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1 1 ) 설명의무의 법적지위 * La Statut juridique des Obligations d'information et de Renseignements 김 종 국 ** (Kim, Chong-Kug) 차 례 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 설명의무의 도입 근거 Ⅲ. 설명의무에 대한 실무상 취급 Ⅳ. 판례에 나타난 설명의무의 각 근거 Ⅴ. 결 론 주제어 : 설명의무, 손해배상책임, 보통거래약관의 설명의무, 의료과실, 부수적 주의의무, 신의성실원칙, 불법행위, l'obligation d'information et de renseignements, la responsabilité, l'obligation d'information dans la clause-type, la faute médicale, l'obligation accessoire, le principe de bonne foi, délit. Ⅰ. 서 론 설명의무는 종래 채권관계의 부수적 주의의무 내지 계약체결상의 과실책임 등 주로 채권법 특히 계약법분야에서 논의되어 왔다. 판례에서는 보험모집인 또는 의사의 손해배상책임과 관련하여 설명의무 위반을 원인으로 하였고, 투 자신탁 권유자, 부동산중개인, 약사, 한약업사, 농약판매상, 변호사 등에 이르 기까지 적용범위를 넓혀왔다. 설명의무 위반을 이유로 손해배상책임을 인정하 는 판례 중에는 계약법적인 요소보다는 민법 제750조의 불법행위에 기한 손해 배상책임으로 인정하고 있으며, 이러한 판례의 태도가 그동안 주로 채권법 분 * 이 논문은 2006년도 경희대학교 신임교수 연구비에 의하여 연구되었음. ** 경희대학교 법과대학 부교수, 변호사, 법학박사.

2 190 慶 熙 法 學 제42권 제2호 야에서 논의된 설명의무의 지위와 관련하여 모순되는 것은 아닌지 하는 의문 이 있다. 본 논문에서는 설명의무에 관한 도입 근거를 책임구조와 아울러 살펴 본 뒤에, 설명의무에 대한 명문규정이 있는 경우와 없는 경우를 나누어 판례의 입장을 살펴보고, 구체적으로 설명의무 위반을 이유로 손해배상책임이 인정된 개별적인 각 분야를 검토하고, 설명의무를 이해할 수 있는 합리적인 방법을 모 색하고자 한다. Ⅱ. 설명의무의 도입 근거 1. 설명의무의 근거 설명의무는 종래 채권채무관계의 부수적 주의의무의 일부분으로 인정되었 고, 이를 바탕으로 채무불이행책임 내지 계약체결상의 과실 책임이 인정되는 근거로 작용하였으나, 점차 계약관계로 보기 어려운 경우가 나타나면서 설명 의무의 도출근거에 논란이 발생하였다고 보여진다. 1) 당사자 사이에 계약관계가 있는 경우 - 신의성실 원칙에 기초한 부수적 주의의무 내용 - 당사자 사이에 계약관계가 있는 경우에는 채무자의 급부의무를 주된 급부의 무와 부수적 주의의무로 나누고, 설명의무는 부수적 주의의무로부터 도출된다 고 한다. 주의할 것은 주된 급부의무와 부수의무가 미리 결정되어 있는 것이 아니라 계약당사자 사이의 구체적 상황에 따라 달라질 수 있다는 점이다. 2) 급 부의무를 채무의 내용에 좇아 제대로 실현하기 위해 신의칙상 요구되는 부수 적인 의무로서, 어떠한 것이 이에 해당하는지는 급부의무에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다. 예컨대 여관의 숙박계약에서 손님의 안전을 배려할 의무, 자동차 정비 중 다른 곳에 오일이 새는 것을 발견할 때 이를 알려 줄 의무, 매 도인이 물건의 사용법을 알려 줄 의무 등이 보통 이에 해당할 수 있다. 부수적 주의의무를 위반한 결과로서 손해가 발생한 때에는 (채무불이행으로 인한) 손 2) 지원림, 민법강의, 제5판, (홍문사, 2007), 762면.

3 [2007] 설명의무의 법적지위 191 해배상청구는 인정되지만 해제권은 인정되지 않는다. 3) 부수적 주의의무의 법 적근거는 신의칙(제2조 제1항)이라고 할 수 있다. 그러므로 채권관계가 계속적 인 성질을 가지거나 또는 인적 신뢰가 중요한 요소로 작용하는 경우에는 부수 적 주의의무의 요청은 더욱 두터워진다고 할 수 있다. 4) 결국 부수적 주의의무 는 신의성실원칙으로부터 인정되는 것이므로, 부수적 주의의무의 내용 중 하 나인 설명의무는 신의성실원칙으로부터 도출된다고 할 수 있다. 5) 2) 당사자 사이에 계약관계가 없는 경우 - 불법행위의 성립요건 중 과실의 내용 - 당사자 사이에 계약관계가 있는 경우에는 부수적 주의의무로부터 설명의무 를 도출하고 있으나, 당사자 사이에 계약관계라고 볼 수 없는 경우에도 일정한 경우에는 설명의무가 존재한다고 볼 여지가 있게 되고, 이러한 경우 설명의무 에 위반한 경우 손해배상책임을 지우기 위한 전제로서 설명의무의 근거를 불 법행위의 성립요건으로부터 도출하려는 시도가 나타나게 되었다. 즉 불법행위 의 성립요건 중 과실 은 사회생활상 부과되는 주의의무의 위반 이라고 할 수 있다. 위험 원을 지배하거나 위험을 야기할 우려가 있는 자에게는 타인에게 손 해를 끼치지 않도록 조심할 주의의무가 부과된다. 이은영 교수는 위험 관련 인 이 부담하는 주의의무의 내용으로 위험관리의무, 보호의무, 보호의무, 설명 지시의무를 들고 있으며, 설명 지시의무에 대하여는 다음과 같이 기술하고 있다. 제조물책임 의료과오 등과 관련하여 설명의무나 사용방법을 지시해 줄 의무 등이 부과된다. 제조물의 사용방법을 정확히 알려줌으로써 그 상품을 잘 모르는 소비자로 하여금 잘못된 조작으로 사고를 일으키지 않도록 배려할 용법의 지시의무가 부과된다. 또 의사나 약사의 처방에 있어서도 복용 방법 기타 주의사항 등을 정확히 알려 주어야 한다. 6) 즉 당사자 사이에 계약관 계는 없으나, 위험 관련 인에게는 타인에게 손해를 끼치지 않도록 주의할 과실 의 내용으로 설명의무가 있다고 보는 것이다. 3) 김준호, 민법강의, 전정판, (법문사, 2007), 839면. 4) 김형배, 채권총론, 제2판, (박영사, 1999), 34면. 5) 이영준 교수는 신의성실의 원칙의 효과에서, 권리 창설적 효과(계약체결상의 과실 책 임 등)의 내용으로 부수의무의 발생을 거론하면서, 신의칙상의 부수의무 중의 하나로 써 설명 또는 교시의무 를 들고 있다. 이영준, 민법총칙, 개정증보판, (박영사, 2007), 79-80면. 6) 이은영, 채권각론, 제5판, (박영사, 2005), 면.

4 192 慶 熙 法 學 제42권 제2호 2. 설명의무 위반 시 책임 구조 설명의무의 근거를 신의성실 원칙에 기초한 부수적 주의의무 내용으로 보는 전통적 입장에서는 부수적 주의의무 위반은 채무불이행책임으로 보게 되며, 설명의무를 불법행위의 성립요건 중 과실의 내용으로 보는 견해에 의하면 그 논리적인 귀결 상 불법행위책임으로 보게 된다. 1) 채무불이행책임 내지 계약체결상의 과실 책임 설명의무를 포함하는 부수적 주의의무 위반이 있는 경우에 채무불이행책임 즉 계약책임이 인정될 것이다. 나아가 신의성실원칙에 기하여 계약체결 전 계 약교섭의 단계에서도 당사자들에게 일정한 주의의무와 해명의무가 인정되고, 이러한 의무의 유책적 위반이 있는 경우에 그 위반자는 손해배상의무를 진다. 이것이 이른바 계약체결상의 과실의 이론이다. 7) 그러므로 계약체결전의 과실 내용 중 설명의무 위반이 있는 경우에는 역시 계약책임 즉 채무불이행책임을 진다고 할 수 있다. 계약체결 전에도 교섭당사자들은 일정한 설명의무 내지 주 의의무를 부담한다. 따라서 계약체결상의 과실 책임이 논의되는 사례는 상대 방의 안전성 보호에 관한 안전 보호의무가 아니라, 상대방에 대한 설명의무 내지 주의의무가 문제되는 경우라고 할 수 있다. 8) 9) 2) 불법행위책임 앞에서 설명의무에 대하여, 불법행위의 성립요건 중 과실의 구체적 내용으 로서 설명의무를 취급하는 견해에서는, 이러한 설명의무 위반이 있는 경우에 는 채무불이행책임이 아닌 불법행위책임을 진다고 한다. 예컨대 대법원 선고 2001다56904 판결을 대상으로 한약업사의 설명의무를 검토하면서, 결국 위험한 성분이 있는 한약재를 판매하는 한약업사는 그 독성을 없애는 방법, 복 용방법 등에 관하여 설명할 의무가 있으며, 이를 자기결정권을 보장하기 위한 7) 지원림, 민법강의, 제5판, (홍문사, 2007), 45면. 8) 김형배, 채권각론- 계약법, 신정판, (박영사, 2001), 123면. 9) 이은영 교수는 원시적 불능으로 인한 계약체결상의 과실책임에 대하여, 계약책임이나 불법행위책임이 아닌 제3의 법정책임 이면서 계약책임에 가까운 법정책임 이라고 파 악하면서, 계약체결상의 과실책임은 표현대리의 경우처럼 계약외관의 창출과 관련된 신뢰책임 이라고 한다. 이은영, 채권각론, 제5판, (박영사, 2005), 121면.

