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1 부 록 년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 / 411 국회법중개정법률안에 관한 청원 / 411 전 전대통령 방문조사 방침에 대한 논평 / 418 성명-탄핵정국을 거두고 도탄의 민생을 추슬러야 한다 / 419 국가인권위원회법중개정법률안에 대한 의견 / 421 성명서 / 424 대통령 탄핵에 관한 법률의견서 / 426 성명 - 불법대선자금수수 범죄는 엄단되어야 한다 / 434 불법자금수수에 대한 과세 여부 / 436 대통령 탄핵소추에 대한 법률의견(보충의견서) / 438 국가배상법중개정법률안에 관한 의견 / 443 통신비밀보호법중개정법률안에 대한 의견 / 445 대법관제청절차에 대한 의견 / 447 불합리한 법령에 대한 개선 의견 / 452 대법원의 기능과 구성에 대한 의견 / 459 부동산경매사와 부동산권리분석사의 국가공인신청에 대한 의견 / 465 법무부훈령 인권보호수사준칙개정안에 대한 의견 / 473 특별감형에 대한 건의서 / 475 변호사법중개정법률안에 대한 의견 / 483 채무자회생및파산에관한법률안에 대한 의견서 / 494 상가건물임대차보호법중개정법률안에 대한 의견 / 512 주택임대차보호법개정법률안에 대한 의견 / 516 가사소송법중법률개정안에 대한 의견 / 519 부동산소유권이전등기에관한특별조치법안에 대한 의견 / 520 변호사법개정에 관한 청원 / 522 법조인양성제도에 대한 의견 / 526 국민고충처리위원회 처리 중인 사건의 국가인권위원회 각하여부에 대한 의견 / 536 형사소송법중개정법률안에 대한 의견 / 538 장애인단체 제안 형사소송법개정안에 대한 의견 / 548 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법중개정법률안에 대한 의견 / 550 외국대리인로비활동공개에관한법률안에 대한 의견 / 552 재판절차에서의전자문서이용등에관한법률안에 대한 의견 / 554 치료보호에관한법률안에 대한 의견 / 556 통신비밀보호법중개정법률안에 대한 의견 / 557 사법보좌관법안에 대한 반대의견 / 559 사회보호법폐지법률안에 대한 의견 / 568 민사집행법중개정법률안에 대한 의견 / 575 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률중개정법률안에 대한 의견 / 577 증권관련집단소송법시행규칙(안)에 대한 의견 / 578 행정소송법개정안에 대한 의견 / 581 채무자회생및파산에관한법률안에 대한 의견서 / 587 범죄수익은닉규제및처벌등에관한법률중개정법률안에 대한 의견(의안번호 537호) / 605 범죄피해자기본법제정안에 대한 의견 / 606 법률구조법중개정법률안에 대한 의견 / 608 성매매알선등행위의처벌에관한법률중개정법률안에 대한 의견 / 610 소송촉진등에관한특례법중개정법률안에 대한 의견 / 612 집단살해방지협약관련 입법청원에 관한 의견 / 614 통신비밀보호법중개정법률안에 대한 의견 / 615 형사피해자보호를 위한 형사소송법개정안에 대한 의견 / 년 인권일지 / 년 대한변호사협회 일지 / 년 2005년 대한변호사협회 임원 및 인권위원회 위원 명단 / 704

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3 411 국회법중개정법률안에 관한 청원 수 신 : 국회의장 청원취지 가. 불체포 특권 제한 (1) 불체포 특권의 한계를 명시 체포동의안 또는 석방요구안 등 불체포 특권의 한계를 정하여 의원에 대한 체포 또는 구금이 의정활동을 방해할 목적인 경우를 제외하고는 체포동의안을 부결하거나 석방요 구안을 가결할 수 없도록 함. (2) 처리절차를 명시 (가) 윤리특별위원회의 사전 심사 체포동의안 및 석방요구안을 본회의에서 표결하기 전에 윤리특별위원회에서 심사하 도록 하여, 체포동의안 등이 체출되면 국회의장은 지체 없이 체포동의안을 윤리특별위 원회에 회부하도록 하고 윤리특별위원회에서 5일 이내에 심사를 마치고 그 결과를 의장 에게 보고하도록 함. (나) 본회의 표결절차 의장은 윤리특별위원회로부터 심사결과가 보고된 후 2일 이내에 체포동의안 또는 석 방요구안 및 그 심사결과를 본회의에 보고하고 표결에 붙이도록 하며, 본회의는 공개하 며 전자투표방식에 의하도록 함.

4 412 인권보고서 당해 의원은 윤리위원회 및 본회의에 참여하지 못하나 스스로 변명하거나 대리 의원 으로 하여금 변명하게 함. (다) 가결의 간주 국회가 체포동의서를 제출받은 때로부터 7일 이내에 본회의에서 표결하지 아니한 때 에는 동의한 것으로 보아 판사는 체포 또는 구속영장을 발부할 수 있도록 하며, 국회의 원이 자유의사에 의해 국회에 불체포 특권을 포기한다는 서면을 제출한 때에는 가결된 것으로 간주함. (3) 부결된 경우의 처리 국회에서 체포동의안을 부결시킨 경우에 판사는 회기가 종료된 후에 영장을 발부할 수 있으며, 판사가 회기 중에 체포동의안이 부결되었다는 이유로 영장을 기각한 경우에 는 회기가 끝난 후 특별한 사정변경이 없는 한 검찰이 구속영장을 재청구하도록 함. (4) 석방요구안 발의 정족수 강화 국회의원들이 석방요구할 수 있는 발의 정족수 20인을 재적의원 1/4로 강화함. 나. 면책 특권 제한 국회의원의 면책 특권의 한계를 정하여 의원이 국회에서 허위의 사실로 사람의 명예 를 훼손하거나 사람을 모욕하는 행위는 직무범위에 속하지 아니함을 명시함. 2. 청원이유 가. 불체포 특권 제한 헌법 제44조 제1항은 국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동 의 없이 체포 또는 구금되지 아니한다, 제2항은 국회의원이 회기 전에 체포 또는 구 금된 때에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다 고 규정하고 있다.

5 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 413 국회의원의 불체포 특권이나 면책 특권은 국회의 정당한 의정활동을 보장하기 위한 것이지 이를 내세워 국회의원들 마음대로 법 집행을 연기할 수 있게 하거나 범죄행위를 면책하는 것이 아니다. 불체포 특권은 범죄에 대한 수사 및 기소권이 행정권에 속하기 때문에 범죄수사를 빌미로 한 행정권에 의한 권한남용을 방지하여 의원의 의정활동을 보장하기 위해서 인정된 권한이다. 그럼에도 불구하고 우리 헌정사에서 특히 15대 국회 이후에 국회는 불체포 특권을 내 세워 무작정 국회를 열어 중대한 범죄를 범한 비리 의원들을 비호하다가 회기만료로 폐 기시키고, 아무런 합리적인 이유도 없이 비리 의원들에 대한 체포동의안을 부결시키거 나 석방요구안을 가결시켜 형사사법 집행을 방해하는 등 불체포 특권을 남용하여 왔다. 국회의원의 의정활동을 보장하기 위하여 형사법상 불체포 특권이 인정되어 왔지만, 오늘날과 같이 의회민주주의가 발달을 하여 의회의 다른 기관에 대한 상대적 우위가 확 보되어 있는 경우에는 오히려 이 특권이 남용되어 그 결과 범죄를 행한 의원의 과잉보 호 등 올바른 형사사법 기능을 저해할 수도 있다. 따라서 다음과 같이 불체포 특권의 한 계 및 절차를 정할 필요가 있다. 첫째, 현행과 같은 경우는 심사마저 없어 본회의에 상정되어 표결에 붙이더라도 아무 런 기준이나 이유가 제시되지 못한 채 자의적인 투표가 행해지고 있으므로 불체포 특권 에 대하여 이를 인정한 헌법의 정신, 헌법 제46조에서 정한 국회의원의 국가이익을 우선 하여 양심에 따라 직무를 행할 의무, 헌법 제11조에서 정한 평등권 등 헌법규정에 부합 하도록 법에 그 한계를 정하여야 한다. 둘째, 또한 체포동의안 및 석방요구안에 대해 아무런 사전 심사도 없이 본회의에서 표결에 붙이고 있어 국회의원들의 자의적인 판단에 의해 표결이 행해지고 있는 실정이 다. 따라서 국회는 의원의 자격심사 윤리심사 및 징계에 관한 사항을 심사하기 위하여 윤리특별위원회를 두고 있는바, 체포동의안 및 석방요구안에 대한 심사는 윤리특별위원 회의 기능에 부합하므로 윤리특별위원회에서 사전 심사를 하도록 할 필요가 있다. 셋째, 체포동의요구서가 국회에 제출된 때에는 교섭단체 사이에 합의가 이루어지지 않을 경우 본회의에 상정조차 하지 못하는 실정이므로, 그 처리절차 및 기한을 규정한 다. 국회에 체포동의안이 제출되었음에도 불구하고 회기 중에 이를 상당한 기간 내에 처 리를 하지 아니한 때에는 국회 스스로 불체포 특권을 포기한 것으로 보아, 국회가 동의 한 것으로 인정할 필요가 있다. 또한 국회의원의 불체포 특권 인정 및 포기 여부는 그

6 414 인권보고서 나라 입법정책의 문제이므로 그 포기 의사표시를 하는 것을 막을 근거가 없으므로 국회 의원이 자유의사에 의해 국회에 불체포 특권을 포기한다는 서면을 제출한 때에는 가결 된 것으로 간주한다. 넷째, 본회의에서 표결시 무기명 투표를 하여 표결에 책임을 지지 않는 관행을 개선 하고 표결에 책임성을 부여하기 위하여 전자투표방식에 의하도록 한다. 체포동의안이 요청된 당해 의원은 이해관계당사자이며 윤리특별위원회 및 본회의에 영향을 미칠 수 있으므로 윤리특별위원회 및 본회의에서 제척되는 것이 타당하다. 다섯째, 국회의원에 대한 체포에 국회의 동의가 필요한 것은 국회 회기 중이라는 점 에 기인한다. 체포동의안이 부결된 경우에도 회기 중이라는 사정에 의한 것이므로 회기 가 끝난 때에는 그 회기 중이라는 사유가 소멸한다. 따라서 국회에서 체포동의안을 부결 시킨 경우라 하더라도 판사는 회기가 종료된 후에 영장을 발부할 수 있도록 하며, 판사 가 회기 중에 체포동의안이 부결되었다는 이유로 영장을 기각한 경우에는 회기가 끝난 후 특별한 사정변경이 없는 한 검찰이 구속영장을 재청구하도록 정한다. 여섯째, 국회의원이 비회기 중에 판사가 적법하게 발부한 영장에 의하여 구금되었음 에도 불구하고 회기가 시작되었을 때, 국회의원들이 석방요구할 수 있는 발의 정족수가 너무 낮으므로 석방요구권의 남용을 막기 위하여 발의 정족수를 강화한다. 나. 면책 특권 제한 헌법 제45조는 국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에 서 책임을 지지 아니한다 고 정하여 국회의원의 책임면제 특권을 인정하고 있다. 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 행정권에 대한 견제기능을 다할 수 있게 하기 위하여 직 무수행의 범위에 속하는 한 인정되는 특권이다. 이에 대해 국회법 제146조는 의원은 본회의 또는 위원회에서 다른 사람을 모욕하거나 다른 사람의 사생활에 대한 발언을 할 수 없다 고 규정하고 있을 뿐이다. 독일 기본법은 국회 내의 행위라고 하더라도 비방적 모욕에 대해서는 면책되지 않는 것으로 제한하고 있으며, 대법원 판례는 의원의 직무범위에 속하는 행위에 대하여 면책 특권을 인정하고 있다. 국회 내의 행위라고 하더라도 폭력행위, 근거 없는 폭로와 명예훼손, 사적인 험담이

7 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 415 나 모욕 등은 국회의원의 직무행위라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 면책 특권 뒤에 숨어 허위의 사실을 폭로하여 명예를 훼손하거나 모욕적인 발언을 하여 국민의 지탄을 받아 왔다. 따라서 우리 정치현실에서 국회의원은 면책 특권 뒤에 숨어서 근거 없이 행하는 무책 임한 폭로와 명예훼손 행위를 방지하고 책임정치 구현 및 건전한 정치발전을 위해서 면 책 특권의 한계를 명확하게 정할 필요가 있다. 3. 현행 개정안 대비표 ( 현행, 개정안) 제26조 (체포동의요청의 절차) 의원을 체포 또는 구금하기 위하여 국회의 동의를 얻으려고 할 때에는 관할법원의 판사는 영장을 발부하기 전에 체포동의요구서를 정부에 제출하여야 하며, 정부는 이를 수리한 후 지체없이 그 사본을 첨부하여 국 회에 체포동의를 요청하여야 한다. 제26조 현행과 같음. 제26조의2 신설> 제26조의3 신설> 제26조의4 신설> 제26조의5 신설> 제26조의6 신설> 제26조의2 (불체포 특권의 한계) 1국회는 의원에 대한 체포 또는 구금이 의정활동 을 방해할 목적인 경우를 제외하고는 체포동의안을 부결하거나 석방요구안을 가결 할 수 없다. 제26조의3 (윤리특별위원회 심사) 1체포동의요구서 또는 석방요구안이 제출된 때 에는 의장은 지체 없이 윤리특별위원회에 회부하여야 한다. 2윤리특별위원회는 체포동의안 또는 석방동의안이 회부된 날로부터 5일 이내에 심사를 마치고 그 심사결과를 서면으로 의장에 보고하여야 한다. 제26조의4 (표결절차) 1의장은 심사보고서가 제출된 때에는 2일 이내에 본회의에

8 416 인권보고서 체포동의안 또는 석방동의안 및 그 심사결과를 보고하고 표결에 붙여야 한다. 2체포동의안 표결에 관한 본회의는 공개하며, 그 표결방법은 제112조 제1항에 의 한다. 3당해 의원은 윤리특별위원회 및 본회의에 참여할 수 없다. 다만, 회의에서 스스 로 변명하거나 다른 의원으로 하여금 변명하게 할 수 있다. 제26조의5 (가결의 간주) 1국회가 체포동의서를 제출받은 때로부터 7일 이내에 표 결하지 아니한 때에는 그 체포동의안은 가결된 것으로 본다. 2당해 의원이 불체포 특권을 포기한다는 서면을 의장에게 제출한 때에도 전 항과 같다. 제26조의6 (부결의 경우) 1체포동의안이 부결된 경우에 판사는 회기가 끝난 후 영 장발부 여부를 결정할 수 있다. 2판사가 회기 중에 체포동의안이 부결된 것을 이유로 영장을 기각한 경우에 검찰 은 회기가 끝난 후 특별한 사정의 변경이 없는 한 영장을 재청구하여야 한다. 제27조 (의원체포의 통지) 정부는 체포 또는 구금된 의원이 있을 때에는 지체 없이 의장에게 영장의 사본을 첨부하여 이를 통지하여야 한다. 구속기간의 연장이 있을 때에도 또한 같다. 제27조 현행과 같음. 제28조 (석방요구의 절차) 의원이 체포 또는 구금된 의원의 석방요구를 발의할 때 에는 20인 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다. 제28조 (석방요구의 절차) 의원이 체포 또는 구금된 의원의 석방요구를 발의할 때 에는 재적의원 1/4 이상의 연서로 그 이유를 첨부한 요구서를 의장에게 제출하여야 한다. 제46조 (윤리특별위원회) 1의원은 자격심사 윤리심사 및 징계에 관한 사항을 심사 하기 위하여 윤리특별위원회를 둔다.

