일반5. 정보통신부문에서 끼워팔기결합판매의 법적고찰(정찬모).hwp

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1 仁 荷 大 學 校 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 2011년 3월 31일, 229~264면 Inha Law Review The Institute of Legal Studies Inha University Vol.14, No.1, March 2011 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 * 정 찬 모 인하대학교 법학전문대학원 교수 I. 서론 1. 개념 2. 결합판매의 효과 II. 적용법규 1. 공정거래법적 규율 2. 정보통신전문법적 규율 III. 성립요건 1. 당해기업의 지위 2. 상품의 개별성 3. 행위의 강제성 4. 경쟁저해효과 5. 정당화 사유의 부재 IV. 정보통신부문 결합판매의 실제 V. 법제개선방향 1. 용어사용과 개념상 혼란의 해소 2. 신제품 결합판매에 대한 규제유예 3. 시장지배적지위 요건 4. 전문규제 관할공백에의 대응 VI. 결론 < 목 차 > * 투고일 : , 심사일 : , 게재일 : ** 이 논문은 2010년도 정부의 재원으로 한국연구재단의 지원을 받아 연구되었음 (NRF B00677)

2 230 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 < 국문초록 > 끼워팔기 및 결합판매와 관련하여 용어의 사용, 개념과 적용법리에 혼란이 벌어지고 있다. 결합판매에 대하여 종래 미국 공정거래법이 취했던 당연위법의 법리가 물러가고 합리의 원칙이 지배하게 된 것과 맞물려서 정보통신분야에서 결합판매를 허용하는 일 련의 규제완화가 진행되었다. 관련 법률용어의 사용도 1990년대까지만 하여도 끼워팔 기 가 일반적인 용어였으나 2000년대 들어 결합판매 라는 용어가 사용되더니 2010년 대에 들어서는 결합판매 가 일반적인 용어가 되고 끼워팔기 는 특수한 유형의 결합판 매, 즉 소비자가 원하는 주된 상품에 원하지 않거나 덜 원하는 종된 상품을 강제로 결 합하여 판매하는 것으로 의미의 외연이 좁아졌다. 이 논문은 최근 정보통신부문에서의 결합판매 사안을 중심으로 분석하여, 결합판매 에 대한 전반적인 규제완화에는 찬성하 면서도 대기업의 지배적 상품과 용역간의 결합판매 가 사실상 강제적 끼워팔기에 해당 하여 구매자의 선택권을 크게 제약함을 지적한다. 이 논문은 다음과 같은 법제도의 개 선을 제안한다. 첫째, 용어사용상의 혼란을 피하기 위해서는 끼워팔기, 결합판매 등 의 각 용어가 규범적 평가 이전에 객관적으로 정의되어야 한다. 둘째, 신제품 결합판매 에 대해서는 일정기간 규제유예를 실시하여 효율적인 시장진입을 지원하여야 한다. 셋 째, 공정거래법상 끼워팔기규제와 정보통신관련법상 결합판매규제의 일관성확보를 위 해 전자의 요건으로 시장지배적 지위가 요구되어야 한다. 넷째, 산업간 융합의 시대에 는 특정부문 상품 및 용역간 결합에 더하여 이종 부문의 상품 및 용역간 결합이 등장하 는데 전문규제기관의 대응에 관할상 한계가 있으므로 일반공정거래당국이 이종시장 주 요 사업자의 주력상품간 결합판매에 좀 더 신속하고 능동적으로 대응할 것을 제안한다. < 주 제 어 > 끼워팔기, 결합판매, 공정거래법, 독점금지, 경쟁법, 정보통신 I. 서론 2010년 4월 기준 KT, SKT, LG U+의 결합상품 가입자수는 831만 가구로 2008년 1월 202만 가구 대비 412% 증가한 것으로 나타났다. 이는 주민등록 세대수 1936만 가구 기준 전체 세대의 45.5%에 해당되며 방송사업자의 결합 상품까지 고려하면 전체세대의 절반 이상이 결합상품을 이용하고 있는

3 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 231 것으로 추정된다. 하지만 결합상품의 증가에 따라 이용자 분쟁과 공정거래 측 면에서의 문제점도 드러나고 있다. 1) 2007년 7월까지 지배적 통신사업자의 결 합판매가 금지된 이유는 이 사업행태가 끼워팔기로 인식되었던 것이다. 허용 된 이유는 끼워팔기와는 달리 이용자에게 이익이 되는 다양한 형태의 결합판 매가 가능하다는 인식에 기반한 것이다. 그러나 명확한 구별이 없이 다른 용 어를 사용한 결과 개념상 혼동이 발생하게 되었다. 과연 끼워팔기와 각 유형 의 결합판매는 어떻게 다른가. 현재 결합판매의 규제체계는 어떻게 구성되어 있고, 문제점과 개선방안은 무엇인가. 이 논문은 이에 대해 답하고자 한다. 우 선 끼워팔기와 결합판매의 개념과 허용 또는 금지의 근거가 되는 긍정적 효 과와 부정적 효과를 개관해본다. 1. 개념 (1) 끼워팔기 대법원은 2) 끼워팔기 (tying, tie-in sales)는, 자기가 공급하는 상품 또는 용 역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역(주된 상품)을 상대방에 게 공급하는 것과 연계하여 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역(종된 상품)을 정상적인 거래관행에 비추어 부당 하게 자기 또는 자기가 지정하는 다른 사업자로부터 상대방이 구입하도록 하 는 행위를 말한다고 개념정의하고 있다. 3) 끼워팔기를 강제하는 방식에 따라서 그 방식이 기술적으로 이루어지는 경 우에는 기술적 끼워팔기(technical tying), 계약에 의하여 이루어지는 경우에 는 계약적 끼워팔기(contractual tying)라고 부르기도 한다. 즉, 주된 상품시장 에서 지배력을 지닌 사업자가 종된 상품시장에서 경쟁사업자의 경쟁력을 제 1) 방통위, 폭탄 위약금ㆍ 노예 약정기간 바꾼다., 헤럴드경제, ) 대법원 선고, 2004두3014 판결. 3) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제3호 후단 및 같은 법 시행령( 대통령령 제17564호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1] 일반불공정거래 행위의 유형 및 기준 제5호 (가)목의 거래강제 중 끼워팔기와 관련된 정의이다.

4 232 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 한하기 위해 자사의 주된 상품이 자사가 출시하는 종된 상품과만 기술적으로 연동 가능하도록 하는 경우 기술적 끼워팔기가 된다. 가령, 독점사업자는 인 터페이스를 변경하거나 인터페이스정보의 공개를 지연시키거나 향후 인터페 이스 변경 계획의 비공개 등을 통해 보완재시장에 대한 통제권을 행사할 수 있다. 반면, 계약에 의하여 주된 상품을 판매하는 경우 종된 상품도 그 혹은 그가 지정하는 자로부터 구입하기로 약속받는 경우를 계약적 끼워팔기라고 한다. 그 밖에 간접적으로 끼워팔기의 목적을 달성하는 방법으로 자신으로부 터 종된 상품을 구입하지 않으면 주된 상품의 공급을 거절하거나 제품 또는 서비스의 품질을 보증하지 않는 등의 사실상의 강제를 동원하기도 한다. (2) 결합판매 결합판매(bundling)는 묶음구매가 강제되지는 않지만 묶음으로 사는 경우 에는 개별적으로 구입하는 경우보다 저렴하게 구매할 수 있도록 제공되는 판 매방식이다. 광의의 결합판매는 순수결합판매(pure bundling), 혼합결합판매 (mixed bundling)로 구분된다. 순수결합판매는 소비자가 두 재화 A와 B를 개 별적으로 구입할 수는 없고, 오로지 함께 구입할 수밖에 없는 경우를 의미한 다. 끼워팔기와는 달리 A와 B간의 주종관계는 문제되지 않는다. 사례를 들면 종합유선방송사업자(SO)의 채널 티어링이 순수결합판매에 해당된다. 케이블 TV산업의 경우에는 채널을 개별적으로 판매하지 않으며 수십 개의 채널을 묶 어서 판매한다. 4) 혼합 결합판매는 재화 A와 B가 개별적으로, 그리고 묶음으로 모두 판매되 는 경우를 지칭하는데 묶음으로 구매할 때 할인(discount)이 제공되는 것이 일반적이다. 대량구매 할인(volume discount), 약정할인도 혼합 결합판매로 볼 수 있다. 오늘날 결합판매는 통상 이 혼합결합판매의 형태를 띠는 것이 일 반적이다. 예컨대, IPTV를 시청하기 원하는 소비자는 반드시 동일한 사업자로부터 초 고속 인터넷서비스를 구매해야 하지만 IPTV를 구입하지 않고 초고속 인터넷 4) 최근 국내 및 미국에서 이용자 복지 차원에서 채널을 낱개로 판매하는 알라 카르테 요 금제 도입이 이슈가 되고 있다.

5 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 233 만 단독으로 구입하는 것이 가능하다면 이는 IPTV에 초고속 인터넷을 끼워 파는 것으로 볼 수 있다. IPTV와 초고속인터넷 간에 주종관계가 없다면 결 합판매에 해당하고 두 상품을 함께 구입할 것이 강제되는 것이 아니고 함께 구입하는 경우 단지 할인판매를 제공할 뿐이라면 혼합결합판매에 해당한다. 이상으로부터 알 수 있듯이 정도의 차이는 있으나 각 유형의 경쟁법상 유 의점은 동일하므로 이하에서 달리 구별 없이 결합판매 라고 하는 경우 끼워 팔기, 순수결합판매, 혼합결합판매를 통칭한다. 2. 결합판매의 효과 5) (1) 긍정적 효과 개별적으로 판매 가능한 제품들을 결합하여 판매하는 합리적 이유 중 하나 는 생산자와 소비자에게 모두 비용절감이라는 편익이 발생할 수 있다는 것이 다. 먼저 생산자의 입장에서는 생산과정에서 단일 플랫폼으로 여러 가지 상품 을 동시에 제공함으로써 생산에 따른 범위의 경제를 달성할 수 있다. 또한 결 합상품의 판매과정에서는 운송 및 마케팅 비용을 절감할 수 있는 효과를 얻 을 수 있다. 결합판매는 이처럼 생산자에게 편익을 발생시키는 것뿐만 아니라 소비자에 게도 편익을 발생시킨다. 생산 및 판매과정에서 비용을 절감한 사업자가 결합 판매를 통해 얻게 되는 비용절감 부분을 감안하여 결합상품의 가격을 개별상 품을 단순 합한 가격보다 저렴한 가격으로 책정함으로써 소비자에게도 이익 이 되는 것이다. 또한 소비자가 각각의 상품을 별도로 구매할 경우 발생하게 되는 탐색비용, 교통비 등의 거래비용을 절감할 수 있고, 기술적 통합상품 구 입의 경우 관련 상품을 개별적으로 구매하는 경우 초래되는 조립비용을 절감 할 수 있게 된다. 5) 김상택, 결합판매 활성화 및 역기능 방지방안 연구, 방송통신정책연구 09-진흥-가-21, 방송통신위원회, , 3-44쪽; 정호열, 경제법 (제2판), 박영사, 2008, 69-70쪽; 정찬모 외, 지식정보경제에서의 경쟁규범 수립을 위한 법경제적 연구, 정보통신정책연 구원 정책연구 99-09, 정보통신정책연구원, 1999, 쪽.