5 [2007] 설명의무의 법적지위 193 설명의무와 구별하기 위하여 부작용 등을 방지하기 위한 정보제공 의무로서의 설명의무라고 할 수 있고, 이러한 설명의무도 불법행위책임에서의 주의의무로 포섭할 수 있다고 한다. 10) 11) 이은영 교수는 다음의 근거에서 계약 교섭 상 사고로 인한 책임은 불법행위책임으로 처리해야 한다고 주장한다. 첫째, 계약 교섭상의 사고를 계약 책임 안에 다루려는 이론은 독일민법 아래에서 불가피 한 체약 상 과실 책임의 영역확대일 뿐이며, 우리 민법은 불법행위책임에 관해 일반조항을 갖추고 있기 때문에(민법 제750조) 계약교섭단계에서 상대방에게 가한 손해를 배상시키는 데에 법적용상의 어려움이 없다. 불법행위법에 의하 여 누구든 사회생활에 있어서 거래상대방이나 주위의 사람에게 해를 입히지 않도록 주의할 의무가 부과되어 있고, 그를 게을리 하여 손해를 입힌 경우에는 불법행위책임을 지도록 되어 있다. 계약교섭상의 부주의는 교섭당사자가 거래 관행상 교섭에 임하는 자에게 부과하는 사회생활상의 주의의무를 위반한 경우 이다. 계약이 체결되어 채권 채무가 발생하고 채무자가 그 채무를 이행하지 않은 채무불이행책임의 경우와 교섭 상 과실은 본질적으로 다르다. 둘째, 계약 체결 이후에 발생한 사고라도 계약의 급부와 직접 관련이 없는 보호의무 위반 으로 인한 손해는 불법행위책임으로 다루는 것이 옳다. 채무불이행은 주된 급 부의무 및 종된 급부의무 를 위반한 경우에 인정되며, 급부의무와 관련이 없 는 보호의무 위반의 경우는 불법행위책임으로 처리되어야 한다는 것이다. 보 호 의무 편입 설은 이론적 필연성이나 실리도 적으면서 본래의 급부와 동떨어 진 손해를 억지로 채무불이행책임에 편입시키는 결과, 채무불이행책임과 불법 행위책임의 체계를 혼란시키는 오류를 범하고 있다고 여겨진다. 독일민법학의 급부의무와 부수의무의 이원적 채무 구조론은 독일법학 특유의 지나친 단절적 사고에 기인하는 이론으로서 한국인의 직관적 포괄적 사고체질에 조화되지 않는다고 본다. 12) 10) 소재선, 한약업사의 설명의무, 로스쿨 채권법(불법행위편), (청림출판, 2007), 179면 -180면. 11) 한편 김준호 교수는 통설적 견해가 채무의 범주에 급부의무와 부수적 주의의무 이외 에 별도로 보호의무(Schutzpflicht) 를 포함시키고 있는 것에 대하여, 우리 민법의 불법 행위책임 규정방식이 독일의 경우와 다른 점 등을 근거로 이를 비판하면서, 보호의 무 위반에 해당하는 경우는 불법행위책임으로 해결하는 것이 타당하다고 한다. 김준 호, 민법강의, 전정판, (법문사, 2007), 면, 어느 단계에서나 채권관계 의 채무 자는 신의칙을 법적 기초로 한 보호 의무를 부담한다는 견해로는, 김규완, 채무자의 무의 2원구조 - 대판 , 선고 97다13023을 계기로 되돌아 본 채무로서 보호의 무-, 재산법연구, 제21권 제2호, (한국재산법학회, ), 면. 12) 이은영, 채권각론, 제5판, (박영사, 2005), 면.

6 194 慶 熙 法 學 제42권 제2호 3. 설명의무 도입 근거에 대한 검토 설명의무의 근거와 책임구조에 있어서는, 구체적인 사례에 있어서 손해배상 책임을 지우기 위한 전제로서 설명의무 위반이라는 귀책사유의 필요성에 의하 여 등장한 것으로 보이고, 먼저 계약관계에 있는 당사자로부터 출발하여 점차 계약관계를 인정하기 어려운 사례에 까지 설명의무 위반에 따른 손해배상책임 을 인정하게 되면서, 설명의무를 계약법적인 요소가 아닌 불법행위법적 요소 로부터 도출하려는 시도가 진행되었다고 보여 진다. 먼저 채권관계의 부수적 주의의무 위반의 내용으로서 설명의무는, 결국 부 수적 주의의무의 발생근거가 민법 제2조의 신의성실 원칙에서 유래함으로써 궁극적인 설명의무의 근거는 민법 제2조 13) 가 규정하고 있는 신의성실의 원칙 이라고 할 수 있다. 나아가 불법행위의 성립요건 중 주의의무 위반의 일환으로 설명의무를 언급함에 있어서, 불법행위로 인한 당사자 사이의 권리와 의무관 계에 있어서도 권리와 의무에 관한 신의성실의 원칙이 적용된다고 볼 때, 손해 배상책임이 법률행위(계약)에 의해 발생하는 경우뿐 아니라, 법률규정(불법행 위)에 의해 발생하는 경우에도 당사자 사이의 법률관계에는 민법 제2조의 신 의성실원칙이 적용된다고 할 것이므로, 그 범위 안에서는 설명의무는 신의성 실원칙으로부터 도출된다고 보아야 할 것이다. 판례에서 나타나고 있는 구체적인 사례들을 보면 계약체결상의 과정뿐 아니 라, 이미 유효한 계약이 이행되고 있는 과정 및 이행된 후 14) 에도 설명의무가 문제되고 있다. 이처럼 다양한 단계에서 나타나는 설명의무를 하나의 기준으 로 포섭할 수 있는지 의문이다. 즉 설명의무의 발생근거를 계약법측면에서만 또는 불법행위법적 측면에서만 도출하려는 것은 실제적인 다양한 사례를 모두 포섭하기에 부족하고, 따라서 일응 계약법과 불법행위법을 포괄하는 두 분야 에 모두 적용되는 민법 제2조의 권리의 행사와 의무의 이행에 관한 신의성실 의 원칙이 설명의무의 발생근거라고 볼 수 있을 것이다. 13) 제2조 (신의성실) 1권리의 행사와 의무의 이행은 신의에 좇아 성실히 하여야 한다. 14) 예컨대 변호사의 설명의무에 대하여 일반적으로 1심판결시까지 선임효력이 있음을 약 정하지만, 1심판결이 선고된 뒤에도 항소여부 항소범위에 대한 부적절한 설명의무 위 반이 문제되고 있다.

