한국 방송의 패러다임 전환과 법제 개편

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1 정보통신망법과 인터넷 규제에 관한 연구 : 사이버 명예훼손 판례 분석을 중심으로 윤성옥 (한국방송협회 정책실 연구위원)

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3 정보통신망법과 인터넷 규제에 관한 연구 : 사이버 명예훼손 판례 분석을 중심으로 윤성옥 한국방송협회 정책실 연구위원 1. 문제제기 사례 1. 프랑스 사건 : 2000년 4월. 유태계 프랑스인인 마크 노벨(Marc Knobel)은 프랑 스에서 야후를 통해 나치 유품과 기념품이 판매되고 있는 경매 사이트를 발견하고 파리 법 원에 제소한다. 장 자끄 고메즈(Jean-Jaques Gomez)판사는 나치 상품 매매를 금지하는 프 랑스 법을 어겼다고 결정했다. 야후는 미국에 서버가 있는 자신들에 대한 통제 권한이 프랑 스에게는 없다며 거세게 반항하였지만 프랑스 내 야후 법인의 경제적 압류 등을 고려해 결 국 2001년 1월 자발적으로 경매 사이트에서 모든 나치 물품을 삭제하였다. 1) 사례 2. 중국 사건 : 1 구글의 등장으로 야후는 2년 전 주가가 475달러에서 2002년 9.71 달러로 폭락. 무엇보다 중국 시장이 중요했던 야후는 시장 진출을 위해 중국 정부가 요구한 중국 인터넷 산업을 위한 자율 규칙에 관한 공약(Public Pledge on Self-Discipline for the Chidese Internet Industry)'에 서명했다. 현재 야후를 비롯한 포 털사이트들은 중국에서 검색 결과를 검열하고 유저들에게 검색 결과를 모두 제공하지 않는 다 년 중국 시타오(Shi Tao) 기자가 10년 징역형을 선고받는데 야후가 시타오 기 자의 이메일 계정 기록을 중국 정부에 제공했다. 야후의 Jerry Yang은 중국이든 어디든 비즈니스를 하기 위해서는 지역 법을 따를 수밖에 없다 고 밝혔다(Goldsmith & Wu, 2006). 사례 3. 한국 사건 : 2009년 4월. 한국의 정보통신망법 시행령 개정으로 본인확인제에 확대 적용된 유튜브 한국 사이트를 운영하는 구글 측은 본인확인을 요구하지 않는 대신 한 1) 야후 측은 미국에 서버가 있는 야후가 프랑스법을 따라야 한다면, 독일과 일본법도 마찬가지고 나아가 사우디아라비아나 중국법도 예외가 아니라고 반발하였다. 그러나 노벨은 자동차 회사인 포드사가 자동 차 판매를 위해 각 나라의 환경 및 안전 관련법을 따라야 하는데 왜 야후만이 제외되어야 하냐고 주장 했고 인터넷에서 야후는 포드사와 달리 고객이 어느 출신인지, 디지털 상품이 어디로 가는지 통제할 방 법과 능력이 없다는 불가능성(impartiality)' 이론을 펼쳤다. 그러나 파리 법원은 인터넷 전문가들을 통해 넷상 기술적 통제 가능성을 밝혀냈고 결국 프랑스 법원은 프랑스 법을 어겼다며 최종 판결을 내렸 다

4 국 국가설정시 업로드 기능을 제한한다고 밝혔다. 그리고 사용자들에게 본인확인 없이 이전 과 동일하게 모든 동영상과 댓글을 이용할 수 있는 방법으로 한국 이외의 국가 설정을 하도 록 알려주었다. 방송통신위원회는 구글의 편법 운용을 규제할 수 있는 방법에 고심하고 있 다. 2) 인터넷은 하나의 세계 지만 법은 국가마다 다르다. 1990년대까지 국경이 무의미해진 인터 넷에서 물리적 공간은 더 이상 의미가 없다는 주장이(Johnson & Post, 1996) 일반적이었다. 인 터넷 기술은 더 이상 검열을 불가능하게 했고 국가 통제의 한계가 있다고 인식되었다. 그러나 2000년 이후 등장하고 있는 세계적인 사례는 인터넷 규제에 대해 이제는 새로운 관점이 필요함 을 보여주고 있다. 심지어 경제 글로벌화가 단일문화현상(monoculture)을 초래하듯 인터넷 다양 성을 위해서는 국가간 영역이 중요하고 국가의 통제가 여전히 유효하다는 주장까지 제기되고 있 다(Goldsmith & Wu, 2006). 인터넷은 세상의 모든 것을 변화시켰지만 바뀌지 않는 것도 있고, 바꿀 수 없는 것도 있다. 인 터넷의 쌍방향성, 시간적 공간적 비제약성, 접근 및 전파의 용이성이 우리의 실생활을 크게 바꾼 것은 사실이지만 그렇다고 해서 개인의 권리 침해를 방지해야 할 국가의 의무, 어린이 청소년을 보호해야 할 사회적 책임이 바뀌는 것은 아니다. 따라서 온라인이라고 하여 규제의 원칙이 바뀌 는 것도 아니요, 인터넷의 특성 때문에 국민의 권리를 보호하는 우리의 법을 바꾸어야 할 정당성 을 인정하기도 어렵다. 다만 인터넷이라는 공간의 특징을 고려하여 제한의 수준과 보호의 범위를 마련해야 하겠지만 최소한 헌법이 보장하는 기본권의 가치를 지키는 한편 규제에 대한 사회적 합의를 이끌어내는 과정은 매우 중요하다는 것이다. 민주적 여론형성 기능을 고려하여 방송, 신문보다 폭넓게 자유를 인정해왔던 인터넷에 대해 최근 우리나라에서는 규제 강화 움직임이 나타나고 있다. 소위 개똥녀 사건 부터 임수경 씨, 가수 유니 씨 등 일반인부터 연예인, 정치인 등 사회 저명인사까지 인터넷에서의 명예훼손, 사생 활침해 등 인격권 침해사건이 사회적 문제로 대두되었다. 3) 때로는 연예인들의 자살사건의 원인 으로 인터넷의 악성 댓글과 악플러들이 지목되었고 이러한 사회적 분위기는 인터넷 규제 강화에 더 힘을 실어주기도 했다. 2008년 한 해 동안 인터넷논객 미네르바의 글은 네티즌들에게 뜨거운 호응을 얻었고 국가 위기설 을 다룬 만큼 사회적 혼란을 우려하는 정부는 긴장하지 않을 수 없었다. 결국 2009년 1 월 검찰은 전기통신법 제47조 제1항의 허위사실 유포로 미네르바 박대성 씨를 구속하였다. 미네 르바 사건은 인터넷 규제와 표현의 자유에 대한 사회적 논란을 증폭시킨 계기가 되었다. 정부, 국회 등에서는 인터넷 규제를 강화하는 법안이 제출되었고 일부는 통과되었다. 사이버 2) 구본권( ) 방통위 구글 불법 찾아라 지시 실명제 거부 보복 인터넷 강국 오점 한겨레 1면. 3) 개똥녀 사건은 2005년 한 여성이 애완견을 데리고 지하철에 탔다가 애완견이 설사를 했는데 지하철 바 닥에 떨어진 배설물을 치우지 않고 내린 것을 본 사람이 인터넷에 사진을 올려 여성이 얼굴이 공개됨으 로써 네티즌들로부터 순식간에 마녀사냥을 당하고 개인의 인격권이 침해당한 사건이다. 임수경 씨 사건은 전국대학생대표자협의회 대표로 북한을 방문했던 임수경 씨의 아들이 2005년 7월 필 리핀에서 익사했다는 내용의 기사에 대한 악의적인 댓글을 단 대학교수, 금융기관 간부, 회사원 등 14 명에 대해 모욕죄 적용, 약식 기소. 2007년 가수 유니 씨가 인터넷 악성 댓글로 괴로워하다가 자살에 이른 것으로 알려졌다. 그밖에도 정다 빈 씨, 최진실 씨 등 연예인 자살 사건이 있을 때마다 인터넷 악성 댓글로 괴로워했다는 사실이 문제가 되었다

5 모욕죄, 4) 실명제 도입 등이 제기되었다. 사이버 모욕죄는 악성 댓글 증가와 폐해의 심각성, 인 터넷 속성상 형법상 모욕죄 처벌이 미약하다는 점, 정보통신망법에 명예훼손 규정만 있으므로 도 입이 필요하다는 입장과 표현의 자유 침해, 여론통제 수단 악용, 형법의 모욕죄 적용 가능, 세계 적 규제 흐름의 역행 등을 이유로 반대하는 입장이 대립되었다. 또한 인터넷 실명제는 사이버 명예훼손의 급증이나 익명성에 따른 사이버 범죄에 주목하면서 익명 표현의 자유도 제한될 수 있다는 찬성론(황창근, 2008)과, 인터넷 여론형성 기능과 개인의 욕망 배출 기능을 중시하면서 익명 표현의 자유와 자기정보관리통제권을 침해한다는 반대론(황성 기, 2008)이 대립되었다. 이러한 가운데 방송통신위원회는 2008년 12월 3일 인터넷 본인확인조 치 의무대상사업자를 확대하는 정보통신망법 시행령 개정안을 통과시켰다. 5) 최근 국내에서 발생하고 있는 상황을 고려하건대 인터넷 규제와 표현의 자유 범위 에 주목 하지 않을 수 없다. 정부와 국회는 인터넷 규제를 강화하려는 움직임을 보이고 있고 네티즌들은 표현의 자유 침해에 반발하고 있다. 인터넷 규제를 두고 규제 하는 자(정부)와 규제 받는 자(국 민)의 갈등은 깊어만 간다. 따라서 국내 인터넷 규제를 어떤 형태로 가져갈지, 어떤 수준에서 규 제의 범위를 결정할지 등에 대해 뜨거운 가슴 보다는 차가운 머리 로 냉정하게 돌아볼 때 이다. 인터넷 규제에서 논의될 분야는 음란물, 청소년 유해정보, 명예훼손, 저작권, 국가안전보장, 상거래, 광고 등 다양하다. 이는 인터넷 규제에서 모두 중요한 분야이나 각기 달리 전문적인 논 의가 필요하므로(예를 들어 저작권은 저작권 법률의 적용, 상거래나 광고는 시장에서의 경쟁법이 나 상업적인 표현물로서의 논의, 국가안전보장은 국가보안법 적용 등) 논리 전개의 명확성을 위 해 본 논문은 가장 논란이 되고 있는 사이버 명예훼손에 국한하여 다루기로 한다. 특히 기존의 인터넷에서의 명예 보호와 표현의 자유에 대한 논의가 이론적, 법리적 검토에 머 물러 있었다는 측면에서 본 논문은 구체적인 사례와 법리에 대한 실제 적용에 초점을 맞추었다. 이에 따라 우리 법원이 사이버 명예훼손에서 논란이 되고 있는 쟁점에 대해 어떻게 판단하는지 알아보고자 했다. 국내 법원의 판결 경향을 통해 인터넷에서 표현의 자유와 명예 보호 범위를 검 토하고 향후 법적인 인터넷 규제 방안을 마련하는 데 도움을 주고자 했다. 사이버 명예훼손에 대 한 국내 법원의 판단 기준과 적용은 방송통신위원회나 방송통신심의위원회를 중심으로 인터넷 규제의 방향과 원칙을 마련하는 데 실질적인 도움을 줄 것으로 판단하였다. 4) 2008년 11월 3일 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률개정안 나경원 의원 대표발의. 정보 통신망을 통하여 공공연하게 사람을 모욕한 자 2년 이하의 징역이나 금고 또는 1천만 원이하의 벌금. 반의사불벌죄규정. 5) 원래는 인터넷본인확인조치 의무대상사업자가 1일 평균 접속사 20만 명 이상 인터넷언론사이트, 30만명 이상 포털 UCC사이트였는데 시행령 개정으로 1일 평균 이용자수 10만 명 이상의 모든 게시판 운영사업 자로 확대적용하였다. 앞서 소개한 구글의 사례는 이 법의 확대적용에 따른 것이다

