 노력이 필요하다. 1. 독일법과 비교 및 시사점 한국 약관규제법 약관규제법 제10조(채무의 이행) 채무의 이행 에 관하여 정하고 있는 약관의 내용 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 내용을 정하고 있는 조항은 무효로 한다. 독일 민법 독일 민법 제308조(평가를 유보한 금지조항) 특히 다음 각 호의 약관조항은 효력이 없 다 상당한 이유 없이 급부의 내용을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한 을 부여하는 조항 2. 상당한 이유 없이 사업자가 이행하여야 할 급부를 일방적으로 중지할 수 있게 하거나 제3 자에게 대행할 수 있게 하는 조항 2. (유예기간) 약관사용자가 실행하여야 할 급 부에 관하여 법률규정과 달리 부당하게 길거 나 충분히 명확하지 아니한 유예기간을 유보 한 조항 (변경권 유보) 약관사용자의 이익을 고려할 때 그러한 약정이 상대방 당사자에 대하여는 기대될 수 없는 경우에, 약속한 급부를 변경 하거나 그와 다른 급부를 할 수 있는 약관사 용자의 권리의 약정... 독일 민법 제309조(평가유보 없는 금지조항) 법률규정과 달리 약정하는 것이 허용되는 경 우에도, 다음 각 호의 약관조항은 무효이다. 1. (단기의 가격인상) 계약체결 후 4개월 내에 인도되거나 실행되어야 할 물품 또는 급부에 대하여 대가의 인상을 정한 조항; 계속적 채 권관계에 기초하여 인도되거나 실행되는 물 품이나 급부에 대하여는 적용하지 아니한 다 (계약상대방의 교체) 매매계약, 소비대차계 약, 고용계약 또는 도급계약에서 약관사용자 에 갈음하여 제3자가 계약상의 권리와 의무 를 일괄승계할 수 있도록 한 조항, 그러나 다음의 경우에는 그러하지 아니하다. a) 그 71) BGH LM 242 Bc Nr

22 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 조항에 제3자가 기명으로 표시되어 있는 때, 또는 b) 상대방 당사자에게 계약을 해소할 권리가 주어진 때... 독일에서 가격과 핵심급부는 약관의 불공정성 통제의 대상이 아니라, 자본주의 사회에서 시장경제에 맡겨야 하는 것으로 파악 72) 하고 있다. 73) 그럼에도 불구하고 단기의 가격의 인 상은 내용통제의 대상이 된다. 그렇지만 그 과정에서 불공정한 내용이 있을 수 있으므로 이 를 명시적으로 개별적 내용통제조항에서 규정을 하고 있다. 즉 독일 민법 제309조 제1호에 서 계약체결 후 4개월 내에 인도되거나 실행되어야 할 물품 또는 급부에 대하여 대가의 인 상을 정한 조항은 불공정조항으로 하면서 이에 대한 예외로 계속적 채권관계에 기초하여 인 도되거나 실행되는 물품이나 급부를 규정하고 있다. 또한 이를 둘러싸고 많은 논의가 이루 어지고 있다. 이와 같이 단기의 가격인상을 독일에서는 불공정약관으로 규정을 하고 있으며 그 밖에 각각의 규정을 일부는 평가가능성 있는 무효조항에, 일부는 평가가능성 없는 무효 조항에 배치하고 있는 점에서 우리 법제와 일응 차이를 보이고 있다. 불공정 유예기간에 대한 독일 민법 제308조 제2호는 약관사용자가 부당하게 긴 기간을 통하여 민법의 이러한 규정들의 보호를 참탈하는 것으로부터 상대방을 보호하는 데에 그 취 지가 있다. 독일 민법 제308조 제2호는 기간이 임의법규에서 벗어나서 채권자로서의 계약 상대방으로부터가 아니라 채무자로서 약관사용자에 의하여 정하여진 경우에만 적용된다. 진 정한 유예기간의 경우에만 해당하는 것이다. 변경권 유보에 대한 독일 민법 제308조 제4호 는 숨겨진 변경권유보의 경우에도 적용된다는 점을 주의하여야 한다. 그러한 숨겨진 변경권 유보는 착오규정, 책임배제규정, 대리권규정 또는 의제조항에 규정되는 경우가 많다. 의제조 항에는 가령 차이가 있는 것으로는 하자로 보지 아니한다는 의제규정이 해당된다. 변경권 유보조항으로서 허용되지 아니하는 독일 판례의 예로 주목할 것은 다음과 같다: 운행계획서 를 언제든지 변경할 수 있다는 변경유보조항은 허용되지 않는다. 박람회의 임차인에게 다른 장소를 줄 수 있도록 변경권을 유보하는 조항은 허용되지 않는다. 건축관리인이 건축계획에 서 벗어나는 건축실행을 선택할 수 있도록 하는 유보조항 및 같은 가치가 있는 다른 재료로 대체할 수 있도록 하는 유보조항도 허용되지 아니한다. 유료텔레비전수신에서 또는 온라인 제작에서 프로그램을 변경할 권한을 유보하는 조항도 불공정한 유보조항이다. 옵션증권에서 신주인수권의 변경을 유보하는 조항도 허용되지 않는다. 약관사용자가 강의시간을 그 밖의 72) 이는 독일 약관규제법 제8조에서 규정되어 있다가 현재는 독일 민법 제307조 제3항에 규정되어 있 다. 우선 법률규정과 상이하거나 법률규정을 보충하는 내용을 합의한 약관에 대해서만 내용통제가 이 루어진다. 현행 법률상의 규정들의 내용을 순수히 반복하고 있는 약관규정의 내용통제는 배제된다. 또한 핵심적 급부내용을 기술하는 조항 및 순수한 가격조항은 내용통제에서 제외된다. 내용통제의 과 정에서 가격과 핵심적 급여내용의 통제를 행할 수 없을 뿐만 아니라 약관의 내용통제를 통하여 법률 의 규정을 변경해서도 안 된다. 가격, 핵심급여의 내용은 통제할 수 없다는 것은 시장경제원리를 중 심에 두고 있다. 법관은 어떠한 가격통제도 할 필요가 없고 또 할 수도 없다. 73) Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004, S. 783 ff