9 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 417 2제44조 제2항 및 제3항의 규정은 윤리특별위원회에 적용되지 아니한다. <개정 > 3윤리특별위원회의 위원의 임기와 위원장의 임기 및 선거 등에 관하여는 제40조 제1항 및 제3항, 제41조 제2항 내지 제5항의 규정을 준용한다. <신설 > 4윤리특별위원회의 구성과 이 법이 정한 이외의 위원회운영에 관하여 필요한 사 항은 국회규칙으로 정한다. <본조신설 > 제46조 (윤리특별위원회) 1 의원은 체포동의안 석방요구안 자격심사 윤리심사 및 징계에 관한 사항을 심사하기 위하여 윤리특별위원회를 둔다. 2현행과 같음 3현행과 같음 4현행과 같음 제146조 (모욕등 발언의 금지) 의원은 본회의 또는 위원회에서 다른 사람을 모욕하 거나 다른 사람의 사생활에 대한 발언을 할 수 없다. 제146조 (면책특권의 한계) 의원이 국회에서 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예 를 훼손하거나 사람을 모욕하는 행위는 헌법 제45조에 정한 의원의 직무범위에 속 하지 아니한다. 부 칙 이 법은 공포한 날로부터 시행한다.

10 418 인권보고서 전 전대통령 방문조사 방침에 대한 논평 검찰의 수사결과 전재용 씨가 차명계좌를 통해 관리한 것으로 드러난 167억 원 중에 서 73억 5천만 원이 전두환 전 대통령의 비자금인 것으로 확인되었다는 것이다. 검찰은 전 전대통령의 비자금이 전재용 씨에게 전달된 구체적인 경위 확인을 위해 전 전대통령 에 대하여 2월 19일 방문조사를 하겠다고 밝혔다. 전 전대통령은 반란수괴 및 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄(뇌물)로 무기 및 추 징금 2,205억 원을 선고받아 확정된 바 있고, 아직도 추징금의 대부분을 환수하지 못하 고 있는 상태이다. 따라서 재산명시재판 과정에서 허위재산목록을 제출하였는지 여부, 추징금에 대한 강제집행을 면하려고 증여하였는지 여부, 비자금 세탁과정에 개입하였는 지 여부 등에 관해서 철저한 조사가 필요하다. 전직대통령예우에관한법률 제7조 제2항에 의하면 금고 이상의 형이 확정된 경우에는 전직대통령에 대한 예우를 하지 않도록 되어 있는바, 전 전대통령이 사면 복권되었다 하더라도 형이 실효된 것은 아니므로 경호 경비 외에는 전직 대통령으로서의 예우를 하지 못하게 되어 있다. 그런데 검찰이 전직 대통령이라는 지위를 감안하여 사저에 방문조사를 하겠다는 것 은 위 법률의 취지에 반하는 일이다. 모든 사람은 법 앞에 평등하므로 법 적용의 형평성 을 위해서 검찰은 원칙에 따라 전 전대통령을 소환조사를 하는 것이 타당하다. 더구나 재산이라고는 29만 1천 원 밖에 없다면서 추징금도 납부하지 않고 있는 전직 대통령을 예우해야 하는 것인지 국민들은 납득하지 못하고 있는 것이다 대한변호사협회 협회장 박 재 승

11 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 419 탄핵정국을 거두고 도탄의 민생을 추슬러야 한다 중부지방에 내린 폭설로 인한 국민적 재해에는 아랑곳없이 지금 정치권은 온통 대통 령에 대한 탄핵소추논쟁에만 정신을 쏟아붓고 있는 형국이다. 국회에서 대통령에 대한 탄핵소추를 의결한다면 대통령은 헌법재판소의 탄핵불가 결 정이 있을 때까지 대통령의 권한을 행사하지 못하게 된다(헌법 제65조 제3항, 헌법재판 소법 제50조). 만약 헌법재판소가 대통령의 탄핵을 결정하는 날에는 대통령은 대통령직 에서 파면된다는 충격상황이 벌어지게 된다(헌법 제65조 제4항, 헌법재판소법 제54조 제 2항). 국민이 선출한 대통령에 대한 탄핵사유는 이들 충격상황을 무색케 할 만큼 중대한 것이지 않으면 안 된다. 우리는, 최근 정치권 일각이 대통령에 대한 탄핵소추사유로 들고 있는 사항들-대통령 이 지난 2월 24일 방송기자클럽에서 기자들의 질문에 대하여 특정 정당을 돕고 싶다고 대답한 발언과 측근비리-이 탄핵사유로 삼을 만한 것이 아니라고 판단한다. 측근비리의 문제는 대통령 재임 중의 법률위반이 아니기 때문에 탄핵사유에서 아예 제외된다. 대통령의 발언이 중앙선거관리위원회가 지적하듯 공무원인 대통령의 중립의무에 반 하는 것이라 하더라도, 국민의 직접선거로 선출된 대통령이 그만한 일을 가지고 파면된 다는 사태의 심각성을 고려하면 중앙선거관리위원회가 지적하는 대통령의 중립의무 위 반은 탄핵사유로 삼기에는 너무도 작아 보인다. 대통령의 사과만 있다면 탄핵소추를 그 만두겠다는 정치권 일각의 태도가 그 반증이다. 사과 정도로 끝날 일이 어찌 탄핵사유가 되겠는가. 그럼에도 불구하고 정치권이, 지금 문제삼고 있는 사유만으로 일정 기간 대통령직의 공백을 가져올지도 모르는 탄핵소추를 강행하거나 탄핵소추논의를 계속 이어가는 것은 견문발검으로 민생외면의 나락에 빠져들고 있다는 비난을 면하기 어렵다. 한편 우리는, 대통령도 헌법기관인 중앙선거관리위원회의 유권해석을 존중하는 태도를 보여 정치권 이 양 극단으로 치닫는 상황을 해소시켜 줄 것을 촉구한다. 지금은 우리 모두 눈밭으로

12 420 인권보고서 달려가 도탄에 빠진 민생을 부축해야 할 때다. 하물며 정치인들은 국가를 경영하겠다고 나선 사람들이 아니던가 대한변호사협회 협회장 박 재 승

13 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 421 국가인권위원회법중개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원장 개정안의 주요 내용 가. 인권영향평가제도 도입 : 정부의 법령과 정책 및 사업이 국민의 인권을 침해할 가 능성이 있는지 여부를 사전에 평가하여 시정할 수 있도록 하기 위해 인권영향평가제도 를 도입하여 행정행위의 시행착오에 따른 인권침해의 논란과 사회적 분쟁을 사전에 예 방하여 국민의 기본권을 보호(안 제20조, 제20조의2) 나. 독립성의 제고 : 국가인권위원회를 예산관련업무를 수행함에 있어서 예산회계법 제29조의 규정에 의한 독립기관으로 간주하여 예산의 편성에 있어서 독립성을 부여(안 제3조 제3항 신설). 다. 지방사무소 설치근거규정의 신설(안 제16조 제1항 후단 신설) 라. 소속 공무원의 임명제도 개정 : 국가인권위원회 소속직원 중 3급 이상 공무원은 위원장의 제청으로 대통령이 임명하고, 4급 이하의 공무원은 위원장이 임명하도록 하되 5급 이상의 공무원을 제청하거나 임명할 때에는 위원회의 의결을 거치도록 함(안 제16 조 제3항 단서 신설). 마. 자료제출자 등의 보호 : 국가인권위원회에 진정, 진술, 증언, 자료 등의 제출 또는 답변을 하였다는 이유만으로 해고, 전보, 징계, 부당한 대우 그 밖에 신분이나 처우와 관 련하여 불이익을 준 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 함(안 제56조의2 신설).

14 422 인권보고서 바. 기 타 (1) 조사대상의 확대(안 제30조 제1항 제3호) : 국가기관 등의 업무를 위임받아 행사 하는 공단, 공사 및 정부투자기관의 업무수행과 관련하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보 장된 인권을 침해당한 경우 (2) 진정기간의 연장(안 제32조 제1항 제4호) : 진정원인이 발생한 날로부터 3년으로 연장(현행법 1년) (3) 진정방해자에 대한 벌금최고액을 1천만 원에서 2천만 원으로 확대(안 제57조 제1항) 2. 검토의견 가. 인권영향평가제도에 관하여 (1) 정부의 법령, 정책의 시행 전에 인권에 미치는 영향을 미리 평가하여 그에 대한 대책을 강구하기 위한 제도가 필요하므로 도입취지에는 찬성한다. (2) 미국의 법무담당관제도에 관해서 미국의 경우를 보면, 법무담당관이 정책의 합법성을 입안단계에서부터 검토하는데 합 법성 검토는 인권침해 여부에 관한 검토를 포함한다. 이를 위해 미국 연방의 각 부처는 물론이고 공공기관에 법무담당관(General Counsel)을 두고 있다. 행정부 등 각 기관에 법무당담관제가 도입되면 정책이 합법적으로 수립 집행 되어 인권침해를 방지하고 미래에 야기될 수 있는 혼선을 막을 수 있을 것이다. 또한 법 무담당관제를 도입하여 모든 정책의 수립과정부터 합법적으로 진행되도록 한다면, 그 과정에서 특혜를 주거나 받을 수 없을 것이므로 청탁과 금품수수가 사라지는 등 부정부 패를 현저히 방지할 수 있어 공정하고 깨끗한 사회가 실현될 수 있을 것이다. 미국의 경우 기관별로 구성되어 있는 법무담당관실에는 국무부 168명, 법무부 17명, 교육부 110명, 노동부 500여 명, 필라델피아시 150여 명, 필라델피아 교육위원회 19명 등 많은 수의 변호사 자격이 있는 법무담당관이 근무하고 있다. 각 국가기관에서 행하는 방 대한 모든 정책에 관해서 국가인권위원회에서 전문성을 갖고 검토를 한다는 것은 사실 상 어려운 일이라 판단되므로 각 부처 또는 지방자치단체에서 위와 같은 법무담당관제

15 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 423 를 도입하여 정책의 합법성 및 인권침해 여부를 검토하는 것이 타당하다(첨부: 법무담당 관제도). 나. 예산회계법 제29조에 정한 독립기관 개정취지에 찬성하나 그 취지를 명확하게 하기 위하여 예산회계법 제29조 뿐만 아니 라, 동법 제14조의 중앙기관의 장 에 국가인권위원장도 포함시켜야 할 것이다. 다. 지방사무소 설치에 관하여 지방사무소를 설치하여 조사관련 업무를 수행한다고 하더라도 최종적인 결정은 결국 국가인권위원회의 결의가 필요할 것인바, 조사업무 등을 위하여 지방사무소를 설치하는 것이 합리적인 것인지 구체적으로 판단하여야 할 것이다. 지방사무소 설치기준이 전혀 언급되어 있지 않고, 자칫 조직의 방만한 확대근거가 될 여지가 있으므로, 신중하게 판 단하여야 할 것이다. 라. 소속 공무원의 임명제도 개정에 관하여 (1) 개정목적과 취지가 언급되어 있지 않다. 개정안은 인권위원회의 독립성을 확보하 기 위한 것으로 보이나, 현행법도 이미 5급 이상의 경우에는 국가인권위원장의 제청이 있어야 임명하도록 규정하고 있으므로, 개정안을 통하여 독립성이 제고된다고 보기도 어렵다. (2) 국가공무원법은 현행법과 같이 5급 이상 공무원에 대하여 대통령이 임면하도록 규정하고 있어 위원회의 의결을 거치도록 할 경우 국가공무원법 규정과 충돌하게 된다. (3) 개정안에서 임명방식을 바꾸어야 할 필요성이나 취지가 명확하지 않으므로, 국가공 무원법의 규정과 타 독립기관과의 형평에 맞추어 신중하게 판단하여야 할 것으로 보인다. 마. 자료제출자 등에 대한 불이익처분금지 국가인권위원회에 진정, 진술, 증언, 자료 등의 제출 또는 답변을 하였다는 이유만으 로 불이익처분을 한 자를 처벌대상으로 하고 있는바, 개정취지에는 찬성하나 실효성은 의문이다.