6 2. 이론적 배경 1) 사이버 명예훼손과 6) 인터넷 규제에 관한 논의 각 국마다 인터넷 규제를 실행하는 방식은 다를 수 있다. 인터넷 규제는 표현의 자유 논리에 늘 도전받게 되고 이에 따라 규제 강화는 곧 인터넷 매체 가치 저하, 민주주의 파괴, 커뮤니케이 션의 제한 등의 결과를 초래한다는 비판이 있는 것이다. 반대로 탈규제의 경우에는 유해환경으로 부터 어린이 보호문제, 오염된 정보에 따른 범죄의 증가, 사회 갈등 초래 현상 등이 나타날 수 있다. 인터넷은 비대면성, 익명성, 동시성, 시간적 공간적 무제약성, 빠른 전파성, 즉자성(한 번 클릭 으로 가능), 쌍방향성, 국제성이라는 특징이 있으므로(강동범, 2007), 사이버 명예훼손에서 새로 운 규제 방향의 필요성이 제기되고 있다. 특히 명예훼손 법은 원래 반론 능력이 없는 사람들을 위한 것인데 사이버스페이스에서는 누구 나 반론권을 가지기 때문에 규제 역시 변화가 필요하다(Geunther, 1998). 위버(Weaver)는 명 예훼손 피해자는 명예훼손적 내용이 발생하는 모든 장소와 메시지를 모두 안다는 것은 불가능하 다 고 주장한다(2000, 32쪽). 인터넷에서는 다양한 저예산 디지털 공표물이 가능해서 상업적 미디어를 위해 발전했던 명예훼손 법은 맞지 않을 수 있다(Roberts, 1996). 따라서 분쟁을 담당하는 가상 온라인 법원(virtual online courts) 설치뿐 아니라 반론권 등 자력구제 수단에 대한 검토(Robert, 1996), 인터넷에서 기술적 또는 실용적인 규제를 강조하기도 한다(Kohl, 2000). 인터넷 규제 방식은 사회적, 기술적, 법적 방식(social, technical and legal modes)으로 나누 어 고려해볼 수 있다. 그런데 인터넷 규제에서의 차별적 접근이 사이버 내에서 발생하는 일탈을 감소시키고 피해자 만족에 더 성공적이며, 현재의 상황에서 기술이나 체계가 효과적인 규제가 될 수 있다. 인터넷에 차별적 규제 접근이 필요하다는 관점은 다음과 같은 특성 때문이다. 첫째 사이버 공 간이란 주권자/통치자의 규제로부터 저항하는 특성이 있다는 것이다(Greenleaf, 1998). 이러한 국가적 특징은 법체계와 통치의 단일화 문제를 복잡하게 할 수 있다. 둘째 온라인에서 전형적인 특징으로 나타나는 일탈 행위인 사이버 범죄는 폐해 감소를 위한 대안으로 법적 규제의 정당성 을 인정받기 힘들다. 셋째 네티즌의 성장은 영토 법(terrestrial law)을 거부하고 탈중앙화의 임 시법을 선호하면서 물리적 공간으로부터의 독립을 요구하게 된다(Jonson & Post, 1996). 결론적으로, 사이버 공간은 실제 공간과 다른 특징을 가지고 있기 때문에 법으로 어떻게 규제 해야 하는지(혹은 규제하지 말아야 하는 것인지) 일관된 접근 방법을 발전시키는 데 어려움을 주 고 있다는 것이다(Greenleaf, 1998). 6) 사이버 명예훼손행위 내지 사이버 명예훼손죄는 아직은 법률상 용어는 아니고 인터넷에 의한 사이버공 간의 출현으로 나타난 새로운 범죄현상을 일컫는 형사정책상의 용어라고 한다(강동범, 2007). 또는 사 이버 명예훼손이란 특정인에 대한 해악적인 언어를 전자게시판이나 채팅룸에 올려놓아 특정인의 인격적 가치를 저하시키는 행위를 총칭으로 정의 내려지고 있다(정대관, 2005). 그러나 명예훼손이 해악적인 언어뿐 아니라 사실이나 허위 사실의 적시 모두에 의해 행해질 수 있다는 점, 사이버 상의 커뮤니케이 션 행위가 전자게시판, 채팅룸 등에 국한되는 것이 아니라 일대일, 일대다. 다대다 등 다양한 커뮤니케 이션 형태가 존재한다는 측면에서 본 논문은 인터넷 상에서 타인의 사회적 평가를 저하시키는 행위, 즉 사이버공간에서 발생할 수 있는 모든 명예훼손 범죄를 일컫는 일반적인 용어로 사용한다

7 따라서 현재 사이버 공간에서는 오히려 기술(technology) 규제가 효과적일 수 있다고 본다 (Hosein et al., 2003; Lessig, 1999). 보일(Boyle, 1997)은 1매체 기술속성, 2이용자의 지리 적 분포, 3내용물의 성질이라는 특징 때문에 인터넷 규제가 불가능하다는 인터넷의 삼위일체 설 을 주장한 바 있다. 인터넷은 규제할 수 없다 는 기술결정론적 관점의 반박 논리로 디지털 리얼리즘(digital realism) 이 등장한다. 즉 인터넷 특징이 규제에 대한 위협이 될 수도 있지만 통제 행위에 이용 될 수도 있다는 것이다(Lessig, 1999). 우선 기술적 규제의 효과는 기술이 개인 행동을 방해할 수 있고(Latour, 2000), 기술은 법보 다 순응적이며(이용자에 의해 형식이 결정되고 통제를 위한 접근 가능), 기술적으로 사람들의 행 위를 제한하는 방식은 규제 형식보다 침투적이고 즉각적이라는 점, 기술은 사이버 범죄(범죄이거 나 잠재적 범죄이거나)에 법, 규범, 시장보다 신속하고 용이한 적용이 가능하다는 점, 무엇보다 덜 논쟁적인 규제 형식이라는 장점이 있다(Williams, 2007). 기술적 규제가 현 상황에서 매우 효과적인 인터넷 규제방식이 될 수 있지만 기술 규제 라 는 새로운 가면을 쓴 이러한 규제자의 책임성(accountability)이 새로운 사회적 문제가 될 수 있 다. 따라서 향후 온라인에 대한 규제 논의는 사회 기술적(socio-technical) 쟁점에 대해 좀 더 고려할 필요가 있다. 최근 인터넷 규제는 커뮤니티 중심의 자율 규제에서 좀 더 공식적인 규제와 정부가 관여하는 기술 모델로 이동하고 있다는 징후가 발견되고 있는데, 정부의 규제를 통한 공식적인 방식과 사 회통제라는 비공식적인 방식의 균형성이 강조되고 있다(Williams, 2007). 인터넷이란 사회(societies), 공동체(communities), 정부(governments) 상호작용하는 일종의 행위 공간(a behavior space)으로, 정부가 규제 행위에서 중요한 역할을 담당함에 따라 정치적 권력이 곧 인터넷 규제에서 주요 변수가 되고 있다(Rogerson, 1998). 인터넷 명예훼손 규제에 대한 국제적 논의에서는 보편적 기준을 마련하기 위해 노력하고 있다. 국가마다 명예훼손에 대한 규정이 다르다는 것은 한 나라에서는 허용된 행위가 다른 나라에서는 금지될 수 있다는 것이다. 표현의 자유 조항이 마련되지 않은 국가도 있고 대부분의 유럽 국가들 처럼 명예훼손을 보통법(common law)으로 보호하는 국가들도 있다. 따라서 명예훼손 법률이 통 일되기 위해 국제적으로 일관된 기준 마련과 국가 간 이해의 필요성이 제기되고 있는 것이다 (Grant, 2002; May et al, 2004; Abah, 2008). 헤이그 협약(Hague Convention), EU, ALI(American Law Institute), IBA(International Bar Association) 등 국제적인 기구나 국가 기관들은 인터넷 명예훼손에 대한 국제 협약을 이끌 어내기 위해 노력해왔다. 국제 사법(Private International Law)에 관한 헤이그 협약(Hague Convention)은 1997년 협 상이 시작되어 1999년 초안, 2001년 제2차 잠정안이 공표되었다. 문제가 되었던 제28조 (f)항에 대해 미국은 자국의 디지털 저작물에 대한 국제적 침해를 보호할 수 있는 기회임에도 불구하고 자국에서 수정헌법 제1조의 표현의 자유에서 보호되는 인터넷 내용물이 다른 조약 가맹국가에서 어떤 법적 책임을 질 수 있다는 우려 때문에 결국 협상에 실패하였다(Brand, 2002). 7) EU에서는 유럽 단일 시장의 강화를 위해 국가 간 사법권에 관해서 25개국 조약을 마련했다 7) 미국 법률가 협회(ALI; American Law Institute) 프로젝트는 원래 헤이그 협약을 위해 준비되었으나 헤이그 협약 추진이 불투명해짐에 따라 미국의 여러 주에 분산되어 있는 명예훼손 법을 단일법으로 만 드는 데 초점을 맞추게 되었다(Kraus & Polatseck, 2003)

8 (European Parliament, 2004). 1968년 브뤼셀 협약, 1980년 로마 협약(2000년 브뤼셀 규제로 EU 채택), 2004년 로마Ⅱ 협약(인터넷 명예훼손, 프라이버시 침해, 지적재산권 침해 등 비계약 적(non-contractual) 분쟁법 관련 협약)을 이끌어냈다. 국제 변호사 협회(IBA; International Bar Association)의 더반 원칙(Durban Principles)은 다음과 같다. 첫째, 다음 중 어느 곳이더라도 인터넷 사이트의 내용을 전송하는 곳의 법원이 소 송의 결정권을 가진다 1 원고의 거주지 2 피고의 거주지 또는 3 원고와 피고가 합의한 장소 와 합리적 관련성이 있는 장소. 둘째, 관할 법원은 법 충돌과 상관없이 인터넷 사이트와 가장 관 련성 높은 사법관할 법을 적용해야 한다. 더반 원칙은 일명 타깃 원칙(targeting principle)'(명예훼손이 발생한 지역을 타깃으로 했는 지 판단, 그렇지 않다면 그 지역의 사법권한을 인정하지 않음)과 유사하며 이미 미국의 제4, 제5 항소 법원에서 적용된 바 있다. 8) 즉 사법관할권을 인터넷의 명예훼손적 내용이 업로드, 다운로드, 저장된 장소와 상관없이 편집 권이 이루어지고 기사의 초점이 되는 곳을 기준(Editorial Seat and the Focal Point Doctrine) 으로 하자는 제안을 하고 있다(Abah, 2008). 인터넷 규제는 다양한 방식으로 논의될 수 있다. 인터넷 매체 특성의 어떤 측면을 강조하느냐 에 따라 규제를 부정하거나 더욱 필요성을 강조하기도 한다. 그러나 무엇보다 중요한 함의는 인 터넷 규제에 있어 어느 한 주체나 방식으로 달성될 수는 없으며 사회적, 기술적, 법적 방식의 균 형적인 접근이 필요하다는 점이다. 인터넷 규제의 영역은 사회, 공동체, 정부의 상호작용하는 공 간으로 정부의 행위가 매체의 규제 형식을 매우 달리 할 수 있다. 그러나 국경을 넘나드는 인터 넷 매체 특성상 국가간 보편적 기준 역시 향후 국내 인터넷 규제방안 논의에서 간과해서는 안 될 것이다. 2) 국내 명예훼손 법제와 표현의 자유 보호 범위 원래 명예훼손 법은 부자와 권력자를 보호 하고, 공적 영역에서 권력, 명예나 부를 추구 하는 사람들이 그들의 행위나 동기에 대한 공격을 막기 위해 이용된다 고 비판받아 왔다 (Pullan, 1994, 19쪽, 24쪽). 우리나라 헌법에서는 표현의 자유와 언론출판에 의한 명예의 보호에 관련 조항을 모두 마련하 고 있으며 9) 이러한 권리는 무한대로 보호받는 권리는 아니며 일정한 경우 제한될 수 있지만 본 질적인 내용을 침해해서는 아니 된다. 10) 따라서 표현의 자유나 명예의 보호는 모두 헌법에서 보 장되는 국민의 기본권으로 양자 간 충돌 시 이익형량이 매우 중요하다. 11) 국내 판례도 표현의 자유는 민주정치에 있어 최대한 보장을 받아야 하지만 그에 못지 않게 개인의 명예나 사생활의 8) Young v. New Haven Advocate, 315 F3d 256(2002), Revell v. Lidov, 317 F3d 467(2002). 9) 헌법 제21조 제1항, 제4항. 10) 헌법 제37조 제2항. 11) 이와 관련하여 판례는 언론 출판의 자유와 명예보호 사이의 한계를 설정함에 있어서는 당해 표현으로 명예를 훼손당하게 되는 피해자가 공적인 존재인지 사적인 존재인지, 그 표현이 공적인 관심사안에 관 한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지 등에 따라 그 심사기준에 차이를 두어 공 공적 사회적인 의미를 가진 사안에 관한 표현의 경우에는 언론의 자유에 대한 제한이 완화되어야 하고, 의혹 제기는 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 책임을 추궁하여서는 안 된다 는 입장을 취하고 있다. 대법원 선고, 2002다64384 판결

9 자유와 비밀 등 사적 법익도 보호되어야 할 것이므로, 인격권으로서의 개인의 명예의 보호와 표 현의 자유의 보장이라는 두 법익이 충돌하였을 때 그 조정을 어떻게 할 것인지는 구체적인 경우 에 사회적인 여러 가지 이익을 비교하여 표현의 자유로 얻어지는 이익 가치와 인격권의 보호에 의하여 달성되는 가치를 형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정하여 한다 고 밝히고 있다. 12) 국내에서 명예훼손죄는 형법, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 정보통신 망법)을 통해 처벌할 수 있고 민사상 손해배상이나 명예회복에 적당한 처분을 명할 수도 있다. 13) 특히 사이버 명예훼손에 대해서는 정보통신망법이라는 특별법을 통해 형법에서 규정하고 있는 일반 명예훼손이나 출판물 등에 의한 명예훼손보다 더 엄중하게 처벌하고 있다. 인터넷상 명예훼손 행위의 특별 취급을 하는 데에는 긍정론과(주승희, 2006) 반대론이(박진애, 2006) 대립하고 있다. 긍정론은 쌍방향성, 자율규제가능성 등 인터넷매체 특수성을 고려하더라 도 인터넷 명예훼손의 비범죄화를 요청하기에는 역부족이고 민사적 제재수단 역시 형법적 규제 를 대체할 수 없다는 이유를 든다. 반면 반대론은 명예훼손을 가중처벌 하는 정보통신망법이 인 터넷을 이용촉진하고 인터넷의 의사소통이 건전하고 원활하게 하는 데 최선의 방법이 될 수 없 다는 것이다. 국내 헌법재판소도 인터넷을 공중파방송과 비교하면서, 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송 의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익 성이 강조되어 인쇄매체에서는 볼 수 없는 규제조치가 정당화되기도 하지만 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며 그 이용에 적극적이 고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지니므로 인터넷에 대한 지나친 규제를 경고하고 있다(권 영준, 2006). 즉 국내 헌법재판소는 인터넷이 가장 참여적인 시장으로 표현촉진적인 매체임을 인정하면서 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유 의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다고 한 바 있다 14) 그러면서 표현매체에 관한 기술의 발달 은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제 의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것 이라고 했다. 사이버 명예훼손 행위의 사회적 유해성과 심각성을 인정하더라도 형법이 아닌 정보통신망법이 라는 특별법에 처벌 규정을 둔 것은 관련부처의 입법편의적인 사고방식에 의해 특별형법을 양산 할 우려가 있다는 비판도 제기되고 있다(강동범, 2007). 이에 따라 사이버 명예훼손 법제를 정보 통신망법상 명예훼손죄를 형법전에 편입하는 방안, 정보통신망 명예훼손이 형법에서 출판물에 의 한 명예훼손 행위와 유사하므로 벌금형도 이에 동일하게 규정하는 방안 등으로 보완할 필요성 등이 제기되었다. 12) 대법원 선고, 85다카29. 13) 형법 제307~310조. 민법 제75조, 751조, 764조. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호에 관한 법률 제70 조. 14) 헌법재판소 판시, 99헌마480 결정 참조