6 234 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 (2) 부정적 효과 독점사업자가 결합판매를 통해 독점시장의 시장지배력을 경쟁시장으로 전이 할 수 있는가에 대해 시카고학파 6) 는 이를 부정하였지만 그 이후 Whinston 7) 등은 고정비용으로 인해 규모의 경제가 존재하게 되면, 지배적 사업자가 결합 판매를 통해 경쟁시장에서 보다 효율적인 경쟁기업을 퇴출시키거나 잠재적인 경쟁기업의 진입을 저지시킬 수 있음을 보여주었다. 또한 주된 상품시장의 제 품가격이 규제의 대상이어서 인상하지 못하는 경우 결합되는 종된 상품의 가 격을 높게 책정함으로서 주된 상품 시장에서의 수익감소를 벌충할 수 있다. 기존 사업자가 결합할인을 제공하는 경우에는 새롭게 시장에 진입하는 사 업자로서는 결합에 따라 수요의 가격탄력성이 낮을 뿐만 아니라 할인된 가격 에 대응하여야 하므로 자신도 주된 상품을 포함한 결합상품을 제공하거나 종 된 상품만 제공하는 경우 성능대비 더 낮은 가격으로 소비자를 유인해야 한 다는 추가적 부담을 지게 된다. 결국 결합판매는 진입장벽을 높이는 효과를 갖는다. 주된 상품과 종된 상품이 함께 사용되는 상품인 경우, 종된 상품시장에서 의 시장봉쇄효과로 종된 상품의 공급이 원활하지 못하다면 결과적으로 주된 상품시장에의 신규진입도 어려움에 당면하게 된다. 혼합결합의 경우에도 결합의 범위가 광범위해서 다른 사업자가 개별제품에 있어서는 우수함에도 불구하고 결합할인에 대응하여 경쟁하지 못하는 경우 시장에서 패퇴하고 결과적으로 소비자이익이 장기적으로 저해되는 부정적 효 과가 있을 수 있다. (3) 정보통신부문의 특성과 결합판매 정보통신시장에서는 끼워팔기라는 표현대신 결합판매라는 표현을 주로 사 용한다. 두 상품이 개별적으로도 판매되고 상품 간에 주종관계가 분명하지 않 기 때문에 개념적으로도 결합판매라고 할 수 있지만 정보통신시장에서는 다 6) R. Bork, The Antitrust Paradox, (Basic Book, 1978), Chapter 19. 7) Whinston M., Tying, Foreclosure, and Exclusion, (80(4) American Economic Review, American Economic Association, 1990).

7 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 235 음과 같은 측면에서 결합판매가 좀 더 긍정적으로 받아들여 온 것이 아닌가 생각된다. 첫째, 정보통신분야는 상품 간 연동성이 중요하며 연동성 확보를 위한 가 장 손쉬운 방법은 한 사업자가 관련 상품을 모두 제공하는 것이다. 결합판매 의 합리성이 다른 분야보다 높다고 할 수 있다. 둘째, 단일 네트워크를 통해서 전화, 주문형비디오, TV, 초고속 인터넷 등 복수의 정보통신 서비스가 제공된다. 디지털융합이 진전될수록 더 다양한 상 품이 단일 네트워크를 통해서 제공될 수 있다. 그렇다면 계약 체결, 서비스제 공, 애프터서비스 등 거래의 제 단계에서 관련 서비스를 통합적으로 제공하는 경우에 효율성이 증대될 수 있다. 셋째, 단일 단말기를 통해서 복수상품이 제공되는 경향이 증가하고 있다. 스마트폰은 전화뿐만 아니라 카메라, 동영상, 음악, 금융 등 다양한 서비스를 제공받는 수단이 되고 있다. 이는 간편함을 찾는 소비자의 욕구에 따른 것이 며 어떤 다른 명분으로도 이와 같은 결합과 통합의 추세를 거스르기 어렵다. 넷째, 정보통신시장을 규율하는 전문규제기관이 있는 경우가 많기 때문에 일반규제원칙과의 일관성에 덜 구속되어 좀 더 유연한 태도를 취할 수 있었 으며 이런 이유에서 당연위법의 이미지가 있는 끼워팔기라는 용어를 사용했 을 경우에 운신의 폭이 좁아지는 결과가 초래되는 것을 사전에 방지하려는 의도가 엿보인다. 8) II. 적용법규 1. 공정거래법적 규율 8) 그러나 역사적으로 통신부문이 독점하에서 자유화되던 시기에는 결합판매의 해악을 없 애기 위한 제도적 노력이 있었으며 현재에도 계속되고 있음이 기억되어야 한다. 소위 망 세분화(unbundling)라고 하여 통신서비스 제공에 필수적 네트워크를 소유한 지배적 사업 자에 대하여 경쟁사가 필요한 부분만 임차, 사용할 수 있도록 보장하는 것이 정책적 과 제중 하나이다.

8 236 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 (1) 끼워팔기 끼워팔기에 대한 공정거래법적 접근은 우선적으로 독점화나 시장지배적 지 위의 남용에 해당하는 행위를 규제하는 것이다. 끼워팔기의 경쟁제한성 판단 근거는 독점이윤의 극대화, 경쟁과정의 방해, 시장지배력 전이, 구매자의 선 택제한 등을 들 수 있겠다. 독점상품 가격이 규제대상일 경우 끼워팔기를 통 해서 종된 상품의 가격을 올림으로써 규제가격 이상으로 가격을 책정하여 독 점이윤을 극대화 할 수 있다. 경쟁과정의 방해는 끼워팔기가 종된 상품시장에 의 진입장벽과 시장봉쇄의 수단으로 이용된다는 것이다. 시장지배력 전이는 주된 상품에서의 지배력을 지렛대 삼아 종된 상품으로 힘을 전이한다는 것이 다. 대법원은 끼워팔기가 정상적인 거래관행에 비추어 부당한지 여부는 종된 상품을 구입하도록 한 결과가 상대방의 자유로운 선택의 자유를 제한하는 등 가격과 품질을 중심으로 한 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다고 설시함으로써 위의 여러 요건을 종합적으로 고려하 면서도 구매자의 선택제한을 특히 주목하고 있다. 9) 끼워팔기는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 시장지배적 지위 남용행 위의 한 유형이 되는 것이 일반적이다. 10) 하지만 우리나라를 비롯하여 불공 정거래행위에 대한 특별규정을 두고 있는 경우에는 11) 그에 해당하는 것으로 지정하여 규제할 수도 있다. 실제로 우리 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제36조 제1항 관련 [별표 1의2] 제5호 (가)목은 법 제23조 제1항 제3 호에서 규정하고 있는 불공정거래행위에 끼워팔기가 해당함을 규정하고 구체 적으로 이는 거래상대방에 대하여 자기의 상품 또는 용역을 공급하면서 정상 적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 자기 또는 자기가 지정하는 사업자로부터 구입하도록 하는 행위 라고 정의하고 있다. 이와 같이 공정거래법상 끼워팔기가 시장지배적 지위 사업자에 의한 지위남용 행위의 한 유형으로 금지되는 경우와, 불공정거래행위의 한 유형으로 금지되는 경우 9) 대법원 선고, 2004두3014 판결. 10) 한국 공정거래법 제3조의2, 미국 셔먼법 제2조, EU 운영조약(TFEU) 제102조. 11) 미국도 셔먼법 이외에 클레이톤법 제3조를 통하여 규제하고 있다.

9 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 237 를 비교해보자. 첫째, 끼워팔기가 시장지배적지위 남용이 되기 위해서는 판매행위자의 시장 지배적 지위가 법적용의 요건이 됨이 논리상 분명한데, 불공정거래행위의 경 우에는 어떤지가 불분명하다. 이에 대해 법원은 끼워팔기에 해당하기 위하여 는 자기가 공급하는 상품 또는 용역 중 거래 상대방이 구입하고자 하는 상품 또는 용역을 공급하는 사업자가 주된 상품을 공급하는 것과 연계하여 거래 상 대방이 그의 의사에 불구하고 상대방이 구입하고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위를 갖는 것으로 족하고 반드시 시장지배적 사업자일 필요는 없다고 판시 했다. 12) 법조문상 시장지배적 지위 라는 문언이 없으므로 이에 충실한 해석이나 부득이한 측면이 있다고 할 것이다. 그러므로 상대방이 구입하 고자 하지 않거나 상대적으로 덜 필요로 하는 상품 또는 용역을 구입하도 록 하는 상황을 만들어낼 정도의 지위 는 시장지배적 지위보다는 낮다고 하더라도 구매자에 대한 거래상 우월성이 상당한 지위를 요한다고 해석함 이 합리적이겠다. 다른 법(인터넷멀티미디어방송사업법)의 규정의 적용이기는 하나, IPTV 3 사의 우월적 지위 남용행위에 대한 시정조치의 건( )에서 방통위는 IPTV 사업자의 IPTV콘텐츠사업자에 대한 자사 전용회선 사용 강요행위가 우월적 지위를 이용하여 부당하게 IPTV 콘텐츠사업자에게 경제상의 손해를 감수토록 강요하는 행위 에 해당한다고 판단하였다. 방통위는 우월적 지위 여 부 판단에 있어 IPTV 콘텐츠사업자의 프로그램 경쟁력, 대체거래선 확보 가 능성, 사업자의 규모 및 능력 등의 3가지 기준을 제시하고 있다. 현재 IPTV 사업자가 확보하고 있는 가입자 규모는 작은 편이고 콘텐츠 사업자들의 수입 의존도도 낮은 편으로 우월적 지위의 크기는 대체로 작은 편이다. 그러나 일 부 중소 콘텐츠사업자의 입장에서는 IPTV 사업자의 가입자 규모와 그에 대한 수입의존도가 작다고 볼 수 없다. 중소 콘텐츠사업자의 경우 프로그램 인기도 및 대체성 측면에서 열세에 있으며, 현재 상황에서 IPTV 제공사업자가 보유 하고 있는 우월적 지위를 상쇄하기 어렵다고 판단하였다. 12) 대법원 선고, 2004두3014 판결.