16 424 인권보고서 성 명 서 국회는 총선을 불과 33일 남긴 시점에서 국회의장의 경호권 발동 아래 노무현 대통령 에 대한 탄핵소추안을 가결시켰다. 이는 국민의 불안과 국정의 혼란을 야기하고 대외적 으로 국가 위신을 추락시켜 국가적인 위기상황을 초래한 충격적인 사건이다. 국회가 대통령이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 탄핵소추를 의결할 수 있는 권한이 있다 하더라도 탄핵을 발의하려면 헌법이 정하고 있는 요건을 갖추어야만 하고, 그렇지 못하면 권한남용에 해당한다. 대한변협은 민주당과 한나라당이 들고 있는 탄핵소추의 사유가 대통령직에서 파면되 어야 할 정도에 이르는 중대한 헌법과 법률위반에 해당된다고 볼 수 없으므로 탄핵소추 를 중단하여야 한다는 입장을 밝힌 바 있다. 국회의 탄핵소추 사유는 노무현 대통령이 기자회견석상 등에서 여러 차례에 걸쳐 특 정정당을 지지하는 발언을 하여 선거법을 위반하였으며, 헌법기관인 중앙선관위의 선거 법 위반 결정을 무시하였고, 대통령과 측근들의 부정부패로 국정을 정상적으로 수행할 수 없으며, 국민경제를 파탄시켰다는 것 등이다. 사실상의 탄핵소추 사유는 중앙선관위가 노무현 대통령이 지난 2월 24일 방송기자클 럽에서 기자들의 총선정국 전망에 관한 질문에 대한 답에 대해서 사전선거운동에 해당 하지 않으나 공무원의 선거에서의 중립의무준수 요청을하였다는 점이다. 하지만 그 발 언의 경위가 기자회견에서 질문에 답변한 것이며 법률상 처벌되지 않는 사안임을 고려 할 때 대통령 직에서 파면되어야 할 정도에 이르는 중대한 헌법과 법률위반에 해당한다 고 볼 수 없다. 나머지 선거법에 관하여는 중앙선관위가 선거법 위반이라고 결정한 바가 없으므로 탄핵의 사유가 아니며, 중앙선관위의 결정을 무시하였다는 점은 대통령이 그 결정을 존 중하고 선거법을 위반하지 않겠다고 밝혔으므로 무시한 것도 아니다. 대통령과 측근들

17 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 425 의 비리에 대하여는 현재 수사중이거나 재판중인 상태이고, 대통령의 직무집행과의 연 관성도 밝혀진 것이 없으므로 탄핵의 사유로 삼을 수 없는 것이다. 국민경제와 국정을 파탄시켰다는 점에 대하여는 헌법과 법률 위반이라는 요건에 해당됨이 구체적으로 밝혀 진 것이 없고, 정책상의 실정은 탄핵의 사유가 될 수 없는 것이다. 이와 같이 헌법상의 요건이 갖추어져 있지 아니함에도 불구하고 국민이 선거를 통하 여 뽑은 대통령에 대하여 탄핵소추를 가결한 것은 탄핵소추권의 남용에 해당한다. 부정 부패와 비리의원 비호를 위해 불체포 특권을 남용해 국민들의 지탄을 받아 온 16대 국 회가 아닌가. 정작 법치주의의 견인차여야 할 입법부가 탄핵사유 없는 탄핵소추를 가결함으로써 헌법과 법률을 유린한 것이야말로 법치주의의 종언이라고 하지 않을 수 없다. 불행하게도 헌정사상 초유의 일로 대통령의 권한이 정지됐으며 고건 국무총리가 직 무를 대행하게 될 것인바, 정부는 민생과 국정에 혼란이 생기지 않도록 최선을 다해 줄 것을 당부한다. 탄핵소추에 대하여는 헌법재판소에서 심판을 하게 될 것인바, 헌법상의 요건조차 갖 추어져 있지 아니한 것이므로 헌법재판소는 국민의 불안과 국정의 공백을 최소화하기 위해서 신속하게 처리해야 할 것이다 대한변호사협회 협회장 박 재 승

18 426 인권보고서 대통령 탄핵에 관한 법률의견서 헌나1 - 수 신 : 헌법재판소장 사 건: 2004헌나1 대통령(노무현)탄핵 청 구 인: 국회(소추위원 국회법제사법위원장) 피청구인: 대통령 노무현 위 사건에 관하여 대한변호사협회는 다음과 같이 법률의견서를 제출합니다. 다 음 1. 문제의 소재 국회는 지난 무기명비밀투표에 의해 대통령에 대한 탄핵소추안을 가결시켰는 바, 그 처리과정에서 탄핵대상자인 대통령 또는 그의 대리인에게 그 사실을 정식으로 통 지하지 아니하였으며, 제안자의 제안취지 설명을 문건으로 대체하고, 질의ㆍ토론을 생략 하였습니다. 탄핵소추의결서가 들고 있는 탄핵사유는 노무현 대통령이 기자회견 석상 등에서 특정정당을 지지하는 발언을 하여 선거법을 위반하였으며, 대통령과 측근들의 부정부패에 관련되어 있고, 국민경제를 파탄시켰다는 것 등입니다. 국회의 탄핵소추의결 은 절차적 요건 및 실체적 요건을 갖추어야 할 것인바, 이하에서 이들 요건을 갖추었는 지 여부를 법적으로 살펴보기로 하겠습니다. 2. 절차적 요건의 검토 (1) 헌법상의 적법절차의 점 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지

19 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 427 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 규정하여 적법 절차 원칙을 천명하고 있습니다. 이 적법절차 원칙에 관하여 헌법재판소는 선고 92헌바28 결정에서 헌 법은 제12조 제1항에서 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 규정하고 있는바, 여기에서 적법한 절 차 라 함은 이른바 적법절차주의를 채용하였음을 명시하는 것으로서 미국연방헌법수 정 제5조 및 제14조에 규정된 적법절차(due process of law)의 보장을 받아들인 것이라 할 것이다. 위 적법절차의 원칙은 영미법계의 국가에서 국민의 인권을 보호하기 위한 기 본원리의 하나로 발달되어 온 원칙으로, 미국헌법상 적법절차 법리의 전개는 절차적정 성 내지 절차의 정의합치성을 뜻하는 절차적 적법절차에 그치지 아니하고, 입법내용의 적정성을 뜻하는 실체적 적법절차로 발전되어 왔다. 따라서 위 헌법조항의 적법한 절차 라 함은 인신의 구속이나 처벌 등 형사절차만이 아니라 국가작용으로서의 모든 입법작 용과 행정작용에도 광범위하게 적용되는 독자적인 헌법원리의 하나로, 절차가 형식적 법률로 정하여져야 할 뿐만 아니라 적용되는 법률의 내용에 있어서도 합리성과 정당성 을 갖춘 적정한 것이어야 함을 요구하는 것이다(헌법재판소 선고 95헌가5 결정; 선고 96헌가11 결정 등 참조) 라고 함으로써 적법절차 원칙은 행정, 사법, 입법작용에도 적용되는 원칙이라고 판시하고 있습니다. 미국의 경우에도 헌법 제5조 및 수정헌법 제14조에 각각 연방정부와 주정부에 대하 여 적법절차를 준수하도록 강제하여 정부는 적법절차 없이 개인의 생명이나 자유나 재산을 박탈할 수 없다 고 규정하고 있는바, 미국헌법이나 우리 헌법은 다같이 국가의 공권력이 국민의 생명, 자유, 또는 재산을 침해 할 때, 혹은 국민에게 불이익을 줄 때에 는 반드시 적법절차를 거쳐야만 한다고 천명하고 있는 것입니다. 바꾸어 말하면 국민은 누구나 자기의 권익이나 자유를 국가기관이 박탈하고자 하는 경우에는 반드시 적법절차 의 과정을 거치도록 주장할 수 있는 권리가 있다는 것입니다. 따라서 국회가 대통령에 대한 탄핵소추를 의결할 수 있는 권한이 있다 하더라도 그 의 결과정에서 헌법과 법률이 정하고 있는 적법절차를 지켜야 합니다. 대통령을 탄핵소추 함에 있어서 국가기관의 하나인 국회가 반드시 적법절차의 과정을 거쳐야 한다는 것이 헌법상의 요구사항입니다. 국회라고 해서 적법절차 위에 설 수 없다는 것은 분명합니다. 이 적법절차는 구체적으로 첫째, 국가의 권력기관이 개인의 권리를 박탈하고자 할 때

20 428 인권보고서 에는 반드시 그 사실을 그 대상자에게 정식으로 통지해야 한다고 하는 통지(Notice)의 의무와, 둘째, 당사자가 자기입장을 충분히 해명하고 변명할 수 있도록 충분한 청문 (hearing)의 기회가 있어야 한다는 것입니다. 이 적법절차는 클린턴 대통령 탄핵과정에서 지켜진 것처럼 국회의 대통령 탄핵소추 의결과정에서도 지켜져야 할 원칙인 것입니다. 국가기관 대 국가기관이라 하더라도 적 법절차를 지켜야 하는 것이 법치주의 및 헌법의 요청이라 할 것입니다. 그렇지 않게 되 면 견제와 균형의 원리가 작동되어야 할 헌법상 삼권분립의 원칙은 힘의 논리에 의해 훼손될 수밖에 없을 것입니다. 그런데 국회는 탄핵소추안이 상정되었을 때에 탄핵사실을 탄핵대상자인 대통령 혹은 그의 대리인에게 통지조차 하지 아니하였습니다. 이 때문에 대통령 혹은 대리인은 자기 주장을 개진하거나 자기의 입장을 해명하고 변명할 기회가 전혀 주어지지 아니 하였습 니다. 즉 국회는 적법절차의 근본요건이라고 할 통지와 청문의 기회를 당사자로부터 박 탈한 것입니다. (2) 국회법상의 적법절차의 점 국회법 제72조는 본회의는 오후 2시(토요일은 오전 10시)에 개의한다. 다만 의장은 각 교섭단체대표의원과 협의하여 그 개의시를 변경할 수 있다 고 규정되어 있는바, 의 장은 탄핵소추안을 의결한 지난 3월 12일 본회의 개의시간을 변경하면서 각 교섭단체와 협의를 거치지 아니한 것입니다. 동법 제93조는 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장의 심사 보고를 듣고 질의ㆍ토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다. 고 규정하고 있습니다. 이 규 정은 일반원칙으로서 모든 안건심사에 지켜져야 할 원칙이고, 이 원칙이 지켜지지 않는 다면 의원들이 안건을 제대로 이해하고 표결에 임할 수도 없을 뿐만 아니라, 그 본회의 의결만으로 직무가 정지되는 탄핵의 대상자에게는 중대한 권리침해가 될 수밖에 없는 것입니다. 그럼에도 불구하고 당시 본회의에서 탄핵소추안을 표결함에 있어서 제안자가 아닌 의장이 제안취지 설명을 문건으로 대체하고, 질의ㆍ토론 없이 표결하였습니다. 공무원이

21 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 429 나 근로자에 대하여 경미한 징계를 할 경우에도 징계위원회를 열고 징계당사자에게 변 명의 기회를 부여하며 징계위원들이 논의를 거쳐 행하는 것인데 이에도 미치지 못하는 방법으로 표결을 한 것입니다. 누구든지 변명기회 없이는 비난당하지 않는다 는 것 이 자연적 정의인 것입니다. 탄핵당사자가 적법절차에 의한 자기의 모든 권리를 포기하지 않는 한, 국회가 탄핵당 사자의 적법절차상의 권리를 박탈할 수는 없습니다. 입법기관인 국회가 인사 에 관 한 것이라는 이유로 또는 관행 에 의해서 질의와 토론의 과정을 생략할 수는 없는 것입니다. 국회가 대통령을 선출하는 것도 아니며 임명동의를 하는 것이 아닌 마당에 법 리상 탄핵소추를 인사에 관한 것이라 볼 수는 없는 것입니다. 더구나 적법절차는 관행에 우선합니다. 국회의 편의 또는 관행을 위하여 혐의자나 탄핵당사자의 권리를 적법절차 없이 박탈할 수 없습니다. (3) 표결방법의 점 국회에서 탄핵소추안 심의시 각 탄핵사유는 포괄적으로서가 아니라 개별적으로 특정 되고 표결되어야 합니다. 미국 클린턴 대통령에 대한 탄핵의 경우 당시 하원은 탄핵의 사유인 1 존스 소송 및 르윈스키와의 관계에 대하여 대배심에서의 위증, 2 존스 소송 에서의 서면질문과 녹취증언에서의 위증, 3 존스 소송에서의 증거은폐기도, 4 의회에 서의 위증 등 네 가지 사유에 대하여 각각 표결을 하여 출석 과반수를 얻은 1, 3은 가 결되었으나 그렇지 못한 2, 4 는 부결되었고, 하원에서 가결된 사유도 상원에서 각 표 결에 붙인바 있고, 출석 2/3 찬성을 얻지 못해 부결되었습니다. 이와 같이 각 탄핵사유는 포괄적으로가 아닌 하나하나 개별적으로 특정되어 표결되 어야 합니다. 그러나 국회에 발의된 탄핵소추안은 세 개의 탄핵사유 속에 여러 내용들이 개괄적으로 나열되어 있을 뿐인데, 이를 포괄적으로 표결에 붙인 것입니다. 의원들이 표 결에 있어 개개의 탄핵사유에 대하여 이견이 있을 수 있는 상황에서 포괄적으로 표결을 하게 됨으로 인하여 의원들이 제대로 의사표시를 하지 못하게 되었다고 할 것입니다. (4) 사전조사의 점 미국 클린턴 대통령에 대한 탄핵소추의 경우 특별검사 Starr가 클린턴 대통령의 행위 가 탄핵의 사유에 해당한다는 보고서를 의회에 이송한 후 하원 법사위는 이에 기초하여 관련자를 출석시켜 진술을 들었으며, 기타 다양한 방법으로 조사상 필요한 정보를 수집

22 430 인권보고서 하였습니다. 이러한 방법에 의해 당시 하원 법사위는 특별검사의 수사결과를 검토하였 고 특별검사를 직접 불러 진술을 들었으며 수많은 증인과 관련 자료를 확보하였습니다. 나아가 피청구인인 클린턴 대통령에게는 상세한 답변을 할 기회를 부여하였습니다. 이 결과를 토대로 법사위는 클린턴에 대한 탄핵사유를 4개의 탄핵조항으로 특정을 하였습 니다. 모든 비위사실(사법방해죄와 위증죄)이 명백한 증거에 의해 정리되었음은 물론입 니다(소추결의서의 혐의사실에는 모두 그것이 어떤 증거에 의해 인정되는지가 표시되어 있음). 즉 소추사실을 탄핵조항으로 만들어 특정하고 그 사유를 설명하며, 탄핵조항별로 법리를 정리하고 이를 입증할 수 있는 증거를 상세히 설명하고 있습니다. 국회는 의원이 발의한 탄핵소추안에 대하여 최소한의 조사나 심의도 하지 아니한 채, 형식상의 체계조차 갖추지 아니하고, 의결을 하였습니다. 법제사법위원회에 회부하여 조 사하는 것이 필요한 사안임에도 불구하고 이러한 절차마저 거치지 아니하였습니다. (5) 헌법과 국회법의 관계 설령 탄핵소추안 의결과정에서 국회법상의 절차를 모두 거쳤다 하더라도 헌법상의 적법절차인 탄핵대상자에 대한 사전통지 및 청문절차를 거치지 않았다면 적법절차를 위 반한 것으로 귀착될 수밖에 없습니다. 국회법 제130조 제2항이 국회법 제93조에 우선하 는 취지라면 제130조 제2항은 위헌이며, 국회법 제93조 및 제130조 제2항이 헌법상의 탄 핵대상자에 대한 통지와 청문이라는 적법절차를 배제하는 취지라면 이 조항 또한 위헌 인 것입니다. 또한 헌법이나 국회법 제93조의 적법절차를 거치지 않도록 된 국회의 규정 이나 관행 또한 위헌임을 면할 수 없을 것입니다. (6) 결 론 국회는 탄핵소추안 의결시 헌법상의 적법절차 및 국회법상의 안건심의 절차를 모두 지켜야 하는데 이 중 어느 하나도 지키지 아니하였습니다. 결국 국회의 탄핵소추는 헌법 과 국회법이 정한 적법절차의 요건을 갖추지 못한 것입니다. 그럼에도 불구하고 탄핵당 사자는 대통령직의 직무집행을 정지 당한 상태에 있습니다. 국회에서 탄핵소추안 심의 과정에서 적법절차를 따르지 아니하였기 때문에 탄핵당사자는 돌이킬 수 없는 피해 (irreparable injury)를 당한 것입니다. 결국 국회의 탄핵소추는 적법절차상의 중대한 하 자(fatal error)가 있는 것임에도 그 하자를 보완(cure)할 수 없어 합법적으로 성립할 수 없는 것입니다.