7 [2007] 설명의무의 법적지위 195 Ⅲ. 설명의무에 대한 실무상 취급 설명의무에 대하여는 구체적인 경우에 이를 법률 규정에 명시한 경우가 있 으나, 개별적인 법률에 명문 규정이 없다고 하여 설명의무를 인정하지 않는 것 도 아니다. 그러므로 설명의무에 대한 명시적인 규정이 있는 경우뿐만 아니라 명문 규정이 없더라도 이를 인정하고 있는 실무상의 취급에 대하여, 위에서 검 토한 설명의무에 대한 논의가 적용되고 있는지 검토할 필요성이 있다. 1. 설명의무에 대한 명문규정이 있는 경우 설명의무를 법규정에 명시한 경우로는, ⑴ 상법 제638조의3 (보험약관의 교 부 명시의무) 15), ⑵ 약관의규제에관한법률 제3조(약관의 명시 설명의무) 16), ⑶ 증권투자신탁업법 제27조 (투자신탁설명서등의 작성 제공) 17), ⑷ 부동산중개업 법 제17조 (중개대상물의 확인 설명) 18) 등이 있다. 이처럼 설명의무가 법규정 에 명시되어 있는 경우에 있어서 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임에 대 하여는, 예컨대 보험자 및 보험계약 또는 모집에 종사하는 자, 투자신탁 권유 자, 증권회사, 부동산중개업자 등의 경우에는 설명의무에 대한 별다른 논의 없 이 곧바로 해당하는 법조문에 근거하여, 설명의무 위반으로 인한 손해배상책 임을 인정하고 있다. 이러한 경우 학설과 판례의 쟁점은 설명의무의 인정여부 가 아니라, 설명의무의 범위 즉 중요내용에 해당하는지, 설명의무의 면제사유 에 해당하는지 여부 등에 있게 된다. 19) 15) 상법 제638조의3 (보험약관의 교부 명시의무) 제1항 보험자는 보험계약을 체결할 때에 보험계약자에게 보험약관을 교부하고 그 약관의 중요한 내용을 알려주어야 한다. 16) 약관의규제에관한법률 (일부개정 법률 제6459호) 제3조 (약관의 명시 설명 의무) 제2항 사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다. 다만, 계약의 성질상 설명이 현저하게 곤란한 경우에는 그러하지 아 니하다. 17) 증권투자신탁업법 제27조 (투자신탁설명서등의 작성 제공) 제2항 위탁회사 및 판매회 사는 수익증권의 취득을 권유함에 있어서는 그 상대방에게 투자신탁설명서를 제공하 고 그 주요내용을 설명하여야 한다. 18) 부동산중개업법 제17조 (중개대상물의 확인 설명) 제1항 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태 입지 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용 제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권 리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 정확하게 설명하여야 한다.

8 196 慶 熙 法 學 제42권 제2호 설명의무에 대하여 명문규정이 있는 경우에 일응 그 명문규정이 설명의무의 근거라고 단순히 말할 수 있을지라도, 그러한 형식적인 근거 이외에 보다 실질 적인 근거는 무엇일까? 명문규정이 있는 약관에 대한 설명의무의 입법취지가 청약단계에서 보험자에게 약관을 교부하고 그 내용을 설명토록 함으로써 보험 계약자의 지위를 배려하기 때문이고, 약관설명의무가 인정되는 것은 보험상품 의 내용에 관한 보험자의 정보제공의무가 강화될 필요성 때문이다. 20) 대법원 판례에서도 보험자에게 보험약관의 명시 설명의무가 인정되는 것은 어디까지 나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내 용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있다고 설시하는 것도 동일한 맥락에서 이다. 21) 그렇게 본다 면 약관의 설명의무는 명문규정으로 보다 구체화 된 것이지, 만일 명문규정이 없다고 하여 불인정될 것은 아니라고 할 것이다. 2. 설명의무에 대한 명문규정이 없는 경우 1) 책임구조에 따른 설명의무의 근거 ⑴ 계약책임으로 구성하는 경우 변호사의 설명의무 22) 에 대하여는 판례의 참조조문이 민법 제681조 23) 수임 인의 선관의무를 들고 있다. 물론 변호사의 설명의무에 대하여는 일반적인 위 임계약상의 수임인의 선관의무로부터 도출하고 있으며, 이는 변호사에게 사건 을 의뢰하는 것이 그 본질에서 민법상의 위임계약임을 전제로 한 것으로 보인다. 19) 약관상의 설명의무에 관하여는, 장경환, 보험약관의 교부ㆍ설명의무, 상사법논집, (제남 강위두 박사 화갑기념논문집 간행위원회, 1996), 1면-10면; 손지열, 약관의 계약 편입과 명시, 설명의무, 민법학논총, 제2권, (후암 곽윤직 선생 고희기념, 1995), 면; 김진흥, 약관규제법상 약관의 명시ㆍ설명의무, 판례연구, 제14집, (서울 지방변호사회, 2001), 면; 강대섭, 보험자의 보험약관명시ㆍ설명의무의 범위, 상사판례연구, 제15집, (한국상사판례학회, 2003), 면; 하헌우, 약관설명의무 의 범위와 대상, 손해보험, 제449호, (대한손해보험협회, ), 74-81면. 20) 김성태, 법령규정사항에 대한 설명의무, 상사판례연구 IV, (박영사, 2004), 면. 21) 대법원 , 선고, 98다51374(본소), 51381(반소) 판결. 22) 대법원 , 선고 2004다7354 판결, 대법원 선고 2002다9479 판결, 전주지법 , 선고 97가단28027 판결 각 참조. 23) 민법 제681조 (수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주 의로써 위임사무를 처리하여야 한다.

9 [2007] 설명의무의 법적지위 197 ⑵ 불법행위책임으로 구성하는 경우 의사의 설명의무에 대하여, 판례의 참조조문을 살펴보면 민법상의 일반 불 법행위에 대한 민법 제750조 24) 불법행위의 내용을 근거로 의사의 설명의무를 도출하고 있다. 25) 이처럼 일반 불법행위 규정인 민법 제750조로부터 설명의무 를 도출하는 판례의 태도는 약사의 설명의무 위반, 26) 한약업사의 설명의무, 27) 농약판매상의 설명의무 28) 에서도 나타난다. 이러한 판례의 태도를 기준으로 하면, 설명의무에 대한 명문규정이 없는 경우에는 계약법상의 의무가 아닌 일 반 불법행위에서 그 근거를 찾고 있는 점이 특색이라고 할 수 있다. 2) 명문규정이 없는 경우에 설명의무에 대한 논의 설명의무에 대한 명문 규정이 없는 경우에 있어서, 특히 의사의 설명의무에 대하여는 많은 논의가 있으나, 이 경우에 앞에서 살펴본 설명의무의 근거에 관 한 계약책임에 있어서 부수적 주의의무 위반 또는 불법행위책임에 있어서 과 실의 내용과는 전혀 다른 차원에서 의사의 설명의무가 논의되고 있는 특색을 볼 수 있다. 의사의 설명의무를 헌법 제10조 29) 인간의 존엄과 가치, 행복추구 권에 의거하여 환자는 자신의 신체나 정신에 일어날 일에 대하여 스스로 결정 할 수 있다는 자기결정권을 갖고, 어느 누구도 환자의 의사에 반하여 환자의 정신이나 신체에 개입할 수 없다는 원칙에 그 뿌리를 두고 있다고 한다. 연혁 적으로, 환자의 권리의식이 고양됨에 따라 환자가 자신의 신체에 대한 침습인 24) 민법 제750조 (불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. 25) 대법원 , 선고 2002다48443 판결, 다만 김민중 교수는 이 판례를 평석하면 서, 대상사건에서 피고의사의 설명의무는 진료계약상 의사로서 지는 주된 진료의무에 병존하는 부수적 의무로서 설명의무를 위반하면 채무불이행에 따른 손해배상책임이 발생한다. 또한 불법행위법상 설명의무에 위반하면 원고의 건강, 신체에 대한 자기결 정권을 침해한 경우가 되어 민법 제750조에 의한 손해배상책임도 발생할 수 있다 라 고 하여 대상판결의 손해배상책임의 근거가 무엇인지 불명확하게 기술하고 있다. 김 민중, 의사의 설명의무의 내용과 그 범위, 로스쿨 채권법, 불법행위편, (청림출판, 2007), 418면 참조. 그러나 위 판례는 손해배상책임의 근거로 명백히 민법 제750조를 들고 있다. 26) 대법원 , 선고 2001다27449 판결. 27) 대법원 , 선고 2001다56904 판결. 28) 대법원 , 선고 93다62645 판결. 29) 헌법 제10조 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

10 198 慶 熙 法 學 제42권 제2호 의사의 치료행위를 동의한 경우에만 의사의 치료행위가 적법해진다는 사실을 전제로 하여 환자의 동의가 유효하기 위하여 의사가 환자에게 치료행위의 성 질에 대하여 충분한 설명을 하여야 하고 이러한 설명 없이 환자의 동의를 받은 경우에는 형식적으로 동의가 존재한다고 하여도 그 동의는 환자의 자기선택권 을 침해한 것으로 무효라는 의미에서 의사의 설명의무가 동의의 전제로 나타 나게 되었다. 대법원판례도 의사의 설명의무는 그 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등의 발생가능성이 희소하다는 사정만으로는 면제될 수 없으 며, 위험과 부작용 등이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회 복할 수 없는 중대한 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 보아야 하고, 이러한 설명을 하지 아니한 채 환자의 승낙 없이 의료행위를 한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 그 의 료행위는 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 된다 30) 고 하여 설명의무 의 근거를 환자의 자기결정권에서 찾고 있다. 이러한 의사의 설명의무 위반에 대한 환자의 자기결정권에 기초한 승낙권의 침해라는 이론 구성은, 그 외 약 사, 한약업사 등 의료관여자의 책임에도 확대 적용되고 있다고 보여 진다. 3. 실무상 설명의무의 취급에 있어서 문제점 실무상 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임을 인정함에 있어서, 설명의무 에 대한 명문 규정이 있는 경우에도 예컨대, 보험자에게 보험약관의 명시 설명 의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불 이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있다고 설시하는 것 31) 이라 고 판시하고 있는 것처럼, 단순히 법 규정에 있기 때문이 아니라 설명의무에 대한 실질적인 필요성 내지 입법취지를 들고 있는 것은 바람직하다고 할 것이 다. 다만 설명의무의 근거를 앞에서 살펴본 계약관계에 따른 부수적 주의의무 내지 신의성실 원칙에 입각하여 구체화할 필요성이 있다고 할 것이다. 나아가 설명의무에 대한 명시적인 규정이 없는 경우에 계약책임 뿐 아니라 불법행위 책임도 인정하고 있으나, 그 근거에 있어서 민법 제750조의 불법행위 요건에 있어서 과실의 내용으로부터 도출하는 것이 아니라, 예컨대 의사의 치료상의 30) 대법원 , 선고 96다7854 판결. 31) 대법원 , 선고 98다51374(본소), 51381(반소) 판결.