10 <표 1> 명예훼손과 모욕죄 처벌 조항 분류 허위사실여부 사실의 적시 허위 사실 조항 요건 성격 일반 명예훼손 2년 이하 징역이나 금고 500만원 이하 벌금 5년 이하 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 1,000만원 이하의 벌금 형법 제307조 공연 성 반의사 불벌죄 사자( 死 者 )의 명예훼손 규정 없음 2년 이하 징역이나 금고 500만원 이하 벌금 형법 제308조 공연 성 친고죄 언론출판에 의한 명예훼손 3년 이하의 징역이나 금고 700만원 이하의 벌금 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 1,500만원 이하 벌금 형법 제309조 비방 목적, 공연 성 15) 반의사 불벌죄 모욕 1년 이하의 징역이나 금고 200만 원 이하의 벌금 형법 제311조 공연 성 친고죄 정보통신망을 이용한 명예훼손 3년 이하의 징역이나 금고 2천만 원 이하의 벌금 7년 이하의 징역 10년 이하의 자격정지 5천만원 이하 벌금 정보통 신망법 제70조 비방 목적, 공연 성 반의사 불벌죄 국내 헌법재판소는 표현의 자유 제한에 있어 내용 그 자체로 불법성이 뚜렷하고 사회적 유해 성이 명백한 표현물로 예컨대 아동 포르노, 국가기밀 누설, 명예훼손, 저작권 침해 같은 경우 가 여기에 해당할 것 이라고 하고 있다. 이를 제외하고는 함부로 내용을 이유로 표현물을 규 제하거나 억압하여서는 아니 된다 고 하고 있다. 16) 그런데 미국의 연방대법원은 표현의 자유에서 보호되는 범위를 3단계로 구분하고 있다 (Kostyu, 1998). 정치적 의견은 가장 보호받는 표현으로 정부와 교육, 문화, 복지, 농업 등 다양 한 정책에 대해 자유롭게 비판할 수 있다. 정치적 표현보다 덜 보호받는 광고 등 상업적 표현에 대해서도 법원은 표현의 자유 범주에 포함시키고 있으나 일정 부분 정부의 규제에 대해 인정하 고 있다. 그러나 음란물, 허위광고, 공격어(fighting words)는 표현의 자유 영역으로 보호받지 못한다. 특히 명예, 프라이버시, 상업적 광고, 방송, 케이블, 포르노그라피(음란물은 제외됨)는 보호받는 영역과 그렇지 못한 영역이 있을 수 있지만 정치적 표현만큼은 절대적으로 보호 대상 이라는 것이다. 15) 형법 제309조 출판물 등에 의한 명예훼손에서 공연성을 명시적으로 규정하고 있지 않으므로 공연성을 별도의 요건으로 하지 않는다는 입장도 있지만 제309조 제1항의 규정은 사람을 비방할 목적으로 신 문, 잡지 또는 라디오 기타 출판물에 의하여 제307조 제1(2)항의 죄를 범한 자는... 이라고 되어 있 고 제307조 제1(2)항의 죄란 공연히 사실(허위사실)을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 것 으로 해 석되므로 문언해석에 충실히 따를 때 공연성을 요건으로 이해하는 것이 타당하다(윤종행, 2006)는 것 이다. 16) 헌법재판소 선고, 99헌마480 판결

11 <표 2> 수정헌법 제1조로 보호받는 표현의 범위 1 level 2 level 3 level 정치적 표현 > 상업적 표현 > 보호받는 표현 음란물 허위광고 공격어(fighting words) 보호받지 못하는 표현 전통적으로 명예훼손과 표현의 자유 양자 간의 갈등 문제는 오랫동안 논의되어 왔다. 국내에 서는 양자가 모두 헌법에서 보장하는 기본권인 만큼 이익형량이 매우 중요한 것으로 인정되어 왔다. 특히 명예훼손이 개인의 인격권을 보호한다는 순수한 목적보다는 권력자를 보호하는 방어 로서 작용한다는 비판이 있어 왔으며 그에 따라 미국 공인 이론을 중심으로 현실적 악의(actual malice) 원칙을 적용해왔다. 국내 법원에서는 명시적으로 공인 이론을 수용하는 것은 아니나 공 적인 관심사에 대한 의혹제기는 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 허용되어야 한다는 태도를 취하고 있다. 이러한 전통적인 명예훼손 법리 적용과 함께 국내 현행법은 인터넷 매체의 특수성을 고려하 여 정보통신망법이라는 특별법을 통해 사이버 명예훼손의 경우 가중처벌하고 있다. 그러나 인터 넷 규제를 특별하게 다루는 것에 대해 학자들의 의견은 상존하고 있다. 물론 이러한 의견 대립과 매체 특성에 따른 인터넷 규제에 대해서도 사회적 합의를 이루는 것이 중요하겠지만, 인터넷을 어떤 매체로 볼 것인가 라는 매체 특성을 구분하는 논의에서 벗어나 매체가 담고 있는 표현물 이 보호되는 영역인가, 아닌 것인가에 대한 논의 역시 필요하다. 즉 표현의 자유나 명예훼손의 갈등에 있어 내용 규제에서 보호받는 영역과 보호받지 못하는 영역을 구분하는 논의가 인터넷 규제방향에서 해결의 실마리를 제공할 수도 있을 것이다. 3) 사이버 명예훼손죄에서 법리적 쟁점 인터넷이 새로운 커뮤니케이션 형태이기에 현재의 법률을 이에 적용할 수 있는지, 특별한 목 적의 새로운 법률을 제정한다면 이는 헌법에 위반되지 않는지 등의 문제가 발생한다(Trager, 1998). 국내 사이버 명예훼손죄에서 법리적 쟁점으로는 형법상의 기본적인 법리를 사이버 명예훼 손에도 적용할 수 있다는 견해와 형법상의 기본적인 법리를 토대로 사이버공간이라는 특수성을 감안하여 수정된 법리를 적용해야 한다는 견해로 크게 나뉜다. 구체적으로는 범죄 성립요건이나 위법성조각 사유의 적용 등에 있어서도 각기 다른 입장이 대립되고 있다. 먼저 사이버 명예훼손죄의 구성요건으로 공연성에 17) 대해서도 해석을 달리한다. 정보통신망법 에서 범죄의 성립요건으로 공연성을 특히 요구하는 이유는 직접적으로 사회에 유포시키어 사회 적으로 유해한 행위만을 처벌하고, 공연성이 없는 개인적인 정보전달을 제외함으로서 표현의 자 유에 대한 지나친 제한을 억제하려는 데 있다는 입장이 있다(박광민, 2005; 강동범 2007). 이에 17) 공연성이라 함은 불특정 또는 다수인이 그 사실을 인지할 수 있는 상태를 말한다. 대법원 선고, 75도273 판결, 선고, 81도149 판결, 선고 85도2037 판결, 선고, 91도347 판결, 선고, 96도1007 판결 등

12 따라 불특정 또는 다수인이 볼 수 있는 인터넷 게시판이나 홈페이지에 게재한다든가 카본 카피 (carbon copy)의 형태 또는 메일링 리스트의 방식으로 다수인에게 송신하는 경우는 공연성이 인 정되고, 개인 간의 전자메일의 교환이라든가 서브관리자 또는 게시판관리자만 볼 수 있도록 기술 적으로 제한하는 경우는 공연성이 부정된다고 본다(윤종행, 2006). 반면 특별법상의 공연성의 개 념은 정보통신망이 무한정한 전파성으로 인해 항상 불특정 또는 다수인이 인지할 수 있는 상태 임을 고려할 때 불필요한 용어라는 주장이 있다(정대관, 2005). 즉 정보통신망법의 공연성이란 주의적 규정에 불과하다는 것이다. 정보통신망법의 사이버 명예훼손에는 진실성과 공익성을 요건으로 하는 위법성조각사유 규정 이 마련되어 있지 않다. 따라서 위법성조각사유 조항인 제310조를 사이버 명예훼손에도 적용할 수 있느냐에 대한 쟁점이 있다. 이에 대해서는 기본적으로 온라인매체에도 기존의 명예훼손법리 가 적용되고 있고 오프라인의 명예훼손 면책조항인 진실성과 공공성의 법리를 온라인에 준용하 더라도 별 문제가 없다는 입장이(유의선, 1998; 권영준 2006) 18) 있는가 하면, 사이버 명예훼손 은 비방의 목적을 구성요건으로 하므로 형법 제310조의 위법성조각규정은 적용하지 않는 것이 타당하다는 입장이 있다(정대관, 2005; 박광민, 2006). 19) 비방의 목적은 일반적으로 특정인에 대한 가해의 의사 내지 목적을 말하는데 비방할 목적이 있었는가의 여부 판단은 당해 적시사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교, 고려하여 결정하여야 한다. 20) 또한 국 내 법원은 출판물에 의한 명예훼손죄의 비방할 목적 이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계 에 있다고 할 것이므로, 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비 방할 목적은 부인된다고 봄이 상당하다 는 입장을 취하고 있다. 21) 그런데 국내 판례는 표현의 자유에 주안점을 두는 이론인 현실적 악의 원칙 의 채택을 거 부하고 있는 듯한 표현을 하고 있으나 실제로는 공익관련성이 있으면 비방 목적을 부정함으로써 개인의 명예보호보다 표현의 자유를 더욱 보호하고 있는 모순성을 보이고 있고 진실성 판단으로 공익관련성과 비방목적을 대체하려는 듯한 판단을 하고 있다고 비판받고 있다(윤종행, 2006). 따 라서 공익관련성은 비방의 목적 여하의 판단에서 고려할 수 있는 중요한 요소들 중의 하나이지 비방의 목적이 공익관련성 없음 으로 대체되어 해석의 기준이 될 수 없다는 주장이다. 22) 18) 유의선(1998)의 주장은 사이버 명예훼손죄가 신설되었던 2001년 이전의 사이버 명예훼손죄에 형법상 위법성조각사유의 적용가능성을 이론적으로 진단한 것이다. 권영준(2006)은 인터넷 상 명예훼손의 위 법성판단기준은 일반적인 명예훼손의 경우와 본질적으로 다르지 않다고 하면서 다만 표현친화적인 실 체적 잣대를 사용할 필요가 있다고 강조하고 있다. 19) 정대관(2005)은 사이버 명예훼손 범죄에서 정보통신법 상 비방의 목적이 부정되면 일반 명예훼손인 형 법 제307조를 적용할 수 있고 그렇다면 진실성과 공익성을 요건으로 제310조의 위법성 조각이 가능하 다고 보는 것이다. 박광민(2006)은 제309조(출판물 등에 의한 명예훼손)가 성립하기 위하여는 비방의 목적이 있어야 하고 비방의 목적이 있는 경우에는 주로 공공의 이익을 위한 것이라고 할 수 없으므로 제310조가 적용되지 않는다고 해석한다. 20) 대법원 선고, 판결, 선고, 98도2188 판결, 선고, 2003도6036 판결 등. 21) 대법원 선고, 판결, 선고, 2003도6036 판결, 선고, 2003도2137 판결. 22) 윤종행(2006)은 결국 사이버 명예훼손죄에서의 비방의 목적을 독자적으로 판단함에 있어서 행위자의 주관적 의도의 강도 내지는 방향성, 구체적 제반 정황을 고려하여 개인의 명예와 표현의 자유 양자를