23 3. 실체적 요건의 검토 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 431 (1) 탄핵의 실체적 요건 헌법 제65조는 대통령이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위배한 때에는 국회 는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다고 정하고 있습니다. 프랑스의 경우 대통령은 반역죄를 범한 경우를 제외하고 그 직무수행에 있어 행한 행 위에 대하여 소추되지 아니하며, 독일의 경우 탄핵소추는 의회가 탄핵사유를 안 때로부 터 3월 이내에 제기할 수 있고, 의회의 과반수 의결에 의해 취소할 수 있도록 탄핵소추 가 제한되고 있습니다. 독일의 경우에 탄핵소추 후에 연방헌법재판소가 가처분에 의해 서만 대통령의 직무집행이 정지되며, 핀란드의 경우는 반역죄로 소추된 경우에만 하원 의원 3/4 찬성을 요건으로 직무를 정지할 수 있습니다. 탄핵소추의결에 의해 대통령의 권한행사가 정지되는 것은 우리 나라, 멕시코, 칠레에 불과합니다. 따라서 탄핵의 사유 는 엄격하게 해석하는 것이 타당합니다. 그렇지 않다면 대통령은 의회의 구미에 맞는 모 호한 사유에 의해서 운명이 좌우될 것입니다. 헌법상 대통령에 대한 탄핵의 요건은 다음 과 같습니다. 첫째, 대통령의 직무집행과 관련성이 있어야 합니다. 대통령의 그 직무집행과 무관한 사항은 탄핵의 사유가 될 수 없습니다. 현직 중의 행위에 국한되고 취임전의 행위는 직 무행위에 포함될 수 없습니다. 둘째, 탄핵의 사유는 중대한 것이어야 합니다. 국회에서 탄핵소추 의결 시 헌법재판 소에서 결정되기까지 그 대통령의 권한행사가 정지되며, 탄핵 결정을 하게 되면 대통령 직에서 파면되므로 헌법과 법률위반이라는 탄핵의 사유는 대통령의 직에서 물러나야 할 정도의 중대한 헌법이나 법률 위반에 해당해야 합니다. 이는 헌법이 대통령이 내란이나 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상 소추를 받지 않도록 하여 국정의 안정을 기하도록 보장하고 있는 것에 비추어서도 그렇습니다. 셋째, 탄핵의 사유는 구체적이고 명백한 것이어야 합니다. 탄핵사유의 모호성은 큰 문제가 됩니다. 이는 실체적 적법절차의 내용의 하나로서 구체적인 탄핵사실이 확정되 지 않으면 이에 관한 판단이나 대응이 어렵게 됩니다. 헌법재판소법 제40조 제1항은 탄 핵심판 절차에서 형사소송에 관한 법령을 준용하도록 하고 있습니다. 형사소송법 원칙 에 의해서 증거에 의해 합리적인 의심이 없을 정도(beyond a reasonable doubt)로 입증

24 432 인권보고서 되어야 합니다. 넷째, 위법행위뿐만 아니라 고의가 입증되어야 합니다. 독일의 경우에는 법률로 고의 를 요건으로 명시하고 있습니다. (2) 탄핵사유의 검토 1) 선거법 위반의 점 정당법 제6조에 의해 대통령은 정당의 당원이 될 수 있고, 선거법 제41조 제1항 및 제 49조 제2항에 의해 정당은 대통령선거에 있어 그 소속당원을 대통령후보자로 추천하여 후보등록을 할 수 있으며, 헌법 제67조 제1항에 의해 대통령은 국민의 보통ㆍ평등ㆍ직접 ㆍ비밀선거에 의하여 선출되는바, 대통령은 직업 공무원과는 달리 정무직 공무원으로서 정당 및 정치활동을 하는 것이 허용되고 있는 것입니다. 현행 선거법상의 대통령의 선거 에서의 중립의무조항은 정무직인 대통령의 정당 및 정치활동을 인정하고 있는 헌법이나 정당법의 규정과 충돌하는 점이 있습니다. 공무원의 선거에서의 중립의무를 규정한 선거법 제9조 제1항 및 사전선거운동 금지 를 규정한 제254조 제2항을 보면 사전선거운동에 대해서는 구체적으로 열거하고 있으나 공무원의 선거중립의무 조항은 추상적으로 규정되어 있습니다. 선거법 제9조의 공무원 의 선거중립의무 여부는 대개 구체적인 사전선거운동행위에 의하여 평가가 가능하다는 점을 고려해야 합니다. 다시 말해서 선거법 제254조 제2항의 구체적 규정을 근거로 공무 원의 선거중립의무 여부를 평가하는 것이 타당합니다. 위와 같은 법률적으로 충돌하는 점이 있는데다가 기자회견에서의 질문에 답한 발언 임을 고려할 때, 대통령직에서 파면되어야 할 정도에 이르는 중대한 탄핵사유에 해당된 다고 볼 수 없습니다. 선거법 제58조와 관련된 헌법재판소의 결정에서도 선거운동이라 함은 특정 후보자 의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모 든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능 동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다 (헌법재판소

25 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 헌마121, 202 결정)라고 판시하고 있습니다. 2) 측근비리의 점 측근비리가 대통령에 대한 탄핵으로 연결되기 위해서는 그 측근비리에 대통령이 직 접 관련되어 있다는 명백한 증거가 있어야 합니다. 왜냐하면 형사법상 자기책임의 원칙 이 전제되어야 하고, 헌법상 연좌제금지의 원칙이 요구되고 있기 때문입니다. 대통령의 관련성이 밝혀지지 않은 상황에서 측근비리를 탄핵사유로 삼을 수는 없습니다. 3) 경제파탄의 점 국민경제와 국정을 파탄시켰다는 점에 대하여는 구체적으로 밝혀진 것이 없고, 거의 모든 헌법학자들이 주장하고 있는 것과 마찬가지로 정책상의 실책은 탄핵의 사유가 될 수 없는 것입니다. 4. 헌법재판소에 대한 당부 헌법재판소의 심판과정은 소추결의서의 탄핵사유에 대해 국회가 구체적으로 어떤 증 거에 의해 의결하였는지를 기준으로 판단하는 절차라 할 것입니다. 탄핵심판의 증거조 사는 탄핵소추의결서에 기재된 내용이 증거자료에 입각하여 이루어진 것인지 여부를 판 단하는 것이므로 국회가 조사한 증거자료에 의해 탄핵소추의 정당성을 판단하는 것이 원칙일 것입니다. 헌정사상 초유의 대통령에 대한 탄핵소추를 심리하는 헌법재판소는 민주주의 및 적 법절차의 원칙에 대한 시금석을 세울 수 있도록 오직 법리에 입각하여 심판해 줄 것을 당부하는 바입니다 대한변호사협회 협회장 박 재 승

26 434 인권보고서 불법대선자금수수 범죄는 엄단되어야 한다. 불법정치자금 문제는 서민의 건전한 근로 의욕을 짓밟고 권력이나 특혜를 얻기 위해 서 수단방법을 가지리 않는 가장 비열하고 타락한 범죄이다. 이번 불법대선자금 문제는 그 액수가 일반 서민이 선뜻 받아들이기 어려울 정도로 거액이라는 점, SK, LG, 삼성, 현 대차 등 대기업들이 비자금조성과 전달의 주역이었다는 점, 그리고 그 수법이 마치 조폭 드라마나 갱 영화에 등장하는 행동대원처럼 직접 접선장소 로 가서 차떼기 수법 으로 거액의 불법 대선자금을 제공하고 이를 수수하는 등 전문적인 범죄집단의 그것과 차이가 없다는 점에서 상상을 초월하는 충격적인 사건이다. 그런데 검찰은 대기업 총수 등에 대해서는 대선자금 사건에 직접 연루된 정황이 없다 는 이유를 내세워 불기소 처리하고, 그 밖의 기업인에 대해서는 가급적 불구속 기소하는 선에서 사법처리하기로 방침을 정했으며, 이에 따라 한나라당에 150억 원을 건넨 LG 그 룹에 대하여 부회장을 불구속 기소하고 그룹 총수에 대해서는 불입건 처리했다는 것이다. 그러나 회사의 임원이 업무상횡령 내지 배임행위를 통하여 불법 조성한 거액의 회사 자금을 정당관계자에게 전달하는 과정에서 기업의 총수가 관여하지 않았다는 것은 기업 의 경영현실에서 보아 납득할 수 없는 일이다. 이번 사건은 회사의 임원 등이 업무상횡령 내지 배임행위를 통하여 불법 조성한 회사 자금을 정당관계자에게 전달하고, 정당관계자는 이러한 사정을 잘 알면서 수령한 것이 므로 회사 관계자는 업무상횡령 내지 배임죄로, 이러한 사정을 잘 알면서(비밀스럽게 접선 하거나 차떼기 수법을 동원한 것은 수령자의 고의를 입증하고도 남는 사정 이다) 이를 수령한 정당관계자는 정치자금법위반 외에 장물취득죄를 범하였음이 명백하 다. 정치관행이나 경제현실 운운하며 타협을 통해서 대충 조사, 기소한 후 나중에 사면 등으로 관련자들이 석방하는 것으로 마무리해서는 안 된다. 이번 사건은 그 실체를 철저 히 규명하고, 범법자들을 엄벌에 처하고 불법 대선자금에 대하여는 벌금, 몰수 및 추징

27 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 435 을 통하여 국가가 이를 모두 회수함으로써 깨끗한 정치개혁 및 투명한 기업경영을 이루 는 계기로 삼아야 할 것이다. 일반 시민이 수천만원 정도의 업무상횡령 또는 배임죄를 저지를 경우 피해자와의 합 의 또는 피해자의 선처요구가 없으면 모두 실형을 선고하는 것이 현재의 재판실무이다. 이 사건에 있어서는 그 금액이 밝혀진 것만 수백억원에 이르고, 그 실질적 피해자라고 할 수 있는 국민은 이로 인하여 심한 좌절감을 느끼고, 나라의 장래에 대하여 암담하게 생각하면서 위 범죄자들에게 단호한 법의 심판이 있기를 열망하고 있다. 그렇다면 일반 국민이 유전무죄 무전유죄 유권무죄 무권유죄 라는 생각을 갖지 않도록 검찰은 철저한 수사를 통해 진상을 규명하여 범죄자들의 범행의 정도와 죄질에 걸맞게 이들을 엄중하게 처벌하여야 할 것이다. 대한변호사협회는 이번 사건을 공평한 법의 적용, 새로운 정치질서 구축의 시발점으 로 생각하고 이번 사건의 수사 및 공판 과정을 예의주시할 것이며 만일 정치적인 타협 으로 이번 사건을 대충 마무리하려는 시도가 있다면 이에 단호히 대처할 것임을 밝힌다 대한변호사협회 협회장 박 재 승

28 436 인권보고서 불법자금수수에 대한 과세 여부 수 신 : 참여연대 정당은 정당법에 의해 법인격이 부여되어 있지 아니 하며, 국세기본법 상의영리법인 도 아니다. 따라서 정당은 법인이 아니므로 법인세의 부과대상이 아니지만, 원칙적으로 정당의 수익은 단체 또는 개인이 받는 수익과 같이 과세의 대상이다. 정치자금은 대가성이 없이 재산이 제공되는 것이므로 증여에 해당하고, 따라서 증여 세를 부과하는 것이 원칙이다. 그런데 조세특례제한법 제76조 제2항은 정치자금에 관한 법률에 의하여 후원회가 기부 받는 정치자금에 대하여 증여세를 부과하지 않는 것으로 규정하고 있고, 상속 및 증여세법 제46조 제3호는 정당이 받은 재산의 가액에 대하여 비 과세하는 것으로 규정하고 있다. 이는 정당활동을 보장하기 합법적인 정치자금에 대하 여 비과세하는 규정인바, 정당이 제공받은 재산은 증여의 형식을 빌렸다 하더라도 정치 자금에 해당하고 모든 정치자금수수는 정치자금에 관한 법률에 의해서 합법적으로 이루 어져야 한다. 이 특례규정들을 해석하는데 있어 국가의 법률이 합법적 절차를 거치지 않 고 정당에 제공되는 재산에 대하여도 비과세하는 것을 허용하는 것이라고 볼 수는 없다. 법률이 불법을 허용할 수는 없는 것이므로 정치자금은 정치자금에 관한 법률에 의해 정 당의 중앙당, 시도지부, 지구당 등의 후원회에 합법적으로 제공되는 것을 의미하는 것이 다. 불법적인 정치자금에 대하여도 비과세된다고 보는 해석은 법률이 불법을 용인하고 보호하는 것이라고 보는 것이어서 정의의 관념에 현저히 반하는 것이다. 정치자금수수에 관한 판례를 보면, 서울고등법원 선고 97노2368판결은 정치자금에 대하여 정치자금에 관한 법률 등이 정한 범위 내에서 법정절차를 거쳐 기 부되는 정치자금에 대하여는 증여세 부과 대상에서 제외되나 이 사건과 같이 음성적으 로 수수되는 활동비에 대하여는 그 사실이 포착되는 경우에는 증여세를 부과하는 것이 정당하다 고 판시하고 있는바, 이 불법적인 정치자금에 대하여는 증여세가 부과되어야 한다는 법리는 정치인 개인이나 정당을 막론하고 적용되는 것이 형평의 원칙에 부합하 는 것이다.

29 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 437 결국 조세제한특례법 및 상속 및 증여세법은 합법적인 정치자금에 한하여 증여세를 비과세하는 규정이지, 합법성이 인정되지 않는 불법적인 정치자금까지 비과세하는 취지 라고 볼 수 없다. 그렇다면 현행법상 정당이 받은 불법적인 정치자금에 대하여 과세가 이루어져야 한다. 뇌물의 경우에는 공무원의 직무수행과 관련하여 부정한 청탁에 대한 대가성을 갖게 된다. 미국의 판례는 뇌물을 소득세 부과대상으로 인정하고 있다(James v. United States, 366 U. S. 213, 1961). 뇌물도 불법적인 재물을 제공받는 것임은 불법정치자금과 같지만 뇌물죄는 대가성이 있을 때 성립하고 불법정치자금수수죄는 대가성이 없을 때 성립하게 된다는 차이가 있을 뿐이다. 따라서 현행법상 뇌물에 대하여도 과세를 하는 것이 타당하 다.