11 [2007] 설명의무의 법적지위 199 과실이 없는 경우에도 환자의 자기결정권에 근거한 승낙권에서 도출하는 것은 이론적인 체계에 있어서 혼란이 올 수 있다고 할 것이다. Ⅳ. 판례에 나타난 설명의무의 각 근거 1. 보험자 및 보험계약 또는 모집에 종사하는 자의 설명의무 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자에 대하여 판례는, 상법 제638조의3 제1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 보험계약을 체결할 때 보험계약 자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험상품의 내용, 보험료율 의 체계, 보험청약서상 기재사항의 변동 및 보험자의 면책사유 등 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있으므로, 만 일 보험자가 이러한 보험약관의 명시 설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없고, 다만 보험약관 의 중요한 내용에 해당하는 사항이라 하더라도 보험계약자나 그 대리인이 그 내용을 충분히 잘 알고 있거나, 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약 자가 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었거나, 이미 법령에 의하여 정 하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면 그러한 사항에 대하여서까지 보험자에게 명시 설명의무가 인정된다고 할 수는 없다고 한 다. 32) 보험자 및 보험계약의 체결 또는 모집에 종사하는 자는 상법 제638조의3 제 1항 및 약관의규제에관한법률 제3조의 규정에 의하여 보험계약을 체결할 때 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시 설명의무를 지고 있는 것으로 파악하고 있다. 보험자에게 약관의 설명의무가 인정되는 것은 어 디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관에 정하여진 중요한 사항이 계약내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것은 피 하고자 하는데 그 근거가 있다. 33) 보험약관의 설명의무의 근거에 대하여 보험 32) 대법원 , 선고 2005다 판결, 이 판결에 대한 평석으로는, 연기 영, 약관의 명시 설명의무, 로스쿨 채권법(계약법), (청림출판, 2006), 면.

12 200 慶 熙 法 學 제42권 제2호 자측의 설명을 통하여 이를 인지한 보험계약자가 보험자와 계약적 관계에서 계약당사자로서 대등한 위치에 설수 있는 것이며, 여기에서 보험계약자에 대 한 보험자의 보험약관의 교부 및 설명의무의 근거가 세워지는 것이라고 하면 서, 34) 보험약관의 교부 및 설명의무는 계약의 성립에 따른 효과로써의 의무가 아니라 일종의 계약체결상의 의무에 해당하며, 이는 보험계약이 가지는 특성 에서 도출된 계약체결전의 의무로서 계약체결을 전제로 한 보험계약의 유상 및 쌍무적인 요소에서 비롯된다고 한다. 35) 약관설명의무가 인정되는 것은 보 험상품의 내용에 관한 보험자의 정보제공의무가 강화될 필요성 때문이라고 한 다. 36) 2. 투자신탁 권유자의 설명의무 투자신탁회사의 임직원이 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요내용을 명확 히 설명함으로써 고객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도 록 고객을 보호하여야 할 주의의무가 있고, 이러한 주의의무를 위반한 결과 고 객에게 손해가 발생한 때에는 불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하는 것인 바, 일반적으로 공사채형 투자신탁의 경우 투자에 따르는 위험과 관련하여 투 자권유자는 채권시장의 시가 변동에 의한 위험, 발행주체의 신용 위험, 그리고 만약 외국채권을 신탁재산에 편입하는 때에는 환시세의 변동에 의한 위험이 존재하고 이로 인하여 원본 손실의 가능성이 있다는 사실 등을 설명하여야 할 것이나, 고객에게 어느 정도의 설명을 하여야 하는지는 투자 대상인 상품의 특 성 및 위험도의 수준, 고객의 투자 경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 판 단하여야 한다. 37) 위 판례는 손해배상책임의 인정근거로 민법 제750조, 구 증권투자신탁업법 ( 법률 제5558호로 개정되기 전의 것: 증권투자신탁업법은 ) 연기영, 약관의 명시 설명의무, 로스쿨 채권법(계약법), (청림출판, 2006), 200면. 34) 김은경, 상법상 보험약관 교부 및 설명의무와 독일 보험계약법개정안의 소비자정보 제공 등의 의무에 대한 고찰, 외법논집, 제25집, (한국외국어대학교 법학연구소, ), 211면. 35) 김은경, 전게논문, 212면. 36) 김성태, 법령규정사항에 대한 설명의무, 상사판례연구 IV, (박영사, 2004), 면. 37) 대법원 , 선고 2001다11802 판결.

13 [2007] 설명의무의 법적지위 201 법률 제6987호로 폐지됨) 제27조 제1항 38) 을 들고 있으나, 투자신탁 권유자의 설명의무를 고객에게 투자신탁상품의 매입을 권유할 때에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 투자신탁의 특성과 주요내용을 명확히 설명함으로써 고 객이 그 정보를 바탕으로 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 고객을 보호하여 야 할 주의의무로부터 이끌어 내고 있다. 위 판례에 대하여, 대법원은 의무위 반의 경우 불법행위책임으로 구성하지만, 증권회사나 투자신탁회사 임직원의 고객에 대한 정보제공의무를 보호의무로 파악하고 있다고 보는 견해가 있으 며, 구체적 계약교섭국면에서 잠재적 계약당사자는 채무자로서 각자 상대방에 대하여 보호의무를 부담하고, 보호의무의 구체적 현상형태로서 각 당사자는 상대방에게 계약체결에 중대한 영향을 미칠 수 있는 사정에 관한 정보제공의 무(고지 설명의무)를 부담한다고 한다. 39) 이에 대하여 우리나라의 판례들은 손해배상청구의 법적근거로서 민법 제750조의 불법행위를 원용하고 있고, 보 호의무위반을 토대로 한 사회적 상당성의 결여를 위법성 판단의 기준으로 삼 는 태도를 보이고 있으므로 계약체결상의 과실책임이론을 판례상의 이론적 근 거로 제시하기는 무리하고 보는 견해도 있다. 40) 3. 증권회사의 설명의무 판례 41) 에 의하면, 증권회사인 피고 회사로서는 고객인 원고에게 이 사건 수 익증권을 매수하도록 권유함에 있어서, 이 사건 수익증권이 기존의 일반적인 수익증권상품에 선물거래형식을 통한 헷지 개념이 덧붙여진 새로운 유형의 상품으로서 위험의 회피가능성이 다소 높아졌을 뿐 여전히 원금 손실의 위험 이 잔존하고 있으므로 이 사건 수익증권이 가지고 있는 특징과 그 거래에 따른 이익가능성은 물론 손실을 입을지도 모르는 가능성 등에 대하여도 적절히 설 명함으로써 원고로 하여금 자신의 투자로 인해 발생할지도 모르는 손실에 대 하여 충분히 고려를 할 수 있도록 함으로써 고객을 보호할 의무가 있다고 할 38) 구 증권투자신탁업법 제27조 (투자신탁설명서등의 작성 제공) 1위탁회사는 투자신탁 설명서를 작성하여 수익증권을 취득하고자 하는 자에게 제공하여야 한다. 39) 김규완, 채무자의무의 2원구조 - 대판 선고 97다13023을 계기로 되돌아 본 채무로서 보호의무-, 재산법연구, 제21권 제2호, (한국재산법학회, ), 126면, 각주 108)에서 이 사건 판례를 예시하고 있다. 40) 양석완, 금융기관의 설명의무와 조언의무, 법과 정책, 제10호, (청주대학교 사회과 학연구소, 2004), 242면. 41) 서울지법 남부지원 선고 97가합21049 손해배상(기).