23 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 사유로 거절하거나 변경할 수 있도록 하는 유보조항도 허용되지 않는다. 부분급부를 할 수 있도록 유보하는 조항도 허용되지 아니한다. 더 나아가 여행거래에서 항공사를 변경할 것을 유보하는 조항도 허용되지 않는다. 한편 독일에서는 단기의 가격인상조항을 규제하는 특색 이 있는 바, 독일 민법 제309조 제1호는 모든 종류의 인상조항을 금지한다. 약관사용자의 비용증가나 임금증가를 이유로 한 변경유보조항의 경우에도 적용된다. 매상세의 인상시에 가격조정도 허용되지 아니한다. 이는 독일 민법 제309조 제1호의 대가에 해당하기 때문이 다. 가격을 매상세에 추가하여 지급하여야 하는 약관조항은 제306a조에 의하여 우회조항으 로서 무효라는 점을 주의하여야 한다. 착오조항과 같이 숨겨진 인상조항도, 그것이 법률에 의하여 허용된 권한 이외에 더 넓은 권한을 부여하는 경우인 경우에는 무효이다. 독일에서 계약상대방교체에 대한 불공정조항의 적용영역 및 비적용영역은 다음과 같다: 독일 민법 제 309조 제10호는 고객에게 새로운 알지도 못하는 계약당사자로 강요되지 않도록 하는 데에 그 취지가 있다. 독일 민법 제309조 제1호는 매매계약, 소비대차계약, 고용계약 및 도급계 약에 대하여 적용된다. 소비대차계약에 대해서는 2008년 8월 19일 이후부터 적용된다. 임 대차계약에 대하여는 독일 민법 제309조 제1호는 직접적용도 아니되고 준용도 되지 않는 다. 리스계약도 독일 민법 제309조 제1호의 금지가 적용되지 않는다. 특히 계약당사자변경 규정이 적용되지 않는 것으로서 주의를 요하는 것은 다음의 사항들이다: 독일 민법 제309 조 제10호는 채권양도에 대하여는 적용되지 않는다는 점을 특별히 주의하여야 한다. 채권양 도는 채무자의 동의를 요하지 아니하기 때문이다. 제3자가 약관사용자의 위치에 들어서야 하는 것이다. 이행보조자의 활용의 경우는 독일 민법 제309조 제10호는 적용되지 않는다. 약관사용자의 법인격변경의 경우(조직변경)에는 법문언(제3자)과 법목적에 의하여, 그 동일 성이 유지되는 한 그리고 우회적 회피가 있는 경우가 아닌 이상, 독일 민법 제309조 제10 호의 금지가 적용되지 않는다. 2. 판례 등 평가 우리의 경우 대법원은 택배회사의 위탁영업소계약에서 운송수수료율은 영업소가 운송행위 에 대한 대가로 어떠한 이득을 취득할 것인가라는 주된 급부에 대한 사항으로, 이러한 급부 내용을 변경할 사정변경이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 조정하는 것이 기본 법 리라고 할 것인데, 문제의 약관조항은 사정변경에 의한 운송수수료율의 조정권한을 택배회 사측이 일방적으로 변경할 수 있도록 규정한 것이므로, 이는 상당한 이유 없이 급부의 내용 을 사업자가 일방적으로 결정하거나 변경할 수 있도록 권한을 부여한 조항으로서 불공정조 항으로 보았다. 또한 공정거래위원회는 심결례에서 기존마일리지에 대해서 총 9월이 경과하 면 새 마일리지의 변경내용을 적용하도록 하고 있었다. 그런데 이는 사업자가 임의적으로 고객의 마일리지에 대해 그 경제적 가치를 저감시킬 수 있으며, 마일리지 사용에도 상당한 제약을 줄 수 있다고 할 것이므로, 이는 사업자에게 일방적으로 유리하고 상당수 고객들의 이익을 부당하게 침해하는 것으로서 사업자가 일방적으로 급부의 내용을 변경할 수 있도록

24 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 권한을 부여하는 약관조항으로 판단하였다. 이와 같이 우리의 경우 약관규제법 제10조를 적 용한 것들이 주로 임대료인상권한에 대한 약관, 마일리지 사용 불공정약관, 프랜차이즈계약 에서 불공정조항 등 급부의 일방적 결정을 할 수 있는 주요 영역에서 그 적용이 이루어지고 있음을 알 수 있다. Ⅵ. 맺음말 약관이 수행하는 경제사회적 기능은 상당하다. 그렇지만 이로 인한 소비자 피해도 역시 증가하고 있는 추세이다. 따라서 약자의 합리적 기능은 살리되 그로인한 약자인 소비자의 피해를 방지하기 위한 법제도 운용과 문제점 있는 제도의 개선에 노력하여야 한다. 그 가운 데 계약의 이행에 대한 불공정 조항의 시정은 특히 중요한 의미가 있다. 사업자인 당사자가 급부를 변경하도록 권한을 부요하면 소비자는 불측의 손해를 보게 된다. 그리고 정당한 사 유도 없이 급부를 제3자로 대행하게 하는 조항도 마찬가지이다. 이러한 규정을 억제하기 위 한 약관규제법 제10조가 제대로 기능을 발휘하도록 그 법리를 정치하게 연구하고 제시하는 것이 필요하다. 이 때 외국의 예를 비교의 대상으로 참조할 수 있을 것이다. 독일의 판례에 서는 우리보다 많은 사례를 제공하고 있다

25 최병규 채무의 이행에 관한 불공정 약관에 대한 고찰 <참고문헌> 공정거래위원회, 외국 약관제도 해설(독일 프랑스 편), 1999 공정거래위원회, 약관규제의 실제, 2008 권오승, 경제법, 제12판, 법문사, 2015 김준호, 민법강의, 제16판, 법문사, 2010 김형배 김규완 김명숙, 민법학강의, 제12판, 신조사, 2013 소비자 문제를 연구하는 시민의 모임, 약관 규제의 입법, 1986 송덕수, 신민법강의, 박영사, 2009 신현윤, 경제법, 제5전정판, 법문사, 2012 이기수 유진희, 경제법, 제9판, 2012 이은영, 약관규제론, 박영사, 1984 이은영, 약관규제법, 박영사, 1994 장경환, 약관규제법 일반조항에 관한 연구, 서울대 박사학위논문, 1990 정호열, 경제법, 제4판, 박영사, 2012 지원림, 민법강의, 제7판, 홍문사, 2009 한국법학교수회 편, 법과 약관, 삼영사, 1984 Bamberger/Roth, Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, Kommentar, 2. Aufl., Teil I, 2007 Ermann, Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, Kommentar, 12. Aufl., 2008 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München, 2004 Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 69. Aufl., München, 2010 Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 2006 Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., München,

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27 최근 10년간 약관심사의 경향과 특징 심결례를 중심으로 한 고찰 민혜영(공정거래위원회 약관심사과) 목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 직접적인 시정조치보다는 사업자가 스스로 약관을 시정하도록 유도 Ⅲ. 개별분야의 규율이 미비한 분야에 대한 보충적인 표준약관 제정 Ⅳ. 약관법상 심사기준의 정립 또는 강 화 Ⅴ. 최근 불공정약관심사의 경향과 특 징 Ⅵ. 약관심사와 관련한 향후 과제 Ⅰ. 들어가며 1987년 약관규제법이 시행된 이후 약 30년의 기간 동안 약관심사제도는 몇 차례의 변화 를 거치며 자리를 잡았고 심결례도 상당히 축적되었다. 특히 최근 10년간 공정위의 약관심사와 관련하여 제도 절차적인 측면 및 내용적인 측면에 서 몇 가지 변화를 살펴보면, 우선 제도 절차적인 측면에서는 2008년부터 시정권고, 시정명 령 등 직접적인 행정조치보다는 사업자가 스스로 약관을 시정하도록 하고 별도의 행정조치 없이 심사절차를 종료하는 방향으로 약관심사의 방향이 바뀐 것을 들 수 있다. 또한, 다양 한 분야의 표준약관 제정을 통해 약관 작성의 가이드라인을 제시하던 방식에서 벗어나 해당 분야의 법령 등 규율이 미비한 분야에 대해서만 보충적으로 표준약관을 제정하는 쪽으로 정 책방향을 변경하였다. 내용적인 측면에서는 소비자의 권리에 대한 사회적 인식이 높아지고, 제도적으로 소비자 권리 보장이 강화되면서 약관법상 심사기준도 전반적으로 강화되고 있으며, 새로운 거래분 야가 나타나면서 보다 다양한 분야에서 심결례가 축적되고 있다는 점을 들 수 있다. Ⅱ. 직접적인 시정조치보다는 사업자가 스스로 약관을 시정하도록 유도 불공정한 약관조항을 사용하는 사업자에게는 약관법 제17조의2에 따라 해당 약관조항의 삭제 수정 등 시정에 필요한 조치를 권고하거나(시정권고) 명할 수 있다(시정명령). 2008년