30 438 인권보고서 대통령 탄핵소추에 대한 법률의견(보충의견서) 수 신 : 헌법재판소장 사 건: 2004헌나1 대통령(노무현)탄핵 청 구 인: 국회(소추위원 국회법제사법위원장) 피청구인: 대통령 노무현 위 사건에 관하여 대한변호사협회는 다음과 같이 보충의견서를 제출합니다. 다 음 1. 본안 전 판단에 대하여 헌법재판소는 본안심리에 앞서 적법절차에 관한 심리를 하고 이에 위반되지 않는다 고 판단되는 때에 본안심리를 진행하는 것이 원칙이라 할 것입니다. 적법절차 위반이 명 백한 탄핵소추에 대하여 헌법재판소가 본안심리에 들어가 증거를 조사하는 것은 합리적 인 이유가 없고 심리를 지연시킬 뿐인 것입니다. 탄핵소추의결은 다음과 같이 적법절차 위반임이 명백하므로 소추제기 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 본안심리에 들어갈 필요없이 소추를 각하하는 것이 타당합니다. 첫째, 헌법 제12조 제1항은 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의 하지 아니하고는 체포 구속 압수 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다 고 적법절 차 원칙을 정하고 있습니다. 이 적법절차의 원칙은 이 사건으로 말하자면 당사자에 대한 통지 및 진술의 기회 부 여를 말합니다. 탄핵소추의결에 의해 대통령이 직무집행을 정지당하게 되는 중대한 사 건임에도 불구하고 국회는 탄핵소추의결에 앞서 그 사실을 당사자에게 정식으로 통지하

31 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 439 거나 진술의 기회를 부여하지 아니하였습니다. 즉 국회는 적법절차의 근본요건이라고 할 통지와 진술의 기회를 당사자로부터 박탈한 것입니다. 이는 헌법상 적법절차에 위반 한 것이므로 탄핵소추는 무효인 것입니다. 둘째, 국회법 제93조는 본회의는 안건을 심의함에 있어서 그 안건을 심사한 위원장 의 심사보고를 듣고 질의 토론을 거쳐 표결한다. 다만, 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 제안자가 그 취지를 설명하여야 하고, 위원회의 심사를 거친 안건에 대 하여는 의결로 질의와 토론 또는 그 중의 하나를 생략할 수 있다 고 규정하고 있습니다. 국회는 본회의에서 탄핵소추안을 의결함에 있어서 제안취지 설명은 문건으로 대체하고, 질의 토론 없이 표결을 강행하였습니다. 이는 명백히 국회법상의 적법절차에 위반됩니 다. 셋째, 적법절차는 영국의 1215년 대헌장 제29장 누구도 국가의 법률에 의하거나 자 신의 동료들의 법률적 판단에 의한 경우를 제외하고는 어떤 다른 부정한 방법으로 체포 되거나 법익을 박탈당하거나 추방되지 않는다 는 원칙에서 유래합니다. 이 적법절차의 기본적인 필요조건 중의 하나는 국가기관이 직무를 수행함에 있어서 독단적이고, 변덕 스럽고, 비합리적인 방법으로 행사해서는 안 된다는 것입니다. 국회법 제130조 제3항은 탄핵소추의 발의에는 피소추자의 성명ㆍ직위와 탄핵소추의 사유ㆍ증거 기타 조사상 참고가 될만한 자료를 제시하여야 한다 고 규정하고 있습니다. 이와 같이 국회에서 탄 핵소추를 발의할 때에는 증거자료를 제시하도록 되어 있으므로 국회는 충분한 증거가 뒷받침된 상태에서 탄핵소추를 의결했어야 합니다. 그럼에도 불구하고 국회는 아무런 증거자료도 제시하지 않고 탄핵소추를 발의하고 의결하여 소추하는 위법을 저질렀습니 다. 이는 마치 검사가 아무런 수사도 하지 않고 범죄의 혐의를 입증할 수 있는 증거자료 를 첨부하지 않은 상태에서 공소를 제기한 것과 다르지 않습니다. 2. 증거조사에 대하여 공소제기과정에서 아무런 증거조사가 이루어지지 아니한 경우에 검찰이 법원을 통해 서 조사를 하겠다고 나선다면 법원은 이것이 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하 여 무효인 때에 해당하므로 그 공소를 기각해야 합니다. 검찰이 제출한 증거에 기초하여 판단을 하고, 미흡한 부분에 대하여만 보충적으로 증거조사를 할 수 있을 뿐입니다. 이 때 법원이 원점에서 증거조사에 나서는 것은 행정권의 하나인 수사기관의 역할을 하는 것이어서 삼권분립의 원칙에도 맞지 않는 것입니다.

32 440 인권보고서 법원의 재판의 경우에도 하급법원은 사실심의 역할을 하고 대법원은 법률심으로서의 기능을 하고 있습니다. 헌법재판소는 헌법에 관한 판단을 하는 기관입니다. 헌법재판소 에서는 소추가 적법한 증거에 의해 이루어졌는지 여부와 헌법재판소에 제시된 증거가 적법한지 또 사실을 인정하기에 충분한지 여부를 조사하는 것이지 원점에서부터 증거조 사를 할 수는 없는 일입니다. 헌법재판소가 국회에서 했어야 할 증거조사를 원점에서 행 하는 것은 국회의 역할을 담당하는 것이어서 법원에서 수사기관의 역할을 하는 것과 마 찬가지로 삼권분립의 원칙에 위배되는 일입니다. 또한 헌법재판소가 헌법과 법률에 관 한 판단이 아닌 사실심의 역할을 하는 것은 헌법재판소의 위상을 스스로 손상시키는 일 로 보일 수도 있습니다. 이와 같이 탄핵심판과정은 소추결의서의 탄핵사유가 어떤 증거에 의해 국회가 의결 을 하였는지를 법률적으로 판단하는 과정인 것입니다. 그러므로 탄핵심판과정에서 탄핵 사유로 들고 있는 사항이 소추결의서만 보더라도 헌법상의 탄핵의 사유로 볼 수 없는 경우 또는 비리사실의 주장 자체는 헌법 및 법률위반이라 할지라도 아무런 증거도 없는 상태에서 탄핵소추가 이루어진 부분이 있다면 그 부분에 대해서는 소추 자체가 근거 없 이 된 것이어서 소추절차 위반에 해당하므로 본안심리에 나갈 필요 없이 각하되어야 합 니다. 대통령 측근비리에 관하여는 검찰의 수사, 국회 법제사법위원회의 청문회, 특별검사 에 의한 수사를 거쳐 이제 재판중인 상태입니다. 이 부분은 아무런 증거자료마저도 제출 되지 않은 상태에서 탄핵소추가 이루어진 것이므로 더 심리할 필요도 없이 각하해야 합 니다. 경제파탄 부분은 증거제시도 없을 뿐만 아니라 소추의결서만 보더라도 헌법상의 탄핵사유로 볼 수 없으므로 이 점도 각하해야 합니다. 3. 문서송부에 대하여 헌법재판소법 제40조 제1항은 헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도 내에서 민사 소송에 관한 법령의 규정을 준용한다. 이 경우 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법 령을, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판의 경우에는 행정소송법을 함께 준용한다, 제2항 은 제1항 후단의 경우에 형사소송에 관한 법령 또는 행정소송법이 민사소송에 관한 법령과 저촉될 때에는 민사소송에 관한 법령은 준용하지 아니한다 고 규정하고 있습니 다. 따라서 탄핵심판의 경우에는 형사소송법 및 민사소송법이 함께 준용되고 이 중 형사 소송법과 민사소송법이 충돌하는 경우에 민사소송법은 준용되지 않습니다.

33 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 441 특히 헌법재판소법 제32조는 재판부는 결정으로 다른 국가기관 또는 공공단체의 기관에 대하여 심판에 필요한 사실을 조회하거나, 기록의 송부나 자료의 제출을 요구할 수 있다. 다만, 재판ㆍ소추 또는 범죄수사가 진행중인 사건의 기록에 대하여는 송부를 요구할 수 없다 고 규정하고 있습니다. 문서송부의 방법에 관하여는 헌법재판소법이나 형사소송법에는 규정이 없으므로 민사소송법이 준용될 것인바, 민사소송법 제355조 제1 항은 법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 한다 고 규정하고 있어 문서송부는 원본, 정본, 인증등본이라는 방법 모두를 포 함하는 개념인 것입니다. 따라서 탄핵심판과정에서 수사 중이거나 재판 중인 사건에 관한 기록에 관하여는 원 본, 정본, 인증등본 모두에 대하여 송부할 수 없는 일이라 할 것입니다. 4. 결 론 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별 종교 또는 사 회적 신분에 의하여 정치적 경제적 사회적 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별 을 받지 아니한다 고 규정하고 있습니다. 따라서 입법, 사법, 행정작용을 막론하고 모 두 법을 준수하여야 합니다. 국가기관은 사회 곳곳에 유력한 영향을 미치는 교사입니다. 법치국가에서 국가기관이 법을 준수하지 않을 경우 그 사회의 존속은 매우 위태롭게 될 것입니다. 국가기관이 위 법자가 되는 경우 국민들 사이에 법에 대한 경멸을 조장하게 될 것입니다. 그것은 모든 사람들로 하여금 법을 자기편으로 끌어들이려 하게 하는 위험을 초래하게 될 것입니다. 부정부패로 얼룩지고 권한과 특권을 남용해 온 국회가 다시금 스스로는 헌법과 법률 을 위반하면서 그 대상자에게는 납득하기 힘든 이유를 들어 탄핵소추를 감행하였습니 다. 국민들을 이러한 모순된 상황에 충격을 받았고 이는 곧 분노로 이어졌습니다. 민주 국가는 다수결 원칙에 의하지만 다수를 내세운 압제는 금지되어야 합니다. 법의 집행에 있어서 목적이 수단을 정당화하고 국가기관이 죄를 주기 위해 스스로는 죄를 범해도 좋 다고 하는 것은 국민적 저항을 불러일으킬 수밖에 없는 일입니다. 이러한 상황에서는 모든 수준의 국가기관이나 개인 사이에서 합법적인 것과 비합법적 인 것, 합헌적인 것과 위헌적인 것을 판단할 기관이 존재해야 합니다. 국민은 헌법을 통

34 442 인권보고서 하여 이러한 막중한 사법심사의 권한을 헌법재판소에 위임하였습니다. 헌법재판소의 이 번 결정은 표본이 되어 국회는 물론이고 전 국민을 가르치게 될 것입니다. 탄핵소추가 압 도적인 다수결에 의한 것이었다 하더라도 국회는 절차적인 적법절차뿐만 아니라 내용적 적법절차 모두를 위반하였습니다. 이 중대한 시기에 법치주의를 바로 세우고 국회를 개 혁할 수 있는 시대적인 소명이 헌법재판소에 주어진 것입니다. 이는 헌법재판소의 위상 에도 관련된 일입니다. 단서도 없이 의혹만으로 특별검사제가 도입되어서는 안 되는 것 처럼 증거도 없이 정략적으로 제기되는 탄핵소추도 인정될 수 없는 일입니다. 헌법재판 소의 결정은 향후의 탄핵소추에 관한 시금석의 역할을 하게 될 것은 물론이고, 입법기관 인 국회가 적법절차에 따라 운용되게 함으로써 이 나라의 법치주의를 한 단계 높이는 발 판을 마련하는 중대한 기회이기도 한 것입니다. 이미 탄핵소추를 한 지 한달이 넘었고 민 의를 대변하는 국회를 새로이 구성할 총선도 끝났습니다. 단순하고 명백한 사건을 복잡 하게 심리할 이유는 없어 보입니다. 헌법재판소는 신속하게 탄핵소추를 적법절차 위반으 로 각하함으로써 심판결과를 주시하고 있는 국민들에게 법치주의가 살아 있음을 보여주 어야 할 것입니다. 그것이 헌법재판소가 안고 있는 시대적 사명이 아닌가 생각합니다 대한변호사협회 협회장 박 재 승

35 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 443 국가배상법중개정법률안에 관한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원장 개정안의 요지 국회에서는 한국전쟁 이후부터 국가배상법이 제정, 시행된 사이에 북에서 남파된 무장간첩에 의하여 피해를 입은 경우 배상청구권에 대한 소멸시효로 인해 권리 구제를 받지 못하고 있다고 하면서, 무장간첩에 의하여 피해를 입었더라도 시기에 따라 국가배상을 받지 못한다는 것은 평등의 원칙에 반하므로 무장간첩에 의한 피해자의 경 우에는 국가배상청구권에 대하여 소멸시효의 적용을 배제하도록 하는 것을 내용으로 하 고 있다(개정안 제8조 제2항 신설). 2. 검토의견 가. 국가배상법의 연혁 개정안에서는 국가배상법이 제정된 것을 전제로 하고 있으나, 국가배상법 은 법률 제231호로 국가배상법 을 제정하였고, 현행법은 위 법을 전문개 정한 것인바, 그 주요 내용은 현행법과 동일한 것이므로 국가배상법이 제정되지 않아 배 상을 받지 못하였음을 전제로 한 개정취지는 사실과 다른 것이다. 나. 개정안의 취지에 따른 특별법 제정의 필요성 (1) 과거 광주민주화운동 및 삼청교육대와 관련하여 그 피해자들이 국가를 상대로 손 해배상 청구를 하였으나 소멸시효 때문에 패소한 바가 있다. 광주민주화운동에 대하여 는 광주민주유공자예우에관한법률 (5 18민주유공자예우에관한법률로 변경)이라는 특 별법을 제정하여 손해배상의 형식이 아니라 보상의 형식으로 피해자 구제를 하였고, 삼 청교육대 사건에 대하여는 노태우 전 대통령이 특별법 제정을 통한 보상을 약속하였는

36 444 인권보고서 데 이 약속을 이행하지 않은 부분에 대하여 최근 법원이 소액의 위자료를 국가가 손해 배상하도록 하는 판결을 하고 있다. 법원은 수지 김 사건 에 대하여 대한민국이 신의 칙상 소멸시효의 항변을 할 수 없다고 하여 피해자들의 손해배상청구를 인용한 예가 있 다. (2) 소멸시효 문제에 있어서 위와 같은 사안이나 최근 북파공작원들의 배상요구 등 국가가 손해배상 또는 보상을 해줄 것을 요구하는 사안이 많아 특정한 사건에 한해서만 소멸시효의 적용을 배제하는 방식은 입법은 다른 사안과의 형평성과도 맞지 않고 헌법 상 평등권 위반의 문제 등을 야기할 수도 있을 것으로 예상된다. 또한 무장간첩에 의하여 국민이 피해를 입은 사안에 있어 국가가 구체적으로 어떠한 과실이 있었는가가 입증되어야 하는데, 오랜 시간이 지난 사건이어서 국가의 과실 입증 이 쉽지 않아 과연 손해배상의 법리에 의하여 피해자들이 구제를 받을 수 있는지 의문 이 든다. 따라서 무장간첩사건, 북파공작원 사건 등에 대하여 개별 사안마다 광주민주화운동의 예에 견주어 그 억울함과 피해정도 보상의 정당성 등 여러 사안을 종합하여 특별법으로 보상입법을 제정하여 문제를 해결하는 것이 법의 이념인 형평의 원칙에 부합하는 것으 로 사료된다.