13 마지막으로 사이버 명예훼손죄에서 쟁점이 되는 문제는 OSP(Online Service Provider) 23) 의 법적 의무와 책임이다. 국내 정보통신망법은 사생활 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권리를 보호 하고 정보통신서비스제공자의 의무조항을 마련하고 있다. 24) 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 권 리가 침해된 경우 정보통신서비스제공자에게 정보의 삭제나 반박내용 게재를 요청할 수 있으며 이 때 정보통신서비스제공자는 삭제, 임시조치 등 필요한 조치를 취해야 한다. 필요한 조치를 한 경우 정보통신서비스제공자는 책임이 경감될 수 있다. 국내에서는 OSP의 책임에 대해 행위자가 아닌 사이트 제공자에게 직접적으로 그 책임을 묻는 것은 형법상 자기책임의 원칙에 반하며(정대관, 2005), 우리 판례에 있어 OSP에게 광범위하게 책임을 인정하려는 해석론에 대해 우려를 보이며(성선제, 2002; 김경호, 2008), 부작위 방조범 으로서의 제한적 책임을 지워야 한다는 데 대체로 동의하고 있다(박광민, 2005; 이민영, 2007; 이호중, 2004). OSP의 책임을 제한적으로 해석해야 한다는 입장은 이들에게 책임을 과도하게 지웠을 경우 그러한 통제조치가 인터넷 상 정보의 자유로운 교환에 있어 나타나게 될 부작용이 훨씬 크기 때문이다. 특히 2007년 OSP에 대한 법적 책임과 관련한 1심 판결에 대한 학계에서 비판적 접근이 두드 러졌다. 이 판결에 대해 황성기(2007)는 포털사이트에 대해 정보제공자가 아닌 정보매개자로서의 성격이나 기능을 오해하여 기존 대법원 판례보다 훨씬 더 넓게 법적 책임을 인정했으며 뉴스제 작자가 아닌 뉴스전달서비스 내지 뉴스매개서비스로서의 포털 뉴스서비스의 성격을 오해하여 포 털의 법적 책임을 너무 과도하게 인정했다고 비판하고 있다. 김경호(2008)는 단순 전달자 수준 을 넘어서는 작위의무를 부과하기 위해서는 포털이 언론사로부터 제공받은 기사를 임의로 변경 하거나 내용 변경을 통해 명예훼손을 유도한 경우로 한정해야 한다고 주장한다. 미국에서도 OSP에 대한 책임과 규제는 논란과 변화를 거듭해 왔다. 1991년 컴퓨서브 (CompuServe) 사건에서 법원은 인터넷 서비스제공자가 발행인(publisher) 역할을 하지 않고 모 든 명예훼손적 정보를 일일이 점검하는 것은 불가능하다면서 일종의 서점에 비유하면서 명예훼 손의 책임을 인정하지 않았다. 25) 그러나 1995년 프로디지(Prodigy) 사건에서 미국 뉴욕 판사는 컴퓨터 커뮤니케이션의 상업적 인 제공업자로서 프로디지(Prodigy)가 가입자의 투자 회사를 비난하는 메시지 전송에 대해 명예 훼손의 책임을 져야 한다고 밝혔다. 26) 프로디지(Prodigy)가 편집 통제권이 있었고 텍스트 추출 소프트웨어(text scanning software, 공격적인 언어나 문장을 걸러내는 소프트웨어)를 통해 메 시지 내용을 모니터했기에 발행인(publisher)이라는 법적인 존재가 되었다는 것이다. 그런데 미국의 1996년 텔레커뮤니케이션 법(Telecommunications Act of 1996)의 제230조(c) 비교 형량하는 방식이 법리에 맞는 타당한 해법이라고 제시하고 있다. 23) 본 논문은 ISP(인터넷서비스제공자) 등 다른 용어들도 있지만 보다 포괄적인 개념인 저작권법상의 OSP(온라인서비스제공자)라는 용어를 사용하기로 한다. 저작권법 제2조 제30호. 온라인서비스제공 자 는 다른 사람들이 정보통신망( 정보통신망이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조제1항제1 호의 정보통신망을 말한다. 이하 같다)을 통하여 저작물등을 복제 또는 전송할 수 있도록 하는 서비스 를 제공하는 자를 말한다. 24) 정보통신망법 제44조 제2항, 제44조의2. 또 방송통신위원회도 정보통신망에서 사생활 침해 또는 명예 훼손 방지를 위해 시책을 마련하고 권고하도록 했지만 강제 사항은 아니고 재량적 규정이다. 방송통신 위원회는 정보통신망에서 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인에 대한 권리침해 방지를 위해 기술개 발 교육 홍보 등에 대한 시책을 마련하고 이를 정보통신서비스제공자에게 권고할 수 있다(정보통신망법 제44조 제3항). 25) Cubby Inc. v. CompuServe inc. 776 F. Supp.135(S.D.N.Y. 1991) 26) Stratton Oakmont Inc. v. Prodigy Service Co, No /

14 항은 프로디지 사건의 결정을 무효화 했다(Overbeck, 2004). OSP는 그들이 내용 필터링 시스템 존재 여부와 상관없이 발행자로서 위협을 받지 않고 그들이 전송하는 메시지 내용에 대해 책임 을 지지 않는다고 천명하고 있다( 선한 사마리아인(Good Samaritan) 보호 원칙 적용). 27) 이에 따라 제4순회 항소법원도 1997년 아메리카 온라인 사건에서 OSP가 명예훼손적 내용을 알았고 그것을 삭제하지 않았을지라도 법률적 책임에서 제외하였다. 28) 법원은 OSP는 제3자에게 전송되는 메시지에 대한 명예훼손 법의 책임으로부터 자유롭다고 판시했다. 그런데 OSP가 인터넷 명예훼손의 책임으로부터 자유로운 반면 무수히 많은 개인들이 명예훼 손 소송에 직면할 우려가 있다. 예를 들어 2002년 캘리포니아 실리콘 밸리에서 두 명의 과학자 가 하이테크 회사 인터넷 게시판에 명예훼손적 메시지를 전송한 데 대해 법원은 손해배상으로 77만 5천 달러를 부과한 바 있다. 29) 반대로 OSP의 책임을 과도하게 지울 경우 국가기관에 의한 검열은 해소할지 모르지만 그 대 신 사적 검열의 강화를 우려하는 관점이 많다. 온라인 서비스 제공자, 특히 정보매개서비스제 공자에 대해서 과도한 법적 책임을 지우는 것은 서비스 제공자로 하여금 사적 검열을 강화하도 록 유도함으로써 결과적으로 표현의 자유에 대한 위축효과를 유발하게 될 것 이라고 경고하고 있는 것이다(황성기, 2007, 187쪽). 실제로 40개국의 510명의 인터넷서비스제공업자들을 대상으로 한 조사(Westphal & Towell, 1998)에 따르면, 대다수가 인터넷을 통한 자료 접근 규제에 대해 정부로부터 가장 압력을 느낀다 (55.8%)고 응답했으며, 그럼에도 불구하고 실질적으로 가장 인터넷 통제를 많이 하는 주체로는 본인들인 인터넷서비스제공업자(56%)로 나타났으나 80% 이상이 그들이 그러한 사적 검열을 해 서는 안 된다고 응답하고 있다. UGC(User-generated content)의 발전은 인터넷 법에 많은 영향을 미쳤는데 사적 검열이 위 협이 되고 있으며 매스미디어 시대로부터 UGC 시대에는 다양성 보호를 위해 사적인 게이트키퍼 (private gatekeeper) 역할에 대한 비판적 접근의 필요성이 제기되고 있다(Sithigh, 2008). 이상과 같이 사이버 명예훼손죄에서 법리적 쟁점을 살펴보았다. 여러 쟁점이 있을 수 있겠 지만 본 논문에서는 주로 정보통신망에서 범죄의 구성요건으로 적시하고 있는 공연성과 비방의 목적에 대한 판단, 일반 형법에서 정하고 있는 위법성조각사유를 적용할 수 있는지 여부, 그리고 가장 쟁점이 되는 OSP의 책임에 대해 살펴보았다. 이러한 검토 논의를 통해 구체적으로 사이버 공간에서 발생하는 명예훼손을 적용하는 국내 법원의 태도와 판결 경향을 살펴보고자 했다. 3. 연구문제 및 분석방법 본 논문은 인터넷 상의 명예훼손의 판례를 분석함으로써 사이버 공간에서의 표현의 자유 보호 범위에 대한 국내 법원의 법리 적용과 판결 경향을 고찰하고자 했다. 앞서 사이버 명예훼손과 인 터넷 규제에 관한 국내외 논의, 명예훼손 관련 법제와 표현의 자유 보호 범위, 사이버 명예훼손 에서 법리적 쟁점을 살펴봄으로써 다음과 같은 연구문제를 설정하였다. 27) Telecommunication Act of (c) (1) 어떠한 쌍방향 컴퓨터 서비스의 제공자나 사용도 다 른 정보 콘텐츠 제공자가 제공하는 정보의 발행자(publisher)나 화자(speaker)로 간주되지 아니한다. 28) Zeran v. America Online, 129 F.3d 327(1997) 29) Varian Medical Systems v. Delfino, #

15 첫째, 사이버 명예훼손 범죄의 구성 요건 판단을 국내 법원은 어떻게 적용하는가. 여기에서는 정보통신망법에서 규정하고 있는 공연성, 비방할 목적, 사실(허위 사실)의 적시 등을 중심으로 법리 적용을 어떻게 하는지 살펴보고자 했다. 둘째, 사이버 명예훼손에서 위법성조각 사유에 대한 판단은 어떻게 하는가. 위법성조각사유의 적용에 대해서 그 동안 학계에서는 입장을 달리 했기 때문에 구체적인 판례에서는 일반 명예훼 손의 위법성조각사유를 과연 인터넷 상에서 발생하는 명예훼손에 어떻게 적용하는지 알아보고자 했다. 셋째, 인터넷 특성에 따른 사이버 명예훼손의 쟁점별 법원 판결 경향은 무엇인가. 즉 인터넷 매체 특성에 따라 OSP(온라인서비스제공업자)의 책임 문제나 재판관할지 등을 중심으로 사이버 명예훼손의 쟁점별 국내 법원 판례에서 나타나는 특징은 무엇이 있는지 알아보고자 했다. 분석자료는 우선 언론중재위원회에서 발행하는 언론관계판결집(1집~15집), 30) 대법원 사이 트(www. scourt. go. kr)에서 종합법률정보 31), 법원도서관의 법고을 LX DVD ) 을 활용 하였다. 언론중재위원회의 언론관계판결집 을 통해서는 4건을 수집하였다. 33) 인터넷&명예를 검색 어로 하여 전문이 제공되는 판례로 대법원 종합법률정보 서비스 71건, 법고을 LX에서 40건이 수 집되었으나 중복되거나 인터넷 상 명예훼손과 직접적인 관계가 없는 판례를 제외했더니 25건이 남았다. 따라서 분석대상이 된 인터넷 상의 명예훼손 판례는 총 29건이었다. 인터넷 상의 명예훼 손 법리를 어떻게 적용하고 있는지 법원의 판결경향을 포괄적으로 살펴보기 위해 형사소송뿐만 아니라 민사소송도 포함하였다. 4. 분석결과 1) 사이버 명예훼손죄의 구성요건에 대한 판단 사이버 명예훼손죄의 구성요건으로 정보통신망법상 규정하고 있는 공연성, 사실(허위사실)의 적시, 비방할 목적을 중심으로 살펴보았다. 우선 공연성과 관련해서 국내 법원은 명예훼손죄에 있어서 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이 로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 할 것이지만 30) 이 자료집은 신문, 방송, 통신사를 대상으로 한 언론관계판결 중 중요판례를 대부분 수록하고 있다는 장점이 있었지만 포털사이트뿐만 아니라 다양한 종류의 사이트나 홈페이지 등 인터넷 상에서 발생한 명예훼손 판례를 수집하기에는 한계가 있다. 31) 대법원 종합법률정보 서비스에는 대법원 판례집(1953년~최근)에 수록된 판결(1948년 이후 선고된 미 간행 판결 중 참고판례로서 의미 있는 것도 선별하여 등록하고 있음), 고등법원 판례집(1961년~1983 년), 하급심판결집(1984년~2003년), 각급법원(1,2심)판결공보(2003~최근), 헌법재판소 판결(1989~최 근) 등이 수록되어 있다. 32) 법원도서관에서 개발제작한 프로그램으로 대법원 판례(1948년~ 까지), 하급심판결집(2003 년까지), 각급법원(1,2심)판결공보(제1호~제53호) 수록 판결, 헌법재판소 판결(1989~ )이 수 록되어 있다. 33) 분석대상에서 연합뉴스, 뉴시스, 디지털 조선일보 등 인터넷으로 뉴스를 제공하는 언론사는 제외하였다. 왜냐하면 이러한 판례에서는 사이버 명예훼손의 쟁점에 대한 특별한 언급이 되지 않았기 때문이다