10 238 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 둘째, 거래의 유상성 여부와 관련하여 시장지배적 지위 남용에 해당하기 위해서는 끼워팔기 거래의 유상성이 반드시 요구되는 것은 아니나, 불공정거 래행위 규제에 관한 시행령 규정상의 구입 이라는 용어는 물건을 사들인다는 뜻으로 유상성을 전제로 한다는 점에서 불공정거래행위 중 끼워팔기에 대하 여는 유상성이 요구된다. 13) 주된 상품에 종된 상품을 무료로 결합하여 제공 한다고 하여서 끼워팔기의 정의에서 요구하는 '구입'에 해당하지 않는 것은 아니다. 종된 상품의 가격이 주된 상품의 가격에 포함된 것으로 보는 것이 합 리적이기 때문이다. 셋째, 시장지배적지위 남용 규정과 불공정거래 규정 양자의 적용 요건을 모두 충족하는 경우에는 일반규정인 불공정거래 규정보다 특별규정인 시장지 배적지위 남용규정이 적용되어야 한다는 견해도 있으나 14) 실제로는 불공정거 래금지 규정의 경우에는 끼워팔기에 대하여 명확히 언급하고 있고 시장지배 적지위 남용 규정에는 명확한 언급이 없기 때문에 15) 불공정거래금지 규정이 원용되고 있다. 넷째, 판단의 기준으로 당연위법(per se illegal)을 적용하느냐 합리의 원칙 (rule of reason)을 적용하느냐는 시장지배적지위규정이나 불공정거래규정이 나 차이가 없다. 미국에서는 끼워팔기에 대한 공정거래법적 평가가 일반적으 로 당연위법에 해당하는 것으로 보아왔음에 비하여, 기술적 끼워팔기는 두 상 품의 기술적 통합에 의하여 효율성 판단에 있어서 비기술적 끼워팔기와는 차 원을 달리하여 상품혁신과 소비자 잉여를 가져오는 경우가 많다는 점을 감안 하여 합리의 원칙에 따라 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과에 대한 구체적인 분석을 행하는 경우가 많다. 우리 법은 끼워팔기의 종류를 불문하고 애초에 불공정거래행위의 유형 및 기준을 통하여 끼워팔기를 정상적인 거래관 행에 비추어 부당하게 강제한 행위 로 정의하고 있기 때문에 부당성 을 13) 서울중앙지법 선고, 2007가합90505 판결. 14) 홍명수, 끼워팔기와 결합판매의 규제법리의 비교와 규제체계 정립에 관한 고찰, 규 제연구 제15권 제1호, 한국경제연구원, 2006, 181쪽. 15) 제3조의2 제1항 제3호(다른 사업자의 사업 활동을 부당하게 방해하는 행위)와 제5호 (부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위)가 원용되는 것이 일반적 이다.

11 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 239 공정위 또는 원고에서 입증해야 하고, 법원이 부당성 여부에 대한 심사를 생략할 수 없다는 점에서 미국의 합리의 원칙 에 가깝다고 할 것이다. 서울중앙지법은 PC 운영체제 시장에서 독보적인 시장지배적 지위에 있는 MS가 PC 운영체제에 메신저를 포함하여 판매한 사안에서, 이는 주된 상품인 PC 운영체제와 종된 상품인 메신저라는 별개의 제품을 결합하여 판매한 행위 로 유상성과 구매강제성 및 경쟁제한성(부당성)이 인정되므로, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 시장지배적 지위 남용행위 중 다른 사업자의 사업 활동을 부당하게 방해하는 행위, 부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해 할 우려가 있는 행위 및 불공정거래행위 중 끼워팔기에 해당한다고 보았다. 16) 법원은 판단 과정에서 경쟁제한성 (부당성) 여부에 대하여 양당사자가 동원 한 전문가 의견을 포함하여 제출된 주장과 자료를 상당한 주의를 기울여 검 토하여 끼워팔기를 당연위법으로 다루지는 않고 합리성 여부를 심사한 것으 로 평가할 수 있다. 2. 정보통신전문법적 규율 (1) 전기통신사업법 최근 일반공정거래 당국도 결합판매 라는 용어를 사용하고 있으나 이 용어 는 정보통신분야에서 가장 빈번하게 사용되었다. 전기통신사업법 시행령 [별 표 3]의 V. 6에서는 전기통신서비스와 다른 전기통신서비스, 방송, 인터넷 멀 티미디어 방송을 묶어서 판매하여 이용자의 이익을 저해하거나 저해할 우려 가 있는 행위를 금지행위의 일 유형으로 규정하고 있으며, 이 경우 이용자의 이익저해여부를 판단함에 있어서는 결합판매로 인한 비용절감, 이용자편익 증 대효과 및 시장지배력 전이 등 공정경쟁 저해효과를 고려하여야 한다고 규정 하고 있다. 방송통신위원회는 결합판매의 금지행위 세부 유형 및 심사기준 17) 16) 서울중앙지법 선고, 2007가합90505 판결. 17) 제정 방송통신위원회 고시 제 호; 개정 방송통신위 원회 고시 제 호.

12 240 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 관련 고시를 제정하였는데 동 고시는 순수결합판매를 금지하였으나 그 밖의 경우에는 경쟁사업자의 동등결합판매를 저해하지 않는 한 결합판매를 허용하 였다. 18) 한편, 방송통신위원회는 소비자보호 차원에서 결합상품의 판매시 가입, 이 용, 해지 단계별로 전기통신사업자가 준수해야 할 사항을 제시하는 결합판매 이용자보호 가이드라인 을 제정하여 2009년 11월 시행에 들어갔다. 그 주요 내용은 첫째, 결합상품 중요내용(할인율, 위약금 등)에 대한 사전설명, 확인서 명 및 계약서 교부를 의무화하였고, 둘째, 결합상품 변경ㆍ폐지 시 사전예고 를 의무화하고 기존 이용자에 대해 불이익 처분을 금지하였으며, 셋째, 사업 자 귀책사유로 인한 해지 시 위약금 면제 및 부당한 해지 지연이나 제한을 금지하였고, 넷째, 경품에 대한 위약금은 경품의 가액을 명시한 경우에만 청 구하도록 하고, 부과기간은 12개월 이내로 한정하였으며, 다섯째, 사업자 홈 페이지를 통해 충분한 정보를 제공할 것과 이용약관ㆍ계약서에 결합상품 책 임소재를 명시할 것을 요구하였다. 한국소비자원의 조사에 따르면 초고속인터넷 관련 소비자피해구제 사건 중 결합상품 사건이 33%를 차지하고 이 중 계약해지 관련사항이 36%를 차지하 였다 19). 결합판매의 확대에 따른 소비자피해 확산에 비추어볼 때 자율규제 성격의 이용자보호 가이드라인을 법적 구속력이 있는 고시 수준으로 격상하 여야 한다는 지적이 있다. 20) 한편, 공정거래위원회는 인터넷결합상품 분쟁해 18) 제3조(결합판매의 금지행위 세부 유형) 1전기통신사업자가 결합판매를 함에 있어서 금 지되는 행위의 세부 유형은 다음 각 호의 어느 하나와 같다. 1. 이용자가 개별적으로 가입하거나 이용할 수 있는 전기통신역무를 결합판매에 의해서 만 가입하게 하거나 이용하게 하는 행위 2. 인가역무 제공사업자가 인가역무가 포함된 결합판매를 제공하거나 다른 전기통신사업 자에게 인가역무를 제공하는 경우, 동등결합판매에 필요한 필수요소를 정당한 이유 없이 제공하지 아니하거나 부당하게 그 제공대가 등을 현저히 차별하는 행위 3. 인가역무 제공사업자가 법 제6조의3제1항제1호에 따른 특수관계인의 지위에 있는 자 로 하여금 부당하게 다른 전기통신사업자와 현저히 차별적인 조건으로 전기통신역무 를 제공케 하여 결합판매를 함으로써 다른 전기통신사업자의 동등결합판매를 저해하 는 행위 19) 이상식, 정보통신 결합상품 소비자피해 실태조사, 한국소비자원, 2009, 5-6쪽. 20) 국민권익위원회, 이동통신 경쟁활성화 및 소비자 보호를 위한 제도개선(안), 의안번호

13 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 241 결기준을 마련하여 사업자의 귀책사유로 계약을 해지하는 경우 소비자가 장 애가 있는 일부상품만 해지하더라도 남은 서비스에 대한 가격할인율 혜택은 계속 유지되고, 상품 전체를 해지하는 경우에도 위약금 없이 해지할 수 있도 록 규정하려고 추진 중이다. 21) (2) IPTV 법 2008년 제정된 인터넷 멀티미디어 방송사업법 시행령 제15조 제1항 관 련 별표3의 제1호 라목에 의해 정당한 사유 없이 인터넷 멀티미디어 방송서 비스를 다른 전기통신역무 등과 묶어서 판매하는 경우에 인터넷 멀티미디어 방송 서비스만 제공하는 것을 거부하는 행위는 허용되지 않는다. 또한, 동 별표 제4호는 인터넷 멀티미디어 방송 서비스를 다른 전기통신 역무 또는 방송역무 등과 묶어서 판매하는 경우에 인터넷 멀티미디어 방송 서비스만을 이용하는 이용자보다 현저히 부당하게 지속적으로 차별하여 유리 한 이용요금 또는 이용조건으로 인터넷 멀티미디어 방송 서비스를 제공하는 행위 를 부당한 이용자 차별행위로 금지하고 있다. 부당성에 대한 입증책임은 방통위가 진다. 22) III. 성립요건 23) 제 호, 2010, 16-18쪽. 21) 공정거래위원회, 소비자분쟁해결기준 개정(안) 행정예고, 보도자료 , 1-2 쪽. 22) IPTV법 제17조의 금지행위 유형 중 제1호(서비스 제공 거부)와 제7호(필수설비 접근 방해)의 경우에는 정당한 이유 없이 로 규정하고 있으므로 피심인이 된 IPTV사업자가 자신의 행위에 대한 정당한 이유를 입증해야 할 것이나, 부당하게 를 요건으로 하는 제3호(이용자정보 유용), 제4호(이용자 차별), 제5호(우월적 지위 남용) 및 제6호(다른 사업자 사업방해)의 경우에는 방통위에서 IPTV사업자의 행위에 대한 부당성을 입증할 책임을 부담하게 된다. 23) 포괄적인 국제현황 비교로는 ICN, Report on Tying and Bundled Discounting, (Prepared by the Unilateral Conduct Working Group, presented at the 8th Annual Conference of the ICN, June 2009).