37 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 445 통신비밀보호법중개정법률안에 대한 의견 수 신 : 국회 법제사법위원장 개정안의 내용 가. 검사 사법경찰관 또는 정보수사기관의 장이 국가안전보장을 위한 정보수집, 수 사 및 형의 집행을 위하여 통신사실 확인자료를 요청할 경우 지방법원의 수석부장판사 의 승인을 얻게 하고자 함(안 제13조 제2항). 나. 정보수사기관의 정보수집 및 검 경찰의 범죄수사의 경우 지방법원 수석부장판 사의 승인을 얻지 못한 통화사실 확인자료에 대해서는 7일 이내 전기통신사업자에게 반 송하도록 함(안 제13조 제3항). 다. 전기통신사업자는 통신당사자가 대통령령이 정하는 절차에 따라 본인의 통화사 실 확인자료의 제공여부에 대하여 확인을 하고자 할 경우 성실히 응할 의무를 부과하되, 다만 통화사실 확인자료의 제공사실이 검사, 사법경찰관의 수사 및 국가안보에 현저한 영향을 미칠 것으로 예상되어 수사기관 및 정보수사기관의 요청이 있는 경우에는 1년간 확인을 유예할 수 있도록 함(안 제13조의3 신설). 2. 검토의견 가. 통신사실 확인자료 요청에 대한 사전통제가 미흡하다는 지적은 이미 여러 번 있 었다. 본 개정안은 이러한 지적에 부합하는 것으로 보인다. 다만, 통신사실 확인요청에 대하여 다른 압수수색에 대한 영장과 달리 지방법원의 수석부장판사의 승인을 얻도록 할 필요가 있는지 의문이다. 일반 압수수색과 동일하게 영장전담 판사에 의한 통제를 받 도록 하는 것이 통일성을 가질 수 있을 것으로 보인다. 나. 통신사실 확인자료와 관련하여서 법원의 영장을 득하지 못한 경우에는 즉시 그

38 446 인권보고서 확인자료를 전기통신사업자에게 반환하고, 그 복사물 등이 있으면 폐기하도록 하는 것 이 바람직하다. 아울러, 획득된 결과가 당초 목적한 바대로 한정된 범위 내에서만 제한 적으로 사용되도록 감시하고, 목적을 달성한 경우에는 즉시 폐기하도록 관련규정을 상 세하게 마련할 필요가 있다고 할 것이다. 다. 통신당사자에게 통신사실 확인자료 제공여부를 확인할 수 있도록 하는 것은 매우 중요한 의미가 있는 것이다. 아울러 전기통신사업자가 국가기관 등에 통신사실 확인자 료를 제출한 경우에는 일정기간 후에 통신당사자에게 통보하도록 의무화하는 방안도 모 색하여야 할 것이다.

39 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 447 대법관제청절차에 대한 의견 수 신 : 사법개혁위원회 현행 대법원 내규의 주요 내용 (1) 기구구성 : 당연위원 6인 이외에 대법원장은 필요한 때에는 2인 이내의 범위에서 자문위원을 추가로 위촉할 수 있음. 자문위원회의 위원장은 직전 대 법원장이 되고, 주무위원은 법원행정처장으로 보함(내규 제3조 제2항, 제3항). *당연위원 1. 직전 대법원장 2. 선임대법관(임기 정년 만료예정자 제외. 이하 같다) 3. 법원행정처장 4. 법무부장관 5. 대한변호사협회 협회장 6. 사단법인 한국법학교수회 회장 (2) 의견수렴방법 : 대법원장이 제청대상자 선정을 위한 비공개 의견수렴 *내규 제2조 제2항 법원 내외를 막론하고 개인이나 단체는 대법원장에게 대법관 제청대상자의 선정 에 관한 의견을 비공개 서면으로 제출할 수 있다. (3) 자문기구의 지위 : 대법원장이 선정한 자문대상자에 대하여 자문에 응하는 지위 *내규 제4조 제2항 대법원장은 자문위원회에 제청인원 3배수 이상의 대법관 제청대상 후보자를 제시 하고 그들의 대법관 적격 여부에 대한 자문을 구한다. *2003년의 경우, 대법원장은 자문대상자로 3인을 선정하였으며, 자문위원회의 전날 각 자문위원에 통보한 것으로 알려짐

40 448 인권보고서 (4) 자문활동 : 토의 및 자료의 제시와 의견서 제출 등의 방법에 의하되, 일체를 비공 개로 함. 대법원장도 참석하여 의견청취 및 의견개진 가능함(내규 제5 조). *내규 제6조 1이 내규에 의한 의견제출 및 수렴, 자료수집, 자문위원회 등의 절차와 내용은 모두 공개하지 아니한다. 2누구든지 이 내규에 의한 의견수렴 및 자문위원회 과정에서 알게 된 대법관 제 청대상 후보자의 성명 기타 신상에 관한 사항과 대법관 제청대상 후보자의 대 법관 적격 여부에 관한 의견ㆍ자문의 내용 등을 누설하여서는 아니 된다. 2. 법관인사제도개선위원회의 건의안 중 관련 부분 (1) 기구구성 : 당연위원 6인 이외에 학식과 덕망 있는 외부인사 2인을 필요적으로 추가 선임. *일반 판사 대표가 참여할 수 있어야 한다는 소수의견 있음. (2) 자문활동 : 성명은 공개되어야 소수의견 있음. 3. 개선방안 위원회를 통하여 대법관 임용에 있어서의 민주성 을 증진하기 위하여는 1 위원 회가 제청대상자를 실질적으로 추천할 수 있도록 하여 위원회의 명칭을 추천위원회로 변경할 필요가 있고, 2 위원회의 구성에 있어 보다 폭넓은 국민의견의 수렴이 보장되게 하며, 3 위원회의 활동과 그 결과를 공개하여 책임성, 투명성을 높이고, 4 대법원장이 대법관 후보를 복수 제청하여 대통령의 임명권과 조화될 수 있도록 하여야 함. (1) 위원회의 권한 1) 현 행 대법원장이 선정하여 자문의견을 구한 인사들에 대하여 그 적정여부에 대한 토론 및 의견개진(내규 제4조 제2항).

41 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 449 2) 문제점 - 대법원장이 제시하는 인사 이외의 사람은 처음부터 대법관 후보에서 제외될 수밖 에 없으므로 국민일반의 의견수렴에 미흡 - 추천위원회가 사실상 유명무실한 기구로 전락할 위험이 있으며, 2003년의 제청자문 위원회에 있어서도 이점이 가장 문제 3) 개선안 위원회가 스스로의 판단에 따라 적정배수의 제청대상 후보를 선정하여 대법원장에게 추천할 수 있어야 함. (2) 위원회의 구성 1) 현 행 - 위 원 : 직전 대법원장, 선임대법관, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장, 한국법학교수회 회장을 자문위원으로 하되(합계 6인), 대법원장은 필요한 때에는 2 인 이내의 범위에서 자문위원을 추가로 위촉할 수 있음(내규 제3조 제2항, 제3항). - 위원장 : 위원회의 위원장은 직전 대법원장이 되고, 주무위원은 법원행정처장으로 보함(내규 제3조 제2항, 제3항). * 법관인사제도개선위원회는 필요적으로 학식과 덕망을 갖춘 2인을 자문위원으로 위 촉토록 건의한바( ), 이에 따르면 8인으로 구성되게 됨. 2) 문제점 - 당연직 위원(6인)중 1/2이 대법원측의 인사인 점 - 일반판사의 의견을 반영할 인사가 없는 점 - 비법조계의 의견을 반영할 인사가 없는 점 - 위원장 및 주무위원이 모두 대법원측 인사만으로 구성되어 있는 점 3) 개선안 - 위원장 및 주무위원을 법원측 인사가 당연히 담당토록 하는 제도는 개선하여 1 위

42 450 인권보고서 원들이 호선하거나, 2 비법원 측의 인사가 담당토록 하는 방안을 모색해야 함. - 대법원 측 인사 3인중 1인 정도는 일반 판사의 의견을 반영할 수 있도록 일반 판사 를 대표하는 인사로 구성되어야 함. - 비법조직역 위원의 자격에 관하여 단순히 학식과 경험 을 기준으로 하기보다는 공익성과 소수자 대표성(노동계, 여성계 등)을 갖추었다고 인정되는 자 정도로 좀 더 구체화하며, 비법조인사가 1/3 이상 참여할 수 있도록 하는 것이 위원회를 통 한 국민일반의 의견수렴 취지에 부합하는 것임. (3) 위원회 활동의 공개 1) 현 행 의견수렴 및 자문활동 등 전 영역에 있어서 성명 등 일체의 내용에 대한 비공개를 원칙으로 함(제2조, 제6조). * 법관인사제도개선위원회의 건의 역시 후보자에 대한 성명을 비공개 2) 개선안 - 위원회에 개인 혹은 단체가 대법관후보를 추천하는 단계 : 이 단계에서 그 성명과 이유를 공개할 것인가 여부는 추천하는 개인 혹은 단체가 그 후보추천자와의 관계 를 고려하여 스스로 결정할 문제이지 추천을 받는 측에서 비공개추천만 접수하는 것은 합리적 이유가 없으므로 비공개추천만을 가능토록 한 부분은 삭제되어야 함 (내규 제2조). - 대법원장에 대하여 제청후보를 추천하는 단계 : 추천된 제청후보자의 성명은 공개 토록 하되, 추천사유등 기타 사항과 관련하여 공개의 범위/방법/시기 등은 위원회 자체의 결의로서 결정하면 될 것임. 모든 활동 내역과 취득정보의 비공개 의무를 규정한 내규 제6조는 삭제되어야 함. (4) 개선방안에 따른 구체적인 제청절차의 모습 - 위원회의 구성: 독자적인 추천활동을 실질적으로 수행할 수 있을 정도의 시간적 여 유를 갖고 구성되어야 함. - 위원회의 추천준비 : 예컨대, 당사자 본인에 대한 질문 및 법원ㆍ변협 기타 유관단

43 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 451 체로부터의 판단자료의 수집 * 당사자 본인에 대한 질문과정에서 대법관직 종료 이후 변호사활동의 계속여부에 대한 의사를 확인하여야 할 필요가 있음. - 위원회의 추천: 내부 토론과정을 거쳐 적정배수의 제청후보 추천 - 대법원장의 제청: 위원회가 추천한 제청후보 중에서 대법관 복수 제청

44 452 인권보고서 불합리한 법령에 대한 개선 의견 수 신 : 법제처 증권거래법 시행령 제84조의13 제4항 현행규정 상법 제349조 제1항 및 제350조의 규정은 교환사채의 상장유가증권 또는 협회등록유 가증권과의 교환의 경우에 이를 준용한다. 불합리한 사유(사례 등) 1) 현행 상법 제349조 제1항은 전환주식의 전환청구에 관한 조항으로서 청구서 2통에 주권을 첨부하여 회사에 제출하도록 하는 조항임. 굳이 2부를 제출하도록 강제할 필요는 없을 것임. 2) 현행 상법 제350조는 전환주식의 전환청구로 인한 효력에 관한 조항으로서 제1항 은 전환의 효력에 관하여, 제2항은 주주명부폐쇄기간 중의 전환에 대하여, 제3항은 전환 의 효력과 이익배당에 관하여 규정함. 그런데, 현행 증권거래법 시행령 제84조의 13 제4 항은 상법 제350조 전체를 준용하는바, 제1항 준용의 효과로서 교환의 효력은 교환 시에 발생하게 되고, 제2항의 준용이 효과로서 교환한 사채권자는 주주명부폐쇄기간 중에는 주주총회에서 주주로서의 권리행사를 하지 못하게 되어 있으며, 제3항 준용의 효과로서 발행사(교환사채의 발행사를 의미하는지 아니면 교환대상주식의 발행사를 의미하는지 명확하지 아니함)의 정관의 내용에 따라 이익배당을 하거나 이자를 지급하여야 하는 결 과가 됨. 그러나 교환사채의 경우는 전환주식이나 전환주식에 관한 조항을 준용하는(상법 제 516조 제2항 참조) 전환사채와는 달리, 신주가 발행되는 것이 아니고 이미 발행된 주식 을 전제로 그와 교환하기 위하여 사채가 발행되어 이미 발행된 주식과 교환하는 것이므 로 교환의 조건은 교환사채의 발행사와 교환사채권자와의 약정에 의하여 정하여지는 것 이 합리적이라고 할 것임. 따라서 제1항에서와 같이 교환이 효력에 관하여 정할 필요가 없고, 제2항에서와 같이 주주명부폐쇄기간 중의 주주총회에서의 권한행사를 금지할 필

45 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 453 요가 없으며, 제3항에서와 같이 이익배당이나 이자의 지급에 관하여 발행사(앞에서 본 바와 같이 교환대상주식 발행사인지, 교환사채 발행사인지 불명확함)의 정관으로 정하 도록 함은 불합리함. 참고로 과거 폐지된 자본시장육성에관한법률은 개정됨에 있어 동법 제9 조 및 동법 시행령 제9조에 교환사채에 관한 내용을 신규로 삽입하였는바, 그에 의하면 상법 제350조 본문 (당시 상법 제350조에 의하면 전환주식에 관한 전환의 효력은 청 구를 한 때에 효력을 발생한다는 내용으로서 현생 상법 제350조 제1항에 해당함)만을 준 용하였던 것임. 당시 상법 제350조 단서는 현행 상법 제350조 제3항에 해당하는 것으로 서 그 성격상 교환사채에의 준용이 합리적이지 아니하므로 이를 준용하지 아니하였던 것임. 그런데, 상법이 개정되면서 과거의 제350조 본문이 제350조 제1항으로, 동조 단서 가 동조 제3항으로 되었던 것임. 제2항은 신설되었음. 한편, 자본시장육성에관한법률의 교환사채에 관한 내용은 증권거래법 시행령 제84조 의 13으로 삽입되었는바, 위와 같은 상법 조문의 개정에도 불구고 제350조 본문, 즉 제350조 제1항 을 준용한다는 취지가 반영되지 아니하고 만연히 제350조 를 준용 하는 것으로 문언을 만들어 합리성을 결여함은 물론 교환사채 발행사나 관련 당사자들 에게 불편을 제기하고 있음. 개선의견(정비방향) 굳이 제349조 제1항 및 제350조를 준용하도록 강제할 필요가 없고, 당사자들의 약정 에 의하여 정할 수 있도록 하면 족하므로, 위 시행령 제84조의13 제4항을 삭제함. 한편, 교환사채를 교환함에 있어 그 청구서는 교환사채의 발행사(또는 그 대리인)에 게 제출하여야 하는 것이 일반적인바, 현실적으로 교환청구 즉시 교환청구권자를 교환 청구를 받은 상대방도 아닌 교환대상주식 발행사가 자신의 주주명부에 기재하여 주주로 서의 권리를 인정받도록 할 수 있는 방안도 없음. 이 조항의 내용은 위에서 본 바와 같이 전부 불합리하다고 보이는바, 위 준용에 관한 내용 가운데 최소한 제350조 제3항에 관한 것은 교환사채의 본질과 반하므로 이는 반드 시 준용의 범위에서 제외하는 것으로 개정되어야 함. 참고로 현재 국내에서 발행되고 있는 교환사채의 경우 교환주식에 대한 배당기산 일 이라는 조건을 첨가하여 교환청구 영업년도의 직전 영업년도 말에 교환된 것으로 보아 이익배당을 지급하는 것이 실무임. 2. <예시>지방공무원임용령 제18조의2 현행규정