16 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결하는 것 으로 본다. 34) 신문이나 방송 등은 불특정 다수인을 대상으로 하기 때문에 공연성 성립에 대해서는 크게 문 제가 되지 않지만 일반 명예훼손은 공연성이 종종 다툼의 대상이 되는데 인터넷 상의 커뮤니케 이션은 일대일, 일대다, 다대다 등 다양한 형태로 이루어지기 때문에 개별 커뮤니케이선 행위의 형식에 따라 공연성 판단이 달라질 수 있다. 즉 인터넷 신문처럼 언론의 기능이 강하다면 공연성 이 쉽게 충족이 될 것이고, 인터넷 신문 기사가 아닌 그 기사에 대한 의견을 다는 댓글이나 제한 된 회원만 접근이 가능한 클럽의 게시물이라면 달리 판단될 여지가 있을 것이다. 그런데 국내 법원은 포털사이트 기사란에 작성하는 댓글행위는 해당기사와 동일하게 당연히 공연성을 충족하는 것으로 보고 있다. 댓글은 해당 인터넷 포털사이트를 이용하는 불특정 다수 의 이용자들이 쉽게 그 내용을 확인할 수 있는 것이었음을 알 수 있으므로 인터넷 포털사이트의 기사란에 댓글을 게재한 행위는 당연히 공연성이 있는 것 이라고 보았다. 35) 또한 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하는 공연성에 대해 비록 개별적으 로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였다 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가 능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다 고 전제하면서 개인 블로그의 비공개 대화방에서 상대방으로부터 비밀을 지키겠다는 말을 듣고 일대일로 대화하였다고 하더라도 그 사정만으로 대화 상대방이 대화내용을 불특정 또는 다수에게 전파할 가능성이 없다고 할 수 없으므로 공연 성을 인정할 여지가 있다 고 보았다. 36) 즉 인터넷 상 일대일 대화방이라고 하여 당연히 공연성 이 배제되는 것은 아니다. 또한 피해자가 동성애자라는 내용의 글을 인터넷사이트 싸이월드에 게시한 행위도 명예훼손죄 에 적용함으로써 공연성을 인정하고 있었고 37) 인터넷 다음 카페에도 공연성을 인정하였다. 38) 사실의 적시란 반드시 사실을 직접적으로 표현한 경우에 한정할 것은 아니고, 간접적이고 우 회적인 표현에 의하더라도 그 표현의 전 취지에 비추어 그와 같은 사실의 존재를 암시하고, 또 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 족하 다. 39) 그런데 인터넷 포털사이트의 기사란에 재벌과 사이에 아이를 낳거나 아이를 낳아준 대 가로 수십억 원을 받은 사실 이 없음에도 불구하고, 그러한 사실이 있는 것처럼 댓글이 붙어 있 던 상황에서 추가로 지고지순의 뜻이 뭔지나 아니? 모재벌님하고의 관계는 끝났나? 라는 내 용의 댓글을 게시한 것에 대해 법원은 간접적이고 우회적인 표현을 통하여 위와 같은 허위 사 실의 존재를 구체적으로 암시하는 방법으로 사실을 적시한 경우에 해당한다 고 판시했다. 40) 또 한 국회의원이 제기한 소송에서 민생법안이 널려 있어도/국회에 앉아 있으면 하품만 하는 년 이지/ 아니지 국회 출석률 꼴지이지 등의 표현내용을 사실의 적시라고 이해될 여지가 충분하 며, 허용의 정도를 넘었다고 판시했다. 41) 다른 사람이 올린 인터넷 게시물을 기초로 게시물을 작성한 것에 대해 진실이라고 믿은 데 상 34) 대법원 선고 2003도4934 판결. 대법원 선고 92도445 판결 참조. 35) 대법원 선고, 2008도2422 판결. 36) 대법원 선고, 2007도8155판결. 37) 대법원 선고, 2007도5077판결. 38) 수원지방법원 선고 2005고단265 판결, 선고 2005노4541 판결. 39) 대법원 선고 91도420판결, 대법원 선고, 2000다37647 판결. 40) 대법원 선고, 2008도2422 판결. 41) 대법원 선고, 2007도1307 판결

17 당한 이유가 있다고 보기 어렵다며 상당성을 인정하지 않는다. 이는 전파 속도가 그 어느 매체보 다 빠르면서도 익명성이 보장되는 인터넷의 매체 특성상 손쉽게 인격권이 침해가능성이 있으므 로 이에 대한 엄격한 기준을 제시하는 것으로 보인다. 즉 법원은 인터넷에서 무료로 취득한 공 개 정보는 누구나 손쉽게 복사 가공하여 게시 전송할 수 있는 것으로서 그 내용의 진위가 불명확 함은 물론 궁극적 출처도 특정하기 어려우므로, 특정한 사안에 관하여 관심이 있는 사람들이 접 속하는 인터넷상의 가상공동체(cyber community)의 자료실이나 게시판 등에 게시 저장된 자료를 보고 그에 터잡아 달리 사실관계의 조사나 확인이 없이 다른 사람의 사회적 평판을 저하할 만한 사실의 적시를 하였다면 진실이라 믿었다 한들, 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있다고 보기 어 렵다 는 것이다. 국내 대법원은 대체로 비방할 목적이란 가해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이 므로 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 부인된다 고 본다. 이에 따라 대체로 비방의 목적에 대해 공공의 이익과 상반된 개념으로 판단 하고 있다. 42) 즉 공공의 이익에 관한 경우라면 비방의 목적은 배척된다는 입장이다. 그러나 공공의 이익에 관한 경우 비방 목적이 거부되는 상반된 개념으로 판단하는 방식이 아 니라 비방 목적의 충족 요건을 별도로 제시하기도 했다. 피고인이 범의를 부인하고 있는 경우 에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접 사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕 을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의 하여 할 것 이라면서, 43) 여자연예인이 재벌의 아이를 낳았거나 그 대가를 받은 것처럼 댓글이 달린 상황에서 추가 댓글을 게시한 경우에 대해 떠도는 소문만 듣고 그 진위를 확인하지도 아 니한 채 인터넷을 통하여 피해자의 명예를 심각하게 훼손하는 내용의 댓글을 단 이상 비방의 목 적이나 명예훼손의 고의가 없었다고 할 수는 없다 고 판시했다. 44) 그럼에도 불구하고 이 판례는 정상적인 경험을 바탕으로 치밀한 관찰력이나 분석력에 의 하여 합리적으로 판단하는 방법 으로 엄격하게 비방 목적을 판단해야 하는 것으로 제시했지만, 실제 적용에 있어서는 언론매체도 아닌 일반인에게 진위를 확인하지 아니한 채 명예를 훼손한 이상 비방 목적이나 고의가 없었다고 할 수 없다 고 함으로써 어떤 분석력이나 근거를 기준으 로 판단했는지는 명확하지 않다. 또한 같은 인터넷 상의 명예훼손이더라도 어느 경우에는 형법 상 일반 명예훼손의 법리를 적 용하거나 어느 경우에는 정보통신망법상의 법률을 적용하는 듯 다소 혼란스러운 경향을 보였다. 즉 법무부 홈페이지와 외교통상부 홈페이지에 올린 글에 종교단체의 교주를 비난하는 글을 게재 한 사건에서는 2006년 법원은 정보통신망법을 적용하여 판결을 내렸지만 45) 예산군청 홈페이지 에 여성 기간제교사가 학교 교장의 차 접대 요구의 부당성을 주장하는 글을 게재한 사건에서 2007년 법원은 일반 명예훼손인 제310조를 적용하여 위법성이 조각된다고 보았다. 46) 이는 기소 당시 법률 적용을 달리하기 때문에 이후 법원에서 해당 법률의 적용 범위 내에서만 판단한다는 42) 서울남부지방법원 선고, 2007노1698판결. 대법원 선고, 2008도4740 판결 등 43) 대법원 선고, 2000도329 판결, 선고, 2006도648 판결 등 참조. 44) 대법원 선고, 2008도2422 판결. 45) 서울중앙지법 선고 2006노46 판결. 46) 대전지법 홍성지원 선고 2004고단230 판결

18 측면이 있으나 인터넷 상 명예훼손에 대한 명확한 법률 적용에 대해 언급하지 않음으로써 인터 넷 상 동일한 유형의 범죄에 있어서 기소 및 재판 과정에서 법리 적용과 형벌 결과가 매우 상이 하게 달라질 수 있음을 시사한다. 2) 형법 제310조 위법성조각사유에 대한 판단 국내 법원은 정보통신망을 통한 허위사실 적시 명예훼손행위에 대하여는 형법 제310조의 적 용이 없다 고 판시하고 있다. 47) 이러한 데에는 형법 제309조인 출판물에 의한 명예훼손에 있어 위법성조각사유인 제310조는 적용하지 않는다는 대법원의 기존 입장에서 비롯한 것으로 보인다. 즉 1998년 우리 대법원은 판례를 통해 형법 제309조 제1항의 사람을 비방할 목적 이란 가 해의 의사 내지 목적을 요하는 것으로서 공공의 이익을 위한 것과는 행위자의 주관적 의도의 방 향에 있어 서로 상반되는 관계에 있다고 할 것이므로, 형법 제310조의 공공의 이익에 관한 때에 는 처벌하지 아니한다는 규정은 사람을 비방할 목적이 있어야 하는 형법 제309조 제1항의 행위 에 대하여는 적용되지 아니하고 그 목적을 필요로 하지 않는 형법 제307조의 행위에 한하여 적 용되는 것이고, 반면에 적시한 사실이 공공의 이익에 관한 것인 경우에는 특별한 사정이 없는 한 비방 목적은 부인된다고 봄이 상당하다 고 판시한 바 있다. 48) 이는 출판물에 의한 명예훼손(제309조)인 경우 일반 명예훼손(제307조)과 달리 비방 목적을 구성요건으로 엄격하게 판단함으로써 표현의 자유를 보장하면서도 일단 비방 목적이라고 판단되 면 전파성, 신뢰성, 보존가능성 등을 고려할 때 출판물에 의한 명예훼손을 엄중하게 가중처벌한 다는 취지라고 판단된다. 즉 출판물에 의한 명예훼손은 비방 목적이라는 엄격한 구성요건을 필요 로 하기 때문에 일반 명예훼손의 위법성조각사유인 공익성이나 진실성을 적용하지 아니한다는 입장인 것으로 이해된다. 다만 비방 목적을 판단함에 있어 공공의 이익에 관한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 부인된다고 본다. 또한 하급심 판례이기는 하나 적시한 사실이 허위인 경우에는 주요한 동기가 공공의 이익을 위한 것이라도 비방 목적이 인정된다고 보았다. 49) 이러한 대법원의 판결 경향에 따라 매체파급력 등을 고려하여 가중처벌하고 있는 정보통신망 법 상의 명예훼손에서도 비방 목적을 구성 요건으로 하고 있으므로 출판물에 의한 명예훼손 조 항과 동일하게 위법성조각사유인 제310조를 적용하지 않는다는 입장을 보이고 있다. 다만 비방 목적을 공공의 이익과 상반된 개념으로 판단하기 때문에 공익성이 인정된다면 비방 목적이 거부 된다는 방식으로 판단하는데, 이는 비록 직접적으로 제310조를 적용하고 있지는 않지만 비방 목 적을 판단하기 위한 방법으로 공공의 이익에 관한 것인지 여부나 진실성 등을 사전에 판단하므 로 결과적으로는 제310조를 적용 판단하는 것과 동일한 결과가 된다고 할 수 있다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 경우는 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관 한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 공공 의 이익에 관한 것에는 널리 국가 사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시한 사실이 공공의 이익 47) 서울남부지방법원 선고, 2007노1698판결. 이 판결에서 정보통신망을 통한 명예훼손 행 위에 대해 형법 제310조를 적용할 수 없는 근거로는 대법원 선고, 2006도4199 판결을 제 시하였다. 48) 대법원 선고 97도158 판결. 49) 서울중앙지법 선고 2006노46 판결

19 에 관한 것인지 여부는 명예훼손적 표현으로 인한 피해자가 공무원 내지 공적 인물과 같은 공인 인지 아니면 사인에 불과한지 여부, 그 표현이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성 사회성을 갖 춘 공적 관심사안에 관한 것으로 사회의 여론형성 내지 공개토론에 기여하는 것인지 아니면 순 수한 사적인 영역에 속하는 것인지 여부, 피해자가 그와 같은 명예훼손적 표현의 위험을 자초한 것인지 여부, 그리고 그 표현에 의하여 훼손되는 명예의 성격과 그 침해의 정도, 그 표현의 방법 과 동기 등 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 50) 청와대 인터넷 신문고 사이트에 구리시장과 관련한 민원을 게재한 경우 51), 인터넷 사이트에 주민지원기금 횡령혐의에 대한 철저한 진상재조사 및 향후 주민지원기금의 적절한 운용을 촉구 하는 내용 52) 등에 있어 공공의 이익을 위한 것으로 비방 목적을 배척하였다. 인터넷 다음 사이 트의 여고 학생 살리기 모임 카페 게시판에 퇴학처분의 부당함을 알리고 서명을 받았다는 내용을 게시한 경우에도 하급심에서는 비리라는 말은 범죄행위를 저지른 것과 같은 인상을 유포하기 위하여 사용된 것 으로 비방의 목적을 인정했지만 대법원은 퇴학처분의 부당 함을 알리고자 하는 것을 주된 목적으로 공공의 이익을 위한 것으로 보이므로, 설사 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있다고 하더라도 이는 공공의 이익에 관한 것으로 봄이 상당하다 면서 비방할 목적을 부정했다. 53) 대체로 판례는 공직자의 공직활동과 밀접한 관련이 있는 사안에 관하여 진실을 공표한 기사를 작성한 행위에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 공공의 이익에 관한 것이므로 비방할 목적을 배 척하고 있다. 특히 인터넷 신문과 같은 인터넷의 보도 기능에 있어 공직자의 활동을 비판하는 경 우 언론의 감시 비판 기능을 폭넓게 인정하고 하고 있다. 즉 분을 삭이지 못했다 괘씸죄에 해당 감정을 추스르지 못한 등의 표현에 대해 그와 같은 수준의 표현을 문제삼아 공공의 이익을 도모한다는 의사를 부정하고 비방할 목적이 있었다고 판단하는 것은 공직자의 공적 활동 과 관련한 언행에 대한 언론의 감시 비판 기능을 지나치게 위축시키는 것으로 적절하지 않다고 보았다. 54) 그러나 인터넷이주노동자방송국(이하 이노방) 홈페이지에 명예훼손 피해자와 분쟁이 발생한 상 태에서 이노방 한국인 멤버는 진행을 삼가야 한다 등의 글을 올린 것에 대해서 하급심 판례 에서 이노방의 이익, 즉 공공의 이익에 해당되지 아니하여 비방할 목적을 인정하였고 대법원도 이를 인용하였다. 55) 대법원 판례들이 대체로 비방 목적을 구성요건으로 하는 출판물에 의하거나 정보통신망법상 명예훼손에 있어서 위법성조각사유인 제310조를 직접적으로 적용하지는 않지만 비방 목적을 판 단함에 있어 공익성을 기준으로 하고 있다. 그러나 인터넷 상 명예훼손임에도 불구하고 별다른 판단 없이 위법성조각사유인 공익성을 판단하는 경향을 보이기도 했다. 국립대학교 교수가 자신의 연구실 내에서 제자인 여학생을 성추행하였다는 내용의 글을 지역 여성단체가 인터넷 홈페이지 또는 소식지에 게재한 행위에 대해 일반 명예훼손 출판물에 의한 명 50) 대법원 선고 97도158 판결, 선고 98도2188판결, 선고 2003도6036판결, 선고 2003도2137 판결 등 참조. 51) 대법원 선고, 2006도1538 판결. 52) 대법원 선고 2005도5068 판결. 53) 대법원 선고, 2004도5288 판결. 54) 대법원 선고, 2005도3112 판결. 55) 서울남부지방법원 선고 2007고정2015판결, 선고 2007노1698판결. 대법 원 선고, 2008도4740 판결