28 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 까지 공정위는 불공정한 약관조항을 사용하는 사업자에게 우선 시정을 권고하고 이를 이행 하지 않을 경우 시정명령을 하는 절차로 약관심사를 진행해 왔다. 그러나 이러한 심사방식을 따를 경우 시정을 권고한 날로부터 일정기간(통상 60일) 이내 에 사업자가 약관의 시정안을 제출하여야 하고, 이렇게 제출된 시정안이 약관법상 무효인지 여부를 다시 검토하여야 하므로 심사에 지나치게 많은 시간이 소요된다는 의견이 대두되었 다. 특히 90년도 초반 연간 몇 십 건 에 불과하던 사건처리건수가 90년대 후반수백 건으로 증가하면서 기존의 방식으로 사건을 처리할 경우 지나치게 많은 사건이 축적될 것이라는 우 려가 있었다. 이에 따라 2008년부터는 해당 약관조항이 무효로 판단될 경우 공정위가 사업 자와 시정안을 협의하여 사업자가 이를 수락할 경우 별도의 시정조치 없이 심사절차를 종료 하는 방식으로 약관심사를 진행하는 것을 원칙으로 하고, 시정안 협의가 잘 진행되지 않을 경우에만 예외적으로 시정권고 등 행정조치를 하는 방향으로 약관심사의 절차를 변경하였 다. 2007년에는 공정위가 무효로 판단한 93건의 약관 중 90건에 대해 시정권고를 하고 3건 에 대해 시정명령을 하였으나, 2015년에는 공정위가 무효로 판단한 285건의 약관 중 시정 안 협의를 통해 심의절차를 종료한 건이 268건에 이르고 17건에 대해서만 시정권고(또는 시정요청)를 한 것으로 나타났다. 이러한 약관심사절차의 변경에는 장단점이 있다. 우선, 시정안 협의시 공정위가 바람직하 다고 생각하는 약관안을 제시할 수 있고 실제로 많은 사업자들이 이에 따르고 있으므로 보 다 소비자에게 유리한 약관을 사업자가 사용하도록 유도할 수 있으며, 관련 업계에서 통일 적인 약관을 사용하도록 유도하는 데에도 유리하다. 특히, 불공정한 약관조항을 삭제하거나 수정하도록 할 수 있을 뿐 약관에 없는 내용을 새롭게 추가하도록 할 수 없는 약관심사의 한계를 이러한 약관심사방식을 통해 극복할 수 있다. 그러나 지나치게 일률적인 내용이 약관이 사용되게 되어 사업자마다 다를 수 있는 거래의 특성이 잘 반영되지 못하고 경쟁이 위축되는 단점도 있다. Ⅲ. 개별분야의 규율이 미비한 분야에 대한 보충적인 표준약관 제정 1992년 약관법 개정으로 표준약관제도가 도입된 이래 95년 아파트표준공급계약서 제정을 필두로 현재까지 총 70개의 표준약관이 제정 보급되어 사용되고 있다. 표준약관은 2002년

29 민혜영 최근 10년간 약관심사의 경향과 특징 18건이 제정된 이후로는 연간 평균 3건이 제정되었으며 최근에는 제정 건수가 더 줄어들고 있는데, 그 이유는 표준약관의 수가 늘면서 개정 수요도 함께 증가함에도 불구하고 인력이 보충되지 못하고 있을 뿐 아니라 타 부처 및 사업자단체의 표준약관(계약서) 제정이 늘어났 기 때문이다. 사업자단체의 표준약관 제정의 예로 금융분야에서는 금융투자협회, 여신전문금융협회의 표준약관을 들 수 있다. 공정위가 관장하는 전체 표준약관 70개 중 21개가 금융분야 표준 약관인데, 이 중 대부분은 금융기관 중에서도 은행과 관련한 표준약관이다. 은행여신거래기 본약관, 예금거래기본약관 등 대부분의 금융분야 표준약관이 1996~2002년에 제정되었는 데, 이 시기에는 금융분야 감독기관이나 금융분야 사업자단체에서 별도로 표준약관(계약서) 을 제정하지 않고 있었다. 이후 2009년 여신전문금융업법 및 자본시장법에 관련 사업자단 체가 표준약관을 제정할 수 있는 근거규정이 마련되어 여신전문금융업협회는 여신금융회 사 표준 여신거래기본약관 등 총 6개의 표준약관을, 금융투자협회는 매매거래계좌설정약 관 등 총 15개의 표준약관을 제정하여 운용하고 있다. 요약하자면, 은행 및 금융분야 전반 에 관련된 표준약관은 공정위가 관장하고 있는 반면, 여신전문분야 및 금융투자분야는 해당 협회에서 표준약관을 관장하고 있다고 할 수 있다. 이러한 타 분야 표준약관(계약서)의 증가와 함께 행정인력의 부족 등으로 인해 공정위는 1 해당분야의 법령 제도 등 규율이 미비하여 약관 작성을 위한 가이드라인을 제시할 필요 가 있는 경우(예 : 상품권분야), 2 사업자단체가 존재하고 사업자단체를 통해 표준약관 보 급이 용이한 경우, 3 사업자 수가 일정 수준 이상인 경우 등 몇 가지 요건을 갖춘 경우에 한해 표준약관을 제정하고 있다. 최근에 제정된 표준약관을 살펴보면, 2013년에 온라인게임 표준약관, 산후조리원 표준약 관, 임플란트 시술동의서 표준약관이, 2015년에는 모바일 상품권 등을 포함한 신유형 상품 권 표준약관이 제정되었고 올해는 해외구매 표준약관이 제정될 예정이다. 제정된 표준약관 중에서도 더 이상 유지할 필요가 없어 표준약관을 폐지한 사례도 있다. 프랜차이즈 표준약 관과 백화점 표준약관의 경우 각각 공정위 가맹거래과와 유통거래과에서 별도의 표준계약서 를 제정하였으며 동 표준계약서가 프랜차이즈 표준약관과 백화점 표준약관의 내용을 모두 포함하고 있어 관련법을 담당하고 있는 개별과가 표준계약서를 관장하는 것이 바람직하다는 판단 하에 작년에 표준약관을 폐지하였다. 공정위가 약관법에 의해 제 개정하는 표준약관 뿐만 아니라 공정위 다른 부서 및 타 부처 에서 관장하는 표준약관(계약서)을 모두 점검하여 표준약관 및 표준계약서 관리체계를 재구 축할 필요가 있다고 생각된다. 한편, 표준약관은 사업자의 약관작성에 따른 비용을 절감하 고 소비자와의 분쟁을 사전에 방지하는 효과가 있는 반면, 사업자의 거래조건을 획일화함으