14 242 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 1. 당해기업의 지위 모든 끼워팔기가 불법이 되는 것이 아니라 통상적으로 일정한 지위를 가진 사업자의 끼워팔기라는 요건을 갖추어야 한다. 미국이나 EU에서는 주된 상품 시장에서 시장지배력을 가지고 있을 것을 요구하나 한국에서는 시장지배적지 위를 가지지 않은 경우에도 불공정거래행위 금지규정을 적용할 수 있으므로 거래상대방에 대하여 거래조건을 강제할 만한 우월적 지위가 있는 경우에는 행위자 지위 요건을 만족하는 것으로 보고 있다. 2. 상품의 개별성 끼워팔기의 성립요건과 관련하여 가장 논란이 되는 것은 상품의 단일성 논 의이다. 문제된 주된 상품과 종된 상품이 사실은 결합된 하나의 상품이라는 항변이 받아들여진다면 끼워팔기가 애초에 성립하지 않는 것이다. 따라서 개 념필연상 끼워팔기가 성립하기위해서는 두 개 이상의 개별적 상품이 존재해 야 한다. 방어하는 쪽에서는 문제의 두 상품 또는 서비스가 별개로 볼 것이 아니라 사실은 전체로서 하나의 상품 또는 서비스를 구성하는 부분일 뿐이라 고 종종 주장하며 몇몇 사건에서는 이러한 주장이 받아들여졌다. 그러나 상품의 단일성 판단이 항상 용이한 것은 아니다. 소비자의 수요, 생 산자의 인식, 거래관행 등이 종합적으로 고려될 수밖에 없다. 개별상품에 대 한 각각의 독립된 수요가 있는 경우 별개의 상품이며 결합된 상품에 대한 수 요가 압도적인 경우 단일 상품이라 할 것이다. 생산자 차원에서는 하나의 상 품으로 파는 것이 분리해서 파는 것보다 생산 또는 거래상의 효율성이 클 경 우 그 상품을 하나의 상품으로 인정할 수 있다는 것이다. 24) 하지만 효율성이 나타나는 모든 묶음 판매를 단일한 상품이라고 하는 것은 부적절하며 효율성 의 정도는 연속선상에 있어서 분명한 구분선을 긋는 것은 여전히 어렵다. 결 24) 홍명수, 통신산업에 있어서 Tying과 Bundling 규제의 법리, 권오승편, 정보통신 과 공정거래, 법문사, 2006, 쪽,

15 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 243 국 법원이 시사하는 바대로, 주된 상품에 종된 상품을 포함하여 판매한 행위 가 끼워팔기에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 주된 상품과 종된 상품이 별개 상품인지 여부는, 종된 상품이 주된 상품의 밀접 불가결한 구성요소인지 아니면 독립하여 거래의 대상이 될 수 있는 상품인지 여부를 종된 상품의 공 급 현황이나 종된 상품 업계의 거래 관행을 기준으로 판단하되, 그 중에서도 각 상품에 대한 독자적인 수요 여부가 중시되어서 통상적으로 주된 상품과 짝지어 하나의 단위로 판매 또는 사용되지 않는 상품이면 별개의 상품으로 봄이 상당하다. 25) 기술적으로 표현하자면 26), 소비자수요에 의거한 개별성의 판단은 가상적 독점판매자가 결합상품의 종된 상품 가격을 적지만 의미 있는 수준 올리는 경우 그 종된 상품을 별도로 구매하려 한다면 이는 개별상품이 된다. 한편, 사업자 행태도 개별성의 간접적 지표가 될 수 있다. 즉, 주된 상 품 또는 종된 상품 하나의 생산이나 판매에만 전담하는 사업자가 있다거나 27) 지배력이 없는 사업자의 경우에는 끼워팔기나 결합판매를 실시하지 않는다면 이도 간접적으로 당해 상품들이 개별성을 갖는다는 것을 시사한다. 국내외에서 MS가 서버운영체계소프트웨어를 개량하면서 이에 검색엔진, 메 신저, 미디어플레이어, 미디어서비스 등과 같은 기능을 결합하여 제공하는 것 이 문제가 되었다. 28) 이 중 윈도우 서버 운영체계와 윈도우 미디어서비스 (WMS)를 결합한 사안에서 MS는 서버가 수행하는 기능은 컴퓨터 기술의 발 전과 더불어 확장되고 다양화되어 왔고 많은 소비자들은 다목적 서버를 원하 고 있으므로 서버 운영체제 역시 소비자의 수요에 부응하여 여러 가지 기능 을 추가함으로써 기능을 확장하고 다양화하는 범용 서버 운영체제의 형태로 발전해 왔으며, 디지털 미디어 콘텐츠 시장의 발전으로 디지털 멀티미디어 데 25) 서울중앙지법 선고, 2007가합90505 판결 메신저 결합판매 관련 사 건 ; 유럽연합, Case T-201/04 Microsoft Corp. v. Commission, paras 917, 921, 922; 미국 Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2, (1984). 26) 소위 SSNIP 테스트를 적용한 것이다. 27) Case T-30/89 Hilti v. Commission [1991] ECR II-1439, para ) 미국, United States v. Microsoft Corp., 253 F.3d 34 (D.C. Cir.) (2001); 유럽, Case T-201/04 Microsoft v. Commission [2007] ECR II 한국, 뒤 번호 각주 참조.

16 244 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 이터 전송을 가능하게 하는 기능인 디지털 미디어 전송 솔루션에 대한 소비 자의 수요가 급증하였고, MS는 소비자의 수요에 부응하고자 스트리밍 기능을 수행할 수 있는 WMS를 윈도우서버 운영체제에 부가한 것이므로, WMS는 윈 도우 서버 운영체제와 별개의 제품이 아니라 윈도우 서버 운영체제의 기능 중 하나로서 윈도우 서버 운영체제의 구성요소에 불과하기 때문에, MS의 결 합판매 행위는 위법한 끼워팔기가 아니라 소비자들에게 유리한 기능 통합에 해당한다고 주장하였다. 29) 그러나 공정거래위원회는 PC서버 운영체제와 미디 어서버 프로그램은 용도ㆍ기능에 현저한 차이가 있고, 미디어서버 프로그램은 통상적으로 상당한 가격에 PC 서버운영체제와 별도로 공급되고, 소비자들 역 시 PC 서버운영체제와는 별도로 미디어서버 프로그램만을 구입하는 경우가 많으며, 이 사건 결합행위로 속도증가, 코덱이나 인코딩 기술의 향상, 스트리 밍 및 버퍼링 시간의 단축과 같은 성능 향상, 효율성 증대효과는 나타나지 않 는다는 등의 이유를 들어, 기술혁신에 따른 범용 서버 운영체제의 발전과정만 으로는 WMS가 윈도우 서버 운영체제의 구성요소에 불과하다고 보기 어렵고, WMS는 윈도우 서버 운영체제와는 별개 제품으로 평가하였다. 30) 정리하자면, 상품의 개별성은 일반적으로 소비자의 수요에 의해서 결정되 고 다른 독립판매자가 있느냐에 의해서 간접적으로 추정된다. 하지만 정보통 신시장에서와 같이 새롭게 개발된 제품이 끼워팔기의 대상이 된 경우에는 소 비자의 수요를 알아내기 어렵고 다른 독립판매자가 아직 존재하지 않을 수도 있다. 또한 한때는 개별적인 상품으로 인정된 경우도 소비자 수요변화와 기술 발전으로 통합상품으로 성격이 변화될 수도 있다. 3. 행위의 강제성 구매자도 결합판매를 선호하여 자발적으로 주상품과 종상품을 함께 구매하 는 것이라면 구매에 강제성(coercion)이 없으므로 특별히 약탈적 가격인하에 29) 공정거래위원회 사건번호 2002경촉0453, 2005경촉0375 의결 ; 이의신청 사건 번호 2006심이1163 재결 ( )에서 MS의 주장. 30) 앞 번호 각주 자료 참조.

17 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 245 해당하지 않는 이상에는 직접적인 불공정성은 없다. 강매를 입증하는데 있어서는 다양한 요소들이 고려된다. 명시적 계약이 없 는 경우에도 강제성이 인정될 수 있다. 종된 상품과 결합되지 않은 주된 상품 의 공급 거절, 결합상품 구매 시 할인 또는 리베이트의 제공, 주된 상품과 종 된 상품이 분리되는 경우 성능이 저하되는 기술적 제품통합 등 다양한 형태 로 강제성이 나타날 수 있다. 종된 상품이 포함되지 않은 주된 상품을 결합상 품보다 낮은 가격에 판매하는 것을 거부하는 것은 강매의 요소가 인정될 수 있다. 별개의 제품들이 기술발전에 의해 하나의 제품으로 통합되는 과정- 예: 컴 퓨터부품(메모리, CPU, 디스크등)의 집적화-에서 나타나는 상품결합은 기술 적 끼워팔기 로 분류될 수 있는데, 미국법원은 기술혁신의 저해위험과 법 원의 판단능력한계를 이유로 기술적 끼워팔기에 대하여 관대한 입장을 보였 다. 31) 특히, 이전에는 존재하지 않던 새로운 기능이 기존 제품에 추가되는 경 우에는 긍정적으로 평가될 가능성이 높다. 그러나 유럽연합 32) 과 한국 33) 에서 의 MS의 메신저, 미디어플레이어 결합판매에 대한 사례에서 보는 바와 같이 기술적 끼워팔기의 경우도 결코 면죄부를 부여받은 것은 아니다. 4. 경쟁저해효과 (1) 경쟁효과가 미치는 시장 주된 상품 시장이나 종된 상품 시장 중 어느 하나에 경쟁효과가 있음을 입 증하면 된다. 일반적으로 종된 상품 시장에서의 경쟁이 시장봉쇄에 의해서 저 해되는 것이 직접적 효과이나 주된 상품 시장에서의 경쟁도 그와 연동하여 작동하는 종된 상품의 제약으로 간접적으로 저해된다. 31) Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984): U.S. v. Microsoft, 253 F. 3d. 34 (D.C. Cir.) (2001). 32) Case T-201/04 Microsoft Corp v. Commission [2007] 5 CMLR ) 서울중앙지법 선고, 2007가합90505 판결.