20 예훼손죄를 적용했다. 이 판결에서는 형법이 개인의 명예를 보호하기 위한 처벌조항을 두면서 형법 제310조와 같은 특별한 면책조항을 둔 이유는 국민의 알권리와 다양한 사상, 의견의 교환 을 보장하는 언론의 자유가 민주주의의 근간이 되는 핵심적인 기본권임에 비추어 개인의 명예 보호와 언론의 자유 보장이라는 두 가지의 기본적 권리를 비교 형량하여 개인에 대한 공정한 비 판의 여지를 열어두기 위한 것 이라고 하고 있다. 또한 특정 제약회사를 비방하는 취지가 내용의 주조를 이루고 있는 글을 작성하여 국회의원이 나 언론사, 다른 제약회사 등의 홈페이지에 게재한 행위에 대해 별다른 설명 없이 일반 명예훼손 의 위법성조각사유인 제310조에 해당하지 아니한다고 했다. 56) 3) 인터넷 특성에 따른 사이버 명예훼손의 쟁점별 판단 이하에서는 사이버 명예훼손에서 국내 법원의 OSP(온라인서비스제공자)의 책임에 대한 판단, 인터넷 특성상 발생하는 범죄행위 종료시기나 재판관할지에 대한 판단 등을 정리하였다. 국내 대법원은 OSP에게 명예훼손의 손해배상 책임을 지게 하기 위해서는 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 하고, 그의 삭제의무가 있는지는 게시의 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피 해자의 관계, 반론 또는 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 당해 사이트의 성 격 및 규모 영리 목적의 유무, 개방정도, 운영자가 게시물의 내용을 알았거나 알 수 있었던 시점, 삭제의 기술적 경제적 난이도 등을 종합하여 판단하여야 한다고 했다. 57) 비영리 홍보사이트인 청도군청 사이트 게시판에 익명의 이용자가 원고의 공직생활 중 성추 행사건, 의성부군수 재직시 금품수수 등의 게시물을 올려 발생한 사건이 있었는데 당시 명예훼손 적 내용의 게시물에 원고는 반론을 게시할 수 있었으나 52일간 유지되었고 그 후 원고가 게시물 의 삭제를 공식 요청하자 피고측 담당자는 삭제한 사실이 인정되었다. 이에 따라 대법원은 하급 심 판례가 필요한 심리를 다하지 아니했다며 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람 에 의하여 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수는 없다 고 함으로써 OSP의 책임에 있어 충분히 종합적으로 판단할 것을 주문하고 있다. 유명 배우였던 황수정 씨가 포털검색 사이트에 필로폰 투약으로 구속된 사진 등이 게시되어 있는데도 피고가 이를 방치해 불특정 다수인들이 이를 검색할 수 있게 하여 퍼블리시티권과 명 예가 훼손되었다며 제기한 손해배상청구소송에서 국내 법원은 1, 2심 모두 OSP의 책임을 인정하 지 않았다. 58) 법원은 인터넷 사이트가 타인의 명예를 훼손하는 이미지파일이 등록되어 이용자들 이 검색할 수 있다는 사정을 알았거나 알 수 있었을 경우에 삭제의무를 진다고 전제한 뒤, 이 사 건에서는 삭제 요청을 하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거도 없으며, 나아가 피고가 이 사건 소가 제기된 이후에도 이미지파일들이 검색될 수 있도록 방치하였는지에 대하여 살피건대, 피고가 포토앨범을 이용하는 인터넷 이용자들이 수시로 등록하는 이러한 이미지파일들 을 일일이 검색하여 삭제할 수는 없는 점, 또한 이 사건 소가 제기되자 피고는 원고 이름을 키워 56) 대법원 선고 2004도1497 판결. 57) 대법원 선고 2002다72194 판결, 선고 2005가합 판결. 58) 서울중앙지방법원 선고, 2004가단292358판결, 서울고등법원 선고, 2006 나48160 판결

21 드로 한 이미지 파일들의 검색을 할 수 없도록 한 사실이 인정되는 점에 비추어 방치하였다고 인정할 증거가 없다 고 판시하였다. 즉 인터넷 사이트가 명예훼손적 내용을 사전에 일일이 차단 하는 데 한계를 인정하는 한편 인터넷 사이트가 명예훼손적 내용을 인지한 이후 임시조치를 취 했는가를 통해 방치 여부를 판단하고 있다. 노컷뉴스 사이트에 김현미 대변인 을 전여옥 대변인 으로 잘못 입력하여 CBSi와 뉴스 공급을 맺고 있던 네이버 분야별 주요뉴스 시사분야란에 이명박 시장, 전여옥, 말을 그리 함 부로 하나 라는 제목으로 게재되어 한나라당 전여옥 국회의원이 제기한 손해배상 소송에서 법원은 원고 일부 승소 판결을 내렸다. 59) 당시 네이버측은 기사작성에 개입하지도 않았고 단지 CBSi가 전송해준 기사를 그대로 게재하였을 뿐이며, 제목 또한 CBSi가 전송해 준 기사에 의존하 여 작성할 수밖에 없으므로 허위기사 게재에 따른 책임을 부담하지 않는다고 주장했지만 법원은 이를 받아들이지 않았다. 불특정 다수가 접속하여 볼 수 있는 포털사이트를 운영하는 피고 엔 에치엔으로서는 기사의 대상이 되는 인물에 대한 관계에서는 자신의 사이트에 게재되는 기사가 사실 내용과 맞는지 여부를 확인하는 작업을 통하여 기사의 대상인물에게 명예훼손 등의 손해를 입히지 않도록 주의할 의무가 있다 고 하였으며 네이버를 운영하는 NHN이 진실성을 확인할 수 있는 방법의 여지가 없다고 하더라도 그와 같은 사유는 CBSi와 책임의 분담을 정할 때 주장할 사유는 될 수 있지만 면책주장으로 받아들일 수는 없다고 했다. 이 사건 2심 판결에서도 법원은 네이버가 인터넷포털사이트로 단순 전달자 역할의 OSP로 판단하는 것이 아니라 취재, 편집 및 배포 기능을 두루 갖춘 언론매체에 해당한다고 판단하였다. 60) 위와 같이 공인은 아니었지만 사인과 관련된 사건에서도 61) OSP로서 포털사이트에 대한 책임 과 관련해서도 대법원은 다음과 같이 판단했다. 인터넷 포털사이트 운영자가 스스로 기사를 작 성하지는 않으나 언론사들로부터 전송받는 기사들을 분야별로 분류하고 속보성, 정보성, 화제성 등의 편집기준에 따라 중요도를 판단하여 편집판 이라 불리는 주요화면에 배치하기도 하는 점, 편집판의 제한적 공간 및 독자들의 흥미도 등을 고려하여 기사의 제목을 변경하여 붙이기도 하는 점, (중략) 기사이 출처인 언론사의 경우에는 해당 기사 하나만 게시되나 포털사이트의 경 우에는 여러 곳에서 제공받은 기사를 게시하게 되므로 기사로 인한 영향력이 기사의 작성자보다 더 커질 수도 있는 점 등을 고려하여 인터넷 포털 사이트가 단순한 기사 정보의 전달자 역할 에 그쳐 책임이 없다고 할 수 없다고 판시했다. 62) 이 사건에서도 포털사이트의 편집 기능을 중 시해 언론매체로 판단해 명예훼손에 대한 책임을 지우고 있다고 할 수 있다. 또한 검색 서비스의 경우에도 비록 피고들이 정보를 생산하여 제공하는 것은 아니라 하더라도 검색을 통하여 노출되는 자료에 차등을 두는 등 검색 결과에 대하여 관리자의 역할을 하고 있으 므로 명예훼손적인 자료들이 검색될 위험이 큰 상황을 인식하였다면 이른바 금칙어 설정 등으로 그러한 자료들이 현출되지 않도록 하여야 한다고 했다. 즉 커뮤니티 서비스의 경우 게시된 표현 물에 대하여 항시적인 모니터링 및 삭제 의무를 부담하는 것은 아니라 하더라도 커뮤니티 영역 59) 서울남부지방법원 선고, 2005가단18300 판결. 60) 서울고법 나92006 판결. 61) 자살한 서모양의 어머니가 자신의 딸이 자살한 것은 원고인 남자친구 때문이라며 서모양의 미니홈피에 글을 남기면서 이 사연을 널리 퍼뜨려 줄 것을 호소하였고 이후 망인의 미니홈피에 접속자수가 폭주하 고 그 중 많은 수가 이 사건 게시물을 자신의 블로그 또는 카페에 옮기는 방법으로 이를 전파하였으며 망인을 추모하고 원고를 응징하자는 취지의 카페가 개설되고 서명운동이 개진되기도 하였다. 이에 원 고인 서모양의 전 남자친구가 제기한 손해배상 청구소송 사건이었다. 62) 서울중앙지방법원 선고 2005가합64571 판결

22 이 당초 피고들이 제공한 영역이고 또한 그것을 이용하는 이용자들의 수, 활동량 등에 따라 피고 들이 광고 수입을 올리는 등 이익을 얻고 있는 점을 감안할 때 일상적인 모니터링을 통하여 그 러한 게시물이 존재하는 사실을 알게 되었다면 커뮤니티 관리자에 대하여 그 게시물의 삭제를 요청하거나 직접 삭제하는 등 조치를 취해야 할 의무가 있다는 것이다. 63) 정보통신망을 이용한 명예훼손의 경우 범죄행위의 종료시기도 문제가 될 수 있다. 정보통신망 을 이용한 명예훼손의 경우에도 게재행위의 종료만으로 범죄행위가 종료하는 것이 아니고 원래 게시물이 삭제되어 정보의 송수신이 불가능해지는 시점을 범죄의 종료시기로 보아서 이때부터 공소시효를 기산하여야 한다는 주장이 제기되는 것이다. 그러나 국내 대법원은 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다 고 판시한 바 있다. 64) 왜냐하면 서적 신문 등 기존의 매체에 명예훼 손적 내용의 글을 게시하는 경우에 그 게시행위로써 명예훼손죄의 범행은 종료하는 것이며 그 서적이나 신문을 회수하지 않는 동안 범행이 계속된다고 보지는 않기 때문에, 정보통신망을 이용 한 명예훼손의 경우에도 범죄의 종료시기가 달라진다고 볼 수 없다는 것이다. 인터넷을 통한 명예훼손에 있어 재판관할지에 대한 국내 판결은 국제법상의 원칙이 아직 확 립되어 있지 아니하고 이에 관한 우리나라의 성문법규도 없는 이상 섭외사건에 관한 외국 법원 의 재판관할권 유무는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 신속을 기한다는 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하고, (중략) 국제 재판관할에서의 관련재판적은 피고의 입장에서 부당하게 응소를 강요당하지 않도록 청구의 견련성, 분쟁의 1회 해결 가능성, 피고의 현실적 응소가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 인정되어야 하며, 인터넷을 통한 불법행위에 있어서 불법행 위의 결과발생지로서의 재판관할의 인정에는 피해자의 보호, 피해의 경중, 증거수집의 편의, 가 해자의 의도와 예측가능성 등이 고려되어야 한다 고 했다. 65) 이에따라 인터넷 사이트에 게재된 발표 내용에 의해 대한민국 국회의원 선거에 낙선했다며 제기한 소송에서 법원은 손해발생지 가 대한민국 내이므로 미국법원의 관할이 미치지 아니하고, 미국 캘리포니아 주에 거주하는 150 만 명의 한국어 사용자가 보고 이해할 수 있게 되었고 원고가 미국 캘리포니아 주립대학에서 교 환연구원으로 체류하였으므로 그로 말미암아 미국 한인사회에서 원고의 평판이 악화되었다 하더 라도 이 사건 판결에서는 미국 내 한인사회에서의 명예훼손에 따른 정신상 손해의 배상을 청구 하는 것이 아니 라고 하면서 미국법원에 재판적을 인정하지 않았다. 5. 주요 결론 및 함의 본 논문은 향후 인터넷 규제 방안 마련에 도움이 되고자 사이버 명예훼손 판례를 수집 분석함 으로써 국내 법원이 인터넷 상에서 발생하는 명예훼손의 법리를 어떻게 적용하는지 파악하고자 했다. 주요 분석결과는 다음과 같다. 첫째, 사이버 명예훼손 범죄의 구성 요건으로 공연성은 포털사이트 기사란에 작성하는 댓글행 63) 이 사건에서 법원은 원고에 대한 게시물들은 높은 조회수를 기록하여 피고들 검색어 순위에서 상위에 오르고 엄청나게 많은 댓글이 달리는 등 피고들이 쉽게 그 존재를 알 수 있었을 뿐만 아니라 피고들이 뉴스 기사나 검색 서비스를 통하여 그러한 표현물의 위치를 네티즌에게 알려주는 등 원고에 대한 명예 훼손 표현물들이 확산되도록 한 행위는 원고에 대한 명예훼손 행위가 된다고 했다. 서울중앙지방법원 선고 2005가합64571 판결. 64) 대법원 선고, 2006도346 판결. 65) 대법원 선고 2003다29555 판결