46 454 인권보고서 동일여건에 의한 동일직급의 특별임용시험 응시자격을 3회로 제한한다. 불합리한 사유(사례 등) 제한경쟁특별채용시험 응시 횟수를 3회로 제한하는 것은 헌법상의 공무담임권을 제 한한 할 수 있음. 개선의견(정비방향) 응시 횟수 제한의 폐지 3. 집회및시위에관한법률의 처벌조항 중 법정형을 징역형과 벌금형까지 규정하는 일체의 처벌규정 위헌이라고 해석되는 이유 (1) 표현의 자유의 중요성 헌법 제21조 제1항은 모든 국민은 언론 출판의 자유와 집회 결사의 자유를 가진다, 동조 제2항 언론출판에 대한 허가나 검열과 집회 결사에 대한 허가는 인정되지 아니한 다, 라고 규정하고 있다. 이는 표현의 자유를 규정하는 것이라고 해석되는데 표현의 자유는 국민이 의사를 형 성하고, 형성된 의사를 표현하고, 그 의사를 관철하기 위한 활동의 자유를 뜻한다. 자유민주주의 헌법에서 표현의 자유는 민주정치구현을 위한 필수불가결의 기본권으 로서 최대한 보장되어야 한다는 의미 에서 기본권 조항에서의 표현의 자유의 우월 성 은 현대자유 민주적 제헌법의 확립된 기본원리가 되고 있다(김철수 교수, 헌법학 보 정판 424쪽 이하 참조). 우리 헌법상 표현의 자유는 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한을 받는 상대적 권리로서 그를 규제하는 법률들 중에는 집회 및 시위에 관한 법률 (집시법)등이 시행되고 있다. 그러나 표현의 자유를 규제하는 법률은 그 본질적 내용을 침해할 수 없을 뿐만 아니 라 과도한 규제는 금지되며(헌법 제37조 제2항) 어떠한 경우에도 언론 출판에 대한 허 가나 검열과 집회 및 시위에 관한 허가제는 허용되지 않는다(참고로 일본국의 경우 집회 및 시위에 관한 규제는 다른 법익의 침해가 없는 한 지방자치단체의 조례에 의한 최소 한의 규제를 원칙으로 한다. 芦 部 信 喜 編 著 憲 法 II, 人 權 (1) 제571쪽 참조). (2) 신고제와 허가제 일반적으로 집회시위에 대한 허가제는 위헌으로서 허용되지 아니 하고 신고제는 다

47 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 455 만 그것이 허가제처럼 운영되지 아니 하고 행정상의 편의를 위한 것이라면 합헌이라고 본다. 한편 언론 출판에 대한 허가제 및 검열제는 위헌으로서 허용 되지 아니하고 등록제 는 그것이 허가 또는 검열제처럼 운영 되지 아니하고 행정상의 편의를 위한 것이라면 합헌으로 본다. 이론적으로 볼 때 허가제나 검열제의 경우는 행정청에 의한 어떤 특별한 조치(허가) 가 없는 한 행동의 자유가 인정되지 않는데 대하여 신고제나 등록제의 경우는 특별한 규제조치가 없는 한 당연히 행동의 자유가 있다는 것으로 전자는 금지가 전제로 되어 있으나 후자의 경우는 자유가 그 전제로 되어 있어 근본적으로 다르다. 그러나 양자의 구별은 그 명칭이나 형식에 따라 쉽게 구별 되는 것은 아니며 표현의 자유에 대한 규제내용의 실질적 내용에 따라 구별되어질 성질의 것으로서 일본국의 헌 법학계 에서 제시되고 있는 기준은 다음과 같다. 첫째, 금지통고나 조건부여에의 재량권이 합리적이고 명확 또는 구체적인 법규에 따 라 엄격히 제한되어 남용의 여지가 없도록 충분한 배려가 있는지 여부 둘째, 신고하지 아니한 집단행위나 등록해태에 대하여 제재가 행정질서법의 차원을 넘어서 필요이상 엄격한지 여부 셋째, 금지통고나 등록취소에 대한 사법적 억제 내지 구재 수단의 실효성 유무 등이 판단의 기준으로 제시되고 있다( 芦 部 信 喜 앞의책 제 592쪽 참조). 집시법의 신고제가 헌법에 금하는 허가제를 규정하는 것인가 아니면 단순한 행정편 의만을 위한 신고제를 규정하는 것인가 하는 문제는 그러한 관점에 따라 판단되는 것이 옳다고 사료된다. (3) 집시법의 신고제의 문제점 집시법, 동시행령, 동시행규칙을 보면 신고대상으로 하고 있는 목적, 일시, 장소, 주 최자, 연락책임자, 질서유지인의 주소, 성명, 직업과 연사의 주소, 성명, 직업, 연재 참가 예정 단체 및 참가예정인원과 시위방법에 있어서 각종 시위용품의 갯수와 구호내용까지 등 세세히 신고하도록 하는 등 미리 예측 하기 어려운 사항까지 신고하도록 되어있다. 더구나 신고 사항이 피의자나 피고인 신문에서나 필요한 내용이 다수 포함되어 있는 바 이는 장차 그들에 대하여 범죄수사를 진행 하겠다는 취지를 강하게 내포하고 있다고 보 여 진다.

48 456 인권보고서 즉, 아직도 집회, 시위자는 기본권을 행사는 민주시민 이라기 보다 잠재적 범죄 자, 잠재적 폭도 로 보는 시각이 깔려 있음을 부인할 수 없다. 물론 집회 시위의 특성상 만일의 사태에 대비한 예방적 수단을 강구할 필요가 있고 이를 위한 주최자로 행정관청 사이의 협력이 요청되는 까닭에 신고 자체는 필요하다 하더라도 그러한 필요를 넘어서서 신고사항을 과도하게 요구하는 것은 국민의 기본권 행사를 억제하는 결과가 될 것이므로 집회신고서, 신고사항은 필요한 최소한의 것으로 축소할 필요가 있 다. 그런데 집시법은 신고의무불이행, 금지통고 위반, 해산명령 불응, 집회 및 시위 시간 및 장소제한 위반 등 행정명령위반 행위에 대하여 징역 또는 벌금의 형벌을 규정하고 있는 바, 이것은 신고불이행을 단순한 행정범칙사건으로 보는 태도는 아니다. 따라서 현행집시법 아래서의 신고제는 그 명칭에도 불구하고 실제로 형사처벌에 의 하여 신고가 강제되는 허가제임이 분명하다(대법원 선고 90도 870 판결은 옥외 집회 또는 시위가 개최될 것이라는 것을 관할경찰서가 알고 있었다거나 집회시 위가 평화롭게 이루어진다고 하여 신구 집시법 소정의 신고의무가 면제되는 것은 아니 다 라고 판시하였는 바, 이는 집시법에 의한 신고제는 신고가 강제되는 사실상 허가제 임을 뜻한다. 일본국의 경우 단순히 사전신고가 없다는 이유로 평온한 집단행진이나 시위운동에 대하여 해산을 명하거나 실력으로 해산을 강행하는 것은 위헌 이라는 하급 심 판례가 있다. 芦 部 信 喜 앞의 책 587쪽). 공공의 안녕질서 를 위한 금지 집시법 제5조 제1항 제2호의 금지사유를 보면 집단적인 폭행, 협박, 손괴 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회에 대하여 경찰서장이 금지 통고를 할 수 있도록 되어 있다. 이 조항은 첫째, 금지통고의 요건이 사후적 제한이 아니 라 사전적 제한을 규정한 점, 둘째, 공공의 안녕질서 라는 개념이 막연하고 추상적이 어서 남용의 우려가 있는 점, 셋째, 요건판단에 대한 재량권이 경찰서장에게 일임되어 있고 재량권을 제한할 합리적이고 명확 또는 구체적인 법적규제가 없는 점, 넷째, 금지 통고에 위반하여 집회를 개최하거나 선동, 선전한 자에 대한 처벌 규정이 행정 질서벌의 차원을 넘어서는 중형인 점에 비추어 위헌법률이라 아니할 수 없다. 일본국의 경우 집회 및 시위에 관한 규제는 다른 법익 침해가 없는 한 지방자치단체 의 조례에 의하여 최소한의 규제를 원칙으로 한다. 일본국의 공안조례는 미군점령기에 점령군 당국의 강한 영향을 받아 지방자치단체의 조례로서 제정되었으며 샌프란시스코 강화조약 발동 시까지 백 수 십 개의 지방 자치단체에서 채택되기에 이르렀으나 그 수 는 현재 반감되었고 그나마 아직도 조례의 위헌론이 제기되고 있다( 小 林 直 樹, 憲 法 講 義 351쪽 이하).

49 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 457 (4) 형벌에 의하여 강제되는 허가제 집회 및 시위에 관한 법률은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로 부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조 화되게 하는 것을 목적으로 제정되었다(법 제1조). 헌법이 언론 출판 집회 결사에 대한 허가제를 금하는 취지는 표현의 자유를 보장 하는데 있는 것이고 집회시위에 대한 신고제는 집회 시위에 대한 허가제를 도입하려는 데 있는 것이 아니다. 따라서 집회 및 시위에 관한 법률위반의 경우 행정질서벌 차원의 벌칙이상의 처벌이 허용될 수 없는 것이다. 신고 위반하였다는 것만으로 행정질서벌 차원을 넘은 형벌을(심지어 징역형까지) 가 할 수 있다면 이는 형벌을 통하여 신고를 강제하는 것으로서 그 명칭에도 불구하고 허 가제임이 분명하다. 따라서 앞에서 본 집시법 처벌규정은 형벌에 의하여 신고가 강제되는 실질적 하가제 로서 헌법의 허가제를 금하는 조항에 위반되는 위헌법률인 것이다. (5) 죄형법정주의와 관련하여 헌법 제12조 제1항 후단은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처 벌, 보안처분 또는 강제노역을 당하지 아니 한다 라고 규정하고 있다. 무릇 범죄와 형 벌에 있어서 죄형법정주의는 무엇이 범죄이고 그에 대한 형벌은 어떠한 것인가를 명확 하게 밝힘으로서 개개 국민들에게 어떠한 행위가 금지되어 있는지를 분명히 알 수 있도 록 구성되어야 하며 특히 구성요건의 개개의 표시는 구체적으로도 명확하게 규정 되어 그 문안의 의미가 해석에 의하여 분명히 밝혀질 수 있는 명백성을 갖추어야 하며 구성 요건의 문언의 의미를 유추해석 되거나 부당히 확장되어서는 안 되는 것이다. 그런데 집회 및 시위에 관한 법률 소정의 처벌규정을 종합 하여 보더라도 금지의 실 체가 법률로서 명확히 밝혀져 있는 것이 아니라, 경찰당국의 판단에 일임되어 있는 바, 이는 명백히 죄형법정주의에 위반되는 것이다. 즉, 국민의 헌법상 기본권행사가 경찰서장의 금지통고 즉시 범죄가 된다면 결국 범죄 구성요건의 충족여부가 법률 아닌 경찰서장의 불허가 처분여하에 전적으로 의존하게 되 는 바, 이는 명백히 죄형법정주의에 반하는 결과가 되는 것이다. 오래 전에 있었던 사례이지만 전주시 소재 전북대학교 구내에서 개최되 었던 한총련 제4기 출범식은 경찰의 간섭 없이 전북도지사의 축사아래 평화적으로 치러 졌고, 개최 및 참가행위도 불가벌적 행위였던데 반하여 같은 한총련 집회인 통일대축전행사 는 피고인들이 당국의 불허 가처분(당시의 공소장 표현임)에도 불구

50 458 인권보고서 하고 집회를 개최, 참가하였으므로 집시법위반죄에 해당한다고 처벌하였던 사례가 있는 바, 두 사건 사례에 있어서 집회 및 시위가 기본권 행사인가 범죄인가 여부는 오로지 경 찰서장의 처분에 의존 하고 있음을 알 수 있다. 만약 헌법상 기본권인 집회 및 시위의 자유가 경찰의 불허가 처분에 의해 즉시 범죄로 돌변한다면 이는 더 이상 기본권이 될 수 없고 헌법상 장식물로 전락하게 되는 것이다. 기본권 행사와 경찰의 불허가 지금까지의 집시법의 운용실태를 보면 헌법상 기본권행사인 집회 및 시위가 경찰당 국에 의하여 불법집회로 규정되어 집회자체가 불허되었고, 경찰에 의하여 원천봉쇄 되 었다면 그때부터는 더 이상 기본권 행사가 아니고 범죄인데 그럼에도 불구하고 집회 및 시위 관여자들이 경찰당국의 말을 듣지 아니하고 집회를 강행하는 것은 그 집회시위를 원천봉쇄 할 경찰의 공무집행을 방해하는 범죄 등이 된다는 순차적인 논리의 비약에 근거하여 급기야는 집회 및 시위 관여자들이 중죄로 기소되는 경우가 비일비재하였는 바, 그로 인하여 국민의 기본권 행사는 형벌에 의하여 지나치게 과잉규제 됨으로써 기본 권 본래의 기능을 상실하였던 경우도 없지 않았던 것이다. 국가 최고 규범인 헌법상 기본권은 정부 등 국가기관이 최대한 보장할 의무를 지는 규범인데 만일 기본권 행사가 경찰당국이 허가하지 아니하는 순간에 집회및시위에관한 법률 위반죄, 특수공무집행방해죄 등 형법상 경합범이 되어버린다면 헌법상 나라의 주 인(국민주권)인 국민은 아무런 기본권도 가지지 못하고 경찰당국의 자의적 처분에 맞추 어 행동해야 되는 명령의 객체에 불과하다는 부당한 결론에 이를 것이기 때문이다. 참고로 집시법 제정이전의 학생시위는 도로교통법 위반 또는 경범죄 정도의 처 벌을 받았던 데 불과하였던 것이다.