18 246 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 (2) 판단 방법 문제의 결합판매가 없었다면 과거, 현재, 미래의 관련시장에 더 큰 경쟁이 있었겠는가 여부를 놓고 판단한다. 다음과 같은 요소가 고려된다. - 사업자의 지위 결합판매 사업자의 시장지위가 공고할수록 결합판매 행위가 시장봉쇄로 이어질 가능성이 높다. - 시장의 조건 규모의 경제가 있는 시장에서 지배적 사업자가 시장봉쇄 전략을 구사하 는 경우 다른 사업자는 시장에 신규 진입하거나 진입하더라도 살아남기 어렵다. 마찬가지로 네트워크 효과가 있는 시장에서의 시장봉쇄행위는 그 사업자의 시장 지위를 더욱 공고하게 할 수 있다. 진입장벽이 높은 시장에서도 수직적 결합에 의한 시장봉쇄가 경쟁사들에게 극복하기 어려 운 장애가 된다. - 경쟁의 정도 경쟁사들이 가격, 품질, 혁신 차원에서 치열하게 경쟁하는 사업자인지 여 부가 고려된다. - 고객 또는 종된 시장 사업자의 지위 고객 또는 종된 시장 사업자가 결합판매사업자의 지위남용에 대응할 만 한 능력을 갖추었는지 여부가 고려된다. - 경쟁저해의 고의는 반경쟁성의 필수적 요건은 아니지만 보강증거가 될 수 있으며 과징금 산정시 고려요소로도 작용한다. - 시장봉쇄행위의 범위 및 정도에 있어서 심각성 정도가 고려된다. - 유사한 시장봉쇄 행위가 과거에 시행된 사례가 있는 경우 그 실제 효과 가 고려된다. - 시장봉쇄의 목적이 경쟁사업자의 배제 기타 소비자이익을 저해하는 효과 의 성취에 있다는 사업자 내부문건 등이 있다면 이는 직접적인 반경쟁성 의 증거가 된다.

19 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 결합판매가 일시적인 것이 아니라 장기적인 것일수록 경쟁에 부정적인 영향이 크다. - 결합상품에 포함되는 개별상품군 중에서 여러 상품에서 지배적 지위를 가지고 있을수록 결합판매의 봉쇄효과가 크다. - 종된 상품만 찾는 고객의 수요에 응하는 사업자들도 많아서 종된 상품에 대한 독자적 시장이 형성된다면 반경쟁적 효과가 약할 것이지만 그렇지 못하다면 종된 상품만 찾는 고객들은 실질적 가격 인상에 직면하게 될 것이다. (3) 경쟁저해의 양태 끼워팔기나 결합판매가 초래하는 경쟁저해의 양태도 다른 반경쟁적 행위와 마찬가지로 경쟁자 배제, 다른 사업자의 사업 활동 방해, 가격차별을 통한 독 점이윤 획득, 소비자이익 저해 등으로 나타난다. (4) 경쟁저해효과의 입증 경쟁저해효과는 현실적 영향에 한정되지 않고 잠재적 영향도 인정될 수 있 다. 소송의 종류에 따라서 규제기관이 과징금을 부과하기 위해서는 의심의 여 지가 없을 정도의 부정적 영향을 입증하여야 할 것이고, 금지명령을 내리는 경우에도 일반적 사소에서와는 달리 악영향의 가능성이 순기능의 가능성보다 상당히 높음을 보여야 할 것이다. 공정거래위원회는 MS의 끼워팔기는 소비자에 대하여 윈도우 서버 운영체 제나 윈도우 PC 운영체제를 공급하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하 게 별개제품인 WMS등을 자기로부터 구입하도록 하는 행위로서 거래상대방인 소비자로 하여금 구입할 의사가 없는 상품인 WMS등의 구입을 강제함으로써 소비자의 자유로운 상품 선택의 자유를 침해한 결과 종된 상품 시장인 미디 어 서버 시장에서 품질, 가격 등에 의한 공정한 경쟁을 저해하고 있다고 결정 했다. 34) 나아가서 법원은 경쟁제한성(부당성)은 당해 행위로 인하여 경쟁의 정도 또는 경쟁 사업자의 수가 유의미한 수준으로 줄어들거나 줄어들 우려가 34) 공정거래위원회, 사건번호 2006심이1163 재결 ( ).

20 248 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 있고, 상품 또는 용역의 가격과 질 이외에 바람직하지 않은 경쟁 수단을 사용 하거나 거래 상대방의 자유로운 의사결정을 저해함으로써 정당한 경쟁을 방 해하거나 방해할 우려가 있는 경우를 의미하므로, 공정거래법상 위법성은 추 상적 위험성이 인정되는 정도로 족하며 공정거래법에서 보호하고자 하는 경 쟁은 장점에 의한 경쟁 및 결과가 아닌 경쟁 그 자체 이며, 피고들의 경쟁 제한적 행위가 이루어지고 난 이후에 실제 피고들이 의도했던 결과가 현실화 되지 않았다 하더라도 이미 발생한 경쟁제한의 위법성이 사라지는 것은 아니 라고 판시했다. 35) 경쟁저해효과는 일시적이거나 미미한 것이 아니라 지속적이며 실질적인 것 이어야 한다. 결합할인의 폭이 결합에 따른 비용절감분 이하라면 결합상품은 경쟁저해성이 없다고 보아야할 것이다. (5) 가격과 비용 방송통신위원회가 결합상품의 요금에 대한 승인심사를 함에 있어서 이용요 금의 적정성이 고려요소가 될 것이고, 그 청문과정이나 이후의 이의신청 또는 쟁송과정에서 승인 또는 불승인을 구하는 주장의 근거가 될 것이다. 소비자입 장에서는 결합상품 가격이 높은 것이 직접적인 문제이지만 그런 경우에는 명 백히 강제성이 개입되거나 순수결합판매에 해당하여 대부분 위법으로 판단될 것이다. 반면에 혼합결합상품이 가격이 높은 경우에는 소비자가 개별 상품을 구입할 것이기 때문에 문제되지 않는다. 경쟁 정책적으로 더 복잡한 것은 가격 할인이 크게 되어 단기적으로는 소 비자에게 이익이 되지만 장기적으로 경쟁사업자가 제거되어 소비자에게도 불 이익이 되는 경우이다. 이 경우 약탈적 가격설정에 해당하는지를 판정함 에 있어서 종종 사용되는 기준은 평균회피비용(Average Avoidable Cost) 36) 과 장기평균누증비용(Long-Run Average Incremental Cost)으로서 이보다 낮은 가격설정의 경우 약탈가격임이 추정된다. 37) 만약 경쟁사업자도 큰 비용 없이 35) 서울중앙지법 선고, 2007가합90505 판결. 36) 평균가변비용(AVC)와 실질상 동일하다. 37) 이론적으로는, 할인의 효과는 누증 수익이 각 상품의 누증비용을 상회하는지 여부에 의해 평가될 수 있다. 하지만 현실적으로 누증수익을 계산하는 것은 복잡하다. 그러므

21 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 249 동일한 결합상품을 출시할 수 있다면 개별상품의 가격과 비용의 비교보다는 결합상품 전체의 가격이 약탈적인 수준이냐가 평가의 기준이 된다. 38) (6) 추정 미국에서는 한때 끼워팔기나 결합판매의 형식적 요건을 갖추면 당연위법으 로 불법을 추정하는 것이 지배적인 시절이 있었다. 39) 이 경우도 그 불법성을 복멸할 수 있는 것이 일반적이나 지배적 사업자에 의한 끼워팔기인 경우 복 멸이 허용되지 않는 경우조차 있었다. 반면에 앞서 언급한 가격/비용 기준을 상회하는 끼워팔기에 대해서는 합법성을 추정해야 한다는 주장도 가능하다. 그러나 현재에는 불법성이든 합법성이든 조급한 추정보다는 합리의 원칙에 의거하여 구체적인 경쟁효과를 분석하여야 한다는 것이 국내외의 지배적 견 해이자 실무이다. 40) 5. 정당화 사유의 부재 경제적 효율성 증진이 가장 중요한 정당화 요소이다. 제조비용측면에서뿐 만 아니라 운송, 협상, 마케팅 등 거래 비용의 절감도 고려된다. 유럽연합의 경우, 그러한 정당화 사유로 경제적 효율성을 달성하기 위하여 끼워팔기가 필 수적이고 덜 경쟁제한적인 대안이 없을 것이 요구된다. 이를 소위 객관적 필 로 실제에 있어서 유럽연합의 경우 누증 가격을 대용으로 사용한다. 결합상품에 추가 되는 각 개별상품에 대해 소비자가 지불하는 누증 가격이 사업자의 장기평균누증비용 을 상회한다면 동등하게 효율적인 경쟁자라면 이 결합상품에 대항하여 경쟁할 수 있을 것이기에 경쟁당국이 개입하지 않는다. 반대로 결합상품의 누증 가격이 당해 사업자의 장기평균누증비용을 하회한다면 봉쇄적 성격이 있으므로 경쟁당국이 개입하게 된 다. EU Commission, Guidance on the Commission s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, (Communication from the Commission, OJ 2009/C 45/02, ), para ) EU Commission, supra, para ) Standard Oil Co of California v. United States 337 U.S. 293 (1949). 40) ICN, Report on Tying and Bundled Discounting, (Prepared by the Unilateral Conduct Working Group, Presented at the 8th Annual Conference of the ICN, June 2009), p.19.