14 202 慶 熙 法 學 제42권 제2호 것임에도 불구하고 원고에게 이 사건 수익증권의 특성과 원금손실의 위험가능 성 등에 대하여 정확히 설명하지 아니한 채 이 사건 수익증권에 투자를 하면 적어도 원금손실의 위험이 없을 뿐만 아니라 상당한 정도의 고수익을 얻을 수 있다는 취지로 설명하였는바, 이는 고객인 원고에 대한 설명의무와 보호 의무 를 다하지 못한 것으로서 이 사건 수익증권에 관하여 지식이 없는 원고를 기망 한 위법한 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고는 불법행위자로서 또는 위 소 외인의 사용자로서 원고가 이로써 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이다. 위 판례는 손해배상책임의 근거로 민법 제750조, 제756조, 약관의 규제에 관 한 법률 제3조 제2항을 들고 있으며, 증권회사의 고객을 보호할 의무로부터 설 명의무를 도출하고 있다. 위 판례에서는 고객을 보호할 의무 내지 설명의무와 보호의무 등에 대한 자세한 근거는 명시하고 있지 않다. 증권투자 권유와 관련 하여 일본의 판례는 설명의무이론의 적용을 확대하면서, 그 이론적 근거로서 설명의무의 성질을 매매계약에서의 부수의무 내지 보호의무로 보는 판결 또는 설명의무를 신의칙상의 배려의무로 보는 판결 등이 나타났고, 일본판례는 설 명의무의 근거를 증권거래법에서 찾지 않고 민법학의 이론을 원용하려 한다는 점을 특색으로 하고 있으며, 일본의 학설로는 증권거래의 영역에서 설명의 무 정보제공의무의 사고방식은 독일에서의 계약체결상의 과실 이론, 특히 법정의 보호의무론으로부터 시사 받아 전개되었다고 보는 견해가 있으며, 이 견해에 의하면 설명의무의 근거에 관한 일본에서의 학설의 전개는 1 고객에 대하여 정당한 신뢰를 공여한 이상 고객의 신뢰를 보호하기 위하여 그에 상응 하는 행위의무를 부담한다고 보는 입장(신뢰보호를 강조하는 입장)과 2 증권 회사의 전문가성에 비추어 주어진 상황 하에서 투자자가 자기결정을 하는 전 제가 결여되어 있음을 인식하는 경우에 당해 거래의 위험성 및 증권회사가 당 해 증권에 관하여 알고 있는 중요한 사실을 설명할 의무를 부담한다고 보는 입장( 자기결정권 을 강조하는 입장) 등으로 대별할 수 있고, 3 설명의무를 증 권회사가 그 신뢰에 상응하여 일반 투자자의 투자결정이 적정하게 이루어지도 록 배려할 사법상의 의무라고 보는 견해는 종합적인 입장을 취한 견해라고 볼 수 있다고 한다. 42) 42) 권순일, 증권투자 권유자의 책임에 관한 연구 - 한국, 미국, 일본의 판례를 중심으로 -, 박사학위논문, (서울대학교, 2002), 151면-154면 참조.

15 [2007] 설명의무의 법적지위 부동산중개업자의 설명의무 판례 43) 에 의하면, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태 입지 권리관계 법령의 규정에 의한 거 래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중 개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 정확하게 설명하여야 한다고 규정하고, 같은 법 제19조 제1항은, 중개업 자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산 상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있는바, 부동산중개계약에 따른 중개업자의 확인 설명의무와 이에 위반한 경우 의 손해배상의무는, 이와 성질이 유사한 민법상 위임계약에 있어서 무상위임 의 경우에도 수임인이 수임사무의 처리에 관하여 선량한 관리자의 주의를 기 울일 의무가 면제되지 않는 점과 부동산중개업법이 위 조항의 적용 범위를 특 별히 제한하지 않고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 중개의뢰인이 중개업자에게 소정의 수수료를 지급하지 아니하였다고 해서 당연히 소멸되는 것이 아니다. 위 판례는 설명의무위반을 이유로 한 손해배상책임의 근거를 부동산중개업 법 제17조 제1항, 44) 19조 제1항, 45) 민법 제681조 46) 를 들고 있다. 판례는 기본적 43) 대법원 선고 2001다71484 판결. 44) 부동산중개업법 제17조 (중개대상물의 확인 설명) 1중개업자가 중개의뢰를 받은 경우 에는 당해 중개대상물의 상태 입지 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한 사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실 정확하게 설명하여야 한 다.<개정 , > - 기존의 부동산중개업법은 부터 공인중개사 의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 대체되었고, 공인중개사의 설명의무에 관 하여는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제25조 (중개대상물의 확 인 설명) 1중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에 게 성실 정확하게 설명하고, 토지대장 등기부등본 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 1. 당해 중개대상물의 상태 입지 및 권리관계, 2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항. 2중개업자는 제1항의 규정에 의한 확인 설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인 임대의뢰인 등에게 당 해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. 3중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인 설명사항을 대통령령이 정 하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다. 4제3항의 규정에 의한 확인 설명서에는 중개업자 (법인인 경우에는 대표자를 말하며, 법인에 분사무소가 설치되어 있는 경우에는 분사 무소의 책임자를 말한다)가 서명 날인하되, 당해 중개행위를 한 소속공인중개사가 있 는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 날인하여야 한다.

16 204 慶 熙 法 學 제42권 제2호 으로 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계에 대하여, 부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받 은 중개업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조 에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업자의 설명의무는 위 부동산중개업법의 규정뿐 아니라, 민 법상의 위임관계에서 비롯된 의무의 내용으로 보고 있다고 할 것이다. 47) 5. 의사의 설명의무 판례는 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 과하는 과정 및 그 후 에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중 대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우 나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 위 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위 험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다고 판시하고 있다. 48) 위 판례는 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임의 근거로 민법 제750조를 들고 있다. 나아가 판례는 의사는 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 45) 부동산중개업법 제19조 (손해배상책임) 1중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다. - 현재는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 (손해배상책임의 보장) 1중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실 로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책 임이 있다. 46) 민법 제681조 (수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주 의로써 위임사무를 처리하여야 한다. 47) 이 사건 판례를 포함한 부동산중개업자의 민사책임 구조에 관하여는, 김상명, 부동산 중개업자의 민사책임에 관한 연구, 토지공법연구, 제21집, (한국토지공법학회, 2004), 129면-158면 참조. 48) 대법원 선고 2002다48443 판결, 이 사건 판례에 대한 평석으로는, 김민중, 의사의 설명의무의 내용과 그 범위, 로스쿨채권법(불법행위편), (청림출판, 2007), 415면-418면, 범경철, 미용성형수술의 후유증에 관한 의사의 설명의무, 의료법학, 제3권 제2호, (대한의료법학회, 2002), 453면-482면.

17 [2007] 설명의무의 법적지위 205 없는 한, 환자에게 수술 등 인체에 위험을 가하는 의료행위를 함에 있어 그에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서, 당해 환자에 대하여 사전에 질병의 증상, 치 료 방법의 내용 및 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험과 부작용 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명함으 로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기 회를 가지도록 할 의무가 있고, 이와 같은 의사의 설명의무는 그 예상되는 생 명, 신체에 대한 위험과 부작용 등의 발생가능성이 희소하다는 사정만으로는 면제될 수 없으며, 위험과 부작용 등이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불 구하고 설명의 대상이 된다고 보아야 하고, 이러한 설명을 하지 아니한 채 환 자의 승낙 없이 의료행위를 한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 그 의료행위는 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 된다 49) 고 하여 설명의무의 근거를 환자의 자기결정권에서 찾고 있다. 50) 환자의 헌법상 의 권리를 전제로 하면서도, 의사의 설명의무는 의사 측과 환자 측 사이의 법 률관계 즉 의료적 법률관계로부터 발생하고, 그 의료적 법률관계가 계약관계 이든 사무관리 등의 법정관계이든 의사의 설명의무는 그 관계의 신의칙에 근 거하여 인정된다는 견해도 있다. 51) 의사의 설명의무 위반으로 인한 손해배상 책임을 구하기 위한 법률적 근거는 학자들에 따라 각 채무불이행책임 또는 불 법행위책임을 들고 있다. 52) 53) 49) 대법원 선고 96다7854 판결. 50) 김종필, 의사의 환자에 대한 설명의무의 본질과 범위, 대법원판례해설, 40호, ( 법 원도서관, 2002), 면. 51) 김천수, 환자의 자기결정권과 의사의 설명의무, 박사학위논문(서울대학교 대학원, 1994), 126면-127면. 김천수 교수는 의사의 설명의무가 계약관계인 경우에는 계약에서 비로소 발생하고 계약관계가 인정되지 아니하는 경우에는 의사의 직업법상 인정된다 고 하는 설명의무의 인정근거에 대한 2중적 구조를 피하고자 하는 의도에서, 설명의무 는 계약체결유무에 관계없이 의사-환자라는 구체적 및 현실적 관계가 형성되면 신의 칙에 의하여 인정되는 의사의 직업의무이며, 이것이 계약관계가 인정되는 경우에 계 약상의 의무로 편입되는 것이라고 하는 것이 자신의 입장이라고 한다. 위 논문, 129면 참조. 52) 이은영 교수는 의사의 설명의무는 환자와 의사 사이의 진료계약에서 발생하는 진료의 무에 종속된 의무라고 하고 있으며(이은영, 채권각론, 제5판, (박영사, 2005), 939면 참조), 김준호 교수는 의사의 설명의무는 종국적으로는 의사의 진료계약상의 의무에서 비롯되는 것으로 볼 것이고, 판례도 같은 취지라고 하고 있으나(김준호, 민법강의, 전정판, (법문사, 2007), 1592면 참조), 의사의 설명의무 위반에 대하여 불법행위편에서 논의하면서 의료계약상의 부수의무 내지 진료계약상의 의무로 입론하는 것이 타당한 가 하는 의문이 있다. 한편 일본에서는 설명의무를 불법행위법상의 주의의무라고 보