30 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 로써 경쟁을 위축시키고, 같은 분야에서도 사업자마다 거래형태 등이 다양화하고 있는 트렌 드에 맞지 않는 측면도 있어서 제도 자체를 어떻게 운용할 것인지에 대한 전반적인 검토가 필요하다. Ⅳ. 약관법상 심사기준의 정립 또는 강화 공정위는 약관법상 무효 여부 판단을 위한 기준이 미비한 분야에 대해서는 심사기준을 새 롭게 정립하는 한편, 심사기준이 이미 존재하는 분야에 대해서는 소비자권리 보장을 강화하 는 방향으로 심사기준을 지속적으로 업데이트하여 왔다. 새로운 거래분야는 소비자피해가 속출함에도 불구하고 이를 예방할 수 있는 규율이 미비 한 경우가 많다. 공정위는 이러한 분야에 대해 직권조사를 통해 불공정약관을 시정하고, 필 요한 경우 표준약관 제정 등을 통해 거래기준을 마련하여 왔다. 최근 산후조리원에서 산후 조리를 하는 것이 일반화되면서 불공정약관으로 인한 소비자피해가 사회적 문제가 되었다. 이에 공정위는 2013년 산후조리원 이용약관에 대한 직권조사를 통해 불공정약관을 시정하 는 한편, 산후조리원 표준약관 을 제정하여 사업자단체를 통해 보급한 바 있다. 또한 전 통적인 형태의 종이상품권이 아닌 모바일상품권, 온라인상품권 등을 직접 구매를 하거나 선 물을 하는 경우가 늘어나면서 사용기간이 지나치게 짧거나 잔돈을 거슬러 주지 않는 등 다 양한 형태의 소비자피해가 발생하여 지난 해 직권조사를 통해 관련 조항을 시정하고 신유 형 상품권 표준약관 을 제정 보급하였다. 각종 법령의 소비자권리 보장이 강화되면서 약관법상 심사기준이 함께 강화되는 경우도 있는데, 예를 들어 올해 초 공정위가 실시한 백화점 임대차 약관에 대한 직권조사 에서는 최근 세입자 보호가 강화된 상가건물임대차보호법 및 입점업체의 권익보장이 강화된 대규모유통업법 의 내용을 반영하지 않은 약관조항을 무효로 판단한 바 있다. 또한 작년 에 실시한 개인정보취급방침 등 개인정보보호 관련 이용약관에 대한 직권조사 에서는 개인 정보의 수집, 제3자 제공 등과 관련하여 최근 강화된 정보통신망법 및 개인정보보호 법 의 관련 규정에 부합하지 않는 약관조항을 무효로 판단하였다. 이외에도 계약해제 해지, 손해배상 등과 관련하여 약관심사 기준으로 많이 이용되는 소 비자분쟁해결기준 역시 1985년에 제정된 이래 거래환경의 변화 등을 반영하여 20여회 개 정되어 왔으며, 약관심사기준도 이에 따라 강화되어 왔다

31 민혜영 최근 10년간 약관심사의 경향과 특징 Ⅴ. 최근 불공정약관심사의 경향과 특징 최근 불공정약관심사의 경향과 특징을 몇 가지로 요약하면 첫째, 인터넷 모바일, 공유경 제, 해외구매 등 새로운 거래형태가 대두되면서 이와 관련한 약관심사가 증가하였고, 둘째, 개인정보와 관련한 권리, 지적재산권 등 최근 그 중요성이 부각되고 있는 권리를 침해하는 약관에 대한 시정이 증가하였으며, 셋째, 금융약관과 관련하여 은행법 등 관련법에 금융당 국이 공정위에 약관을 통보하는 조항이 신설되면서 금융약관심사 건수가 폭발적으로 증가하 였다. 우선, 인터넷 스마트폰 등의 급속한 보급에 따라 이와 관련한 소비자분쟁이 급증하여 약 관심사수요도 증가하였다. 2000년부터 지속적으로 온라인게임 사업자의 약관에 대한 직권 조사를 통해 불공정약관조항을 시정하여 오고 있으며, 이에 대한 신고사건 처리도 자주 이 루어지고 있다. 모바일을 통한 다양한 경제활동이 이루지면서, 구글, 애플 등 해외사업자 및 국내사업자의 앱 마켓 이용약관을 시정하였으며, 모바일상품권 등 소위 신유형상품권 약관에 대한 시정도 이루어졌다. 해외구매가 급증하면서 2015년 배송대행 및 구매대행 사업자들의 약관을 시정 하였으며, 최근에는 공유경제의 대표적인 사업자인 에어비앤비의 숙박비 환불 규정에 대해 시정권고를 한 바 있다. 자동차를 직접 구매하기 보다는 장기렌트하거나 리스를 하는 소비자가 늘어남에 따라 이 와 관련한 소비자피해도 증가하여 2014년에는 자동차 리스 및 장기렌트 분야 약관에 대한 직권조사를 통해 불공정약관을 시정한 바 있으며, 웨딩플래너를 고용하여 결혼준비를 하는 경우가 많아지면서 일명 스드메업체 에 대한 약관을 심사하여 불공정조항을 시정하였다. 부동산임대차의 경우 보증금에 정액의 임료를 지급하는 전통적인 임대차의 형태를 벗어나 는 새로운 형태의 임대차가 늘어나면서 이에 대한 약관심사가 최근 이루어진 바 있다. 특히 대형쇼핑몰이나 백화점은 정액의 임료보다는 매출액에 연동하는 임료를 설정하고 매출액 상 승을 위해 임대인이 거액의 마케팅 비용을 지출하는 등 기존의 임대차방식과는 다르게 임대 차계약을 체결하는 추세에 있다. 최근에 공정위가 약관심사자문위원회에 상정하여 심사하였 던 몰의 임대차계약서상 불공정약관조항에 대한 건 에서는 월임대료를 전월 매출액 에 수수료율을 곱한 금액 과 월 최소보장 임대료 중 많은 금액으로 하는 약관조항이 문제 가 되었다. 입찰절차에서 임차인들이 투찰시 수수료율 과 월 최소보장 임대료 를 결정하도 록 되어 있어 해당 조항의 약관성 자체도 문제가 되었으며, 유 무효 여부에 대한 논의도 팽 팽하게 이루어졌다. 결국 심사청구가 취하되어 이에 대한 판단은 내리지 않고 사건이 종결 되었으나, 이러한 새로운 임대차계약방식이 점차 확산되는 추세에 있으므로 이에 대한 심사

32 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 기준이 필요할 것으로 보인다. 둘째, 최근 새롭게 부각되고 있는 개인정보와 관련한 권리, 지식재산권과 관련한 권리 등 을 제한하는 약관조항에 대한 심사가 급증하였다. 개인정보와 관련하여 공정위는 2011년 및 2015년에 포탈사업자, 온라인쇼핑몰 등 온라인 사업자의 개인정보 취급방침 등 개인정보 관련 약관조항을 검토하여 필수 수집정보 이상 의 개인정보를 수집하는 조항, 고지된 목적 이외의 용도로 개인정보를 사용하거나 제3자에 게 제공하는 조항, 개인정보 수집 목적이 달성된 이후에도 별다른 사유 없이 해당정보를 사 업자가 계속 보유할 수 있도록 한 조항, 개인정보 유출 등으로 고객에게 피해가 발생한 경 우에도 사업자의 책임을 면제하거나 축소하는 조항 등을 시정한 바 있다. 특히, 최근 여러 계열사 또는 제휴사들의 싸이트를 하나의 아이디로 이용할 수 있는 원아이디(또는 통합아이 디)정책을 많은 회사들이 추진하면서 싸이트를 운영하는 사업자가 별개의 사업자임에도 고 객의 동의를 받지 않고 개인정보를 사업자간 공유할 수 있도록 한 약관 조항이 문제가 되어 이를 시정하였다. 지식재산권과 관련하여서는 최근 약관심사청구가 폭발적으로 늘어나고 있고, 분야별로 지 재권과 관련한 다양한 직권조사가 이루어진 바 있다. 우선 출판과 관련하여 구름빵 작가와 출판사 한솔수북이 체결한 매절계약이 사회적으로 이슈가 되어 공정위는 2014년 한솔수북 을 비롯한 20개 출판사가 사용하는 저작권 양도계약서, 출판권 설정 계약서 등을 검토하였으며, 1 2차적 저작물 작성권을 포함한 저작권 일체를 출판사에게 양도하는 조항, 2 저작물의 2차적 사용과 관련한 처리를 출판사에게 전부 위임하는 조항, 3 저작권을 양 도할 때 출판사의 사전동의를 받도록 한 조항 등을 시정하였다. 공공기관 및 민간기관에서 주최하는 공모전 약관에는 응모 작품에 대한 모든 권리가 주최 측에 귀속된다는 조항이 흔하게 발견된다. 공정위는 2014년 31개의 아이디어 공모전 약관 을 심사하여 이러한 불공정조항을 시정하였으며, 지속적으로 심사청구되는 공모전 약관에 대해서도 시정을 하고 있다. 최근에는 프로듀스101, K팝스타 등 오디션 프로그램과 관련하여 방송사와 기획사, 연습생 간에 체결되는 프로그램 출연 계약서에서 출연자의 저작권, 저작인접권 등의 권리를 방송사 에게 귀속시키고 방송사가 임의로 사용할 수 있도록 하는 조항을 시정하였다. 이외에도 SNS상 저작물을 사업자가 임의로 이용할 수 있도록 하거나 일방적으로 삭제할 수 있도록 하는 조항으로 인한 소비자피해가 늘어남에 따라 이에 대한 직권조사를 통해 해 당 약관조항을 시정할 계획이다