22 250 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 요성(objective necessity)이라 한다. 41) 다른 한편 효율성 증대효과와 당해 결 합판매행위 간에 상당한 인과관계가 있을 것을 요구한다. 또한 판매자 측면에 서 범위의 경제(economies of scope)에 따른 효율성뿐만 아니라 소비자 측면 에서 구매에 있어서의 효율성도 고려된다. 업계관행이 고려되기는 하나 결정적인 정당화사유는 될 수 없다. 정상적 거래관행에 따르면 서로 별개의 상품이나 용역에 대한 공급은 거래 상대방의 자유로운 선택에 따라 통상 별도로 이루어지는 것이 기본이다. 실제로 업계에 서 행해지는 관행을 말하는 것은 아니며 공정경쟁의 관점에서 객관적으로 인 정되는 관행이다. 42) 따라서 당해 업계에 끼워팔기, 결합판매의 관행이 있다는 이유로 법적용으로부터 면제 받는 것은 쉽지 않을 것이다. 결합판매에 대한 차별적 할인의 경우 차별이 거래규모(결합상품의 구성상 품 수)나 거래기간(결합상품 약정기간)에 따른 비용차이를 적절히 반영하고 있거나, 제공사업자의 다른 서비스나 상품을 자발적으로 동시에 구매하는데 따른 범위의 경제나 거래비용의 감소 등 경제적 효율성을 적절히 반영하고 있는 경우에는 차별의 정당한 사유를 인정할 수 있을 것이다. 기술적 통합도 정당성이 인정될 수는 있으나 비례의 원칙상 안전성, 연동 성 등을 위해 불가피하거나 효율성 향상의 정도가 탁월한 경우에 한정될 것 이다. 반면에 시간적, 공간적으로 제한되어 시행되는 끼워팔기의 경우 반경쟁 적 효과가 미미하므로 규제기관의 개입이 비경제적일 수 있다. 결국은 피심인이 정당화사유를 주장하는 경우 반경쟁적 효과와 긍정적 효 과 간에 비교형량이 필연적이다. 끼워팔기의 결과 시장에서의 경쟁가능성이 전혀 없게 되는 경우에는 비교형량 테스트를 통과하기가 불가능에 가깝다. 경 쟁이 효율성 향상과 소비자 보호의 첩경임이 일반적으로 인정되기 때문이다. 마지막으로 끼워팔기로 인한 긍정적 경제효과의 대부분을 기업이 가져가는 것이 아니라 소비자에게도 혜택이 돌아간다는 것이 입증되어야 한다. 방어하 41) EU Commission, supra, para ) 권오승, 경제법 (제6판), 법문사, 2008, 쪽; 장승화, 공정거래법상 끼워팔 기 의 위법성 판단기준-서울고등법원 선고, 2001누16288 시정명령 등 취소 사건-, 서울대학교 법학 제45권 제4호, 서울대학교 법학연구소, 2004, 쪽.

23 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 251 는 기업이 정당화사유의 존재에 대한 입증책임을 부담한다. IV. 정보통신부문 결합판매의 실제 정보통신시장에서 결합판매가 증가함에 따라 규제사례도 증가하고 있다. 공정거래위원회는 마이크로소프트사가 운영체계소프트웨어에 미디어서비스소 프트웨어 등의 소프트웨어 결합판매 사안, 오프라인 학원강좌에 온라인 강좌 를 결합판매한 사안 43) 등에 대하여 조사하여 당해 결합판매가 부당한 끼워팔 기에 해당한다고 결정하고 시정명령을 내린 바 있다. 반면, 방송통신위원회는 기본적으로 결합판매 허용의 기조하에 결합판매의 금지행위 세부 유형 및 심사기준 을 제정하여 규범을 명확히 하고, 결합판매 이용자보호 가이 드라인 을 제정하여 소비자피해를 방지하기위해 노력하고 있다. 도입 시 기상의 선후는 있지만 정보통신부문에서 결합판매의 실시는 전 세계적인 현상이라고 하여도 과언이 아니다. 44) 이하에서는 한국에서의 정보통신부 문 결합판매 현실을 간략하게 살펴본다. 45) 집 전화, 모바일전화, 초고속인터넷, 인터넷전화, IPTV 등이 소위 더블플레 이, 트리플플레이, 쿼드플레이 등의 이름으로 결합판매 되고 있다. 46) KT는 43) (주)페르마에듀 등 5개 사업자의 거래강제행위에 대한 건 (의결번호 제 호~20호). 44) 주요국에서의 결합판매서비스 제공현황에 대해서는 김상택, 앞의논문 참조. 45) 상세한 내용은, 임준 외, 방송통신시장 결합판매 규제 발전방향 및 법령정비 방안 연 구, 정보통신정책연구원 정책연구 09-22, 정보통신정책연구원, 2009, 25-61쪽. 46) 결합상품 유형 구분 DPS(Double Play Service) TPS(Triple Play Service) QPS(Quadruple Play Service) 유형 - 유선전화 + 초고속인터넷 - 유선전화 + 이동전화 - 초고속인터넷 + 와이브로 - 초고속인터넷 + 방송(IPTV) -유선전화+초고속인터넷+방송(IPTV) -유선전화+이동전화+초고속인터넷 -유선전화+이동전화+초고속인터넷+방송(IPTV) -초고속인터넷+와이브로+방송(IPTV)+방송(DMB)

24 252 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 쿡, 올레, 퉁 등의 이름으로 초고속인터넷과 집 전화, 이동전화, IPTV 등을 결 합판매하고 있다. 자사제품을 결합판매 할뿐만 아니라 애니카, CGV, G마켓 등 다양한 타사 제품과의 제휴형 팩도 선보이고 있다. SK브로드밴드도 인터 넷과 이동전화, IPTV 등을 결합한 다양한 결합상품을 선보이면서 개인형의 경우 10%, 패밀리형의 경우 최대 50%의 추가할인을 광고하고 있다. LG 유플 러스도 다양한 결합서비스를 제공함은 물론 이용자가 원하는 바에 맞추어 패 키지를 구성하는 맞춤형 결합상품을 제공하고 있다. 47) 그러나 결합판매가 사업자 임의대로 실시될 수 있는 것은 아니다. 방통위 는 KT가 스카이라이프와 연계해 구성한 IPTV 결합상품이 유료방송 시장 을 교란시킬 수 있다는 케이블TV업계의 주장을 받아들여 행정지도에 나섰 다. 48) KT가 내놓은 쿡 셋 은 초고속인터넷ㆍ유선전화 2만4000원, 위성방송 인 스카이라이프 2000원, IPTV 6000원을 합쳐 월 3만2000원에 구성한 상품 이다. 하지만 케이블 업계는 저가 상품을 판매하면 방송채널사업자(PP)에 지 불하는 수신료가 줄어들어 유료방송 시장의 악순환 구조를 고착화시킬 것이 라며 민감하게 반응하였다. 방통위는 이를 감안, 위성방송을 6000원으로 올리 는 대신 초고속인터넷의 요금 비중을 낮추도록 KT의 요금제 구성을 바꾸도록 했다. 49) SK텔레콤도 휴대전화 이용 회선 수에 따라 집전화, 초고속인터넷, IPTV를 무료로 서비스하는 상품을 개발하였으나 유선사업자와 유선방송사들 의 반발로 방통위의 승인을 받지 못하고 구성상품별로 일정비율 할인하는 것 으로 수정하였다. 결합상품 요금규제에 대해 신규상품 출시 지연 등으로 불편 을 호소하던 IPTV관련 업계에서는 요금 승인제를 신고제로 바꾸는 법개정을 추진하고 있다. 50) 47) 케이블회사의 결합상품 제공현황에 대해서는 설명을 생략하지만 이들도 통신사에 질세 라 결합상품을 제공하고 있다. 48) IPTV 끼워팔기에 유료방송 붕괴 -케이블TV협, 통신사 결합상품 가격경쟁 일 침, 아시아투데이, ) KT, SK브로드밴드, LG U+ 등 IPTV 3사의 가입자당매출(ARPU)은 2010년 기준으로 1만원 내외. 티브로드, CJ헬로비전 등 케이블 복수유선방송사업자(MSO)의 ARPU는 6천 원 내외에 불과하다. PP들은 방통위 가이드라인에 따라 총 수신료 매출의 25%를 가져간 다. 50) 의안번호 , 인터넷 멀티미디어 방송사업법 일부개정법률안, 안형환 의원

25 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 253 이상에서 보듯이 결합할인 판매에 대해서 관련 사업자들은 민감한 반 응을 보이고 규제당국에 의한 할인 폭 및 할인 내용에 대한 심사도 이루 어지기 때문에 결합할인이 자유롭지 않다. 우리 시장에 만연해있는 사업 자간의 암묵적 가격 담합과 당국의 후견적 개입의 흔적이 느껴진다. 그러 나 구글TV 등 스마트TV가 본격화되고, 2013년 지상파 디지털 전환이 완료되면 TV뿐 아니라 태블릿PC를 통해 각종 방송콘텐츠를 유료방송에 가입하지 않고 보게 되는 시장이 열릴 수 있는데, 그러면 정부가 관리하는 유 료방송 가격정책의 변화가 불가피하다. 51) 기존 콘텐츠 시장이란 파이의 큰 쪽을 먹으려는 싸움에서 파이 자체를 키우려는 생각의 전환이 시급하다. 최근 유행하는 스마트단말기(스마트폰, 태블릿PC)의 판매도 결합판매(끼워 팔기)적 요소를 가지고 있다. 주된 상품이 아이폰(패드), 갤럭시S(탭)라면 이 와 결합된 종된 상품은 모바일음성ㆍ데이터통신이다. 이들 주된 상품은 종된 상품을 함께 구입하는 경우에는 일정기간 사용 약정 조건하에 할인, 할부구매 가 가능하다. 반면 주된 상품만 구입하는 경우에는 할부 구매가 불가능하고 외국에서 시판되는 가격보다 훨씬 비싼 가격으로 일시불구매를 하여야 한다. 아이패드의 경우에는 wifi 제품이 단품으로 시판되고 있으나, 갤럭시탭의 경 우에는 아직 wifi 제품이 출시되지 않고 있다. 아이패드 wifi의 국내판매를 보 면 갤럭시탭 wifi의 소비자 수요도 상당히 있을 것으로 추측된다. 갤럭시탭 wifi 구매를 원하는 소비자가 아이패드 wifi로 구매를 전환할 가능성보다 고가 의 갤럭시탭과 3G가 묶인 결합상품을 할부로 구매할 가능성이 높다면 기업측 에게 이는 효과적인 판매전략이라고 할 수 있다. 반면에 애플은 아이패드 wifi 고객과 아이패드 3G고객은 어느 정도 분리된 수요를 갖는다고 판단한 것으로 보이고 아이패드 wifi 매출은 이를 입증한다. 만약 갤럭시탭 wifi가 기 술상의 문제로 출시되지 않는다면 어쩔 수 없으나 마케팅 전략상의 문제로 출시되지 않는 것이라면 혹시 삼성이나 SKT의 단기적 이익이 될 수는 있을 것이지만 초기 소비자 포획에서 아이패드 wifi에 필요이상으로 고객을 내어줌 대표발의, ) IPTV 가격 신고제 논란(중간생략)콘텐츠 황폐화 우려-합리적인 유료방송 가격 정 책 수립돼야, 아이뉴스 24,