18 206 慶 熙 法 學 제42권 제2호 6. 약사의 설명의무 판례에 의하면, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신 체에 대한 침습(침습)을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우 기타의 특별 한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에 대하여 질환의 증상, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대 한 위험성과 부작용 등, 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전 에 설명함으로써 환자로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있고, 이러한 설명을 아니한 채 승낙 없이 침습한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침 해하는 위법한 행위가 된다고 할 것이고, 투약에 있어서 요구되는 의사의 이러 한 설명의무는 약사가 의약품을 조제하여 판매함으로써 환자로 하여금 복용하 도록 하는 경우에도 원칙적으로 적용된다고 봄이 상당하다. 54) 위 판례는 약사의 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임에 대하여 민법 제 750조를 적용하고 있다. 위 판례에서는 의사가 환자의 의사결정을 위하여 중요 한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있고, 이러한 설명을 아니한 채 승낙 없이 침습한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 된다고 할 것이고, 투약에 있어서 요 구되는 의사의 이러한 설명의무는 약사가 의약품을 조제하여 판매함으로써 환 자로 하여금 복용하도록 하는 경우에도 원칙적으로 적용된다고 봄이 상당하다 고 하여, 의사의 설명의무가 약사의 경우에도 적용됨을 판시하였다. 55) 는 설과 진료계약상의 주의의무라는 설 및 불법행위법상의 주의의무이기도 하고 진료 계약상의 주의의무이기도 하다는 설로 나누어진다고 한다. 이은영, 채권각론, 제5판, (박영사, 2005), 939면 각주1) 재인용. 53) 박종원, 의사의 설명의무, 박사학위논문(전북대학교 대학원, 2002)에서는 의사의 설 명의무에 관한 근거와 법적성질에 관한 많은 이론 들을 설명하고 있으나, 결론에서는 오늘날 의사의 설명의무는 일단 법적의무로 파악되며, 의사의 주된 의무인 진료의무 와는 독립된 부수의무로 보는 것이 일반적인 견해이다. 따라서 환자는 의사의 설명의 무위반에 대하여 불법행위법상의 책임 또는 계약법상의 책임을 물을 수 있다 라고 하 여, 의사의 주된 의무인 진료의무와는 독립된 부수의무 위반이 어떻게 성립요건이 다 른 불법행위책임 또는 계약책임으로 될 수 있는지를 밝히지는 않고 있다. 위 논문, 69 면 참조. 54) 대법원 선고 2001다27449 판결, 이 사건 판결에 대한 평석으로는, 김민중, 의약품에 대한 설명의무, 로스쿨 채권법(불법행위편), (청림출판, 2007), 425면-429 면 참조.

19 [2007] 설명의무의 법적지위 한약업사의 설명의무 판례에 의하면, 한약업사 제도의 취지 및 한약재의 특성에 비추어 볼 때, 한 약업사는 한약재의 성분과 효능 및 용법 등에 관한 전문적 지식을 가진 자이므 로 적어도 그 용법이나 용량이 어떠한지에 따라 인체에 치명적인 결과를 초래 할 수도 있는 한약재를 일반인에게 판매함에 있어서는, 신의칙상 매수인에게 그 효능 내지 위험성과 안전한 용법 등을 상세히 알려 줌으로써 매수인 등으로 하여금 그 복용 여부나 복용방법에 관하여 스스로 선택, 결정할 기회를 가지도 록 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 만일 이러한 의무를 다하지 아니하여 한약재의 매수인 등이 잘못된 복용방법을 선택함으로써 그 생명 또는 신체의 위험이 초래된 경우에는 위와 같은 선택 내지 결정권을 침해하는 위법한 행위 가 된다고 할 것이고, 그러한 위법한 행위와 복용자에게 발생된 생명, 신체의 위험 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는 한약업사가 그 위험 발생으로 인 한 모든 손해를 배상할 의무를 지는 것이지만, 그렇지 아니한 경우에는 복용자 가 선택의 기회를 잃고 복용 여부나 복용방법에 관한 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대하여 위자료의 지급을 구할 수 있을 뿐이다. 56) 위 판례는 한약업사의 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임의 근거로 민법 제750조를 들고 있다. 위 판례는 한약업사는 전문적 지식을 가진 자로서, 신의 칙상 매수인에게 그 효능 내지 위험성과 안전한 용법 등을 상세히 알려 줌으로 써 매수인 등으로 하여금 그 복용 여부나 복용방법에 관하여 스스로 선택, 결 정할 기회를 가지도록 할 의무가 있다고 보아야 할 것이고, 그러한 설명의무를 위반함으로써 복용자의 복용여부나 복용방법에 대한 자기결정권을 침해한 것 을 실질적인 책임근거로 명시하고 있다. 위 판례는 한약업사에 대하여도 의사 의 설명의무에 관한 법리를 적용하고 있으나, 한약업사의 설명의무 위반은 복 용자의 자기결정권을 침해한 것이라기보다는 한약재의 위험성을 고지하지 않 55) 의사의 설명의무의 법리가 약사의 경우에도 대체로 타당할 것이나, 약사의 전문영역 인 의약품의 조제와 판매에는 의사의 처방이 전제로 되는 경우인지의 여부에 따라 나 누어 고찰되어야 한다는 의견에 대하여는, 김천수, 투약에 관한 약사의 법적 지위 - 의사의 설명의무와 복약지도의무 그리고 그 위반으로 인한 민사책임을 중심으로 -, 의 료법학, 제4권 제2호, (한국사법행정학회, 2003), 240면 참조. 56) 대법원 선고 2001다56904 판결, 이 사건 판결에 대한 판례평석으로는, 소 재선, 한약업사의 설명의무, 로스쿨 채권법(불법행위편), (청림출판, 2007), 168면 -180면, 김재형, 한약업사의 설명의무 - 의사의 설명의무 법리의 연장선상에 있는가?-, 민법론Ⅱ, (박영사, 2004), 367면-401면 참조.

20 208 慶 熙 法 學 제42권 제2호 아 복용자로 하여금 사망하게 한 것으로 이는 한약업사로서의 주의의무를 위 반한 것이라고 하면서, 한약업사의 설명의무의 근거를 복용자의 자기결정권에 서 찾는 것에 의문을 제기하는 견해도 있다. 즉 한약업사가 한약재에 관한 전 문적 지식이 있다고 하더라도 한약재를 판매하는 사람에 불과하기 때문에 진 료행위를 하는 의사와 동일선상에서 다룰 수는 없고, 한약업사의 불법행위책 임을 인정하는 전제로서 설명의무를 도출하는 근거는 결국 위험한 성분이 있 는 한약재를 판매하는 한약업사는 그 독성을 없애는 방법, 복용방법 등에 관하 여 설명할 의무가 있으며, 이를 자기결정권을 보장하기 위한 설명의무와 구별 하기 위하여 부작용 등을 방지하기 위한 정보제공의무로서의 설명의무라고 할 수 있고, 이러한 설명의무도 불법행위책임에서의 주의의무로 포섭할 수 있다 고 한다. 57) 8. 농약판매상의 설명의무 판례에 의하면, 대추나무 재배농민이 농약을 혼용 살포한 결과 약해로 수확 이 감소했다는 이유로 농약판매상을 상대로 손해배상을 청구한 사안에서, 현 재까지 대추나무용 농약에 관하여는 농약관리법의 규정에 따라 고시된 농약이 전혀 없고, 또 대추나무에 그 농약을 혼용살포 할 수 있는지의 여부 및 그에 따른 약해 유무 등에 관하여 뚜렷한 기준이 없다 하더라도, 원고를 비롯한 대 추나무 재배농민들이 종래 농약판매업자인 피고와 상의하여 사과나 배 등의 일반과수에 고시된 농약을 선택하여 대추나무에 혼용살포 하여 왔다면, 피고 로서는 원고에게 농약을 판매할 때에 그 농약의 성능, 사용방법 등에 관하여 정확한 설명을 하여 줄 주의의무가 있고, 그 성능 등에 관하여 알지 못하면서 함부로 그 사용에 관한 지시나 권유를 하여서는 안 될 주의의무가 있다. 58) 위 판례에서는 농약판매상의 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임에 대하 여 민법 제390조 59) 와 제750조를 함께 적용하였다. 즉 판례는 위 사건의 경우에 57) 소재선, 한약업사의 설명의무, 로스쿨 채권법(불법행위편), (청림출판, 2007), 179면 -180면, 같은 취지의 글로는 김재형, 한약업사의 설명의무 - 의사의 설명의무 법리의 연장선상에 있는가? -, 민법론Ⅱ, (박영사, 2004), 399면-400면 참조. 58) 대법원 선고 93다62645 판결, 이 사건 판결에 대한 평석으로는, 김상중, 매 매계약 교섭당사자의 잘못된 정보제공에 관한 상대방의 보호 - 대판 다 등을 계기로 한 체계적 논의의 발전을 위한 일 고찰 -, 민사법학, 제29호, (한 국민사법학회, 2005), 149면-190면 참조. 59) 민법 제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니