33 민혜영 최근 10년간 약관심사의 경향과 특징 셋째, 자본시장법과 여신전문금융업법은 2009년, 은행법 및 상호저축은행법은 2010년에 금융당국이 신고 또는 보고받은 금융약관을 공정위에 통보하고 공정위가 이를 심사하여 그 결과를 금융당국에 피드백하는 제도가 신설되었다. 현재 한해 평균 1500~2500건의 금융약 관이 접수되고 있으며, 평균 1000~1500건의 금융약관을 심사하여 금융당국에 시정요청을 하고 있다. 그간 심사인력의 부족으로 2~3년에 한 번씩 분야별로 약관을 심사하여 회신하 여 왔으나, 심사기일이 지나치게 길어 심사 수요에 제대로 대응하지 못한다는 비판이 있어 왔다. 이에 따라 작년부터는 심사기일을 단축하여 모든 분야에 대해 매년 금융당국에 시정 요청을 하는 것을 원칙으로 하고 있다. 그러나 현재의 심사인력으로 심도 있는 약관심사를 하는 것에는 한계가 있으므로 궁극적으로는 심사인력이 대폭 확충되어야 할 것이다. 자본시 장법 등에 의한 금융약관의 심사는 공정위가 직접 시정조치를 하는 것이 아니기 때문에 약 관법상 무효는 아니더라도 소비자보호를 위해 보다 바람직하다고 판단되는 경우는 약관 시 정을 요청하는 방향으로 심사의견을 작성하여 회신하고 있다. Ⅵ. 약관심사와 관련한 향후 과제 위에서 살펴본 바와 같이 지난 10년간 다양한 분야의 약관을 심사하여 시정하고 표준약 관을 제정함으로써 불공정약관으로 인한 소비자피해를 어느 정도 예방할 수 있었으며, 최근 5~6년 동안에는 금융당국과의 통보 회신 절차를 통한 금융약관심사도 어느 정도 자리를 잡 았다고 판단된다. 다만, 1987년 약관법 제정 이후 1992년 시정명령제도 및 표준약관제도의 도입, 2001년 시정조치의 재정비, 2012년 사업자간 약관에 대한 분쟁조정제도의 도입 등 몇 가지 굵직한 변화를 제외하고는 크게 의미 있는 약관심사 관련 제도 개선은 없었다. 공정위가 담당하는 추상적 내용통제에서 사업자간 약관을 소비자약관과 동일한 방식으로 규율하는 것이 타당한지 여부, 불공정한 약관조항을 사용하는 사업자에게 시정권고를 하도 록 하고 시장지배적사업자에 해당하는 경우 등 일정한 경우에 시정명령 등을 하도록 하고 있는 시정조치 관련 조항을 다시 개정할 필요는 없는지 등 약관법 전반에 걸친 재검토가 필 요한 시점이라고 판단된다

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35 모순 있는 보험약관조항에 대한 해석 - 서울중앙지방법원 선고 2015나14876 판결을 계기로 - 서종희(건국대학교 법학전문대학원 교수, 법학박사) 목 차 Ⅰ. 들어가는 말 Ⅱ. 면책기간 경과 후 부책조항을 명시 한 재해보장특별약관의 의미 Ⅲ. 보험약관의 해석에 대한 이해 Ⅳ. 작성자불이익의 원칙과 객관적 획일 적 해석의 관계 V. 맺음말 I. 들어가는 말 우리나라는 2014년 기준 자살에 의한 사망자가 13,836명이며, 이 수치는 뇌혈관질환에 이 어 전체 사망원인 4위에 해당한다. 물론 2013년 대비 자살율이 4.1% 감소한 것이기는 하 나, 한국은 여전히 OECD 34개 국가 중 자살률이 가장 높으며 OECD 국가 평균자살률의 2.3배에 달한다. 1) 이는 우리사회의 심각한 사회적 문제로 인식되어 지고 있다. 이처럼 최 근 자살이 더 이상 개인적인 문제가 아니라 사회적 문제라는 인식이 공론화 되면서 국가적 차원에서 2011년 자살예방 및 생명존중문화 조성에 관한 법률(이하 자살예방법)이 통과되 고 2012년에는 법적 근거를 가지고 중앙 자살예방센터가 신설되기도 하는 등 자살예방에 대한 국가의 책임을 정책적으로 구체화시키려는 노력이 실행되고 있는 중에 생명보험의 자 살사고에 대한 보험금지급이 자살률을 증가 시키는 하나의 요인으로 보는 시각이 늘어나고 있다. 특히 자살과 관련된 보험회사의 책임범위와 관련하여 보험학계의 관심은 주로 자살부 책조항 2) 이 유효한지 여부에 대해 초점이 맞춰지고 있었으나, 최근 2004년부터 2010년까지 1) 2015년 통계청 발표(2014년 사망원인 통계)