23 위, 카페, 인터넷사이트의 개인 미니홈피, 개인 블로그의 비공개 대화방에서의 일대일 대화까지 비교적 폭넓게 인정하고 있었다. 공연성이란 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미 하므로 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하더라도 이로부터 불특정 또는 다수인에 게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족한다고 보기 때문이다. 이에 따라 포털사이트뿐 만 아니라 개인이 운영하는 미니홈피까지, 또 기사나 기사에 대한 댓글행위뿐만 아니라 개인 블 로그의 비공개 대화방에서의 일대일 대화까지 비교적 사이버 명예훼손에서 전파가능성을 기준으 로 공연성을 폭넓게 인정하는 것으로 판단된다. 둘째, 사이버 명예훼손의 특징상 단순히 사실에 대한 표현뿐만 아니라 의견을 제시하는 경우 도 많은데 사실의 적시 에 대해서도 사실을 직접적으로 표현한 경우가 아니더라도 비교적 폭 넓게 적용하고 있다. 즉 간접적이고 우회적인 표현에 의하더라도 그 표현이 사실의 존재를 암시 하고 이로써 특정인의 사회적 가치 내지 평가가 침해될 가능성이 있을 정도의 구체성이 있으면 된다. 한편 다른 사람이 올린 인터넷 게시물을 기초로 게시물을 작성했다고 하여 진실이라고 믿 은 데 상당한 이유가 있다고 인정되지는 않는다. 이러한 경향은 명예훼손 판단에서 전문( 傳 聞 )이 나 전언( 傳 言 ) 형식의 명예훼손에서 책임을 면책하지 않는 법리를 고려할 때 당연하게 받아들여 지기도 하지만, 법원이 구체적으로 전파력과 익명성이라는 인터넷 매체 특성상 무료로 제공되며 출처가 불명확한 정보에 따라 손쉽게 발생할 가능성이 있는 사이버 명예훼손에서 인격권 침해의 중요성을 강조하고 있는 것은 특징이라 할 것이다. 셋째, 정보통신망법상 명예훼손죄의 구성요건인 비방할 목적과 관련해서 대체로 국내 대법원 은 공공의 이익과 비방할 목적을 상반된 개념으로 판단한다. 즉 공공의 이익에 관한 경우 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적이 부인된다고 본다. 또한 허위의 경우 대체로 비방의 목적을 인정하 는 것으로 나타났다. 그러나 국내 대법원은 단지 비방할 목적을 공공의 이익으로만 판단하지 않 고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법에 의해야 한다면서 공공의 이익뿐만 아니라 비방할 목적에 대한 별도의 판단기준을 제시하기도 했다. 여기 서 특기할 만한 사항은 인터넷 상 발생하는 동일한 명예훼손 범죄에 있어 어떤 경우는 정보통신 망법을, 어떤 경우는 일반 명예훼손법을 적용함으로써 기소 및 재판 과정에 따라 동일범죄의 형 벌이나 법리 적용이 매우 상이할 수 있었다는 점이다. 넷째, 정보통신망법을 적용하는 사이버 명예훼손의 경우 형법상 위법성조각사유 조항인 제310 조의 적용 가능성을 살펴보았다. 국내 법원은 대체로 비방할 목적을 요건으로 하는 출판물 등에 의한 명예훼손이나 정보통신망법상 명예훼손은 공익성과 진실성을 위법성조각사유로 적용하지 않는다는 입장을 취하고 있다. 그러나 형식적으로는 형법 제310조를 적용하지 않고 비방할 목적 을 판단한다고 하지만 비방할 목적의 판단에 있어 공익에 관한 경우 특별한 사정이 없는 한 비방할 목적은 거부되는 것 으로 보기 때문에 사건 심리에 있어 먼저 공익성에 대한 판단을 하 게 되므로 실질적으로는 형법 제310조의 위법성조각사유인 공익성을 적용하는 것과 동일한 결과 가 발생한다. 다섯째, OSP의 법적 책임에 대해서 최근 법원의 판결 경향은 OSP가 언론매체 기능을 하는지가 주요한 판단 기준이 되고 있다. 이는 초기 국내 법원이 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영 자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 할 수 없다 며 상당히 완화하여 책임을 지우는 경향에서 단순배포자가 아닌 편집 기능을 하는 언론매체라면 명예훼손의 책임을 엄격히 지우는 태도로 변화한 것이다. 즉 만약 OSP가 취 재, 편집 및 배포 기능을 갖춘 언론매체에 해당하는지, 인터넷 포털사이트 운영자가 스스로 기사

24 를 작성하지 않는다고 하더라도 언론사들로부터 전송받는 기사들을 분야별로 분류하고 속보성, 정 보성, 화제성 등의 기준으로 편집 기능을 하는지 등이 중요한 판단기준이라 할 수 있다. 여섯째, 정보통신망을 이용한 명예훼손에서 범죄행위의 종료시기는 서적이나 신문 등과 마찬 가지로 게재행위 즉시 범죄가 성립하고 종료한다고 보았고, 재판관할지에 대해서는 당사자간의 공평, 재판의 적정, 재판의 신속 등을 기본이념으로 결과발생지로서의 재판관할의 인정에는 피해 자의 보호, 피해의 경중, 증거수집이 편의, 가해자의 의도와 예측가능성 등을 고려되어야 한다고 했다. 연구결과에 따른 주요 함의와 정책적 제언은 다음과 같다. 첫째, 국내 법원의 판례분석을 통해 일반 명예훼손, 출판물 명예훼손, 정보통신망 명예훼손의 실제 규제 적용이 매우 혼란스럽다는 것을 알 수 있었다. 인터넷에서 발생한 동일한 명예훼손 사 건이 어떤 경우는 일반 명예훼손의 형법을, 어떤 경우는 정보통신망법을 적용하고 있었다. 이는 형법과 정보통신망법 등 산재해있는 명예훼손 법률 조항의 일관성, 안정성 문제가 직간접적으로 영향을 미쳤다고 판단한다. 따라서 규제 형평성과 일관성을 확보하도록 법률을 정비할 필요가 있 다. 이를 위해서는 정보통신망법을 정리하고 형법 내에서 규정을 통일하는 방안이 있을 수 있다. 둘째, 만약 형법과 별도로 정보통신망법 상 규정을 그대로 유지한다면 세분화된 규정을 마련, 적용할 필요가 있다. 즉 인터넷 상에서 발생하는 사이버 명예훼손은 여러 형태가 가능하다. 형법 상 일반 명예훼손과 출판물 등에 의한 명예훼손을 구분하여 규정하듯이 인터넷상 발생하는 명예 훼손도 일반 명예훼손으로 적용해야 하는 경우가 있을 수도 있고(제한된 회원 수로 운영되는 개 인 블로그나 미니홈피) 출판물 등에 의한 명예훼손과 같이 적용해야 하는 경우(포털사이트의 뉴 스 편집판)가 있다. 그럼에도 불구하고 법률은 인터넷이라는 매체 특성에만 주목하여 인터넷에서 발생하는 다양한 커뮤니케이션의 유형에 따른 명예훼손 범죄를 구분하지 못하고 가중처벌 조항 을 동일하게 적용하고 있다. 따라서 예측가능성과 법률 안정성을 확보하기 위해 정보통신망법 상 적용하는 사이버 명예훼손도 구분하여 규정, 적용할 필요가 있다. 이러한 개선방향은 우리 법원 이 대체로 OSP에 대해 단순배포자이냐, 편집자이냐에 따라 달리 판단하는 것과도 일맥상통한다. 셋째, 정보통신망법 상 비방 목적이 과연 구성 요건으로서 과연 타당한가의 문제이다. 비방 목 적은 대단히 불안정한 법리이나 정보통신망법상 구성요건으로 함으로써 법원에서 대체로 사이버 명예훼손 판단대상이 되고 있지만 심리를 적극적으로 하지 않는 경우도 나타나고 있다. 형법이나 정보통신망법의 법률 취지가 비방목적과 위법성조각사유를 구분하여 마련한 데는 출판물, 인터넷 등에 의한 명예훼손을 일반 명예훼손과 차별적으로 다루고자 함에 있다. 특히 출판물이나 인터넷 상 규정하고 있는 비방 목적은 가중처벌하는 대신 표현의 자유를 폭넓게 보장하고자 마련한 범 죄구성요건임을 감안한다면 일반 명예훼손과 언론에 의한 명예훼손을 모두 포함하는 정보통신망 법상 명예훼손에 획일적으로 적용하기에는 무리가 있을 수 있다. 넷째, 국내 법원이 명예훼손 법리에서 적용하는 공인과 사인 구분, 공적인 관심사나 사적인 사 안인가 여부를 사이버 명예훼손에서도 적극적으로 판단할 필요가 있다. 특히 국회의원, 공직자에 대한 비판은 폭넓게 인정되어야 한다. 따라서 국회의원과 일반 개인 명예훼손에서 동일하게 적용 하면서 OSP의 언론매체 기능 여부만 판단하는 경우는 문제가 있다. 공인은 공적 영역에 들어가 기를 자발적으로 원했던 만큼 공론장에서의 비판과 관심을 감내해야 하며 권리보호에 있어서도 일반인보다 제한적일 수밖에 없다. 따라서 개똥녀 사건(사인), 가수 유니씨 사건(공인), 전여옥 국회의원 사건(공직자)은 각기 다르게 판단해야 한다는 것이다. 따라서 이에 대한 OSP의 책임도 각기 다르게 적용해야 할 것이다. 예를 들어 국회의원에 대한 비판기사나 비난성 댓글에 대한 대

25 해서는 엄격하게 책임지우지 않도록 하되, 일반인(사인, Private person)의 행위가 갑자기 검색 순위에 오르면서 명예훼손적 내용이 유통된다면 OSP는 신속하고도 적절한 조치를 적극적으로 취해야 한다는 것이다. 다섯째, 인터넷 내용규제에 있어 보호받는 표현물과 보호받지 못하는 표현물을 구분할 필요가 있다. 즉 음란물, 허위광고 등 불법행위가 명백한 것은 인터넷에서 보호받지 못하는 표현물임에 틀림이 없다. 그러나 정부 비판 등 정치적 표현은 허위임이 명백하지 않는 한 폭넓게 자유를 보 장해야 하는 영역이다. 명예훼손 법은 원래 국가 권력자에게 악용되어 왔던 역사적 배경을 가지 고 있다는 점을 고려한다면 정부의 정책을 비판하거나 공직자의 업적이나 부도덕성을 비난하는 표현 등은 인터넷에서 폭넓게 허용되어야 할 것이다. 참고문헌 강동범 (2007). 사이버 명예훼손행위에 대한 형법적 대책. 형사정책, 19(1), pp. 39~62. 권영준 (2006). 인터넷상 표현의 자유와 명예의 보호. 저스티스, 91, pp. 5~25. 김경호 (2008). 언론사로부터 전재 받은 뉴스기사의 댓글에 대한 포털의 작위의무: 서울중앙 지법 2005가합64571 판결에 대한 비판적 고찰. 언론정보학보, 42, pp. 140~167. 박광민 (2005). 인터넷상의 명예훼손에 대한 형사법적 규제. 형사법연구, 24, pp. 99~120. 박진애 (2006). 인터넷에서의 악플에 관한 헌법적 고찰. 안암법학, 23, pp. 33~66. 성선제 (2002). 사이버스페이스에서의 명예훼손. 헌법학연구, 8(4), pp. 327~357. 유의선 (1998). 인터넷상의 명예훼손 위법성 구성 및 조각사유 준용에 관한 연구: 형법 307~310조를 중심으로. 한국언론학보, 43(2), pp. 179~209. 윤종행 (2006). 사이버명예훼손죄에 있어서 비방의 목적과 공익 관련성. 형사정책, 18(1), pp. 289~324. 이민영 (2007). 포털사이트운영자의 법적 책임에 관한 고찰. 정보통신정책 19(12), pp. 1~23. 이호중 (2004). 위험정보의 유통과 인터넷서비스제공자(ISP)에 대한 형법적 규제. 비교형사 법연구, 5(2), pp. 207~236. 정대관 (2005). 사이버 공간에서의 명예훼손죄. 성균관법학, 17(1), pp. 197~214. 주승희 (2006). 인터넷상 명예훼손죄의 비범죄화 주장 검토. 형사법연구, 25, pp. 287~308. 황성기 (2007). 정보매개서비스제공자의 법적 책임의 적정 범위에 관한 연구: 서울중앙지방 법원 가합64571, 손해배상(기)등의 평석을 중심으로. 사이버커뮤니 케이션학보, 24, pp. 149~189. (2008). 인터넷 실명제에 관한 헌법학적 연구. 법학논집, 25(1), pp. 7~37. 황창근 (2008). 정보통신망법상 본인확인제에 대한 공법적 고찰. 세계헌법연구, 14(2), pp. 315~344. Abah, A.(2008). Trends in international internet defamation suits: targeting a solution?