21 [2007] 설명의무의 법적지위 209 채무불이행책임과 불법행위책임을 모두 손해배상책임의 근거로 적시 하고 있 다. 이러한 판례의 태도와 관련하여, 계약이전 단계의 정보제공의무 위반과 채무불이행 이라는 이중적 구성가능성을 시도하는 견해가 있다. 즉 계약교섭 상의 과실 책임을 전제로, 계약교섭과정에서 상대방이 설명의무를 부담하고 있음에도 알리지 않았던 사정에 관하여 이를 당사자의 계약내용으로 구성하고 이로써 그 의무위반행위를 채무불이행책임의 규율영역 아래에 두는 구성이며, 계약교섭상의 과실 책임제도는 한편으로는 불법행위책임과 다른 한편으로는 계약책임 사이에 위치하면서, 그 독자적 구성여부는 결과적으로는 현행 민법 전이 명시적으로 규정해 둔 양 책임의 적용영역 폭과 관련되어 있다고 한다. 60) 9. 변호사의 설명의무 판례에 의하면, 일반적으로 수임인은 위임의 내용에 따라 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 특히 소송대리를 위임받은 변호사는 그 수임사무 를 수행함에 있어 전문적인 법률지식과 경험에 기초하여 성실하게 의뢰인의 권리를 옹호할 의무가 있으며, 구체적인 위임사무의 범위는 변호사와 의뢰인 사이의 위임계약의 내용에 의하여 정하여지는 것이지만, 위임사무의 종료단계 에서 패소판결이 있었던 경우에는 의뢰인으로부터 상소에 관하여 특별한 수권 이 없는 때에도 그 판결을 점검하여 의뢰인에게 불이익한 계산상의 잘못이 있 다면 의뢰인에게 그 판결의 내용과 상소하는 때의 승소가능성 등에 대하여 구 체적으로 설명하고 조언하여야 할 의무가 있다. 61) 위 판례는 변호사의 설명의무 위반으로 인한 손해배상책임에 대하여 민법 제680조, 제681조 및 제390조를 근거로 하고 있다. 변호사의 책임은 주로 위임 계약상의 채무불이행책임이기 때문에, 위임에 관한 민법 규정이 적용되고, 설 명의무는 부수적 주의의무의 내용으로 파악되고 있다. 62) 변호사의 설명의무에 한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다. 60) 김상중, 매매계약 교섭당사자의 잘못된 정보제공에 관한 상대방의 보호 - 대판 다62645 등을 계기로 한 체계적 논의의 발전을 위한 일 고찰 -, 민사법 학, 제29호, (한국민사법학회, 2005), 168면. 이러한 문제는 궁극적으로 계약교섭상의 설명의무의 발생근거가 되는 신의와 성실의 원칙이 한편으로는 계약해석의 근거로, 또 다른 한편으로 계약 외에서 법규범의 발생근거로 기능한다는 이중성과 관련될 것 이라고 한다. 위 논문, 169면 각주40) 재인용. 61) 대법원 선고 2004다7354 판결.

22 210 慶 熙 法 學 제42권 제2호 관한 적극적인 규정은 없으나, 전문가의 사전설명의무의 필요성을 들어 입법 론으로 해결하려는 견해가 있다. 63) Ⅴ. 결 론 1. 손해배상에서의 일반적 책임원리 1) 구체적인 개별적 사례에서 논의되고 있는 설명의무는 이제 일반적인 책 임원리의 하나로써 검토되어야 하리라고 본다. 아직 보험자, 보험모집인, 증권 회사, 투자신탁회사, 부동산중개인(공인중개사), 의사, 약사, 한약업사, 농약판 매상, 변호사 등 특수한 분야에서만 책임원리로 논의되는 듯한 외관을 갖고 있 지만, 설명의무의 근거가 약관의 규제에 관한 법률 제3조에 명시되어 있는 것 으로부터 약관 을 사용하고 있는 모든 거래관계에 언제든 확대 적용될 수 있 음은 자명하다고 할 것이다. 2) 설명의무가 명문규정으로 되어 있는 경우에도 설명의무의 실질적 근거 는, 보험자에게 약관을 교부하고 그 내용을 설명토록 함으로써 보험계약자의 지위를 배려하기 때문이고, 대법원 판례에서도 보험자에게 보험약관의 명시 설명의무가 인정되는 것은 어디까지나 보험계약자가 알지 못하는 가운데 약관 에 정하여진 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 보험계약자가 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는데 그 근거가 있다고 설시하고 있으므 로, 결국 신의성실의 원칙과 아울러 상대방에 대한 신뢰보호의 원칙에서 기인 한다고 할 것이다. 3) 설명의무에 대한 명시적인 법조문이 없는 분야에서도, 설명의무 위반은 구체적인 분야에 따라 계약책임 또는 불법행위책임을 구성하고 있다. 다만 그 설명의무의 도출근거에 대하여는 위임관계가 기초로 되어 있는 분야는 계약상 의 부수적 주의의무 위반을 바탕으로 하고 있다고 보여지나, 생명 신체를 대 상으로 하는 의료관련 분야에서는 의료관계 종사자의 과실이 없더라도 환자의 62) 이재목, 변론과오와 변호사의 민사책임에 관한 일고, 법학연구, 제14권, (충북대학 교, 2003), 251면-252면, 참조. 63) 강신웅, 전문가의 사전설명의무와 민법 제683조의 입법론, 계약법의 과제와 전망; 모원 김욱곤교수정년퇴임기념논문집, (삼지원, 2005), 340면-350면 참조.

23 [2007] 설명의무의 법적지위 211 자기결정권에 근거하여 불법행위책임으로 구성하고 있다. 이러한 맥락에서 타 인에게 손해를 가하였는지를 기준으로 설명의무 위반을 민법 제750조의 불법 행위책임근거로 하는 판례의 태도를 이해할 수 있을 것이다. 이처럼 설명의무 위반이 타인의 권리를 침해하는, 즉 타인에게 손해를 가한 원인이 되는 경우는 불법행위책임을 적용하게 되므로, 설명의무 위반은 손해배상책임에 있어서 일 반적인 책임원리로 보아야 할 것이다. 2. 판례의 분야별 책임근거의 문제점 및 해결 방안 1) 판례는 설명의무에 대한 명문규정이 없는 경우에 그 문제된 법률관계를 고려하여, 분야별로 예컨대 변호사 등 위임사무를 처리하는 경우에는 계약법 상의 책임으로 보고 있는데 반하여, 의사, 약사, 한약업사 등 생명 신체를 대 상으로 하는 의료관련 분야에서는 의료관계 종사자의 과실이 없더라도 환자의 자기결정권에 근거하여 불법행위법상의 책임으로 규율하고 있는 것으로 보인 다. 그러나 이러한 판례의 태도는 그동안의 계약책임과 불법행위책임을 구별 해온 민법의 체계와 관련하여 문제가 있다고 할 것이다. 설명의무의 근거를 계 약책임의 경우에는 계약관계에 따른 부수적 주의의무 내지 신의성실 원칙에 입각하여 구체화할 필요성이 있으며, 불법행위책임의 경우에는 불법행위책임 의 요건 중 과실의 내용에 해당하는지 여부를 검토할 필요가 있다고 할 것이 다. 즉 판례는 설명의무에 대한 명시적인 규정이 없는 경우에 계약책임 뿐 아 니라 불법행위책임도 인정하고 있으나, 그 근거에 있어서 민법 제750조의 불법 행위 요건에 있어서 과실의 내용으로부터 도출하는 것이 아니라, 예컨대 의사 의 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 자기결정권에 근거한 승낙권에서 도출하는 것은 이론적인 체계에 있어서 혼란이 올 수 있다고 할 것이다. 2) 다만 환자의 승낙권을 침해한 설명의무 위반으로 구성하고 있는 의료관 련 판례의 태도를 일응 분석해 보면, 이제 설명의무의 위반여부에 대한 기준이 이행하는 쪽(위임받은 사람)의 주의의무가 아니라, 행위의 상대방의 이익침해 (권리침해) 여부를 기준으로 바뀌고 있음을 나타내는 것이라 할 수 있다. 즉 설 명이 충분히 되었는지의 여부는 이제 설명의무를 지고 있는 이행자의 입장이 아니라, 설명을 들어야 하는 상대방의 입장에서 제대로 이해할 수 있도록 충분 한 설명이 이루어 졌는가에 초점이 있다고 할 것이다. 변호사의 설명의무의 경 우에도 수임인의 선관의무를 다시 살펴보면, 수임인은 위임의 본지에 따라 선