26 254 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 으로서 장기적으로는 손해가 될 수 있다. 소비자입장에서는 과대소비와 구매 포기 또는 비선호재구매 중에서 선택하여야 하므로 절대적으로 손해이다. 결합상품 법리로 보았을 때 이는 애플과 KT가 혼합결합상품을 내어놓았음 에 비하여 삼성과 SKT는 순수결합상품을 내어놓은 것으로 볼 수 있다. 이 시 장이 역동적인 초기시장이어서 갤럭시탭이 현재 국내시장점유율은 높을지 몰 라도 시장에서 지배적 지위를 가지고 경쟁을 저해하고 있다고는 볼 수 없기 에 경쟁질서적 차원에서 공정거래 당국의 개입은 시기상조일 것이나 소비자 의 선택권을 상당히 제약하고 있는바 소비자보호 차원에서의 조사가 필요해 보인다. 선진국에서는 결합할인의 폭이 지나쳐서 약탈적 가격 설정에 해당하는 지 가 공정거래정책의 큰 이슈이다. 그런데 우리나라에서 통신요금과 방송요금은 사업자가 자유롭게 결정하는 것이 아니라 정부의 승인을 받아야 한다. 공공서 비스로 시작된 연혁적인 배경을 갖고 있는 요금승인제는 경쟁서비스로 성격 이 변화된 현재에도 서민물가관리 등을 이유로 해서 유지되고 있다. 문제는 소위 디지털융합서비스라고 하는 IPTV서비스도 이용요금 승인의 대상이며, 자세히 살펴보면 통신법과 방송법중 더 무거운 규제를 적용받고 있음을 알 수 있다. 52) 이와 같이 소위 융합서비스라고 하는 IPTV에 대한 요금승인제가 방송사업이나 통신사업에 대한 요금승인제 보다도 더 엄격하게 시장에서의 52) 관련법상 이용요금 규제체계 방송법 IPTV법 전기통신사업법 승인제 가격상한제 -승인받은 요금이하로 인하가 자유로움 부가서비스 등과 같은 경미한 요금도 승인 대상 승인제 약관요금제 -승인받은 약관요금 그대로 적용 부가서비스 등과 같은 경미한 요금도 승인 대상 승인제+신고제 - 시장지배적 사업자의 경우 요금인가를 받으나, 그 외 사업자는 신고제 적용함 약관요금 -약관요금 그대로 적용 부가서비스 등과 같은 경미한 요금은 신고 대상

27 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 255 지배적 지위 여부, 요금의 인상 또는 인하여부, 부가서비스에 대한 경미한 요 금인지 여부 등에 관계없이 승인대상이 되고 있는 규제의 타당성에 대해서는 의문이 든다. IPTV와 통신서비스, 방송서비스가 결합 판매되는 경우에도 이들 서비스는 방통위의 승인대상이므로 요금이 약탈적 성격을 가질 가능성은 희 박하고 오히려 규제포획이 우려된다고 하겠다. V. 법제개선방향 1. 용어사용과 개념상 혼란의 해소 1990년대 말까지만 하더라도 공정거래법 저서에서는 끼워팔기 에 대 해서 논하였지 결합판매 에 대해서는 언급하고 있지 않았다. 53) 그러던 것이 적어도 2000년대에 들어서서는 학계와 공정거래 실무에서 끼워팔 기 못지않게 결합판매 가 빈번히 논의되더니 54) 2010년대에 들어와서는 오히려 결합판매 가 현상을 대표하는 일반 명칭으로 시용되고 있으며 공 정거래법 저서에도 언급되기에 이르렀다. 55) 그런데, 끼워팔기 와 결합 판매 는 구별없이 사용되는 경우도 많아서 혼란이 있다. 제소자측은 당연 위법의 어감을 가지고 있는 끼워팔기 라는 용어를 사용하며 공격하고, 피 소자측에서는 통합된 단일제품 이라고 주장하거나 제품의 개별성이 분명 53) Gellhorn & Kovacic, Antitrust Law and Economics in A Nutshell, (West Publishing Co, 1994); Areeda & Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text, Cases, (Little, Brown and Company, 1988); Whish, Competition Law, (Second Edition, Butterworths, 1989). 국내 교과서는 최근까지 결합판매를 언급하고 있지 않다. 손주찬, 경제법, 법경출판 사, 1994; 권오승, 앞의 책; 정호열, 앞의 책. 54) American Bar Association, ABA Section of Antitrust Law, (Telecom Antitrust Handbook, 2005), pp ) Whish, Competition Law, (Sixth Edition, Oxford University Press, 2009), pp ; Jones and Sufrin, EU Competition Law, (Oxford University Press, 2011), pp

28 256 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 한 경우에는 결합판매 라는 용어를 사용한다. 나아가 일부 정책당국에서 는 진흥의 대상으로까지 결합판매 를 언급하고 있다. 현재 일반적으로 법 원이나 공정거래당국의 실무에서는 판단의 준칙으로 당연위법 이 아닌 합리의 원칙 을 채택하고 있기 때문에 심리중에는 결합판매 라는 표현을 사용하고, 심리한 결과 종국적으로 경쟁제한성을 비롯한 다른 위법성 요 건을 갖춘 경우에야 끼워팔기 라는 용어를 사용하는 것으로 판단된다. 그 러나 끼워팔기를 당연위법시한 것은 외국의 옛이야기이며 결합판매라고 위법성 우려가 전혀 없는 것은 아니므로 규범적 평가를 포함한 기본용어 정의는 적절하지 않다. 현 시점에서 가장 합리적이라고 판단되는 개념상 의 구분을 아래에 제시한다. 혼합결합판매 A+B, A, B 순수결합판매 A+B 끼워팔기 A+B, B <그림 1: 결합판매의 개념도> 위 그림의 전체가 결합판매에 해당한다면 혼합결합판매는 상품 A, B를 개 별적으로 구입할 수 있는 상태에서, 결합상품 A+B에 대하여 할인을 제공함을 의미한다. 순수결합판매는 상품 A, B를 개별적으로 구입할 수 없고 결합상품 A+B만 구입할 수 있는 경우이다. 끼워팔기는 상품 A와 상품 B간에 주종관계 가 있으며 주된 상품을 구입하기 위해서는 종된 상품을 구입해야만 하지만, 종된 상품만도 구입할 수 있는 경우의 A+B를 가리킨다. 위법성의 우려는 소 비자선택권의 제한 정도에 따른다면 순수결합판매가 가장 크고, 그 다음에는 끼워팔기, 혼합결합판매 순이나 구체적인 시장상황에 따라 경쟁제한성이 달리 판단될 수 있다. 심리의 결과에 따라서 위법성이 인정되는 경우에 끼워팔

29 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 257 기 라는 용어를 사용하기보다는 위와 같이 객관적인 용어를 사용하고, 심 리의 결과 위법한 경우에는 위법한 또는 적합한 이라는 규범적 평가를 담은 표현을 부가하여 사용함이 적절하겠다. 2. 신제품 결합판매에 대한 규제유예 정보통신시장은 기술혁신이 빈번한 동태적 시장으로서 기존 제품보다 우수 한 새로운 제품이 끊임없이 개발되고 있다. 우수한 신제품이 시장에서 성공하 기 위해서는 잠재적 고객에게 쉽게 접근할 수 있어야 한다. 광고와 같은 다른 마케팅수단과 함께 결합판매도 신제품이 고객에게 접근하기 위한 좋은 수단 이다. 따라서 적어도 잠재적 수요를 개발하기에 필요한 기간 동안은 결합할인 을 통하여 원가이하로 제공한다고 하여도 결코 이것이 비합리적인 약탈적 가 격설정이라고 할 수는 없을 것이다. 새로운 상품과 서비스에 대해서는 일정기 간 56) 은 규제유예가 필요하다고 할 것이다. 3. 시장지배적지위 요건 앞서 설명하였듯이 현행법상 불공정거래행위로서의 끼워팔기에 해당하기 위한 요건으로 사업자의 시장지배적 지위는 요구되지 않고 거래상대방에 대 한 우월성만 있으면 족하다. 그런데 이는 미국이나 EU의 법리와 다를 뿐만 아니라 국내 정보통신관련 전문법규에서 결합판매를 금지할 때 시장지배적 지위를 요구하는 것과도 상치된다. 덧붙여 끼워팔기에 대한 전반적인 규제완 화의 경향에 비추어 볼 때 불공정거래행위로서의 끼워팔기 해당요건으로도 시장지배적 지위를 요구하는 것이 적절하다고 판단된다. 4. 전문규제 관할공백에의 대응 56) 예컨대, 잠재적 수요의 20%에 대한 판매를 달성할 때까지.