36 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 판매되었던 일부 생명보험상품의 약관상 문제로 인한 재해사망보험금 지급책임이 문제된 사 안 3) 에서 약관의 해석과 관련하여 1심 판결(서울중앙지방법원 선고 2014가 단37628 판결)과 항소심 판결(서울중앙지방법원 선고 2015나14876 판결)의 판단이 달라서 큰 사회적 주목을 받고 있다. 4) 이에 본고에서는 자살부책조항을 명시한 재 해보장특별약관의 해석과 관련하여 어떠한 판결이 더 합리적인지를 분석해 보고자 한다. Ⅱ. 면책기간 경과 후 부책조항을 명시한 재해보장특별약관의 의미 - 서울중앙지방 법원 선고 2015나14876 판결을 중심으로 - 1. 기초사실(이하 대상사안 으로 칭하기로 함) 망인은 본인을 피보험자로 무배당 교보베스트플랜CI보험계약을 체결하면서 일 반사망보험금을 담보하는 주계약과 함께 보험가입금액 5천만 원의 재해사망특약을 부가하 여 가입하였는데 5) 재해특별약관의 내용을 보면 재해분류표에서 정하는 재해를 직접적인 원 인으로 사망하였을 때에는 재해특약에서 정한 5,000만원을 추가로 지급하는 것을 규정하고 있다. 6) 망인은 충북 옥천군 철도 하행선 철로에 누워있던 상태로 화물열차에 치어 사망하였는데 수사기관은 망인이 소심하고 내성적이며 사귀던 여자로 인해 카드빚이 늘어나고 대출금 상환에 압박감을 느끼며 이렇게 사는니 죽는게 낫겠다 는 말을 하는 등 신병을 비관하여 자살한 것으로 종결지었다. 그런데 해당 보험 주계약과 재해보장 특약은 피보험자가 고의로 자신을 해친 경우에는 보험금을 지급하지 아니하나, 피보험자가 보험계 2) 유족보호를 위한 보험정책적인 측면에서 도입되었다. 박세민, 생명보험약관의 자살부책( 負 責 )조항에 서 심신상실 상태에서의 자살과 관련된 해석상의 문제점에 관한 연구, 고려법학 제76호, 2015/3, 354면. 3) 이는 보험사업자가 생명보험과 관련하여 특별 재해사망특약에 자살면책규정을 잘못 둔 경우인데, 이 로 인하여 보험계약자에게 유리한 결과가 발생한 반면에 보험자 입장에서는 보험상품과 모순된 약관 조항이 되어서 그 약관조항을 어떻게 취급할 것인지가 문제되었다. 즉 보험자의 단순한 실수를 약관 의 해석을 통해 약관의 효력여부를 인정할 것인지가 문제되었다. 4) 이외에도 ING생명사건의 1심(창원지방법원 선고 2014가합35136 판결)과 2심(부산고등 법원 선고 (창원)2015나21526(본소), (창원)2015나1195(반소) 판결)도 견해가 나뉜다. 5) 이 사건 주계약에 따른 보험료는 1,475,400원을 일시납부하고, 월 117,000원씩 20년간 납부하는 것 이며, 이 사건 재해 특약에 따른 보험료는 월 7,500원씩 20년간 납부하는 것이다. 6) 이 사건 재해특약 약관 제9조(보험금의 종류 및 지급사유) 회사는 이 특약의 보험기간 중 피보험자에 게 다음 사항 중 어느 한가지의 경우에 해당되는 사유가 발생한 때에는 보험수익자(이하 수익자 라 합니다)에게 약정한 보험금(별표 1 보험금 지급기준표 참조)을 지급합니다. 1. 보험기간 중 재해분류 표에서 정하는 재해(별표 2 참조, 이하 재해 라 합니다)를 직접적 원인으로 사망하였을 때 제11조(보험금을 지급하지 아니하는 보험사고) 1 회사는 다음 중 어느 한가지의 경우에 의하여 보험 금 지급사유가 발생한 때에는 보험금을 드리지 아니하거나 보험료의 납입을 면제하지 아니함과 동시 에 이 계약을 해지할 수 있습니다. 1. 피보험자가 고의로 자신을 해친 경우, 그러나 피보험자가 정신 질환상태에서 자신을 해친 경우와 계약의 책임개시일(부활계약의 경우 부활청약일)부터 2년이 경과된 후에 자살하거나 자신을 해침으로써 장해등급분류표 중 제1급의 장해상태가 되었을 경우에는 그러하 지 아니합니다 경 표준약관이 개정되기 전에는 대부분의 보험회사들이 자살사고에 대하여 재해사망보험금을 지급한다는 취지의 약관규정을 두었던 것으로 보인다

37 서종희 모순 있는 보험약관조항에 대한 해석 약 책임개시일로부터 2년이 경과된 후에 자살한 경우에는 그러하지 아니하다 고 규정하고 있었다. 망인의 상속인 측은 이 사건 사고가 설령 재해를 직접적인 원인으로 사망한 경우에 해당하지 않는다고 하더라도 재해 특약의 제11조 1호에서 피보험자가 고의로 자신을 해친 경우에는 보험금을 지급하지 아니하나, 책임개시일로부터 2년이 경과된 후에 자살한 경우에 는 그러하지 아니하다고 규정하고 있는바 주계약사망보험금 외에도 5,000만 원의 재해사망 보험금을 추가로 지급할 의무가 있다고 주장하였다. 2. 1심의 판단 1심판결(서울중앙지방법원 선고 2014가단37628 판결)은 재해보험 특약약관 에 대해서 약관의 해석원칙, 보험금 지급사유와 보험금을 지급하지 아니하는 사유의 규정 순서, 체계 및 문맥상 이 사건 특약 중 약관에 기재된 2년 후 자살 규정은 고의로 자살한 경우에는 보험금을 지급하지 않으나 다만 정신질환상태에서 자신을 해쳤거나 고의로 자살한 경우더라도 책임을 지급하지 않으나 다만 정신질환상태에서 자신을 해쳤거나 고의로 자살한 경우더라도 책임개시일로부터 2년이 지난 후 자살한 경우에는 보험금을 지급한다는 의미로 해석하는 것이 옳다 고 보아 원고의 주장을 받아들였다. 7) 1심 법원은 보통거래약관의 내용 은 개개 계약체결자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 객관적 획일적으로 해석하여야 하고, 고객보호의 측면에서 약관 내용이 명백 하지 못하거나 의심스러운 때에는 고객에게 유리하게, 약관작성자에게 불리하게 제한해석하 여야 한다(대법원 선고 2005다35226 판결) 고 하면서, 평균적인 고객의 이해 가능성을 염두에 두고 위 조항을 살펴보면, 위 조항은 고의에 의한 자살 또는 자해행위는 원칙적으로 우발성이 결여되어 이 사건 재해보장특약이 정한 보험사고에 해당하지 아니하지 만, 제11조 제1항 1호 단서가 정하는 것처럼 8), 피보험자가 정신질환상태에서 자신을 해치 거나 계약의 책임일로부터 2년이 경과한 후에 자살하거나 자신을 해침으로써 사망하였을 경우에 해당하면 특별히 보험사고에 포함시켜 보험금 지급사유로 본다는 취지라고 이해할 여지가 충분하다고 보았다. 3. 2심의 판단 7) 서울중앙지방법원 선고 2014가단 판결 또한 같은 입장을 취하였다. 더 나아가 위 약관에 기하여 보험금 지급을 청구한 자들에 대하여 보험금지급을 거부한 보험회사를 상대로 금융 감독원장이 내린 과징금처분에 대한 행정소송에서 법원은 대상사안의 1심 법원과 같은 입장을 보였 다. 이에 대해서는 이병준, 모순 있는 보험약관조항의 해석과 불명확조항 해석원칙의 적용 -서울중 앙지방법원 선고 2015나14876 판결에 대한 평석-, 한국민사법학회 영산판례연구회 발 표문( ), 2면 각주 3 및 8면 참조. 8) 상법 조항(제659조 제1항, 제732조의2, 제739조 참조)에 의하여 보험자가 면책되게 되어 있어서 위 제11조 제1항 제1호 중 보험계약 당사자 간의 별도의 합의로서 의미가 있는 부분은 면책사유를 규정 한 본문 부분이 아니라 부책사유를 정한 단서 부분이라는 점을 보태어 보면, 이러한 해석론이 보다 합리적이라 할 것이다