24 212 慶 熙 法 學 제42권 제2호 량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 하는 것이므로, 위임인의 입 장과 유사한 지위에서 즉 위임인을 대신하여 사무를 처리하라는 것이므로, 상 대방(위임인)의 입장에서 위임된 사건을 처리해야 함을 전제로 하는 것이라고 할 것이다. 결국 의사의 설명의무나 변호사의 설명의무나 모두 상대방의 신뢰 보호라는 입장에서 접근하고 있다고 보아야 할 것이다. 이러한 판례의 경향은 그동안 설명의무를 설명을 해야 할 의무자 중심에서 이제는 설명을 들어야 할 권리자의 측면에서 새롭게 논의되고, 이것이 우리 민법의 전체적인 이론 체계 와 어떻게 조화를 이룰 수 있는지 연구되어야 할 것이다. 3) 판례도 구체적인 사례에 대하여 판단하는 경우에 각 분야에 따른 획일적 인 해결 보다는, 구체적인 각 법률관계를 분석하여 당사자 사이의 법률관계가 계약관계로 볼 수 있는지(계약체결상의 과실 내지 부수적 주의의무가 성립되 었는지), 아니면 아직 계약관계로 까지 정립하기에는 미흡한 것인지를 구분하 여, 전자의 경우에는 계약책임 즉 채무불이행에 기인한 손해배상책임으로, 후 자의 경우는 불법행위에 기인한 손해배상책임으로 규율하는 것이 민법의 이론 체계에도 부합한다고 할 것이다. 참고 문헌 강대섭, 보험자의 보험약관명시ㆍ설명의무의 범위, 상사판례연구, 제15집, 한국상사판례학회, 강신웅, 전문가의 사전설명의무와 민법 제683조의 입법론, 계약법의 과제와 전망; 모원 김욱곤교수정년퇴임기념논문집, 삼지원, 곽윤직, 채권총론, 제6판, 박영사, 2004., 채권각론, 제6판, 박영사, 권순일, 증권투자 권유자의 책임에 관한 연구 - 한국, 미국, 일본의 판례를 중 심으로 -, 박사학위논문, 서울대학교, 김규완, 채무자의무의 2원구조 - 대판 선고 97다13023을 계기로 되 돌아 본 채무로서 보호의무-, 재산법연구, 제21권 제2호, 한국재산 법학회, 2005.

25 [2007] 설명의무의 법적지위 213 김민중, 의사의 설명의무의 내용과 그 범위, 로스쿨 채권법(불법행위편), 청림출판, 2007., 의약품에 대한 설명의무, 로스쿨 채권법(불법행위편), 청림출판, 김상명, 부동산중개업자의 민사책임에 관한 연구, 토지공법연구, 제21집, 한국토지공법학회, 김상중, 매매계약 교섭당사자의 잘못된 정보제공에 관한 상대방의 보호, 민 사법학, 제29호, 한국민사법학회, 김성태, 법령규정사항에 대한 설명의무, 상사판례연구 IV, 박영사, 김은경, 상법상 보험약관 교부 및 설명의무와 독일 보험계약법개정안의 소비 자정보제공 등의 의무에 대한 고찰, 외법논집, 제25집, 한국외국어 대학교 법학연구소, 김재형, 한약업사의 설명의무 - 의사의 설명의무 법리의 연장선상에 있는 가?-, 민법론 Ⅱ, 박영사, 김종필, 의사의 환자에 대한 설명의무의 본질과 범위, 대법원판례해설, 제 40호, 법원도서관, 김준호, 민법강의, 전정판, 법문사, 김진흥, 약관규제법상 약관의 명시ㆍ설명의무, 판례연구, 제14집, 서울지 방변호사회, 김천수, 환자의 자기결정권과 의사의 설명의무, 박사학위논문, 서울대학교 대학원, 1994., 투약에 관한 약사의 법적 지위 - 의사의 설명의무와 복약지도의무 그 리고 그 위반으로 인한 민사책임을 중심으로 -, 의료법학, 제4권 제 2호, 한국사법행정학회, 김형배, 채권총론, 제2판, 박영사, 1999., 채권각론- 계약법, 신정판, 박영사, 박종원, 의사의 설명의무, 박사학위논문, 전북대학교 대학원, 범경철, 미용성형수술의 후유증에 관한 의사의 설명의무, 의료법학, 제3권 제2호, 대한의료법학회, 소재선, 한약업사의 설명의무, 로스쿨 채권법- 불법행위편, 청림출판, 손지열, 약관의 계약편입과 명시, 설명의무, 민법학논총, 제2권, 후암곽윤 직선생고희기념, 1995.

26 214 慶 熙 法 學 제42권 제2호 양석완, 금융기관의 설명의무와 조언의무, 법과 정책, 제10호, 청주대학교 사회과학연구소, 양창수, 민법입문, 제4판, 박영사, 연기영, 약관의 명시 설명의무, 로스쿨 채권법- 계약법, 청림출판, 이영준, 민법총칙, 개정증보판, 박영사, 이은영, 민법총칙, 제4판, 박영사, 2005., 채권각론, 제5판, 박영사, 이재목, 변론과오와 변호사의 민사책임에 관한 일고, 법학연구, 제14권, 충 북대학교, 장경환, 보험약관의 교부ㆍ설명의무, 상사법논집, 제남 강위두박사화갑기 념논문집간행위원회, 지원림, 민법강의, 제5판, 홍문사, 집필대표 곽윤직, 민법주해(Ⅰ)- 총칙(1), 박영사, 2006., 민법주해(Ⅻ)- 채권(5), 박영사, 하헌우, 약관설명의무의 범위와 대상, 손해보험, 제449호, 대한손해보험협 회, 2006.

27 6 4 ) [2007] 설명의무의 법적지위 215 La Statut juridique des Obligations d'information et de Renseignements Kim, Chong-Kug * On est en train d'appliquer de plus en plus souvent dans le domaine des fiducies pour l'investissement, des contrats médicauxs orientaux, des ventes et des contrats d'avocat, la théorie de l'obligation d'information et de renseignements dont on a déjà beaucoup parlé en matière de responsabilité des médecins. Il nous paraît, dès lors, que son envergure d'application sera, à présent, étendue de manière remarquable. A cette perspective, on aurait obligé de chercher une nouvelle théorie dans laquelle on peut englober des discussions existantes sur la statut juridique de cette obligaion, pour qu'on puisse faire face à la situation où la justification de son application soit contestable en raison de manquement au fondement. L'étude est consacré à examiner chaques domaines respectifs concernant la responsabilité sur le fondement de l'inexécution des obligations d'information et de renseignements, afin de découvrir une possibilité de l'unité des théories concernées. En somme, on pourra, à bon droit, appliquer la théorie de l'obligation d'information et de renseignements, et cela à tout moment, dans tous les contrats conclus sous la forme d'une clause-type en se fondant sur les dispositions de l'article 3 de la loi relative au contrôle des clauses abusives, tandis que, jusqu'ici, l'obligation d'information et de renseignements sert, en effet, à fournir le fondement d'une telle ou telle responsabilité dans certains domaines spécifiques. D'autre part, il est vrai que le fondement de l'obligation d'information et de renseignements est, malgré la silence textuelle, explicable, comme la doctrine dominante, en se basant sur l'atteinte à la dignité ou l'inexécution des obligations accessoires ou le principe de bonne foi, même s'il s'agit, selon la * Professor, College of Law, Kyung Hee University.

28 216 慶 熙 法 學 제42권 제2호 jurisprudence, d'une responsabilité délictuelle par l'application des dispositions de l'article 750 du Code civil. Il nous semble toutefois que l'inexécution des obligations d'information et de renseignements fasse croiser les responsabilités contractuelle et délictuelle.