51 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 459 대법원의 기능과 구성에 대한 의견 수 신 : 사법개혁위원회 권리구제형과 정책판단형에 대하여 대법원의 기능이 권리구제형과 정책판단형의 2가지로 준별됨을 전제로, 담당 기능에 대한 선택여하에 따라 대법원 구성방법이 달라지게 된다는 논의가 있음. 이 논의는 우리 국민이 정책판단형의 대법원을 원하고 있다면서 이를 위하여는 대법 관이 소수이면서 업무부담이 경감되어야 한다고 말하는 한편, 권리구제형을 선택할 경 우에는 대법관은 관료법관으로 충원되어야지 비관료법관으로서는 그 역할수행이 어렵 다는 것임. 그러나 사실관계에 법을 해석, 적용하는 재판작용의 결과로서 당사자에 대하여는 권 리구제적 효과가, 법공동체에 대하여는 무엇이 법인가에 관한 선언으로서의 정책판단적 효과가 동시적으로 발생하는 것이므로 권리구제와 정책판단은 함께 가는 것이지 택일할 수 있는 것은 아니라 할 것임. 대법원이 최고법원인 점에서 하급법원에 비하여 국민 전체에 대한 영향력이 높은 판 결을 내리고 이를 통하여 법적 담론 이 지배하는 사회로의 발전을 위하여 정책법 원형 이 주장되고 있다고 선해되지만, 이는 대법원 자체의 구성을 국민 일반의 광범위 한 의견수렴과 관심속에서 이루어 내어 그 민주적 정당성과 대표성을 높여 대법원의 판 결속에 우리 사회의 다양한 가치관이 소수의견과 별개의견 등 다양한 형태로 등장되게 하는 방법으로만 가능한 일이지 권리구제적 기능을 포기한다거나 단순 업무부담의 경감 으로 당연이 달성될 수 있는 것은 아니라 할 것임.

52 460 인권보고서 2. 대법관의 증원 방안 대법원 구성은 국민적 의사수렴이 광범위할 수 있도록 민주성을 증진하고 그 결과로 서 구성의 다양성을 확보하는 한편, 법원 전체에 전문성의 경향을 일으켜 획일화된 피라 미드식 관료체제의 문제를 완화하는 하는 한편, 전문성을 매개로 대국민적 설득력을 높 여나갈 수 있는 방향으로 진행되어야 한다고 봄. 대법원 내부에 전문부의 설치가 가능할 정도로 대법관의 숫자를 증원하는 한편, 그 과정에서 국민의 의사를 광범하게 수렴하는 절차를 거침으로서 대법원이 절차적 민주성 과 결과로서의 다양성, 소수이익 보호 및 전문성을 가지는 방향으로 개편방안을 모색하 여야 하겠음. (1) 내 용 대법원에 3인 1부로 되는 6개의 재판부를 배치토록 하며, 이를 위하여 대법관의 숫자 를 대법원장, 행정처장 포함 20인으로 증원함. 각 재판부에는 재야출신 법관을 반드시 포함토록 하여 다양한 의견의 존재가능성을 높이며, 1인이라도 반대하는 경우 전원합의체에서 처리토록 함. (2) 이 유 대법관의 증원수에 관하여 전문부의 설치가 가능하면서도 전원합의체의 운영이 가능 할 수 있어야 한다는 전제에서 20명이 적절하다고 봄. 대법원은 대법관 수를 16인으로 하되, 대법원장이 필요하다고 생각하는 경우 21인까지 증원할 수 있도록 하자고 주장한 전례가 있으며, 같은 시기 대한변협은 대법관 수 20인을 주장하였던 점이 고려될 수 있음. 대법원장, 법원행정처장을 제외한 나머지 18인의 대법관으로 3인 1부의 6개 소부를 구성함. * 현재는 4인 1부체제이나, ~ 및 ~ 에 소부를 3인으로 구성한 전례가 있음. 3. 대법원 이원적 구성 및 고등법원 상고부 설치안 반대 (1) 대법원 구조개편을 통하여 달성하려는 일차적인 목적을 대법관의 업무부담 해소

53 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 461 에 두고, 이렇게 될 때만이 재판의 충실이 가능하다는 것이지만 대법관의 업무부담 해소 만을 위하여 대법원의 구조를 개편한다는 것은 납득할 수 없음. 게다가 현재 대법원의 사건처리에 있어 재판의 지연 현상이 있고, 이에 대한 국민의 불만 내지 이로 인한 국민의 법률생활의 심각한 불편이 존재한다면 업무부담 과중의 해소, 신속한 재판의 실현 등이 대법원 구조개편의 논거일 수 있음. (2) 통계자료(2002년 사법연감)를 보더라도 상고심의 경우에 민사본안사건 6.8개월, 형사구속사건 1.8개월, 형사불구속사건 5.6개월 정도의 기간의 소요되는 것으로 나타나 는바, 재판지연현상은 크게 문제되지 않는 상태라고 보임. 오히려 사법에 대한 국민불만의 핵심은 판결의 정당성, 공정성에 대한 불만임 2003년 11월 KBS의 특별기획물인 <한국사회를 말한다> 제작을 위하여 이루어진 사법제도 개 혁 관련 국민의식 조사 결과는 우리 국민이 사법에 대하여 얼마나 커다란 불신을 가 지고 있는지 알려준다. * 재판이 공정한가 라는 질문에 대하여 68.6%의 응답자가 부정적으로 답하였으며, 잘 모르겠다는 응답자 9.7%를 제외한 21.7%의 응답자들만이 재판이 공정하다고 답을 하였 을 뿐이다. 더구나 상황을 어렵게 하는 것은 직 간접적으로 재판의 경험이 있는 응답자 들이 그렇지 않은 응답자들보다 재판에 대해 더 불공정하다고 생각하고 있다는 점이다 (직접 경험 73.0%, 간접경험 71.9%, 무경험 64.0%). 연령별로 보면 4,50대 중 장년층일수 록 재판의 불공정을 더 느끼고 있었으며, 소득수준별로 보면 중산층일수록 부정적인 응 답이 더 많았다. 판사에 대한 인식을 알아본 결과, 우리 나라 판사들이 돈이나 권력, 학연, 지연 등의 영향을 받지 않고 판결을 내리는가에 대해 그렇지 않다 는 응답이 41.5%로 가장 많 았으며, 다음으로 그저 그렇다 가 30.6%, 그렇다 는 응답은 27.2%에 불과했다. 또 한 판사들이 국민의 정서와 의식을 잘 대변하는가에 대해 그저 그렇다 는 중립적 응 답이 43.2%로 가장 많았으며, 다음으로 그렇지 않다 는 응답이 37.0%였음. 반면 그 렇다 는 응답은 18.5%에 불과했다. 조사결과 판사에 대한 것은 물론이고 검사나 변호사에 대한 불신의 정도 역시 심각한 것을 알 수 있으며, 전관예우가 존재하는가라는 질문에 대하여 예 라는 응답이 72.4% 로 나타나 전관예우가 존재한다는 인식이 압도적이었다. 대법원에까지 와서 다투어지는 사건이라면 간혹 재판지연을 목적으로 한 것도 있을 수 있겠지만 그 보다는 당사자간에 치열하게 다투어지는 쟁점에 대한 판단에 대한 불만 인 경우가 더 많으며, 갈수록 심화되는 사회의 복잡성 때문에 점점 더 심화될 것임.

54 462 인권보고서 (3) 대법원 구성에 있어서의 다양성을 제고하여야 한다는 국민적 요구가 높아져 온 것이 최근의 경향이었음. 최종적 판단자들이 관료적 승진구조라는 좁은 틀속에서만 충 원되어 그 구성절차에 있어서도 국민의 의사가 반영될 수 있는 민주적 통로가 없을 경 우 심사숙고하여 판결을 내리더라도 공정성에 대한 신뢰를 획득하는 것은 어려울 것임. (4) 고법 상고부 담당 법관이든, 대법원 이원구성의 판사의 경우이든 모두 대법원장 이 임명하게 될 것인 점에서 법령에 대한 최종적 해석을 담당하는 법관의 선임방법에 관한 우리 헌법원칙에 부합하지 않는 문제점이 있음. 대법관 및 헌법재판관 중 일부의 임명에 있어서 국민대표기관인 국회에서의 인사청 문회 제도가 도입되었고, 금번 사법개혁위원회에서 대법관제청자문절차의 개선방안이 주요 쟁점으로 되고 있음. 우리 헌법은 법령에 대한 최종적 해석을 담당하는 법관의 선임에 있어서 국민의 직접 선거에 의한 대의기관의 관여를 통해 검증절차를 두는 방식을 원칙으로 하고 있음. 헌법 제102조 제2항의 규정이 이미 예정하고 있던 것임을 들어 위헌의 문제는 없다고 주장하고 있으나, 대법관의 임용에 관하여 인사청문회 등 국민의 대의기관에 의한 검증 의 통로를 확대하여 왔던 헌법변천에 비추어 위 헌법 제102조만을 근거로 대법원장이 임명하는 일반법관이 법령에 대한 최종적 해석권한을 가지는 방향으로의 법률심 구조변 경은 온당치 아니함. (5) 우리 헌법은 판사의 종류를 대법원장, 대법관, 일반법관으로 3분하고 있음. 따라 서 대법원 이원구성의 판사/고등법원 상고부 담당 판사의 신분은 일반법관으로 보할 수 밖에 없음. 대법관은 그 임기 및 보직에 관하여 헌법적인 보장되므로 대법관은 일단 대법관으로 임명되면 탄핵 또는 금고 이상의 형의 선고를 이유로 한 파면에 의하지 아니하고는 6년 의 임기 동안 계속하여 대법관으로서 법률심 재판을 담당하게 됨. 이에 반하여 일반법관의 보직은 대법원장의 권한사항이므로 일반법관의 신분을 가지 게 될 대법원 이원구성 판사/ 고등법원 상고부 담당 판사의 경우 어느 정도의 기간동안 그 직책을 담당하게 될 것인지, 다른 보직으로의 변경 등에 관하여 대법원장의 인사권에 예속될 수 밖에 없음. 대법원 이원구성 판사/고등법원 상고부 담당 판사에 관하여 그 임기 및 근무할 법원 등 을 고정하는 방법으로 신분을 더욱 보장하여야 할 것인 바, 이처럼 강화된 신분보장이 정 당화되려면 그 임용에 있어 대통령, 국회 등 국민대표기관의 관여는 필수적이라 할 것임. 그러나 이는 헌법개정을 필요로 하는 사항이며, 헌법개정 없이 같은 효과를 달성하려

55 부록1 / 2004년 각종 제 개정 법률안에 대한 의견서 및 성명서 463 면 대법관을 증원하는 방법을 선택할 수밖에 없음. (6) 현재 하급심의 강화가 사법개혁의 주요한 의제로 설정되어 있으면서 그 방편으 로 제2심 항소부 구성에 있어 대등경력 대등법관에 의한 구성 이 요구되고 있음. 고 법부장에 상당한 경력을 가진 대등한 합의부로 구성을 하여 하급심을 강화하는 노력이 선행되어야 함. 사실심 강화를 위해 고법을 대등경력의 합의부로 구성하는 것이 타당한 것인바, 다시 같은 법원에 대등경력의 상고부를 설치하는 것은 옥상옥이 될 것임. 민사본안사건의 경우 항소심에서 원판결의 26.4%가 취소되고 있으며(사법연감 2002 년도 434쪽), 이는 일본국의 12%에 비하여 2배를 넘는 수치임. 항소심에서 조정, 화해되 는 사건도 15.4%로서 이 또한 원판결이 사실상 취소된 것에 해당되는 것으로, 결국 41.8% 사건이 항소심에서 그 결론이 달라지는 것이 현실인 것을 말하고 있음. 상고심에서의 원판결 파기비율을 보면 약 7%(사법연감 2002년도 435쪽)에 이르러 일 본국의 1.5%에 비하여 약 4-5배에 달함. 민사합의사건의 경우 제1심 판결에 대하여 41.8%, 제2심 판결에 대하여 45.5%의 높은 비율로 상소되는 것은 위와 같은 높은 파기율 을 고려할 때 오히려 당연한 현상이라고 보는 것이 합당함. 형사공판사건에 있어서도 항소심에서 원심의 63%가 파기되고 있으며(사법연감 2002 년도 558쪽 항소심 형사공판사건 처리결과 누년비교표 참조), 상고심에서도 파기율 3. 7%~5.1%(같은 사법연감 상고심 형사공판사건 처리결과 누년비교표 참조)로서 적지 않 은 비율인바, 남상소 의 문제라기 보다는 하급심의 부실이 더욱 큰 문제라고 보는 것 이 합당하므로 하급심의 강화 가 절실히 요청됨. 나아가 현재 논의되고 있는 배심제가 도입될 경우 제1심에서 사실이 확정되고, 제2심 은 사후심으로, 제3심은 법률심으로 되어 상고사건의 자연스러운 감소를 예상할 수 있는 바, 대법원의 2원적 구성 내지 고법 상고부 설치 등의 근본적 시스템 변경은 다른 관련 제도의 변경 및 도입과 유기적 관련 아래 검토되어야 할 것임. (7) 대법원의 2원적 구성은 관료적 위계체계상 재판부가 상위자인 부장과 그 하위자 로서의 배석판사로 구성될 것이지만, 이는 합의체 구성을 대등하게 하자는 방향에 역행 하는 것임. 그 재판부 구성원 사이에 상하의 위계가 있을 수밖에 없는 2원적 구성의 재 판부가 담당토록 하고, 이로서 소수의견의 자유로운 등장을 저해하는 제도를 취하는 것 은 오히려 관료화를 심화시킬 우려가 있음.

56 464 인권보고서 (8) 고법 상고부 설치방안의 경우, 다수의 상고부가 지역적으로 분산하여 설치되는 경우 대법원에 불복을 허용하지 않을 경우 법령해석에서의 모순현상을 피할 수 없다는 치명적 위험이 있음. (9) 고법상고부가 설치될 경우에 당사자의 입장에서는 고법상고부의 재판을 받는 것 을 당연한 것으로 여기게 될 것이므로 오히려 상고를 부추기는 결과를 초래하여 상고사 건이 증가할 우려가 있으며, 대법관의 재판이 아닌 고법상고부 재판에 대하여 헌법소원 또는 대법원에 불복을 허용할 수밖에 없을 것이므로 결국 4심제로 가는 결과를 초래하 게 될 것임. (10) 따라서 대법원 이원구성 및 고법 상고부 설치안에 대하여 반대함.