38 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 1심법원의 판결에 대해 보험사가 항소하였고, 이에 대해 항소심은 보험사가 재해사망보험금 을 지급할 의무가 없다고 보았다(서울중앙지방법원 선고 2015나14876 판결). 그 판결요지를 보면 다음과 같다. 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리 적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적 ㆍ 획일적 으로 해석하여야 한다(대법원 선고 2008다81633 판결 등 참조). 살피건 대, 이 사건 주계약의 약관은 사망사고에 한정하여 보면 일반 생명보험약관의 일종으로 볼 수 있는데, 그 보험금 지급사유를 사망의 원인이나 성격을 묻지 않고 '피보험자의 사 망'으로 폭넓게 규정하면서 그러한 사유가 발생한 때에는 '사망보험금'을 지급하도록 규 정하고 있으며, 다만 피보험자가 고의로 자살한 경우에는 보험금 지급사유가 발생하더라 도 보험금 지급책임을 면하도록 하되, 계약의 책임개시일부터 2년이 경과된 후에는 그 면책을 허용하지 않고 피보험자가 고의로 자살한 경우에도보험금을 지급하도록 하는 규 정(이하 '자살 면책 제한 규정'이라고 한다)을 둠으로써 상법 제659조 제1항 의 예외를 인정하고 있다. 한편, 이 사건 재해 특약은 이 사건 주계약과는 별도로 추가 보험료를 납입하고 체결하는 특약으로서, 이 사건 재해 특약의 약관에서 규정한 우발적인 외래의 사고인 '재해'가 발생하고 그 재해를 직접적인 원인으로 사망하였을 경우 등을 보험사고 로 정하고, 다시 그 재해의 종류를 재해분류표에서 일일이 열거함으로써, 일반 생명보험 과는 달리 이 사건 재해 특약의 약관에서 정한 재해를 원인으로 사망 등이 발생한 경우 를 보험사고로 한정하여 그 약관에 의한 보험금을 별도 지급하겠다는 취지를 명확히 알 수 있도록 표시하고 있다. 위와 같이 이 사건 주계약과 이 사건 재해 특약은 서로 보험 사고와 지급보험금을 달리하고 보험료도 달리하고 있으므로 이는 보험단체를 달리하는 상이한 보험이라 할 것이고, 이 사건 주계약과 이 사건 재해 특약의 명칭, 목적 및 취지, 각 관련 약관 규정의 내용과 표현 등을 평균적인 고객의 이해가능성을 기준으로 하여 살 펴보더라도, 이 사건 주계약과 이 사건 재해 특약이 각각 규정하고 있는 보험사고 및 보 험금 등에 관한 위와 같은 차이점은 쉽고 명확하게 이해될 수 있다. 즉, 평균적인 고객 으로서는, 자살 등을 포함하여 피보험자의 사망을 폭넓게 보험사고로 보는 이 사건 주계 약만으로는 소정의 사망보험금밖에 지급받을 수 없으나, 이와 달리 "재해를 직접적인 원 인으로 한 사망"을 보험사고로 보는 이 사건 재해 특약에 가입할 경우에는 별도의 재해 사망보험금 등이 추가로 지급된다는 점을 알고 별도의 추가 보험료를 납입하면서 이 사 건 재해 특약을 체결한 것이므로, 이 사건 재해 특약의 약관에서 정한 재해에 해당하지 않는 자살은 이 사건 재해 특약에 의하여 보험사고로 처리되지 않는다는 것 정도는 이 사건 재해 특약 체결시 기본적으로 전제하고 있던 사항이다. 다만, 이 사건 재해 특약에서도 이 사건 주계약과 마찬가지로 자살 면책 제한 규정(이 사건 재해 특약 제11조 제1호 단서 후단, 이하 '이 사건 면책제한조항'이라 한다)을 두

39 서종희 모순 있는 보험약관조항에 대한 해석 고 있는데, 그 취지가 고의에 의한 자살 또는 자해행위는 원칙적으로 우발성이 결여되어 이 사건 재해 특약이 정한 보험사고에 해당하지 아니하지만, 예외적으로 계약의 책임개 시일부터 2년이 경과된 후에 자살한 경우에는 특별히 보험사고에 포함시켜 보험금 지급 사유로 본다는 취지(= 부보 범위의 확장효)로 이해되는지(혹은 '작성자 불이익의 원칙' 에 따라 위와 같이 해석해야 하는 것인지) 여부가 문제된다. 그러나 이 사건 면책제한조 항이 이 사건 재해 특약의 약관에 규정된 것은, 자살은 이 사건 재해 특약에서 정한 보 험사고에 포함되지도 않아 처음부터 그 적용의 여지가 없음에도 불구하고 피고가 이 사 건 재해 특약의 약관을 제정하는 과정에서 구 생명보험 표준약관( 자로 개정 되기 전의 것, 을 제22호증의1)을 부주의하게 그대로 사용함에 따른 것으로 보이는데, 앞서 본 바와 같이 평균적인 고객의 입장에서도 스스로 이 사건 재해 특약의 본래 취지 가 무엇인지를 분명하게 이해할 수 있는데도, 보험자가 개별 보험상품에 대한 약관을 제 정하는 과정에서 실수로 이 사건 면책제한조항을 이 사건 재해 특약에서도 그대로 둔 점 을 이유로 이 사건 재해 특약의 보험사고의 범위를 재해가 아닌 자살에까지 확장하려고 해석하는 것은, 보험계약자 등에게 당초 이 사건 재해 특약의 체결시 기대하지 않은 이 익을 주게 되는 한편, 이 사건 재해 특약과 같은 내용의 보험계약에 가입한 보험단체 전 체의 이익을 해하고 보험자에게 예상하지 못한 무리한 부담을 지우게 되므로 합리적이라 고 볼 수 없다. 오히려, 자살도 이 사건 주계약에서 정한 보험사고(= 사망)에 포함될 수 있음을 전제로 하여 이 사건 주계약 약관에서 자살 면책 제한 규정을 두고 있는 것과는 달리, 보험사고가 재해를 원인으로 한 사망 등으로 제한되어 있어 자살이 보험사고에 포 함되지 아니하는 이 사건 재해 특약에서는 이 사건 면책제한조항이 적용될 여지가 없다 고 해석하는 것이 합리적이며 이 사건 재해 특약의 취지에도 부합된다. 결국 이 사건 재 해 특약에 규정된 이 사건 면책제한조항은 이 사건 재해 특약의 취지, 이 사건 보험계약 체결에 있어 쌍방당사자의 진정한 의사, 약관의 제정 경위 등에 비추어 '잘못된 표시'에 불과하다. 그리고 위와 같이 이 사건 면책제한조항이 잘못된 표시에 불과하다고 합리적 으로 해석할 수 있는 이상, 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항 에서 정한 '작성자 불이익의 원칙'은 적용될 여지가 없다(대법원 선고 2008다81633 판결 참 조). 4. 검토 해당 사안은 면책경과 후의 자살부책조항이 재해사망특약에도 명시적으로 규정되어 있었는 데 이 조항의 의미를 어떻게 볼 것인지가 문제되었다. 이러한 유형의 약관 하에서 자살에 따른 재해사망보험금 청구가 문제된 사안에서 일부 하급심 판결은 특별약관에 부책단서조 항이 명시되어있다면, 자살은 재해에 해당하지는 않지만 특별히 보험사고에 포함시켜 재해 사망보험금을 지급하는 것으로 당사자 간에 합의가 있었던 것 으로 보아 재해사망보험금을 인정하였다. 9) 2심 판결의 재해사망 불인정의 가장 중요한 근거는 해당 단서조항이 재해특