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29 인터넷 자율규제를 통한 이용자 거버넌스 강화방안 유승관 (동명대학교 언론영상광고학부)

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31 인터넷 자율규제를 통한 이용자 거버넌스 강화방안 유승관 (동명대학교 언론영상광고학부) 1. 문제제기 인터넷 공간에서의 표현의 자유와 인격권의 침해는 지속적인 사회문제로 대두되고 있다. 사회 의 각 부문이 인터넷이라는 상대적 신생 매체이자 지금도 진화 중인 커뮤니케이션 현상을 놓고 무엇이, 그리고 어떤 방향이 이 매체의 순기능을 최대한 살려 표현의 자유를 보호하는 동시에 인 격권 침해와 같은 역기능을 최소화 할 수 있는 방안에 대해 논쟁 중이다. 최근의 이슈들을 살펴보면, 포털사이트가 개인에 대한 비방게시물을 방치했다면 명예훼손에 따른 배상책임을 져야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 지난 4월 16일 대법원은 김모씨가 NHN과 다음, 싸이월드, 야후 등 포털 사이트를 상대로 낸 손해배상청구소송에서 3천만 원을 지급하라고 판시한 원심을 확정한 것이다. 재판부는 포털사이트는 언론사로부터 기사를 공급받은 것이긴 하지만 기사를 선별적으로 게시할 수 있다 면서 명예훼손적 불법성이 명백하고 삭제차단 요 구를 받은 경우 유사한 게시물이 올라오지 않도록 차단할 주의의무가 있다 고 판시했다. 또한 불법복제물을 올리는 인터넷 게시판에 대해 문화체육관광부 장관이 3회 이상 삭제 명령 을 내린 뒤 게시판을 최대 1년간 폐쇄시킬 수 있도록 하는 저작권법 개정안이 국회 본 회의를 통과했다. 시민사회에서는 정부가 비판적 인터넷 게시판을 옥죄는 수단으로 악용될 수 있다며 이 대로 되면 사실상 아고라 폐지 법안이 될 것이라고 크게 반발하고 있다. 대다수 인터넷 이용자들 이 포털 사이트를 통해 이메일, 블로그, 개인홈페이지, 카페 같은 소모임 등을 이용하고 있는 상 황에서 불법 복제물을 올렸다는 이유로 계정이 정지되면 이메일이나 개인 블로그도 모두 못쓰는 상황이 벌어지는 셈이다. 문제는 계정을 정지시키거나 게시판을 폐쇄시키는 명령권을 문화부 장 관이 갖고 있다는 점으로, 저작권 침해를 당한 피해자의 문제제기 없이도 정부가 자의적으로 저 작권 침해를 판단할 수 있다는 것이다. 이에 대해 포털사이트 관계자는 모니터 요원을 수백만 명씩 채용하고 있지만, 하루에만 수 백만 건의 게시물이 올라오고 있어 일일이 점검하는 것은 사실상 불가능하다 며 결국 문제가 될 만한 게시판은 언제라도 폐쇄시킬 수 있는 권한을 정부가 갖는 셈 이라고 우려를 나타냈다 ( 사실상 아고라 폐지법, 경향신문, ). 또한 올해 4월 6일 서울중앙지법은 네이버 에서 음악노래방 카페를 운영하는 김모씨에게 저작권 위반 책임을 물어 징역8월, 집행유예 2년

32 이란 중형을 선고한 바도 있다. 현행법 상 신문의 기사나 만평을 단순히 퍼나르는 것만 해도 불법이다. 때문에 포털 등 이용 자 규모가 일정 수준 이상에 도달한 사이트들은 항상 불법게시물이 올라올 위험에 노출될 수밖 에 없다. 또한 개정안은 법이 적용되는 게시판을 상업적 이익 또는 이용편의를 제공하는 게시 판 이라고 규정하고 있을 뿐 적용범위가 어디까지인지가 모호하다는 문제를 안고 있다. 한편 미국 외교전문지 포린폴리시(FP) 인터넷판은 민주국가에서도 인터넷 검열이 증가하고 있다면서 호주, 프랑스, 인도, 아르헨티나, 한국 등 5개국 사례를 보도했다. 파일공유 사이트를 법적으로 금지하고 있는 프랑스는 파일 공유를 막기 위해 의회가 강력한 저작권보호법을 마련하 고 있다. 프랑스는 불법 다운로드한 ISP의 허가를 취소하는 법안을 추진 중이다. 북한 찬양 사이 트를 금하고 있는 한국은 블랙리스트에 오른 사이트만 12만개에 이른다. 포르노나 도박사이트도 포함되어 있지만 대부분은 친북성향이거나 통일을 옹호하는 사이트다. 라는 내용을 실었다( 각 국 검열강화, 경향신문, ). 또한 최근 발생한 네이버와 전여옥 의원 사건 에서 여러 언론사와 제휴를 맺고 기사를 제 공받아 뉴스 서비스를 제공하는 인터넷 포털 사이트는 송고된 기사의 단순한 전달자 역할에 그치 는 것이 아니라 취재, 편집 및 배포 기능을 두루 갖춘 언론매체에 해당하므로, 언론사로부터 타인 의 명예를 훼손하는 내용의 기사를 전송받은 네이버가 이를 적극적으로 주요 뉴스란에 배치하여 네이버 접속자 들로 하여금 그 기사를 쉽게 접속할 수 있게 하였다면 해당 언론사와 함께 손해배 상 책임을 부담한다. (서울고법 선고 2006나92006 판결(확정))고 판시한 바 있다. 이 렇게 최근의 판례를 보면 문제가 된 뉴스 기사 내용과 관련해서 뿐만 아니라, 보다 폭 넓은 댓글 관리 책임의 문제까지 포털에 책임을 부과하고 있는 경향이 강하다는 것을 알 수 있다. 이러한 사건과 상황에 대처하기 위해 포털업계도 자구노력을 강화하고 있는데 NHN은 최근 명 예훼손과 저작권 침해 등 권리침해를 이유로 게시물의 열람을 임시로 차단하는 게시중단서비스 신청 절차를 보다 편리하게 개편했다. 기존에는 게시중단을 신청하려면 여러 차례 확인 절차를 거쳐야 했으나 앞으로는 한 번 만에 간편하게 게시중단 서비스 요청을 접수할 수 있도록 했다. 다음 또한 뉴스 댓글 서비스를 개편, 악플의 부작용 줄이기에 나섰다. 기존의 다음 뉴스 서비스에서는 댓글 내용이 뉴스 화면 하단에 그대로 노출됐으나 이번 개편 으로 댓글 내용대신 댓글 수만 보이게 바꿨다. 이용자들이 댓글 내용을 확인하려면 별도의 의견 보기를 클릭해야 한다. 아울러 다음은 제주특별자치도교육청과 업무 협약을 맺고 인터넷 윤리교 육과정을 개발하고 퀴즈 대회를 공동 채최하는 등 청소년 인터넷 윤리교육에도 나서기로 했다. 2006년부터 싸이월드를 통해 인터넷완전실명제를 실시해온 SK커뮤니케이션즈 역시 회원들이 직 접 참가하는 선플달기 캠페인을 벌이고 있다. KTH의 파란도 온라인 토론 서비스 티워 에 악플 필터링 및 검색 기능을 개편하고 댓글 관련 기능을 강화했다. 이에 따라 이용자들은 상 습적으로 악플을 남기는 회원을 공개 수배하여 발언권을 제한함으로써 건전한 토론을 유도하도 록 하고 있다( 포털업계, 악플과의 전쟁, 연합뉴스, 2008). 2009년 1월 13일 개정된 언론중재법에 포함된 인터넷뉴스서비스 관련법에 따르면 법 적용대상 에 인터넷뉴스서비스 추가(제2조제18호), 인터넷뉴스서비스의 보도에 대한 정정보도청구 등(제15 조 제1항 단서), 계속 게재 또는 매개중인 언론보도 등의 내용에 대해서는 그 내용의 정정을 함 께 청구, 인터넷뉴스서비스 사업자의 보도 전자기록 보관의무(제15조 제8항), 보도내용의 원본이 나 사본 및 배열에 관한 전자기록을 6개월간 보관, 정정보도청구시의 인터넷뉴스서비스 사업자 의 특칙(제17조의 2), 직접 기사를 생산하지 않고 다른 언론사 등의 기사를 받아 게재하는 기사

33 에 대하여 정정보도청구 등을 받은 경우에는 정정보도청구 등이 있음을 알리는 표시를 하도록 하고, 이를 해당 기사를 제공한 언론사 등에게 통보하도록 하고 있다. 최근 포털에서 발생되는 문제가 많아지면서 포털의 사회적 책임에 대해서는 누구나 인식하고 있지만, 법적 규제와 방향에 대해서는 아직 일관된 정리가 미약하다. 이 글에서는 저작권, 사이 버 모욕제, 인터넷 내용규제 등 인터넷과 포털사이트 관련된 다양한 이슈 중 우선 포털의 언론기 관 적용여부 문제와 사이버모욕죄, 인터넷 실명제 등 몇 가지 쟁점을 중심으로 간략히 살펴보고, 규제정책의 속성에 대한 논의를 통해, 최종적으로 총체적 시각에서 인터넷공간에서의 합리적 규 제 방향을 모색해보고자 한다. 2. 쟁점 신문법 제2조 제2항에 따르면 "인터넷신문"이라 함은 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치와 통신망을 이용하여 정치 경제 사회 문화 시사 등에 관한 보도 논평 여론 및 정보 등을 전 파하기 위하여 간행하는 전자간행물로서 독자적 기사 생산과 지속적인 발행 등 대통령령이 정하 는 기준을 충족하는 것을 말한다. 따라서 포털 뉴스는 독자적 기사 생산과 지속적인 발행 요 건을 갖추지 않으므로 신문법 상의 인터넷신문에 포함되지 않는다. 또한 언론중재법에 의하면 포 털은 언론에 포함되지 않으며, 인터넷신문에도 포함되지 않는다. 그러나 포털은 뉴스 매개만 하는데서 벗어나 제목을 고치는 등 실질적인 편집 행위를 하고 있 고, 이에 따라 법원은 포털이 통상 언론매체의 취재, 편집, 배포의 기능을 충족하고 있고, 특히, 포털은 월등한 배포기능을 수행하고 있다고 판단하고 있다. 그러나 다른 한편 전통적인 언론의 의미에서 포털은 독립적인 취재와 기사제작, 실질적 내용적 편집통제권 요소를 결여하 고 있고, 포털은 언론의 고유한 속성인 보도와 논평이 없고, 단지 온라인상에서 뉴스를 매개해 제공하는데 지나지 않고 있다는 주장과 포털이 언론기관으로서의 책임을 지게 되면, 실제로는 모 니터링 의무와 편집통제권을 강화시켜서 이용자의 표현의 자유를 위축시키는 결과를 초래한다는 입장이 있다. 미국의 경우 인터넷상의 표현의 자유를 신장하기 위한 노력으로 1996년 통신품위 법을 제정하였고, 1997년 이후 온라인서비스제공자가 배포자로서의 책임을 지지 않는다는 판결 이 지배적이다. 최근의 미국판례 중 ISP가 배포자로서의 책임을 인정하는 판례가 있다. ISP 면책조항을 재해 석하면서 ISP에게 분배/배포자로서의 책임을 물을 수 있다고 판시한 Grace 사건(Grace v. ebay, 120 Cal. App. 4th 984, 2004)은 물건을 사고 파는 제3자들을 연계해주는 역할을 하는 인터넷 웹사이트인 ebay가 관련된 사건이었다. 즉 발행자의 역할을 하진 않지만 어떠한 정보를 만들도록 유인했다면 어는 정도 책임을 져야한다는 것이다. 예컨대 댓글을 통해 개인의 인격권을 침해했다면 댓글을 달 수 있도록 공간을 만든 것에도 책임을 물을 수 있다는 것이다(언론중재위 원회, 2008). Grace 법원은 230조를 분배/배포자로서의 책임까지 면제하는 것으로 광범위하게 해석한 Zeran 법원의 입장에 반대한다고 밝히면서 면책조항을 너무 폭넓게 해석한 Zeran 결정으로 인 해 ISP들이 유해한 정보를 차단하기 위해 아무런 노력을 기울이지 않았을 경우조차 면책을 부여 하게 되었으며, 이는 정화된 인터넷 환경을 만들기 위한 기술적 노력 (예를 들어 필터링 기술의 개발)을 장려하는데 전혀 도움이 되지 않아 사실상 면책조항을 제정한 국회의 입법 취지에서 벗