30 258 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 전기통신사업법 시행령상 결합판매규제의 적용대상은 전기통신서비스와 다른 전기통신서비스, 방송, 인터넷 멀티미디어 방송을 결합판매 하는 것이 고 IPTV법 시행령상 결합판매규제의 적용대상은 인터넷 멀티미디어 방송 서 비스를 다른 전기통신역무 또는 방송역무 등과 결합판매 하는 것이다. KT모 바일음성데이터통신+iPhone, SKT모바일음성데이터통신+갤럭시S 같이 용역과 기기가 결합 판매되는 데는 적용되지 않는다. 방송통신 용역 또는 기기와 방 송통신 이외의 부문, 예컨대 적금ㆍ보험 등의 상품 또는 용역과 결합되는 데 에 방송통신위원회의 규제권한이 미치지 않는 것도 법문상 명확하다. 이러한 결합판매는 인접한 분야 상품 또는 용역간 결합판매보다는 시장봉쇄효과가 약할 것은 예상할 수 있으나 앞서 살펴본 결합판매의 부정적 효과가 전혀 없 는 것은 아니다. 반면에 공정거래법 시행령은 자기의 상품 또는 용역을 공급 하면서 정상적인 거래관행에 비추어 부당하게 다른 상품 또는 용역을 결합 판매 하는 것으로 폭넓게 규정하고 있다. 그럼에도 공정위가 이 분야에 관심 을 갖고 움직이는 것으로 보이지는 않는다. 이와 같은 규제의 공백을 메우기 위해서는 이종결합상품 중 하나가 방송통 신위원회의 관할에 속하는 것이면 그 이종결합판매도 방송통신위원회의 규제 관할에 속하게 관할을 확대하거나 공정거래위원회가 현행법령상의 규제관할 을 적극 행사하도록 하여야 할 것이다. 이와 같이 타 부문 상품간의 결합판매 는 결합의 종류가 다양하여 57) 방송통신위원회에의 전문화를 통한 규제의 효 율성을 기대하는 정도가 반감되고, 시장의 경제적 특성을 반영하는 측면 보다 는 소비자보호적 측면에서의 규제가 중점을 이룰 것이라는 보호법익의 성격 상 공정거래위원회가 관할을 행사하되 방송통신위원회의 의견을 조회하는 것 이 적절하겠다. 따라서 방송통신사업자가 참여하는 이종결합판매에 공정거래 위원회가 좀 더 신속하고 능동적으로 대응할 필요가 있다. 57) 2009년 현재 KT는 메가패스와 보험상품(AIG)을 결합한 메사슈랑스 상품 등 8종의 이 종서비스 결합상품을, SKT는 이동전화와 정수기(웅진코웨이)를 결합한 3종의 이종서비 스간 결합상품을 판매중이다.

31 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 259 VI. 결론 끼워팔기 및 결합판매와 관련하여 용어의 사용, 개념과 적용법리에 혼란이 벌어지고 있다. 결합판매에 대하여 종래 미국 공정거래법이 취했던 당연위법 의 법리가 물러가고 합리의 원칙이 지배하게 된 것과 맞물려서 정보통신분야 에서 결합판매를 허용하는 일련의 규제완화가 진행되었다. 관련 법률용어의 사용도 1990년대까지만 하여도 끼워팔기 가 일반적인 용어였으나 2000년대 들어 결합판매 라는 용어가 사용되더니 2010년대에 들어서는 결합판매 가 일반적인 용어가 되고 끼워팔기 는 특수한 유형의 결합판매, 즉 소비자가 원 하는 주된 상품에 원하지 않거나 덜 원하는 종된 상품을 강제로 결합하여 판 매하는 것으로 의미의 외연이 좁아졌다. 끼워팔기를 금지하는 경제적 이유는 끼워팔기가 구매자의 선택권을 제약할 뿐만 아니라 시장진입장벽을 높여서 주된 상품시장에 대한 지배력을 고착화 하거나 종된 상품 시장으로 지배력을 확산하는 방책으로 사용되는 경우가 많 고, 품질경쟁이 억제됨으로써 혁신을 지연시키고, 결과적으로 소비자이익을 저해한다는 데에 있다. 가사 결합상품으로 소비자가 부담하는 총비용이 줄어 드는 경우에도 결합상품 요금부과 전략에 따라서 한쪽 시장에서의 손실을 다 른 시장에서의 초과이익으로 보전할 수 있도록 함으로써 시장에서의 공정경 쟁에 따른 열위사업자의 퇴출을 방해할 수 있다. 혼합결합판매의 경우에는 종된 제품을 개별적으로 구입할 수 있으므로 구 매자에게 상품선택의 여지가 남아있다. 따라서 경쟁당국은 더욱 치밀하게 합 리의 원칙에 따라 문제의 결합판매의 반경쟁성을 입증하여야 한다. 끼워팔기와 결합판매의 경제적 효율성 증진 효과에 대하여 근년에는 상당 히 긍정적으로 평가되고 있으므로, 다른 금지요건에 해당하더라도 시장에서의 경쟁에 미치는 악영향이 없다거나 오히려 경제적 효율성이 탁월하다는 등을 입증하여 정당화할 수 있다. 예컨대, 경쟁기업들도 개별적 혹은 연합하여 결 합판매 상품을 제공할 수 있다면 이 시장에서 경쟁은 저해되지 않았다고 볼

32 260 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 것이다. 또한 결합판매에 따른 소비자 편익 증대 효과가 충분히 큰 경우에는 반경쟁성을 상쇄하는 것으로 인정되어 결합판매가 정당화될 수 있다. 상당한 시장지위를 가지고 있는 사업자가 결합판매 전략을 구사하는 경우에도 이와 같은 기업행위가 경제적 효율성을 동반하는 경우도 있는 바, 경쟁당국이 이들 결합판매를 문제삼기 위해서는 경쟁저해성을 입증하여야 할 것이나 당해 사 업자의 지배적 지위는 경쟁저해의 우려를 높이는 효과가 있을 것이다. 현재 결합판매에 대해서 공정거래법에 의한 일반적 규제와 정보통신관련법 에 의한 전문규제가 있지만 양자 간에 정합성이 부족한바 조정이 필요하다. 결합판매가 생산자, 판매자와 소비자에게 가져오는 긍정적 효과를 고려할 때, 이에 대한 규제를 전반적으로 완화할 필요가 있다. 신제품에 대한 일정한 기 간의 규제유예와 시장지배력이 없는 사업자에 대한 적용면제가 적극적으로 고려되어야 한다. 다른 한편, 정보통신서비스와 다른 이종 상품이 결합 판매 되는 경우에는 현행 정보통신전문법규가 적용되지 못하므로 공정거래위원회 의 적극적인 대응이 요구된다.

33 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 261 <참 고 문 헌> 1. 국내문헌 공정거래위원회, 소비자분쟁해결기준 개정(안) 행정예고, 보도자료 국민권익위원회, 이동통신 경쟁활성화 및 소비자 보호를 위한 제도개선(안), 의안번호 제 호, 권오승, 경제법 (제6판), 법문사, 김상택, 결합판매 활성화 및 역기능 방지방안 연구, 방송통신정책연구 09-진흥- 가-21, 방송통신위원회, 손주찬, 경제법, 법경출판사, 이봉의, 독점적 사업자의 끼워팔기: 마이크로소프트사의 지위남용을 중심으로, 법 과 사회 제27권, 법과사회이론학회, 이상식, 정보통신 결합상품 소비자피해 실태조사, 한국소비자원, 이원우, 독일통신법상 Bundling 규제, 권오승 편, 정보통신과 공정거래, 법문 사, 이철남, 소프트웨어 플랫폼 시장의 특성과 독점규제소송에서의 주요 쟁점, 경영법 률 제20조 제2호, 한국경영법률학회, 임준ㆍ이인선ㆍ강병민, 방송통신시장 결합판매 규제 발전방향 및 법령정비 방안 연구, 정보통신정책연구원 정책연구 09-22, 정보통신정책연구원, 장승화, 공정거래법상 끼워팔기 의 위법성 판단기준-서울고등법원 선고 2001 누 시정명령 등 취소 사건-, 서울대학교 법학 제45권 제4호, 서울대학교 법학연구소, 전주용ㆍ황주연ㆍ허다혜ㆍ김성환, IPTV 도입에 따른 방송통신시장 공정경쟁 이슈와 대응방안, 정보통신정책연구원 정책연구 09-37, 정보통신정책연구원, 정호열, 경제법 (제2판), 박영사, 정찬모ㆍ권명중ㆍ홍복기ㆍ강준모, 지식정보경제에서의 경쟁규범 수립을 위한 법경제 적 연구, 정보통신정책연구원 정책연구 99-09, 정보통신정책연구원, 홍명수, 통신산업에 있어서 Tying과 Bundling 규제의 법리, 권오승편, 정보통신과 공정거래, 법문사, 2006., 끼워팔기와 결합판매의 규제법리의 비교와 규제체계 정립에 관한 고찰, 규제연구 제15권 제1호, 한국경제연구원, 2006.

34 262 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 2. 국외문헌 American Bar Association, ABA Section of Antitrust Law, (Telecom Antitrust Handbook, 2005). Areeda, Phillip and Louis Kaplow, Antitrust Analysis: Problems, Text, Cases, (Little, Brown and Company, 1988). Bork, Robert, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, (Basic Books, 1978). EU Commission, Guidance on the Commission's enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, (Communication from the Commission, OJ 2009/C 45/02, ). Gellhorn, Ernest and William E. Kovacic, Antitrust Law and Economics in A Nutshell, (West Publishing Co, 1994). International Competition Network (ICN), Report on Tying and Bundled Discounting, (Prepared by the Unilateral Conduct Working Group, Presented at the 8th Annual Conference of the ICN, June 2009). Jones, Alison and Brenda Sufrin, EU Competition Law, (Oxford University Press, 2011). Whinston, Michael D., Tying, Foreclosure, and Exclusion, (80(4) The American Economic Review, Sept. 1990). Whish, Richard, Competition Law, (Second Edition, Butterworths, 1989)., Competition Law, (Sixth Edition, Oxford University Press, 2009).

35 정보통신부문에서 끼워팔기ㆍ결합판매의 법적 고찰 263 <ABSTRACT> Regulation of Tying and Bundling in the Information Technology Markets Chung Chan Mo * This article observes a number of issues arising in the midst of modernization of tying theory in the name of bundling: confusion in naming and conceptualization, inconsistencies in law and policy between the general antitrust and the sector-specific telecommunications regulations. This article focuses on recent bundling cases in the information technology products and services. Bundling in this sector has increased dramatically since While the author agrees with the general trend of deregulation of bundling, he raises concerns over the bundling of key products by dominant players in that it seriously restrains consumer choice. This article suggests the following legal and policy recommendations. The terminologies of bundling, tying, pure bundling and mixed bundling should be defined without normative judgement. Normative assessment should be expressed with adjectives, such as illegal. In order to maintain coherence between the general tying theory and telecommunications bundling theory, the tying company should be required, to be blamed, to have a dominant position in the tying product market. Regulatory holiday should be applied for the initial stage of the spread of new products. Information technology has induced convergence between different products and services and bundling of different * Professor, Inha University Law School.

36 264 法 學 硏 究 第 14 輯 第 1 號 products and services even beyond the area of information technology products and services. This raises jurisdictional problem for the telecommunications sector regulator and calls for more attention be paid by the general competition authority. keyword Tying, Bundling, Antitrust, Monopoly, Competition Law, Information Technology