40 한국외국어대학교 법학연구소 소비자법센터 개원세미나 약의 약관을 제정하는 과정에서 보험자가 잘못 기재한 것으로 주계약과 재해특약의 차이점 은 평균적인 고객의 이해가능성을 기준으로 쉽고 명확하게 이해할 수 있는 것으로 보험계약 자는 재해특약을 부가하여 보험계약체결시 이미 자살은 재해특약에 의하여 보험사고로 처리 되지 않는다는 것을 알고 있었다고 전제하고 있다. 그러나 이러한 판단은 약관은 보험전문 가인 보험자 입장에서가 아닌 보험에 무지한 일반인의 수준에서 해석되어야 한다는 점을 간 과한 것이 아닌가 한다. 물론 재해사망은 추가보험료를 내고 부가하여 가입하는 것으로 일 반사망과는 담보성격이 다르다는 것을 보험계약자측에서 알고 있었다고 할 수 있다. 그러나 문제는 보상하는 담보의 성격이 아니라 자살면책의 예외조항 2년이 경과한 경우는 그러하 지 아니합니다 라는 단서조항에 있다. 그러한 단서조항이 재해사망특약에 명시되어 있다면 오히려 평균적인 이해가능성의 보험소비자 입장에서 보면 그러한 문구는 재해사고가 아니지 만 특별히 재해사고로 인정하여 보상해 주겠다는 것으로 해석될 열지가 충분하고 한편 자살 의 결과적 형태 즉 추락, 교통사고의 원인이 고의라 하더라도 2년이 경과하면 그 원인이 고 의라도 결과적 형태에 의하여 보험금을 지급할 것을 규정한 것으로 해석할 여지가 충분한 것이다. 따라서 보험계약자가 보험계약체결시 해당 단서조항이 보험사의 오류 기재로 무의 미한 조항이며 면책경과 후 자살에 대하여는 재해사망보험금을 받지 못한다고 알고 있었다 고 할 수 없다. 10) 일반적으로 보험계약자는 재해가 우발적인 외래의 사고로서 재해분류표 의 유형에 해당되어야 한다는 구체적인 내용을 알고 있다고 할 수도 없으며, 보험모집인으 로부터 위 약관의 문구대로 자살의 경우에도 재해사망보험금을 받을 수 있는 것으로 설명을 들었을 가능성을 배제할 수도 없다. 또한 보험자가 단순 실수라고 주장하는 해당약관은 2006년부터 이전까지 약 4년 동안 지속적으로 사용되어 왔다는 점에서 해당 약관을 단순히 오표시라고 보아 책임을 면책시키는 것은 타당하지 않다고 본다. 따라서 재해사망특별약관의 자살 부책조항은 그러한 자살이 재해분류표에 해당하는 재해는 아니지만 특별히 보험사고에 포함시켜 재해사망보험금을 지급하겠다는 당사자간의 약정이 있는 것으로 보기에 충분하다. 이에 2심이 4년여 동안 생명보험회사에서 작성하여 전 국민 을 대상으로 계약체결을 해왔던 약관을 단순한 기재 실수로 본 것은 불합리하다고 할 수 있 다. Ⅲ. 보험약관의 해석에 대한 이해 대법원 선고 96다12009 판결 등에서 보통거래약관의 내용은 1개개 계약체결 자의 의사나 구체적인 사정을 고려함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 하되 2 9) 서울중앙지방법원 선고 2014가단 판결; 서울중앙지방법원 선고 2014가단37628 판결; 서울행정지방법원 선고 2014구합71933 판결; 서울중앙지방법원 선고 2014가단 판결 등. 10) 더욱이 보험보집인으로부터 보험계약자가 이를 들었다면, 이를 무의미한 조항으로 보아서는 안될 것 이다

41 서종희 모순 있는 보험약관조항에 대한 해석 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적, 획일적으로 해석하여야 하고, 3고객 보호의 측면에서 약관내용이 명백하지 못하거나 의심스러운 때에는 약관작성자에게 불리하게 제한 해석하여야 한다. 고 하여 자연적 해석방법을 배제한다. 11) 즉 약관의 해석은, 신의성실의 원 칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보 험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적 획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 선고 2008다81633 판결 등). 12) 1. 계약의 해석과 약관의 해석 사업자는 형식적으로는 약관을 계약내용으로 편입한다는데 대해 고객의 동의를 얻고 있지 만 13), 실제에 있어서 당사자간의 계약내용에 대한 합의까지 있다고 볼 수는 없는 것이므로 이 점에서 민법상의 사적자치는 약관에 의한 계약체결에서 제한을 받게 된다고 할 수 있다. 요컨대 약관은 픽션일지라도 의사에 의한 계약형성 이라는 형식이 유지하고 있으므로 약관 의 해석은 의사의 해석으로 볼 여지도 있다. 요시카와 기치에( 吉 川 吉 衞 ) 약관을 통한 계약 체결 당사자의 구속력의 근거를 객관적 합의에서 찾았다. 그리고 그는 근거가 되는 객관적 의사 14) 를 형식적으로 당해 약관을 이용하는 계약자 총체에 일반적 의사 라고 보았다. 15) 의사해석이라는 점에 초점을 맞추면 약관의 해석 또한 고객의 개별적 의사가 확인되지 않는 경우에 한하여 약관내용은 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 해석해야 할 것이다. 16) 11) 이는 약관규제법 제5조 제1항 후단에서 개별적 고객에 따라 달리 해석되어서는 안된다 고 규정한 내용을 반영한 것이라 할 수 있다. 명문규정은 없으나 독일 또한 이러한 입장이 지배적이다. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., 2011, 305c BGB Rn. 80; MünchKomm/Basedow(2012), 305 c, Rn. 26, Rn ) 요컨대 객관적 획일적인 해석을 거친 후에도 약관의 내용이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각 각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에 한하여 고객에게 유리하게 해석되어야 한다. 13) 그런데 이러한 약관에 있어서 개별교섭에 의한 계약조건의 결정이 배제되는 현상은, 일방 당사자의 교섭능력의 결여 또는 약관작성 당사자 측의 경영방침에 의해 설명되어왔다. 약관에 있어서도 어디까 지나 이념으로서는, 계약조건은 양 당사자의 교섭과 합의가 기초에 있어야 한다는 사고가 유지되고 있다. 때문에 약관의 개시가 요구되고, 약관에 의한다 는 당사자의 의사의 유무가 문제되는 것이다. 약관사용 당사자조차 마음만 먹으면 개시된 내용에 불만을 가진 당사자의 요청에 따라 계약조건에 대 한 교섭에 응하는 것이 가능하며, 오히려 그것이 바람직하다는 것이 큰 전제가 된다. 14) 권영준, 앞의 논문, 221면에서도 이러한 객관적 의사를 규명하는 것을 약관규제법 제5조 제1항의 객 관적 획일적 해석이라고 이해한다. 15) 吉 川 吉 衞 普 通 取 引 約 款 の 基 本 理 論 現 代 保 険 約 款 を 一 つの 典 型 として (3), 保 険 学 雑 誌 485 号, 1979, 147 面. 참고로 일본의 시라하 유조( 白 羽 祐 三 )는 전기 가스 수도 공공교통 등의 생활필수급부를 논하면서, 이러한 급부에 과해지고 있는 법적 규제를 부합계약성에 의해 계약내용에 직접 반영되지 않는 소비자 대중의 의사를 간접적으로 구체화하는 국가의 의사로서 평가하기도 한다. 白 羽 祐 三 現 代 契 約 法 の 理 論, 中 央 大 学 出 版 部 刊, 1982, 177 面 이하. 16) 최준규, 보험계약의 해석과 작성자불이익 원칙 최근 대법원 판례들을 중심으로 - 서울대학교 금 융법센터 BFL 제48호, 2011, 41면; Staudinger/Schlosser(2006). 305 c, Rn. 130 f. 이 견해는 내용통제시 개별적 사안의 구체성을 고려하는 것과의 균형성을 유지할 필요가 있음을 강조한다